Tribunal: TJMT
Processo: 1006507-05.2018.8.11.0015
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006507-05.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SABA CONSTRUCOES E OBRAS EIRELI - CNPJ: 11.920.184/0001-24 (APELADO), CARLOS RAFAEL MENEGAZO - CPF: 036.922.249-07 (ADVOGADO), ESTADO DO MATO GROSSO (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO – ICMS – TAD – MERCADORIA APREENDIDA – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA ESTABELECIMENTOS DO MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 166 DO STJ – QUESTÃO DECIDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA – OCORRÊNCIA DE COISA JULGADA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. A coisa julgada é a qualidade dos efeitos da sentença, isto é, a imutabilidade que adquire a prestação jurisdicional do Estado quando definitivamente entregue.

2. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ.

3. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, que nos autos da ação anulatória de débito tributário que lhe move a Sabá Construções e Obras Eireli, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para
“DECLARAR a ANULAÇÃO do DÉBITO TRIBUTÁRIO de ICMS e MULTA, por descumprimento de obrigação acessória, objeto do Termo de Apreensão e Depósito nº 1120778-0 e Aviso de Cobrança nº 1827887, lançado na Conta Corrente Fiscal nº 1827887”
, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformado, o apelante defende a legalidade do TAD em questão, bem como do débito tributário lançado em nome da apelada, sob a alegação de que o transportador apresentou ao Fisco Notas Fiscais sem ter sido emitida a respectiva NFI, por haver previsão de retorno ao estabelecimento remetente, para acobertar o trânsito das entradas de bens e mercadorias originários das unidades federadas, realizadas ao abrigo de não incidência ou isenção do imposto.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 144742697), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que Sabá Construções e Obras Eireli ajuizou ação anulatória de débito fiscal em desfavor do Estado de Mato Grosso, aduzindo que estava realizando mera remessa bens de seu estabelecimento filial localizado na cidade de Primavera/PA para outro localizado na cidade de Sinop/MT, contudo, ao adentrar no Estado de Mato Grosso,

teve a mercadoria transportada apreendida, sob o argumento de que houve infração ao disposto pelos arts. 35, §§ 1º e 2º, da Lei 7.098/98 c/c arts. 375 e 376, do RICMS/MT, ante a falta de emissão do comprovante de nota fiscal de entrada e recolhimento do ICMS devido, sendo lavrado Termo de Apreensão e Depósito da Mercadoria (TAD n. 1120778-0), em total desrespeito as normas jurídicas.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que a
“transferência de bens entre estabelecimentos de titularidade da parte Autora não configura fato gerador do ICMS, pois a propriedade do bem permanece sob a sua titularidade”
,
julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para
“DECLARAR a ANULAÇÃO do DÉBITO TRIBUTÁRIO de ICMS e MULTA, por descumprimento de obrigação acessória, objeto do Termo de Apreensão e Depósito nº 1120778-0 e Aviso de Cobrança nº 1827887, lançado na Conta Corrente Fiscal nº 1827887”
, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa
(id. 144742693).

Irresignado,
o apelante defende a legalidade do TAD em questão, bem como do débito tributário lançado em nome da apelada, sob a alegação de que o transportador apresentou ao Fisco Notas Fiscais sem ter sido emitida a respectiva NFI, por haver previsão de retorno ao estabelecimento remetente, para acobertar o trânsito das entradas de bens e mercadorias originários das unidades federadas, realizadas ao abrigo de não incidência ou isenção do imposto.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

In casu
, em que pese às alegações do Estado de Mato Grosso, ora apelante, o certo é que o Termo de Apreensão e Depósito em questão (TAD n. 1120778-0) e o Aviso de Cobrança n. 1827887, lançado na Conta Corrente Fiscal n. 1827887, objeto da demanda, já foi objeto de debate nos autos do mandado de segurança n. 0001260-50.2015.8.11.0020, impetrado pela autora, ora apelada, que teve a segurança denegada pelo Juízo
a quo
, motivo pelo qual a referida empresa interpôs Recurso de Apelação, que foi provido por este Tribunal, para conceder totalmente a ordem pretendida, nos seguintes termos,
verbis
:

“Extrai-se dos autos que a Recorrente impetrou o mandado de segurança retro mencionado, objetivando a concessão da liminar para liberação dos bens descritas no Termo de Apreensão e Deposito n° 1120778-0; e no mérito, a concessão da segurança para declarar a não ocorrência de fato gerador do ICMS e ilegalidade do ato de apreensão, visto que seus bens são de uso próprio e que estavam sendo deslocado de uma filial para outra.

Para tanto, alegou que, a remessa dos bens de máquinas de construção pesadas se destinaria à realização de obras de terraplanagem e infraestrutura de loteamento urbano sendo contratada pela Loteadora Assai S/S Ltda., para construção de um empreendimento urbano com aproximadamente 330 lotes de terras que seriam comercializados pela contratante.

Defende que, na operação não há ocorrência do fato gerador, bem como a apreensão para obriga-la ao recolhimento do imposto e multa acessória constitui sanção política, além de entender pela desnecessidade da inscrição estadual para deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A liminar foi concedida, determinando-se a liberação das mercadorias, porém, ao final, o Magistrado de Primeiro Grau denegou a segurança vindicada, nos seguintes termos:

[...]

Quanto ao mérito, da análise dos documentos acostados, constata-se que a Recorrente foi autuada pelo Fisco Estadual, por meio do TAD nº 1120778-0, em 9-6-2015, em razão do descumprimento de obrigação acessória, resultando na cobrança do imposto no valor de R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), sendo R$ 30.000,00 (trinta mil) a título do ICMS e R$ 6.000,00 (seis mil reais), referente a multa, consoante trecho do TAD ora reproduzo
(Id. 27442950 - Pág. 6):

[...]

Consta, também, a nota fiscal que acompanhava o maquinário – Escavadeira Hidráulica Marca New Holland, modelo E215BME, serie NAA05728, ano 2011 e rolo marca Caterpillar, ano 2014, emitida em 2-6-2015, por Sabá Engenharia de Obras Eireli – localizada em Londrina, com destino a filial, Sabá Engenharia de Obras Ltda., estabelecida em Sinop.

Denota-se que, a Escavadeira foi adquirida pela Recorrente em dezembro de 2011, consoante contrato de compra e venda de Id. 27442952 e o rolo adquirido em 12-3-2015, consoante nota fiscal de Id. 27442953 - Pág. 1.

Ainda, consta o contrato de prestação de serviços por empreitada de lavor pactuado entre a Loteadora Assai S/S Ltda., e a Apelante, confirmando a prestação dos serviços consistentes em obras de terraplanagem e infraestrutura de loteamento urbano, que seriam realizadas em Sinop, durante o ano de 2015 (Id. 27442955 – Pág. 3, bem como as fotos do local do empreendimento (Id. 27442955 - Pág. 6).

Dessa forma, ante aos documentos acostados, conclui-se que a operação realizada se tratou de transferência de bens de ativo imobilizado do mesmo proprietário, hipótese não sujeita à tributação do ICMS, uma vez que, para a ocorrência do fato impunível é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade, o que não ocorre na hipótese, por não configurar ato de mercancia
.

A circulação de mercadorias versada no art. 155, II, da CF/88, constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de comércio para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade da mercadoria, sem a qual, não há falar em tributação por meio de ICMS.

Como se sabe, o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria. Assim, a simples remessa (transferência) de mercadorias de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, caracteriza-se como mero transporte, razão pela qual não incide o aludido imposto, ainda que em casos de transferência entre filiais localizadas entre unidades federais diversas
.

Nesse sentido é a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, ao dispor que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
[Destaquei]

[...]

No tocante à emissão de inscrição estadual, observa-se, também, que a Recorrida fez a solicitação de cadastro perante à SEFAZ/MT em 22-10-2014, referente a filial de Sinop, todavia, teve seu pedido inadmitido, por entender a autoridade administrativa que (...) a empresa possui atividades que são incompatíveis para cadastramento na SEFAZ (transporte, comercio e prestação de serviços) portanto devera fazer a opção pela atividade que será exercida pela empresa matriz e constituir filiais para as demais; Informamos que a análise ficou prejudicada em virtude da quantidade de atividades e de não termos certeza de qual será exercida pela matriz. O processo será analisado em sua totalidade quando do seu retorno (...).

Desse modo, quanto a multa acessória em razão quanto a inscrição no cadastro de contribuintes também verifico que a parte Recorrente possui razão, a uma porque ela já havia requerido via administrativa e a autoridade fiscal consignou que a empresa possui atividades que são incompatíveis para cadastramento na SEFAZ (transporte, comercio e prestação de serviços); a duas porque as previsões legais utilizadas pelo Agente de Tributos, quando da lavratura do TAD não se encontravam em vigor à época da lavratura do TAD, não sendo realizado a subsunção do fato à norma legal.

Dessa forma a mencionada cobrança efetuada pelo Fisco não pode subsist
ir.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença e,
no mérito, em consonância com o parecer ministerial,

DOU

PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto,
concedendo a segurança vindicada na inicial
.”
(1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 16.11.2020 – negritei e grifei)

Dessa forma, não há dúvida de que o v. acórdão proferido nos autos do RAC n. 0001260-50.2015.8.11.0020, por envolver as mesmas partes, objeto e pedido, qual seja, a nulidade do TAD n. 1120778-0 e Aviso de Cobrança n. 1827887, lançado na Conta Corrente Fiscal n. 1827887, fez coisa julgada quanto a não ocorrência do fato gerador do ICMS objeto da presente demanda e, via de consequência, da extirpação do dever de pagar o imposto lançado e da multa por descumprimento da obrigação acessória, bem como da ilegalidade de apreensão dos bens de propriedade da autora, ora recorrida.

Por conseguinte, destaca-se que o mencionado acórdão já se encontra sob o manto da coisa julgada, isto é, trata-se de decisão colegiada que não cabe mais qualquer recurso, conforme se verifica na movimentação processual no sítio eletrônico desse Tribunal, assim é garantia ínsita à própria estabilidade do sistema que não seja passível de alteração.

Sobre o tema, o autor Nelson Nery Junior leciona:

“Não se tolera, em direito processual, que uma mesma lide seja objeto de mais de um processo simultaneamente [...]
Demonstrada, pois, a

ocorrência
de litispendência ou de
coisa julgada (isto é, verificada a identidade de partes; de objeto e de causa de pedir) entre dois processos, o segundo deverá ser extinto, sem apreciação do mérito.
”
(Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 38ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 281 – negritei)

Outro não é o entendimento jurisprudencial,
verbis
:

“AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA (COISA JULGADA MATERIAL) – MATÉRIA DA INICIAL JÁ DISCUTIDA EM OUTRA AÇÃO COM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – COISA JULGADA MATERIAL – PRELIMINAR ACOLHIDA – Extinção sem julgamento de mérito – Art. 267, V do CPC – recurso Provido.

Se restar demonstrado nos autos que a ação possui as mesmas partes, causa de pedir e pedido, de outra demanda ajuizada anteriormente, a qual se encontra transitada em julgado e arquivada, deve-se aplicar a coisa julgada material, extinguindo o processo sem a resolução do mérito, nos termos do art. 267, V do Código de Processo Civil.
”
(TJMT, RAC n. 125201/2015, 5ª Câm. Cív., Rela. Desa. Cleuci Terezinha Chagas Pereira Da Silva, j. 21.10.2015 – negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE COBRANÇA. REVISÃO CONTRATUAL. REPETIÇÃO DE VALORES. COISA JULGADA MATERIAL.

Havendo demanda proposta anteriormente, a qual entendeu que a parte autora não fazia jus à repetição de valores e, tendo tal decisão transitado em julgado, revela-se incabível a pretensão de cobrança intentada pela parte, porquanto tal situação viola a coisa julgada.
Hipótese do art. 267, § 3º, do CPC, e do art. 301, § 4º, do mesmo Diploma. Extinção do feito, sem resolução de mérito, de ofício. Processo extinto, de ofício, sem resolução de mérito.
” (TJRS, RAC n. 70055161145, 12ª Câm. Cív., Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, j. 13.08.2015 – negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. COISA JULGADA MATERIAL EXISTENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A coisa julgada material torna certa a relação jurídica decidida na sentença, não permitindo nova discussão acerca da lide composta.
2. O ajuizamento de nova ação entre as mesmas partes da anterior, que foi julgada, e com a mesma causa petendi, caracteriza coisa julgada. 3. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença que reconheceu a existência de coisa julgada e extinguiu o processo sem resolução do mérito.”
(TJMG, RAC n.

10024110255163001, 2ª Câm. Cív., Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. 22.04.2014 – negritei)

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – PRELIMINAR DE COISA JULGADA – DECLARAÇÃO EM OUTRA AÇÃO COM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – ART. 485, V, CPC – SENTENÇA REFORMADA.

Restando demonstrado que a ação possui as mesmas partes, causa de pedir e pedido, de outra demanda com sentença transitada em julgado, deve-se aplicar a coisa julgada material, extinguindo o processo sem a resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil
.”
(TJMT, RAC n. 0026110-42.2014.8.11.0041, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, j. 13.02.2019 – negritei).

À vista disso, é totalmente inócuo o apelante defender a legalidade do TAD em questão, bem como do débito tributário lançado em nome da apelada, sob a alegação de que o transportador apresentou ao Fisco Notas Fiscais sem ter sido emitida a respectiva NFI, por haver previsão de retorno ao estabelecimento remetente, para acobertar o trânsito das entradas de bens e mercadorias originários das unidades federadas, realizadas ao abrigo de não incidência ou isenção do imposto, uma vez que a questão já esta coberta pela coisa julgada, reafirma-se.

Assim, andou bem o condutor do feito ao asseverar que
“a transferência de bens do estabelecimento filial (situado na cidade de Primavera/PA) para o estabelecimento situado na cidade de Sinop/MT não configura fato jurígeno-tributário do ICMS”,
declarando a
“ANULAÇÃO do DÉBITO TRIBUTÁRIO de ICMS e MULTA, por descumprimento de obrigação acessória, objeto do Termo de Apreensão e Depósito nº 1120778-0 e Aviso de Cobrança nº 1827887, lançado na Conta Corrente Fiscal nº 1827887”
(id. 144742693).

Logo, a r. sentença deve ser mantida.

De outra banda, estando desprovido o recurso do apelante, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023