Tribunal: TJMT
Processo: 1001335-05.2021.8.11.0039
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001335-05.2021.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RICARDO MAXIMO DA SILVA - CPF: 050.533.471-23 (APELANTE), JEAN DIAS FERREIRA - CPF: 054.757.561-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDCLILSON MOREIRA VELOZO - CPF: 023.400.341-32 (ASSISTENTE), CLAUDIO ADAO FERREIRA DA CRUZ CANDIA - CPF: 022.082.661-70 (ASSISTENTE), JACINTO NETO BARBOSA DOS SANTOS - CPF: 020.541.361-74 (ASSISTENTE), JOVELINO DA SILVA PLAQUI - CPF: 037.562.941-61 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – INACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
MILITARES
QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRI
O
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA –
CONDENAÇÃO MANTIDA –

2. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 –INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS –
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS

–

APELANTE REINCIDENTE –
3.
– RECURSO DESPROVIDO.

1.
É inviável o acolhimento d
a
pretensão d
o
apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais
militares
que efetuaram
a
sua
prisão em flagrante
,
devendo, pois, ser mantida a
sua
condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente
s
.

2. Para que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a reincidência do apelante, não há como se conceder o benefício.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Terceira
Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ricardo Máximo da Silva
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, nos autos da Ação Penal n. 1001335-05.2021.8.11.0039, condenando-o pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei n. 10.826/03), à pena de 8 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante
, na peça recursal que está
no ID
157729652
, postula

a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o entorpecente apreendido em seu poder se destinava ao consumo pessoal
; e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no
ID
159895688
, postula o desprovimento do
presente
recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID
165475676
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID
154093174
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]
FATO 01 – TRÁFICO DE DROGAS Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 22 de outubro de 2021, por volta das 21h:00min., em residência particular, na Rua Rui Barbosa, Bairro Jardim São Francisco, terceira casa depois da marcenaria, neste município de São José dos Quatro Marcos/MT, o denunciado RICARDO MAXIMO DA SILVA, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, guardava/tinha em depósito 3 porções que totalizavam 220,95 g de pasta base de cocaína; uma porção de 1,96 g de pasta base de cocaína, 14 porções totalizando 3,37 g de pasta base de cocaína, uma porção de 7,24 g de cloridrato de cocaína, uma porção de 50,45 g de ácido bórico e uma porção de 46,54 g de ácido bórico, dispostos em diversos meios de armazenamento em plástico, conforme laudo de constatação da POLITEC (fls. 93 – 98/IP ID 70066384) e termo de apreensã
o (fls. 38 – 39/IP ID 69722732)
.

FATO 02 – PORTE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO Ressai que, nas mesas
circunstancias
de tempo e local do FATO 01, o denunciado RICARDO MAXIMO DA SILVA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, ocultou munições, de uso
permitido ,
consistente em 4 (quatro) munições de calibre n. 36, consoante termo de apreensão (fls. 38 – 39/IP ID 69722732).

HISTÓRICO DOS FATOS Segundo consta do caderno investigativo, o grupo de apoio da polícia militar (GAP) realizava patrulhamento próximo ao Cemitério São José Dos Quatro Marcos, quando no local dos fatos avistou uma motocicleta realizando manobras perigosas, sendo assim, tentaram proceder a abordagem, ocasião em que a motocicleta parou em frente
a
residência do denunciado e entregou algo a alguém, empreendendo fuga posteriormente. Diante de tal situação, os policiais abordaram o denunciado e o dono da residência que ali estavam, tendo obtido a autorização do Sr. Jacinto Neto Barbosa dos Santos, proprietário do local, para entrada dos agentes com o propósito de que realizassem buscas na casa. Desta forma, os policiais encontraram várias sacolas cortadas, papel insulfilme, e escondido em um colchão da residência uma quantia de ácido bórico, além disso, também foi encontrada uma sacola, sobre o telhado da residência, contendo grande quantidade de entorpecente, 04 (quatro) munições, balança de precisão, pinos de cocaína e a quantia de R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais), R$ 57,00 (cinquenta e sete reais) e R$ 31,00 (trinta e um reais) em espécie. Salienta-se que no local da apreensão o denunciado confessou que esses objetos o pertenciam, ainda sendo apreendidos dois celulares e uma caderneta de anotações, bem como vidros para guardar as referidas trouxinhas. Em sede de interrogatório policial (fls. 72 – 74/IP ID 70066379) o increpado confessou mais uma vez que os objetos apreendidos lhe pertenciam, justificando que os comprou de um desconhecido, a quem deveria pagar depois, pois o mesmo estaria desempregado.

A materialidade do delito encontra-se sobejamente demonstrada pelo,

Auto de Prisão em Flagrante (fl. 54/IP ID 70066376), Boletim de
Ocorrência nº 2019.297513 (fls. 16 – 20/IP – ID 69722727), Relatório Administrativo n. 2021.13.24208, contendo fotos do denunciado e do material apreendido (fls. 04 – 13/IP ID 69722434), Laudo Pericial dos Dispositivos de Telefonia Móvel (fls. 28 – 37/IP ID 69722731), Termo de reconhecimento fotográfico (fls. 24 – 27/IP ID 60717351), termo de apreensão (fls. 38 – 39/IP ID 69722732), Auto de Consentimento de Entrada na casa (fl. 63/IP ID 70066376), Termo de Depoimento dos policiais (fls. 64 – 65/IP ID 70066376 e fls. 68 – 69/IP ID 70066376), Termo de Depoimento de JACINTO NETO (fls. 66 – 67/IP ID 70066376), Interrogatório do Increpado (fls. 72 – 74/IP ID 70066379) e laudo de constatação da POLITEC (fls. 93 – 98/IP ID 70066384). Ha indícios suficientes de autoria que autorizam a propositura da ação penal, tendo em vista as provas angariadas aos autos.
[...]
.

Conforme asseverado no relatório, o apelante requer a reforma da sentença condenatória para que haja a desclassificação da conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei.

O pleito, todavia, não merece acolhimento.

A existência material do crime relatado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
154093169
), boletim de ocorrência (ID
154093151
)
; termo de exibição e apreensão (ID
154093156
);
e laudo
de exame
pericial (ID
154093155
);
relatório administrativo n.
2021.13.24208
(ID
154090849
);
e
laudo de constatação n.
400.2.04.2021.012099-01
(ID
154093171
);
bem como pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

No que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do comércio malsão,
afirmando
em juízo que a droga apreendida era destinada ao uso pessoal, suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que sua atuação na empreitada criminosa em apuração ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante
.

Com efeito, o apelante, ao ser ouvido sob o crivo do contraditório,
confessou que o entorpecente era de sua propriedade, no entanto afirmou que seria para seu consumo. Relatou, ainda, que ao avistar a chegada dos policiais
militares
arremessou
a sacola com o entorpecente no telhado, conforme se infere destes trechos de seu interrogatório:

[...] Juiz: São verdadeiros esses fatos? Ricardo: Alguns. Juiz: Tá,
com relação à droga, era do senhor essa quantia que foi encontrada? Ricardo: É, a droga era minha.
Juiz: E a munição? Ricardo: Essas quatro munições eu peguei de outra pessoa pra guardar. Juiz: Essa pessoa em frente à residência, que teria ocasionado a abordagem, ela estaria ali pra comprar drogas? Ricardo: Não houve moto, eles vieram por trás da casa, vieram por uma rua escura, veio dois policiais pelo do muro, a viatura estava apagada, e nisso passou um carro preto, que eu acredito que seja até um dos policiais que mora lá perto de casa, eles falaram dessa moto. Juiz: O senhor tinha pra consumo próprio?
Ricardo: Sou usuário, uso desde os 15 anos
. Juiz: O senhor morava com o Jacinto? Ricardo: Não, não, eu ficava ali as vezes, mas a gente se conhece de trabalho, e como ele tinha voltado pra cá, eu
tava
lá com ele, e nesse dia eu tinha essa droga e eu aproveitei no momento que ele não
tava
lá e usei. Juiz: E foi encontrado em cima da casa né, por que foi encontrado no telhado da casa? Ricardo: As sacolas? Da hora que
os policiais chegou
. Juiz: O senhor que jogou no telhado? Ricardo: Sim, sim. Juiz: E essa balança de precisão, e papel insulfilm? Ricardo: Não, isso é pra embalar bolo, não sei nem porque pegaram, estava em cima da geladeira, e a balancinha de medidas, é que a moça lá trabalha fazendo doce, bolo de pote. Juiz: Essa moça é esposa do senhor Jacinto? Ricardo: Isso. Juiz: O senhor sabe o nome dela? Réu: Vanessa (...) Promotor de Justiça: Nesse dia por que o senhor estava lá? Ricardo: Nesse dia eu tinha ido pra olhar o serviço, era pra trocar uma caixinha, que era a caixinha do banheiro e o portal da sobrinha que morava nos fundos, e foi nesse momento que eu busquei a minha droga. Promotora de Justiça: O senhor usava lá com o Jacinto, como que estava? Ricardo: Não, não, ele chegou depois, eles chegaram e a polícia chegou. Promotora de Justiça: Vocês são amigos? Ricardo: Sim, nós trabalhamos juntos. Promotora de Justiça:
E essas drogas aqui, por que foram apreendidas em diferentes porções, umas prontas pra venda, outras em pedaço, outras em pó, por que o senhor tinha tanto tipo assim? Ricardo: Pra uso.
Promotora de Justiça: Mas o senhor usava esse tanto de droga? Ricardo: Eu uso desde os 15 anos, eu fui pro Caps, tomei remédio (...) Promotora de Justiça: E esse dinheiro trocado que pegaram com você? Ricardo: O dinheiro era que eu ia passar pra minha ex-esposa, esse dinheiro faltava da pensão. Promotora de Justiça: Era trocado? Ricardo: Cento e cinquenta e dois reais, do picadinho não lembro não, eu lembro das duas de cinquenta, das duas de vinte e uma de dez. Promotora de Justiça: Essa munição era sua? Ricardo: Essa munição eu peguei de um rapaz, ele estava bêbado, aí eu peguei dele e guardei. Promotora de Justiça: Que rapaz? Ricardo: De um usuário lá. Promotora de Justiça: Tá, mas é do senhor? Ricardo: Não, não é minha. Promotora de Justiça: Mas estava com o senhor, quem pegou foi o senhor? Ricardo: Sim, eu peguei sim, estava comigo. Promotora de Justiça: Por que estava na casa do Jacinto, e não estava na casa do senhor? Ricardo: Porque ela estava
escondida no pasto, até os policiais, tipo, eu falei pra eles onde estava, eu cheguei a mostrar. Promotora de Justiça: O senhor falou que estava em cima do telhado? Ricardo: Eu busquei lá, e depois joguei pro telhado, eu tinha ido buscar antes, aí depois eu cheguei e quando eu vi a polícia eu joguei isso, mas isso foi muito tempo antes. Promotora de Justiça: O senhor jogou no dia que a polícia fez a abordagem? Ricardo:
Na hora que eles chegaram, quando eu vi esse carro preto passando que eu conheço que é policial, e eu já vi a viatura da GAP com farol apagado e eu joguei, eu não ia correr
. Promotora de Justiça: Consta aqui que foi localizado dentro de um colchão uma quantia de ácido bórico, o senhor se recorda disso? Ricardo: Não. Promotora de Justiça: Não se recorda? Não sabe por que essa droga estava lá? Ricardo: Não. Promotora de Justiça: O Jacinto sabia desses entorpecentes? Ricardo: Não, porque ele chegou depois, mas ele sabia que eu usei, mas não sabia que eu tinha. Promotora de Justiça: Em relação as sacolas cortadas, que os policiais encontraram, o senhor estava com ela? Ricardo: Sacola? Promotora de Justiça: Isso, pedaços de sacolas. Ricardo: Não, pedaço de sacola não me recordo não [...]
.
(Trechos do interrogatório de Ricardo Máximo da Silva, extraído do parecer ministerial, visto no ID 165475676).

Destacamos

Os policiais militares
Jovelino da Silva
Plaqui
e
Edclilson
Moreira Velozo

que
fizeram as
diligência
s
, ratificaram em juízo os
depoimentos prestados na fase inquisitiva, salientando
, dessa feita,

que estavam
fazendo
patrulhas no bairro quando avistaram uma motocicleta em direção perigosa
e resolveram realizar a abordagem, no entanto o condutor da moto parou em frente
de
uma residência e entregou algum objeto para quem estava lá dentro,
e
ao perceber a presença da guarnição
o motociclista e
mpreendeu fuga
, conforme se infere destes trechos dos depoimentos das citadas testemunhas:

[...]
“
Promotora de Justiça: O senhor participou dessa ocorrência? Teria como relatar pra gente o que aconteceu? Jovelino: Participei sim, nós estávamos patrulhando um determinado bairro quando avistamos uma motocicleta né, em uma situação de direção perigosa, a gente teve a ideia de abordar, e fomos abordar no momento em que essa motocicleta parou em frente a uma residência e entregou alguma coisa pra alguém de dentro, em seguida a gente chegou e o pessoal de dentro saiu, e a gente conversou com o senhor Jacinto pelo que eu me recordo e ele autorizou a entrada na residência dele, e ali depois de algumas buscas a gente achou droga em cima do telhado, e depois o suspeito, ele afirmou que a droga seria dele, aí foram encaminhados ambos pra delegacia. Promotora de Justiça: Tá,
a munição e o entorpecente foi
localizado em cima do telhado ou quais os locais que foram localizados? Jovelino: Isso, estava tudo dentro de uma sacola que foi jogado em cima do telhado. Promotora de Justiça: Essa motocicleta jogou essa sacola? Jovelino: Não senhora, a gente viu essa
motocicleta e ela foi, e entregando algo pra alguém e logo após essa motocicleta saiu de novo, momento que a gente parou em frente dessa casa, a gente chamou, o senhor Jacinto autorizou a entrada, e a gente começou a busca. Promotora de Justiça: Ok, chegaram a verificar a relação do Jacinto com o senhor Ricardo? Jovelino: Eu não me recordo. Promotora de Justiça: O que exatamente estava dentro dessa sacola? O senhor se recorda se tinha balança de precisão, quais as drogas, como elas estavam armazenadas? Jovelino: Estavam armazenadas em pedaços, e algumas já estavam
pronto
pra venda, quando a gente entrou na residência,
a gente viu várias sacolas cortadas né, que é tipo do uso pra tá enrolando as substâncias pra vender, foi achado dinheiro com o suspeito, mas a droga em si e as munições estavam dentro de uma sacola.
Promotora de Justiça:
O senhor se recorda de ter encontrado um caderno com anotações? Jovelino: Sim, dentro da residência
, não estava na sacola. Promotora de Justiça: E a balança? Jovelino: Eu não me recordo o local. Promotora de Justiça: O senhor se recorda o que o senhor Jacinto e o senhor Ricardo relataram a respeito da droga e das munições? Jovelino: O senhor Ricardo, ele falou que era dele, eu já não sei falar do Jacinto
[...].
(Trechos do depoimento judicial de
Jovelino da Silva
Plaqui
, extraído
s
do parecer ministerial visto no ID
165475676
)

Destacamos

[...]
Promotora de Justiça: O senhor participou dessa ocorrência, teria como relatar pra gente o que aconteceu?
Edclilson
: Sim senhora, é, nós estávamos em patrulhamento em São José dos Quatro Marcos, eu não me lembro o nome da rua, quando avistamos uma motocicleta parando em frente a uma residência, momento em que ele olhou pra trás e empreendeu fuga, nós fomos até a residência e encontramos o senhor Ricardo Máximo né, perguntamos se ele fazia uso de entorpecente e ele falou que sim, perguntado se haveria mais droga ele respondeu que sim na residência que foi autorizada a entrada, eu não me lembro o nome do senhor agora, mas ele estava utilizando tornozeleira eletrônica, ele autorizou a entrada na residência, e nós encontramos né, o soldado
Plaqui

encontrou uma grande quantidade de entorpecente dentro de uma sacola, esses entorpecentes estavam enrolados já pra comercialização, e outra em forma bruta né, foi encontrado algumas munições, eu não me recordo o calibre
(...) nesse dia em questão, o Ricardo né, mesmo que foi encontrado na casa do Jacinto, ele confirmou ser dele, então deu a flagrância. Promotora de Justiça: Essa questão da motocicleta, eu não entendi.
Edclilson
: Não, duas pessoas no local, eu acredito que foram pra comprar, porque era um local de boca de fumo e quando eles viram a guarnição eles empreenderam fuga
[...].

(Trechos do depoimento judicial de
Edclilson
Moreira Velozo
, extraído
s
do parecer ministerial visto no ID
165475676
)

Destacamos

No entanto, é forçoso reconhecer que a versão narrada pel
o
apelante não encontra respaldo se posta em confronto com aquela trazida pelos policiais militares, cuja dinâmica dos fatos melhor explica a abordagem realizada no dia e local de sua prisão em flagrante delito.
Outrossim, o simples fato de
o
recorrente negar que a droga
apreendida tinha destinação mercantil não tira a credibilidade dos depoimentos dos
agentes públicos
como testemunhas, porque, na condição de funcionários públicos que são, gozam de fé pública e suas declarações presumem-se verdadeiras até prova em contrário, restando claro que
ele
tenta se esquivar da responsabilização criminal, haja vista que não há evidência nestes autos de que
os agentes públicos

tenham prestado tais declarações a fim de incrimin
á-lo

injustamente.

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo acusado, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais
militares
em incriminarem injustificadamente
o
apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação crimina
l”.

O Ministério Público, por outro lado, se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pel
o
apelante, ao contrário del
e
, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuári
o
de drogas, todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir, ficando evidenciado comprovado que a droga apreendida tinha como destino a mercancia ou mesmo o fornecimento gratuito para terceiros.

Saliente-se,
ainda nesse diapasão,
que ainda que
tivesse ficado comprovado que
o
apelante é usuári
o
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de
excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo. Aliás, não foi outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Não se pode esquecer, ainda sobre o tema, que, para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até por que, a
posse, a guarda ou depósito da
substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser na hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Diante do

exposto,
impende reconhecer que
e
mbora
não
tenha sido apreendid
a grande
quantidade de
cocaína, a conduta d
o
apelante configura o chamado tráfico “formiguinha”,
que é a
quele em que pequenas quantidades de droga são vendidas de forma permanente, dificultando a ação policial, pois a droga, além de ser facilmente ocultada, seria levada diretamente às mãos dos usuários, tornando-se difícil a
sua
apreensão
, bem
como de outros utensílios que caracterizam o tráfico.

A propósito, enfrentando tema similar, esta Corte de Justiça deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO
– IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS DA TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA
PRISÃO EM FLAGRANTE RATIFICADOS EM JUÍZO E HARMÔNICOS – RECURSO DESPROVIDO.

Não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 se as provas dos autos, em especial a
forma de acondicionamento da droga e o modus operandi utilizado pela ré
, com o fito de praticar o
tráfico “formiguinha
”, demonstram que a agente pretendia distribuir os entorpecentes no local comumente utilizado para o malsão. Além disso, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual a apelante remanesceu condenada.

Recurso desprovido.

(N.U 1001203-70.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, julgado em 14
.
09
.
2022
e
publicado no DJE
de
21
.
09
.
2022)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO -
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO

– CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE QUALQUER CONDUTA DESCRITA NO TIPO PENAL – ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - APREENSÃO DE 10 (DEZ) PORÇÕES DE MACONHA – INFORMAÇÕES ANÔNIMAS SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS EM UMA REPÚBLICA - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - ATO DE COMERCIO ADMITIDO POR USUÁRIO - PREPARAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS DESTINADAS À COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO POR COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS - ENUNCIADOS CRIMINAIS 3 E 7 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT – LIÇÃO DOUTRINARIA - PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTE – RECURSO DESPROVIDO.

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “trazer consigo” substância entorpecente com destinação mercantil (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A forma de armazenamento das substâncias ilícitas e o seu fracionamento em pequenas quantidades demonstram que “a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou
Traficante?.
Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

A conduta do apelante [trazer consigo pequenas porções de maconha] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados. (TJMT, AP nº 54845/2016; AP nº 130333/2016)

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante,
que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista
Latinoam

Psicopat
Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente” (TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040).

(N.U 1000815-25.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, julgado em 07
.
03
.
2023
e
publicado no DJE
de
13
.
03
.
2023)

Destacamos

Por conta disso, conquanto
o
apelante negue a prática da traficância, não há dúvida de que cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, sendo descabida,
por isso
, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa referida Lex.

De outro prisma, com relação
à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é cediço, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a aludida causa de diminuição, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma
pena
suficiente à prevenção e reprovação do delito, tal como se constata da doutrina de Renato Marcão para quem:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons
antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico
.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º
.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu
.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201)
Destacamos

O
Superior Tribunal de Justiça
, enfrentando o
tema, asseverou
que
“o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o atribuído ao traficante habitual”
.(Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 764.136/SP, relatado pelo Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8.11.2022,
DJe
de 29.11.2022.)

Para tal distinção, calcada na individualização da pena e em postulados de justiça, e com o escopo de retribuição proporcional da pena à conduta típica, cabe ao julgador avaliar, pelas provas produzidas, se o tráfico de drogas exercido tem natureza habitual ou ocasional, até porque o prejuízo à esfera social é amplamente desigual em cada hipótese.

Na espécie, além do entorpecente, foram objeto de apreensão
:
balança de precisão, plástico filme, dinheiro em notas trocadas e produtos comumente utilizados para acrescer a substância entorpecente, objetivando um maior lucro pelo “vendedor”, bem como um caderno com diversas anotações típicas do tráfico. Daí por que, em relação ao apelante, os elementos amealhados denotam que a traficância era realizada com renitência e de modo cotidiano, razão pela qual não lhe assiste o benefício postulado, tal como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgado abaixo ementado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.

2.
Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.

3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

4.
Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no
AREsp
n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 07.03.2023 e publicado no
DJe
de 10.03.2023)
Destacamos

Demais disso, impõe-se registrar
, ainda,
que Ricardo Máximo ostenta condenação definitiva anterior pela prática do crime de ameaça (P
rocesso
E
xecu
tivo de
P
ena
n.
0000040-86.2017.8.11.0039
– Ação Penal n.
0000040-86.2017.8.11.0039
)

denotando, assim, a sua dedicação à atividade criminosa
.

Por conseguinte
,
é forçoso reconhecer que
não assiste razão ao
apelante, visto que se dedica a atividades criminosas, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento, por parte del
e
, dos requisitos descritos no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

E, no que diz respeito
à matéria, eis o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CRITÉRIO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

2. Na espécie, as instâncias ordinárias entenderam pela exasperação da pena-base, tendo como fundamentos o profundo envolvimento do agravante com a facção criminosa PCC e a posição de liderança exercida internamente, bem como a vetorial natureza e quantidade de droga, o que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.

3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4.
Na espécie, constou do acórdão proferido pela Corte local que o ora recorrente é reincidente, não fazendo, desta forma, jus à aplicação da minorante do denominado tráfico privilegiado de drogas constante no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
.

5. Agravo regimental
desprovido.
(
AgRg
no HC n. 769.786/SP, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17.4.2023
e publicado no
DJe
de 19.4.2023)
Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso de
Ricardo Máximo da Silva
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2023