Tribunal: TJMT
Processo: 1003789-35.2018.8.11.0015
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1003789-35.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Repetição de indébito, Compra e Venda, Defeito, nulidade ou anulação, Indenização por Dano Moral, Interpretação / Revisão de Contrato, Honorários Advocatícios]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[HELOYSA CRISTINA ALMEIDA DE ARRUDA MIRANDA - CPF: 006.132.961-41 (APELADO), LILIANE RANECO - CPF: 031.205.051-88 (ADVOGADO), LOTEADORA ASSAI S/S LTDA - CNPJ: 07.267.254/0001-10 (APELANTE), CARLOS RAFAEL MENEGAZO - CPF: 036.922.249-07 (ADVOGADO), CARLOS RAFAEL MENEGAZO - CPF: 036.922.249-07 (ADVOGADO), LOTEADORA ASSAI S/S LTDA - CNPJ: 07.267.254/0001-10 (APELADO), HELOYSA CRISTINA ALMEIDA DE ARRUDA MIRANDA - CPF: 006.132.961-41 (APELANTE), LILIANE RANECO - CPF: 031.205.051-88 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, AMBOS CONHECIDOS 1º APELO PARCIALMENTE PROVIDO E 2º APELO DESPROVIDO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C REVISIONAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMISSÃO DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA INTERMEDIAÇÃO POR TERCEIRO NA CELEBRAÇÃO DA COMPRA E VENDA – DANO MORAL INEXISTENTE – CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA – RETENÇÃO DE 20% – POSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE DE FORMA SIMPLES E ÔNUS DE SUCUMBENCIAL MODIFICADOS PARA INCIDIREM SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – SENTENÇA RETIFICADA NO PONTO –
1º APELO PARCIALMENTE PROVIDO E 2º APELO DESPROVIDO.

O contrato de corretagem constitui, como regra geral, obrigação de resultado, na medida em que o direito à remuneração do corretor condiciona-se à realização da atividade de intermediação e, ao mesmo tempo, da efetiva viabilização e da formalização do negócio jurídico (consecução do resultado final e útil do contrato de mediação), mesmo que o negócio jurídico não se consume por arrependimento do vendedor (art. 725 do Código Civil). Se não demonstrada pela empresa requerida a efetiva intermediação por terceiro na celebração da compra e venda, é nula a cláusula contratual que prevê a comissão de corretagem (art. 39, inciso I do Código de Defesa do Consumidor).

Não obstante tenha sido reconhecida a existência de cláusula abusiva, isto, por si só, não implica em ofensa a valores extrapatrimoniais que fazem parte integrante da personalidade, não havendo nos autos a demonstração de qualquer circunstância excepcional que colocasse o consumidor em situação extraordinária de abalo, sofrimento, angústia e humilhação.

“(...) segundo a orientação mais atual da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta (...)”
STJ, REsp 1820330/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 01/12/2020).

Se a pena convencional prevista no contrato é de 20% (cláusula sexta, parágrafo segundo do contrato), não há falar em abusividade.

A aplicação da penalidade prevista no art. 940 do Código Civil requer a comprovação de má-fé do credor, o que não restou comprovado nos autos.

As despesas sucumbenciais somente serão fixadas sobre o valor da causa quando inexistir condenação e não for possível mensurar o proveito econômico obtido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Sinop que, nos autos da Ação de Rescisão de Contrato c/c Revisional e Indenização por Danos Morais e Materiais n. 1003789-35.2018.8.11.0015, movida por HELOYSA CRISTINA ALMEIDA DE ARRUDA MIRANDA em face de LOTEADORA ASSAI S/S LTDA., julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: a) declarar a abusividade da cláusula sexta, parágrafo quarto, dos contratos celebrados entre as partes, em razão da impossibilidade de restituição de forma parcelada, nos termos da fundamentação; b) condenar a requerida a devolver 80% dos valores comprovadamente pagos pela autora (incluído o valor a título de sinal), com incidência de correção monetária, calculada pelo IPC-Fipe, desde o desembolso de cada parcela e juros moratórios na ordem de 1% ao mês (art. 406 e art. 591, ambos do Código Civil de 2.002 e art. 161, § 1.º do CTN), contados a partir do trânsito em julgado e apurado por ocasião do cumprimento de sentença; c) declarar a abusividade do parágrafo primeiro, da cláusula terceira do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes, referente à cobrança de comissão de corretagem, nos termos da fundamentação; d) condenar a requerida, no pagamento de indenização, por repetição do indébito, no valor equivalente ao dobro da quantia que a requerente efetivamente quitou, fruto da cobrança indevida de comissão de corretagem, observada a prescrição trienal, bem como ressalvado o direito à compensação; e) pelo princípio da sucumbência, deverá arcar, a requerente, com 60% das custas processuais e a requerida com os demais 40% remanescentes; f) condenar a requerente no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados no percentual de 10% do valor atribuído à causa e, também, a requerida no pagamento de honorários de advogado, arbitrados na proporção de 10% do valor atribuído à causa, vedada a possibilidade de compensação.

Inconformada, a parte ré apela, no Id. 123245605, sustentado a possibilidade da cobrança da comissão de corretagem e ausência dos requisitos para condenação do indébito em dobro. No mais, discorre sobre que a condenação sucumbencial deve ser feita com base no valor da condenação.

Por sua vez, a parte autora apela, no Id. 123245610, aduzindo a impossibilidade de retenção da cláusula penal em 20%, devendo ser reduzida para 10% a fim de atender aos precedentes jurisprudenciais que versam sobre o mesmo tema. No mais, pugna pela condenação da ré no pagamento de danos morais em razão das cobranças indevidas.

As contrarrazões foram apresentadas, nos ids. 123245614 e 123245616, por meio das quais pedem, cada qual, o desprovimento do recurso da parte adversa.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Desembargador DIRCEU DOS SANTOS

RELATOR

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

Cuida-se de Ação de Revisão Contratual c/c Indenização ajuizada por Heloysa Cristina Almeida de Arruda Miranda contra Loteadora Assaí S/S Ltda – HF Urbanismo, em que expôs, em suma, que firmou com a requerida contrato de compromisso de compra e venda de imóvel e, por dificuldades financeiras, não conseguiu continuar realizando o pagamento das parcelas mensais, o que ocasionou na rescisão contratual entre as partes.

Resta incontroversa a inadimplência da autora (promitente-compradora), consubstanciada na falta do pagamento integral das parcelas contratadas, gera a obrigação legal de responder pelos prejuízos decorrentes da mora, deflui-se que assiste à requerente o direito de rescisão do contrato e, como consequência, deverá arcar com indenização por perdas e danos, nos exatos termos do disposto no art. 475 do Código Civil. Portanto, é dado à promitente compradora promover a resilição do contrato, a controvérsia neste recurso, cinge-se em apurar as consequências daí advindas.

Da comissão de corretagem.

Segundo expressivo/significativo entendimento jurisprudencial, pacificado no âmbito da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consolidou-se a ideia, acerca do tema
‘sub judice’
, de que é válida
“cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem”
[STJ – REsp 1599511/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, segunda seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016, julgado conforme procedimento previsto para os recursos repetitivos].

Nesta senda, o contrato de corretagem se configura como negociação em que o corretor se compromete, mediante remuneração, a intermediar ou agenciar negócios, sem qualquer relação de dependência, decorrente de contrato de mandato ou prestação de serviços, para o comitente [art. 722 do Código Civil]. A função da corretagem consubstancia-se, basicamente, em realizar a aproximação de pessoas interessadas na ultimação de um determinado negócio jurídico ou de praticar/executar para outrem determinado ato jurídico e, na prestação de serviços vinculados à compra e venda de imóvel, se completa com a ultimação das etapas de
“a) a aproximação das partes; b) o fechamento do negócio (assinatura da proposta de compra e venda); e c) a execução do contrato (compra e venda), por meio da assinatura da escritura para transcrição no registro de imóveis”
[STJ, REsp n.º 1.364.574/RS, 4.ª T. Rel.: Min. Luis Felipe Salomão, j. em 24/10/2017].

Nessa linha, depreende-se que o contrato de corretagem constitui, como regra geral, obrigação de resultado, na medida em que o direito à remuneração do corretor condiciona-se à realização da atividade de intermediação e, ao mesmo tempo, da efetiva viabilização e da formalização do negócio jurídico (consecução do resultado final e útil do contrato de mediação), mesmo que o negócio jurídico não se consume por arrependimento do vendedor [art. 725 do Código Civil].

Logo, como bem consignado na sentença, no caso ‘
sub judice’
, não demonstrada pela empresa requerida a efetiva intermediação por terceiro na celebração da compra e venda, é nula a cláusula contratual que prevê a comissão de corretagem (parágrafo primeiro, da cláusula terceira do contrato acostado ao ID n.º 12553424) [art. 39, inciso I do Código de Defesa do Consumidor].

Da Repetição do Indébito.

Concernente ao requerimento de repetição do indébito, não obstante a revisão em parte das cláusulas pactuadas, para a condenação ao pagamento da devolução em dobro do que foi cobrado a maior faz-se necessário a demonstração da má-fé da parte, o que não se vislumbra no caso em comento.

Neste sentido, a orientação firmada pelo STJ:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA. NOTA PROMISSÓRIA. EMBARGOS à EXECUÇÃO. COBRANÇA DE VALORES JÁ AMORTIZADOS. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL 2002. MÁ-FÉ DO CREDOR NÃO COMPROVADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A aplicação da penalidade prevista no art. 940 do Código Civil de 2002 requer a comprovação de má-fé do credor. Precedentes. 2. O eg. Tribunal de origem reconheceu não estar comprovada a má-fé da credora em razão da cobrança de valores já amortizados pelos devedores, uma vez que prontamente providenciou o abatimento do excesso após o reconhecimento do equívoco em sede de embargos à execução. A alteração desse entendimento importa, necessariamente, o reexame do conjunto probatório dos autos, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento”
(AgInt no AREsp 1349905/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 13/03/2019)

Posto isso, ausente prova da má fé do credor, a cobrança a maior deve ser restituída de forma simples, mediante o abatimento ao débito em aberto, se for o caso,
impondo-se a reforma da sentença neste ponto.

Do Dano Moral.

Com efeito, para fins de caracterização da responsabilidade civil, decorrente de dano moral, se mostra imprescindível a prática de ato ilícito que acarrete violação a valores extrapatrimoniais que fazem parte integrante da personalidade (direitos individuais ou direitos de personalidade) e que, de forma concomitante, resulte expressiva repercussão e perturbação à honra, à incolumidade/tranquilidade psíquica e à imagem, a ponto de provocar dor, sofrimento, vexame, humilhação, sentimento de desvalia ou desequilíbrio no bem-estar. Interpretação que resulta da exegese do art. 186 e art. 927, ambos do Código Civil de 2002.

No caso ‘
sub judice’
, não obstante tenha sido reconhecida a existência de cláusula abusiva, isto, por si só, não implica em ofensa a valores extrapatrimoniais que fazem parte integrante da personalidade, não havendo nos autos a demonstração de qualquer circunstância excepcional que colocasse o consumidor em situação extraordinária de abalo, sofrimento, angústia e humilhação.

Portanto, não havendo provas nos autos da existência de gravidade excepcional apta a ensejar a condenação por danos morais, a manutenção da improcedência do pedido é medida que se impõe.

Para ilustrar:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. FINANCIAMENTO PELA CONSTRUTORA. JUROS REMUNERATÓRIOS DE 1% (UM POR CENTO) AO MÊS. LEGALIDADE. CAPITALIZAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DEVOLUÇÃO SIMPLES. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 373, I, do Novo CPC, incumbe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito. 2. Por não se tratar de instituição financeira, a construtora não está autorizada a cobrar juros remuneratórios em patamar superior ao legal, muito menos de forma capitalizada. Entretanto, comprovado que os juros remuneratórios foram pactuados de acordo com os artigos 406 do CC/02 e 161. §1º, do CTN, não há que se falar em abusividade. 3. A declaração de abusividade de cláusulas contratuais não configura dano moral. 4. Após o recálculo da dívida, caso seja apurado que a parte realizou algum pagamento a maior, a ela deverá ser restituída, de forma simples, tal quantia, pois não havendo demonstração de dolo ou má-fé, não há que se falar em repetição em dobro dos valores cobrados a maior. 5. Recurso não provido”
(TJMG – Apelação Cível 1.0704.10.004830-2/002, Relator (a): Des. (a) Marcos Lincoln, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/11/2017, publicação da súmula em 17/11/2017).

Da retenção dos valores pagos (cláusula penal).

Malgrado o descumprimento contratual tenha se verificado exclusivamente pela promitente compradora, é vedada a retenção integral das parcelas por ela pagas, cabendo-lhe a restituição parcial. O conteúdo do verbete da Súmula n.º 543 do STJ traduz essa orientação e registra, de maneira taxativa, que:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”
.

Oportuno consignar que o direito à retenção cumpre finalidade análoga a do instituto da cláusula penal compensatória, qual seja a de recompor o vendedor das perdas e danos inerentes ao empreendimento, neles estando abarcados inclusive taxas, tributos e eventual utilização do imóvel.

Confira, no mesmo sentido, a orientação difundida por parte do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que corrobora o raciocínio desenvolvido:

“(..) A rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador(...)”.
(STJ, REsp 1224921/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 11/05/2011).

Dando sequência à linha de raciocínio, com relação à pretensão de devolução dos valores pagos, a esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça havia firmando o entendimento jurisprudencial no sentido de que a retenção devida deveria variar entre 10% (dez) e 25% (vinte e cinco por cento) das quantias já pagas [STJ - AgRg no AREsp: 803290 DF 2015/0270209-1, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 27/06/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017]. Não obstante,
“(...) segundo a orientação mais atual da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta (...)”
[STJ, REsp 1820330/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 01/12/2020].

Portanto, tendo em vista que a pena convencional prevista no contrato é de 20% (cláusula sexta, parágrafo segundo do contrato acostado ao ID n.º 12553424, pág. 4), não há que se falar em abusividade, restando escorreita a sentença, também, neste aspecto.

Do ônus sucumbencial.

Por fim, em relação às despesas de sucumbência, o artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, determina que, em regra, estes serão fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido, de forma que somente se fixará sobre o valor atualizado da causa, quando não houver condenação ou não for possível mensurar o proveito econômico.

Vejamos:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o
valor da condenação
, do proveito econômico obtido ou,

não sendo possível mensurá-lo
,
sobre o valor atualizado da causa
, atendidos: [...]”

Assim sendo,
a sentença deve ser modificada no ponto
para que as custas processuais e os honorários sucumbenciais sejam aferidas com base no valor da condenação.

Dispositivo
.

Com estas considerações,
conheço de ambos os recursos
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao primeiro apelo, de
Loteadora Assai S/S Ltda.
, para determinar que a restituição dos valores cobrados indevidamente se dê na forma simples, bem como que as despesas sucumbenciais arbitradas em primeira instância incidam sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa.
NEGO PROVIMENTO
ao segundo apelo, de
Heloysa Cristina Almeida de Arruda Miranda.

Inaplicável o § 11 do art. 85 do CPC à espécie.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2023