Tribunal: TJMT
Processo: 0001147-64.2014.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001147-64.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROBSON MARTINEZ MACHADO - CPF: 046.754.931-14 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VALTER BARBOSA DE BRITO - CPF: 195.091.201-97 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, I E II DO CÓDIGO PENAL). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRETENDIDO
AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
.
INVIABILIDADE
. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIR O EXAME DE CORPO DE DELITO PELA PROVA TESTEMUNHAL PELO DESAPARECIMENTO COMPLETO DOS VESTÍGIOS. PROPRIETÁRIO DO ESTABELECIMENTO FURTADO QUE CONSERTOU A PORTA DANIFICADA POUCO TEMPO APÓS A CONSUMAÇÃO DO DELITO. REQUERIMENTO DE
READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA.
RETIRADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
IMPOSSIBILIDADE
. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS, PODENDO SE UTILIZAR DE UMA PARA INDICAR O TIPO QUALIFICADO E OUTRA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE
DESPROPORCIONALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO
.
IMPROCEDÊNCIA
. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À ADOÇÃO DE FRAÇÃO ESPECÍFICA. PARÂMETRO UTILIZADO DE FORMA PROPORCIONAL E DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. PLEITO DE
APLICAÇÃO DA CONFISSÃO
.
PERTINÊNCIA.
ELEMENTO DE PROVA QUE TROUXE MAIOR SEGURANÇA À DECISÃO PROLATADA. DEVIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA RECONHECIDA, SEM INDICAR QUALQUER
BIS IN IDEM
COM A CONDENAÇÃO DIVERSA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1.

Tanto na fase extrajudicial quanto perante o contraditório e a ampla defesa a vítima informou que, após tomar conhecimento de que seu comércio havia sido assaltado, foi até o local e encontrou então a porta de aço da loja arrombada, com um “pé de cabra” no local, inclusive tendo procedido de pronto com o conserto daquela. Além disso, o próprio réu, em sede policial e judicial, afirmou que participou do furto mediante arrombamento, utilizando-se de pedaço de ferro para romper o obstáculo e adentrar no local, não sendo razoável que a vítima permanecesse com o seu imóvel arrombado aguardando a realização da perícia, de forma que, pela impossibilidade de se averiguar o rompimento de obstáculo, poderá ser o exame de corpo de delito substituído pela prova testemunhal.

2.

“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ‘[h]avendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal (...). Do contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente diversos, - crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras’ (HC 95.157, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 1/2/2011).” (...) (HC 145000 AgR, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 04/04/2018, publicado em 17/04/2018).

3.

“A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.” (...) (AgRg no REsp n. 2.029.356/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).

4.

No caso, muito embora o juízo sentenciante tenha dito que não necessitaria da confissão para formar seu convencimento, certo é que aquela lhe conferiu maior segurança para prolatar sua decisão, devendo ser valorada em menor ou maior escala, a depender de sua importância no deslinde do feito, sendo que o próprio Código Penal não condiciona a sua incidência ao seu emprego na sentença como razão para condenação.

5.

Quanto a retirada da reincidência, verifica-se que o processo 0005197-41.2011.8.11.0042 utilizado como maus antecedentes não consta do executivo de pena unificado 0002542-33.2010.8.11.0042 (autos 0016169-41.2009.8.11.0042 e 0008836-90.2011.8.11.0002), razão pela qual não há que se falar em prejuízo ao apelante na manutenção da reincidência na segunda fase, que, ao fim, deverá ser integralmente compensada com a confissão reconhecida.

6.

Com efeito, embora a pena tenha ficado abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, o apelante é reincidente, além de ostentar circunstâncias judiciais desfavoráveis, motivo pelo qual deverá cumprir sua reprimenda em regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c” e 3º do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Robson Martinez Machado contra decisão condenatória proferida pelo juízo da 3ª vara criminal de Cuiabá/MT. No caso, a sentença ora combatida julgou procedente a denúncia ofertada pelo Ministério Público e condenou o apelante por furto qualificado (art. 155, § 4º, I e II do Código Penal) à pena privativa de liberdade fixada em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão em regime fechado (ID 138982906).

Irresignada, a defesa interpôs o apelo tempestivamente. Desta feita, pleiteou, em síntese,
a)
o decote da qualificadora do rompimento de obstáculo;
b)
a readequação da dosimetria da pena, requerendo
b.1)
a retirada das “circunstâncias do crime”;
b.2)
alteração da exasperação tida como desproporcional;
b.3)
reconhecimento da confissão espontânea;
b.4)
retirada da reincidência e
c)
alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto (ID 138982918).

Após a devida intimação, aportaram aos autos as contrarrazões ministeriais. Neste particular, requereu o Ministério Público o desprovimento do apelo para manter incólume a sentença condenatória prolatada, após refutar as teses ventiladas (ID 138982924).

Por fim, a Procuradoria Geral de Justiça opinou de forma idêntica. Assim, manifestou-se pelo conhecimento do recurso e seu desprovimento no mérito (ID 142394166).

É o relatório. Passo ao voto e à sua fundamentação.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta pelo réu, requerendo, em síntese, o decote da qualificadora do rompimento de obstáculo; a readequação da dosimetria da pena, requerendo a retirada das “circunstâncias do crime”, a

alteração da exasperação tida como desproporcional, o reconhecimento da confissão espontânea, a retirada da reincidência e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto. Com efeito, atento ao conjunto fático-probatório,
verifico

assistir parcial razão à irresignação
.

Primeiramente, quanto ao pedido de decote da qualificadora do rompimento de obstáculo,
esta

não merece prosperar
. Isso porque, tanto na fase extrajudicial quanto perante o contraditório e a ampla defesa a vítima Valter informou que, após tomar conhecimento de que seu comércio havia sido assaltado, foi até o local e encontrou então a porta de aço da loja arrombada, com um “pé de cabra” no local, inclusive tendo procedido de pronto com o conserto daquela. Além disso, o próprio réu, em sede policial e judicial, afirmou que participou do furto mediante arrombamento, utilizando-se de pedaço de ferro para romper o obstáculo e adentrar no local.

Em verdade, conforme bem colocado pelo juízo sentenciante, não haveria como o proprietário da loja assaltada permanecer com seu imóvel arrombado, sem o conserto imediato, aguardando eventual perícia ser feita, considerando a localização do comércio da vítima. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a falta do exame de corpo de delito pode ser suprida por outros meios de prova, notadamente a testemunhal, quando há impossibilidade de se averiguar o arrombamento,
razão pela qual a qualificadora deverá ser mantida
, nos termos seguintes:

(...) Consoante
orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça firmada sobre o tema
, é imprescindível a realização do exame de corpo de delito para comprovar a materialidade da qualificadora prevista no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal - CP, todavia,
possibilita-se outrossim a sua realização de forma indireta, bem como se admite a prova testemunhal, na hipóteses de desaparecimento completo dos vestígios ou quando lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos
, situação verificada na hipótese em debate. Precedentes. (...) (AgRg no REsp n. 2.002.325/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023,
DJe de 14/2/2023
).

De outro lado, quanto ao pedido de readequação do processo dosimétrico, requerendo a retirada das circunstâncias do crime, alteração da exasperação tida como desproporcional, reconhecimento da confissão espontânea e retirada da reincidência,
vislumbro

assistir parcial razão aos pleitos.

Na hipótese, verifica-se que o juízo sentenciante, na pena-base, considerou como negativos os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, motivo pelo qual a sanção basilar não ficou no mínimo legal, justificadamente. No caso, foi utilizado como fundamento o processo 0005197-41.2011.8.11.0042 como revelador de um dos vetores considerados.

Quanto às “circunstâncias do crime”, verifica-se que, nas palavras de Alberto Silva Franco, estas “
são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la
”. Ademais, indica que “
as circunstâncias inominadas são as circunstâncias judiciais a que se refere o art. 59 da PG/84 e, apensar de não especificadas em nenhum texto legal, podem, de acordo com uma avaliação discricionária do juiz, acarretar um aumento ou diminuição de pena. Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima,
a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso
etc
”.

Desta feita, tem-se que o juízo de primeira instância se utilizou do concurso de pessoas reconhecido como forma de majorar a pena-base do réu, já que é permitida pela jurisprudência a utilização de uma qualificadora para configurar o tipo qualificado e outra para exasperação no processo dosimétrico. Assim, verifica-se que
neste ponto não há razão para afastar este vetor negativado
, conforme entendem o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e esta Corte:

(...)
É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, “[h]avendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal
(...). Do contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente diversos, - crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras” (HC 95.157, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 1/2/2011). (...) (HC 145000 AgR, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 04/04/2018, publicado em 17/04/2018).

(...) Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras,
uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do
quantum
de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.
(...) (AgRg no AREsp n. 2.113.232/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

(...)
Havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial.

In casu
a qualificadora referente ao motivo fútil foi corretamente utilizada para desabonar os motivos do crime enquanto o emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima serviu para qualificar o delito. Precedentes do STJ. (...) (N.U 1022217-33.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/03/2023, Publicado no DJE 13/03/2023).

De outro lado, o apelante se insurge contra a fração utilizada no processo dosimétrico da pena, alegando ser desproporcional. Contudo,
não há qualquer mácula ou desproporcionalidade
na dosimetria realizada na sentença, estando ela razoável, uma vez que inexiste direito subjetivo do réu a uma fração em específico, sendo certo que o juízo, desde que de maneira proporcional e justificada, é livre para individualizar a pena conforme o caso concreto, sendo que o próprio Superior Tribunal de Justiça admite o parâmetro utilizado no presente caso, consoante os seguintes termos:

(...) A fixação da pena-base
não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial
,
seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor.

Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ
, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. (...) (AgRg no REsp n. 2.029.356/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023,
DJe de 20/3/2023
).

Quanto ao pleito de reconhecimento da confissão espontânea,
verifico ser o caso de provimento
. No caso, muito embora o juízo sentenciante tenha dito que não necessitaria da confissão para formar seu convencimento, certo é que aquela lhe conferiu maior segurança para prolatar sua decisão, devendo ser valorada em menor ou maior escala, a depender de sua importância no deslinde do feito, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

(...) "Conforme recente entendimento desta Corte, o art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação,
sendo que o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o agente confessa e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória"
(AgRg no AREsp n. 2.115.949/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022) (...) (AgRg no REsp n. 1.977.941/MA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023,
DJe de 10/3/2023
).

Não se pode olvidar também que o próprio Código Penal informa que a confissão
sempre
atenuará a pena, motivo pelo qual deverá ser considerada neste ponto. Assim,
fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, pela diminuição em 1/6 (um sexto).

No que tange ao pleito de retirada da reincidência, a defesa argui que a circunstância judicial dos maus antecedentes foi negativamente valorada na primeira fase e na segunda etapa, em
bis in idem
, por ter se considerado um executivo de pena que englobaria a mesma condenação anteriormente utilizada. Contudo, há verdadeiro equívoco,
pois o processo 0005197-41.2011.8.11.0042

não consta do executivo de pena unificado 0002542-33.2010.8.11.0042 (autos 0016169-41.2009.8.11.0042 e 0008836-90.2011.8.11.0002)
, razão pela qual não há que se falar em prejuízo ao apelante mantendo-se a reincidência na segunda fase.

Entretanto, como o juízo sentenciante não destrinchou a reincidência na segunda fase – pois, como visto, o executivo de pena 0002542-33.2010.8.11.0042 engloba duas ações penais – e não há recurso ministerial no caso, não há como reconhecer a multirreincidência. Desta feita,
compenso integralmente a confissão reconhecida com a reincidência
utilizada pelos autos 0002542-33.2010.8.11.0042,
mantendo a pena intermediária e fixando a definitiva

em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, pela inexistência de qualquer causa de aumento ou diminuição na terceira fase – sem a fixação de pena de multa, uma vez que na sentença nada consta a respeito, muito embora seja norma inserta no preceito secundário do crime de furto.

Por último, pela alteração da pena do acusado, necessária a alteração do regime de seu cumprimento. Com efeito, embora a pena tenha ficado abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, o apelante é reincidente, além de ostentar circunstâncias judiciais desfavoráveis, motivo pelo qual deverá cumprir sua reprimenda em
regime semiaberto
, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c” e 3º do Código Penal.

Ante todo o exposto,
conheço
da apelação interposta e, no mérito,
a provejo parcialmente
, afastando o decote da qualificadora do rompimento de obstáculo, mantendo as circunstâncias do crime e a fração utilizada na dosimetria

da pena, reconhecendo a confissão espontânea, compensada integralmente com a reincidência,
fixando a pena em definitivo em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, sem multa, alterando-se o regime de cumprimento de pena para o semiaberto. Via de consequência, mantenho incólumes os demais termos da sentença tal qual prolatada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023