Tribunal: TJMT
Processo: 1006466-83.2020.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006466-83.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MARCIO DA SILVA ARRUDA - CPF: 063.124.371-24 (APELANTE), OZANA SOUZA CALDEIRA - CPF: 036.981.321-92 (ADVOGADO), EMERSON ROCHA DE GOES - CPF: 182.181.368-51 (ADVOGADO), JUNIOR PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 024.414.611-09 (APELANTE), FRANKLIN WILL ALBUQUERQUE SILVA - CPF: 994.664.301-49 (ADVOGADO), FRANCIVELTON PEREIRA CAMPOS - CPF: 042.780.301-26 (ADVOGADO), Gabriela Vitória Brandão (APELANTE), Nayara Melo da Silva (APELANTE), ELTON NOGUEIRA BARBOSA DE LIMA - CPF: 029.118.691-25 (TERCEIRO INTERESSADO), RENAN MOIA MORETO - CPF: 015.360.891-92 (TERCEIRO INTERESSADO), CAUANA DA CUNHA BOCCALON - CPF: 052.107.291-33 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANKLIN WILL ALBUQUERQUE SILVA - CPF: 994.664.301-49 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1006466-83.2020.8.11.0042

APELANTE: MARCIO DA SILVA ARRUDA, JUNIOR PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO DO ACUSADO MÁRCIO DA SILVA ARRUDA
– PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – PROVAS LIMITADAS À SUPOSIÇÕES E CIRCUNSTÂNCIAS CONJECTURAIS –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
APELO DO RÉU JUNIOR PEREIRA DOS SANTOS
– RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA QUE, ISOLADAMENTE, NÃO COMPROVA A DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA COM APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA –
RECURSO DE MÁRCIO PROVIDO
, E
APELO DE JUNIOR PROVIDO EM PARTE
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente pela prática do crime de tráfico de drogas, com amparo no princípio do
in dubio pro reo
, é medida de rigor.

“A quantidade de droga apreendida
não é, por si só, fundamento idôneo
para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”
(RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, public 06/04/2021).

“Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022) 4. Desse modo, tratando-se de réu primário e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva,
impõe-se o reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, haja vista a quantidade do entorpecente apreendid
o
, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006”
(AgRg no HC n. 800.599/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1006466-83.2020.8.11.0042

APELANTE: MARCIO DA SILVA ARRUDA, JUNIOR PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas por Márcio da Silva Arruda e Junior Pereira dos Santos, contra sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que condenou os réus à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, Márcio da Silva Arruda postula a sua absolvição por insuficiência probatória, já que não confessou o crime e as compiladas aos autos são frágeis, impondo-se, por isso, a aplicação do
in dubio pro reo.
Quando não, requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e
a
realização da detração penal.

Por sua vez, Junior Pereira dos Santos busca: 1) a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo; 2)
“a detração penal do tempo em que o Recorrente esteve preso provisoriamente”
; 3)
“a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal”.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelos apelantes, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos apelos.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1006466-83.2020.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe que:

[...] Conforme Inquérito Policial, no dia 05 de novembro de 2020, por volta das 18h, durante calamidade pública, na residência localizada na Rua 03, Quadra 24, n.º 367, do Bairro Jardim Industriário II, nesta cidade, os denunciados Júnior Pereira dos Santos e Márcio da Silva Arruda tinham em depósito e transportavam, para outros fins que não o consumo pessoal,
192 (cento e nove e dois) tabletes de maconha, com massa de 111,365 kg (cento e onze quilogramas e trezentos e sessenta e cinco gramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (laudo definitivo nº. 3.14.2020.70841-01).”

“Nas mesmas circunstâncias, o denunciado Júnior Pereira dos Santos possuía, em sua residência, 01 (uma) munição intacta, de calibre .38, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (laudo pericial n.º 2.3.2020.42171-01, em anexo).”

“De acordo com o apurado no caderno investigativo, os investigadores de polícia receberam denúncias anônimas de que ocorria a comercialização de drogas na residência localizada ao lado de uma oficina, na Rua 03, Quadra 24, do Bairro Jardim Universitário II, cuja suspeita de autoria recaía sobre dois indivíduos. Fora relatado que um deles vestia camiseta de time, de cor vermelha e o outro estava em uma bicicleta.”

“Em razão disso, os policiais civis foram até a residência indicada, a fim de averiguar a veracidade das informações. No local, avistaram os denunciados com vestimentas semelhantes às descritas na denúncia, assim como viram uma bicicleta parada em frente a casa.”

“Realizada a abordagem, os investigadores notaram que os denunciados estavam bastante nervosos e, ainda pelo lado de fora da residência, sentiram forte odor de maconha que exalava do interior do imóvel. Na ocasião, o denunciado Júnior ficou exaltado, mas ao ser questionado, ele negou a existência de droga na residência.”

“Diante da fundada suspeita, os policiais ingressaram na moradia e, após busca pelo local, encontraram, dentro do porta-malas do veículo Celta, que estava na garagem da casa, 192 (cento e noventa e dois) tabletes de maconha. Além disso, no interior da residência, foram apreendidas 01 (uma) munição intacta calibre .380 e 01 (um) rolo grande de plástico filme e 03 (três) aparelhos celulares.”

“Em seu interrogatório, o denunciado Júnior permaneceu calado.”

“À sua vez, o denunciado Márcio negou qualquer vínculo com os tabletes de droga apreendidos. Afirmou que trabalhava na oficina de Júnior como ajudante de mecânico. Disse que foi até a casa do denunciado Júnior para receber um adiantamento. Informou que o veículo Celta pertencia a esposa de Júnior. Alegou que não tinha ciência sobre a existência de tóxicos no local.”

“Foram realizadas diligências complementares pela Polícia Judiciária Civil, para fins de constatação do envolvimento dos denunciados Márcio e Júnior com o narcotráfico. Após entrevista com moradores, estes afirmaram que os dois são amigos, bem como agiam em conluio associativo para a prática do tráfico de drogas. Revelaram ainda que possivelmente o dono da droga apreendida seria o indivíduo Gerson, vulgo “Gelsinho”, pessoa afamada no bairro pela traficância (relatório policial de fls. 53/54)”.

“Destarte, as circunstâncias do fato, a apreensão de elevada quantidade de tóxicos, fracionados em tabletes para a distribuição, estavam sob guarda dos denunciados, a existência de informes anônimos de que os denunciados exerciam a mercancia de drogas naquele local, aliadas as investigações posteriores realizadas pela Polícia Judiciária Civil, são elementos que demonstram a ocorrência do tráfico de drogas e que havia entre eles uma associação para a prática reiterada do tráfico. Ressalta-se que os denunciados, para a prática do delito, aproveitaram-se do momento em que os esforços do Estado e da população estão voltados à solução dos gravíssimos problemas gerados por uma pandemia mundial. [...].

Quanto à tese absolutória apresentada pela defesa do réu Márcio, analisando detidamente o
conjunto fático-probatório colacionado na instrução processual, máxime os depoimentos dos investigadores de polícia em juízo e a declaração do corréu, entendo que, de fato, as provas não autorizam a condenação do acusado, que, vale lembrar, goza da presunção de não culpabilidade.

Em nosso sistema,
cabe à acusação o ônus da prova quanto à ocorrência de crime e da participação do réu nele
.

O recorrente, desde o início das investigações, sempre negou o crime a ele imputado, afirmando que estava na casa de Júnior apenas para receber um adiantamento de valores pelo serviço prestado como assistente na oficina do corréu, além de ressaltar que desconhecia a existência dos entorpecentes no local.

No tocante aos depoimentos dos investigadores de polícia, extrai-se que todas as investigações e informações davam conta da prática da traficância
pelo corréu Júnior,
por meio do comércio em sua residência. Aliás, o agente Elton Nogueira Barbosa Lima foi categórico ao afirmar que
“já fazia alguns dias que moradores da região já haviam comunicando
o possível envolvimento do JÚNIOR com o tráfico da região
, mas nós só conseguimos lograr êxito, até porque o JÚNIOR, na data dos fatos, de fato não tem como nós negarmos que ele de fato atuava como mecânico naquela região,
só que a gente vislumbra uma movimentação na frente da casa dele
, com pessoas desconhecidas ali na região”
.

O referido investigador, ao ser questionado quanto à participação de Márcio, acrescentou:

“[...] Quando nós chegamos, nós visualizamos, de fato, os dois na frente da residência, com o portão aberto e o MÁRCIO encostado na sua bicicleta fumando um cigarro. Nesse momento que nós fizemos a abordagem, o JUNIOR já demonstrou nervosismo e não queira colaborar com a abordagem, porque a gente tava na frente da casa dele, só que nesse meio tempo, nós já percebemos devido ao nervosismo dele e de certo modo ele resistindo para ficar de pé para a gente fazer o procedimento de praxe, o forte odor de maconha que exalava da garagem da casa dele que já tava com o portão aberto e a iluminação bem precária, nós já perguntamos se eles estavam usando cigarro de substância análoga à maconha e, nesse meio tempo, iluminando com a nossa lanterna da abordagem mesmo, foi da calçada, nem chegamos de entrar na casa dele, já da calçada que nós iluminamos o veículo celta nós pudemos observar do vidro do porta-malas do Celta, barras de maconha, coincidindo com o odor, não tiveram nem a displicência de fechar o portão ou algo nesse sentido. [...]

Perguntado: Com relação ao MÁRCIO, o que o senhor tem a dizer?

Testemunha: Com relação ao MÁRCIO, excelentíssimo, é que o JUNIOR estava maquiando o envolvimento dele com o entorpecente com o trabalho, o labor dele diário de mecânico, e junto dele estaria o ajudante dele, o MÁRCIO.
Até então, fizemos outros levantamentos sobre a vida pregressa do MÁRCIO e não conseguimos colocar ele, vamos dizer assim, como uma peça principal dessa grande quantidade de droga
, e assim, como questão de mão de obra braçal de quem fosse pegar ou remanejar a droga para outro local
talvez
o MÁRCIO o ajudaria naquela situação, daquela grande quantidade que estava na casa dele”
(Elton Nogueira Barbosa Lima – áudio id. 162589735).

A mesma insegurança quanto à participação de Márcio no crime também é constatada no depoimento judicial do investigador de polícia, Renan Moia Moreto,
verbis:

“[...]
a denúncia era bem específica, ela dava detalhes da vestimenta dos indivíduos, um trajava uma camiseta de time, salvo engano, do flamengo, e o outro trajava uma camiseta azul com a inscrição de uma distribuidora de água nas costas. Falava também o endereço exato, se eu errar eu peço desculpas porque já faz algum tempo, mas era numa determinada rua do bairro Jardim Industriário II, salvo engano, Rua 3, se eu estiver enganado é só me corrigir, e aí nós fomos a essa rua, identificamos e localizamos esses dois indivíduos que estavam ali na calçada da rua, realizamos a abordagem.
O suspeito dono da casa, que é o JUNIOR, no momento da abordagem ele resistiu à abordagem não concordava com a abordagem
.

[...] Perguntado: E com relação ao envolvimento do MÁRCIO? O que você lembra? O que você sabe dizer?

Testemunha: O que eu consegui coletar ali é: o JUNIOR e o MÁRCIO têm alguma proximidade.
O MÁRCIO disse que, naquele dia, estava ali porque tinha valores a receber do JUNIOR
e que estava ali também para fazerem uso de drogas. [...]

Perguntado: Ele disse para vocês que trabalhava com o JUNIOR na oficina?

Testemunha: Sim.
Na verdade, eu não me recordo ao certo se trabalha na oficina, mas ele falou que estava ali para receber valores.

Perguntado: Voltando. A denúncia falava o que especificamente, era uma ou duas pessoas, falava nomes, vestimenta? Vendendo droga ou não?

Testemunha: Falava que eram dois indivíduos, com as vestimentas, que era um de camiseta azul e outro com a camiseta de time, e que um deles estava com uma bicicleta parado naquela rua determinada, naquela quadra.

Perguntado: Falava que eles estavam comercializando droga?

Testemunha: Excelência, eu não me recordo.

[...]

Perguntado: O senhor participou de uma investigação posterior para averiguar a quem pertencia esse entorpecente e se havia o envolvimento dos dois com essa droga, e se a esposa dele sabia alguma coisa sobre esse entorpecente? Parece que consta uma ordem de serviço no processo, assinada pelo senhor e pelo outro policial.

Testemunha: Sim, eu recordo que em cumprimento a essa ordem de serviço, com a ajuda de alguns colaboradores e vizinhos, eles falaram para nós que o JUNIOR era quem armazenava aquela droga a pedido de um indivíduo com a alcunha de ‘Gelsinho’ e, posteriormente, nós conseguimos identificar esse indivíduo, salvo engano, é GERSON APARECIDO ARRUDA FILHO. Nós tentamos fazer a intimação do GERSON para comparecer na sede da delegacia e não conseguimos. Entregamos intimação para a esposa dele e também não tivemos resposta. Vizinhos e colaboradores, enquanto a gente cumpria essa ordem de serviço, eles têm medo né, mas disseram que a droga era do ‘Gelsinho’, que o JUNIOR guardava,
e com relação ao MÁRCIO, eu não me recordo de algo relevante
”
(áudio id. 162589736).

Por sua vez, o corréu Junior atestou em juízo que
“o Márcio não sabia de nada, ele estava do outro lado da rua, ele foi lá para eu fazer o pagamento para ele, [...] ele é meu funcionário da oficina”.
Além disso, confessou que estava guardando o entorpecente em sua residência a pedido de terceiro, e que receberia para tanto o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) [áudio id. 162589724].

Com base nas provas orais colhidas em juízo, verifico que, na verdade, o que se tem nos autos em desfavor de Márcio é tão somente o fato de que ele estava na companhia de Junior, em frente a sua residência, no momento da abordagem policial para averiguação de denúncia de suposto tráfico de drogas no local.

Contudo, tal circunstância, por si só, é insuficiente para comprovar a sua coautoria no delito de tráfico de drogas, notadamente porque os entorpecentes foram localizados dentro da casa de Junior – no porta-malas do veículo de sua esposa –, e não há nenhuma informação ou investigação em relação a participação de Márcio no comércio ilícito.

Vale dizer: não se despreza a possibilidade de que realmente o apelante tenha praticado o delito em tela; entretanto, a condenação, na esfera criminal, não admite situação conjectural ou de mera desconfiança, mostrando-se imprescindível a existência de convicção para além de dúvidas razoáveis.

Nesse contexto, inexistindo elementos aptos para comprovar a responsabilidade penal atribuída ao acusado na denúncia, deve-se prevalecer a parêmia do
in dubio pro reo,
com a sua absolvição.

Colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª ed., ed. Revista dos Tribunais, p.118).

E não destoa o entendimento sufragado por esta Corte Estadual:

[...] No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, haja vista que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade, pressupostos autorizadores da condenação.
Se na análise do conjunto probatório existente nos autos, remanescerem dúvidas acerca da autoria do crime de tráfico de drogas e da corrupção de menores,

a absolvição é medida impositiva, em observância ao princípio do in dubio pro reo, notadamente, quando a autoria foi assumida por outrem
. Recurso improvido
(Ap 122662/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/12/2015, Publicado no DJE 21/01/2016).

“[...] 1.A) A mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele [...]”
(Apelação n. 148193/2014, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27-1-2015, Publicado no DJE 2-2-2015).

Fixadas tais premissas, fácil reconhecer que a condenação exige um lastro probatório idôneo a comprovar a participação do acusado, situação que não visualizo presente no caso
sub oculis
, razão pela qual a absolvição é medida de rigor.

De igual modo, merece acolhimento o pleito de reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, postulado por Junior Pereira dos Santos.

No caso em tela, o único fundamento utilizado pelo juízo
a quo
para não reconhecer a minorante em favor do recorrente diz respeito à
“apreensão de expressiva quantidade de droga: 192 (cento e noventa e dois) tabletes de maconha, com massa de 111.365 kg (cento e onze quilogramas e trezentos e sessenta e cinco gramas)”
, sem agregar outros fundamentos para a negativa da benesse.

Ocorre que, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de entorpecente,
isoladamente
, não basta para comprovar a dedicação do agente a atividades criminosas.

Nesse sentido:

[...] Os argumentos utilizados pelo Tribunal de origem não foram suficientes para afastar a causa de diminuição,
uma vez que houve menção apenas a elevada quantidade e a natureza altamente deletéria da droga apreendida
e o fato do acusado receber pagamento para o transporte da droga, sem qualquer comprovação do fato,
sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa
, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam a não aplicação do tráfico privilegiado. Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. [...]
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.229.470/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023).

PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (IM)POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO.

1. Delimitação da controvérsia:
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
.

2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015 e 256 ao 256-X do RISTJ
(ProAfR no REsp n. 1.963.433/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022).

“A quantidade de droga apreendida
não é, por si só, fundamento idôneo
para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”
(RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, public 06/04/2021).

Neste ponto, abro um parêntese para destacar que, diferentemente do alegado pela defesa, a posição atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido que
“a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base
ou
para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria”
[1]
, aperfeiçoando o entendimento exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP – que havia determinado a consideração das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas obrigatoriamente na primeira fase da dosimetria da pena.

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação nos autos de que o acusado se dedica à atividade criminosa ou integra organização criminosa, a minorante deve ser aplicada em favor do apelante.

Quanto à fração redutora, entendo que a quantidade da droga [
111,36 kg de maconha
], conquanto não preste para afastar a minorante, deve ser utilizada para modulação do patamar de redução, notadamente porque não considerada na primeira fase, razão pela qual fixo-a em 1/6 (um sexto), consoante os seguintes arestos:

[...] 2. Na hipótese, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado,
por entender que a quantidade do entorpecente (cerca de 1 kg de maconha) denota a habitualidade delitiva do paciente no comércio espúrio
.

3. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior,
constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022) 4. Desse modo, tratando-se de réu primário e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva,
impõe-se o reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, haja vista a quantidade do entorpecente apreendido
, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. [...]
(AgRg no HC n. 800.599/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

“A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir
a modulação da fração
de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria,
com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base
(HC n. 725.534, Terceira Seção do STJ)”
(AgRg no HC n. 690.866/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/5/2022).

Assim, aplicando-se a redução de 1/6 (um sexto) referente à minorante do tráfico privilegiado, fica a pena definitiva do réu redimensionada para
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
.

No que tange ao regime inicial, embora com a aplicação da detração penal a reprimenda ficaria abaixo de 4 (quatro) anos – prisão desde 6-11-2020 –, entendo que a expressiva quantidade de entorpecente recomenda a fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena
[2]
.

Com essas considerações:

1)
PROVEJO
o recurso de MÁRCIO DA SILVA ARRUDA para absolvê-lo
da prática do crime de tráfico de drogas [art. 33 da Lei n. 11.343/06], por não visualizar provas suficientes para condenação
(
inciso VII do art. 386 do CPP);

2)
PROVEJO PARCIALMENTE
o apelo de JUNIOR PEREIRA DOS SANTOS apenas para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (um sexto),
readequando a sua pena definitiva para

4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, em
regime semiaberto,
além do pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
,
à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Expeça-se
o apto alvará de soltura em favor do réu absolvido [Márcio da Silva Arruda], salvo se por outro motivo estiver preso.

Determino ainda a
imediata
comunicação ao juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao acusado Junior Pereira dos Santos.

É como voto.

[1]

(AgRg no REsp n. 2.045.028/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023).

[2]

AgRg no HC 622.355/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023