Tribunal: TJMT
Processo: 0045295-58.2017.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0045295-58.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCIO JUNIOR MEIRA LISBOA (APELANTE), ANIBAL FELICIO GARCIA NETO - CPF: 003.116.461-74 (ADVOGADO), LEIDINEIA KATIA BOSI - CPF: 964.046.209-87 (ADVOGADO), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
POSTULADA A APLICAÇÃO
DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO EM RAZÃO
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06

–
PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS EXIGIDOS –
POSSIBILIDADE –
NATUREZA DA DROGA DEVE SER UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE
– PENA REDIMENSIONADA
–

RECURSO
PROVIDO.

A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do
REsp
1.887.511/SP,

da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu,

alinhando-se ao S
upremo

T
ribunal
F
ederal
, que a natureza e quantidade da droga são

fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base,

nos termos do art. 42 da Lei
n.
11.343/06, constituindo-se em

circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da

dosimetria da pena
.

Recurso
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcio Junior Meira Lisboa
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/
MT

nos autos da

Ação Penal
n.
0045295-58.2017.8.11.0042
, conden
ando
-o

pela
prática do
crime
de tráfico de drogas

(art. 33,
caput
,

da Lei n. 11.343/06)
, à pena de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
de reclusão, em regime inicial aberto
; bem como ao pagamento de
250
(
duzentos e cinquenta
) dias-multa
, calculados na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Registre-se, por oportuno, que a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direi
tos consistentes em prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana.

O
apelante
,
na
peça recursal

que está
no ID
144228012
,
postula

a
aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços).

O
Ministério Público
,

nas contrarrazões que se encontram
no ID
144228012
,

postula o
des
provimento

d
o
recurso
defensivo
.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
145662665
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
,
constante
no ID
144228011,

narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Conforme Inquérito Policial, no dia 11 de outubro de 2017, às 21h10min, em
via pública
, na Avenida São Sebastião, bairro Cidade Alta, em Cuiabá/MT, o denunciado Márcio Junior Meira Lisboa trazia consigo 23 (vinte e três)
porções de cocaína, com massa de 5,71g (cinco gramas e setenta e um centigramas), para outros fins que não o consumo pessoal, tudo sem autorização e sem desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Laudo Preliminar
nº. 2533/2017, (
fls
13) e definitivo nº 3.14.2017.39093-01 (fls. 23/24).

Na data do fato, uma guarnição da polícia miliar
realizava rondas nas imediações do bairro Cidade Alta quando, ao passar pela Avenida São Sebastião, visualizou
o denunciado saindo da residência nº 105, o qual, ao perceber a aproximação da guarnição, tentou dispensar um objeto que estava em sua posse, mas foi impedido pelos milicianos.

Diante disso, os policiais procederam a abordagem no denunciado, momento em que foram localizadas 23 (vinte e três) porções de cocaína, bem como a quantia de R$ 143,00 (cento e quarenta e três reais)
, composta por diversas notas de baixo valor. Insta salientar que, todos esses objetos foram encontrados dentro de uma carteira, que estava em sua posse, especificamente no bolso do denunciado.

Na sequência, os milicianos indagaram ao denunciado acerca do entorpecente encontrado, tendo ele respondido que a droga encontrada era destinada à comercialização, inclusive relator que venderia cara porção pelo montante de R$ 10,00 (dez reais).

Por essa razão, o denunciado foi conduzido à delegacia, onde, ao ser interrogado, optou pelo silêncio.

Contudo, diante das circunstâncias narradas pelos policiais miliares, que descrevem a apreensão da droga fracionada em mais de vinte porções prontas para comércio, junto com valores em dinheiro, composto por notas de baixo valor, são fortes indicativos da ocorrência do tráfico de drogas.
[...]

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade
e a autoria
do crime
de tráfico
est
ão
demonstrada
s

nos autos e não foram objeto de irresignação.

No alusivo ao
pleito de aplicação
da fração máxima de redução quanto a
o benefício
previst
o
no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
reconhecido na sentença
condenatória
,
ao argumento de que
o apelante

preenche todos os requisitos exigidos
, é
certo
que
ele tem
razão
.

Com efeito, o
magistrado reconheceu a incidência do
tráfico privilegiado em favor do apelante e
aplicou a fração de
1/2
(
metade
) de redução
, consignando no édito judicial que
“
[...] sendo o condenado primário e de bons antecedentes, entendo que o mesmo faz jus a essa benesse, já que também não demonstrado que se dedica às atividades criminosas ou que integra organização criminosa. Em razão disso e considerando a diversidade do entorpecente apreendido,
REDUZO
a pena nesta fase em 1⁄2 (um meio)

[...]
”
. (Trecho da sentença
condenatória –
ID
144228011
, p. 1
33
).

Destaques no original

No
que tange
à
fração redutora que deve ser utilizada na dosimetria da pena d
o apelante
, embora
a
pasta
-
base de cocaína
apreendida

tenha
, de fato, natureza mais nefasta
,
é certo
que o magistrado não utilizou essa circunstância para aumentar a pena-base, afastando, com isso, a possibilidade de
bis in idem
.

Registre-se, por oportuno, que o apelante não foi flagrado na posse de “diversidade de drogas”, mas tão somente 23 (vinte e três) porções de cocaína com massa total de 5,71g.

Além disso
, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou recentemente o entendimento de que, diante da redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não há margem para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise da natureza e quantidade da droga para etapas posteriores, eis que erigidas ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual, devendo, por isso mesmo, ser aquilatadas somente na primeira fase dosimétrica, conforme se depreende do julgado ementado desta forma:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA.
PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE
. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4.
O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas
; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem
jurídico saúde
pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber,
a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria
.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6.
O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual
.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9.

Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base
.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(STJ,
REsp
1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021,
DJe
01/07/2021).
Destacamos

Sendo assim, na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
podem
ser utilizadas apenas as circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena inicial.
E
,
na espécie,
como visto na sentença condenatória, todas as circunstâncias judiciais foram aferidas favoravelmente
ao apela
nte, motivo pelo qual s
eu
prolator estipulou a pena basilar no mínimo legal, sendo, pois, imprescindível a aplicação
em favor dele
da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços).

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da sanção fixada a
Marcio Junior Meira Lisboa
, passo a redimensioná-la desta forma:

Considerando que a pena em formação na segunda fase dosimétrica foi de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico sobre
este
quantitativo, na terceira etapa da dosimetria, o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), tal como decidido neste voto, resultando a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
,
calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
pena
que
tenho por

definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Com relação ao regime prisional,
alcançada pena permissiva do regime mais brando,
estipulo o aberto para
o seu
cumprimento
,
nos termos do art. 33, § 2º,
c
, e § 3º, do Código Penal.

Tendo
em vista que a pena fixada
ao apelante
é inferior a 4 (quatro anos); que
o
crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; que el
e
não é reincidente em delito doloso; que houve a avaliação positiva de todas as circunstâncias judiciais; e, por fim, que foram constatadas o cumprimento, por parte del
e
, das condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso de
Marcio Junior Meira Lisboa
,
para aplicar a fração de 2/3 (dois terços) em relação ao reconhecimento da causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua
pena
definitiva
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para
1 (um) ano
e 8
(
oito
) meses de reclusão
em regime inicial
aberto
, e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
;
substituindo a pena privativa de liberdade por
2
(
duas) restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo juízo
das
execuç
ões
pena
is
, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023