Tribunal: TJMT
Processo: 1000576-95.2022.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000576-95.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOEDER BEZERRA DA SILVA (APELANTE), JOAO DOUGLAS LAURENTINO SOUZA - CPF: 046.488.261-32 (ADVOGADO), JEAN MARCELO DE CAMPOS - CPF: 008.650.671-47 (TERCEIRO INTERESSADO), DOUGLAS FARIAS DA SILVA - CPF: 065.667.671-00 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSIMAR BORGES - CPF: 019.479.921-20 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. VENCIDO O DOUTO DESEMBARGADOR, LUIZ FERREIRA DA SILVA.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – DESCABIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DENOTA A TRAFICANCIA DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS –– CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – INVIABILIDADE – DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS –
RECURSO DESPROVIDO.

Inviável o acolhimento do pedido de absolvição ou desclassificação da conduta se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais, aliada às circunstâncias da prisão, não deixam dúvidas de que a droga apreendida se destinava à traficância.

Demonstrado nos autos que o apelante é pessoa dedicada a atividades criminosas, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de condenação anterior, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres mem
bros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
por
Joeder
Bezerra da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1000576-95.2022.8.11.0042
, pelo

J
uízo da

9
ª Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
/
MT
,
condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto
;

e
5
00
(
quinhentos
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante
, na peça recursal que está no ID
136336212
, postula:
(i)
sua absolvição,
em decorrência da
insuficiência das provas produzidas para fundamentar a sentença condenatória,
colimando, ademais,
a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
; ou
(
ii
)

a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
;

e
, subsidiariamente,

(
iii
)

a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo de redução;
e

(
i
v
)

caso a pena redimensionada seja inferior a 4 (quatro) anos,
sua

substituição por
pena
restritiva de direitos.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
I
D

136336214
, o Ministério Público
postula
o desprovimento deste recurso.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
I
D
143017697
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

A exordial acusatória
,
constante
no

I
D

136333187
,
narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 17 de dezembro de 2021, por volta das 17h00min, na Praça
Luis
de Albuquerque, no bairro do Porto, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
JOEDER BEZERRA DA SILVA
, vulgo “CABEÇA”, foi preso em flagrante delito, por guardar/ter em depósito
drogas
, destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, na data dos fatos, a equipe da 21ª CIPM (raio 05) se encontrava em
motopatrulhamento
tático pela região da Praça supracitada, situada no bairro Porto, quando avistou uma aglomeração de usuários de entorpecente, em atitude suspeita, uma vez que ficavam indo e voltando em direção
as
margens do rio Cuiabá.

Quando os suspeitos avistaram a equipe policial no local, se evadiram para as margens do rio, onde foram realizadas as abordagens a diversos indivíduos, porém apenas com o suspeito DOUGLAS FARIAS DA SILVA foram localizadas 03 (três) porções de substância análoga a pasta base de cocaína e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Dando continuidade as buscas na vegetação que margeia o rio Cuiabá, com o intuito de localizar os outros indivíduos, a equipe policial encontrou o ora denunciado JOEDER escondido, em uma moita com poça de lama, nas margens do rio. Nesse momento, o denunciado tentava esconder
02 (dois) rolos de papel filme, 01 (uma) balança de precisão e 08 (oito) porções de substância análoga a pasta base de cocaína, 02 (duas) porções de substância análoga a maconha e a quantia de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), em dinheiro, dentro de um buraco
.

O
Laudo Pericial nº. 3.14.2021.81996-01
, acostado aos autos, concluiu que as substâncias entorpecentes apreendidas durante o flagrante,
as quais foram imputadas ao denunciado JOEDER, seriam de uso proscrito no Brasil
, e consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e
E
da Portaria
n.°
344/ANVISA/MS, sendo elas, especificamente:

a) 08 (oito) porções de material com tonalidade amarelada, em forma de pedras e grânulos, pesando a massa bruta de
11,48 g
(onze gramas e quarenta e oito centigramas), que apresentaram resultado positivo para
COCAÍNA
;

b) 02 (duas) porções compostas por material vegetal, seco, compactado de tonalidade castanho-esverdeada, pesando a massa bruta de
4,04 g
(quatro gramas e quatro centigramas), que apresentaram resultado positivo para
CANNABIS SATIVA L. (MACONHA)
, planta que possui entre seus
contituintes
o
canabinóide
THC (tetrahidrocanabinol).

O referido laudo ainda atestou que
os resquícios de substâncias encontrados em dois rolos de plástico transparente, do tipo “filme”, e em uma balança digital
, apresentaram resultado positivo tanto para
COCAÍNA
como para
CANNABIS SATIVA L. (MACONHA).

Ao ser ouvido na delegacia, o Sr. Douglas Farias da Silva afirmou para a autoridade policial que é usuário de drogas, e esclareceu que comprou com JOEDER três porções de drogas, pelas quais pagaria o valor de R$ 30,00 (trinta reais), porém a polícia chegou antes que efetuasse o pagamento. A seguir, o usuário Douglas declarou que teria comprado drogas com JOEDER em outras ocasiões, pois o denunciado vende drogas há tempo naquela região. Continuando o seu depoimento, o Sr. Douglas afirmou que JOEDER lhe pediu para assumir todas as drogas apreendidas porque possuía passagens criminais anteriores, contudo não aceitou o pedido por causa de sua família. Por fim, o declarante afirmou que a balança de precisão e os plásticos filme apreendidos pertenceriam ao denunciado JOEDER.

Interrogado pela autoridade policial, o denunciado JOEDER negou a propriedade das drogas e da balança de precisão aprendidas, bem como afirmou que não vende drogas, pois seria apenas um usuário de entorpecentes. No mais, o interrogado afirmou que tinha em sua posse apenas um cachimbo do qual se desfez, um isqueiro, e ainda a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais) em dinheiro.

Após as providências cabíveis na delegacia, em desfavor do usuário Douglas Farias da Silva foi lavrado o Termo Circunstanciado de Ocorrência,
enquanto que
para JOEDER foi lavrado o Auto de Prisão em Flagrante de nº. 1018793-26.2021.811.0042. Convém ressaltar que
o denunciado JOEDER possui maus antecedentes
, pois responde a
outra ação penal por crime de tráfico de drogas
, conforme
autos
n.°
1006913-37.2021.811.0042, perante o Juízo da 9ª Vara Criminal desta Comarca
.

Pelo narrado, verifica-se que as circunstâncias do flagrante, o encontro de drogas (cocaína e maconha) que o denunciado
JOEDER tentava esconder no momento do flagrante, as quais estavam fracionadas e embaladas para a venda, além da apreensão de petrechos utilizados no preparo de drogas (balança de precisão e rolos de plástico filme) que continham resquícios das mesmas substâncias ilícitas apreendidas com o denunciado; aliados ao encontro de dinheiro (R$ 360,00), sem comprovação de origem lícita, combinados com a declaração do usuário DOUGLAS, afirmando que comprou drogas com o denunciado, este que já é conhecido na região do bairro Porto pela comercialização de entorpecentes, somados aos maus antecedentes criminais de JOEDER, conclui-se que os elementos colhidos no presente inquérito policial revelam que
a droga apreendida durante o flagrante era destinada ao comércio ilícito
, e apontam a existência de indícios suficientes de materialidade e autoria para o crime de tráfico de drogas, aptas a ensejar a instauração de procedimento criminal em desfavor do denunciado JOEDER.

[...]

Grifos
no original

A

materialidade
delitiva do crime
narrado na exordial acusatória está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante (
ID

136333162
, p. 3
)
;

boletim de ocorrência (
ID
136333162
, p.
8/11
)
;

auto de apreensão (ID
136333164
, p.
6
);
e L
audo
P
ericial de
A
nálise de
D
rogas

n.
3.14.2021.81996-01

(
ID
136333177
)
;

bem como pela prova oral colhida na instrução processual.

No que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao apelante, apesar de sua negativa, não há como se extraírem, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime.

Na verdade,
esta
irresignação não passa de mero descontentamento da defesa, uma vez que não existe dúvida de que
a
magistrad
a
concatenou e discorreu de maneira exaustiva com relação às provas irrefutáveis de autoria delitiva que recai sobre o apelante, daí por que o édito condenatório deve ser mantido, não havendo o que se falar em absolvição da prática do crime de tráfico de drogas, ao argumento de inexistência de provas suficientes para a condenação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Com efeito, acerca da prática do crime de tráfico de drogas por parte do apelante,
a
sentenciante assim se pronunciou:

[...]

Conforme de ressai dos autos, o acusado, quando ouvido em juízo, negou a prática delitiva, bem como a propriedade dos entorpecentes localizados, alegando que estava no local apenas fazendo uso de drogas.

Em que pese à negativa do acusado quanto à prática do delito de tráfico de entorpecentes, tenho que a denúncia merece procedência.

É que se têm os depoimentos dos policiais
JEAN MARCELO DE CAMPOS, JOSIMAR BORGES e JOHN MENDES VAREIRO
em juízo e na fase extrajudicial, sendo que
os mesmos
foram cautelosos em detalhar toda a diligência, inclusive, unânimes ao relatarem a apreensão de entorpecente.

De acordo com os policiais, os mesmos relataram que incialmente estavam em rondas pela região do Porto, quando depararam com vários usuários de entorpecentes, os quais entravam e saiam de um local que dava acesso a parte debaixo da ponte, nas margens do rio Cuiabá e por isso decidiram realizar a abordagem dos mesmos, sendo que a maioria empreendeu fuga, no entanto foi possível a detenção do acusado JOEDER e do usuário DOUGLAS.

Os policiais relataram que próximo ao acusado JOEDER, foi localizada uma quantidade de entorpecentes, papel filme, balança de precisão e uma quantia em dinheiro em notas trocadas. O policial militar John Mendes Vareiro informou que o acusado JOEDER foi o único que correu na direção que o mesmo foi abordado e localizado todo material ilícito.

Por fim, o policial militar JOSIMAR BORGES foi incisivo ao declarar que o usuário de entorpecentes, Douglas, também apreendido em posse de entorpecentes, informou que havia comprado os mesmos do acusado JOEDER.

Nesse sentido, verifica-se que perante a autoridade a Autoridade Policial, o usuário de entorpecentes, Douglas Farias da Silva, narrou que:

“(...) Que trabalha na feira do porto, na Mika Frutas, e passou no porto logo após o trabalho para pegar um ‘trem’ para fumar, que era um óleo e uma maconha, pois gosta de fumar um ‘mesclado’ e então pegou duas ‘paradinhas de óleo’ (que é a pasta base de cocaína) e um ‘chip’ de maconha; Que pagou R$ 30,00 para o JOEDER, e logo a polícia já chegou, logo após ratifica dizendo que ainda não tinha nem pago, que iria pagar os R$ 30,00; Que afirma que já comprou drogas outras vezes com o JOEDER e que o mesmo trabalha vendendo drogas a tempos ali na região; Que inclusive afirma que o mesmo já possui duas passagens por tráfico e que o JOEDER pediu na cela para o mesmo assumir essa droga já que o mesmo já possuía passagens anteriores, porém o declarante afirma que não tem condições de assumir a droga que não é dele, pois tem esposa e família, e se assumisse ficaria preso e o JOEDER iria embora; Que na abordagem da polícia pegou com o mesmo apenas as três unidades de drogas citadas acima e não sabe o que foi encontrado com JOEDER , pois o mesmo saiu correndo; Que afirma que várias pessoas foram abordadas, algumas estavam
próximas do declarante e outros que correram e os policiais conseguiram pegar, porém não sabe o que encontraram de droga com essas outras pessoas, sabe que encontrou droga, dinheiro, e que a balança é dele e também o plástico filme que era dele para embalar a droga, que o JOEDER que mexia lá, que o declarante só ia lá comprar droga (...).”

Assim, diante da riqueza de detalhes contidas nas declarações do usuário DOUGLAS, é certo que o mesmo apenas mudou sua versão em Juízo a fim de isentar seu amigo, ora acusado, das responsabilidades.

Desse modo, como se vê, os depoimentos prestados pelos policiais em Juízo e na fase policial são uníssonos e incisivos ao narrar toda a abordagem, além de que não foi produzida qualquer prova contrária ao depoimento dos policiais, de forma a desmerecê-los.

Importante destacar que inexistem indícios de que os policiais ouvidos tenham interesse em alterar a verdade dos fatos ou mesmo prejudicar o réu. Desse modo, conclui-se que
o depoimento dos agentes policiais devem
ser recebidos como meio idôneo de prova, em virtude de que estes se encontram em consonância com as demais provas dos autos, máxime quando não há indícios de que este tenha interesse em prejudicar o réu, como ocorre in
casu
. Ademais, lembro que
os depoimentos de policiais não serve
para descrédito pelo simples fato de serem policiais, ainda mais quando não há prova em contrário, trazendo outra verdade para os fatos.

[...]

Diante disso e considerando não haver informação de que os policiais fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, a eficácia probatória dos seus testemunhos certamente deve ser considerada.

[...]

Ademais, conquanto o réu alegue ser usuário de drogas, tal fato não o inibe de traficar.

A respeito:

“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade” (TJSP – HC 42.229-3 – Rel.
Onei
Raphael – RJTJSP 101/498).

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do denunciado
JOEDER BEZERRA DA SILVA
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu os núcleos do art. 33, “caput” da
Lei 11.343/06. [...]
(
Trechos da
sentença condenatória

vista

no ID
136336202
).
Destacamos

Conforme foi demonstrado pela autoridade judiciária atuante
no
primeiro grau de jurisdição, as testemunhas ouvidas na fase da ampla defesa e do contraditório ratificaram
com segurança
as declarações prestadas na fase inquisitiva, conforme se infere das assertivas proferidas pelos policiais militares
Jean Marcelo de Campos, Josimar Borges e John Mendes Vareiro,

segundo as quais

a equipe
policial
realizava patrulhamento tático nas imediações do
B
airro Porto, região em que observaram determinada quantidade de pessoas entrando na mata que fica nas margens do
R
io
Cuiabá.
Nesse contexto, o
s
referidos
agentes de segurança pública lograram êxito em abordar alguns indivíduos, dentre
os quais
o apelante, com quem foram localizados: entorpecentes, papel filme, balança de precisão e certa
quantia em dinheiro
.

O
policial
militar
Josimar Borges explicou que o usuário Douglas (com quem foram apreendidas três porções de entorpecente) afirmou que havia comprado o aludido estupefaciente com o apelante. Além do mais, Josimar asseverou que “
[...] o mais jovem dizia a todo momento: “me solta, eu não tenho nada a haver com isso”; e, “nem paguei pela droga”; dizendo em seguida que ele seria meio que um parente do acusado, sendo que o réu vendia direto, apesar de trabalhar em um lava-jato, que era próximo dali. Então o acusado levava o entorpecente no período da tarde, sendo que havia um horário fixo para que ele levasse a droga”.

E
m que pese Douglas Farias da Silva (usuário de drogas que alegou estar presente no local em que ocorreu a prisão em flagrante do apelante)
ter
mudado de versão na etapa judicial, merece destaque o seu depoimento extrajudicial, prestado nos seguintes termos:

[...] Que trabalha na feira do porto, na Mika Frutas, e
passou no porto logo após o trabalho para pegar um ‘trem’ para fumar, que era um óleo e uma maconha, pois gosta de fumar um ‘mesclado’ e então pegou duas ‘paradinhas de óleo’ (que é a pasta base de cocaína) e um ‘chip’ de maconha; Que pagou R$ 30,00 para o JOEDER, e logo a polícia já chegou,
logo após ratifica dizendo que ainda não tinha nem pago, que iria pagar os R$ 30,00;
Que afirma que já comprou drogas outras vezes com o JOEDER e que o mesmo trabalha vendendo drogas a tempos ali na região;
Que inclusive afirma que o mesmo já possui duas passagens por tráfico e que o JOEDER pediu na cela para o mesmo assumir essa droga já que o mesmo já possuía passagens anteriores, porém o declarante afirma que não tem condições de assumir a droga que não é dele, pois tem esposa e família, e se assumisse ficaria preso e o JOEDER iria embora; Que na abordagem da polícia pegou com o mesmo apenas as três unidades de drogas citadas acima e não sabe o que foi encontrado com JOEDER , pois o mesmo saiu correndo; Que afirma que várias pessoas foram abordadas, algumas estavam próximas do declarante e outros que correram e os policiais conseguiram pegar, porém não sabe o que encontraram de droga com essas outras pessoas, sabe que encontrou droga, dinheiro, e que a balança é dele e também o plástico filme que era dele para embalar a droga, que o JOEDER que mexia lá, que o declarante só ia lá comprar droga e “sair fora” [...] (Trecho do
depoimento extrajudicial do usuário Douglas Farias da silva – extraído da sentença encontradiça no ID 136336202].

Destacamos

Registre-se, por oportuno, que tais
declarações estão em consonância com o que foi assentado na denúncia,
da qual se infere
que a equipe policial encontrou o apelante no momento em que ele tentava esconder em um buraco: 2 (dois) rolos de papel filme, 1 (uma) balança de precisão, 8 (oito) porções de substância análoga a pasta
-
base de cocaína, 2 (duas) porções de substância análoga a maconha e a quantia de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) em dinheiro.

Não fosse suficiente
, o Laudo Pericial
n. 3.14.2021.81996-01, concluiu que as substâncias entorpecentes apreendidas com o apelante durante a sua prisão em flagrante seriam de uso proscrito no Brasil, quais sejam:
8 (oito) porções
de material com tonalidade amarelada, em forma de pedras e grânulos, pesando a massa bruta de
11,48
g (onze gramas e quarenta e oito centigramas), que apresentaram resultado positivo para
COCAÍNA
; b)
02 (duas) porções
compostas por material vegetal, seco, compactado de tonalidade castanho-esverdeada, pesando a massa bruta de
4,04 g
(quatro gramas e quatro centigramas), que apresentaram resultado positivo para
CANNABIS SATIVA L. (
MACONHA
)
, planta que possui entre seus constituintes o
canabinóide
THC (tetrahidrocanabinol)
.
Destacamos

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares e civil em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional deles.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 8, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de
Justiça, preconiza que: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Além do mais, não há quaisquer indícios, mínimos que sejam, de que os policiais militares tivessem a intenção de imputar, injustamente, a prática delitiva ao apelante. Nesse particular, aliás, conforme consignado pela sentenciante,
“considerando não haver informação de que os policiais fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, a eficácia probatória dos seus testemunhos certamente deve ser considerada”
.

Como se sabe,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, a
posse
, a
guarda
ou
transporte
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser na hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, grafado desta maneira:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Embora tenha sido apreendida pequena quantidade de maconha (
11,48 g
)
e de cocaína (4,04 g),
a conduta do apelante configura o chamado tráfico “formiguinha”, que é aquele em que pequenas quantidades de drogas são vendidas de forma permanente, dificultando a ação policial, pois a droga, além de ser facilmente ocultada, seria levada diretamente às mãos dos usuários, tornando-se difícil a apreensão do entorpecente, bem como de outros utensílios que caracterizam o tráfico. Além disso, fo
ram apreendidos, também, 2 (dois) rolos de papel filme, 1 (uma) balança de precisão e significativa quantia em dinheiro (R$ 360,00).

Logo, sem embargo de o apelante
ter
nega
do

a prática do crime pelo qual foi condenado, não há nestes autos um único elemento de convicção capaz de elidir os elementos probatórios concatenados e convergentes que alicerçam sua condenação.
Como
é sabido
, o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Destarte, com base na premissa posta no parágrafo anterior, para fundamentar corretamente decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes, mormente nos casos como o que ora se debate, no qual o posicionamento adotado pel
a
sentenciante foi incompatível com aquele pretendido pelo apelante.

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição do apelante em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386,

VII
,
do Código de Processo Penal, não se podendo falar, outrossim, em aplicação do
princípio constitucional da presunção de inocência e tampouco no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este,
caracterizado, como
é sabido
, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, no qual o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

E,
e
m relação à almejada desclassificação
do crime de tráfico para o de uso
, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas

–
situação que não ficou
demonstrada
de modo indene de dúvidas
nestes autos

–
mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois
é
cediço
que
a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente,
a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não restou demonstrada
na espécie
.

A
propósito
, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
”

Por outro lado, está claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, de modo que se impõe a manutenção de sua condenação.

E
xaminando caso similar, este Tribunal de Justiça deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS, MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS, DECLARAÇÕES JUDICIAIS DOS AGENTES DE SEGURANÇA E APREENSÃO DE ENTORPECENTE [MACONHA] – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – EVIDENTE ENVOLVIMENTO DA AGENTE COM A MERCANCIA DE DROGAS – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO COMPROVADA NOS AUTOS – EXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS HÁBEIS PARA COMPROVAR A MENORIDADE – MAJORANTE MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO: ADOÇÃO DE QUANTUM DESPROPORCIONAL NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA SEM JUSTIFICATIVA IDÔNEA – REPRIMENDA FINAL REAJUSTADA.

Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição do delito de tráfico de drogas ou sua desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006, quando as
provas orais e documentais, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída à ré.

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” [Enunciado Orientativo n. 3, Turma de Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso].

Embora o Código Penal não delimite a fração de incidência das atenuantes e agravantes, a jurisprudência recomenda aplicá-las na fração de 1/6 (um sexto), ressalvada a possibilidade de alteração mediante fundamentação concreta.

Existindo evidências concretas da idade e do envolvimento de adolescente no tráfico de drogas, impõe-se conservar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. (N.U 1010801-34.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/12/2022,
Publicado
no DJE 15/12/2022).
Destacamos

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria
, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira
a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau
, ao decidir por não aplicar a minorante em favor do apelante, consignou na sentença condenatória que:

“
No presente caso, vejo que o acusado, se dedica à atividade criminosa, isto porque
possui uma ação penal
em trâmite
pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, conforme autos n.º 1006913- 37.2021.811.0042, perante este Juízo. Com isso, entendo que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática do tráfico de drogas e, consequentemente, na dedicação a atividades criminosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas
”.
Destacamos

Cumpre registrar, por importante, que o édito condenatório reprochado foi prolatado em 20 de maio de 2022 (ID 136336207), enquanto, de outra banda, a ação penal citada pelo magistrado para afastar a concessão do benefício em alusão (n. 1006913-37.2021.811.0042) transitou em julgado somente na data de 7 de novembro de 2022 (ID 103398582 daqueles autos) – em data
posterior
à prolação da sentença combatida neste recurso, portanto. Sendo assim, ação penal n. 1006913-37.2021.811.0042 ainda estava em trâmite quando a magistrada de primeiro grau sentenciou o apelante na ação penal de origem (n.
1000576-95.2022.8.11.0042
0)
.

Nesse raciocínio, é imperativo registrar que ta
l
circunstância não t
e
m o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, porquanto a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006), consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADA QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o
EREsp
n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações
penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma. 4.
Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021,
DJe
27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal

(RE 1.283.996
AgR
, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 5. No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado
. 6. Agravo regimental não provido.
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.949.204/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021,
DJe
de 25/10/2021).

Destacamos

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a
mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos
despenalizadores
, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins
penalógicos
. 10. Não
se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III,
c.c
. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926,
c.c
. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP
(
DJe
01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp
n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022,
DJe
de 18/8/2022).

Destacamos

Em sentido semelhante
, acerca da matéria, este Tribunal de Justiça assim se manifestou:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REJEITADA – FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA – RECURSO DE DOUGLAS FARIAS DA SILVA – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – RECURSO DE JOEDER FARIAS DA SILVA – ABSOLVIÇÃO / DESCLASSIFICAÇÃO –AUTORIA INDISCUTÍVEL – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – DELAÇÃO DO CORRÉU –APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 4G DE PASTA BASE DE COCAÍNA, 97G DE MACONHA E PETRECHO [PAPEL
FILME] – PROVAS SUFICIENTES – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS PREENCHIDOS – AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – READEQUAÇÃO DA PENA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL. [...]
“
É
vedada
a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06” [Tema Repetitivo 1139 – Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção, firmado em 5-4-2022
].
[...]

(N.U 1006913-37.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/09/2022,
Publicado
no DJE 23/09/2022).
Destacamos

Noutro viés, verifica-se que a quantidade
das
droga
s
apreendida não foi
significativa, dado esse que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário máximo (dois terços).

Por conta disso, tendo em vista as modificações da pena determinadas neste voto, procedo à retificação da pena de
Joeder
Bezerra da Silva
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, mantenho a fixação da pena-base no mínimo legal. Na segunda fase,
n
ão há agravantes ou atenuantes a serem consideradas
, resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da
le
i Antidrogas na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena definitiva em 1 (um) ano
e

8 (oito)
meses de reclusão e
166 (cento e sessenta e seis
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da sanção, fixo o regime aberto para cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal; e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade que foi imposta
ao apelante
por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execuções penais, eis que a pena fixada é
inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ele não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício.

Posto isso, em
dissonância
com o parecer,
dou parcial
provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Joeder
Bezerra da Silva
,
para reconhecer em seu benefício a minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), estabelecendo sua pena definitiva
em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
em regime
aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos
, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Trata-se de apelação criminal interposta por
Joeder Bezerra da Silva
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que o condenou à pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

A defesa requer, por meio do presente recurso, a absolvição por falta de provas ou a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, haja vista a ínfima quantidade de entorpecente apreendida. Alternativamente, pugna pela aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Conforme bem delineado pelo eminente relator, não há falar em absolvição ou desclassificação da conduta no presente caso, uma vez que ficou devidamente comprovada a materialidade a autoria delitivas, sobretudo levando-se em consideração as palavras firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pelo flagrante.

No entanto, em relação à concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas,
peço vênia para discordar do ilustre relator
.

Da leitura da sentença objurgada, verifico que o magistrado de primeiro grau sustentou que não estão presentes os requisitos legais necessários para a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, porque há provas suficientes de que o acusado se dedica a atividades criminosas, haja vista as circunstâncias de sua prisão e a existência de ação penal em seu desfavor, veja-se:

“Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, vejo que o acusado, se dedica à atividade criminosa, isto porque possui uma ação penal em trâmite pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, conforme autos n.º 1006913- 37.2021.811.0042, perante este Juízo.

Com isso, entendo que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática do tráfico de drogas e, consequentemente, na dedicação a atividades criminosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.”
(Sentença, Id. 136336202).

De início, importante frisar que a aludida causa de diminuição de pena foi introduzida na Lei de Drogas com vistas a beneficiar o agente que recém ingressou na traficância de drogas, lidando com pequenas porções de entorpecentes.

Com efeito, o princípio da individualização da pena é uma regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão. Não seria razoável que se aplicasse ao propagador de grandes quantidades de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Na hipótese, o magistrado sentenciante deixou de conceder ao apelante a causa especial de diminuição de pena em questão, por entender que havia indicativos da sua dedicação à atividade criminosa, pois o recorrente possuía, na época da sentença, outra ação penal em andamento pela suposta prática do mesmo crime destes autos, condição que veda a incidência da referida minorante.

De fato, em pesquisa ao sistema PJe, verifico que a ação penal citada pelo magistrado de primeiro grau (n. 1006913-37.2021.811.0042) já foi sentenciada e transitou em julgado em 7.11.2022, condenando o apelante à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão. Além disso, consta que Joeder já
foi investigado por tráfico no Inquérito n.
0007921-26.2020.8.11.0002, cuja sentença extinguiu sua punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.

Além disso, na circunstância de sua prisão, além dos entorpecentes, foi apreendida balança de precisão, dinheiro em espécie e dois rolos de papel filme, o que denota a sua dedicação à traficância.

Assim, à luz dessas ponderações, bem como tendo em vista as circunstâncias da prisão do recorrente, que envolveu a apreensão
balança de precisão, dinheiro em espécie e dois rolos de papel filme, entendo que
ficou demonstrado que é pessoa dedicada a atividades criminosas, motivo pelo qual é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, posto que não estão preenchidos os requisitos legais.

Dessa forma, a sentença impugnada deve ser mantida inalterada, afastando a concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Pelo exposto, conheço do recurso interposto e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Após análise dos autos, não tenho dúvida em acompanhar ao Desembargador Pedro Sakamoto, para
negar provimento
ao recurso de
Joeder Bezerra da Silva
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023