Tribunal: TJMT
Processo: 1003041-72.2023.8.11.0000
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003041-72.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDILSON JOSE DA SILVA - CPF: 460.542.601-97 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM -
1)
NEGATIVA DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE DROGAS – DECISÃO ESCORREITA – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO
PACOTE ANTICRIME
– IRRELEVÂNCIA – EQUIPARAÇÃO A CRIMES HEDIONDOS DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL –
2)
PRETENDIDA A ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO, COM A APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE 1/6 SOBRE A PENA

ESTABELECIDA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 35, DA LEI N. 11.343/06 - PROCEDÊNCIA – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA COM BASE NA NATUREZA DOS ILÍCITOS - AGRAVO EM PARTE PROVIDO, EM SINTONIA COM O PARECER.

1 - A Lei nº. 13.964/2019, conhecida como
Pacote Anticrime
, revogou a norma prevista no § 2º do art. 2º da Lei nº. 8.072/90, mas não alterou a natureza do Tráfico de Droga (art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006), que continua sendo equiparado a hediondo por força de expresso comando constitucional (art. 5º, inc. XLIII, da CF). Para fins de obtenção dos benefícios próprios da execução penal, o agente condenado por Tráfico de Droga (art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006) está sujeito, conforme o caso, ao cumprimento dos requisitos previstos no art. 112 da LEP,
correspondentes a delitos hediondos.

2 - Havendo a execução simultânea de condenações por crimes, comum e hediondo ou equiparado, ainda que decorrentes da mesma guia de execução ou de guias de execução diversas, deve ser elaborado cálculo diferenciado, com previsão de frações distintas de pena a cumprir, para a satisfação do requisito objetivo para a progressão de regime, de acordo com a natureza da infração penal, de modo, que não se apliquem índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos não hediondos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Agravo em Execução Penal,
interposto por
EDÍLSON JOSÉ DA SILVA
, contra a decisão anexada sob o Id. 158406693, que nos autos do PEP n. 0000355-87.2015.8.11.0006, a autoridade agravada
indeferiu
o pedido da defesa para
afastar a hediondez equiparada do crime de tráfico de droga
e deixou de aplicar a fração de 1/6 (art. 112, I, da LEP), para fins de progressão regimental.

Inconformada, a Defesa sustenta que o delito de tráfico
deixou de ser equiparado a hediondo
, haja vista, a revogação expressa do §2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), razão pela qual deve incidir em benefício do agravante o
percentual de 16%
para fins de progressão regimental (Guia º 0001924-25.2012.4.01.3601), ou ao menos o percentual de 20%, em relação a Guia n. 0001251-95.2013.4.01.3601.

Por fim, pugna também pela
incidência do percentual de 16%
para fins de progressão regimental em relação ao crime de
associação para o tráfico de drogas
(art. 35, lei n. 11.343/06), já que o crime é de natureza comum e, na época do fato, o agravante era primário.

Em suas
contrarrazões
, o Ministério Público pugna o
parcial provimento
do agravo interposto, apenas para que seja
aplicado o percentual de 16% quanto ao delito de associação para tráfico
(Id. 15840669)

Em
juízo de retratação
, o magistrado
a quo

manteve
a decisão agravada por seus próprios fundamentos (Id. 158406694).

A d. PGJ é pelo
parcial provimento
ao agravo, em parecer cuja ementa segue em transcrição (Id. 159796180):

“Agravo em execução penal contra decisão que indeferiu pedido de retificação e homologou cálculo de pena, considerando o tráfico de drogas como crime hediondo. Pedido de retificação, sob alegação de que, com o advento da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime), deixou o tráfico de drogas de ser equiparado a crime hediondo. Descabimento. Crime que continua sendo equiparado a hediondo. Decisão que atendeu ao disposto no artigo 112 da LEP. Parecer pelo parcial provimento do recurso, para que seja aplicado o percentual de 16% apenas quanto ao delito de associação para o tráfico. ”

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O agravante
EDÍLSON JOSÉ DA SILVA
possui duas Guias de Execução no PEP 0000355-87.2015.8.11.0006, que somadas totalizam 26 anos, 6 meses e 6 dias de reclusão, atualmente em regime fechado:

1 -
0001924-25.2012.4.01.3601
- pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35, da Lei n. 11.343/06);

2 - 0001251-95.2013.4.01.3601
- pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas (art. 33, da Lei n. 11.343/06).

De acordo com o Atestado de Pena, não há registro de reincidência.

Segundo a d. Defesa, a partir do advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), e a consequente revogação do §2º do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos não encontraria mais amparo no ordenamento jurídico.

No entanto, embora valiosos,
os argumentos da Defesa não me convencem e, já não é de hoje, que
a jurisprudência (incluindo do STF) tem decidido que a única modalidade do crime de tráfico de drogas que não se equipara a hediondo é o tráfico na modalidade privilegiado, o que não é o caso dos autos
.

O tratamento diferenciado conferido ao Tráfico de Drogas decorre da expressa previsão constitucional trazida no art. 5º, inciso XLIII, da CF:

“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

O constituinte não classificou o Tráfico de Entorpecentes, a Tortura e o Terrorismo como hediondos, mas definiu que a eles são aplicáveis as mesmas regras atinentes aos crimes hediondos, daí serem denominados hediondos por equiparação.

Para além disso, a norma constitucional em debate é de eficácia plena, isto é, de aplicabilidade direta, imediata e integral. Não reclama complemento ou regulamentação do legislador, o que remete à ideia de que em relação aos crimes de hediondos por equiparação, é defeso ao legislador ordinário conceder tratamento menos severo do que o previsto em sede constitucional.

A propósito, eis o ensinamento da doutrina:

“Fazendo uma análise sistemática e lógica, e começando pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, somos obrigados a concluir que o legislador, mais uma vez, teve de obedecer ao constituinte, aplicando tratamento mais severo aos crimes hediondos (lei n. 8.072/90) e aos equiparados – tortura, tráfico de drogas e terrorismo. Reflita-se, porém, que, enquanto os crimes hediondos são definidos por lei ordinária, podendo incluir ou excluir condutas, como já ocorreu, o constituinte incluiu no dispositivo constitucional os crimes equiparados, e deixou explícitas as restrições das quais o legislador ordinário não pode abrir mão” (Antônio Lopes Monteiro, Crimes Hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos, 10ª edição, Editora Saraiva, págs. 179-180).

Dito isso, afigura-se irrelevante a alteração promovida pela Lei nº. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) ao revogar o § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90, na medida em que, volto a repetir, a natureza hedionda do Tráfico de Entorpecentes decorre de expressa normativa constitucional, não de ato de ato infraconstitucional.

E reforçando a linha de que a natureza do Narcotráfico permanece intacta, a Lei nº. 13.964/2019 introduziu no art. 112 da LEP o § 5º para, em sintonia com o entendimento já adotado pelos Tribunais Superiores, ressalvar que apenas o Tráfico de Drogas na forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006) não é considerado hediondo para fins de progressão de regime, o que implica na assertiva de que as demais modalidades do crime (
caput
e §1º) continuam sujeitas a tratamento mais gravoso.

Nessa linha de raciocínio, vale conferir ementa de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que ‘o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos’ (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas (...). 6. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJE 25.4.2022). Destaquei.

Esta Corte partilha do mesmo entendimento:

“Em virtude da revogação do §2º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. In caso, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF” (AgExec 1004522-07.2022, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, 3ª Câmara Criminal, DJE 9.5.2022).

Portanto, considerando que o art. 112 da LEP enumera os percentuais aplicáveis à progressão de regime de acordo com a natureza do delito e as condições pessoais do apenado (se primário ou reincidente), é forçoso concluir que o sujeito condenado por Tráfico de Entorpecentes deve cumprir uma das escalas previstas para crimes hediondos (40 % se primário e 60%, se reincidente) a fim de alcançar o benefício, não a de 16% (relativa aos crimes comuns), como defendido pelo agravante.

Por outro lado, no que se refere ao
crime de associação para tráfico
, executado na Guia n. 0001924-25.2012.4.01.3601, razão assiste a d. Defesa.

Como é sabido, mesmo antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o cálculo penal de benefícios executivos era realizado de forma diferenciada, aplicando-se frações distintas, a depender precipuamente da natureza da infração penal. Trata-se de atividade inerente à individualização da pena (art. 5.º, inc. XLVI, da CF/88).

Nesse sentido, colaciono os ensinamentos do doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum. Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6. Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns, optando-se por 2/5 (3/5) ou 1/6 aleatoriamente. Deve-se atender às duas necessidades: quanto ao hediondo, que se cumpre em primeiro lugar, o sentenciado precisa atingir 2/5, quando for primário, do tempo de pena, mas, quanto ao comum, apenas 1/6. Atingido o prazo do hediondo, deve-se imediatamente começar a computar o prazo do comum. Exemplificando: uma pena de 6 anos de reclusão, por delito hediondo, somada a uma pena de 6 anos de reclusão, por crime comum, num total de 12 anos. O sentenciado deve cumprir 2/5, se primário, do hediondo, ou seja, 2 anos e 24 dias. Findo, começa a cumprir 1/6 do comum, ou seja, 1 ano. Quando atingir 3 anos e 24 dias, pode pleitear a progressão para regime mais favorável”. (Nucci, Guilherme de Souza Curso de execução penal - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018) – destaquei.

Assim, não se aplica a fração de progressão de regime do crime hediondo também à condenação por crime comum, pois,
“Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. (...) Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação (...)”
(AgRg no HC n. 707.263/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,julgado em 8/2/2022, DJe de 21/2/2022).

Deveras, em observância ao princípio da legalidade, entendo que havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos, sejam elas decorrentes de uma mesma guia de execução ou de guias de execução diversas, os benefícios penais serão analisados mediante cálculos diferenciados, observando-se precipuamente a natureza da infração penal.

Deste e. TJMT, destaco também:

“Na execução simultânea de condenações por delitos comuns e hediondos, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, adotando-se a fração correspondente à natureza de cada delito. ” (N.U 1011084-32.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/08/2022, Publicado no DJE 31/08/2022)

Com tais considerações,
em sintonia com o parecer da d. PGJ
,
dou parcial provimento ao agravo

apenas para que seja fixada a fração de 1/6 para o delito comum
(Associação para o Tráfico – Guia n. 0001924-25.2012.4.01.3601), mantendo-se, no mais, a equiparação do crime de tráfico de drogas ao conceito de hediondez e, consequentemente, a fração de progressão de regime a crimes equiparados (40% se primário e 60% se reincidente), como bem decidido pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2023