Tribunal: TJMT
Processo: 1001268-26.2023.8.11.0021
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001268-26.2023.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANANIELI DE SOUZA CHAVES (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GISLAINE PEREIRA ALVES - CPF: 052.599.451-31 (APELANTE), GESER GONCALVES DE FREITAS - CPF: 020.016.431-79 (TERCEIRO INTERESSADO), SARA CRISTINA CABRAL DOS REIS - CPF: 098.357.241-05 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO BATISTA RUFINO CORDEIRO - CPF: 034.459.951-50 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE LUIZ FRANCO DOS SANTOS - CPF: 002.221.951-00 (TERCEIRO INTERESSADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
-
PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – IMPROCEDÊNCIA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DO
ÁNIMUS
ASSOCIATIVO – PENA
-
BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – LEGALIDADE
-
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO – ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006 – POSSIBILIDADE
-
ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA EMPREITADA NÃO DEMONSTRADO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO CABIMENTO – ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO E COM INTEGRANTES DE FACÇÃO CRIMINOSA
-
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É lícita a prova produzida a partir de busca domiciliar, precedida de conjuntura suspeita, através da qual se conclui pela prática de infração penal, caracterizando fundadas razões para a realização da diligência.

Descabido falar em absolvição quando as provas contidas nos autos, especialmente os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da prisão, não deixam dúvidas da prática do delito de tráfico de drogas.

Não resta caracterizada a associação para o tráfico de drogas quando não demonstrado o
animus
associativo dos agentes, em caráter permanente, estável, duradouro, com dolo conjugado ao propósito específico de traficar, bem como divisão de ações para a consecução do resultado.

A natureza e a quantidade do entorpecente apreendido são fundamentos idôneos para exasperar a pena
-
base do delito de tráfico de drogas, com base no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Não demonstrado o envolvimento de adolescente na prática do delito de tráfico de drogas, é de ser afastada a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei Antidrogas

Inviável o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, se não preenchidos os requisitos expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR
. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal aviado por Gislaine Pereira Alves e Ananieli de Souza Chaves, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público, para condená-las como incurso nas sanções do art. 33, caput, art. 35, caput, ambos c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.546 (um mil quinhentos e quarenta e seis) dias- multa.

A defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas coligidas aos autos, diante da ilegalidade do ingresso da polícia no domicílio das recorrentes, pois não havia fundada razão que evidenciasse estar ocorrendo um delito no local e, via de consequência, requer a absolvição por falta de provas suficientes para prolação de sentença condenatória.

No mérito, alega que não há provas que permitam demonstrar a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista a negativa das acusadas e afirmação de uma delas de que possivelmente a droga foi plantada pelos policiais, que é corroborada com a informação prestada pela adolescente Sara, em juízo, que confirmou que estava transportando 29 (vinte e nove) porções de cocaína, pesando aproximadamente 600g (seiscentos gramas), quantidade total apreendida pela polícia.

Assevera, ainda, que não há qualquer prova da mercancia da droga apreendida, não há comprador, não há campana e vídeos, revelando que as drogas seriam de propriedade das recorrentes, bem como que seriam comercializadas por elas, pugnando, assim, pela absolvição do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, incisos IV e V, do Código de Processo Penal e, do mesmo modo, do crime de associação para o tráfico, por não existir dados concretos do vínculo associativo.

Subsidiariamente, pugna pela correção da dosimetria da pena, com a aplicação da pena
-
base no mínimo legal, porque a quantidade de droga apreendida não se mostra excessiva; exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei n. 11.343/2006, diante da ausência de provas de que as recorrentes teriam envolvimento com a adolescente e o reconhecimento do tráfico privilegiado, como causa de diminuição da pena.

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (Id. 177915817).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria
-
Geral de Justiça, no parecer acostado no Id. 182990185, opina pelo provimento parcial do apelo, apenas para afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS
-
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa busca o reconhecimento da nulidade das provas coligidas aos autos, sob o argumento de que não houve autorização para a entrada dos policiais no domicílio das apelantes e, tampouco, qualquer situação de flagrância que ensejasse a medida, o que impõe a absolvição, ante a ausência da materialidade do crime de tráfico de drogas e associação ao tráfico imputados a elas.

No entanto, os argumentos não prosperam.

A rigor do artigo 5º, XI, da Constituição Federal, “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
”.

Desse modo, é autorizada a violação do domicílio em situações excepcionais, se houver o consentimento do morador ou em caso de flagrante delito, quando também será possível efetuar a busca e apreensão, independentemente de mandado judicial.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

A propósito, sobre o assunto já sinalizou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO GRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. EXISTÊNCIA DE
FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA ILÍCITA. BUSCA E APREENSÃO VÁLIDA. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO SUFICIENTE DA DECISÃO RECORRIDA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA ANALÓGICA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
“Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal
”
(AgRg no HC n. 549.157/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/11/2020) (HC 215081, Relator(a): Min. NUNES MARQUES, Julgamento: 15/06/2022, Publicação: 21/06/2022) (destaquei)

A jurisprudência desta Corte não destoa deste posicionamento, vejamos,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, “CAPUT”, C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR –
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – FUNDADA SUSPEITA EVIDENCIADA – CRIME PERMANENTE
– PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA

MERCANCIA ENVOLVENDO MENOR DE IDADE – MENORIDADE COMPROVADA ATRAVÉS DE DOCUMENTO DO DEPOIMENTO PRESTADA NA DELEGACIA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE, POR SI SÓ, NÃO AFASTAM A CAUSA DE AUMENTO, MAS JUNTAMENTE COM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS, SERVE PARA MODULAR A FRAÇÃO QUANDO NÃO USADA NA PRIMEIRA FASE – RECURSO DESPROVIDO.
Descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. In casu, só aconteceu a entrada no domicilio, pois existia fundadas suspeitas.
Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva. Comprovada a participação de menor de idade na prática de crime de tráfico de drogas, não há que se falar em exclusão da causa de aumento prevista no inc. VI do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006. Apesar de a quantidade e variedade de entorpecente, por si só, não afastar o tráfico privilegiado, serve para modular a fração quando não utilizado na primeira fase, como aconteceu no presente caso.” (N.U 0012316-38.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 07/03/2023) (destaquei)

No caso concreto, verifica-se que as provas coligidas aos autos evidenciam de forma cabal que a busca efetuada no domicílio das acusadas se deu após diligência prévia efetivada pelos policiais, que depois de recebidas denúncias de que os moradores do local e a residência estaria
sendo utilizada como depósito e venda de drogas ilícitas no Município de Cocalinho, passaram a monitorar tanto a residência da menor Sara Cristina Cabral dos Reis, como também das ora recorrentes.

De acordo com o que consta dos autos, no dia 27/03/2023, por volta das 20h45min, quando a polícia monitorava a residência da adolescente Sara, visualizaram ela saindo do local, levando consigo uma mochila nas costas de cor preta, momento em que a equipe a acompanhou até a residência das acusadas, também monitorada e quando ela adentrou ao portão foi realizada a abordagem, sendo encontrado na mochila 20 porções de substância análoga a cocaína, pesando aproximadamente 423g (quatrocentos e vinte e três gramas) e ao ser questionada, informou que “
NA DATA DE HOJE ALGUEM DA FACÇAO ENTROU EM CONTATO COM ELA VIA APLICATIVO WHATSAPP E DISSE QUE TERIA DEIXADO UMA SACOLA COM DROGAS NA PILHA DE TIJOLOS QUE TEM NA FRENTE DA SUA RESIDENCIA NA DATA DE ONTEM, E REPASSADO TAMBEM O CONTATO DA SUSPEITA ANANIELI COM O VULGO DE LAMOANA, E QUE A MENOR TERIA QUE PEGAR ESSA DROGA E COMBINAR UM HORARIO PARA REALIZAR A ENTREGA DO REFERIDO ENTORPECENTE, E ASSIM A MENOR FEZ, DESTE MODO NADA MAIS DISSE.
” (Id. 177915732 – pág. 4). A partir dessa informação, a equipe adentrou na residência das acusadas e realizada as buscas, foi encontrado debaixo da cama uma bolsa de cor marrom, contendo em seu interior 09 porções de substância análoga a cocaína pesando aproximadamente 189g (cento e oitenta e nove gramas). Ainda, encontraram 02 (duas) porções de substância análoga a maconha e um caderno de anotação.

Em juízo, os policiais civis e militares confirmaram que a residência das acusadas já estava sendo monitorada, diante da fundada suspeita de que o local funcionava como ponto de tráfico de droga e que ambas eram membros de organização criminosa.

De se ver que havia fundadas razões de que no local onde as apelantes se encontravam estaria ocorrendo o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, estando presentes, pois, os requisitos para a busca domiciliar, exigidas pelo art. 240, § 2º do CPP.

Com efeito, é assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que “
Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para a entrada forçada na residência do acusado, desde que a ação esteja amparada em fundadas razões (Tema n. 280/RG).
” (STF - HC: 222948 SP, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 19/06/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-06-2023 PUBLIC 03-07-2023).

Portanto, não há falar em nulidade das provas obtidas, pois havia suspeita de que o local era utilizado para mercancia de entorpecentes, mostrando-se descabido o pedido de absolvição.

A corroborar tal entendimento, trago à colação jurisprudência desta Corte,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – PRELIMINAR - 1.
DA NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA - INDÍCIO LEGAL PARA DESENCADEAR A INVESTIGAÇÃO POLICIAL – PRELIMINAR REJEITADA – PRELIMINAR – 2. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL POR DENÚNCIA ANÔNIMA – INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA – LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA - CRIME PERMANENTE
- MÉRITO – 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USUÁRIO DE DROGAS - ARGUIÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS -
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES – DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL – 4. ESPERADA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE PARA PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE POR FORÇA DA SÚMULA N°. 231 DO STJ – 5. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI N°. 11343/2006 (TRÁFICO
PRIVILEGIADO)

IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA QUE INVIABILIZAM A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - 6. PRETENDIDA READEQUAÇÃO DA PENA DE DIAS-MULTA – POSSIBILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE EXISTENTE ENTRE A PENA CORPÓREA E A DE MULTA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Denúncia anônima repassada à Polícia sobre a prática de tráfico de drogas, é indício significativo e legal para desencadear a investigação policial, confirmada com apreensão de entorpecentes, não havendo ilegalidade na ação, tampouco ferimento a garantia constitucional do réu. 2. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2º e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado após denúncia anônima, culminando na sua prisão em flagrante. Crime de natureza permanente.
3. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal. 4. A pena-base fixada no mínimo legal, inviabiliza qualquer pretensão no sentido de alteração da dosimetria e decréscimo da reprimenda inicial. A Súmula n°. 231 do STJ veta que seja reduza a pena além do mínimo legal. 5. A dedicação á atividade criminosa inviabiliza a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4°, da Lei n°. 11343/2006). 6. Ao dosar a pena do réu, o magistrado deve respeitar a proporcionalidade entre as penas corporal e de
multa, a fim de resguardar as finalidades objetivadas pela lei, que são a repressão e educação.” (TJ-MT 00037761120188110029 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 25/08/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/08/2021) (destaquei)

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Gislaine Pereira Alves e Ananieli de Souza Chaves como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c art. 35, com a causa de aumento do art. 40. VI, todos da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, nos seguintes termos:

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em data incerta até o dia 27 de março de 2023, por volta das 20h45m, em sua residência, Rua C-7, n°357 (nos fundos da oficina do irmãozinho) em Cocalinho- MT, ANANIELI DE SOUZA CHAVES e GISLAINE PEREIRA ALVES, previamente ajustadas e com unidade de desígnios, se associaram entre si e com a adolescente SARA CRISTINA CABRAL DOS REIS, para os fins de cometerem o crime de tráfico de drogas.

Consta também que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, as denunciadas ANANIELI DE SOUZA CHAVES e GISLAINE PEREIRA ALVES, em concurso de pessoas, unidade de desígnios, visando resultado comum, adquiriram, guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, 09 (nove) porções de cocaína, pesando aproximadamente 189g (cento e oitenta e nove gramas), 20 (vinte) porções de cocaína, pesando aproximadamente 423g (quatrocentos e vinte e três gramas) e 02 (duas) porções de maconha, constatado pelo laudo pericial de ID n° 115884358.

Segundo a investigação, após denúncias anônimas sobre tráfico de drogas na região, os policiais civis e militares passaram a verificar as informações, momento em que constataram que, na data dos fatos, por volta de 20h10, a adolescente SARA CRISTINA CABRAL DOS REIS saiu de uma das residências suspeitas com uma mochila preta em uma motocicleta Honda Cg 150, Cor Vermelha, Placa NKO9134.

A equipe policial fez o acompanhamento encoberto de Sara Cristina até a residência de GISLAINE PEREIRA ALVES e ANANIELI DE SOUZA CHAVES, momento em que a menor parou no portão e os policiais a abordaram e encontraram em sua mochila 20 porções de cocaína pesando 423 gramas (ID n° 115880482), drogas estas que tinham sido adquiridas por GISLAINE e ANANIELI.

Ato contínuo, com a abordagem, os policiais ingressaram na residência das denunciadas e iniciaram as buscas, oportunidade em que lograram encontrar uma bolsa com 09 porções de cocaína, 02 porções de maconha, o valor de R$ 110,00 reais, três aparelhos celulares, um caderno de anotação de nomes e valores (ID n° 115880482 e ID n° 115884353).” (Id. 177915771)

Após regular instrução processual, o magistrado sentenciante julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público e condenou as apelantes à pena de 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.546 (um mil quinhentos e quarenta e seis) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos art. 33, caput, art. 35, caput, ambos c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006.

A defesa busca a absolvição das apelantes, argumentando que não há provas suficientes da prática do delito de tráfico de drogas, tampouco da associação para o tráfico, para justificar a condenação. Subsidiariamente, pugna pela correção da dosimetria da pena, com a aplicação da pena-base no mínimo legal; exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei n. 11.343/2006 e reconhecimento do tráfico privilegiado.

O recurso merece acolhimento em parte.

O pleito absolutório não prospera quanto ao crime de tráfico de drogas, porquanto ao contrário do que alega a defesa, as provas apontam a ocorrência do fato delitivo e as apelantes como autoras do crime.

A materialidade delitiva está comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 177915730 – pág. 1), Boletim de Ocorrência (Id. 177915732 – pág. 1-5), Termo de Exibição e Apreensão (Id. 177915734 – pág. 1), Auto de Exame de Constatação Provisória de Substância Entorpecente (Id. 177915735 – pág. 1) e Laudo de Exame Pericial Definitivo (Id. 177915760 – pág. 1-4), o qual menciona a droga apreendida em poder das denunciadas.

O laudo pericial definitivo aponta a apreensão da quantia de 29 (vinte e nove) porções de material de cor esbranquiçada na forma de pedras, grânulos e pó, com peso aproximado de 611,570 (seiscentos e onze gramas e quinhentos e setenta centigramas), com resultado positivo para cocaína e 02 (duas) porções de material vegetal seco e descompactado, de tonalidade castanha escuro, com peso aproximado de 1,551 (um grama e quinhentos e cinquenta e um centigrama), com resultado positivo para maconha.

No que concerne à autoria delitiva, as acusadas negaram os fatos tanto na fase inquisitorial, como em juízo, afirmando que apenas tinham a posse da porção de maconha, para uso pessoal e que a cocaína encontrada na residência em uma mochila da acusada Ananieli não lhe pertenciam, pois somente veio à tona depois que os policiais entraram no local, enquanto elas permaneciam do lado de fora da casa.

Todavia, as provas angariadas aos autos, notadamente os depoimentos dos policiais civis e militares responsáveis pela prisão em flagrante das acusadas e, também, da testemunha Sara, adolescente que levou uma grande quantia de drogas até o local que elas residiam, demonstram cabalmente a prática do crime de tráfico de drogas praticado por elas.

O policial militar João Batista Rufino Cordeiro, na fase extrajudicial, relatou que em operação integrada com a Polícia Civil de Cocalinho/MT, “
em monitoramento a residência da menor infratora que havia sido denunciada que os moradores eram integrantes da facção denominada comando vermelho, também nos foi informado que a residência estaria sendo utilizada para deposito e venda de drogas ilícitas QUE diante das informações, juntamente com o IPC Jose Luiz realizamos

o

monitoramento da residência da menor infratora (Sara), QUE por volta das 20:10 da noite, Sara saiu de sua residência em uma motocicleta e estava levando com ela uma mochila nas costas de cor preta, QUE fizemos

o

acompanhamento velado da menor infratora, QUE a menor infratora chegou então na residência das suspeitas, e quando a menor infratora adentrou o portão nós conseguimos realizar a sua abordagem, QUE foi encontrado na bolsa da menor 20 porções de substancia análoga a cocaína pesando aproximadamente 481 gramas, QUE a menor infratora nos afirmou que na data de ontem alguém da facçao entrou em contato com ela via aplicativo whatsapp e disse que teria deixado uma sacola com drogas na pilha de tijolos que tem na frente da sua residencia na data de ontem e repassado tambem o contato da suspeita Ánanieli com o vulgo de lamoana, e que a menor teria que pegar essa droga e combinar um horario para realizar a entrega do referido entorpecente, e assim a menor fez, QUE solicitamos os policiais militares CB Áleandro e SD Gabriela cuja estavam
de folga, para auxiliarem nas buscas na residencia, QUE a soldado gabriela foi quem realizou a busca pessoal nas suspeitas devido todas serem do sexo feminino, QUE em ato continuo iniciamos a busca na residência, QUE a suspeita Gislaine acompanhou as buscas e a suspeita Ananieli ficou no quintal da residência com seu filho, QUE a suspeita Ananieli tem um filho de um ano e oito meses, QUE durante as buscas fora encontrado pelo investigador Jose Luiz debaixo da cama uma bolsa de cor marrom com listras brancas, QUE dentro continha 09 porções de substancia análoga a cocaína pesando aproximadamente 189 gramas, uma cédula de R$20 reais, uma tv de marca AOC, e duas porções de substancia análoga a maconha, QUE também foi apreendido tres aparelhos celulares, QUE a menor afirma que nele contem as conversas com a suspeita Ananieli ( vulgo lamoana), [...]
” (Id. 177915737)

Em juízo, o policial militar João Batista “
ratificou com firmeza a versão apresentada em fase extrajudicial. Acrescentou que no momento em que a menor SARA foi abordada, ela estava entrando na residência das acusadas. Além disso, foi relatado que um caderno foi encontrado no local, contendo apelidos (vulgos) e anotações relacionadas a dívidas de drogas. A testemunha também mencionou que no meio policial há relatos que Gislaine é membro de uma organização criminosa
.” (excerto da sentença e relatório de mídias de Id. 177915800).

O investigador da polícia civil, José Luiz Franco dos Santos, na fase extrajudicial, declarou que: “
QUE o depoente se encontrava em uma operação integrada com a policia militar, QUE estavam monitorando a residências cuja os moradores seriam integrante do crime organizado Comando Vermelho (CV) e que a referida residência estaria sendo usada de depósito de drogas e vendas drogas ilícitas neste município, QUE o depoente afirma que através do monitoramento e investigações os mesmos

levantaram que a referida residência e seus ocupantes estariam distribuindo somente cocaína, QUE diante disso foi formado uma equipe de policiais, ficando monitorando a residência da menor Sara Cristina, QUE durante o monitoramento a equipe visualizou a menor Sara saindo da sua residência em uma motocicleta vermelha com uma mochila nas costas, QUE foi feito o acompanhamento da mesma e que a mesma foi abordada entrando na residência de Gislaine Pereira Alves, QUE na abordagem policial verificamos que na mochila da menor Sara havia 20 porções de substancia análoga a cocaína e que diante dessa situação flagrancial entramos na residência das outras suspeitas e em uma busca na residência acompanhada pela a suspeita Gislaini foi localizado dentro de uma bolsa de baixo do colchão de uma cama 9 porções de substancia análoga a cocaína e que também dentro dessa residência foi localizado duas porções de substancia aparentemente ser maconha, QUE também foi localizado um caderno de anotações da venda das drogas, foi localizado também dentro dessa residência uma televisão dentro de uma caixa que provavelmente tenha sido trocada por drogas, pois não apresentaram nota fiscal do referida aparelho, QUE neste local estava uma criança de aproximadamente dois anos e que estava em estado de vulnerabilidade, sendo que o local é conhecido como ponto de comercialização de drogas [...]
” Id. 177915738).

Em juízo, afirmou “
que Gislaine é conhecida no meio policial pelo crime do tráfico de drogas, e que ela é membro do crime organizado. Disse que há dois anos atrás ela foi citada em um homicídio, onde foi ceifada a vida de um membro de uma facção rival (PCC) e desde então vem sendo investigada pelo núcleo de inteligência da Polícia Civil. Afirmou que sem sombra de dúvidas as acusadas possuem vínculo com o crime organizado. Disse que a menor SARA foi apreendida entrando na

casa das acusadas, e que a casa das acusadas e da menor estava sendo monitoradas de forma concomitante. Disse que Gislaine se mudou da cidade de Cocalinho/MT. Disse que haviam notícias de que Gislaine e Ananiele estavam movimentando o tráfico de drogas. Afirmou que foi apreendido um caderno de anotações com dívidas de drogas, ou seja, com a contabilidade do tráfico
” (excerto da sentença e do relatório de mídias de Id. 177915800).

A testemunha Sara Cristina Cabral dos Reis, na fase extrajudicial, declarou que “
por ser menor de idade está sendo ouvida na presença de sua genitora e que também está sendo acompanhada pelo o seu advogado, QUE na data de 27/03/2023 a menor foi abordada pela a policia militar e civil em via pública perto do bosque nesta cidade, QUE neste momento os policiais encontraram 29 porções de cocaína em uma mochila, sendo 20 de vinte e cinco gramas e nove de dez gramas, QUE a declarante afirma que estava sozinha na referido motocicleta, QUE afirma que a moto é de sua propriedade, QUE a declarante é convivente da pessoa de Tales, QUE a declarante afirma que não pode falar com quem pegou a droga e que também não pode falar para aonde estaria levando a droga, QUE afirma que não é faccionada, QUE a droga era para ser vendida nesta cidade, QUE depois que foi abordada pelos os policiais a declarante e os policiais foram ate a casa das suspeitas Gislaine e Ananieli, QUE chegando nesta residência a declarante afirma que ficou dentro de um carro dos policiais, QUE a declarante afirma que não conhece as pessoas de Gislaine e Ananieli, QUE depois que os policiais fizeram uma busca nesta residência e prenderam as suspeitas a declarante foi conduzida para o NPM [...]
” (Id. 177915739).

Em juízo, a testemunha “
afirmou que recebeu uma ligação de um traficante solicitando que ela levasse uma grande quantidade de

drogas (cocaína) para a residência das acusadas ANANIELE e GISELE. Ela declarou que realizou a entrega das drogas como forma de pagar uma dívida de seu ex-companheiro, Welligton Cruz Pereira, com a facção criminosa, e que essa seria a quarta e última vez que ela realizaria tal entrega de entorpecentes. A testemunha também mencionou que as pessoas que determinavam as entregas das drogas tinham a imagem do "Comando Vermelho" como foto de perfil no WhatsApp. Além disso, ela descreveu de maneira clara e confiante a quantidade de drogas que levou para o local dos fatos, sendo 20 porções de 25g e 10 porções de 10g. A testemunha afirmou que, quando foi apreendida, os policiais entraram na residência das acusadas sem permissão”
(excerto da sentença e do relatório de mídias).

Nesse contexto, o depoimento dos policiais militares e dos policiais civis são corroborados com a prova dos autos, que demonstram que parte das drogas apreendidas foram encontradas na residência onde as apelantes moravam (09 porções de cocaína, pesando 189g), dentro de uma bolsa escondida embaixo do colchão, além de um caderno de anotações relacionadas a dívidas de drogas.

Importante destacar que a alegação das apelantes de que elas não seriam as proprietárias das drogas e que somente depois que elas saíram da residência que a polícia encontrou a mochila com os entorpecentes, insinuando que foram falsamente acusadas pelos policiais não encontra ressonância na prova dos autos.

Com efeito, nos termos do art. 156 do CPP: “
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício
”. Portanto, a simples alegação sem ter sido comprovada não é suficiente para afastar as provas seguras reunidas pelos policiais militares e policiais civis.

Sobre o assunto, trago à colação recente precedente deste Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE ILICITUDE DE PROVAS –
ALEGAÇÃO DE QUE AS DROGAS FORAM “PLANTADAS” PELOS POLICIAIS – AUSÊNCIA DE PROVAS – ÔNUS PROBATÓRIO – ART. 156 DO CPP – IDONEIDADE DAS PALAVRAS POLICIAIS
– 2. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDENTE ESPECÍFICO – 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS E ABRANDAMENTO DO REGIME DE PENA – IMPERTINÊNCIA – REQUISITOS OBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS (ART. 33, § 2, B E ART. 44, INC. I, II E III DO CP)– PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER. 1.
A mera alegação de que a droga teria sido "plantada" por policiais, sem a apresentação de quaisquer elementos de convicção produzidos, não é suficiente para enfraquecer o conjunto de provas formado nos autos, que indicam a licitude da ação realizada pelos policiais militares que apreenderam as substâncias entorpecentes.
2. Para a incidência da benesse do art. 33, § 4º da Lei Antidrogas, necessário se faz o preenchimento de todos os requisitos, porém, no presente caso, verifica-se que o Apelante é voltado à prática criminosa, vez, que reincidente específico, não fazendo portanto jus ao benefício. 3. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou mesmo o abrandamento do regime de pena, vez que o apelante tem reincidência delitiva, bem como a pena aplicada é superior há 4 anos (art. 33, § 2º, a, e art. 44, inc. I e II, ambos do Código Penal).” (TJ-MT - APR: 10012751120218110046, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 02/08/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/08/2023) (destaquei)

Ademais, importante frisar que, embora as testemunhas sejam os policiais responsáveis pela prisão do acusado, a exegese
pretoriana é sedimentada no sentido de que a palavra dos agentes estatais, quando firmes, seguras, isentas de contradições e harmônicas com os demais elementos probatórios, como no caso concreto, constituem prova suficiente para a condenação, mormente se não foram contraditadas oportunamente, na forma do art. 214 do CPP, nem tiverem a idoneidade afastada por qualquer elemento concreto.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação” (STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.ª Min.ª Laurita Vaz; DJe 3.5.12).

Registre-se, ainda, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (Enunciado Orientativo n.° 8, IUJ n.° 101532/2015, DJE n.° 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)

De se ver, ainda, que o crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 é delito de ação múltipla, consumando-se não apenas com o próprio ato de comercialização de drogas, mas com a prática de qualquer das condutas vedadas descritas no preceito primário da norma. Veja-se:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

O entendimento perfilhado por este e. Tribunal de Justiça,
consoante a Uniformização de Jurisprudência nº. 7, é no sentido de que “
Á caracterização do delito de tráfico de drogas prescinde da efetiva comercialização de substâncias entorpecentes, bastando que o agente pratique uma das várias condutas elencadas no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de tipo misto alternativo
”, como aconteceu no caso concreto.

Nesta esteira, ainda que as apelantes neguem a prática do delito, as circunstâncias elencadas nos autos são firmes e coerentes e não deixam dúvidas da prática do crime de tráfico de drogas, de modo que a negativa de autoria e a tese absolutória ressoam isoladas nos autos.

Dessa forma, o pedido de absolvição, formulado pela defesa, não comporta amparo, pois os elementos probatórios evidenciam a materialidade e autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

No entanto, entendo que em relação ao delito de associação para o tráfico, a condenação das apelantes está dissociada dos elementos probatórios produzidos na instrução.

Isso porque, a prova colhida em juízo é manifestamente insuficiente para autorizar o enquadramento da conduta das rés no crime tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, para fins de configuração do delito em tela, é

imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos dos artigos 33 e 34, da Lei de Drogas (AgRg no HC 549.977/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 26/02/2020), o que não ocorreu.

Na hipótese, embora o delito de tráfico de drogas tenha sido praticado em concurso de agentes, o juízo
a quo
não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo, a colaboração mútua e função definida de cada delas, utilizando como fundamento o vínculo conjugal existente entre as duas, que já perfazem 04 (quatro) anos.

Com efeito, resta configurado o crime de associação para o tráfico, quando há um
animus
associativo, isto é, um ajuste prévio que se torne habitual, organizado e duradouro no sentido de formar um vínculo associativo de fato, como não aconteceu na hipótese, em que as provas dos autos não dão conta de que as acusadas tinham divisão de tarefas para fins de comercialização.

Importante mencionar que tanto os policiais militares quanto os policiais civis foram claros em mencionar que a pessoa de Gislaine já era conhecida como atuante no cometimento de delitos na região.

A policial civil Ana Paula Rocha, ouvida em juízo, afirmou que Gislaine já era conhecida no meio policial e que ela estava dando apoio aos membros da organização criminosa, enquanto em relação a pessoa de Ananiele passou a ter conhecimento no momento da ocorrência.

No caso, embora as circunstâncias atestem que as apelantes, em comunhão de desígnios, praticaram atos de traficância, inexiste demonstração cabal do animus associativo entre as duas rés, em caráter permanente, estável, duradouro, com dolo conjugado ao propósito específico de traficar, bem como divisão de ações para a consecução do resultado. Não basta o fato de as duas serem companheiras e residirem juntas.

Tenho que os elementos probatórios, especialmente as provas testemunhais, apenas demonstram a coautoria do crime de tráfico, sendo a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, medida que se impõe.

Sobre o assunto, transcrevo trecho do voto proferido pelo Eminente colega, Des. Rui Ramos Ribeiro,
in verbis
:

“O artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, exige prévio vínculo psicológico (ânimo associativo) entre os indivíduos, para a prática da reiterada mercancia por tempo indeterminado (caráter duradouro e estável).

Não basta, pois, o agir conjuntamente, em concurso, na prática do delito de tráfico ilícito de drogas, que pode ocorrer de forma esporádica.

São pressupostos do crime de associação para o tráfico: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a “reiteração ou não” jungida e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

A propósito, preleciona Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

“É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.” (“Lei de Drogas Anotada Lei n. 11.343/2006. 2ª. ed.. Saraiva. São Paulo: 2008 - p. 128.).

[...]

Sendo assim, para haver crime autônomo de associação, é imprescindível que haja um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.”.
(N.U 1000825­96.2020.8.11.0048, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 12/09/2023, Publicado no DJE 14/09/2023)

No mesmo sentido, vejamos,
in verbis
:

“[...] 1. Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual dos agentes, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal; [...]”. (N.U 1000714-58.2022.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/08/2023, Publicado no DJE 04/09/2023)

Portanto, entendo que não há elementos suficientes para um juízo condenatório das rés, pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

Da dosimetria da pena

A defesa requer que a pena-base seja aplicada no mínimo legal ao argumento de que a quantidade de drogas não se mostra excessiva, bem como que seja reconhecida a ocorrência do tráfico privilegiado e afastada a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

No caso, o Juízo sentenciante fixou a pena-base em 06 (seis anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, para cada uma das rés, com base na seguinte fundamentação:

“A culpabilidade da ré é normal a espécie, nada tendo a ser valorado. Tratando-se dos antecedentes, não há motivos idôneos para considerar tal circunstância e elevar a pena nesta fase. No que se refere à conduta social, não há elementos que indiquem necessidade de valoração. Quanto à personalidade, não existem elementos que permitam o reconhecimento e aplicação dessa circunstância. Os motivos são próprios do crime. As circunstâncias do crime, devem ser valoradas negativamente, uma vez que a natureza da droga apreendida, cocaína, merece especial reprovação em razão de seu alto potencial de causar dependência e alta lesividade. As consequências também são inerentes ao crime. Ao final, verifico que não há que se falar em comportamento da vítima”.

Não obstante as alegações do recurso, o magistrado agiu com acerto ao exasperar a pena basilar em face da quantidade e natureza da droga apreendida (189g de cocaína), pois em consonância com o entendimento jurisprudencial prevalente. Vejamos,
in verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NAUTREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 10 meses acima do mínimo legal com fundamento na variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos (11g de cocaína e 196g de maconha) o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).
3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as provas colhidas nos autos, sobretudo as extraídas do celular de outro traficante, submetido à perícia, comprovam que vinha praticando o tráfico de drogas há algum tempo, de forma reiterada, tanto em sua residência quanto em outras localidades do município de Brusque/SC. Portanto, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 5. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o modo fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (variedade e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 818.194/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.) (destaquei)

No que se refere a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, comuns às recorrentes, entendo que não merece reparos a sentença, porquanto embora ambas sejam primárias, com base nas informações apresentadas pelos policiais, elas estavam envolvidas em atividades criminosas, inclusive, que seriam integrantes da facção denominada Comando Vermelho.

Tal situação é corroborada pelo depoimento da testemunha Sara, em juízo, que confirma que estava realizando a entrega dos entorpecentes no endereço das apelantes por determinação da facção criminosa, que ela identifica como sendo o Comando Vermelho, por constar a imagem da Orcrim na foto de perfil no
WhatsApp.

Ademais, ainda de acordo com as informações dadas pelos policiais e o histórico criminal, a ré Gislaine já é conhecida pela polícia e possui diversas passagens pelo crime de tráfico, que demonstra sua dedicação à atividade criminosa.

Portanto, ante a falta do preenchimento dos requisitos legais, as apelantes não fazem jus à respectiva causa de diminuição.

Sobre o assunto, trago à colação precedente desta Câmara,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – ACUSADO QUE RESPONDE A OUTRO PROCESSO POR TER RELAÇÃO À ATUAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA “COMANDO VERMELHO” – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERTINÊNCIA – DEFENSOR DATIVO – APELO PROVIDO PARCIALMENTE EM DISSONÂNCIA DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
Demonstrada concretamente a dedicação do agente à atividade criminosa e integrante de organização criminosa, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de ações penais em andamentos, inclusive responde a outro processo em atuação relacionada à organização criminosa “Comando Vermelho”, inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
Sendo o réu representado por defensor dativo, impõe-se a fixação de honorários em benefício do causídico pela apresentação de razões de apelação.” (TJ-MT - APR: 10014555220228110091, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento:
11/07/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/07/2023) (destaquei)

Todavia, entendo que assiste razão às apelantes para que seja afastada a causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei de Drogas.

Isso porque, como bem consignou do douto Procurador de
Justiça, Dr. Domingos Sávio de Barros Arruda, “
apesar de existir comprovação nos autos da menoridade de Sara, não há provas suficientemente capazes de atestar, sem sombra de dúvida, que as apelantes conheciam a
adolescente. Com efeito, do exame do mosaico probatório e, especialmente, da leitura do depoimento da própria Sara, seria a primeira vez que ela entregaria entorpecente às recorrentes, com as quais, aliás, a adolescente, segundo suas palavras, nunca teve o menor contato. Vale rememorar que Sara afirmou que “...só que eu não conhecia elas e nunca tinha visto o rosto, a feição de uma das duas” (SIC). O que se tem, portanto, é que a adolescente foi orientada a deixar a droga naquela casa, sem, contudo, saber nas mãos de quem, precisamente. Logo, não se pode atribuir às apelantes o fato de se ter envolvido ou visado atingir adolescente na prática do tráfico de drogas, como prevê a norma ensejadora do aumento da pena
.”

Sendo assim, não estando comprovado que as apelantes promoviam o tráfico de drogas com a utilização da menor de idade, é de ser afastada a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006.

Nova dosimetria da pena em relação às rés Gislaine Pereira Alves e Ananieli de Souza Chaves

1ª Fase - A pena-base permanece fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

2ª Fase – Não há circunstância agravante e nem atenuante.

3ª Fase – Inexistindo causa de diminuição e afastada a causa de aumento previsto no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, a pena torna-se definitiva em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Incabível a minorante do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. Nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, fixo regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
dar parcial provimento ao recurso
da Defesa para: absolver as rés
Gislaine Pereira Alves e Ananieli de Souza Chaves
do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, bem como afastar a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006 no crime de tráfico de drogas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023