Tribunal: TJMT
Processo: 0001666-17.2015.8.11.0038
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001666-17.2015.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos, Indisponibilidade de Bens]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (APELADO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (APELADO), SIDNEY PIRES SALOME - CPF: 378.584.241-49 (APELANTE), RONAN DE OLIVEIRA SOUZA - CPF: 313.531.341-72 (ADVOGADO), MICHAEL RODRIGO DA SILVA GRACA - CPF: 019.668.971-62 (ADVOGADO), RODRIGO TERRA CYRINEU - CPF: 028.701.131-37 (ADVOGADO), ADEMAR JOSE PAULA DA SILVA - CPF: 012.322.831-00 (ADVOGADO), JOSE AECIO PIRES SALOME - CPF: 241.118.481-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO MUNICIPAL – CONTRATAÇÃO VERBAL – DISPENSA DE LICITAÇÃO – INOBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NA LEI Nº 8.666/93 – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – LESÃO AO ERÁRIO – INEXISTENCIA – SERVIÇO PRESTADO – DOLO – NÃO COMPROVAÇÃO – DECISÃO REFORMADA – IMPROCEDENCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL –
RECURSO PROVIDO.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, ação ou omissão dolosa e que enseje efetiva e comprovada perda patrimonial; elementos não verificados no caso.

A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. Inteligência do artigo 17-C, §1º, da Lei nº 8.429/92.

Recurso de Apelação Cível provido. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos formulados na inicial.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Sidney Pires Salome
, face a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga, nos autos da Ação Civil Pública nº
0001666-17.2015.8.11.0038
, movida pelo Ministério Público Estadual,

que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para condenar o Apelante pela prática de ato de improbidade administrativa, aplicando-lhe as sanções de pagamento de multa civil, no valor de aproximadamente vinte e um mil reais, perda de função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos e proibição de contratar com o Poder Público.

Irresignado com a sentença proferida, sustenta o Apelante que a conduta não se reveste do atributo de intencionalidade, desonestidade, dolo ou má-fé.

Argumenta que, não houve enriquecimento indevido ou prejuízo ao erário, uma vez que, os serviços contratados foram devidamente prestados.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões no id. 149519722 – p. 310 / 320.

O parecer ministerial (id. 146975247) se manifestou pelo provimento do Apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público moveu Ação Civil Pública em desfavor do Prefeito Municipal de Araputanga, ao fundamento de que este teria contratado verbalmente, empresa para a prestação de serviços de coleta, transporte, tratamento e destinação de resíduos sólidos, em flagrante violação ao disposto na lei de licitações.

Narra na exordial que, o Alcaide promoveu pagamento na ordem e vinte um mil e setecentos reais, pela prestação de serviços por dois anos, de forma irregular.

Forte em tais razoes, postulou pela condenação do demandado, nas sanções previstas na lei, por ato de improbidade administrativa.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença objurgada que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial,
para condenar o Apelante pela prática de ato de improbidade administrativa, aplicando-lhe as sanções de pagamento de multa civil, no valor de aproximadamente vinte e um mil reais, perda de função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos e proibição de contratar com o Poder Público.

Pois bem.

Atribui-se ao Prefeito Municipal, a continuidade na contratação de empresa prestadora de serviços de coleta, transporte, tratamento e destinação de resíduos sólidos de gestão anterior; inexistindo contrato formal, em aparente violação ao disposto na lei de licitações.

A Lei nº 8.666/93, prevê em seu artigo 60, parágrafo único que, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração.

Assim, imputou-se ao Prefeito Municipal, a conduta prevista no artigo 10, inciso VIII da lei de improbidade administrativa, senão vejamos:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;
”

Nos termos da lei, consideram-se atos de improbidade administrativa, as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º a 11, caracterizando o elemento subjetivo, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado como ímprobo.

Ainda em consonância à legislação de regência, constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário
,
que enseje efetiva e comprovada perda patrimonial
, e notadamente, frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

Necessário, então, perquirir acerca do elemento subjetivo do agente público, imprescindível para que o ato seja revestido como ímprobo.

Diante da alteração promovida na legislação de regência, não há mais que se falar em ato de improbidade administrativa em se tratando de conduta culposa.

Compulsando os autos, não se evidencia o dolo na conduta perpetrada pelo Chefe do Executivo Municipal, a permitir concluir que este tenha praticado o ato, mediante vontade livre e consciente, de que eventual contratação deveria ser precedida de procedimento licitatório ou ainda, sabidamente que o ato seria previsto na lei de improbidade administrativa.

Com efeito, não há qualquer indício de prova de que o alcaide tenha se beneficiado direta ou indiretamente com a contratação. Ou mesmo, se haveria o interesse individual ou a intenção em beneficiar terceiros.

Destarte, não restou comprovado que o ato perpetrado pelo Chefe do Executivo, se revestia de vontade livre e consciente de violação à lei de licitações ou de improbidade administrativa; afastando-se, assim, a imputação da prática de ato de improbidade prevista nos artigos 10 da Lei de regência, uma vez que, imprescindível a existência do dolo do agente para sua configuração.

Se não há lesão ao erário, não há ato de improbidade administrativa que possa ser enquadrado no mencionado dispositivo (art. 10), especialmente diante da ausência de perda patrimonial, em razão da efetiva prestação de serviço.

Registre-se que, não houve efetiva e comprovada perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento e a dilapidação de bens.

A corroborar tal entendimento, colaciona-se a doutrina:

“
Deve ser novamente ressaltado, pela sua relevância, que o art. 10 da Lei de Improbidade trata daquelas situações em que o agente público cause dano ao patrimônio público (financeiro ou moral), sendo imprescindível à existência de um prejuízo.

Apesar dos termos do inciso I, do art. 21, da Lei de Improbidade Administrativa,
o certo é que as hipóteses do art. 10 exigem sim a existência de um prejuízo, financeiro ou moral, ao Poder Público.

Na esteira do que já se entendia no âmbito da ação popular (art. 4º, da Lei 4.717/65), tem prevalecido o entendimento de que
a lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida
. Assim, a pena de ressarcimento só é aplicável ao agente se o prejuízo ao erário for real, isto é, tiver conteúdo econômico ou patrimonial, não sendo possível a aplicação da pena se a lesão for considerada do ponto de vista moral ou social(...).

(...)
Claro que
nos atos descritos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, o que se verifica é a necessidade de punição de condutas dolosas
ou que, ainda que culposas (destacamos como culpa grave, resvalando no dolo nas edições anteriores),
sejam originárias de má-fé, da intenção de causar o dano ou da ausência de cautela no trato da coisa pública.

Mas o sistema normativo foi modificado. Ponto relevante é que a Lei nº 13.655/2018 delimitou que o agente público, sendo que por efeito os terceiros a ele vinculados, ainda que em sede de Ação de Improbidade Administrativa, somente respondam por dolo ou erro grosseiro, o que antes apontávamos como culpa grave. Houve uma clara limitação do âmbito da abrangência do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa.

Simples irregularidades no ato
de doar
não caracteriza ato de improbidade administrativa, devendo haver a intenção de violar as normas legais aplicáveis na espécie (art. 17, I e II, da Lei de Licitações, p. ex.).

Revela-se necessário para a caracterização do ato de improbidade: a-) atuação comissiva do agente, ou seja, o ato de doar; b-) que a doação seja de um bem público; c-) descumprimento das regras disciplinam a doação; e d-) ciência de que o ato é ilícito (dolo ou erro grosseiro).

(...)
cumpre ressaltar que
(...) adoção de procedimento diverso, mas que
não resultar em prejuízo à Administração e nem houver comprovação da intenção de fraudar a lei pelo agente público, pode-se afastar a incidência das penalidades do art. 10 em comento, por se caracterizar mera irregularidade ou ilegalidade, mas não ato de improbidade. É a necessária distinção de que nem toda ilegalidade gera improbidade administrativa
.”
(Comentários à Lei de improbidade administrativa [livro eletrônico]: Lei 8.249 de 02 de junho de 1992 / Fernando da Fonseca Gajardoni ... [et al.]. -- 4. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020).

“Os atos de improbidade,
que causam prejuízos ao erário
, consagrados no art. 10 da Lei 8.429/1992, relacionam-se à ação ou omissão, dolosa ou culposa,

que acarreta perda patrimonial
, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da Administração Pública e demais entidades mencionadas no art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa.

(...) O pressuposto central para tipificação do ato de improbidade, no caso, é a
ocorrência de lesão ao erário
, (...).

Além da ocorrência da lesão ao erário, o ato de improbidade tipificado no art. 10 da LIA exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano ao erário.

(...)
Entendemos que a incidência do art. 10 da LIA depende necessariamente da efetiva comprovação da lesão ao patrimônio público econômico (erário),
sendo certo que, nas hipóteses exemplificativamente arroladas nos incisos da referida norma, a lesividade é presumida.

A ausência de prejuízo econômico aos cofres públicos afasta a configuração da improbidade por dano ao erário
, mas não impede a tipificação da improbidade por enriquecimento ilícito (art. 9.º), concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A) ou por violação aos princípios da Administração (art. 11), desde que preenchidos os respectivos pressupostos legais.

(...)
Isto não significa dizer que todo e qualquer deslize no dia a dia da Administração venha a configurar improbidade administrativa.
Existem graus de violação à ordem jurídica que são sancionados com intensidades distintas.
A mera irregularidade administrativa comporta sanção administrativa, mas não sanção de improbidade. A interpretação da legislação de improbidade deve ser feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tanto na tipificação das condutas quanto na aplicação das sanções.

O erro administrativo não pode ser confundido com a improbidade administrativa. A mera irregularidade administrativa comporta sanção administrativa, mas não sanção de improbidade. De qualquer forma, nas duas esferas, administrativa e improbidade,
revela-se imprescindível a comprovação pelo órgão acusatório do elemento subjetivo do agente
.

Por essa razão, não basta, em princípio, apenas a culpa leve por parte do agente ou do terceiro, exigindo-se a culpa grave para configuração da improbidade administrativa.

(...) Em sentido semelhante, Sérgio de Andréa Ferreira afirma que a culpa referida no art. 10 da Lei 8.429/1992 é a denominada “culpa consciente”, não sendo suficiente a “culpa inconsciente” para configuração da improbidade administrativa. Enquanto a culpa inconsciente é aquela que deriva da negligência, imprudência e imperícia, a culpa consciente é aquela em que o agente prevê o resultado, mas achou que o mesmo não iria acontecer.

Registre-se, ainda, que o art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), inserido pela Lei 13.655/2018, dispõe que o “agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.

O art. 28 da LINDB reflete na interpretação do art. 10 da Lei 8.429/1992 e confirma a necessidade de culpa grave, o que equivale ao erro grosseiro, para responsabilização dos agentes públicos.”
(
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Improbidade administrativa: direito material e processual
[livro eletrônico]
– 8. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.

De mesmo modo, o agente público, diante da alteração legislativa, não mais será responsabilizado por ato de improbidade, em caso de culpa grave ou erro grosseiro.

Destarte, no caso, o ato não se enquadra no art. 10 da Lei de Improbidade, pois não evidenciado o dolo, consignando-se, ainda que constatada irregularidade ou ilegalidade, por si só, não há falar em improbidade.

Permanecendo tão somente a imputação da prática de ato tipificado no artigo 11,
caput,
da legislação de regência, por violação aos princípios que regem a Administração Pública, em razão da necessidade de comprovação do dolo praticado pelo agente, não demonstrado pelo Autor, que estes agiu com vontade livre e consciente de que o ato contrariava a lei de licitações e de improbidade administrativa, não vislumbro a incidência no caso, de prática de ato que possa ser enquadrado como ímprobo, inobstante, frise-se, o reconhecimento por este Julgador, de irregularidade e ilegalidade, no que tange à lei de licitações, atributos estes insuficientes para a condenação do agente pelas condutas tipificadas na legislação de regência.

A propósito, o disposto no artigo 17-C, §1º, da Lei nº 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/2021:

“Art. 17-C (...)

§
1º A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade
.”

A corroborar o acima exposto, o parecer ministerial:

“Nota-se, portanto, que as irregularidades cometidas pelo requerido não causaram prejuízo frente a Administração Pública local e que das condutas descriminadas na ação não é possível concluir terem sido praticadas com a intenção de se beneficiar ou beneficiar outrem ou ainda, de locupletar-se de verba pública.

Para configurar improbidade, a má-fé é premissa básica do ato ilegal, transformando-o em ímprobo. Assim, não se deve tachar de ímprobas condutas meramente irregulares, ou ilegais, suscetíveis de correção administrativa. Noutro dizer, não é toda ilegalidade que se reveste de improbidade.

Ademais, a partir da reforma da Lei nº 8.429/92 promovida pela Lei nº 14.230/2021 a modalidade culposa anteriormente reconhecida ímproba (art. 10), não mais subsiste prevalecendo apenas as condutas dolosas para a prática de todos os tipos de atos de improbidade.

Assim, ausente o dolo e o prejuízo ao erário público municipal, não há que se falar em manutenção da condenação pela prática de atos de improbidade administrativa.

Pelo provimento do apelo.”

Ante o exposto,
em consonância ao parecer ministerial, concedo o almejado provimento ao recurso interposto
, para reformar a sentença objurgada, julgando-se improcedentes os pedidos formulados na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023