Tribunal: TJMT
Processo: 1005975-23.2022.8.11.0037
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005975-23.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[YURI TARSIS DA SILVA - CPF: 028.652.651-45 (APELANTE), JENNIFER NAYARA CAETANO DE SOUZA - CPF: 046.777.521-41 (ADVOGADO), RICARDO SILVESTRE DA SILVA - CPF: 733.362.971-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RODRIGO ANDRADE GUSMAO (TERCEIRO INTERESSADO), ALEFF VALNEI TRICHES - CPF: 017.957.291-12 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
C/C ARTIGO 40, INC. V, DA LEI 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL –
IMPOSSIBILIDADE – VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA – ART. 42, DA LEI N.º 11.343/2006 – APREENSÃO DE 10.310,58KG (DEZ QUILOS E TREZENTOS E DEZ GRAMAS E CINQUENTA E OITO CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – DESCABIMENTO – SANÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA E PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS– REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2º, ALÍNEA “A” E §3º DO CP – – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – ART. 804, DO CP - INSUBSISTÊNCIA – JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
RECURSO DESPROVIDO
.

A fixação da pena base no mínimo legal somente é possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante. No presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena base pela quantidade de drogas é idônea e devendo ser mantida a pena.

A pena de multa foi dosada em observando a razoabilidade e proporcionalidade, assim como está em simetria pena privativa de liberdade fixada.

O regime inicial aplicado foi fixado em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a” e §3º do Código Penal.

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das execuções penais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal extraído dos autos da Ação Penal n.º 1005975-23.2022.8.11.0037, originária da 1ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, na qual
Yuri Tarsis da Silva
foi condenado pela prática dos crimes previstos nos
art. 33,
caput
c/c artigo 40, inc. V, da Lei 11.343/2006
, ao cumprimento da pena
e 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis).
(Id.
160573844
)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer a alteração da dosimetria, especificamente na pena-base, para fixa-la no mínimo legal; pede a aplicação do concurso formal; alteração do regime inicial; redução da pena de multa e concessão de justiça gratuita, visando a isenção de custas processuais. (Id. 160573849)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 160573856)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Gill Rosa Fechtner,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 161934193)

“Apelação Criminal. Tráfico de entorpecentes entre Estados da Federação. Sentença condenatória. Apelo defensivo. 1) Pretendida redução da penabase ao mínimo legal. Impossibilidade. Circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida em poder do acusado (10.310,58 kg de cloridrato de cocaína). Inteligência do artigo 42 da Lei 11.343/06. Precedentes. 2) Almejada a readequação do regime inicial de cumprimento de pena. Impossibilidade. Pena fixada em patamar superior a 8 (oito) anos de reclusão. Regime inicial que deverá ser o fechado, nos termos do artigo 33, §2º, alínea ‘a’, do CP. 3) Pedido de mitigação da pena de multa. Impossibilidade. Penalidade fixada de forma proporcional à pena corporal, em valor unitário correspondente ao mínimo legal. Eventual impossibilidade de arcar com o pagamento da pena de multa que deve ser apurada pelo juízo da execução. Parecer pelo desprovimento do recurso”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Yuri Tarsis da Silva
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
c/c artigo 40, inc. V, da Lei 11.343/2006.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 160573794)

“FATO DELITUOSO:

No dia 20 de julho de 2022, por volta das 16h27min, na Rodovia Federal BR-070, KM 287, sentido decrescente, nesta Cidade de Primavera do Leste/MT, o denunciado YURI TARSIS DA SILVA transportava, entre Estados da Federação, para venda e entrega ao consumo de terceiros, a quantia de 10.310,58kg (dez quilos, trezentos e dez gramas e cinquenta e oito centigramas) de cocaína, acondicionada em 10 (dez) tabletes, conforme imagem e Termo de Exibição e Apreensão (Id.91664016 – p.06 e Id.91664019), substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, consoante Laudo Pericial Preliminar de nº 210.2.04.2022.008177-02 (Id.91664031), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Na ocasião, a Polícia Rodoviária Federal estava em fiscalização de rotina e abordou o carro, marca/modeloVW Gol, cor Preta, Placas HKT-3866, conduzido pelo denunciado YURI.

Durante o procedimento, os Policiais Rodoviários Federais fizeram vistoria aos equipamentos obrigatórios e constataram que o pneu de reserva estava murcho. Ato contínuo, os agentes notaram no porta-malas do carro marcas de desmontagem no encosto do banco traseiro, além deste ter um peso incompatível.

Após revista ao encosto do citado banco traseiro, os Policiais Rodoviários Federais lograram êxito em localizar em seu interior 10.310,58kg de cocaína, a qual estava acondicionada em 10 (dez) tabletes.

YURI confessou para a Autoridade Policial que pegou a droga na cidade de Várzea Grande/MT e que levaria até Senador Canedo/GO, bem como que receberia pelo transporte o valor de R$3.000,00 (três mil) reais.

“Ex positis” e, pelo que mais consta no incluso caderno informativo, o Ministério Público oferece DENÚNCIA em desfavor de YURI TARSIS DA SILVA, supra qualificado, como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c artigo 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06; requerendo seja recebida e autuada esta, procedendo-se, posteriormente, a citação do denunciado para oferecimento de defesa, instalando-se o devido processo legal, para ao final ser condenado, ouvindo-se durante a instrução da ação as testemunhas adiante indicadas”.

A materialidade e autoria do delito em questão não foram objetos de irresignação da Defesa, cingindo-se o presente apelo, tão somente sobre a dosimetria, portanto, para melhor compreensão, realizo sua transcrição: (Id. 160573844)

Passo à dosimetria da pena.

A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

1ª FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 59 do CP e do art. 42 da LT, destaca-se a gigantesca quantidade e a qualidade da substância entorpecente apreendida do tipo cloridrato de cocaína (10.310,58 Kg), razão pela qual,
fixo
a pena base em 8
anos de reclusão e 800 dias-multa
, o que faço com base no entendimento adotado pelo STJ no HC 204619.

2ª FASE

Presente a atenuante da confissão,
atenuo
a pena em 1 ano e 100 dias-multa, perfazendo a pena intermediária de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa.

3ª FASE

Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei de Drogas,

vez que embora o acusado seja primário e possua bons antecedentes, o modus operandi, a preparação do veículo com compartimento adaptado exclusivamente para esconder o entorpecente e a promessa de recompensa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo transporte do entorpecente até o destino final deixa evidente a participação do réu em atividade criminosa.

Nesse sentido, é o entendimento da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Estado de Mato Grosso que aprovou o Enunciado Orientativo n.º 30, constante no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015: “A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.

De outra parte,
presente
a causa de aumento descrita no inciso V do art. 40 da LT,
aumento
a pena em 1/6 (um sexto), perfazendo o total de
8 anos e 2 meses de reclusao e 816 dias-multa
pena esta que torno
definitiva.

Fixo o
regime fechado
para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “a” do CP aliado a natureza e expressiva quantidade de entorpente apreendida em poder do acusado (10.310,58 Kg de cloridrato de cocaína).

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o quantum da pena imposta afasta, por si só, a possibilidade de aplicação da norma contida no art. 44, incisos I e II do Código Penal.

Condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais,

Fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, quando do efetivo pagamento, nos termos do artigo 49 do Código Penal.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, por considerar desfavoráveis a natureza e da expressiva quantidade de entorpecente apreendido, com base no art. 42, da Lei n.º 11343/2006
.

Como é cediço, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

In casu
, foi apreendido com o apelante uma quantidade que não pode ser considerada ínfima – 26,4g (vinte e seis gramas e quatro centigramas) de cocaína, além do mais, entendo que sua nocividade deve ser ponderada, diante do seu alto grau de dependência, conforme o art. 42, da Lei n.º 11.343/2006 expõe que a natureza da droga deve ser levada em consideração no aumento da pena-base.

Nesse sentido, existem julgados no Eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. 1. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS HARMÔNICOS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDENTE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELA TRAFICÂNCIA. ENUNCIADO Nº. 3 TCCR/TJMT. 2. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. NATUREZA DELETÉRIA DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO (COCAÍNA). ART. 42 DA LEI Nº. 11.343/06. INCREMENTO ADOTADO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. 3. ESPECIAL DIMINUTIVA. ART. 33, § 4° DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. 4. TESE SUBSIDIÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREJUDICADA. MANUTENÇÃO DOS TERMOS DA SENTENÇA NA ÍNTEGRA. APELO DESPROVIDO. CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. 1. A comprovação inequívoca de que o apelante transportava e trazia consigo 14 porções de pasta-base de cocaína e dinheiro em espécie (em notas trocadas), apreendidos após a tentativa de fuga, autoriza manter a condenação por Tráfico de Entorpecentes, sendo incabível cogitar-se a desclassificação da conduta para porte/posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, pois a “condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (Enunciado nº. 3 TCCR/TJMT).
2. Se o aumento promovido na 1ª fase da pena, com base na nocividade da droga – cocaína –, diante do disposto no art. 42 da Lei de drogas, em 1 ano de reclusão, como previsto no critério ideal eleito pelo STJ, com o qual faz coro esta Corte de Justiça, está autorizada a imposição da reprimenda basilar acima da escala mínima prevista em lei.
3. Impossível a concessão do benefício do tráfico privilegiado considerando, principalmente, a reincidência, pois tratando-se “de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (AgRg no HC n. 687.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022). 4. A manutenção da pena privativa de liberdade em quantitativo superior a 4 anos, como estabelecido na sentença, prejudica, por falta de preenchimento dos requisitos legais o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (N.U 0014545-07.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2023, Publicado no DJE 01/02/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO MENOR, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO – 2. SEGUNDA PRELIMINAR: NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – DIVERGÊNCIA DA QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NOS DOIS EXAMES – EXAME REALIZADO POR AMOSTRAGEM – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA – REJEIÇÃO – MÉRITO: 3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM POSSE, GUARDA E DEPÓSITO DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA – 4. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INVIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – 5. ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR PARA 1/6 (UM SEXTO) –IMPOSSIBILIDAE – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO – JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – 6. COLIMADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DO INIMPUTÁVEL DEMONSTRADO NESTES AUTOS – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – 7. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – INACOLHIMENTO –ELEVADO QUANTITATIVO DA PENA E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – 8. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTASE DESPESASJUDICIAIS – DESCABIMENTO –CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO –CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – 9. PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO – 10. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. A aferição da natureza da substância apreendida por amostragem atende aos preceitos legais estabelecidos no art. 50, § 3º da Lei Antidrogas e explica a divergência na quantidade de droga descrita no laudo preliminar de constatação e no laudo pericial definitivo. Tal situação, no entanto, não demonstra que a prova foi manipulada, alterada ou que a droga periciada não era aquela que foi apreendida em poder do apelante. 3. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
4. Impõe-se a manutenção da valoração negativa da natureza da droga apreendida quando se trata de cocaína, cuja nocividade e alto grau de dependência justificam o recrudescimento da pena basilar. Igualmente, a prática de crime estando o agente monitorado eletronicamente indica sua maior periculosidade, autorizando o incremento da sanção inicial.
5. A definição do quantum de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz. A propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou o seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas nos seguintes termos: “Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”. 6. Na espécie, deve ser aplicada a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante envolveu o adolescente na empreitada criminosa. 7. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado para o apelante, porquanto a sua pena supera oito anos e detém circunstâncias judiciais desfavoráveis. 8. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, porque existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação. 9. A título de prequestionamento foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas. 10. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido. (N.U 1000716-41.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2022, Publicado no DJE 02/12/2022)

No mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. AÇÃO PENAL EM CURSO. ENTENDIMENTO SUPERADO. PROVIMENTO PARA APLICAR CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. MANTIDO O REGIME SEMIABERTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Não se vislumbra constrangimento ilegal passível da concessão da ordem, de ofício, na primeira fase da dosimetria, pois a alta nocividade da droga apreendida justifica a majoração da pena-base, consoante a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes.

2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelas instâncias ordinárias em razão unicamente da existência de ações penais em curso, o que não é mais admitido pela jurisprudência das Cortes Superiores. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, mais 562 dias-multa. Em seguida, foi mantida nesse patamar, pois ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes. Não havendo fundamentação concreta a impedir a incidência do redutor, deve ser diminuída em 2/3, na terceira fase ante a inexistência de outras circunstâncias que autorizem a redução em patamar inferior, fixando-se, definitivamente em 2 anos e 5 dias de reclusão, além de 187 dias-multa. 3. Embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a valoração das circunstâncias judiciais desfavoráveis recomenda a fixação do semiaberto e desaconselha a substituição por medidas restritivas de direitos. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 728.874/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

No mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

In casu
, necessário consignar que foi apreendido com o apelante 10.310,58kg (dez quilos e trezentos e dez gramas e cinquenta e oito centigramas) de cocaína, razão pela qual não há se falar em fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tampouco desproporcional o aumento, conforme entendimentos acima citados.

Quanto ao pedido para aplicação do concurso forma, entendo que falta interesse recursal, pois não foi reconhecido nenhum concurso de crimes.

PENA DE MULTA

Quanto a pena de multa, sabe-se que ao fixa-la o juiz sentenciante deve levar em consideração, além da gravidade do crime e das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, os demais elementos do artigo 68 do mesmo diploma legal, que conduziram o juiz à fixação da pena privativa de liberdade.

Conforme leciona Mirabete:

“[...] A pena em dias-multa deve ser fixada pelo juiz atendendo às regras gerais de aplicação da pena (art. 59). Em primeiro lugar, o juiz deve considerar a gravidade do crime e suas circunstâncias, inclusive as causas de aumento e diminuição da pena, para fixar o número de dias-multa cabível na espécie entre os limites legais (de 10 a 360 dias-multa). Fixado o número de dias, deve estabelecer o valor do dia-multa (de 1/30 a 5 vezes o maior salário mínimo vigente no país, hoje unificado), levando-se em conta exclusivamente a situação econômica do sentenciado. O salário a ser considerado é aquele vigente ao tempo do crime. [...]”. (MIRABETE, Júlio Fabrini. Código Penal interpretado. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 491)

Cezar Roberto Bitencourt compartilha desse entendimento, conforme se observa:

“[...] Cálculo da pena de multa: o seu cálculo, em regra, deve ser feito em duas operações e, excepcionalmente, em três: 1ª operação: estabelece-se o número de dias-multa dentro do limite estabelecido de 10 a 360. Na eleição desse número deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes. Enfim, com o exame desses dados fixa-se apenas a quantidade de dias-multa a ser aplicada na sentença; 2ª operação: de posse do número de dias-multa obtido com a primeira operação, fixa-se o valor de cada dia-multa, nos limites estabelecidos no art. 49 e seus parágrafos, já referidos. Para essa fixação se leva em consideração, tão somente, a situação econômica do réu, pois a gravidade do delito e a culpabilidade já foram valoradas na primeira operação para fixar a quantidade de dias-multa. Assim, atende-se à prescrição do Código, que determina que se leve em conta, principalmente, e não exclusivamente, a situação econômica do réu; 3ª operação: se, porém, o juiz constatar que, em virtude da situação econômica do acusado, ela será ineficaz, poderá elevá-la até o triplo (art. 60, § 1º, do CP), ajustando-se ao fato e ao agente [...]”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 200).

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu dessa forma,
verbis
:

‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 3/5. DECISÃO MOTIVADA. PLEITO PARA AUMENTAR O PATAMAR APLICADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PENA DE MULTA QUE NÃO GUARDA PROPORCIONALIDADECOM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. Verificado que o quantum fixado, em razão da prática do delito de furto tentado, foi fundamentado no iter criminis percorrido pelo agente, inviável a alteração da fração de redução, uma vez que demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 2. A quantidade de dias-multa deve guardar correspondência à sanção corporal aplicada. Afigura-se desproporcional o aumento do número de dias-multa em patamar superior àquele efetivado para a sanção privativa de liberdade, devendo ser reconhecida a manifesta ilegalidade, que reclama a concessão de habeas corpus de ofício, operando-se o seu redimensionamento (AgRg no AREsp900.438/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018). 3. No presente caso, fixada a pena em 1 ano, 3 meses e 10 dias de reclusão, para o crime de furto qualificado (pena de 2 a 8 anos), revela-se desproporcional a pena de multa fixada em 46 dias-multa. 4. Agravo regimental parcialmente acolhido para redimensionara pena de multa para 7 dias-multa. (AgRg no REsp 1768424/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018).

Portanto, a fixação do número de dias-multa deve seguir o critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do Código Penal, mesmo porque, a razão da adoção do critério trifásico é facilitar ao réu a compreensão exata dos fundamentos da sentença, das razões pela qual foi daquela forma apenado, sendo certo que tal razão se aplica também à pena de multa, também chamada de pena pecuniária.

Por entender oportuno, transcrevo o dispositivo penal citado:

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.” (sic).

In casu
, a pena de multa foi fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade, visto que, por tratar-se de tráfico de drogas, foi-lhe imputada a pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. Logo, não há qualquer alteração a ser feita.

REGIME INICIAL

No tocante a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda, verifica-se que não assiste razão a Defesa.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do
quantum
de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

No presente caso, o Magistrado determinou o regime inicial fechado, ante o
quantum
da pena que foi superior a 08 (oito) anos e pela existência de uma circunstância judicial negativa – art. 42, da Lei 11.343/2006, em observância ao art. 33, § 2º “a” e §3º, do CP.

Desta forma, no caso em comento não há que se falar em regime menos gravoso.

DAS CUSTAS JUDICIAIS

Insurge também os apelantes pela concessão dos benefícios da justiça gratuita ao apelante, afirmando que este não possui condições de arcar com as custas do processo.

No que tange ao pagamento das custas processuais, impera consignar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção ou suspensão, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 05 (cinco) anos, após o que estará prescrita a obrigação, como disposto no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Entretanto, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar, em sede de apelo, a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...] A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º). (Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018)

[...] Nos termos do art. 98, § 3º, da lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequente são trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Ap. 92753/2017, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2ª Câmara Criminal, julgado em 13.9.2017)

Sendo assim, nesse caso a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer,
desprovejo
ao recurso de apelação criminal interposto por
Yuri Tarsis da Silva
, mantendo incólume a r.sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023