Tribunal: TJMT
Processo: 1008339-56.2022.8.11.0040
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008339-56.2022.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WELLINGTON DE LIMA DA SILVA - CPF: 068.292.891-73 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WARLEY DE MORAIS OLIVEIRA - CPF: 039.516.071-57 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE LUIS GALVAO DOS SANTOS - CPF: 020.184.981-00 (TERCEIRO INTERESSADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), IVANETE (ASSISTENTE), MIKAELY MORAES DA SILVA (ASSISTENTE), SANDRA TEREZINHA DE LIMA DA SILVA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.
PRIMEIRA PRELIMINAR:

NULIDADE
DA

PROVA
, POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
.
AUSÊNCIA DE NÚMERO IDENTIFICADOR NO LAUDO PRELIMINAR E DIVERGÊNCIA DA QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA
.
EXAME POR AMOSTRAGEM – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA
.
INTEGRIDADE DA PROVA
.
REJEIÇÃO
.

2.
SEGUNDA PRELIMINAR:
NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DE TER SIDO OBTIDA POR MEIO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EM DECORRÊNCIA DE DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO COMPROVADA
.
INOCORRÊNCIA
.
DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA
.
FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO
.
REJEIÇÃO
.
3.
MÉRITO:

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE

EM RELAÇÃO AO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
,
DA LEI
DE
DROGAS
.
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.

DESCABIMENTO
.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
.
DEPOIMENTOS COERENTES DOS
POLICIAIS MILITARES CONDUTORES DO FLAGRANTE
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.

4.
PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
,
DA LEI
DE D
ROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
.
INVIABILIDADE
.
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
.
CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.

5.
PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
.
ACOLHIMENTO
.
CONFISSÃO DO APELANTE UTILIZADO COMO FUNDAMENTO NA SENTENÇA PARA CONDENÁ-LO
.
SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
.
ATENUANTE RECONHECIDA
.

6.
POSTULADA A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O INCREMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA A TÍTULO DE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
.
POSSIBILIDADE
.
PENA REDIMENSIONADA
.
7. READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA
.
NÃO ACOLHIMENTO
.
NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL
.
PENA DE MULTA FIXADA EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO APELANTE
.

8.
PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME
.
PENA INFERIOR A
8
(
OITO
) ANOS DE RECLUSÃO E AFERIÇÃO FAVORÁVEL AO APELANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL
.
IMPOSSIBILIDADE
.
APELANTE REINCIDENTE
.
INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA
C

E

B,
DO CÓDIGO PENAL CONJUGADA COM O ENTENDIMENTO SUMULADO NO VERBETE N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
.

9.
PREQUESTIONAMENTO
.
MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO
.
10. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A aferição da natureza da substância apreendida por amostragem atende aos preceitos legais estabelecidos no art. 50, §3º, da Lei
de D
rogas, e explica a divergência na quantidade de droga descrita no laudo preliminar e no laudo pericial definitivo,
mas
tal situação não demonstra que a prova foi manipulada.

2.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

3
. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelos depoimentos dos policiais militares condutores do flagrante que corroboraram a participação
dele no comércio malsão.

4
.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte d
ele
, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.

5.
Consoante entendimento sedimentado na Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, da Constituição Federal) deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar sua condenação.

6.
No que se refere a fixação de pena, a jurisprudência do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
tem
caminhado
no sentido de que, na segunda fase
,
o acréscimo máximo deverá ser de 1/6 (um sexto) para cada circunstância agravante
, isso significando dizer
que
,
c
onsoante
es
s
e entendimento, para um aumento superior, é necessári
a
fundamentação específica que justifique a necessidade da elevação
.

7.
A pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na fixação daquela, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49,
caput
e § 1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, sempre, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do Código Penal e a situação
econômica do condenado.

8.
É imperiosa a manutenção do regime inicial
fechado
imposto ao apelante, porquanto, embora ele tenha circunstâncias
judiciais
favoráveis e sua pena seja inferior a
8
(
oit
o) anos, é reincidente, incidindo, destarte, o entendimento sumulado no verbete n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigido:
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
.

9.
A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.

10. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wellington de Lima da Silva
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca de
Sorriso
/MT, nos autos da Ação Penal n.
1008339-56.2022.8.11.0040
, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06), à pena de
6
(
seis
) anos
e 8 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial fe
chado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante
, na peça recursal que está
no ID
168461181
, postula: preliminarmente,
(i)
a nulidade
da prova
em razão da quebra da cadeia de custódia
;
(
ii
)

a nulidade da prova em razão de terem sido obtidas por meio de busca pessoal indevida e violação de domicílio em decorrência de denúncia anônima não comprovada
. E, no mérito
,
(
i
ii
)
sua absolvição, sustentando a insuficiência das provas para fundamentar sua condenação ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o entorpecente apreendido em seu poder se destinava ao consumo pessoal. E, subsidiariamente
,
(
iv
) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (v) readequação do
quantum

de aumento com relação a agravante da reincidência; (vi) fixação de regime de cumprimento de pena mais brando; (
vii
) redução da pena de multa aplicada
. Por
fim,
prequestiona
a

matéria
discutida
neste recurso
.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
168461183
, postula o desprovimento do
presente
recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID
169808185
,
adota
a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade
da prova
por quebra da cadeia de custódia

Nesta preliminar, o apelante colima a nulidade
da
s
prova
s
por quebra da cadeia de custódia, asseverando que
“
sequer foi juntado ao feito o pedido de requisição de perícia do material constante no auto de apreensão (ID 92480582). Logo, não há como comprovar que a embalagem com o suposto entorpecente apreendido foi lacrada ao ser encaminhada a POLITEC
”
.

Sem razão, no entanto, o apelante,
porque não há
nestes
autos indícios de adulteração ou interferência
nas

29 porções de substância análoga a maconha
que foram apreendidas
.
Como é cediço, a
mera alegação, sem indica
ção
qualquer
elemento de convicção
de que tenha sido comprometido o
s bens apreendidos
, não é capaz de caracterizar a quebra da cadeia de custódia e, por conseguinte, a nulidade da prova.

Não é demais relembrar que, no
s
termos do art. 158-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime),
considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte
”.

Diante disso, impõe-se ressaltar que
a
s alegações do
apelante
não são idôneas para demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia
,
tampouco de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidá-la, haja vista que
ele
não trouxe nenhum elemento de convicção capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquel
a
submetida à
perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial.

Ademais
disso, em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, a própria Lei n. 11.343/06, em seu art. 50, §1º, exige como suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e demonstração da materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

E
, como é sabido,

a mera ausência número do lacre dos envelopes nos quais
foi
acondicionada a substância alucinógena a fim de que fosse

encaminhada para a perícia oficial não gera nulidade da prova, sobretudo quando existem outras informações capazes de identificar o entorpecente, como o
termo de apreensão visto no ID 168459663
.

Por outro lado, a
divergência na quantidade de entorpecentes não afasta a materialidade do delito, uma vez que a Lei de
D
rogas não exige o envio da totalidade da droga apreendida para ser periciada, bastando que seja remetida quantidade suficiente para que possa constatar a natureza e as características das substâncias examinadas.

Aliás, c
onfirmando
esse
entendimento, este Tribunal
de Justiça deixou assentado que
:

[...]
Não obstante a pequena discrepância entre as quantidades de drogas apontadas no exame de constatação preliminar e no laudo definitivo, não fica configurada a nulidade quando consta expressamente em um dos laudos que o peso dos entorpecentes foi apurado por
aproximação.[...]

(N.U 0000990-56.2020.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/07/2022,
Publicado
no DJE 25/07/2022
)

[...] 1.2) Afasta-se a tese de nulidade dos laudos periciais pela quebra da cadeia de custódia se, a par da ausência de número identificador no laudo preliminar, a descrição dele constante não deixa dúvidas quanto
a
sua correspondência aos fatos apurados, sem olvidar de que, em regra, a divergência entre as massas das porções constantes do laudo preliminar e do laudo definitivo decorre do uso de parcela do material nos exames de apuração da natureza tóxica ou não das substâncias, o que torna imprestável a prova pericial, realizada com observância ao disposto no artigo 159 do Código de Processo Penal, mormente quando não resultou em prejuízo;[...]
(
N.U 1000203-73.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 30/04/2022)

Destacamos

Diante d
isso,
a primeira
preliminar deve ser
rejeitada.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade da prova

em razão de ter

sido obtida por meio de busca pessoal indevida e violação de domicílio
em decorrência de denúncia anônima não comprovada

O apelante
sustenta, nesta preliminar, a nulidade da prova da materialidade do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a substância ilícita foi apreendida mediante violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio, eis que inexistiu fundadas suspeitas, investigação prévia, autorização ou mandado judicial.

Rememore-se, para fins de contextualização fática, que os policiais receberam informações
anteriores
acerca do comércio de entorpecentes
e por es
s
a razão estavam intensificando o monitoramento da região em que morava o apelante
, logrando vê-lo
. Nesse contexto, durante as diligências ao perceber
a presença dos agentes públicos,
ele
dispensou o entorpecente e
e
ntrou
n
a sua residência,
tendo os
policiais entra
do
logo atrás.

Ao realizar a busca, foi localizado, na residência as porções análogas a
maconha
,
uma

quantia
e
m dinheiro
e
balança de precisão,
restando configurada a ilicitude da conduta
do apelante e
evidenciada a situação de flagrância.
Sendo assim
, a posse de entorpecente para fins mercantis, viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes, mesmo porque os direitos fundamentais não se prestam à tutela ou salvaguarda de práticas ilegais.

Logo, não se tratou de mera intuição dos integrantes da
Polícia Militar
, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
naquela casa
estava sendo
praticada
uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade nas provas produzidas quando da busca domiciliar reprochada.

Ademais, as alegações
do apelante
de que não houve denúncia e de que inexiste documentação formal que indique autorização para ingresso na
sua
residência, não t
ê
m o condão de fragilizar as provas produzidas
nestes
autos, sendo certo que todos esses pontos foram esclarecidos nos depoimentos prestados pelos
policiais militares

no decorrer da persecução criminal.

C
omo decorrência natural da localização do entorpecente, aliado à denúncia anônima de que
o apelante
estava praticando tráfico de drogas, a consequência também natural foi a busca
realizada
na sua residência, logrando, os policiais
militares
, encontrar
o

estupefaciente e outras substâncias
geralmente empregados na traficância
.

Diante disso,
impende consignar
que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca pessoal reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Além do mais,
deve ser

registra
do
que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na casa do acusado sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos em que se demonstrou fortes indícios que ele armazenava droga
s
em seu domicílio, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido visando a nulidade das provas apuradas naquela oportunidade
e consequente absolvição do
apelante.

Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local
.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
Destacamos

E, no que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas
c
ortes
s
uperiores, tal como
pode ser visto nos
acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021)
Destacamos

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5º, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.º, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante, porque, conforme foi asseverado linhas volvidas, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte
dele
, razão pela qual o ingresso no imóvel tornou-se uma obrigação para os agentes públicos encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Destarte,
a segunda preliminar, também,
deve
ser
rejeitada.

MÉRITO

A exordial acusatória, constante no ID
168459694
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 18 de julho de 2022, por volta das 16h00m, nas dependências da residência particular sediada na Rua Santo Ângelo, n° 134, Bairro São Domingos, na cidade de Sorriso/MT, WELLINGTON DE LIMA DA SILVA trazia consigo, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substância entorpecente (uma porção de maconha), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide auto de apreensão, auto de constatação preliminar de substância entorpecente e laudo preliminar de constatação de substância entorpecente). Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, agentes da Polícia Militar deslocaram-se até as imediações da residência particular sediada na Rua Santo Ângelo, Bairro São Domingos, porquanto haviam recebido informes no sentido de que o local era uma “boca de fumo”. Consta que os agentes policiais, em determinado momento, avistaram WELLINGTON DE LIMA DA SILVA em atitude e movimentação suspeita (correu em disparada para o interior da residência logo após ter avistado a viatura com o arremesso de um objeto), razão pela qual saíram em perseguição e conseguiram abordá-lo. No desdobramento da abordagem policial, os agentes da lei empreenderam as diligências no sentido de encontrar o objeto que havia sido arremessado por WELLINGTON DE LIMA DA SILVA, em cuja ocasião localizaram, ali nas proximidades, 01 (uma) porção de maconha. A partir daí, ante as fundadas razões1 , os policiais militares ingressaram na residência2 e fizeram as buscas pertinentes, em cuja oportunidade constataram que WELLINGTON DE LIMA DA SILVA guardava e

tinha em depósito, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, ainda mais substância entorpecente (vinte e quatro porções médias de maconha e quatro porções grandes de maconha), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide auto de apreensão, auto de constatação preliminar de substância entorpecente e laudo preliminar de constatação de substância entorpecente). Restou-se apurado que os agentes da lei ainda encontraram, nas dependências da residência, uma balança de precisão e a quantia de R$ 75,00 (setenta e cinco reais) em espécie. A partir de tais constatações, os agentes policiais prenderam o
denunciado em flagrante delito.
[...]

A
materialidade do crime de tráfico está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
92480578
)
; termo de
exibição e
apreensão (ID
92480582
); boletim de ocorrência (ID
92480580/
92481144
);
laudo preliminar de constatação de substância entorpecente
(ID
92481148
);
laudo pericial definitivo de drogas
(ID
105260944
)
; bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva,
a despeito de o apelante ter negado a prática do comércio malsão, asseverando que a droga apreendida em
seu
poder
se destinava
ao seu consumo
, não restam dúvidas quesuas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que
sua
atuação na empreitada criminosa em apuração ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

Com efeito, as
testemunha
s

André Luiz Galvão dos Santos e Warley de Morais Oliveira
,
policiais militares
, responsáve
is pela
apreensão d
a
droga, descreve
ram
em juízo minuciosamente tod
a

a

situação em que ocorreu o flagrante e
que culminou na presente ação penal, tal como se se infere
destes trechos de seus depoimentos
:

[...]
Nós já tínhamos denúncias anteriores e fomos até... estávamos intensificando ali a região. No momento em que avistamos o suspeito ai, ele também avistou a viatura, ele começou a ir em direção a casa dele, dispersou algum objeto, que depois, posteriormente, nós confirmamos que eram maconha e entrou pra dentro da residência e nós já fomos logo atrás dele também, adentramos a residência, constatamos que era maconha e fizemos a busca na casa e localizamos mais maconha, mais entorpecentes [...]
aparentemente era maconha né, e tinha um pote mais ou menos cheio de maconha com maçã
, a quantidade eu não lembro [...] salvo engano tinha até maquininha de passar cartão [...] tinha cartões de banco
,
vários celulares, dinheiro picado e maquininha de precisão também
[...] balança, isso [...] ele colaborou com toda a abordagem [...]
no momento da entrevista ele assumiu o fato de estar traficando
[...]
(Trechos do depoimento judicial da testemunha
André Luiz Galvão dos Santos
, ID
168460194
).
Destacamos

[...]
nós tínhamos a informação que ele estava usando aquele endereço ali para venda de entorpecentes. Então, nós intensificamos aí, o patrulhamento, naquelas imediações, momento em que nós conseguimos visualizar o suspeito que, quando viu a guarnição policial, ele dispensou um ilícito ao solo. Então, fizemos o
adentramento
junto ali, com ele, foi realizada a apreensão desse entorpecente ali no início e, realizamos a abordagem dele na residência. Depois, após
aí
o flagrante delito do crime que ele já tinha cometido, da traficância,
nós realizamos a busca domiciliar, onde eu localizei bastante quantidade da mesma substância que ele teria dispensado, que era maconha e, também, uma balança de precisão, uma quantia em moeda trocada
[...]
era uma quantidade expressiva sim, tinha pedaços de maçã pra disfarçar o cheiro
[...]
nós recebemos a informação e quando nós recebemos algumas informações , a gente começa a direcionar o policiamento pras certas áreas. Foi o que aconteceu nesse dia, abordamos alguns usuários ali que confirmaram
que o suspeito era o traficante ali da região, daquela rua e conseguimos
aí
, lograr êxito na abordagem desse suspeito [...].

(Trechos do depoimento judicial de
Warley de Morais Oliveira
, ID
168460194
).
Destacamos

Vê-se, pois, que
os policiais militares
acima nominados
tanto na fase investiga
tiva
quanto em juízo, foram firmes ao narrar que
já haviam recebido informações acerca da realização do tráfico naquela localidade e em razão disso intensificaram as diligências, obtendo êxito em flagrar o apelante dispensando o entorpecente.

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Em
relação ao tema, esta Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento, consoante se depreende do acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.º 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 01.03.2023 e publicado no DJE de 03.03.2023)
Destacamos

O
apelante quando ouvido em sede judicial, negou que tenha praticado o crime descrito na denúncia, afirmando que o entorpecente era destinado para seu consumo porquanto é usuário de entorpecentes desde os 13 anos de idade, consoante se infere destes trechos de seu interrogatório:

MAGISTRADA: Você prefere ficar em silêncio ou responder?

WELLINGTON: Eu quero contar minha versão, responder.

MAGISTRADA: O que que aconteceu nesse dia 18 de julho por volta das quatro horas da tarde?

WELLINGTON: Eu estava na minha casa. Eu não tinha ido trabalhar nesse dia. Eu
levantei
, minha mulher foi tomar banho, minha mãe estava limpando a casa, minha tia estava lavando a louça para ir tomar banho.
Ai
eu fiquei com os meus filhos lá na área de casa, e nisso a viatura desceu. Quando ela desceu na rua de casa, aí lá tinha uma rua do mato, que estava fazendo avenida, aí estava com os buracos dos tubos que iria afastar. Aí não tinha como eles descerem. Aí eles me viram na área. Aí eles estavam descendo e como eles viram que não tinha como passar por baixo, por causa da obra, então eles voltaram e na hora que eles voltaram eu não estava mais na área, porque minha mulher tinha mandado eu ir pegar um vestido
pra
ela. E nisso eles viram e depois não estava lá, aí eles entraram sem mandado, sem nada. E eles falaram que eu corri, que eu tinha maquininha, celular, não tinha nada disso. Eles entraram
pra
dentro. e nisso eu tinha maconha mesmo, a maconha era
pra
eu fumar. tinha dois pedaços. As biribas que
eles fez
, jogaram em mim. E a maça que eles falaram estava dentro de
uma
tupperware
, no meu quarto, porque eu coloco na maconha, pra maconha ficar húmida, pra eu poder fumar, porque ela estava muito seca.
Ai
nisso eu ia pra fazenda com meu irmão, meu irmão ia ir cinco horas,
ai
ele ia me buscar pra
mim
ir pra fazenda, eu ia trabalhar com ele e eu ia levar pra
mim
fumar.
Ai
eles entraram, me bateram, quase quebraram meu braço ainda. Falaram que eu tinha arma dentro de casa, eu não tinha arma. Falaram que minha mulher tinha trazido droga pra mim de Paranaíba, que ela foi fazer o
pré
natal
do meu filho que ia nascer, veio falar que minha mulher tinha trazido arma, droga. Falaram que iam levar minha mãe também, aí fizeram eu falar. Falaram ou
tu confessa
ou nós vamos levar sua mãe e sua mulher, você que sabe. Ele disse você confessa e fala que
ta
traficando, e eu nervoso, na hora da raiva, peguei e falei. Falei que eu estava traficando, mas na verdade eu não estava, a droga era pra
mim
fumar. Eu sou usuário e ia trabalhar
pra
uma fazenda e estava esperando meu irmão ir me buscar. Eu tinha arrumado serviço nessa fazenda. E é isso que aconteceu. Não corri, não fiz nada disso que ele falou. Não tinha maquininha, nunca tive, nunca vendi drogas, só sou usuário mesmo.

MAGISTRADA: Então você fala que tinha duas porções de maconha
pra
uso?

WELLINGTON: Tinha.

MAGISTRADA: Em uma caixa de sapato no seu quarto?

WELLINGTON:
Numa
tupperware
, eu tinha uma
tupperware
que eu colocava pra ela ficar húmida, pra eu poder fumar, porque ela estava muito seca.
Ai
eu peguei a humidade da maça.
Pra
ela ficar molhadinha, pra eu poder fumar ela melhor.

MAGISTRADA: Essas duas porções eram que tamanho cada uma?

WELLINGTON: Tinha 25g cada uma. 50g. E a balança de precisão era minha. Porque quando eu pegava
pra
mim, eu pesava certinho pra ver se os outros não estavam me passando a perna. Os R$75,00 eram meus. Nesse dia eu estava com R$200,00,
ai
eu fui lá, paguei R$125,00, e eles me deram R$75,00 trocado.

MAGISTRADA: Então você não dispersou nada antes de entrarem em casa?

WELLINGTON: Não. Só me viram. Eu não dispensei nada, não estava fumando nada, eu estava brincando com meus filhos. Eu não uso nada na frente dos meus filhos. Nem na frente da minha mãe.

MAGISTRADA: Você falou na custódia sobre o seu braço?

WELLINGTON: Não me recordo, mas eu acho que eu falei sim.

MAGISTRADA:
Tá
, então vamos resumir.
Você nega a traficância. você fala que tinham duas porções de maconha, mas para o seu consumo?

WELLINGTON:
Para o meu consumo
.

MAGISTRADA: O dinheiro era seu. A balança de precisão era sua,
pra
você conferir quando comprava a droga?

WELLINGTON: Pra quando eu comprava maconha pra
mim
fumar.

MAGISTRADA:
Tá
, eu vou te mostrar uma foto da droga que está aprendida aqui no processo. Tem um celular do lado
pra
ter uma ideia de tamanho. O que estava com você, ou não era nada disso?

WELLINGTON: Eu só tinha dois pedaços.

MAGISTRADA: Desses maiores que estão perto da régua?

WELLINGTON: É, desses maiores.

MAGISTRADA: As outras porções você chegou a ver lá na hora?

WELLINGTON: Vi sim senhora.

MAGISTRADA: Sabe de onde eles pegaram?

WELLINGTON: Não sei falar não. Eles me colocaram dentro da viatura e não vi mais nada. Só tinha meus pedaços lá
dentro da
tupperware
, depois lá na civil apareceram com isso aí. Aí eu pensei que eles iam aparecer com arma, porque eles falaram que iam colocar arma
pra
mim também. Se eu não assumisse que eu tinha dois .38 dentro de casa eles iam levar minha mulher e minha mãe.

MAGISTRADA: Você concorda que tinham duas porções essas maiores lá na sua casa?

WELLINGTON: Sim senhora [...]
.
(Trechos do interrogatório judicial de Wellington de Lima da Silva, extraído das razões de apelação, vistas no ID 168461181)
Destacamos

Destarte,

infere-se
que a
vers
ão

do
apelante no sentido de que não têm qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, não encontra respaldo na nar
rativa trazida pelos policiais militares
acima
citados,
cuja dinâmica dos fatos explicam
sua
abordagem realizada no dia e local, b
em como o contexto da
sua
prisão

Sendo assim, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Se isso não bastasse, deve ser salientado
,
também
,
que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Por outro lado,
depreende-se
o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando evidenciado comprovado que a droga apreendida tinha como destino a mercancia, é imperativa a manutenção da
sua
condenação

pelo crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes.

Por consequência, estando demonstrado o envolvimento do apelante com o entorpecente apreendido, deve ser mantida
sua
condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, porquanto são inviáveis os pedidos de desclassificação e absolvição deduzidos neste recurso.

Por outro viés, em relação à dosimetria da
pena do apelante, estas são as assertivas lançadas
pelo prolator da sentença condenatória que se vê no ID

168461162
:

DOSIMETRIA

Passo, portanto, como forma de dar vazão ao princípio da individualização da pena, de estirpe constitucional [art. 5.º, inciso XLVI da CRFB/88], à dosimetria da sanção penal a ser
infligida
ao requerido.

O preceito regulamentado pelo tipo penal do art. 33,
caput
da

Lei 11.343/06, estipula pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, para a adequação típica direta
sub examine.

No tocante aos
antecedentes criminais
, considero que os registros indicados nos autos, que refere a existência de execução penal, não devem ser considerados em desfavor do acusado, como indicador de maus antecedentes. Isso porque, com forma de afastar-se o ‘
bis in idem
’, obstaculizando a dupla punição pelo mesmo fato, não se afigura viável aquilatar-se determinado fato, ao mesmo tempo, como sinalizador de maus antecedentes e catalisador do instituto da reincidência. Interpretação que resulta do conteúdo da Súmula n.º 241 do STJ.

No que tange à
culpabilidade
, aos
motivos

e às
circunstâncias do crime
e as
consequências do crime
, considero que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao acusado, já que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a
personalidade do agente
e a sua
conduta social
.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, cuja análise foi dissecada anteriormente e estratifica a maioria unânime daquelas que foram reputadas favoráveis,
FIXO A PENA BASE EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, MÍNIMO LEGAL.

Feito isso, passo a fixação da
pena provisória
. Em um primeiro prisma de enfoque, não se vislumbra a ocorrência de circunstâncias atenuantes. De outro lado, é possível divisar que em função da existência de um executivo de pena (cód. SEEU 2000167-11.2022.811.0040), devendo ser cominado o atributo de reincidente [art. 61, inciso I do Código Penal]. Assim, como forma de concretizar a aplicação da circunstância agravante, aumento a pena fixada na razão de 1 (um) ano e 08 (oito) meses, ou seja, na fração de 1/3,
POR SE TRATAR DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA
, e
FIXO A PENA PROVISÓRIA EM 06 (SEIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO
.

Ultrapassada tal etapa, em razão da ausência de causa de diminuição e aumento

de pena,
FIXO A
PENA-DEFINITIVA
EM 06 (SEIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO
.

Destaques no original

Como é cediço a sanção penal imposta, deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Conforme relatado, o
apelante pleiteia, também, a aplicação da atenuante da confissão espontânea,
asseverando
que confessou, em juízo,
que o entorpecente estava em sua residência era
seu
,
todavia,
era destinado ao seu uso
, o que configuraria uma confissão qualificada.

Realmente o apelante afirmou às autoridades policial e judiciária, que praticou o crime em questão, embora tenha sustentado que o entorpecente era para seu consumo,
daí por que
tal confissão serviu para abreviar a tramitação da instrução processual, além de ter servido para a formação da convicção do julgador e, por conta disso, faz jus à aplicação da atenuante genérica prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal.

Destaque-se, dado sua importância, que o Superior Tribunal de Justiça,
no
julgamento realizado
pela
Terceira Seção, aprovou a Súmula n. 545, segundo a qual: “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”,
verbete esse que, muito embora não disponha especificamente sobre as hipóteses em que o acusado agregar teses
exculpantes
, autoriza afirmar que restando claro que a confissão foi utilizada para dar embasamento no convencimento do julgador, a atenuante em alusão deve ser necessariamente utilizada em benefício do acusado.

Acerca da necessidade do reconhecimento da confissão espontânea,
ainda que qualificada,
este é o entendimento pacificado do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. FUNDAMENTO DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO COMBATIDO. ARESP CONHECIDO. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. É ônus do agravante impugnar todas as causas específicas de inadmissão do recurso especial, sob pena de não conhecimento do agravo. 2. A defesa impugnou devidamente o fundamento pelo qual o agravo em recurso especial não foi conhecido (incidência da Súmula n. 231 do STJ). 3
.
A confissão qualificada, se foi utilizada na cognição judicial, é suficiente para caracterizar a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
.
Precedente. 4. As instâncias antecedentes usaram as declarações (confissão qualificada) do réu na formação do juízo de certeza sobre a autoria delitiva e, por essa razão, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea. 5. O STJ entende ser possível a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por serem ambas preponderantes
( REsp
n. 1.341.370/MT, Representativo de Controvérsia). 6. Agravo regimental provido, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la, integralmente, com
com
a agravante da reincidência.
(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1763911 MG 2020/0246710-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
24/06/2021).
Destacamos.

A propósito, analisando caso semelhante ao discutido nestes autos, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO. CONJUNÇÃO CARNAL E OUTROS ATOS LIBIDINOSOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS [ART. 213, § 1º, DO CÓDIGO PENAL]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NA PRÁTICA SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME, COERENTE E HARMÔNICA, QUE RELATOU COM RIQUEZA DE DETALHES O ABUSO SEXUAL COMETIDO. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA OFENDIDA EM CRIMES DESTA NATUREZA, OS QUAIS SÃO, EM REGRA, PRATICADOS NA CLANDESTINIDADE, AINDA MAIS QUANDO AMPARADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS JUDICIAIS DE TESTEMUNHAS E INFORMANTE QUE CORROBORAM AS PALAVRAS DA VÍTIMA. LAUDO PSICOLÓGICO QUE CONCLUI QUE AS RELAÇÕES SEXUAIS NÃO FORAM CONSENTIDAS. MANTENÇA DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DA CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE QUE EXTRAPOLOU O TIPO PENAL. SEXO ANAL, ORAL E VAGINAL. Tendo o apelante realizado estupro vaginal, coito anal e sexo oral, mediante grave ameaça à vítima de quatorze anos, após ter obtido prévio contato com a mãe da adolescente, vislumbra-se que o magistrado de piso bem exasperou a pena-base no que tange a circunstância negativa da culpabilidade. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA NEGATIVIDADE DAS CIRSCUNTÂNCIAS DO DELITO. INVIABILIDADE. RÉU QUE INVADE A RESIDÊNCIA DA VÍTIMA DE MADRUGADA. O fato do crime ser praticado durante a madrugada, invadindo o domicílio da vítima de maneira sub-reptícia, surpreendendo-a em seu quarto, é motivo suficiente para a exasperação da pena-base no vetor das circunstâncias. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PROCEDÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO DEPOIMENTO DA MÃE DA VÍTIMA QUE ALEGA QUE A ADOLESCENTE TEVE ALTERAÇÕES MENTAIS APÓS O CRIME. INFORMANTE COM DEPOIMENTOS CONTRADITÓRIOS. VÍTIMA QUE NÃO ALEGOU POSSUIR ALTERAÇÕES PSÍQUICAS. LAUDO PSICOLÓGICO QUE DEMONSTROU AUSÊNCIA DE ALTERAÇÕES NO ESTADO MENTAL DA ADOLESCENTE. RESULTADO QUE NÃO ULTRAPASSOU A LINHA DO DESDOBRAMENTO NATURAL DO DELITO. RETIRADA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA REFEITA NO PONTO.
SEGUNDA FASE. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. POSSIBILIDADE. RÉU QUE RECONHECE A PRÁTICA
SEXUAL
MAS ALEGA A EXISTÊNCIA DE CONSENTIMENTO
. LAUDO PERICIAL QUE NÃO CONSTATA ALTERAÇÃO NA REGIÃO ANAL E PERIANAL. COITO ANAL COMPROVADO TAMBÉM ATRAVÉS DOS INTERROGATÓRIOS DO ACUSADO, TENDO INCLUSIVE SIDO UTILIZADO PARA DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. MAGISTRADO DE PISO QUE UTILIZOU O INTERROGATÓRIO DO ACUSADO PARA RECONHECIMENTO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ. "
Em relação à atenuante da confissão, cabe ressaltar que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, ou ainda que acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade, for utilizada para fundamentar a condenação, é incabível o afastamento da respectiva atenuante. Inteligência da Súmula n. 545 desta Corte."
(HC 409.119/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017,
DJe
16/10/2017).
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA.
DOSIMETRIA REFEITA NO PONTO. PLEITO PELA FIXAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO À PENA SUPERIOR À 8 (OITO) ANOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. (TJ-SC - APR: 00002880620198240141 Presidente Getúlio 0000288-06.2019.8.24.0141, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 21/11/2019, Quinta Câmara Criminal)

Destacamos

No que diz respeito a agravante da reincidência, da análise da sentença condenatória, tem-se que
o
pedido objetivando a
redução
da fração
aplicada
deve ser acolhido
, porque embora não haja
parâmetro legal, a jurisprudência consolidou o entendimento de que a fração adequada para redução ou aumento em razão de atenuantes ou agravantes, será de 1/6 (um sexto) sobre a pena fixada na primeira fase
, mesmo que o agente seja reincidente específico.

No
que diz respeito à matéria, eis o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA APLICAR A REINCIDÊNCIA NO PATAMAR DE 1/6.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.

2. Impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da ilegalidade do acórdão impugnado no que tange à fração de aumento da pena em razão da reincidência específica, a qual foi aumentada em 1/3 (um terço) sem a devida fundamentação.

3. Nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes.

4.
No presente caso, na segunda fase da dosimetria, a pena foi aumentada, em razão da agravante da reincidência, em patamar superior a 1/6, sem qualquer fundamentação idônea, não bastando para tanto que se trate de hipótese de reincidência específica
.

5. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para diminuir o patamar de aumento referente à agravante da reincidência para 1/6.

(
AgRg
no
AREsp
n. 2.282.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonse
ca, Quinta Turma, julgado em 14.3.
2023,
e publicado no
DJe
de 17
.3.
2023)

Destacamos

Em relação
à pena de multa, como é sabido, ela decorre de previsão expressa no preceito secundário do art. 157 do Código Penal e sua imposição é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, não havendo previsão legal para que não seja aplicada em razão da condição financeira do condenado. Por consequência disso, em casos que tais, ao magistrado, cabe, tão somente, ao fixá-la, obedecer ao limite mínimo e máximo de dias-multa, atentando-se para a capacidade econômica do apenado quando da fixação do valor do dia-multa.

Aliás, em relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado n. 33,
com a seguinte redação
: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.

Ademais disso,
para a fixação da pena pecuniária, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo, também, guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, e obedecer ao critério trifásico de aplicação de pena, bem como observar as disposições contidas no art. 59 e 68 do Código Penal, conforme entendeu esta Corte de Justiça no acórdão abaixo sintetizado:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – CRIME DE LATROCÍNIO (CP, ART. 157, §3º, INCISO II, C/C ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEAS “C” E “H” DO CP) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE HOMICÍDIO – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA AO CONJUNTO PROBATÓRIO – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE ROUBO E MORTE – PLEITO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEL – FRAÇÃO DE 1/6 PARA MAJORAR A PENA-BASE APLICADO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ - ISENÇÃO DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DA CONDENAÇÃO – ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO NÃO PROVIDO -
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – REAJUSTE DA PENA DE MULTA APLICADA DE FORMA DESPROPORCIONAL
.

A confissão extrajudicial do apelante, bem como os depoimentos das testemunhas, sob o crivo do contraditório, estão em harmonia com o conjunto probatório e comprovam a autoria do apelante.

Inadmissível a desclassificação para o delito de homicídio, porquanto não pairam dúvidas que houve intenção do agente de subtrair os bens da vítima e de lhe ceifar a vida, havendo a inegável relação de causalidade entre o roubo e a morte da vítima.

A violência exacerbada empregada para a execução da vítima de latrocínio – dois golpes com um pedaço de madeira na cabeça e um golpe de facão em seu abdômen -, denota fundamento idôneo para
desvalorar
as circunstâncias do delito, uma vez ultrapassados os elementos inerentes ao tipo penal.

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo razoável a exasperação em 1/6 (um sexto) da pena mínima para cada circunstância judicial negativa.

A hipossuficiência do réu, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal.

Sendo a pena de multa aplicada de forma desarrazoada e desproporcional, deve ser minorada, de ofício, em obediência ao princípio da proporcionalidade, pois, como a pena privativa de liberdade, deve obedecer ao critério trifásico de aplicação da pena, em atenção aos artigos 59 e 68 do Código Penal
.
(TJMT, N.U 0000980-37.2005.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, julgado em 03.08.2021 e publicado no DJE de 05.08.2021)
Destacamos

Dessa forma, é imperioso
concluir que o pedido de redução da pena de multa estabelecida ao apelante não pode ser acolhido, uma vez a quantidade de dias-multa foi fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade
, isso sem contar
que
o
valor unitário da multa foi estabelecido na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos, considerando-se a capacidade econômica do apelante.

Diante do que foi exposto,
considerando
a necessidade de redimensionamento da
pena
aplicada de

Wellington de Lima da Silva
,
passo a fazê-lo da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a inexistência de valoração negativa das circunstâncias judiciais, fixo a pena basilar em
5
(
cinco
) anos de reclusão e
50
0 (
quinhentos
) dias-multa.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, procedo a compensação integral entre as duas, permanecendo a pena intermediária
de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a
qual torno definitiva diante da ausência de outras causas modificadoras de pena.

No que tange ao
regime de cumprimento de pena
, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis
ao apelante;

e sua pena tenha sido estipulada em quantitativo inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial para
seu
cumprimento deve ser mantido no fechado,
porquanto
ele é reincidente
conforme foi reconhecido na sentença
condenatória
, situação, essa, que afasta a incidência da Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo porque
sua
recidiva criminosa
–
que se encontrava cumprindo executivo de pena
–
deixou claro que o regime menos gravoso não seria suficiente para prevenção e punição do crime em debate.

Com efeito, acerca do tema, este é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
DIVERSAS CONDENAÇÕES EM CRIMES PATRIMONIAIS. HABITUALIDADE DELITIVA. REGIME MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Acerca da matéria, sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2.
A reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal.

3. Apesar de o valor dos bens subtraídos ser de R$ 93,93, o agravante foi "definitivamente responsabilizado por três crimes patrimoniais, além de possuir diversas passagens pela polícia".

4.
É cabível a adoção do regime prisional fechado aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos, se desfavorável circunstância judicial
. Inaplicabilidade do Enunciado n. 269 da Súmula do STJ
.

5. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no HC 646.736/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021,
DJe
18/06/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO. PENA APLICADA INFERIOR À 4 (QUATRO) ANOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 269 DO STJ. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DISSÍDIO INDEMONSTRADO. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE DIVERGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 168 DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Constata-se a ausência do indispensável cotejo analítico entre os casos contrastados, o que impede, de plano, a admissão dos embargos de divergência, por se tratar de recurso de fundamentação vinculada e de cognição restrita. Inobservância do art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

2.
Ademais, o acórdão embargado, ao decidir que, "constatada a reincidência do recorrente e mantida a circunstância judicial desfavorável, mostra-se adequado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ", está em absoluta consonância com a jurisprudência mansa e pacífica desta Corte
. Incidência da Súmula n.º 168 do STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." 3. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
nos
EREsp
1912984/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021,
DJe
02/06/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO.
REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme jurisprudência desta Corte,
embora a pena aplicada seja inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de maus antecedentes justificam a aplicação do regime inicial fechado, não incidindo, na espécie, o teor da Súmula n. 269/STJ
. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no REsp 1914070/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
23/03/2021)
Destacamos

No que alude ao
prequestionamentodeduzidopelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consigna-se que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em
parte
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Wellington de Lima da Silva
, a fim
de reconhecer a atenuante da confissão espontânea e
proceder a
sua
compensação com a agravante da reincidência,
readequando sua pena final para em
5 (cinco) anos
reclusão
, no regime inicial
fechado
, e
500
(
quinhentos
) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando àquela autori
dade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2023