Tribunal: TJMT
Processo: 1023242-98.2019.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:
1023242-98.2019.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Tratamento médico-hospitalar, Consulta]

RELATOR:

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

REDATORA DESIGNADA:
EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:
[DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES. JOAO FERREIRA FILHO, DES
A
. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES
A
. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[LUIZA VIEIRA DE LIMA - CPF: 862.754.101-91 (APELADO), JOSE TIMOTEO DE LIMA - CPF: 335.846.569-15 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO
MEDICO
- CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), JOAQUIM FELIPE SPADONI - CPF: 797.300.601-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO), ACOMPANHADA PELO 2º VOGAL (DES. JOAO FERREIRA FILHO) E 3º VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO), VENCIDO O RELATOR E A 4ª VOGAL (DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS), QUE VOTARAM PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – PARCIAL PROCEDÊNCIA –
PLANO DE SAÚDE ANTERIOR À LEI Nº 9656/98 – CONTRATO NÃO ADAPTADO POR OPÇÃO DA PARTE AUTORA EM PERMANECER NO PLANO ANTIGO– INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9656/98 AOS PLANOS NÃO REGULAMENTADOS – TEMA 123/STF JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL – NEGATIVA DE COBERTURA – DANOS MORAIS – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECUSA FUNDADA NA AUSÊNCIA DE MIGRAÇÃO DO PLANO À LEI DOS PLANOS DE SAÚDE – SENTENÇA REFORMADA – INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - RECURSO PROVIDO.

Nos termos da tese firmada em repercussão geral pelo STF, TEMA 123: “As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados”.

As disposições da Lei nº 9.656/1998, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados.

A simples recusa de realização de exame pelo plano de saúde não enseja a presunção da ocorrência de dano moral, se fundada na ausência de migração ao novo regramento da Lei nº 9.656/98 pelo próprio beneficiário, devendo ser comprovado que a recusa se deu de forma injustificada, o que não aconteceu no presente
caso.-

R
ELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação interposto por
UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra sentença prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Danos Morais e Pedido de Tutela Antecipada” n.º
1023242-98.2019.8.11.0041
,

proposta em seu desfavor por
LUIZA VIEIRA DE LIMA
, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na petição inicial, confirmando os efeitos da tutela de urgência concedida; condenando a ré ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da data da sentença e acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação; bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do § 2.º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em síntese, a apelante defende o provimento do recurso de apelação e a consequente reforma da sentença defendendo acerca da inexistência de danos morais ao caso em tela, eis que ausentes os requisitos da responsabilização civil.

Informa a apelante que a parte adversa é beneficiária de plano de saúde registrado antes da entrada em vigor da Lei Federal n.º 9.656 de 1998 bem como que
a mesma
optou por não solicitar a adaptação/migração de seu plano.

Assim, aduz a apelante que “
os exames solicitados foram negados em virtude das limitações contratuais do plano de saúde da apelada
”, não tendo cometido qualquer ato ilícito, eis que inexiste obrigatoriedade de cobertura, motivo pelo qual não pode ser compelida ao pagamento de indenização por danos morais.

Diante do exposto, pugna a apelante seja afastada sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais ou, ao menos, minorado o valor arbitrado.

Contrarrazoando recurso interposto defende a autora haver incidência de dano moral ao caso, “
pois, além do sofrimento em decorrência do diagnóstico, há uma outra tragédia que é a recusa ao tratamento no tempo e modo especificado pelos responsáveis médicos pelo tratamento
”.

Enfatiza acerca dos princípios da dignidade da pessoa humana, requerendo, por fim, o desprovimento do recurso interposto, com a consequente manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (RELATOR):

O objeto deste apelo consiste em deliberar se está ou não correta a sentença recorrida, que nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Danos Morais e Pedido de Tutela Antecipada” n.º 1023242-98.2019.8.11.0041, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, confirmando os efeitos da tutela de urgência
concedida; condenando a ré ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da data da sentença e acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação; bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do § 2.º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Narra a parte autora que desde 05 de dezembro de 1998 “
beneficiária do plano de saúde - módulo Multiplan contrato de prestação de serviço de cobertura à Saúde com o nº 056.0801.008339.00-1, firmado entre a Ré UNIMED CUIABÁ e Roque Timóteo de Lima, esposo da autora
”.

Cita que após ser hospitalizada, foi diagnosticada com nódulo no rim, motivo pelo qual foi solicitado os exames “
ressonância magnética abdome superior e ressonância magnética pelve
”, sendo estes negados pela ré.

Diante do exposto, irresignada pelas negativações de seus pedidos, eis que foram solicitados pela médica que diagnosticou a moléstia, ingressou a autora com a presente demanda.

Contestando os fatos apresentados na inicial, defende a ré, em resumo, que o contrato firmado com a autora foi anterior à Lei n.º 9.656 de 1998, não tendo
esta
migrado seu plano. Assim, menciona que “
a negativa de autorização para o procedimento cirúrgico fora pautada em respeito ao contrato firmado entre as partes
”, de modo que inexiste defeito na prestação dos serviços e, consequentemente, dano moral.

Sentenciando o feito, o Juízo
a quo
, considerando que “
a requerida não conseguiu comprovar nos autos que ofereceu à autora a oportunidade de optar pela adaptação ao sistema nos termos da nova legislação
” bem como que “
cabe ao médico a escolha do tratamento e não ao plano
”, julgou parcialmente procedentes os pedidos elencados na inicial; motivo pelo qual, irresignada, interpôs a ré recurso de apelação.

Prefacialmente
, registro que, as relações estabelecidas por meio de contratos de plano de saúde, objeto dos autos, estão abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor, consoante se depreende da Súmula n.º 608 do Superior Tribunal de Justiça e do artigo 35-G da Lei n.º 9.656 de 1998, devendo suas cláusulas obedecer às regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao prestador dos serviços de saúde. Dessa forma, tem-se que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da forma mais benéfica ao consumidor.

Isso porque, pertinente mencionar que incumbe à operadora do plano de saúde a comprovação de oferecimento de migração ao plano regido pela lei superveniente bem como a recusa de tal oferta pelo contratante. É assim que decide este Tribunal de Justiça, consoante se comprova das ementas abaixo transcritas (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CAUTELAR - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - NÃO ACOLHIMENTO - PLANO DE SAÚDE - RELAÇÃO DE CONSUMO - CONTRATO FIRMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N 9.656/1998 -
FALTA DE COMPROVAÇÃO DE OFERECIMENTO DE MIGRAÇÃO AO PLANO REGIDO PELA LEI SUPERVENIENTE E DE RECUSA DO CONTRATANTE
-
ÔNUS DA OPERADORA
- NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO CARDIOLÓGICO - TRATAMENTO INDICADO POR MÉDICO CREDENCIADO - RECUSA INJUSTIFICADA DA SEGURADORA - CONDUTA ABUSIVA - DANO MORAL CARACTERIZADO - PRECEDENTES DO STJ - VALOR DA INDENIZAÇÃO ATENDIMENTO DO CARÁTER PUNITIVO PEDAGÓGICO - TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA - CITAÇÃO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDO. Não há que se falar em ofensa ao Princípio da Dialeticidade quando se verifica que a parte expõe de forma clara as razões do seu inconformismo e o
porque
pretende ver reformada a sentença recorrida.
Os contratos de planos de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, de modo que devem ser interpretados favoravelmente ao consumidor
.
Deve ser aplicada a Lei nº 9.656 /98 aos contratos firmados anteriormente à sua edição se não há mormente quando não se verifica a presença de documentos hábeis que comprovem que o consumidor tenha sido devidamente esclarecido e informado da possibilidade de migração para outro plano regido pela nova legislação e tenha recusado tal oferta
. A negativa de cobertura de procedimento médico, pela operadora de plano de saúde, ocasiona sofrimento, angústias e aflições que fogem ao aborrecimento cotidiano sendo passível de indenização por dano moral. O valor da indenização por dano moral deve atender ao caráter punitivo pedagógico além da razoabilidade e proporcionalidade não
comportanto
alterações quando atende a tais princípios. (TJMT - N.U 0005133-71.2010.8.11.0040, MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 30/11/2016,
Publicado
no DJE 12/12/2016)

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PLANO DE SAÚDE - RELAÇÃO DE CONSUMO -
CONTRATO FIRMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.656/1998
-
NÃO OFERECIMENTO DE MIGRAÇÃO AO PLANO REGIDO PELA LEI
SUPERVENIENTE
-
ÔNUS DA OPERADORA
- NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA CARDIOLÓGICA - TRATAMENTO INDICADO POR MÉDICOS CREDENCIADOS - RECUSA INJUSTIFICADA DA SEGURADORA - PRÁTICA ABUSIVA - REEMBOLSO DAS DESPESAS - CABIMENTO - DANO MORAL CONFIGURADO - PRECEDENTES DO STJ - QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO - READEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL - PRIMEIRO APELO PARCIALMENTE PROVIDO E SEGUNDO APELO DESPROVIDO.
Os contratos de planos de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula nº 469 do STJ, devendo ser interpretados de maneira mais favorável à parte mais fraca nesta relação
.
Aplicam-se os dispositivos da Lei nº 9.656 /98 aos contratos firmados anteriormente à sua edição desde que não demonstrado, pelo plano de saúde, o oferecimento, ao segurado, da possibilidade de migração para outro plano regido pelas novas regras introduzidas pela referida norma
(art. 35). Os danos materiais devem corresponder ao reembolso das despesas nos limites comprovados nos autos. A negativa de cobertura de procedimento médico, pela operadora de plano de saúde, gera verdadeiro sofrimento psíquico ao associado, a ensejar indenização por dano moral, uma vez que interfere em seu bem-estar, ocasionando insegurança, aflição psicológica, ainda mais levando em consideração a situação já fragilizada decorrente do mal que o acomete. O valor da indenização por dano moral deve ser fixado, considerando a necessidade de punir o ofensor, evitando-se a repetição do comportamento, a condição social e econômica do lesado e a repercussão do dano. (TJMT - N.U 0040677-49.2012.8.11.0041, DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/07/2015,
Publicado
no DJE 03/08/2015)

No caso em tela, apesar da apelante mencionar que houve recusa de migração do plano por parte da beneficiária, deixou de comprovar suas alegações por meio de documentos hábeis, devendo ser aplicada a Lei nº 9.656 de 1998 ao caso em tela.

A autora, por sua vez, demonstrou a necessidade dos procedimentos solicitados pelas médicas da autora, Dra. Jessica Perini Cardoso (CRM n.º 8.335 e RQE n.º 6.397) e Dra. Bruna Lima (CRM n.º 9.769) (id. 185629164).

No entanto, a apelante recusou disponibilizar o referido exame à autora, informando que o plano de saúde contratado não é regulamentado pela Lei n.º 9.656 de 1998 bem como que não possui cobertura contratual para o referido procedimento.

Contudo, não cabe ao plano de saúde limitar ou excluir do contrato a disponibilização e custeio do exame solicitado pelo médico especialista, quando necessário ao tratamento do enfermo. É assim que decide este Tribunal de Justiça, consoante se comprova da ementa abaixo transcrita (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO LIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO CONFIGURADA -
PLANO DE SAÚDE COM COBERTURA NACIONAL
-
APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA
-
EMPRESA INTEGRANTE DO SISTEMA NACIONAL UNIMED
-
PRESCRIÇÃO DE EXAME MÉDICO
-
RECUSA INJUSTIFICADA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE
- DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO DO AUTOR PROVIDO - RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve-se reconhecer a legitimidade das unidades cooperativas ligadas à Unimed, por aplicação da teoria da aparência. É indevida a negativa de cobertura de exame ao argumento de ausência de previsão contratual e que não encontra previsão no rol da ANS, se o procedimento se pautou em recomendação médica, a quem cabe diagnosticar a necessidade e o modo mais apropriado de investigar os sintomas do promovente.
A negativa de liberação e cobertura de consulta médica e exames configuram falha na prestação do serviço e, esta falha, nos termos do caput do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, enseja a responsabilização objetiva pelos danos morais causados
. (TJMT - N.U 1000965-45.2018.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/09/2021,
Publicado
no DJE 01/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - MÉTODO ABA - ILEGALIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA -
ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO INDICADO NÃO CONSTA NO ROL DA ANS
-
ROL EXEMPLIFICATIVO
-
INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR
- ATO ILÍCITO CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO - RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. 1. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. 2. Considerando que o diagnóstico da doença e a indicação do tratamento foram atestados por profissional habilitado a exercer a medicina, vislumbra-se a probabilidade do direito invocado pelo consumidor, à medida em que é incontroversa a relação contratual estabelecida entre as partes e a existência de cobertura contratual para a enfermidade. 3.
Não cabe ao plano de saúde avaliar a necessidade da realização dos exames e tratamentos indicados, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente
. (TJMT - N.U 1005787-44.2020.8.11.0055, Seção de Direito Privado, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/08/2021,
Publicado
no DJE 16/08/2021)

Assim, não há, nos argumentos e documentos apresentados pelas rés, elementos que corroborem com a alegada legalidade da recusa sofrida pelo paciente, não havendo falar em observância ao princípio do
pacta sunt servanda
, eis que com o advento do Código de Defesa do Consumidor, há sua mitigação, devendo as cláusulas contratuais serem interpretadas em favor da parte hipossuficiente, no caso, o autor.

No que tange à indenização a título de danos morais, tem-se que a negativa de fornecimento do exame solicitado, procedimento este solicitado pelo médico do autor, mostra-se ilegítima, diante da relevância do bem jurídico em discussão, sob pena de frustrar a expectativa do beneficiário do plano, que necessita do fornecimento de tratamento imprescindível para evitar a progressão da doença, bem como de frustrar o próprio objetivo do contrato, qual seja, a preservação de sua saúde

Posto isso, a conduta do plano de saúde merece censura a ponto de fazer incidir dano moral indenizável.

Na reparação do dano moral, não há uma indenização propriamente dita, mas uma compensação ou satisfação moral ao ofendido e, paralelamente, a reprovação do ato do ofensor, de modo a desestimulá-lo a reincidir. O arbitramento deve pautar-se por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor.

No tocante ao
quantum
, não há critérios pré-determinados para a sua aferição. Contudo, este deve ser estipulado de forma a proporcionar ao ofendido a satisfação do abalo sofrido, levando-se em conta a extensão da dor, as condições sociais e econômicas da vítima e da pessoa obrigada, sem, no entanto, ensejar obtenção de vantagem excessiva, segundo orientação jurisprudencial e doutrinária dominante.

A esse propósito, importante destacarmos o entendimento jurisprudencial externado por este Tribunal de Justiça, a seguir transcrita (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PLANO DE SAÚDE - PACIENTE COM CÂNCER -
NECESSIDADE DE EXAME
PET-CT ONCOLÓGICO -
RECUSA INDEVIDA
- VIOLAÇÃO A JULGADOS DO STJ - ÓBITO - REPARAÇÃO DEVIDA - VALOR ARBITRADO COM RAZOABILIDADE NA ORIGEM - MANUTENÇÃO - DANOS MATERIAIS COMPROVADOS - RESSARCIMENTO INTEGRAL- RECURSO NÃO PROVIDO. Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, nem deliberar sobre quais seriam mais adequados.
A recusa indevida de custeio do exame recomendado pelo médico gera dano moral, porquanto agravou a situação de aflição psicológica do paciente, que já se encontrava com a saúde debilitada
. O dano material devidamente comprovado deve ser ressarcido. (TJMT - N.U 1017370-34.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/05/2023,
Publicado
no DJE 26/05/2023)

Ao observar esses fatores, tem-se que o valor arbitrado de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no artigo 944 do Código Civil bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum indenizatório, respeitado ainda o duplo caráter punitivo e pedagógico da condenação.

Por fim, acerca dos honorários advocatícios sucumbenciais, importa esclarecer que, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, ao julgar o recurso, o Tribunal de Justiça deverá majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2.º do artigo 85 do mesmo código processual.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, majorando-se os honorários advocatícios a 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, mantendo-se
incólume
a sentença prolatada.

É como voto.

VOTO
(
V E N C E D O R)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (1ª VOGAL – CONVOCADA):

Peço vênia ao relator, pois aplicarei o entendimento do Tema 123 do STF, julgado em repercussão geral, referente a um caso de tratamento de câncer.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que as disposições da Lei 9.656/98, à luz do artigo 5º e 36º da Constituição Federal, somente incidem aos contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que firmados anteriormente foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos
beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos e inalterados.

É que ocorre no presente caso, no qual a UNIMED alega que a recusa não foi injustificada, pois a parte não exerceu a opção de adaptar seu plano à nova lei, optando por permanecer com o plano antigo e, consequentemente, pagando um valor significativamente menor, embora houvesse restrições para vários tratamentos e exames.

Portanto, peço vênia ao relator e sigo o entendimento do Tema julgado em repercussão geral.

Inicialmente, ao receber o agravo de instrumento, eu negava provimento à UNIMED e concedia um prazo de 30 a 40 dias para a parte buscar a adaptação ao novo plano, com isso, oportunizava-se às partes fazer essa adaptação e, por óbvio, pagar mais
caro
mas obter todos os benefícios dos usuários dos novos planos de saúde.

Com a devida vênia,
dou

provimento
ao recurso da UNIMED, para julgar improcedente a ação e inverter o ônus de sucumbência, respeitada a gratuidade.

É como
voto.-

VOTO

EXMO. SR. DES. JOAO FERREIRA FILHO (2º VOGAL):

Com a devida vênia, acompanho o voto da divergência da Desembargadora
Marilsen
Andrade
Addario
.

EM 21 DE
NOVEMBRO DE
2023:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A PRÓXIMA SESSÃO PRESENCIAL/HÍBRIDA (VIDEOCONFERÊNCIA) DO DIA 28/11/2023, A FIM DE APLICAR A TÉCNICA DE JULGAMENTO (ART. 942, CPC). O RELATOR DESPROVEU O RECURSO; A 1ª VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO) PROVEU O RECURSO E O 2º VOGAL (DES. JOÃO FERREIRA FILHO) A ACOMPANHOU.

SESSÃO DE 28 DE NOVEMBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (3º VOGAL):

Mantenho em parte a sentença, apenas excluindo os danos morais.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (4 ª VOGAL):

O caso versa sobre
“Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Danos Morais e Pedido de Tutela Antecipada
” n.º
1023242-98.2019.8.11.0041
,

proposta por
LUIZA VIEIRA DE LIMA
, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, a qual fora
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na petição inicial, confirmando os efeitos da tutela de urgência concedida; condenando a apelante
UNIMED
ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais.

Aduz a empresa de saúde apelante que “
os exames solicitados foram negados em virtude das limitações contratuais do plano de saúde da apelada
”, não tendo cometido qualquer ato ilícito, eis que inexiste obrigatoriedade de cobertura, motivo pelo qual não pode ser compelida ao pagamento de indenização por danos morais.

Informa a apelante que a parte adversa é beneficiária de plano de saúde registrado antes da entrada em vigor da Lei Federal n.º 9.656 de 1998 bem como que a mesma optou por não solicitar a adaptação/migração de seu plano.

A Eminente Desembargadora
Marilsen

Andradde
, abriu divergência aduzindo que não há dano moral ao caso em comento, bem como pela aplicabilidade do Tema 123 do STF.

Pois bem.

No caso em tela, apesar da apelante mencionar que houve recusa de migração do plano por parte da beneficiária, deixou de comprovar suas alegações por meio de documentos hábeis, devendo ser aplicada a Lei nº 9.656 de 1998 ao caso em tela.

Isso porque, pertinente mencionar que incumbe à operadora do plano de saúde a comprovação de oferecimento de migração ao plano regido pela lei superveniente bem como a recusa de tal oferta pelo contratante.

Ademais, quanto ao julgamento do tema em
epigrafe
, o relator Ministro
Lewandowski assinalou que a Constituição Federal de 1988, assim como a ordem constitucional anterior, tem como regra geral a rejeição à retroatividade das leis, em respeito à primazia do direito adquirido, no qual estão inseridos a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.

Segundo ele, os contratos de planos de saúde firmados antes da Lei 9.656/1998 podem ser considerados atos jurídicos perfeitos “
e, como regra geral, estão blindados às mudanças supervenientes das regras vinculantes
”. Assim, o exame de cláusulas contratuais estipuladas entre as partes, os termos da apólice, a cobertura e suas exclusões “
não devem submeter-se à legislação posterior a ponto de torná-los inócuos ou desvirtuar seu propósito”.

Assim, não há, nos argumentos e documentos apresentados pelas rés, elementos que corroborem com a alegada legalidade da recusa sofrida pelo paciente, não havendo falar em observância ao princípio do
pacta sunt servanda
, eis que com o advento do Código de Defesa do Consumidor, há sua mitigação, devendo as cláusulas contratuais serem interpretadas em favor da parte hipossuficiente, no caso, o autor.

Posto isso, a conduta do plano de saúde merece censura a ponto de fazer incidir dano moral indenizável, nos moldes do voto do relator.

Com essas
considerações,
NEGO
PROVIMENTO
ao Recurso,

para manter os danos morais fixados na r. sentença, nos termos do voto do Eminente relator.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023