Tribunal: TJMT
Processo: 1006034-55.2020.8.11.0045
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006034-55.2020.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ANA PAULA GOMES BORBA - CPF: 061.640.881-19 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WILDISON OLIVEIRA DE SOUSA - CPF: 037.082.692-25 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), PEDRO CANISIO KESSLER - CPF: 028.457.009-54 (ASSISTENTE), ANA LUCIA VITORIA GOMES FEITOSA - CPF: 057.823.481-51 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO CLEBERSON RODRIGUES SOARES - CPF: 828.791.841-34 (ASSISTENTE), JAILZA CRUZ DO CARMO - CPF: 006.278.212-60 (ASSISTENTE), GUIDO ICARO FRISTSCH (TERCEIRO INTERESSADO), ANA LUCIA VITORIA GOMES FEITOSA - CPF: 057.823.481-51 (ASSISTENTE), VALDIR BRAGA MARTINS - CPF: 461.067.071-20 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1.

TRÁFICO DE DROGA
–
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA E NEGATIVA DE AUTORIA –
IMPROCEDÊNCIA –
INVESTIGAÇÃO POLICIAL PRÉVIA – DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS –ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº 8 DA TCCR/TJMT.
2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO –
POSSIBILIDADE –
ANIMUS
ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA
3. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. VI, DA LEI ANTIDROGAS –
INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE COMPROVADO
– 4. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IMPOSSIBILIDADE – EVIDÊNCIADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – ENVOLVIMENTO COM FACÇÃO CRIMINOSA
– 5.
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
– REDUÇÃO DA PENA BASILAR –
EXASPERAÇÃO FUNDADA APENAS NA NATUREZA DELETÉRIA DO ENTORPECENTE ILÍCITO –
INIDONEIDADE

DA MOTIVAÇÃO
– NEUTRALIZAÇÃO DA VETORIAL PREVISTA NO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS
– RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
, EM PARCIAL
CONS
ONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL, COM
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

1.

A

simples

negativa de autoria não tem o condão de excluir a responsabilidade penal do
s
apelantes, principalmente quando houver nos autos testemunho de policiais que realizaram investigações prévias que descortinaram a prática do crime de tráfico de droga e culminaram com a prisão em flagrante dos apelantes com a guarda de maconha (16,01g) e cocaína (3,81), suficientes para fundamentar a sentença penal condenatória pelo crime do art. 33,
caput,
do Lei nº 11.343/06.

2.

Para a caracterização do crime de Associação para o Tráfico é imprescindível a demonstração de que os agentes compõem uma verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar reiteradamente o tráfico de drogas, devendo haver a estabilidade e permanência na conduta.
In casu,
das provas colhidas nos autos não é possível extrair a existência de estabilidade e permanência nas condutas perpetradas pelos apelantes, sendo impositivo o reconhecimento da absolvição.

3.

Comprovado de forma idônea nos autos o envolvimento de adolescente na prática do crime de tráfico de entorpecente, impossível a exclusão da majorante prevista no art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06.

4.

Não se aplica a
benesse
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando não se verifica a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, diante das evidencias de que os apelantes têm a vida voltada a atividades criminosas, principalmente por ter ligação com facção criminosa.

5.

Somente a natureza deletéria do entorpecente apreendido não é fundamento idôneo para exasperar a pena basilar, mostrando-se a elevação,
in casu
, excessiva, sendo necessária portanto a sua
adequação
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal,
interposto a tempo e modo por
Ana Paula Gomes Borba e Wildison Oliveira de Souza,
contra sentença anexada sob ID. 139058293,
pela qual foram condenados
à pena respectiva de
9 anos e 4 meses
de
reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
1.399 dias-multa
, e,
13 anos, 10 meses e 1 dia
de
reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
2016 dias-multa
,
pela
autoria dos crimes de
Tráfico de Entorpecente majorado pelo envolvimento de adolescente e Associação para tal fim
(art. 33,
caput
, e art. 35,
caput,
c/c art. 40, inc. VI, todos da Lei nº. 11.343/2006).

Irresignados, os apelantes apresentaram
razões
(ID ́s. 139058331 e 139058341) postulando a
absolvição
dos crimes de Tráfico de Entorpecente e da Associação, por
insuficiência de prova
para lastrear a condenação
. Subsidiariamente
, visam o
afastamento da majorante
prevista no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, bem como o reconhecimento da
benesse
prevista no
art. 33, §4º
, da mesma Lei.

As
contrarrazões
ministeriais são pelo
desprovimento
dos recursos (ID
139058336 e 139058344
).

A
Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer, opinou pelo
desprovimento
do apelo,
conforme o respectivo sumário que segue em transcrição
(ID
132731681
):

“Apelação criminal – sentença penal condenatória pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas majorado e associação para o tráfico - pretendida absolvição sufragada na ausência de provas concretas a sustentar o édito condenatório – inadmissibilidade – apreensão de substância entorpecente de uso proscrito no país - farto conjunto probatório a demonstrar a autoria e materialidade delitivas – requerida minoração da reprimenda imposta, tendo por fundamento a indevida análise das circunstâncias judiciais e legais, bem como a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/06 e alteração do regime inicial de cumprimento de pena dos réus – inviabilidade – decisão monocrática devidamente fundamentada – pelo improvimento dos recursos”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 14 de novembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Consta na denúncia que no dia 16.10.2020, por volta das 17h40min, na residência localizada na Rua Honestidade, nº 3562, Bairro Jaime Seiti Fuji I, Lucas do Rio Verde/MT,
Wildison Oliveira de Sousa e Ana Paula Gomes Borba,
na companhia da adolescente
A. L. V. G. F.,
com consciência e vontade, após adquirir de maneira escusa, tiveram em depósito e guardaram 4 porções de pasta base de cocaína, com peso de 3,81g, bem como 2 porções de
Cannabis Sativa
com peso de 16,01g, sem autorização e em desacordo com determinação legal.(FATO 1)

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local supramencionados,
Wildison Oliveira de Sousa e Ana Paula Gomes Borba,
na companhia da adolescente
A. L. V. G. F.,
além do indivíduo
Jean Oliveira da Silva, vulgo “Panda”
e
Francisco Rodrigo Assunção, vulgo “Piauí”,
associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. (FATO 2)

Ainda nas mesmas circunstâncias acima descritas,
Wildison Oliveira de Sousa e Ana Paula Gomes Borba,
corromperam ou facilitaram a corrupção de menor de 18 anos, qual seja, a adolescente
A. L. V. G. F.,
a com eles praticar infração penal ou induzindo-a a praticá-la. (FATO 3)

Após regular trâmite processual, o juízo de primeiro grau condenou
Wildison Oliveira de Sousa

à pena
13 anos, 10 meses e 1 dia
de
reclusão
, no regime inicial
fechado
, e o pagamento de
2.016 dias-multas
, e
Ana Paula Gomes Borba
à pena de

9 anos e 4 meses
de
reclusão
, no regime inicial
fechado
, e o pagamento de
1.399 dias-multas
,
pela
prática dos crimes de
Tráfico de Entorpecente majorado pelo envolvimento de adolescente e Associação para Tal Fim
(art. 33,
caput
, e art. 35,
caput,
c/c art. 40, inc. VI, todos da Lei nº. 11.343/2006).

Ressalte-se que o juízo sentenciante, em atenção ao princípio da especialidade e do
non bis in idem,
afastou o crime previsto no art. 244-B da Lei nº 8.069/90, fazendo incidir somente a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/2006.

Neste grau de jurisdição, a Defesa técnica visa
a
absolvição
dos crimes de Tráfico de Entorpecentes e da Associação por
insuficiência de prova
para lastrear a condenação. Subsidiariamente, visam o
afastamento da majorante
prevista no
art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06
, bem como o
reconhecimento
da
benesse
prevista no
art. 33, §4º, da mesma Lei
.

Pois, bem passo a análise dos pedidos trazidos a esta instância.

Compaginando os autos, verifico que a
materialidade
e a
autoria
do delito de tráfico de drogas são extraídas do Auto de Prisão em Flagrante (Pág. 10 –PDF); Auto de Apreensão (Pág. 12 – PDF); Boletim de Ocorrência (Pág. 59/63 – PDF); Exame Preliminar de Constatação (Pág. 64/65); Relatório de Investigação (Pág. 67/72); Exame Pericial Preliminar (Pág. 91/92); Laudo Pericial (Pág. 124/127)
, bem como nos
demais elementos probatórios colacionados nos autos e pelos depoimentos testemunhais produzidos em ambas as fases processuais, não deixando dúvidas acerca de sua responsabilidade criminal, nos termos descritos na denúncia.

Verifico dos autos que ambos os apelantes negaram a autoria delitiva, ao ponto que, o apelante
Wildison
aduziu em juízo que apenas conversava com a apelante
Ana Paula
por aplicativo, pois se interessava romanticamente por ela.

Relatou que combinou, naquele dia, de se conhecerem pessoalmente, assim, se dirigiu à casa dela e, após 15 minutos, a polícia chegou ao local, realizando a sua prisão. Afirmou desconhecer a existência de drogas na residência, pois não conhecia o local, e que a droga apreendida provavelmente era da adolescente, irmã de
Ana Paula.

No mesmo sentido foi a versão apresentada pela apelante
Ana Paula
, ao afirmar que conversava por mensagens de aplicativo com o apelante
Wildison,
combinando, naquele dia de se encontrarem em sua residência. Que poucos minutos após a chegada do apelante, a polícia também chegou ao local, realizando a prisão de todos na residência.

Afirmou que desconhecia a existência de drogas em sua casa, pois trabalha o dia inteiro, ficando apenas sua irmã adolescente em casa, sendo a droga encontrada de propriedade de sua irmã. Relatou que a droga foi encontrada no quarto de
A. L. V. G. F.,
e que não sabia que ela fazia uso de entorpecentes.

Em que pese a versão apresentada pelos apelantes, é possível extrair a autoria delitiva do teor dos depoimentos dos policiais civis
Pedro Canísio Kessler, João Cleberson Rodrigues Soares e Valdir Braga Martins,
que realizaram diversas diligências e obtiveram êxito em realizar a prisão em flagrante dos apelantes.

Em linhas gerais, resta evidenciado que foram apreendidas substâncias de uso proscrito, totalizando
3,81g
de cocaína (dividida em 4 porções) e
16,01g
de maconha (dividida em 2 porções), além de R$ 405,00 em espécie (Pág. 12
).

De acordo com o policial civil
Pedro Canísio Kessler
relatou em juízo, já vinham realizando investigações em face ao apelante
Wildison,
por envolvimento em outros crimes, momento em que descobriram que ele assumiu posição de comando na Facção Criminosa Comando Vermelho, realizando a distribuição de drogas na cidade, sendo que em um dos acompanhamentos, pode verificar a entrega de entorpecentes na casa da apelante
Ana Paula
.

Aduziu que durante a investigação ocorreu um
Salve
com ordens e participação do apelante
Wildison
, ocasião em que houve o assassinato de um devedor da Facção. Realizada campana na residência do apelante, porém este não foi localizado. Em seguida, foi realizada campana na casa da apelante
Ana Paula
, sendo ele visualizado com os cabelos cortados.

Assim, em busca domiciliar, foram localizadas pasta base de cocaína, maconha e dinheiro e as pessoas que ali se encontravam encaminhadas para a delegacia.

Afirmou em juízo que a apelante
Ana Paula
não realizava a venda direta de drogas para usuários, utilizando sua irmã adolescente, para realizar a venda.

O policial civil
João Cleberson Rodrigues Soares,
aduziu em juízo que foram realizadas diversas investigações em face do apelante
Wildison,

ante a informação da prática reiterada de tráfico de drogas, sendo possível, em algumas ocasiões, visualizá-lo na prática da traficância, porém não foi possível a realização da prisão.

Prosseguindo as investigações, em uma das oportunidades foi possível verificar que o apelante
Wildison
estava realizando a entrega de entorpecentes, entre eles, na casa da apelante
Ana Paula.

Durantes a investigação ocorreu o assassinato de um usuário de nome Moisés, em que estaria envolvido o apelante
Wildison,
a adolescente
A. L. V. G. F.
e uma pessoa por apelido
Panda.
Aduziu que com medo, o denunciado se escondeu na casa de
Ana Paula
e no dia da prisão foi possível ambos os apelantes e a adolescente no comércio de entorpecentes, sendo feita a busca domiciliar, sendo localizada 4 pedras de pasta base e 2 porções de maconha, que estavam na área comum da casa e no quarto da
Ana Paula
.

O depoimento do policial civil
Valdir Braga Martins
endossa os relatos acima aduzidos, acrescentando que ambos os apelantes eram faccionados da Organização Criminosa Comando Vermelho.

Vejo da prova testemunhal colhida, alinhada com a prova pericial, que os apelantes foram presos em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas, sendo que
Wildison
já vinha sendo investigado pela suspeita do comércio malsão, havendo inclusive a coleta de informação de ter ele posição de comando dentro da Facção Criminosa Comando Vermelho, fazendo distribuição de entorpecentes, dentre eles, para a apelante
Ana Paula.

Sobreleva que eles foram vistos, no dia dos fatos, em ato de traficância e presos em flagrante no mesmo ambiente que a droga (estavam no sofá e o entorpecente em cima da estante, em local de fácil visualização).

Em que pese a adolescente
A. L. V. G. F.,
irmã da apelante
Ana Paula,
ter prestado depoimento aduzindo que o estupefaciente era de sua propriedade, sendo voltado para o uso próprio, entendo que se trata de subterfugio para retirar a responsabilidade penal da apelante, utilizando-se da adolescente para assumir a propriedade dos tóxicos ilícitos.

Ademais, conforme ficou evidenciado nos autos, a adolescentes está profundamente envolvida com a irmã no crime de tráfico, tendo conduta propensa ao cometimento de delitos.

Malgrado a negativa de autoria delitiva sustentada pela Defesa,
tal versão é isolada
nos autos, vez que ainda que tenha
arrolado testemunhas, não produziu provas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório que apontam para a traficância ou que corroborassem o alegado, em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP.

Nesse viés, ainda que a Defesa negue a autoria delitiva imputada aos apelantes, de acordo com as palavras das testemunhas,
inviável
o reconhecimento da tese de negativa de autoria.

De outra banda, como cediço, conquanto o Direito não exija que o réu, espontaneamente, produza provas contra si, inegável que é seu dever a apresentação de variantes aceitáveis da versão acusatória, de modo que quando o réu presta esclarecimento, sem nada provar, acaba por deixar patente a verdade trazida pela denúncia.

Quanto ao ponto, dispõe o Código de Processo Penal, em seu art. 156, que:
“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
. Sobre esse tema, transcreve-se o posicionamento deste Tribunal de Justiça,
ad litteram
:

“(...) Cabe à Defesa o ônus de comprovar suas teses, nos termos do art. 156 do CPP, de modo que “não prospera pedido de absolvição do delito de tráfico se a versão apresentada pelo agente mostra-se isolada no conjunto probatório” (TJMT, AP N.U 0005627-17.8.11.0042) (...)”. (N.U 0028157-10.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020).

Enfatize-se que, o delito de Tráfico de Drogas é tipo penal de ação múltipla, bastando para a sua subsunção ao tipo penal a prática de qualquer
dos núcleos verbais elencados no art. 33,
caput
da Lei nº. 11.343/06, o que só robustece a ideia de que a
condição de usuário de entorpecentes não afasta a configuração da traficância.

Vejamos julgado deste e. Tribunal em casos análogos:

“(...) Não prospera o pedido de absolvição por insuficiência de provas, visto que a materialidade e a autoria do delito de narcotráfico estão comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelas circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes(...)”. (N.U 0023930-16.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/08/2020, Publicado no DJE 14/08/2020).

A propósito, o
Enunciado n. 7

do Incidente de Uniformização de Jurisprudência
n. 101532/2015 deste Tribunal, dispõe que: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

Nesse quadro, a forma como foi desvelado o crime, através de investigação prévia para apurar o cometimento de Tráfico de drogas, a apreensão de maconha (16,01g) e cocaína (3,81g), além de quantia de R$ 405,00, constituem provas irrefutáveis da materialidade do crime.

Do mesmo modo, os depoimentos dos policiais militares
,
constituem
provas irrefutáveis da autoria do delito, motivo pelo qual deve ser mantida a responsabilização penal do apelante.

Nesse ponto, aliás, convém salientar que o fato de a testemunha ser agente policial
não
torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, como ocorre na espécie.

No ponto de interesse, vide
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Ainda sobre o tema, confira-se precedente do c. STJ:

“...
é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido (...)”. (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022).

Enfim, como
não foram realizadas contraprovas hábeis a desconstituir o conjunto probatório contido nos autos
,

não
há como se acolher a pretensão absolutória em favor dos apelantes, razão pela qual mantenho a condenação pelo crime de
Tráfico de Drogas
.

Já no que tange ao crime de Associação para a prática do crime de Tráfico de Drogas, não vislumbro os requisitos necessários para a caracterização do delito.

Para configurar o crime de Associação para o tráfico, a Lei Antidrogas exige que o agente atue movido por um dolo específico, consistente na
vontade de se associar a outrem de forma estável
,
permanente e mediante prévia divisão de tarefas
, tudo com o fito de levar a cabo o Tráfico de drogas.

Sob esse prisma, é imprescindível a demonstração de que os agentes compõem uma verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar reiteradamente, ou não, transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes.

O que se tem dos autos são fatos isolados em que, supostamente, os apelantes teriam cometido, em coautoria, o crime do art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

Isto porque, no caso, observo que as provas colhidas não contemplam dados capazes de revelar a existência de vínculo permanente e duradouro entre os apelantes.

Ora, não é possível extrair dos autos a estabilidade duradoura do suposto vinculo formado, isto porque não é possível extrair dos depoimentos dos policiais a quanto tempo os apelantes estariam
mancomunados
com o fim da prática ilícita de tráfico de drogas.

Vejo que todos as testemunhas aduziram que estavam realizando investigações em face do apelante
Wildison
,
não sendo especificado quanto tempo durou tais investigações.

Concluo ainda dos depoimentos que somente no fim das investigações foi possível verificar uma entrega de entorpecente na casa da apelante
Ana Paula,
e após o assassinato de um usuário – ocorrido no dia 15.10.2020 –, o apelante
Wildison
escondeu-se na casa da apelante e lá praticaram o comércio malsão juntamente com a adolescente
A. L. V. G. F.,
sendo feita a prisão em flagrante em data de 17.10.2020.

Porém, tais circunstâncias, por si só, não demonstram que ambos compunham uma verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes, de origem ilícita, sendo possível inferir, no máximo,
uma coautoria para o crime de tráfico
.

Com efeito, a investigação limita-se a dizer que
Wildison
realizou uma entrega de entorpecentes à
Ana Paula
, e posteriormente, a ajudou na venda de drogas, sem maiores detalhes sobre a estabilidade do concurso da atividade de Tráfico de drogas entre eles.

Consigne-se aqui, quanto
o possível exercício do Tráfico de drogas pelos apelados em outra ou outras ocasiões, que a traficância reiterada, por si só, não comprova a associação, porque a própria tipificação legal dispõe, para configuração da infração, a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, de forma reiterada,
ou não
.

Não é o concurso de agentes para o cometimento do Tráfico de drogas que se exige para caracterizar a associação, mas da
intenção

deles de, em um estruturado grupo de pessoas, permanecer na atividade da mercancia de drogas
; ou seja, deve ser comprovado, indene de dúvidas, o
objetivo dos envolvidos de que a associação entre eles seja estável e duradoura
, não estando comprovada cabalmente essa hipótese nos autos.

Nesse sentido, aliás, é o entendimento do STJ:

“(...) É consabido que, "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020) (...)”. (HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020).

A propósito, destaca-se que a caracterização da Associação para o Tráfico de drogas não depende da mercancia em si, que seria apenas mais uma prova da associação posta em prática. O que diferencia a coautoria exercida por diversas vezes da associação, é a existência do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35. Enquanto uma (associação) exige a prova da
intenção/dolo
de se associar com o objetivo de praticar quaisquer das condutas do art. 33,
caput
e § 1º e 34, todos da Lei nº. 11.343/06 (e assim permanecer de forme estável); a outra (mera coautoria por diversas vezes) exige tão somente a prova das condutas previstas nos artigos acima mencionados, e não da intenção de permanecer praticando-as.

De fato, é uma linha muito tênue, mas não pode ser confundida!

Nesse quadro, diante da ausência de informações no conjunto probatório de que
Ana Paula
e
Wildison
formaram associação estruturada, de forma estável, com divisão de tarefas e a finalidade de comercializar substâncias entorpecentes,
entendo por reformar a sentença e absolvê-los do crime de associação para o tráfico
.

Prosseguindo, tem-se que o pedido de
exclusão da causa de aumento de pena do art. 40, VI da Lei n. 11.343/06
levantado pelos apelantes
não
merece acolhida.

Restou evidenciado nos autos, que a adolescentes A. L. V. G. F., estava envolvida no crime de Tráfico de Entorpecentes.

Conforme os depoimentos policiais colhidos nos autos, foi possível visualizar ambos os apelantes, juntamente com a adolescente, praticando o comércio malsão, nos dias que antecederam a prisão e no dia da prisão (
Testemunha João Cleberson Rodrigues Soares
).

O envolvimento da adolescente é cristalino, tanto que foi representada por ato infracional análogo ao Tráfico de Drogas (Autos de Representação por Ato Infracional nº 1008962-42.2021.811.0045), no qual houve sentença e acórdão pela internação com reavaliação a cada seis meses.

Assim, impossível que se afaste a incidência da majorante em questão, tal como ilustra o julgado abaixo reproduzido:

“
(...). 2. Não há falar em incidência da Súmula n. 7/STJ, pois a controvérsia se restringe à apontada violação ao artigo 40, VI, da Lei de Drogas, tendo em vista, no caso concreto, a possibilidade da aplicação da causa de aumento em razão do crime envolver a presença de adolescentes, conforme restou categoricamente afirmado no acórdão recorrido. 3. O aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que ‘de acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente", sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto’. (...)”. (STJ. AgRg no AgRg no REsp 1895621/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).

Dessa maneira,
resta inviável o afastamento.

Pede ainda a defesa a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, uma vez que ambos os apelantes são primários (não podendo inquéritos e ação penal em curso serem utilizados para afastar a minorante), bem como a apelante tem ocupação lícita e o fato do apelante Wildison não exercer emprego formal, não pode ser utilizado de forma prejudicial para caracterizar dedicação a atividades criminosas.

Contudo, o pedido não cabe acolhimento, porque a
benesse
é destinada apenas ao chamado “
pequeno traficante
” ou “
traficante eventual”
, ou seja: é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

In casu,
v
erifica-se que o Juízo singular afastou a incidência da
benesse,
mediante os seguintes fundamentos:

Wildison:

Deixo
de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em virtude do acusado estar se dedicando à atividade criminosa.

A uma, pelas declarações dos policiais alhures citados, narrando que o acusado estava praticando o tráfico ilícito de droga com habitualidade nesta urbe.

A duas, pelas declarações dos policiais alhures mencionados, aduzindo que o acusado não possuía emprego lícito.

A três, pelas declarações do acusado de que estava desempregado na época do fato.

A quatro, pelos “antecedentes criminais” do acusado acostados aos autos.

Ademais, a associação para o crime de tráfico ilícito de drogas retrata dedicação criminosa, em harmonia com precedente do TJ/MT.

Ana Paula:

“
Deixo
de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em virtude da acusada estar se dedicando a atividade criminosa.

A uma, pelas declarações dos policiais alhures citados, narrando que a acusada estava praticando o tráfico ilícito de droga com habitualidade nesta urbe.

A duas, pelas declarações da acusada de que foi autuada cerca de 08 (oito) vezes por ato infracional análogo ao crime de tráfico ilícito de drogas quando era menor de idade.

A três, pelas declarações da acusada de que foi presa alguns meses antes por tentar levar droga para seu ex-esposo na cadeia pública local.

A quatro, pelos “antecedentes criminais” da acusada acostados aos autos.

Ademais, a associação para o crime de tráfico ilícito de drogas retrata dedicação criminosa, em harmonia com precedente do TJ/MT.”

De fato, os famigerados antecedentes criminais, entendidos como inquéritos e ações penais em curso, não podem ser utilizados para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, conforme estabeleceu o STJ, através do TEMA 1.139:
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

No mesmo sentido, o fato de estar o apelante desempregado, por si só, não é presunção de dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido a Corte Cidadã:

10. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância ( HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). (STJ - AgRg no HC: 580641 SP 2020/0111115-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 05/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2021)

Ocorre que, o fato dos policiais civis relatarem que os apelantes faziam da traficância o seu meio de vida, bem como que ambos eram faccionados da Organização Criminosa Comando Vermelho é prova suficiente para afastar a incidência da
benesse,
pois evidência a dedicação a atividades criminosas.

Ressalta-se que tais informações foram extraídas depois de diversas diligências, em que foi possível verificar a prática da traficância por parte dos apelantes, sendo que o
Wildison
ocupava uma posição de comando dentro da Facção.

Foi justamente após aplicar
um Salve,
que o
Wildison
se escondeu na casa da apelante
Ana Paula
, demonstrando ser ela também faccionada, passando a auxiliá-la na venda dos entorpecentes na residência.

Logo, comprovado vinham se dedicando, bem como fazendo do tráfico de drogas meio de vida e de subsistência, impossível que se reconheça o benefício em questão.

Sobre o tema cumpre destacar que a razão de ser do referido redutor é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. A propósito, do STJ:

“(...) 1. A aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. No caso dos autos, a Corte local entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias fáticas da prisão (...). Ressalte-se, ainda, o fato de o paciente ser conhecido traficante de drogas sintéticas da região e possuir contato com integrantes da facção criminosa Comando Vermelho. (...)”. 6. Agravo regimental desprovido (...)”. (STJ. AgRg no HC 628.481/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

Ademais, vale lembrar que o
efeito devolutivo amplo da apelação criminal “autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a reanalisar as circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório”. (STJ - AgRg no REsp: 1844293 AL 2019/0316642-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 10/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2020).

Assim,
impossível à aplicação da
benesse
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando o agente do crime se
dedica
à
atividade
criminosa, circunstância evidenciada pelo e os depoimentos dos policiais.

Por fim, verifico a necessidade de reforma,
ex officio,
da pena basilar do
Tráfico de Drogas
de ambos os apelantes. Explico.

A sentença exasperou as circunstâncias judiciais, assim justificando:

Ana Paula

Analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro a necessidade de maiores reprovações, haja vista a natureza da pasta base de cocaína, substância altamente lesiva à saúde pública
.

Desta forma, considerando as circunstâncias judiciais negativas, elevo o mínimo legal em 1/6 (um sexto), encontrando a pena base de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

E

Wildison

Na
primeira fase
do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro a necessidade de maiores reprovações.

A uma, pela natureza da pasta base de cocaína, substância altamente lesiva à saúde pública.

A duas, pela personalidade agressiva do acusado, vez que estava oprimindo usuários para manutenção do comércio de droga na região, conforme narrado pelos policiais alhures mencionados.

Desta forma, considerando as circunstâncias judiciais negativas, elevo o mínimo legal em 1/6 (um sexto) para cada uma, encontrando a pena base de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Não se nega a natureza deletéria da pasta base de cocaína, porém a quantidade apreendida nos autos (3,81g), não é suficiente para trazer prejuízos à sociedade e merecer maiores reprovações do Estado.

Merece destaque que o art. 42 da Lei de Drogas, que o juiz deve levar em conta “a natureza e a quantidade da substância”, ou seja, os dois conjugados, não sendo o caso dos autos, onde a quantidade apreendida é considerada pequena.

Nesse sentido:

2) Deve ser redimensionada a pena-base para o mínimo legal, porquanto ao considerar desfavoráveis os motivos e consequências do crime, o sentenciante apenas pautou-se aos elementos inerentes ao próprio tipo penal infringido, quais sejam, a busca de lucro fácil e a substância afetar usuários e familiares, e,
quanto à natureza da droga apreendida, em que pese a cocaína possua elevado potencial de dependência, além de ser extremamente prejudicial à saúde dos usuários, a apreensão de 4,918g da referida substância não se mostra excessiva a justificar a elevação da pena basilar, sendo esses argumentos inválidos a justificar o aumento da pena
. (TJ-MT 00007260820148110064 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 02/12/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/12/2020) destaquei

Portanto, tenho que somente a natureza deletéria do entorpecente apreendido não é fundamento idôneo para exasperar a pena basilar, motivo pelo qual, neutralizo a referida circunstância judicial. Assim, passo a dosimetria de pena.

- Ana Paula Gomes Borba

Na primeira fase, inexistindo vetorial negativada, fica a
pena basilar
no mínimo legal de
5 anos
de reclusão e o pagamento de
500 dias-multa
.

Na segunda fase, inexiste agravante, havendo a atenuante a menoridade relativa, porém deixo de aplica-la em respeito à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase,
por força do disposto no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, exaspero a pena em 1/6, chegando a pena final de
5 anos e 10 meses
de
reclusão,
e o pagamento de
583 dias-multa
.

Tendo em vista o novo
quantum
fixado, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º,
b,
do Código Penal, fixo o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
.

- Wildison Oliveira de Souza

Na primeira fase, há uma circunstância judicial negativada, fica a
pena basilar no mínimo
legal de
5 anos e 10 meses
de
reclusão
e o pagamento de
583 dias-multa
.

Na segunda fase, inexiste atenuante, havendo a agravante prevista no art. 62, inc. I, do CP, exaspero a pena intermediária em 1/6, chegando em
6 anos, 9 meses e 20 dias
, e o pagamento de
680 dias-multa
.

Na terceira fase,
por força do disposto no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, exaspero a pena em 1/6, chegando a pena final de
7 anos, 11 meses e 8 dias
de
reclusão,
e o pagamento de
793 dias-multa
.

Mantenho o regime inicial
FECHADO
, tendo em vista a existência de circunstância judicial negativa, em atenção ao art. 33, §4º,
b,
e §3º, do CP.

Isto posto e em
parcial

consonância
com o parecer, dou
parcial

provimento
ao apelo interposto por
Ana Paula Gomes Borba
e
Wildison Oliveira de Sousa
, para
absolvê-los
do crime de
Associação para o Tráfico
e,
ex officio,
neutralizar a circunstância judicial da quantidade e natureza da droga (art. 42 da Lei de Drogas), redimensionando as penas, respectivamente para,
5 anos e 10 meses
de
reclusão,
e pagamento de
583 dias-multa
, em regime
semiaberto
, e
7 anos, 11 meses e 8 dias
de
reclusão,
e pagamento de
793 dias-multa,
em regime

fechado
.

Comunique-se imediatamente a Vara de Execuções Penais quanto ao novo regime aplicado à apelante
Ana Paula Gomes Borba para aplicação imediata.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023