Tribunal: TJMT
Processo: 0000957-42.2016.8.11.0039
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000957-42.2016.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Apropriação indébita, Crime / Contravenção contra Idoso]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FABIANO GIAMPIETRO MORALES - CPF: 119.956.528-81 (APELANTE), LUIZ GABRIEL MARTINS - CPF: 045.963.671-59 (ADVOGADO), JULIANO DUARTE PRIOTO - CPF: 700.487.621-72 (ADVOGADO), MARIA DA SILVA DE ALMEIDA - CPF: 531.791.881-20 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA
MAJORADA
– CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.

REQUERIDA
A
ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
POR
FRAGILIDADE PROBATÓRIA – INAPLICABILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS NESTES AUTOS –
ANIMUS REM SIBI HABENDI
DEMONTRADO INDENE DE DÚVIDAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.
POSTULADOO AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA
DAS CONSEQUÊNCIAS
DO CRIME NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA– INVIABILIDADE –PREJUÍZO PATRIMONIAL EXPRESSIVO QUE EXTRAPOLA O QUE É INERENTE AO TIPO PENAL VIOLADO – PENA
BASILAR
MANTIDA
–
3. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65
, III,
B
E
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO ARREPENDIMENTO POSTERIOR – POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 16 DO CÓDIGO PENAL –
APELANTE REPAROU O DANO CAUSADO À VÍTIMA DE FORMA VOLUNTÁRIA, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – PENA REDIMENSIONADA –
4.
POSTULADA A FIXAÇÃO DE
REGIME
INICIAL
ABERTO
– IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE
– APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
–
5
.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
A simples negativa de autoria não autoriza a absolvição do apelante, porquanto o decreto condenatório está estribado em provas colhidas nestes autos, especialmente nas declarações da vítima e de testemunha, colhidas nas duas fases da persecução penal, restando demonstrada que houve a apropriação por
parte dele de
quantia em dinheiro para si com ânimo de
assenhoreamento
definitivo
.

2.

A despeito da firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a diminuição do patrimônio da vítima é circunstância

inerente

à prática de crimes contra o patrimônio, de modo que a não restituição integral dos bens subtraídos, por si só, não se presta a amparar a exasperação da pena-base
. Contudo,
aquela Corte Superior admite a exasperação da
pena
basilar, mediante a valoração negativa das consequências

do

crime, nas hipóteses em que o

prejuízo

suportado pela vítima se revelar expressivo,
como ocorreu na hipótese.

3.
Devidamente comprovado que a restituição integral dos valores indevidamente apropriados foi voluntária e antes do recebimento da denúncia, é de ser reconhecido o
arrependimento

posterior
, com a consequente redução da pena
do apelante
.

4. Deve ser mantido o
regime
inicial semiaberto para o apelante porquanto, apesar
de

a
pena
que lhe foi
aplicada ter sido fixada em quantitativo inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, ele é
reincidente
, devendo,
destarte
,
na espécie,
ser aplicada a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça.

5.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres
membros
da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fabiano Giampietro Morales
, contra a sentença pro
latada pelo

Juízo
da Vara
Única
da
C
omarca de
São José dos Quatro Marcos
/MT
,

nos autos da
A
ção
P
enal n.
0000957-42.2016.8.11.0039
, conden
ando-o pela prática do crime de apropriação indébita majorad
a
em razão do ofício, previsto no art. 168,
§ 1º, III, do Código Penal
,
à pena de
2
(
dois
) ano
s
e 4 (quatro) meses

e 24 (vinte e quatro) dias
de reclusão, em regime inicial
semi
aberto, e
48
(
quarenta e oito
) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O
apelante, nas razões
encontradiças
no ID
149408191
,

formulou os seguintes pedidos:

(
i
)

sua
absolvição
sustentando a insuficiência das provas produzidas para fundamentar a sentença condenatória,
com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo,
invocando o brocardo jurídico
in dubio pro reo
;
e,
subsidiariamente,
(
i
i
)
o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; (
iii
) a aplicação da atenuante prevista no art. 6
5
, III,
b
do Código Penal; (
iv
) a incidência da causa de diminuição referente ao arrependimento posterior, prevista no art. 16 do Código Penal; e

(
v
) a fixação do regime aberto de cumprimento de pena.

Nas contrarrazões
que se
veem
no
ID
150843158
,
o Ministério Público
requer
a rejeição da preliminar
.

E
, no mérito,
o desprovimento
deste

recurso
,
linha de entendimento, essa, que foi seguida nesta instância revisora, pela Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
encontradiço no ID
155421671
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
constante no
ID
144084195
, p
. 1/3
, narra os fatos desta forma:

[
...]
Pela
prática do seguinte fato delituoso:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no mês de novembro de 2014, neste Município e Comarca de São José dos Quatro Marcos,
FABIANO GIAMPIETRO MORALES
, com consciência e vontade, apropriou-se de coisa alheia móvel consistente na quantia equivalente de
R$ 19.723,98 (dezenove mil, setecentos e vinte e três reais e noventa e oito centavos)
, que recebeu
em razão do exercício da profissão de advogado
, pertencentes à vítima
Maria da Silva de Almeida
, pessoa maior de 60 (sessenta) anos, consoante documentos de fls. 06/09 e 12. Fazem esclarecer as investigações policiais que a vítima
Maria da Silva de Almeida
contratou os serviços advocatícios do denunciado
FABIANO GIAMPIETRO MORALES
para que este atuasse em processo Cível e do Trabalho em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Consta dos inclusos autos de inquérito policial, que no mês de
março de 2015
, a comunicante foi intimada por intermédio deste juízo para tomar ciência da expedição do alvará de autorização nº 348/2014, no valor de R$ 19.723,98 (dezenove mil, setecentos e vinte e três reais e noventa e oito centavos), referente à ação proposta.

Ato contínuo, a vítima tentou por diversas vezes falar com o advogado/denunciado, porém, não lograva êxito nas tentativas ou estas eram inócuas, razão pela qual registrou o devido boletim de ocorrências.

Segundo apurado, posteriormente, somente em
17 de julho de 2015
, após incessantes cobranças da vítima e o registro do B.O., o denunciado realizou depósito na conta vítima no valor aproximado de R$ 11.989,00 (onze mil novecentos e oitenta e nove reais) – fls. 12, descontando-se os honorários advocatícios.

[...].
(ID

144084195
).
Destaques no original

Como se sabe, para a caracterização do delito de apropriação indébita, é necessário que o agente tenha a posse ou detenção da coisa alheia, dela havendo livre disponibilidade, passando a utilizá-la como se proprietário fosse.

S
obre a matéria, esta é a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt:

Na apropriação indébita, ao contrário do crime de furto ou estelionato, o agente tem a posse lícita da coisa. Recebeu-a legitimamente; muda somente o
animus
que o liga à coisa
.
No entanto, se o agente a recebe de má-fé, mantendo em erro quem a entrega, pratica o crime de estelionato e não o de apropriação. Com efeito, o que distingue a apropriação indébita desses crimes, é que com ela não se produz violação da posse material do dominus:
a coisa não é subtraída ou ardilosamente obtida, pois já se encontra no legítimo poder de disponibilidade física do agente
.

Enquanto nesses crimes a disponibilidade fática sobre a res é obtida com o próprio crime, na apropriação indébita essa disponibilidade física precede ao crime. No furto, há uma subtração; no estelionato,
uma obtenção fraudulenta; na apropriação indébita, uma arbitrária inversão da natureza da posse. No furto, o agente obtém tirando; no estelionato, enganando; na apropriação indébita, aproveitando-se. Naqueles crimes há um
dolus

ab
initio, enquanto na apropriação indébita, o dolo é subsequente.
(
In
Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 652).
Destacamos

No caso em apreciação, a materialidade e autoria delitivas são incontestáveis, conforme se infere
dos seguintes documentos:
portaria (ID
144084195
, p.
5/6
), boletim de ocorrência (ID
144084195
, p.
7/9
), al
vará de autorização
(ID
144084195
, p.
11
)
,
e
certidão cartorária (ID 144084195
,

p
. 12)
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

Sendo assim, e
m que pese a
negativa apresentada pel
o
apelante, não há como se extraírem, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
vergastado, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime de apropriação indébita, sendo imperioso consignar que este
recurso
não passa de um mero descontentamento, eis que o juízo de primeiro grau concatenou de maneira correta as provas que concluem pela sua condenação.

Com efeito, a vítima
Maria da Silva de Almeida
,

narrou os fatos durante a fa
se policial do seguinte modo
:

[...]
COMPARECEU A ESTA DELEGACIA DE POLÍCIA A COMUNICANTE PARA INFORMAR QUE NO ANO DE 2007 A MESMA PROCUROU O ADVOGADO, DR. FABIA GIAMPIETRO MORALES HAMILTON RUFO JÚNI
OR, PARA FINS DE REPRESENTÁ-LA NUM PROCESSO CÍVEL E DE TRABALHO EM DESFAVOR DOS INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL – INSS. QUE DEPOIS DESTA DATA, A C
OMUNICANTE ESTEVE SEMPRE ENTRANDO EM CONTATO COM SEU ADVOGADO, E ESTE INFORMAVA QUE AINDA NÃO HAVIA SIDO JULGADO O PROCESSO, QUE H
Á CERCA DE 2 (DOIS) ANOS A COMUNICANTE
NÃO TINHA NENHUM CONTATO COM O MESMO, QUE HÁ APROXIMADAMENTE 01 (UM) MÊS A COMUNICANTE RECEBERA EM SUA RESIDÊNCI
A UM MANDADO DE INTIMAÇÃO DO FÓRUM DESTA COMARCA, ACERCA DA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE AUTORIZAÇÃO NO VALOR DE
19.723,98 (DEZENOVE MIL, SETECENTOS E VINTE E TRÊS REAIS E NOVENTA E OITO CENTAVOS)
. QUE NESTE MOMENTO A COMUNICANTE PROCUROU POR DR. FABIANO EM SEU ESCRITÓRIO E FORA INFORMADA PELA SECRETARIA
D
O MESMO
QUE ESTE IRIA NO FÓRUM PEGAR O
ALVARÁ E POSTERIORMENTE ENTRARIA EM CONTATO COM A COMUNICANTE. QUE POR DUAS SEMANAS A MESMA ENTROU EM CONTATO COM SEU ADVOGADO,
PORÉM SEM OBTER ÊXITO, VISTO QUE SEMPRE FORA ATENDIDA PELA SECRETÁRIA DESTE. QUE NA DATA DE HOJE A COMU
NICANTE AO PROCURAR O FÓRUM PARA MAIORES ESCLARECIMENTOS, FOI INFORMADA QUE O ADVOGADO JÁ HAVIA PAGADO O SUPRAMENCIONADO ALVARÁ. A COMUNICANTE AFIRMA NÃO HAVER RECEBIDO NEN
HUM TIPO DE COMUNICAÇÃO, OU MESMO DINHEIRO DO DR. FABIANO E DESCONHECE O FATO DE QUE O ESTE JÁ ESTÁ EM POSSE DO ALVARÁ,
PORÉM
A MESMA ACREDITA QUE ESTE J
Á SACOU O REFERIDO VALOR E NÃO REPASSOU PARA ELA. (...)

Que esclarece que após receber o mandado de intimação antes da sexta-feira Santa deste ano, sendo que no dia 06/04/2015 (segunda-feira), procurou o escritório do Dr. Fabiano, não o encontrando, ocasião em e conversaram apenas com a secretária, a qual alegou que o Dr. Fabiano iria pegar o alvará e ia entrar em contato; QUE pela demora, voltaram novamente ao escritório, no dia 13/04/2015 (segunda-feira), tendo a mesma afirmação anterior, ou seja, de que o Dr. Fabiano ainda iria pegar o alvará para saque do dinheiro e iria entrar em contato; QUE devido não ter sido contatada, então foi ao Fórum, onde fora informada que o Dr. Fabiano já teria recebido o alvará de pagamento, porém não sabe informar a data que o mesmo possa ter efetuado o saque
[...
]
(Trecho
s
do depoimento extrajudicial da vítima
visto

no
ID
144084195
,

p.
14/15
).

Em juízo, a ofendida
ratificou as assertivas prestadas em sede inquisitorial, destacando que o apelante restituiu os valores
apropriados
no dia 17 de julho de 2015,
após

a
comunicação
dos fatos

à autoridade policial.

Por sua vez
, o policial civil
Hélio Aparecido da Silva
, ratificou
em juízo
as
declarações
prestadas em sede inquisitorial, narrando
o trabalho investigativo que culminou na instauração do inquérito policial para visava apurar a suposta prática da apropriação indébita do
numerário
da vítima em decorrência do exercício da advocacia
, tal como se infere desta
parte do
depoimento da referida testemunha:

[...]

Promotora
:
Consta
uma
denúncia
contra o Fabiano
Giampetro
Morales
, porque teria se apropriado de uma quantia de
R$ 19.723,98 (dezenove mil, setecentos e vinte e três reais e noventa e oito centavos)
, que recebeu em razão do exercício da profissão de advogado de valores da vítima
Maria da Silva de Almeida
, o que o senhor recorda sobre esse fato
?

Hélio
:
M
e recordo que ela compareceu a delegacia juntamente com a filha dela, alegando que o advogado já teria recebido esses valores há mais de 2 anos e que sempre estava procurando o escritório dele, as vezes não consegui encontrar ninguém, ou secretaria apresentava evasivas constantes. Aí ela foi orientada a registrar boletim de ocorrência. Antes de instaurar o inquérito, eu disse pra ela procurar novamente o advogado juntamente com
a filha. Ela voltou, não sei quantos dias depois, falando que teria recebido. Posteriormente foi instaurado o inquérito
.

Promotora
:

P
orque ela informou que já há algum tempo de atraso, ele já estaria com esse dinheiro
?

Hélio
: Sim, dois anos aproximadamente que ele não teria passado nada pra ela.

[...]

Destacamos

(
Trecho
s
do depoimento d
o policial civil

Hélio Aparecido da Silva
,
constante no
relatório de
mídias
visto
no
ID
149087150
).

Constata-se
,
ainda
,
da prova documental
que o alvará de autorização de levantamento do
numerário
referente
à
ação trabalhista e previdenciária
proposta
contra o Institu
t
o Nacional de Seguridade Social (autos
do processo n.
545-29.2007.811.0039)
foi
retirado
da secretaria
do Juízo da
Vara
Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos
pelo
apelante
no dia 17 de novembro de 2014 (
ID
144084195
, p
. 12
), ao passo que a restituição do valor à ofendida ocorreu
somente
no dia 17 de julho de 2015, após a comunicação dos fatos à autoridade policial (ID
144084195
,

p.
16)
.

Como se vê dos depoimentos

acima referidos e
da prova
documental
,

não
resta
m
dúvidas que
apelante
, na condição de
advogado
que representava a vítima
judicialmente
,

levantou
o

dinheiro
referente ao processo trabalhista e previdenciário que esta movia contra o Instituto Nacional de Seguridade Social
. Portanto,
não obstante a negativa do recorrente, o certo é
que as provas coligidas nestes autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, são suficientes para demonstrar
o dolo específico de sua parte, elemento subjetivo do tipo penal em comento. Além disso,
as
ações
do
insurgente
demonstram nitidamente que sua intenção era ter
o numerário
para
ele
com ânimo de
assenhoramento
definitivo, fica
ndo
evidenciado o
animus rem
sibi

habendi
.

Ademais, é imperioso consignar que inexistem motivos para desmerecer as declarações das
testemunhas e da vítima
, que estão alinhados com as demais provas
produzidas
na instrução processual
,
sendo, pois, defeso cogitar da existência de pretexto para falsa imputação da prática do crime
.
Aliás, a linha de raciocínio desenvolvida neste voto, está em consonância com o entendimento adotado por esta Corte de Justiça, em casos assemelhados, consoante se infere dos julgados abaixo ementados:

APELAÇÃO CRIMINAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) ABSOLVIÇÃO - IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADOS PELAS DECLARAÇÕES COESAS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS - 2
) BENEFÍCIO
DA JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 3) RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

1)

Estando suficientemente comprovadas a autoria e a materialidade do delito de apropriação indébita, é inadmissível que a versão isolada apresentada pela apelante se sobreponha à palavra segura da vítima, corroborada pelos demais elementos de provas, mormente porque não há qualquer elemento que faça presumir que a vítima esteja falseando a verdade com o intuito de
prejudica-la
.

2) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.

3) Recurso desprovido em consonância com o parecer.

(N.U 0005333-73.2016.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/10/2022,
Publicado
no DJE 07/10/2022)
.

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – RÉU QUE SE APODEROU DE MERCADORIAS DA EMPRESA – DOLO DE APROPRIAÇÃO VERIFICADO – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E PROVA TESTEMUNHAL QUE DEMONSTRAM O DOLO NA CONDUTA DO AGENTE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O funcionário que, de forma contumaz e indevida, se apropria de mercadorias da empresa para a qual trabalhava, sem autorização desta, incide nas penas do art. 268, § 1º, inciso III, do CP
.
(N.U 0009485-51.2015.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/07/2022,
Publicado
no DJE 15/07/2022)
.

APELAÇÃO CRIMINAL -
APROPRIAÇÃO INDÉBITA - PLEITO ABSOLUTÓRIO
- ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA - IMPROCEDÊNCIA -
PROVA SEGURA DEMONSTRANDO O ANIMUS REM SIBI HABENDI - CONDENAÇÃO MANTIDA – APELO DESPROVIDO
, DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL.

Evidenciado o
animus rem
sibi

habendi
na conduta do réu, mediante a intenção de apossar-se definitivamente de objeto que não lhe pertence
, sem qualquer prova disso, e sob a alegação de que tinha o objetivo de restituí-lo ao proprietário
,
impossível é a absolvição com fulcro na tese da atipicidade da conduta
.

(TJMT, N.U 0001885-13.2017.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2019,
Publicado
no DJE 25/06/2019).
Destacamos

Diante disso,
é forçoso reconhecer que a negativa de autoria sustentada pel
o
apelante não elide os demais elementos probatórios concatenados e convergentes que alicerçam sua condenação, não sendo,
pois,
possível a aplicação, a seu favor, do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, pois está clara a autoria e a materialidade do delito praticado, não restando dúvida de que
el
e
se aproveitou
do seu
múnus público
para apropriar-se
do dinheiro

da vítima
, subsumindo-se perfeitamente sua conduta ao tipo penal descrito no art. 168
, § 1º, III,
do Código Penal.

De outro viés, n
o
que tange ao pedido
de
afastamento da
valoração

negativa
do elemento octogonal referente à
s consequências do crime, com a
fixação da
pena-base
ao mínimo legal cominado ao tipo penal de apropriação indébita
, estas são as razões lançadas pelo prolator da sentença condenatória:

[...]
g)As
consequências do crime devem ser valoradas de forma negativa, porquanto fora apropriada uma quantia substancial de dinheiro da vítima, que, de acordo com os documentos contidas nos autos, perfaz o montante de R$ 24.969,60 (vinte e quatro mil, novecentos e sessenta e nove reais e sessenta centavos), afetando sobremaneira a fonte de renda da vítima, uma vez que é aposentada;

[...]

Constata-se, portanto,
que
, em relação às consequências do crime,a pena
-base
foi
exasperada
de forma idônea
pelo juízo de primeiro
,
uma vez que

o
valor apropriado
pelo apelante

(
R$
19.723,98
)

prejudicou de forma significativa a renda da vítima que é aposentada.

Não se desconhece a firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a diminuição do patrimônio da vítima é circunstância
inerente
à prática de crimes contra o patrimônio, de modo que a não restituição integral dos bens subtraídos, por si só, não se presta a amparar a exasperação da pena
inicial
.

Contudo, aquela Corte Superior admite a exasperação da pena
basilar
, mediante a valoração negativa das consequências

do

crime, nas hipóteses em que
o prejuízo suportado pela vítima se revelar expressivo
, ultrapassando o

inerente

ao tipo penal, como se deu no caso em análise.

A propósito, veja-se o julgado do Superior Tribunal de Justiça abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO VALOR DO OBJETO SUBTRAÍDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Apesar de o prejuízo econômico ser inerente aos delitos patrimoniais, a jurisprudência desta Corte Superior admite que o valor dos objetos subtraídos seja empregado na valoração das consequências do delito quando o referido montante for significativo, tendo em vista o maior desvalor que este fato impõe, como ocorreu no caso em apreç
o
. 2. Agravo regimental desprovido
.

(STJ -
AgRg
no HC: 556564 SC 2020/0002961-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
18/08/2021)
.

Destacamos

De outro
viés
,
conquanto

o apelante tenha pleiteado a
aplicação da atenuante prevista no art. 65, III,
b
do Código Penal, ao argumento de que restitu
iu
espo
ntaneamente o
numerário
apropriado
à vítima
,
tem-se
que o referido argumento enseja a
incidência
da causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal, concernente ao arrependimento posterior, porquanto restou comprovado neste
s

autos
que
ele
reparou o dano causado à
ofendida
de forma voluntária, antes do recebimento da denúncia, sobrelevando-se destacar, outrossim, que o delito em alusão não foi perpetrado mediante o emprego de violência, autorizando, destarte, a aplicação do aludido benefício.

A respeito da matéria, esta Corte de Justiça deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – PECULATO-APROPRIAÇÃO (CP, ART. 312) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DOLO EVIDENCIADO – RESTITUIÇÃO QUE NÃO DESCARACTERIZA O CRIME – PLEITO ALTERNATIVO – RECONHECIMENTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR (CP, ART. 16) – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – FRAÇÃO MÍNIMA – LAPSO TEMPORAL E MODO DE DEVOLUÇÃO – PENA REDIMENSIONADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A restituição não possui o condão de afastar o dolo e descaracterizar o delito, porquanto tratando-se de delito contra a administração, o
dano necessário e suficiente para a caracterização do delito é a violação do dever de fidelidade para a mesma administração. Ademais, a lei penal não admite o peculato de uso, tratando-se de coisas fungíveis.

Devidamente comprovado que a restituição integral dos valores indevidamente apropriados foi voluntária e antes do recebimento da denúncia, é de ser reconhecido o arrependimento posterior, com a consequente redução da pena
.

(N.U 0003765-54.2014.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/09/2022,
Publicado
no DJE 09/09/2022)
.
Destacamos

E

quanto à fração de diminuição da pena em razão do arrependimento posterior, deve ser aplicada
na
fração mínima, haja vista o longo lapso temporal da apropriaç
ão do
numerário
pelo apelante
.
Deveras,
segundo o
Superio
r
Tribunal de Justiça
:

“
O patamar de redução pelo
arrependimento

posterior

deve ser modulado, de 1/3 a 2/3 (um a dois terços), de forma proporcional à presteza e ao grau de voluntariedade do agente na restituição
” (S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, Ag
ravo
R
e
g
imental
no
Agravo de Recurso Especial

n.
1
.
467
.
975/DF).

Por conseguinte, com base no princípio da individualização da pena e tendo em vista a necessidade de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 16 do Código Penal, passo a readequar a pena de
Fabiano Giampietro Morales
da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa das consequências do crime, mantenho a pena basilar em
1
(
um
) ano e
6
(
seis
) meses de reclusão e
30
(
trinta
) dias-multa,
que tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, preservo a exasperação
na fração
de 1/5
(um quinto)
em razão
das
agravantes da reincidência (art. 61, I) e do fato de a vítima ser
idosa
(art. 61, II,
h
),
razão pela qual a pena em formação
vai para 1
(um) ano, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa.

Na terceira fase, em razão da incidência da causa de d
iminuição de pena concernente ao arrependimento posterior
(art.
16
do Código Penal),
aplico
a
fração mínima
de redução
(
um terço), resultando a pena de 1 (um) ano e
2
(
dois
) meses e 1
2

(d
oze
) dias de reclusão. Ainda nesta etapa
,
em razão d
a causa de aumento prevista no art. 168, §
1º, III
, elevo a pena
em 1/3
(um
terço
)
,
en
contrando a pena final de
1
(
um
) ano
, 7 (sete) meses e 6
(seis) dias de reclusão e
34
(
trinta e quatro
) dias-multa.

No que diz respeito
ao
pedido
visando
à
alteração do regime de
cumprimento
de pena, vê-se que, embora
a
pena
do apelante
tenha sido estipulada em quantitativo inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial para o
seu
cumprimento deve ser mantido no semiaberto, tendo em vista que
ele
é
reincidente, conforme foi reconhecido pelo juízo de primeiro grau, incidindo, destarte, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto dispõe que: "
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto
aos reincidentes condenados a
pela
igual ou inferior a quatro anos se favorá
veis as circunstâncias judiciais
"
.

Por d
erradeiro
, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,diante do não preenchimento do requisito
legal,
preconizado
no
inciso II
do art. 44, do Código Penal,
haja vista que
se trata de crime
no qual o
apelante
é
reincidente específico
.

Posto isso, em
parte com
parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial
provimento
ao
recurso
interposto
, a fim de que seja
aplicada a causa de diminuição referente ao arrependimento posterior, prevista no art. 16 do Código Penal
, readequando a pena fin
al
de
Fabiano Giampietro Morales

para
1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime
semi
aberto
,
34 (trinta e quatro)
dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, mantendo os demais termos da sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023