Tribunal: TJMT
Processo: 1026826-68.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026826-68.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Efeitos, Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[EDGAR FERREIRA DE SOUSA - CPF: 405.935.331-00 (ADVOGADO), SANEXIX SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 35.497.119/0001-04 (AGRAVANTE), SERVICO AUTONOMO DE AGUA E ESGOTO - CNPJ: 01.377.043/0001-53 (AGRAVADO), Diretor da Autarquia SAAE de Lucas do Rio Verde/MT (AGRAVADO), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE 24.772.246/0001-40 (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (AGRAVADO), SERVICO AUTONOMO DE AGUA E ESGOTO - CNPJ: 01.377.043/0001-53 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO PÚBLICA – EDITAL DE REGÊNCIA - SUSPENSÃO DO ATO –IMPOSSIBILIDADE – PLAUSIBILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA –RECURSO

DESPROVIDO – DECISÃO MANTDIA.

1. As exigências trazidas pelo Edital, como a comprovação da presença de profissional especializado e devidamente certificado no corpo técnico da licitante tem relação direta com o objeto da licitação, não sendo descabida tal determinação.

2. Plausibilidade do direito invocada não demonstrada.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por SANEXIX SANEAMENTO LTDA. em face do MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE, contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde, nos autos da Ação Mandamental nº 1006090-88.2020.811.0045, que indeferiu o pedido liminar de suspensão da Concorrência nº 003/2020, bem como a suspensão de todo ato tendente a contratação da Empresa declarada vencedora até o julgamento de mérito da ação.

Sustenta a Recorrente que o Edital de regência do certame não observou os mandamentos gerais da Corte de Contas da União, contrariando frontalmente a Súmula 272 do TCU.

Afirma que, conforme julgados da Corte de Contas da União, é vedado “
ao edital de licitação em requerer a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica face a evidente limitação da ampla concorrência e princípio basilares do direito.
” (
sic
Id 71153992)

Registra também a necessidade de observância aos princípios de base que antecedem aos específicos.

Pugnou, assim, pela atribuição do efeito ativo ao presente recurso e no mérito, pelo provimento do recurso.

O pedido
foi indeferido
(id 71367987).

Juntada de petição pelo Município de Lucas do Rio Verde (id. 79360968).

Contrarrazões apresentadas pelo Serviço Autônomo de Água e Esgoto do Município de Lucas do Rio Verde, pleiteando o desprovimento do agravo.

A Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Procurador de Justiça, Luiz Eduardo Martins Jacob, opinou pelo desprovimento do agravo
(id. 107882486).

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
Recurso de Agravo de Instrumento interposto por SANEXIX SANEAMENTO LTDA. em face do MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE, contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde, nos autos da Ação Mandamental nº 1006090-88.2020.811.0045, que indeferiu o pedido liminar de suspensão da Concorrência nº 003/2020, bem como a suspensão de todo ato tendente a contratação da Empresa declarada vencedora até o julgamento de mérito da ação.

Transcrevo parte da decisão agravada:

“(...)

De início, cumpre ressaltar que a vinculação ao instrumento convocatório é princípio que rege os procedimentos licitatórios, o qual deve ser observado tanto pelos particulares que deles participam quanto pela Administração Pública, e que vem a assegurar o tratamento isonômico entre os licitantes.

Neste sentido, além de inserido dentre os princípios constantes no art. 3º da Lei 8.666/93, o art. 41 explicita seu sentido ao determinar que
“a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

De fato, o princípio em voga não pode ser levado ao extremo a ponto de conferir formalismo excessivo que implique prejuízo aos demais princípios, como a seleção da proposta mais vantajosa, a segurança jurídica e a proporcionalidade, ao fazer valer condição editalícia que se mostra irrelevante analisada em seu contexto.

Contudo, trata-se de casos excepcionais,
sendo que tais argumentos não podem amparar a inobservância de condições essenciais do edital
como os requisitos da qualificação técnica para a habilitação no certame. Do mesmo modo,
não podem permitir ao participante a apresentação de documentos a destempo para fins de habilitação
.

A respeito do tema, são os ensinamentos de Marcio Pestana:

“Se a condição constante do edital e de clareza solar, foi efetivamente desatendida por determinado licitante, inseriu-se no mérito administrativo por ocasião da sua elaboração, mas a infringência e de repercussão praticamente nenhuma ao certame, não resultando de má-fé dos envolvidos e nem trazendo qualquer prejuízo ou desfavor ao interesse público, a vinculação por vezes poderá ser relativizada, sendo mesmo tolerada em obsequio, inclusive, ao aspecto da vantajosidade e da competitividade.

Havendo, entretanto, desconformidade com os valores relevantes inseridos em lei e, praticamente, somente retratados no instrumento convocatório em questão,
sobretudo, mas não se limitando, a afronta a determinação constitucional de exigir-se a comprovação de satisfação aos requisitos técnicos e econômico-financeiros,
como também contrariedade a disposições relevantes resultantes do exercício do poder discricionario,
entendemos que nao sera apropriada nem jurídica a relevac ao, especialmente porque o processo licitatorio, como se sabe, e movido pelo carater competitivo que envolve os interessados, sendo dai mais rigorosa a cobranc a e obediencia estrita aos termos das condic oes assinaladas no instrumento convocatorio
.

O Judiciario, por vezes, releva desconformidades com os atos convocatorios que, a nosso ver, nao deveriam prosperar, como a desobediencia a prazos ou horarios de apresentac ao de documentos ou propostas, por portas travessas desprestigiando o principio da isonomia entre os licitantes
,
ate com isto permitindo que alguns possam, querendo, arguir o asseguramento de igual tolerancia aos rigorosos prazos processuais judiciarios, admitindo, v. g., que um recurso especial pudesse ser protocolado minutos apos o encerramento dos trabalhos do protocolo judicial. (PESTANA, Marcio. Licitações Públicas no Brasil.

São Paulo: Editora Atlas S.A., 2013.).

No caso, o item 14.6.1 do EDITAL DE TOMADA DE PREÇOS Nº 003/2020 prevê o seguinte:

(...)

“14.6
Comprovação pela licitante de possuir em seu quadro de funcionários,
na data prevista para a entrega das propostas
, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente – CREA/CAU

14.6.1
Será admitida a comprovação do vínculo profissional por meio de carteira de trabalho ou contrato de prestação de serviços, com data anterior a publicação deste edital, celebrado de acordo com a legislação civil
.” (ID 43655747 - Pág. 8) Grifei.

No que diz respeito ao atestado de capacidade técnica, assim dispõe o item 3.4.4 do Anexo II – Termo de Referência:

“3. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

(...)

3.4 Para fins desta licitação é considerado “item relevante”
a comprovação de que o licitante possui em seu quadro permanente
, na data prevista para a entrega da proposta
, profissional de nível

superior, devidamente reconhecido pelo CREA, detentor de certidão de acervo técnico por

manutenção em ESTAÇÕES DE TRATAMENTO DE ESGOTO, com as características listadas

a seguir:

(...)

3.4.4.
Operação de ETE UASB + BF + DS por período mínimo de 120 dias
.” (ID n.º 43655747 - Pág. 29/31) Grifei.

Assim, em sede de cognição sumária, entendo que a empresa impetrante não cumpriu com os requisitos para a habilitação no certame, uma vez que não apresentou em momento oportuno a documentação exigida pelo edital, de maneira que não poderia ter sido habilitada, conforme restou disposto da Ata de Habilitação do Processo Licitatório Tomada de Preços N.º 003/2020 (ID n.º (ID n.º 43655746 - Pág. 1).

Nessa moldura, o momento para atendimento das taxativas exigências do certame, era
na data prevista para a entrega da proposta
, o que não ocorreu, conforme afirmado pela própria impetrante, havendo, portanto, desatendimento ao contido no edital.

Ademais, o artigo 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, é claro ao vedar a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta,
in verbis:

“ Art. 43 (..)

§ 3
o
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo,
vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.
” Grifei.

Com relação à matéria, é a jurisprudência:

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA. APELAÇÃO CÍVEL.
LICITAÇÃO E CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
.
MANDADO
DE
SEGURANÇA
. PREGÃO ELETRÔNICO.
APRESENTAÇAO
DE
DOCUMENTOS
EXTEMPORÂNEA. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
1.
O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, conforme entendimento consagrado na doutrina e jurisprudência, traduz-se na obrigação da Administração e do licitante em observar as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada, portanto, poderá ser criado ou feito sem expressa previsão no edital do certame. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.
2.
Apresentação
de
documentos
em momento posterior ao ato de credenciamento e comparecimento ao pregão presencial, conforme previsão no edital.
Os requisitos de habilitação devem ser aferidos quando do momento próprio definido no instrumento convocatório, pois a convalidação posterior implica prejuízo a todos aqueles potenciais licitantes que não participaram do certame em face do momentâneo não preenchimento dos requisitos legais e
administrativos
. In casu, o que se constata, é a tentativa da Administração Pública de convalidar equívoco lacunoso no proceder da empresa vencedora posteriormente ao definido no edital do certame.
O momento para atendimento das taxativas exigências do edital, em se tratando de pregão presencial, era o ato de credenciamento e comparecimento à sessão pública do pregão, o que não ocorreu, havendo desatendimento ao Instrumento Convocatório..
3. Ademais, o artigo 43, 3º, da Lei nº 8.666/93, aventado pela municipalidade, é tranquilo ao facultar à comissão ou autoridade, em qualquer fase do certame, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de
documento
ou informação que deveria constar originariamente da proposta, o que incorretamente ocorreu na hipótese em julgamento. 4. Manutenção da sentença pela eliminação da empresa vencedora por vício de representação na fase competitiva do certame. NEGARAM PROVIMENTO AO
RECURSO
DE APELAÇÃO E CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70082706540, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 28-10-2020). Grifei.

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LICITAÇÃO E CONTRATO
ADMINISTRATIVO
.
MANDADO
DE
SEGURANÇA
. PREGÃO ELETRÔNICO. PEDIDO LIMINAR PARA SUSPENSÃO DO ATO QUE DESCLASSIFICOU A EMPRESA POR INOBSERVÂNCIA DE EXIGÊNCIA CONTIDA NO EDITAL. EXCESSO DE FORMALISMO NÃO CARACTERIZADO. PRINCÍPIO DA ESTRITA VINCULAÇÃO.
REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. 1. A exigência prevista no item 5.4 do Edital não configura exagero de pouca relevância ou formalismo excessivo por parte da administração. Em verdade, tal previsão busca evitar que sejam contratados serviços que não atendam plenamente às necessidades e prioridades da Administração Pública. 2.
Não se trata de mera irregularidade que possa ser sanada por meio de diligência realizada em momento posterior, já que o §3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993 refere expressamente que a promoção de diligência deve se limitar a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, descabendo a inclusão posterior de
documento
ou informação que deveria constar originalmente da proposta, o que se mostra necessário na presente hipótese. 3. Nos termos do item 7.7 do Edital, o Pregoeiro, de mão própria, apenas poderia sanar erros ou falhas que não alterassem a substância da proposta, inexistindo qualquer previsão de concessão de prazo para que as concorrentes pudessem retificar vícios na
documentação

apresentada
. 4.

É defeso ao Poder Judiciário invalidar ato da autoridade apontada como coatora quando praticado em consonância com o estabelecido no edital, em atenção ao princípio da estrita vinculação, sob pena de extrapolar sua competência, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder da administração e quando comprovado manifesto erro de apreciação da Comissão de Licitação.

RECURSO
DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70082261405, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em: 27-04-2020) Grifei.

Posto isso,
INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR
.”
(Id 44162167 – processo de base)

A Agravante, em razões recursais, sustenta
afronta à Súmula 272 do TCU, que estabelece: “
No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.
”

O cerne da questão em debate consiste em saber se estão presentes os requisitos da tutela de urgência suficientes a ensejar a reforma da decisão agravada que indeferiu a medida liminar pretendida pelas agravantes.

Acerca do instituto da liminar em mandado de segurança, ensina Hely Lopes Meirelles que: “
A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do Impetrante, que não pode ser negada quando ocorrer seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade”.

Assim, para a concessão de liminar em mandado de segurança, necessária a comprovação dos requisitos legais, quais sejam, a relevância do fundamento - dos motivos em que se assenta o pedido na inicial -
fumus boni iuris -
e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito -
periculum in mora
-, conforme estabelece o art. 7º, III da Lei nº 12.016/2009.

Verifica-se do caderno processual que a decisão administrativa resta fundamentada no Edital de regência, tal como afirmado pelo Julgador singular.

Em que pese as afirmações do Recorrente, tenho que as exigências trazidas pelo Edital não são descabidas a atrair a incidência da Súmula 272 do TCU, eis que a comprovação da presença de profissional especializado e devidamente certificado no corpo técnico da licitante tem relação direta com o objeto da licitação, qual seja, a “contratação de empresa especializada em prestação de serviços de recuperação da operação e reforma do Reator UASB e reforma, readaptação e ampliação do leito de secagem da Estação de Tratamento de Esgoto (ETE), localizada no Loteamento Venturini no Município de Lucas do Rio Verde/MT”.

Nesse sentido, manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça:

“Dado o elevado nível técnico requerido para a promoção dos serviços mencionados pelo edital, dos quais depende todo um município, não parece adequado afirmar que a exigência de integração de corpo técnico altamente capacitado nos quadros das licitantes, desde antes do início do julgamento das propostas, implique em imposição desarrazoada.

A presença mesma de pessoal qualificado serve, a princípio, como relevante destaque da capacidade técnica da licitante e garante, ao menos em tese, a sua aptidão para concretizar o objeto da licitação, caso sagre-se vencedora.

É razoável, por essa lente, que a Administração Pública, como num prognóstico, estabeleça, desde o início, requisitos mais rigorosos que assegurem a realização de seus desideratos, evitando consequências indesejadas da possível escolha de propostas financeiramente mais vantajosas, porém, tecnicamente deficientes.” (
sic
Id 107882486)

Assim, não se verifica, neste momento processual, a plausibilidade do direito invocado.

Ademais, os atos administrativos possuem presunção de legitimidade e de legalidade, somente podendo ser alterados pelo Poder Judiciário, quando manifestamente demonstrada ilegalidade ou abusividade, o que, repisa-se, não se caracterizou, até o momento.

Logo, não demonstrados os requisitos necessários, impõe-se a manutenção do decisum vergastado.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar da decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2023