Tribunal: TJMT
Processo: 1005304-77.2023.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005304-77.2023.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Prova Ilícita, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JUÍZO DA 1ª VARA DA COMARCA DE NOVA XAVANTINA (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), DHEIME RAIMUNDO DA SILVA - CPF: 044.849.301-29 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), THIEYZER HUANGUE CAMARGOS DA CRUZ - CPF: 047.798.901-28 (PACIENTE), AO JUÍZO DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE NOVA XAVANTINA (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR REALIZADA – ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – NÃO ACOLHIMENTO – NULIDADE DE ALGIBEIRA OU DE BOLSO – OFENSA À BOA-FÉ E À LEALDADE PROCESSUAL – INFORMATIVO 741 DO STJ – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.

Inocorrência de constrangimento ilegal a ser sanado por esta via, posto que a parte busca se beneficiar da estratégia de nulidade de algibeira, suscitando nulidade não arguida em momento oportuno, visando prevalecer a ilegalidade apontada de forma conveniente em momento posterior. A nulidade de bolso é afastada pelo Superior Tribunal de Justiça (Informativo 741 do STJ), inclusive na hipótese de nulidade absoluta, porque não se coaduna com o princípio da boa-fé que deve nortear as relações jurídico-processuais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em benefício de
Thieyzer Huangue Camargos da Cruz
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 1ª Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT.

A impetrante interpôs a presente ação constitucional sob os seguintes argumentos:

“(...) que o Ministério Público Estadual moveu uma ação penal em desfavor do paciente pela prática, em tese, dos crimes previstos no art. 121, § 2°, incisos I e IV, c/c o art. 14, inciso II, e art. 288, parágrafo único, na forma do art. 69, todos do Código Penal.

Afirma que após regular trâmite do processo, sobreveio a decisão de pronúncia que imputou ao paciente os delitos supramencionados, a qual foi mantida após interposição de recurso em sentido estrito.

Destaca que a Sessão Plenária de Julgamento pelo Tribunal do Júri foi designada para o dia 30.3.2023, e que após renúncia do advogado constituído, os autos foram remetidos à Defensoria Pública estadual, quando então foi apresentada questão de ordem nos autos, “demonstrando a ilicitude das provas colhidas, decorrente de vício originário, qual seja: mandado de busca e apreensão cumprido em endereço diverso da ordem judicial.”

Discorre que após a manifestação ministerial, o Juiz de primeiro grau “sem maiores esforços cognitivos”, indeferiu o pleito defensivo, mesmo diante de uma nulidade absoluta, a qual interfere diretamente nas provas e na esfera de liberdade do paciente.

Nesse sentido, pleiteia a concessão liminar da ordem de Habeas Corpus, objetivando a suspensão da sessão plenária designada para o dia 30.3.2023 até a apreciação final do mérito do presente writ.

Ao final, busca também o reconhecimento da ilicitude de todas as provas obtidas a partir da busca e apreensão em endereço diverso da decisão judicial, promovendo o respectivo desentranhamento dos autos e, sucessivamente, o trancamento da ação penal por ausência de justa causa a subsidiar a pretensão acusatória.

No caso de denegação da ordem, requer seja realizado o distinguishing em relação aos julgados do STJ no RHC n. 153.563/CE e HC n. 718.075/SP, e do STF no HC 106566/SP.

(...)”
– Id. 161992698, p. 1.

O pedido de liminar foi indeferido, ocasião em que foram solicitadas informações da autoridade apontada como coatora (Id. 161992698).

As informações foram devidamente prestadas (Id. 162408191).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem (Id. 162564667).

Há pedido de sustentação oral.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do
habeas corpus
.

Conforme relatado, a impetrante interpôs a presente ação constitucional em benefício de
Thieyzer Huangue Camargos da Cruz
, que se encontra preso cautelarmente pela suposta prática dos crimes de homicídio qualificado tentado e de associação criminosa.

Visa neste
habeas corpus
a nulidade da busca e apreensão domiciliar realizada, por ter sido efetivada em local diverso do constante no mandado, reconhecendo a ilicitude de todas as provas obtidas, com o consequente trancamento da ação penal por ausência de justa causa.

Contudo, com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão não merece amparo.

Pelo que se observa das informações prestadas neste
writ
pela autoridade apontada como coatora,

a questão de ordem suscitada pela douta Defensoria Pública foi afastada pelo Juízo
a quo
porque a defesa já tinha apreciado amplamente as provas constantes nos autos originários e não apresentou qualquer objeção, inclusive ressaltou que foi interposto recurso em sentido estrito pela defensoria visando a nulidade da decisão de pronúncia por outra razão, oportunidade em que nada mencionou sobre eventual nulidade por ocasião da busca e apreensão domiciliar realizada, vindo a impugná-la somente na segunda fase do Júri.

Oportuno trazer as informações detalhadas prestadas pelo magistrado singular,
in verbis
:

“(...) O Ministério Público Estadual moveu ação penal em desfavor do paciente pela prática, em tese, dos crimes previstos no art. 121, § 2°, incisos I e IV, c/c o art. 14, inciso II, e art. 288, parágrafo único, na forma do art. 69, todos do Código Penal.

O acusado foi pronunciado na data de 02 de julho de 2019, submetido a julgamento pelo Egrégio Tribunal do Júri desta Comarca, nos exatos termos da denúncia.

Da sentença de pronúncia o acusado interpôs recurso (Id. 74388951 pág.197), que foi desprovido mantendo incólume a pronúncia, Id. 74388951, pág. 48.

O acusado foi colocado em liberdade no decorrer do processo, consoante acórdão exarado do TJ/MT, através de sua 2ª Câmara Criminal, Habeas Corpus registrado sob o n.º 1011277-52.2019.8.11.0000.

As partes manifestaram na fase do 422 do CPP.

Na data de 22 de outubro de 2022, foi proferida decisão designando Sessão de Julgamento do acusado, perante o Tribunal do Júri, para o dia 30 de Março de 2023.

Na data de 13 de fevereiro de 2023, após preclusa a fase do art. 422, sobreveio aos autos manifestação do acusado, assistido pela Defensoria Pública Estadual, pugnado pelo reconhecimento da ilicitude do procedimento policial de cumprimento de busca domiciliar, em razão de ter se efetivado em local diverso do constante no mandado, e, por conseguinte, o desentranhamento das provas ilícitas e delas derivadas, e, ainda, a suspensão da sessão plenária já aprazada até ser deliberada esta preliminar e a realização de perícia de voz nos áudios extraídos dos aparelhos celulares.

Instado a se manifestar, o Ministério Público manifestou pelo não acolhimento das alegações apresentadas pela defesa.

Em decisão proferida ao Id. 112211725,
este juízo indeferiu o pedido da defesa, mantendo a data designada para a sessão de julgamento designada nos autos, pois, a teor do que dispõe o art. 571, inciso I, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas durante a instrução nos processos de competência do Júri, deverão ser trazidas até as alegações finais,
não sendo ventilada esta questão nem neste momento, nem em sede recursal, após a prolação da sentença de pronúncia.

Informo ainda Excelência, que o cumprimento do mandado de busca e apreensão se deu nos autos de Incidente Criminal registrado sob o Código Apolo n.º 107010 – número único 0004232-12.2018.8.11.0012, sendo que
no dia 30/08/2018 foi noticiada a apreensão, em decorrência da realização do procedimento de busca domiciliar, de vários objetos, dentre os quais 02 (dois) aparelhos celulares, que foram encaminhados ao Fórum desta Comarca,
sendo que da apreensão teve conhecimento a defesa
, bem como dos demais desdobramento dos autos a partir daí.

Pelo Ministério Público Estadual, foi ofertada denúncia, ocasião em que, na cota ministerial,
propugnou-se pela quebra de sigilo dos dados móveis contidos nos aparelhos apresados, medida esta deferida judicialmente em 04/10/2018, quando do recebimento da denúncia
, sendo o acusado devidamente citado e apresentado, através de defesa técnica, resposta à acusação.

Sobre os dados extraídos do laudo pericial efetuado nos aparelhos telefônicos objetos da apreensão, o Ministério Público apresentou memoriais finais, posteriormente a defesa também apresentou memoriais finais.

Da sentença de pronúncia (74388951, pág. 175), constou da sua fundamentação o Laudo pericial n.º 2.10.2019.35120-01 de exame em dispositivo de telefonia móvel juntado pág. 145/151 do Id. 74388951, não tendo a defesa na primeira fase se insurgido contra a apreensão realizada nos autos, interpondo a Defensoria Pública Estadual recurso no sentido estrito em face da sentença pugnando; a) seja reconhecida a NULIDADE ABSOLUTA da decisão de pronúncia por conta do excesso de linguagem verificado, a subtrair a competência do Juiz natural da causa, pois, em verdade, o Recorrente já foi JULGADO e CONDENADO pelo Juízo a quo, que analisou ampla – e parcialmente – as provas, tecendo considerações e conclusões, com emprego de adjetivos e advérbios favoráveis sempre à acusação, com a consequente determinação de desentranhamento da decisão dos autos e de que uma nova seja proferida;
b) subsidiariamente, sejam decotadas as qualificadoras consistentes nos motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima, previstas no art. 121, § 2º, incisos II e IV, do CP, pela ausência de fundamentação idônea das qualificadoras, PELO QUE É MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE”.

Excelência, dessume-se
do recurso apresentado pela Defensoria Pública que, à época de sua irresignação, analisou profundamente as provas contidas aos autos, não havendo naquela fase qualquer objeção as provas colhidas, que foram amplamente analisadas pela defesa quando buscava a nulidade da sentença de pronúncia.

Importante salientar que
o recurso em sentido estrito manejado pela defesa foi desprovido pelo TJ/MT por meio de sua 2ª Câmara Criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 27/02/2020, convalidando o comando judicial cuja fundamentação se lastreou inclusive na questionada prova.

Guisadas estas linhas excelência, este juízo informa que
a defesa teve amplo acesso a todas provas produzidas nos autos, não tendo se insurgindo em face de tais provas no prazo que aludido no art. 571, I, do CPP, por tal razão tendo ocorrido o trânsito em julgado da sentença de pronúncia, entendeu este juízo incabível nesta fase processual a alegação de nulidade aventada pela defesa.

Finalmente, informo que nesta data este juízo cancelou a sessão do júri prevista para ocorrer no dia 30 de março de 2023, suspendendo o processo até o julgamento definitivo do HC 1005304-77.2023.8.11.0000, não advindo daí qualquer prejuízo, visando evitar a prática de atos repetitivos e desnecessários, notadamente a realização de uma nova sessão do júri.”
– Id. 162408191, destaquei.

Consoante se nota, o favorecido estava sendo devidamente assistido por advogado constituído, bem como passou a ser assistido pela Defensoria Pública que até mesmo se insurgiu contra a sentença de pronúncia e interpôs recurso em sentido estrito, oportunidade em que inclusive alegou nulidade (por excesso de linguagem na pronúncia), porém nada mencionou sobre a tese de nulidade ora em comento.

Reforço o que foi bem delineado pelo magistrado singular que
“dessume-se do recurso apresentado pela Defensoria Pública que, à época de sua irresignação, analisou profundamente as provas contidas aos autos, não havendo naquela fase qualquer objeção as provas colhidas, que foram amplamente analisadas pela defesa quando buscava a nulidade da sentença de pronúncia”
.

Portanto, conforme acertadamente realizado pelo juiz de primeiro grau, a alegação de nulidade em questão deve ser afastada, com esteio no artigo 571, inciso I, do CPP, o qual preceitua que as nulidades ocorridas durante a instrução criminal, nos processos de competência do Júri, deverão ser arguidas até as alegações finais, o que não foi feito pela defesa, nem em seus memoriais finais e nem no recurso posteriormente manejado contra a sentença de pronúncia.

Assim, verifica-se que a defesa teve amplo acesso aos autos durante toda a instrução processual, e, por conseguinte, às provas produzidas, e não alegou a nulidade ora em apreço em momento oportuno, deixando para argui-la somente na segunda fase do procedimento do Júri, por esta via.

Destaco que a jurisprudência pátria não admite a chamada nulidade de algibeira ou de bolso, que ocorre quando a parte, embora tenha o direito de alegar a nulidade, mantém-se inerte durante longo período, deixando para exercer o seu direito somente no momento que melhor lhe convier.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“É inadmissível a chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.”
(Informativo 741 do STJ).

Desse modo, entendo que cabe às partes, observando o princípio da boa-fé objetiva, agir com lealdade e boa-fé processual, de modo que devem arguir as nulidades em tempo oportuno, não cabendo manobras processuais, com a arguição de nulidade em momento posterior, que lhe aprouver, para alcançar o seu intento.

Impende consignar ainda o que foi bem ponderado pela eminente procuradora de justiça, de que a pronúncia foi baseada inclusive na prova pericial produzida, com a extração dos dados dos aparelhos celulares apreendidos na busca domiciliar, e essa decisão foi corroborada por esta egrégia Câmara ao desprover, à unanimidade, o recurso em sentido estrito interposto pela defesa (RESE n. 1014790-28.2019.8.11.0000),
“o que não se pode conceber neste estágio processual da tramitação do feito, pois não é dado ao juiz rever decisum anterior e realizar novo juízo de admissibilidade da pronúncia, em decorrência da preclusão pro judicato, sob pena de causar tumulto processual e insegurança jurídica, razão por que o pedido em questão não poderá ser conhecido neste momento”
– Id. 162564667, p. 4.

Ademais,
“conquanto esteja sendo requerido o desentranhamento do laudo pericial realizado nos aparelhos móveis, cujo aporte ocorreu no decorrer da instrução criminal, a juntada dos documentos, noticiando as circunstâncias do cumprimento do mandado de busca domiciliar estão disponíveis nos autos desde a etapa inquisitorial”
– Id. 162564667, p. 6.

Nesse contexto, entendo que operou-se a preclusão, tendo em vista que a nulidade não foi arguida em momento oportuno, antes de finalizar a primeira fase do Júri, nem sequer quando recorreu a este Tribunal de Justiça arguido demais teses, mostrando-se incabível a nulidade de bolso, posto que não se coaduna com o princípio da boa-fé que deve nortear as relações jurídico-processuais.

Por fim, descabido o
pleito subsidiário
de
“realização na forma do Art. 315, §2º, VI do CPP, do
distinguishing
em relação aos julgados STJ, RHC n. 153.563/CE HC n. 718.075/SP e do STF, HC 106566/SP”
.

Sobre o tema, ressalto que
distinguishing
é a não aplicação de um precedente, mesmo vinculante, em razão do reconhecimento de que a situação analisada posteriormente não se insere nos parâmetros de incidência do entendimento anterior.

Os precedentes citados pela impetrante se referem a julgamentos das Cortes Superiores em que reconheceu a ilegalidade da realização de busca e apreensão em endereço distinto do que constava o mandado, porém, tais teses foram apreciadas em momento processual distinto.

Entretanto, no caso em análise, concluindo-se que a defesa teve oportunidade, mais de uma vez, de arguir a nulidade em questão, deixando para apontá-la somente na segunda fase do procedimento do Júri, valendo-se da refutada nulidade de algibeira, é evidente a distinção dos precedentes invocados.

Diante de todo o exposto, não verifico ilegalidade a ser sanada neste
writ
.

Assim, em consonância com o parecer ministerial,
denego a ordem
vindicada, por entender que no caso vertente inexiste constrangimento ilegal a ser sanado na presente ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2023