Tribunal: TJMT
Processo: 1001897-76.2019.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001897-76.2019.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[A C DE ALMEIDA & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 01.410.280/0001-79 (AGRAVANTE), ARTHUR GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.566.241-10 (ADVOGADO), JOAO ROBERTO GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.695.391-67 (ADVOGADO), A C DE ALMEIDA & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 01.410.280/0003-30 (AGRAVANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA – WRIT CONTRA LEI EM TESE – NÃO CABIMENTO – ICMS – ALÍQUOTA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872 ⁄RJ – MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO EXTINTO – RECURSO PREJUDICADO.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. 1.119.872 ⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações em sede de mandado de segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto por A C de Almeida & Cia LTDA em face da decisão monocrática proferida por este Relator (id 98325522), que acolheu a preliminar suscitada pelo Estado, julgando extinto o mandado de segurança de origem, ante a inadequação da via eleita, restando o recurso prejudicado.

Aduz do presente agravo que não é aplicável o REsp 1.119.842/RJ ao caso dos autos, sob o argumento de que foram juntadas as faturas de consumo de energia elétrica, constando a cobrança de 10% a mais de ICMS, resultando em prejuízo de R$ 3.057,62 somente no mês de novembro/2018 (energia elétrica).

Sustenta o agravante que não se trata de discussão da lei, mas sim de pedido de afastamento da exigência do ICMS em patamar inconstitucional.

Diante disso, pugna que seja feito o juízo de retratação, ao passo que, em caso de manutenção da decisão, pede pelo encaminhamento da apelação ao colegiado para o respetivo julgamento ou, subsidiariamente, pela suspensão do feito até o julgamento do tema 745.

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso requer o não provimento do recurso.

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do agravo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O presento recurso se insurge contra a decisão monocrática que acolheu a preliminar suscitada pelo Estado de Mato Grosso, julgando extinto o mandado de segurança de origem, ante a inadequação da via eleita, bem como considerando o apelo prejudicado.

Pois bem.

Analisando os autos, observa-se, preliminarmente, que o Estado de Mato Grosso aduz a inadequação da via eleita, sob o fundamento de que o mandado de segurança impetrado pela empresa apelada tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais da Lei Estadual nº 7.098/98.

No caso em estima, a empresa apelante impetrou a presente ação mandamental objetivando a concessão de segurança para que seja declarada a inconstitucionalidade dos incisos V e VII, alíneas “a” e “a1” do item “5” e alínea “b”, do artigo 14 da Lei Estadual de Mato Grosso nº 7.098/98, determinando a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica de sua unidade consumidora para 17% (dezessete por cento), bem como que seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores tributados.

Pontuou como causa de pedir recursal, dentre outros argumentos, que a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) ao consumo de energia elétrica é um afrontamento direto ao “Princípio da Seletividade”, previsto na Constituição Federal (art. 155, § 2º, III), haja vista que a alíquota padrão aplicável pelo Estado do Mato Grosso seria de 17% nos termos do art. 14, I, da Lei n. 7.098/1998.

Sucede que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. 1.119.872⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de mandado de segurança, dado que não constitui a via adequada para discutir lei em tese. Leia-se:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. ICMS. ALÍQUOTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual. 2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese). 3. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. 4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos/repetição do indébito. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no RMS 60.280/GO, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, jul. 8/9/2020, DJe 23/9/2020).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO NÃO ATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. NÃO CABIMENTO DO WRIT. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872/RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 1. As razões recursais deixaram de impugnar, de maneira específica e pormenorizada, fundamento autônomo do acórdão recorrido quanto ao descabimento da impetração, qual seja, a necessidade da produção de prova para demonstrar a ofensa ao princípio da seletividade. Com efeito, a ausência de impugnação, no Recurso Especial, de argumento adotado pelo Tribunal de origem hábil, por si só, à manutenção do acórdão recorrido quanto ao ponto em debate, atrai a incidência, por analogia, da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal. 2. Outrossim, a 1a. Seção desta Corte, ao julgar o REsp. 1.119.872/RJ, mediante o rito dos Recursos Repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese. Em igual sentido: AgInt no AREsp. 451.332/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 26.10.2017; AgRg no RMS 39.647/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.10.2013. 3. Agravo Interno da Empresa desprovido.” (STJ - AgInt no REsp: 1825740 RS 2019/0199129-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 17/12/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019).

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 458 E 535 DO CPC⁄1973. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284⁄STF. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TELECOMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. NÃO CABIMENTO DO WRIT. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872⁄RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do Recurso Especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC⁄1973 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão recorrido incorreu em omissão, contradição ou obscuridade. Aplica-se, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF. 2. A 1a. Seção desta Corte, ao julgar o REsp. 1.119.872⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação em sede de mandado de segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese. 3. Agravo Interno da contribuinte desprovido.” (AgInt no AREsp. 451.332⁄RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 26.10.2017).

Ainda sobre o ponto:

“AGRAVO INTERNO. ICMS. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE DO BEM. VERIFICAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM O RITO DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO IMPROVIDO. - Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, ‘a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécias de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.’ (AgRg no AgREsp nº 320.070-GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06.08.2013); - Agravo Interno improvido.” (TJ-AM - AGT: 00074695120198040000 AM 0007469-51.2019.8.04.0000, Relator: Djalma Martins da Costa, Data de Julgamento: 22/4/2020, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 27/4/2020).

Nesse mesmo sentido, em situação semelhante à dos autos em epígrafe, este Sodalício decidiu recentemente:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ENERGIA ELETRICA – ALÍQUOTA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - NÃO CABIMENTO DO WRIT - ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872 ⁄RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010 – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA – MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO EXTINTO – RECURSO PREJUDICADO. O STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872 ⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação em sede de mandado de segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese.” (N.U 1023431-13.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 25/11/2020).

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno interposto por A. C. DE ALMEIDA & CIA LTDA – EPP e mantenho inalterada a decisão monocrática que reconheceu a preliminar suscitada pelo Estado, julgando extinto o mandado de segurança de origem, ante a inadequação da via eleita, nos moldes da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023