Tribunal: TJMT
Processo: 0001699-48.2016.8.11.0013
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-21
Data de publicação: 2023-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001699-48.2016.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KALEBE CLEBERTON DE JESUS - CPF: 052.245.831-95 (APELANTE), GRACIELE CRISTINA ROMERO MUNHOZ - CPF: 961.043.841-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO, EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, TRÁFICO PRIVILEGIADO, “
O DINHEIRO APRENDIDO TEM ORIGEM ILÍCITA
”, FARIA JUS À “
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO, BEM COMO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
” – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS, COM RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS, MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - MÉRITO – DECLARAÇÕES DE POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS – TRANSPORTE DE APROXIMADAMENTE 1KG DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – VALOR COMERCIAL – DESTINAÇÃO MERCANTIL – ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE – PENA-BASE – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS – ACENTUADO GRAU DE NOCIVIDADE DA COCAÍNA - PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL AUTORIZADA – EXASPERAÇÃO EM 1 (UM) ANO DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA - ARESTOS DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO -

PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - INEXISTENCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS -
DIREITO SUBJETIVO DO APELADO – TRANSPORTE - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – JULGADO DO STJ - PENA IMPOSTA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - REGIME SEMIABERTO MANTIDO - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – ÓBICE LEGAL – REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS –
EXPROPRIAÇÃO DO BEM UTILIZADO EM TRÁFICO DE DROGAS - PERDIMENTO - DECORRÊNCIA DA CONDENAÇÃO - POSIÇÃO DO STF
- RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA REDIMENSIONAR AS PENAS.

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “transportar” substâncias entorpecentes para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A droga apreendida [aproximadamente 1kg de cocaína] possui valor comercial passível de ser estimado em R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), segundo novo estudo do CdE [Centro de Excelência para a Redução da Oferta de Drogas Ilícitas], SIMCI [Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos], SENAD [Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e Gestão de Ativos do Ministério da Justiça e Segurança Pública], UNODC [Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime] e PNUD [Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento] sobre a precificação das drogas no mercado nacional (disponível em: https://www.cdebrasil.org.br/estudos/), a evidenciar a destinação mercantil do entorpecente.

Os depoimentos seguros/coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo contexto das apreensões da droga durante o transporte entre Pontes e Lacerda e Comodoro “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

“
Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório
” (TJMT, AP N.U. 0005380-73.2018.8.11.0007).

O acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP; HC nº 539.623/SP; AgRg no HC 676.959/SP; TJMT, NU 0006720-75.2018.8.11.0064).

O c. STJ já decidiu que o aumento da pena-base em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, sopesada a apreensão de 1kg (um quilo) de pasta-base de cocaína, mostra-se proporcional (STJ, HC nº 141.206/MS).

O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR), cujo entendimento deve ser observado e respeitado, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).

A quantidade de cocaína - aproximadamente 1kg - localizada na posse do apelante, em transporte rodoviário, justiça a fração de 1/6 (um sexto), ante a (STJ, HC 213.203/SP; AgRg no AREsp 1711745/SP; AgRg no AREsp 1569056/MS).

A pena imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos -e a existência de circunstância judicial desfavorável autorizam o regime inicial “
semiaberto, ex vi do art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, c/c o art. 111, da LEP
” (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1872753/SP).

A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I).

É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, “
sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade
” (STF, RE 638.491/PR).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0001699-48.2016.8.11.0013 - CLASSE CNJ – 417 - COMARCA
DE PONTES E LACERDA

APELANTE(S): KALEBE CLEBERTON DE JESUS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por KALEBE CLEBERTON DE JESUS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, nos autos de ação penal (PJE nº 0001699-48.2016.8.11.0013), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 136833650 – fls. 173/175).

O apelante sustenta que: 1)

as provas seriam insuficientes para condenação; 2) a quantidade e natureza da droga não justificariam o aumento da pena-base em “
2 anos da reprimenda
”; 3) preenche os requisitos legais para reconhecimento do tráfico privilegiado; 4) “
o dinheiro aprendido tem origem ilícita
”; 5) faria jus à “
fixação do regime aberto, bem como da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
”.

Pedem o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente, reduzidas as penas, com restituição dos bens apreendidos, modificação do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (ID 136833650 – fls. 188/207).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE PONTES E LACERDA pugna pelo desprovimento do apelo (ID 136833650 – fls. 2011/224).

A i. 4ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo parcial provimento, em parecer assim sintetizado:

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO À PENA DE 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, E AO PAGAMENTO DE 560 (QUINHENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. - 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – INADMISSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL PARA COMPROVAR A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO FATO .- 2) PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE - TEM-SE QUE O AUMENTO DE 02 (DOIS) ANOS EM RAZÃO DA VETORIAL NEGATIVA NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA SE REVELA PROPORCIONAL, TENDO EM VISTA AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS AO DELITO – DE 5 A 15 ANOS DE RECLUSÃO. LOGO, SE MOSTRA IMPERIOSA A MANUTENÇÃO DA CENSURA BASILAR - 3) PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – AGENTE POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES - IMPOSSÍVEL A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO REDUTOR DE PENA, BEM COMO O RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO – 4) PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO – NÃO CABIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL - 5) PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS E VALORES APREENDIDOS – INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PLENA DA LICITUDE DO VALOR E DO CELULAR - DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
(Alexandre de Matos Guedes, procurador de Justiça - ID 150113191)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
no dia 23 de Março de 2016, por volta de I4h50min, na BR 174, km 294, Zona Rural, Pontes e Lacerda/MT, KaIebe CIeberton de Jesus, com consciência e vontade, transportava/trazia consigo drogas, para fins de traficância, num total de 1.046,87 g (um mil quarenta e cinco gramas e quarenta e oito centigramas) de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (termo de apreensão a fls. 21).. [...]

Assim agindo, Kalebe Cleberton de Jesus incorreu na(s) conduta(s) descrita(s) no artigo 33 (tráfico), capul. da Lei Federal n. 11.343/2006 [
...].
”
(Frederico Cesar Batista Ribeiro, promotor de Justiça - ID

106778482)

O Juízo singular reconheceu as reponsabilidades penais e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] Passo a analisar a autoria delitiva atribuída ao réu. [...]

Deste modo, encerrada a fase probante, verifico haver restado cabalmente provada a autoria delitiva atribuída ao acusado.

Os relatos policiais foram uníssonos e coerentes ao relatar a diligência que culminou na apreensão do entorpecente localizado em bolsa levada pelo acusado.

O testemunho policial restou corroborado pela oitiva judicial do cobrador do ônibus abordado, o qual declarou ter visto o acusado portando a mochila em questão, a qual tinha cor rosa, chamativa, portanto, fazendo que notasse tal detalhe desde a rodoviária.

Ademais, o depoimento dos policiais constitui elemento de prova de extrema importância, vez que revestido de fé pública.

Nesse sentido é a jurisprudência de nosso E.TJMT: [...]

Por outro lado, a versão sustentada pelo réu não se revelou crível, restando isolada no acervo probante.

Logo, a condenação do réu é medida que se impõe.

Embora o acusado seja tecnicamente primário, existem nos autos evidências de sua dedicação à atividade criminosa, vez que responde a executivo de pena pelos crimes previstos no art. 155, caput, do Código Penal e art, 121, § 2º, I, III, IV e VII, c/c art. 14, II, todos do Código Penal, consubstanciado nos autos de código 0001181-87.2018.8.11.0013, da Comarca de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT.

Assim, inviável o reconhecimento da forma privilegiada do delito.

Neste sentido é o entendimento do STJ: [...]

DISPOSITIVO

Por todo o exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia e CONDENO KALEBE CLEBERTON DE JESUS, epíteto "C4", brasileiro, solteiro, desempregado, nascido em 29 de Fevereiro de 1996, natural de Juina/MT, RG nº 2538463-5, CPF n.º 052.245.831-95, filho de Silvana Moraes de Jesus, como incurso na sanção prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

DOSIMETRIA DA PENA

Em observância ao disposto no art. 68 do Código Penal e levando em consideração o critério trifásico de composição da pena, passo a individualizá-la nos seguintes termos.

Em primeira fase, consigno que a culpabilidade do acusado não extrapolou o tipo penal. No que toca aos antecedentes, registro a primariedade do acusado. Inexistem nos autos dados concretos para se aferir a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos, circunstâncias e consequências do delito são próprios do tipo penal. O comportamento da vítima não enseja valoração.

Quanto à quantidade e natureza da droga apreendida, verifico tratar-se de porção significativa (um mil, quarenta e cinco gramas e quarenta e oito centigramas) de cocaína, substância causadora de maior dependência física e psíquica, motivo pelo qual serão valoradas negativamente tais circunstâncias.

Assim, fixo a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em segunda fase, incidência a atenuante da menoridade, razão pela qual reduzo a pena para 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 560 dias-multa.

Inexistem agravantes a serem valoradas.

Em terceira fase, inexistindo causas de aumento ou de diminuição da pena a serem valoradas, torno-a definitiva em 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 560 dias-multa.

Fixo o valor unitário de cada dia-multa em valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda.

Deixo de aplicar o instituto da detração penal, vez que, não influirá no regime de pena estabelecido.

DISPOSIÇÕES FINAIS

Improcede o pedido indenizatório por ausência de elementos probatórios hábeis a tal fim.

DECRETO o perdimento da quantia em dinheiro apreendida, R$ 369,00 (trezentos e sessenta e nove reais), em favor do Conselho da Comunidade desta Comarca, uma vez que não restou comprovada sua origem licita. [...].”
(Luciene Kelly Marciano Roos, juíza de Direito – ID 136833650 – fls. 173/175)

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 136833650 – fls. 28), Laudo Pericial nº 410.2.04.2016.004374-01 (ID 136833650 – fls. 30/32), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se as declarações de Noel Procópio Monteiro da Silva, Policial Rodoviário Federal (ID 136833650 – fls. 9), Wellington Furtado, Policial Rodoviário Federal (ID 136833650 – fls. 11) e o apelante (ID 136833650 - fls. 12/14).

Em Juízo, foram ouvidos Noel Procópio Monteiro da Silva, Policial Rodoviário Federal (ID 147364042), Wellington Furtado, Policial Rodoviário Federal (ID 147364042), Icelio Martins de Santana, testemunha (ID 147364042) e interrogado o apelante (ID 147364042).

Dito isso, vejamos.

Os policiais rodoviários federais responsáveis pelo flagrante [Noel Procópio Monteiro da Silva e Wellington Furtado] descreveram, de forma coesa, nas duas fases da persecução penal, a apreensão de 1 (um) tablete de pasta-base de cocaína, com peso de 1.046,87g (um mil e quarenta e cinco gramas e quarenta e oito centigramas), no interior de uma mochila do apelante.

As narrativas dos referidos agentes policiais são convergentes de que no dia 23.3.2016, por volta das 14h50min, na rodovia BR-174, km 294, Policiais Rodoviários Federais, em fiscalização de rotina, abordaram um ônibus da empresa Transjaó [placas BWY-4993], cujo destino era a cidade de Comodoro/MT, ocasião em que o entorpecente foi apreendido, as quais foram corroboradas por Icelio Martins de Santana, cobrador do ônibus e testemunha presencial dos fatos.

Frise-se que o tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “transportar” substâncias entorpecentes para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).

Nos processos de intermediação das drogas, a rede do tráfico é composta por diversas articulações [produção, transporte, armazenamento, dentre outros] pelos seus operadores até se chegar ao comércio varejista, que possui lucratividade, riscos e mecanismos de negociação (GRILLO, Carolina Christoph. O “morro” e a “pista”: Um estudo comparado de dinâmicas do comércio ilegal de drogas. Disponível em: revistas.ufrj.br. - Acesso 4.11.2022).

Assinale-se que o Estado de Mato Grosso é um dos principais corredores e rota de passagem de drogas do País, especialmente cocaína e pasta-base de cocaína de origem boliviana, que chegam pelos municípios fronteiriços e são transportadas para os grandes polos de consumo, como os Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Goiás (Rota do Tráfico. Mato Grosso é porta de entrada de drogas que abastecem o país. Disponível em: www.tjmt.jus.br – acesso em 4.11.2022).

No caso, a droga apreendida [aproximadamente 1kg de cocaína] possui valor comercial passível de ser estimado em R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), segundo novo estudo do CdE [Centro de Excelência para a Redução da Oferta de Drogas Ilícitas], SIMCI [Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos], SENAD [Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e Gestão de Ativos do Ministério da Justiça e Segurança Pública], UNODC [Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime] e PNUD [Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento] sobre a precificação das drogas no mercado nacional (disponível em: https://www.cdebrasil.org.br/estudos/), a evidenciar a destinação mercantil do entorpecente.

Sob essa ótica, os depoimentos seguros/coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo contexto das apreensões da droga durante o transporte entre Pontes e Lacerda e Comodoro, “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em situação semelhante, esta e. Câmara assim decidiu:

“
Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório
.” (AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)

Sendo assim, o pleito absolutório apresenta-se improcedente.

Quanto à pena-base, o Juízo singular fixou-a pena-base em 7 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa, ao considerar desfavorável a quantidade e natureza da droga [aproximadamente 1kg (um quilo) de pasta-base de cocaína].

O acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.3.2018; HC nº 539.623/SP - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 28/11/2019; AgRg no HC 676.959/SP – Relator: Min. Jesuíno Rissato [Des. convocado do TJDFT] – 30.8.2021; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064 - Primeira Câmara Criminal - 8.6.2020).

Todavia, a elevação da pena-base em 2 (dois) anos de reclusão afigura-se desarrazoada. Isso porque o c. STJ já decidiu que o aumento da pena-base em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, sopesada a apreensão de 1kg (um quilo) de pasta-base de cocaína, mostra-se proporcional

(STJ, HC nº 141.206/MS - Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho - 26.4.2010).

Portanto, redimensiona-se a pena-base para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz da causa reconheceu a atenuante da menoridade relativa (CP, art. 65, I).

Em consequência, aplica-se a redução de 1/6 (um sexto) pela incidência da referida atenuante (STJ, HC nº 495.389/PE – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 29.4.2019), de modo a tornar provisória a pena de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena.

Por outro lado, a juíza da causa não reconheceu o tráfico privilegiado por entender que o apelante se dedicava à atividade criminosa, ao considerar o “
executivo de pena pelos crimes previstos no art. 155, caput, do Código Penal e art, 121, § 2º, I, III, IV e VII, c/c art. 14, II, todos do Código Penal, consubstanciado nos autos de código 0001181-87.2018.8.11.0013
” (Luciene Kelly Marciano Roos, juíza de Direito – ID 136833650 – fls. 173/175).

De fato, o apelante foi condenado por furto simples e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, praticado em 1º.10.2014, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 25.4.2019 (Ação Penal nº 0004005-22.2014.8.11.0025) e tentativa de homicídio qualificado pelo motivo torpe, perigo comum, recurso que dificultou a defesa da vítima e contra agente do sistema prisional em razão da sua função, praticado em 23.2.2016

(Ação Penal nº 0001409-94.2016.8.11.0025), cujas penas foram unificadas em 13 (treze) anos e 7 (sete) meses de reclusão (SEEU nº 0001181-87.2018.8.11.0013).

Ocorre que os referidos crimes não haviam transitado em julgado no momento da prolação da sentença, embora tenham sido cometidos anteriormente.

O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR – Relatora: Min. Laurita Vaz – Julgados em 10.8.2022).

A atual jurisprudência consolidada pelo c. STJ, em tema extraído do julgamento de recursos repetitivos, deve ser observada e respeitada, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).

Por sua vez, os Policiais Rodoviários Federais Noel Procópio Monteiro da Silva e Wellington Furtado, que atuaram na diligência de apreensão da substância entorpecente, não revelaram pertencimento do apelante a associação criminosa e inexiste registro de atos de difusão de droga, monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior ou posterior que atribuísse habitualidade na traficância ao apelante.

Assim, por corolário lógico, a minorante do tráfico privilegiado (Lei º 11.343/2006, art. 33, § 4º) constitui direito subjetivo do apelado.

No caso, elege-se a fração o patamar de 1/6 (um sexto), ante a quantidade de cocaína - aproximadamente 1kg - localizada na posse do apelante, em transporte rodoviário (STJ, AgRg no AREsp 1711745/SP – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 20.11.2020; AgRg no AREsp 1569056/MS – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 15.3.2021).

Consequentemente, totaliza-se a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos dezesseis) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto (CP, art. 33, § 2º, ‘b”, e § 3º).

Destaca-se aresto do c. STJ:

“[...]

fixada a reprimenda corporal definitiva em quantum superior a 4 e não excedente a 8 anos - 4 anos e 8 meses de reclusão (e-STJ fl. 416) -, o cumprimento da pena deve ter início em regime semiaberto, ex vi do art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, c/c o art. 111, da LEP
.” (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1872753/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 20.8.2021)

Enfim, a pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I).

No que tange ao pleito de restituição formulado pelo apelante, o Juízo singular decretou o perdimento da importância de R$

369,00 (trezentos e sessenta e nove reais e do celular apreendido [marca Motorola].

O c. STF, em sede de repercussão geral, assentou entendimento no sentido de ser possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, “
sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade
” (RE 638.491/PR – Relator: Min. Luiz Fux – 17.5.2017).

A expropriação do valor apreendido e do aparelho celular decorre de responsabilidade objetiva, prevista expressamente na CF/88, ao dispor que “
todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins [...] será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei
” [art. 243, parágrafo único].

Noutro giro, o perdimento de bens em favor da União pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes constitui efeito da condenação, conforme disposto na Lei de Drogas [art. 63], “
in verbis
”: “
Ao proferir a sentença, o juiz decidirá sobre: I - o perdimento do produto, bem, direito ou valor apreendido ou objeto de medidas assecuratórias
”.

Desse modo, mostra-se impertinente a restituição.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos dezesseis) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/02/2023