Tribunal: TJMT
Processo: 1016639-64.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-28
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SERVIDORA PÚBLICA EFETIVA – EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO – RECEBIMENTO DO SUBSÍDIO SEM A DEVIDA CONTRAPRESTAÇÃO LABORAL – “SERVIDOR FANTASMA” – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1016639-64.2021.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[Dano ao Erário, Enriquecimento ilícito, Violação aos Princípios Administrativos]

Relator:
Des(a). MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:
[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[LENINE POVOAS DE ABREU - CPF: 032.514.961-58 (ADVOGADO), GISLENE SANTOS OLIVEIRA DE ABREU - CPF: 468.996.421-15 (AGRAVANTE), PATRICIA NAVES MAFRA - CPF: 006.390.061-08 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FRANCIVALDO MENDES PACHECO - CPF: 616.720.681-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR - CPF: 325.242.189-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - CUIABÁ - PATRIMÔNIO E IMPROBIDADE (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SERVIDORA PÚBLICA EFETIVA – EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO – RECEBIMENTO DO SUBSÍDIO SEM A DEVIDA CONTRAPRESTAÇÃO LABORAL – “SERVIDOR FANTASMA” – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO
A QUO –
DECISÃO MANTIDA – AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

No caso de servidores efetivos que ocupem cargos e funções temporárias, ao tempo do ato reputado ímprobo, o prazo prescricional que se aplica é o disposto no inciso II do artigo 23 da lei 8429/92, vigente à época.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Gislene Santos Oliveira de Abreu, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca desta Capital, que, nos autos da Ação Civil Pública n. 1039240-43.2018.8.11.0041, recebeu a petição inicial e não reconheceu a prescrição.

A Agravante sustentou, em resumo, que o feito está prescrito, uma vez que os atos, em tese, ímprobos, foram praticados no exercício de cargo em comissão, e que a ação foi proposta, somente, depois de decorridos 05 (cinco) anos da exoneração.

Nessa linha, defendeu que, prescrita a pretensão, a ação é imprestável para servir como forma de ressarcimento ao erário, além de violar o contraditório e ampla defesa, sendo, portanto, inadequada a via eleita.

Quanto ao mérito, narrou que não houve a prática de ato ímprobo, tampouco a ocorrência de dano ao erário.

Postulou, então, o provimento do Recurso, para que seja:

d.1) preliminarmente, o feito extinto com resolução do mérito ante a ocorrência da prescrição e, após, reconhecida a impossibilidade do prosseguimento do feito objetivando apenas o ressarcimento do erário, situação essa que dá azo à extinção do processo sem resolução do mérito;

d.2) no mérito, o não recebimento da ação pela fragilidade da peça vestibular e não restar demonstrado ao menos superficialmente o pseudo dano ao erário
.

O Agravado, nas suas contrarrazões, requereu o desprovimento do Recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do Agravo.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Como visto na síntese, Gislene Santos Oliveira de Abreu ergue-se contra a decisão, proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca desta Capital, que, nos autos da Ação Civil Pública n. 1039240-43.2018.8.11.0041, recebeu a petição inicial e não reconheceu a prescrição.

Conforme noticiado pela Recorrente na sua petição de Agravo de Instrumento,

Na origem, trata-se de Ação Civil Pública em que o Parquet objetiva a condenação de (a) GISLENE SANTOS OLIVEIRA DE ABREU; (b) ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR, e (c) FRANCIVALDO MENDES PACHECO, por supostos atos de improbidade administrativa que pseudamente causaram dano ao erário no importe de R$236.215,08 (duzentos e trinta e seis mil, duzentos e quinze reais e oito centavos).

A peça vestibular assevera que GISLENE, servidora efetiva da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos (SEJUDH), foi requisitada de ofício pelo Deputado Estadual ROMOALDO para exercer cargo em comissão de Assessora Parlamentar em seu gabinete na Assembleia Legislativa (ALMT), sem ônus para a origem, entre 01.04.2011 e 31.12.2011, sob a justificativa de “interesse público do Poder Executivo do Estado”, a qual posteriormente foi prorrogada de 01.01.2012 à 31.12.2012.

Aduz o Parquet que nesse período FRANCIVALDO, na condição de Chefe de Gabinete de ROMOALDO, atestava que GISLENE comparecia normalmente para exercer suas atividades na ALMT. Contudo, tal ato seria inverídico, porquanto a servidora residia no Rio de Janeiro/RJ, e, portanto, estaria recebendo seus proventos sem a contraprestação laboral, ou seja, se tratava de “funcionária fantasma”.

Afirma ainda que, enquanto lotada na SEJUDH, GISLENE solicitou sucessivos afastamentos entre julho/2007 e novembro/2010. Vários foram os motivos, seja por férias, licenças prêmio, licenças para tratamento de saúde e qualificação profissional, ressaltando, ainda, que a servidora cursou mestrado e doutorado na Universidade Cândido Mendes, no Rio de Janeiro/RJ.

A exordial pontua que o fato de GISLENE ter sido síndica do edifício em que residia no Rio de Janeiro/RJ entre 27.01.2010 e 10.03.2017, inclusive tendo comparecido em várias Assembleias Gerais do condomínio, todas ocorridas em dias úteis, corrobora a impossibilidade da servidora ter prestado serviços no âmbito da ALMT com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais.

Além disso, informou que a companhia área GOL respondeu ofício ao Ministério Público colacionando o espelho de passagens utilizadas por GISLENE, ocasião em que se constatou que durante o período em que esteve cedida para a ALMT, a servidora se fez presente em Cuiabá/MT apenas nos finais de semana, o que validaria a tese de que se tratava de “funcionária fantasma” que recebeu, ao todo, R$236.215,08 sem ter exercido qualquer atividade laborativa.

Defende que o ato ímprobo esta clarividente por ocasião do dano ao erário (Lei nº 8.429/92, Art. 9, I) 2 , razão pela qual pugnou pela indisponibilidade de bens de todos os REQUERIDOS, o que foi deferido (ID nº 16978873). Ao fim, requereu a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92, Art. 12, inciso I.

Em sede de defesa prévia, GISLENE alegou, em suma, preliminarmente, (a) prescrição, (b) impossibilidade do prosseguimento da ação objetivando apenas o ressarcimento e, no mérito, (c) falta de justa causa para o recebimento da inicial por ausência de dano ao erário.

Denota-se que a Agravante interpôs o referido Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca desta Capital, que, nos autos da Ação Civil Pública n. 1039240-43.2018.8.11.0041, recebeu a petição inicial e não reconheceu a prescrição.

A Recorrente argumentou, em resumo, que o feito está prescrito, uma vez que os atos, em tese, ímprobos, foram praticados no exercício de cargo em comissão, e que a ação foi proposta, somente, depois de decorridos 05 (cinco) anos da exoneração.

Nessa linha, defendeu que, prescrita a pretensão, a ação é imprestável para servir como forma de ressarcimento ao erário, além de violar o contraditório e ampla defesa, sendo, portanto, inadequada a via eleita.

Quanto ao mérito, narrou que não houve a prática de ato ímprobo, tampouco a ocorrência de dano ao erário.

Postulou, então, liminarmente, a concessão do efeito suspensivo recursal, para determinar o sobrestamento da ação, na primeira instância, até o julgamento de mérito do Agravo de Instrumento
.

Em contato prefacial com o Recurso, indeferi o pedido de antecipação de tutela recursal, cuja decisão foi objeto de Agravo Interno, tendo sido desprovido, à unanimidade, por este Colegiado.

Esse o contexto jurídico-processual.

Adianto, desde já, que o Agravo de Instrumento não merece ser provido.

Inicialmente, esclareço que as alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa, pela Lei Federal n. 14.230/2021, acerca da prescrição, não incidem no caso em comento, porquanto o STF, ao julgar o ARE 8439891, fixou o Tema n. 1.199, e definiu, dentre outras, a tese de que “o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.

Feita essa breve consideração, não obstante os argumentos recursais, entendo que, pelo fato de a Recorrente ser, atualmente, e desde o ano de 1995, servidora pública efetiva estadual, e não ter, portanto, encerrado o vínculo com a Administração Pública, aquele prazo – o prescricional – deve ser contado a partir da data da ciência do ato, em tese, ímprobo, pela autoridade competente para sua responsabilização, no caso, o Ministério Público.

Assim, na espécie, vejo que deve ser observada a regra do artigo 23, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa, e não o inciso I, do mesmo dispositivo legal, vigente à época, como quer a Recorrente.

Logo, a manutenção do seu vínculo funcional e, portanto, o exercício do cargo de provimento efetivo, prevalece para fins de apuração dos atos que atentem contra a Administração Pública, de sorte que a exoneração do cargo em comissão, exercido, anteriormente, pela Recorrente, não influi na contagem do prazo prescricional.

A propósito, veja-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. LEI 8.429/92, ART. 23, I E II. CARGO EFETIVO. CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO COMISSIONADA. EXERCÍCIO CONCOMITANTE OU NÃO. PREVALÊNCIA DO VÍNCULO EFETIVO, EM DETRIMENTO DO TEMPORÁRIO, PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL.

1. Conforme consignado na decisão agravada, "a Segunda Turma desta colenda Corte já se pronunciou no sentido de que, caso sejam exercidos cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, deve prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública." (AgRg no REsp 1.500.988/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/2/2015).

2. Convém esclarecer que o decisum combatido deu provimento ao recurso do MPRJ para afastar a prescrição reconhecida na origem e determinar o prosseguimento da Ação de Improbidade. Dessa forma, cabe à Corte local a análise das circunstâncias fáticas do caso dos autos como a exata data em que o suposto ato ímprobo teria sido praticado, bem como a observância da lei de regência dos cargos efetivos.

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.593.170/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 28/8/2020.)

Nesse contexto, ciente o Ministério Público, acerca dos fatos, em 2016, a ação civil pública foi proposta no ano de 2018, de sorte que não há falar-se na ocorrência da prescrição, como defendido pela Recorrente.

Desse modo, reconhecido que não houve a prescrição, ficam prejudicados os argumentos de imprestabilidade da Ação Civil Pública como forma de ressarcimento ao erário, violação do contraditório e ampla defesa e inadequação da via eleita.

No que pertine aos demais argumentos recursais – se houve, ou não, ato ímprobo e se ocorreu, ou não, dano ao erário –, estes estão vinculados ao mérito da pretensão da ação de origem, logo, a sua aferição deve ser levada a efeito depois de realizada a instrução processual, na Primeira Instância.

Com efeito, a fundamentação da decisão que recebe a petição inicial da Ação Civil Pública se baseará em juízo sumário de admissibilidade, não sendo necessária, nessa fase, a prova incontestável do ato ímprobo. Havendo indícios da prática de ato de improbidade administrativa, o recebimento da inicial se impõe.

A propósito, esse é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DECISÃO QUE RECEBE À INICIAL – INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES NO PAGAMENTO DE VERBAS PÚBLICAS – INOCORRÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 17, § 8
o
, DA LEI 8.429/92 – PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO SOCIETATE
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O recebimento da petição inicial de ação de improbidade administrativa não possui natureza de decisão de mérito propriamente dita, limitando-se a mera análise superficial acerca da existência de indícios suficientes para a propositura da ação. A existência de indícios de plausibilidade das teses acusatórias é suficiente para fundamentar o prosseguimento da ação.

2. O princípio do
in dubio pro societate
, aplicável em sede de ação de improbidade administrativa, preconiza que eventual dúvida não constitui óbice para que o magistrado receba a exordial, quando houver elementos de convicção mínimos passíveis de ensejar a prática de ato de improbidade administrativa.

3. Recurso desprovido. (N.U 1016061-72.2019.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip Baranjak, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 02/08/2021, publicado no DJE 10/08/2021).

E, no caso, diante dos documentos carreados aos autos, há indícios, em tese, da ocorrência de atos de improbidade que resultaram em lesão ao erário, pelo fato de a Recorrente, servidora, à época, da Assembleia Legislativa de Mato Grosso, ter recebido remuneração sem a contraprestação laboral, porque residia na cidade do Rio de Janeiro.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Gislene Santos Oliveira de Abreu, e mantenho inalterada a decisão combatida.

É como voto
.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1ª VOGAL):

Senhor Presidente,

Ouvi atentamente a sustentação oral formulada pelo douto advogado e, realmente, estou incerta com relação à aplicação das normas em relação ao cargo efetivo e ao comissionado.

Assim, peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 17 DE JULHO DE 2023:

O RELATOR DESPROVEU O RECURSO. PEDIU VISTA A 1ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO). A 2ª VOGAL AGUARDA. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 24.7.2023.

SESSÃO DE 31 DE JULHO DE 2023
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara,

Gislene Santos Oliveira de Abreu
interpôs

recurso de agravo de instrumento
contra a decisão que, na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/c Pedido Liminar de Indisponibilidade de Bens nº 1039240-43.2018.8.11.0041, ajuizada em seu desfavor e de outros pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, rejeitou a prejudicial de prescrição e recebeu a petição inicial da demanda em todos os seus termos e para todos os efeitos legais (Id 101943955).

Ao arrazoar, a recorrente defendeu a configuração da prescrição da pretensão estatal, pois, sendo ela servidora comissionada à época dos fatos, o prazo prescricional teria se iniciado com a sua exoneração e não com a ciência do Ministério Público quanto ao ato supostamente ímprobo, não tendo aplicação os julgados mencionados na decisão agravada por se referirem a servidores efetivos. Sustentou, além disso, que não haveria possibilidade de prosseguimento da demanda objetivando apenas o ressarcimento ao erário e nem a prática de ato de improbidade administrativa a justificar o recebimento da ação.

Sob a relatoria do eminente Desembargador Márcio Vidal, foi negado provimento ao agravo de instrumento ao fundamento de que, sendo a recorrente servidora pública estadual efetiva desde o ano de 1995, o prazo prescricional para a propositura da ação de improbidade administrativa conta-se da ciência do ato tido como ímprobo pelo Ministério Público, nos moldes do art. 23, II, da Lei nº 8.429/92, e não da data da exoneração do cargo em comissão que ocupava à época dos fatos. E isso porque, não tendo se encerrado o vínculo efetivo da servidora, deve o mesmo prevalecer
para fins de apuração dos atos que atentem contra a Administração Pública, de sorte que a exoneração do cargo em comissão exercido anteriormente não influiria na contagem do prazo prescricional.

Para melhor compreensão dos fatos e da matéria controvertida pedi vista dos autos.

Nesse mister, não tenho dúvida em acompanhar o entendimento do eminente Desembargador Márcio Vidal para também negar provimento ao presente agravo de instrumento.

Com efeito, em análise dos autos, verifica-se que a agravante, à época dos fatos que levaram à propositura da ação de improbidade administrativa, era servidora efetiva da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos de Mato Grosso – SEJUDH/MT e ocupava, concomitantemente, o cargo de provimento em comissão de Assessora Parlamentar na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, não se tratando, portanto, como alegado, de servidor exclusivamente comissionado ou comissionado puro.

Neste caso, ainda que o ato tido como ímprobo se relacione à conduta da servidora no exercício do cargo de provimento em comissão e que, em relação a este, tenha havido a sua exoneração, o prazo prescricional deve ser contado da data da ciência dos fatos pelo legitimado para a ação de improbidade administrativa, por força do então vigente art. 23, II, da Lei nº 8.429/92, aplicável aos servidores que possuam vínculo de efetividade com a Administração Pública e que, frise-se, não prevê que a contagem do prazo de prescrição deva dar-se a partir do término do cargo em que concretamente teria ocorrido o ato de improbidade, veja-se:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego
”
.

Logo, não tendo havido ruptura do vínculo de efetividade da recorrente, deve o mesmo prevalecer
para fins de apuração dos atos que atentem contra a probidade da Administração Pública.

Nessa mesma linha, além do relevante julgado do Superior Tribunal de Justiça citado no voto do eminente relator (
AgInt no REsp n. 1.593.170/RJ), citam-se os seguintes arestos do Tribunal de Cidadania relacionados à controvérsia ora em exame:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. LEI N. 8.429/92, ART. 23, I E II. CARGO EFETIVO. CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO COMISSIONADA. EXERCÍCIO CONCOMITANTE OU NÃO. PREVALÊNCIA DO VÍNCULO EFETIVO, EM DETRIMENTO DO TEMPORÁRIO, PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Duas situações são bem definidas no tocante à contagem do prazo prescricional para ajuizamento de ação de improbidade administrativa: se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo; em outro passo, sendo o agente público detentor de cargo efetivo ou emprego, havendo previsão para falta disciplinar punível com demissão, o prazo prescricional é o determinado na lei específica. Inteligência do art. 23 da Lei n. 8.429/92.

2. Não cuida a Lei de Improbidade, no entanto, da hipótese de o mesmo agente praticar ato ímprobo no exercício cumulativo de cargo efetivo e de cargo comissionado.

3.
Por meio de interpretação teleológica da norma, verifica-se que a individualização do lapso prescricional é associada à natureza do vínculo jurídico mantido pelo agente público com o sujeito passivo em potencial
. Doutrina.

4.
Partindo dessa premissa, o art. 23, I, associa o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário. Ao mesmo tempo, o art. 23, II, no caso de vínculo definitivo – como o exercício de cargo de provimento efetivo ou emprego –, não considera, para fins de aferição do prazo prescricional, o exercício de funções intermédias – como as comissionadas – desempenhadas pelo agente, sendo determinante apenas o exercício de cargo efetivo.

5.
Portanto, exercendo cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro, para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por ser temporário
.

6. Recurso especial provido, para reformar o acórdão do Tribunal de origem em que se julgaram os embargos infringentes (fl. 617) e restabelecer o acórdão que decidiu as apelações (fl. 497)”
. (REsp n. 1.060.529/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/9/2009, DJe de 18/9/2009.) Grifei.

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRAZO PRESCRICIONAL.

CUMULAÇÃO DE CARGOS EFETIVOS COM DECORRENTES DE MANDATO E DE FUNÇÕES COMISSIONADAS. PREVALÊNCIA DOS CARGOS EFETIVOS NO CÔMPUTO DA PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DO INCISO II DO ART. 23 DA LEI 8.429/1992.

DIES A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 142, § 1º, DA LEI 8.112/90. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA, MAS POR OUTROS FUNDAMENTOS”.
(REsp n. 1.263.106/RO, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 11/12/2015.)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 23, I, DA LEI 8429/92. MANDATO ELETIVO. AFASTAMENTO PARA EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. CONTINUIDADE DO VÍNCULO PARA FINS DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. ARTS. 9º 10 E 11 DA LEI 8429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DO ATO ÍMPROBO EXPRESSAMENTE RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1.
A Segunda Turma desta colenda Corte já se pronunciou no sentido de que, caso sejam exercidos cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, deve prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública
.

2. A Corte a quo, com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, reconheceu que os recorrentes atuaram de forma dolosa, enriquecendo ilicitamente em prejuízo de recursos públicos, causando lesão ao erário e violando os princípios da administração pública.

Assim, é manifesto que a reversão do entendimento exposto no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

3. A análise da pretensão recursal no sentido de que sanções aplicadas não observaram os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com a consequente reversão do entendimento manifestado pelo Tribunal de origem, exige o reexame de matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido”
. (AgRg no REsp n. 1.500.988/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/2/2015, DJe de 19/2/2015.)

Veja-se, também, o entendimento do Tribunal de Justiça mineiro:

EMENTA: AGRAVOS DE INSTRUMENTO - NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO - CONDUTAS CULPOSAS - AGENTES OCUPANTES DE CARGO EFETIVO E EM COMISSÃO - TERMO INICIAL - ART. 23, II, DA LEI Nº. 8.429/92 - PRAZO - PENA DE DEMISSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO - OMISSÃO - APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/32 - PRAZO DE CINCO ANOS - PARTICULAR - MESMA SISTEMÁTICA APLICÁVEL AO AGENTE PÚBLICO - RECEBIMENTO DA INICIAL - INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO.

1 – (...). 3 -
Havendo cumulação de cargo efetivo e em comissão no momento da prática do ato improbo, para fins de análise do prazo prescricional, cabível considerar o término do vínculo do cargo efetivo, pois que o vínculo do agente público com a Administração não é encerrado com a exoneração do cargo em comissão
. Precedentes STJ.

(...).

6 - No momento do recebimento da inicial da ação de improbidade administrativa há um juízo de mera delibação dos fatos trazidos em tal peça em cotejo com a argumentação constante na defesa prévia, além da verificação da existência, nos autos, de lastro probatório mínimo indicativo da prática do ato de improbidade administrativa e da autoria do demandado, consoante os fatos narrados na exordial”.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.057462-4/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/09/2020, publicação da súmula em 18/09/2020) Grifei.

Logo, como bem pronunciou o eminente relator, exercendo cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato tido como ímprobo, há de prevalecer o primeiro para fins de contagem do prazo prescricional, pois o vínculo entre agente e Administração pública não cessa com a exoneração do cargo temporário.

In casu
, uma vez que o
Parquet
teve conhecimento do ato reputado ímprobo no ano de 2016, não há falar-se de prescrição da pretensão estatal veiculada em 09/11/2018. Afastada esta tese, por outro lado, restam prejudicadas as demais alegações da recorrente quanto à inviabilidade do prosseguimento da demanda com vistas ao ressarcimento ao erário por violação ao contraditório e inadequação da via eleita.

No mais, tendo sido demonstrada a presença de indícios suficientes da prática de ato de improbidade administrativa pela ora agravante, decorrente do aparente recebimento de remuneração sem a correspondente prestação do serviço público, correto o recebimento da petição inicial da demanda, máxime porque a sua rejeição é medida excepcional e somente pode ocorrer na hipótese em que os elementos de informação são robustos e irrefutáveis quanto à inexistência do ato ou da sua autoria, ou, ainda, quando ausentes as condições da ação e os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, o que não é o caso dos autos.

Posto isso, em sintonia com o entendimento do eminente relator e da Procuradoria-Geral da Justiça, hei por bem
negar provimento
ao recurso de agravo de instrumento para manter a decisão agravada que, rejeitando a prejudicial de prescrição, recebeu a ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de Gislene Santos Oliveira de Abreu
.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 31 DE JULHO DE 2323:

O RELATOR NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO SENDO ACOMPANHADO PELA 1ª VOGAL. PEDIU VISTA A 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS) ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 7.8.2023.

SESSÃO DE 28 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL):

Egrégia Câmara,

Cuida-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Gislene Santos Oliveira

de Abreu
, em desfavor da decisão proferida nos autos da
Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa n.
1039240-43.2018.8.11.0041
, que recebeu a petição inicial e rejeitou a prescrição.

A tese adotada pela parte agravante diz respeito a prescrição da pretensão, sob justificativa de que, embora seja servidora efetiva do Estado, os atos ímprobos lhes imputado teriam sido praticados no exercício do cargo em comissão e, considerando que a ação foi ajuizada pelo Ministério Público após o decurso de mais de 5 (cinco) anos da data da exoneração do cargo em comissão, a pretensão estaria fulminada pela prescrição.

Pretende, em preliminar, a declaração da prescrição, e após, o reconhecimento da impossibilidade do prosseguimento do feito quanto ao pedido de ressarcimento do erário e, no mérito, o não recebimento por ausência de comprovação do dano ao erário.

Em seu voto, o e. Desembargador Relator Márcio Vidal negou provimento ao recurso.

Pediu vista a 1ª Vogal, e. Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, e em seu voto acompanhou o raciocínio o e. Relator, para também negar provimento ao recurso em questão, e manter na integra a decisão de primeiro grau.

Pedi vista dos autos para melhor analise da questão.

Pois bem.

A Ação Civil Pública foi proposta objetivando a condenação da agravante às sanções previstas na Lei n. 8.429/92, pela prática de atos de improbidade administrativa prevista no art. 9º, caput, inciso I, da mencionada lei, e o ressarcimento ao erário no valor de R$ 236.215,08 (duzentos e trinta e seis mil, duzentos e quinze reais e oito centavos), pois
Gislene Santos Oliveira
, por ocasião do exercício do cargo de “Assessora Parlamentar”, no gabinete do requerido Romoaldo Aloísio Boraczynski Júnior, entre os anos de 2011 a 2012, teria auferido proventos, sem a devida contraprestação de trabalho (“servidora fantasma”), já que na maior parte deste período ela se encontrava residindo em outra cidade e outro Estado.

Conforme narrado pelo Ministério Público na petição inicial, a parte agravante teria contado com o auxílio dos requeridos Romoaldo Junior e Francisvaldo Pacheco, que teriam se omitido, permitindo a ocorrência de ilegalidades.

Da leitura da decisão agravada extrai-se que:

“Em primeiro lugar, é oportuno consignar que os fatos narrados nesta ação cingem-se apenas ao período de 01/04/2011 a 31/12/2012, no qual a requerida Gislene de Abreu, servidora pública do Estado de Mato Grosso, esteve cedida para prestar serviços na Assembleia Legislativa de Mato Grosso, mais especificamente, no gabinete do requerido Romoaldo Junior que, à época dos fatos, exercia mandato de deputado estadual.

Sobre a alegada prescrição, verifica-se que, pelos documentos juntados, a requerida Gislene Abreu foi exonerada do cargo em comissão de Assessor Parlamentar pelo Ato n.º 008/2013, com efeitos retroativos a 31/12/2012.

Com a exoneração, é certo que a requerida retornou a sua lotação de origem, junto a Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos, sendo que os afastamentos, férias e licenças que usufruiu foram concedidos por este órgão e não pela ALMT, como se pode verificar do ato administrativo n.º 020/2013/SAD, de 23/01/2013, que concedeu à requerida licença para qualificação profissional em nível de doutorado (fl. 430-pdf).

Desta forma, não é possível acolher a pretensão ministerial para considerar a data de retorno ao cargo de origem, pela requerida Gislene Abreu, apenas no ano 2017.

Contudo, há que se considerar que a requerida Gislene de Abreu é servidora efetiva da administração estadual e, mesmo com a exoneração do cargo comissionado de assessor parlamentar, não houve dissolução do vínculo funcional, mas sim, o retorno ao seu cargo de origem.

Desse modo, o prazo prescricional, no caso em comento, tem como marco inicial não a exoneração do cargo comissionado, mas sim, a data na qual, aquele que detém a legitimidade para a propositura da ação que visa a responsabilização por ato de improbidade administrativa, tomou conhecimento inequívoco da ocorrência do fato, o princípio da actio nata.

(...)

Da análise dos documentos que instruem a inicial, verifica-se que o legitimado ativo, nos termos do art. 17, da Lei n.º 8.429/92, teve conhecimento dos fatos no ano 2016, instaurando o Inquérito Civil n.º 014/2016 (SIMP n.º 000534-005/2016), para investigar a denúncia sobre a requerida, embora nomeada para exercer o cargo de assessor parlamentar e recebendo proventos regularmente, não desempenhava as suas funções na ALMT.

Desse modo, considerando a data da ciência dos fatos por aquele que detém a legitimidade ativa (ano 2016) e a propositura da ação (ano 2018), verifica-se que não decorreu o lapso temporal de 05 (cinco) anos necessário para o reconhecimento da prescrição.”

A controvérsia
levantada pelo advogado da parte agravante em sede de sustentação oral cinge exclusivamente a respeito da aplicação do prazo prescricional para a propositura da ação de improbidade, pois afirma que
a regra do prazo prescricional é a aplicável ao cargo em que o ato ímprobo, supostamente, foi cometido, que no caso seria do “cargo comissionado”, e não o “cargo efetivo” que a servidora ocupa.

Diz que, na época dos fatos a parte agravante foi cedida pelo Estado para laborar
no gabinete do Deputado demandado, sem nenhum ônus ao Governo, e por isso não houve cumulação de cargos, fato que reflete no prazo prescricional aplicado ao caso.

Ressalta que, a agravante pois deixou a função de "Assessora Parlamentar na Assembleia Legislativa de Mato Grosso" em 31-12-2012, de forma que o prazo prescricional começou a correr em 1-1-2013, se concretizando em 31-12-2017, portanto, deve ser reconhecida a prescrição, já que a ação foi ajuizada somente em 9-1-2018.

O STF firmou a tese 1199 na sistemática da repercussão geral de que: "
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
", de modo que se aplica ao caso o disposto na redação anterior do art. 23 da Lei 8.429/92.

Sobre o assunto, o artigo 23 da Lei nº
8.429
/92, institui três marcos temporais, quais sejam:

I)
até cinco anos após o término do
exercício
de mandato, de
cargo
em
comissão
ou de
função
de confiança;

II)
dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício
de
cargo

efetivo
ou emprego;

III)
até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art . 1° da Lei.

Conforme dito pelo ilustre advogado, dever-se-ia entender que o inciso aplicável ao caso seria o primeiro, face ao término do
exercício
de
cargo
em
comissão
pela servidora agravante e, portanto, restaria albergada pela lei a pretensão do
Parquet
, porém, além do
vínculo
comissionado,
Gislene Santos Oliveira de Abreu
já era servidora efetiva da
Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos de Mato Grosso – SEJUDH/MT e ocupava, ao mesmo tempo, o cargo de provimento em comissão na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso.

Inobstante, observa-se que, a despeito dos supostos atos ímprobos terem sido praticados enquanto a agravante ocupava cargo comissionado,
Gislene Santos Oliveira de Abreu
possuía vínculo efetivo com a Administração Pública, e, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, "
quando o ocupante de cargo comissionado também é titular de cargo efetivo, a
prescrição
se rege pela inciso II do art. 23 da Lei de
Improbidade
" (
EDcl no REsp 1643498/MG
, Rel.
Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/10/2017,
DJe
11/10/2017). Destaquei.

Por constar farta jurisprudência nos votos do relator e da 1ª vogal, no intuito de não cair em prolixidade, deixo de citar outros julgados, consignando que a matéria encontra-se consolidada nas Cortes Superiores.

Ao caso, deve incidir a norma contida no inciso II do art. 23 da Lei nº 8.429/92 (vigente à época), e não a do inciso I, pois a prevalência do vínculo com a Administração Pública não cessa com a exoneração de servidor público efetivo do cargo temporário – comissionado.

Considerando que, não houve dissolução do vínculo funcional, o prazo prescricional, no caso em comento, não se inicia com a exoneração do cargo comissionado, e sim no dia em que o Ministério Público, autor da ação, tomou conhecimento inequívoco da ocorrência do fato.

Ressalto, ainda, que, em se tratando de recebimento da inicial de ação de improbidade administrativa, não se olvida que o Juiz não precisa adentrar com profundidade aos elementos de configuração do ato ímprobo atribuído ao agente, tampouco expressar certeza da sua prática.

No entanto, para que seja adequado o recebimento, a decisão deve demonstrar, o mínimo de fundamentação, fazendo a subsunção dos fatos e prática dos atos à Lei de Improbidade, ou seja, é preciso que a decisão seja voltada à análise do caso proposito, indicando a presença de indícios suficientes da prática de atos ímprobos, o que se verifica da leitura do decisório.

Como dito pelo relator, a ocorrência
ou não do ato ímprobo e do dano ao erário restringem-se ao mérito da pretensão da ação de origem, e a aferição acontecerá na fase de instrução processual.

Ante o exposto,
acompanho o voto do relator
e da
1ª vogal
, assim como o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, para
negar provimento ao recurso de Agravo de Instrumento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/08/2023