Tribunal: TJMT
Processo: 1000399-21.2022.8.11.0111
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-30
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA OU DA SESSÃO DE JULGAMENTO PELO RECONHECIMENTO DE TESE DEFENSIVA NA VOTAÇÃO DO QUARTO QUESITO – INVIABILIDADE – OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL NA DESCRIÇÃO DA RESPOSTA AO QUESITO – MÍDIA AUDIOVISUAL QUE ESCLARECE A RESPOSTA DOS JURADOS NO SENTIDO DE REJEITAR A TESE DEFENSIVA DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – PRESENÇA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES E HARMÔNICOS PARA ACOLHIMENTO DA TESE ACUSATÓRIA CONTIDA NA DENÚNCIA – PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS – MATÉRIA NÃO ARGUIDA NA SESSÃO DE JULGAMENTO A TEOR DO ART. 571, VIII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – 2. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA INICIAL AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – BONS ANTECEDENTES E PRIMARIEDADE NÃO SÃO CRITÉRIOS ELENCADOS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO – PENA CORRETAMENTE FIXADA – 3. RECURSO DESPROVIDO.
1 . É inviável a anulação da sentença e/ou da sessão de julgamento quando evidente o erro material na descrição da resposta dos jurados a um dos quesitos formulados, circunstância essa, facilmente esclarecida pela mídia audiovisual de gravação da votação na sala secreta. Ademais, sabe-se que a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000399-21.2022.8.11.0111
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CRISTIANO LUIZ SCHUMACHER - CPF: 021.250.279-41 (APELANTE), RUY BARBOSA MARINHO FERREIRA - CPF: 326.360.409-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANASTACIO DA SILVA - CPF: 986.199.501-34 (ASSISTENTE), EDENILSON VALADARES DE SOUZA - CPF: 025.105.361-09 (ASSISTENTE), NARCISIO DA SILVA FIDELIS - CPF: 021.229.901-80 (ASSISTENTE), NILTON SILVA SANTOS - CPF: 016.106.441-82 (ASSISTENTE), SONIA RAMOS DOS SANTOS - CPF: 889.388.081-49 (ASSISTENTE), SUELEN DUARTE DE ALMEIDA - CPF: 039.102.771-95 (ASSISTENTE), SUELI GAZIERO - CPF: 016.486.981-66 (ASSISTENTE), GILBERTO DA SILVA - CPF: 019.948.211-08 (VÍTIMA), JULIANO BASTART PAVORE - CPF: 042.634.071-05 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DA UNIAO - CNPJ: 26.989.715/0001-02 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARISTELA DA SILVA FERREIRA - CPF: 024.298.151-84 (ADVOGADO), GILBERTO DA SILVA - CPF: 019.948.211-08 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TENTATIVA DE
HOMICÍDIO

DUPLAMENTE QUALIFICADO
– CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA –

1
.
NULIDADE
DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA
OU
D
A SESSÃO DE
JULGAMENTO PELO
RECONHECIMENTO DE TESE DEFENSIVA NA VOTAÇÃO DO QUARTO QUESITO
–
INVIABILIDADE
–
OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL NA DESCRIÇÃO DA RESPOSTA AO QUESITO – MÍDIA AUDIOVISUAL QUE ESCLARECE A RESPOSTA DOS JURADOS NO SENTIDO
DE REJEITAR A TESE DEFENSIVA
DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
–
PRESENÇA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES E HARMÔNICOS PARA ACOLHIMENTO DA TESE ACUSATÓRIA CONTIDA NA
DENÚNCIA
– PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS
–
MATÉRIA NÃO ARGUIDA NA SESSÃO DE JULGAMENTO A TEOR DO ART. 571, VIII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –
2
.
PEDIDO
DE
REDUÇÃO
DA

PENA
INICIA
L AO MÍNIMO LEGAL

–
IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
–

BONS ANTECEDENTES E PRIMARIEDADE NÃO SÃO CRITÉRIOS ELENCADOS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL –
RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO
–
PENA CORRETAMENTE FIXADA –

3
. RECURSO DESPROVIDO.

1 .

É inviável a anulação da sentença e/ou da sessão de julgamento quando evidente o erro material na descrição da resposta dos jurados a um dos quesitos formulados
, circunstância essa, facilmente esclarecida pela mídia audiovisual de gravação da votação na sala secreta. Ademais, sabe-se
que a decisão do Tribunal do Júri somente pode ser anulada quando for manifestamente contrária à prova dos autos, tendo em vista que os julgadores leigos avaliam os elementos de prova que lhe são disponibilizados conforme a íntima convicção de cada um, devendo, dessa forma, ser observada a soberania das suas decisões
, isso sem contar que, a matéria também não foi arguida na sessão de julgamento conforme dispõe o art. 571, VIII, do Código de Processo Penal
e,
igualmente, não foi demonstrado no processo qualquer prejuízo à defesa.

2
.
P
erpassando pela dosimetria
da

pena
do apelante
,
não se verifica ilegalidade, erro ou injustiça,
daí por que

deve ser

mantida
tal como consta d
a sentença
condenatória
, pois havendo duas
circunstâncias judiciais desfavoráveis, justificada está fixação da pena
inicial
acima do mínimo legal
. Ademais,
o
bservada a margem de discricionariedade da qual o magistrado se vale para a modulação da pena, não se mostra desarrazoado ou excessivo o
quantum
de aumento na pena-base aplicado,
quando considerado o intervalo entre a pena mínima e máxima cominada
.

3
.
R
ecurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Terceir
a
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso

de apelação criminal interposto

por

Cristiano Luiz Schumacher
,
contra a sentença prolatada pelo Juízo
da
Vara
Única
da Comarca de
Matupá
-MT
,
que
nos autos da

Ação Penal
n.
1000399-21.2022.8.11.0111
,

após julgamento pelo Conselho de Sentença,
conden
o
u
-o

à
pena de
10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão
,
em
regime inicial fechado,
em razão da
prática do
delito
de
tentativa de
homicídio qualificado por motivo
fútil

e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima (art. 121, § 2º,
I
I e IV,
c/c 14, II,
do Código Penal)
.

O apelante,
nas razões
encontradiç
as

n
o ID
156558175
,
postula: (i) a nulidade
da
sentença
condenatória
, ao argumento de que a tese de inexigibilidade de conduta diversa foi aceita pelos jurados quando da votação do 4º
q
uesito
ou, alternativamente, que
ele
seja submetido a novo júri
; e, subsidiariamente, (
ii
)
a fixação
da

pena inicia
l
no
mínimo legal, uma vez que as circunstâncias judiciais lhes são, em sua maioria, favoráveis.

Nas
contrarrazões
vistas

no
s

ID
s

157839651 e 157839653
,

a assistente de acusação e
o Ministério Público

requerem
o
desprovimento

do vertente
recurso
,
linha intelectiva, essa, perfilhada, nesta instância revisora, pel
a

P
rocurador
ia-Geral de Justiça
,

no parecer que se vê
no ID
158385672
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
constante
n
o ID
155021899
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 11 de março de 2022, por volta das 01h15min, em via pública, na Avenida Hermínio Ometto, Bairro Jardim das Flores, neste município de Matupá/MT, o denunciado
CRISTIANO LUIZ SCHUMACHER
tentou matar a vítima
GILBERTO DA SILVA
, por motivo fútil consistente em ciúmes, utilizando-se de arma
de
fogo, mediante recurso que dificultou sua defesa, não conseguindo consumar o ilícito por circunstâncias alheias a sua vontade.

A priori, registra-se que o denunciado nunca aceitou o relacionamento da vítima com sua ex-esposa Sônia, inclusive já proferiu ameaças anteriores à data do crime por esta razão.

Consta no procedimento investigatório que, na data acima delineada, a vítima saiu do estabelecimento comercial Mercearia Matupá quando passou a ser perseguida pelo denunciado, que se utilizando de seu veículo, uma camionete S-10, de cor prata, abalroou a motocicleta da vítima ocasionando-lhe sua queda.

Acontece que, com intuito de ceifar a vida da vítima, o denunciado saiu do veículo portando uma arma de fogo e desferiu um disparo em seu pescoço, estando a vítima caída ao solo no momento do disparo. Logo em seguida saiu o denunciado, tomando rumo ignorado.

A vítima, mesmo em condições debilitadas, foi ouvida no Hospital, quando narrou os fatos e afirmou a autoria do denunciado.

Frisa-se que tamanha foi a gravidade da situação que a vítima necessita em caráter de urgência de neurocirurgia, conforme documentos médicos encartados nos autos, inclusive se encontra tetraplégico, necessitando de cuidados em tempo integral (id. 82175126).

Não há como negar o recurso que dificultou a defesa do ofendido, pois uma vez que ele foi colhido de surpresa, sendo atropelado, não podendo esboçar qualquer reação diante da ação inesperada do denunciado, que se aproveitou do fato deste estar caído e atirou, não oferecendo nenhuma chance de defesa.

Ademais, o denunciado cometeu o ilícito em razão de ciúmes, de atritos pela vítima estar casada com sua
ex
mulher, evidenciando-se assim que o crime foi cometido em razão de motivo fútil.

Frisa-se ainda que todos os elementos colhidos nos autos durante as investigações, laudos e provas testemunhais demonstram claramente o animus necandi do denunciado, que perseguiu a vítima, atropelou e ainda desferiu um disparo nas proximidades da nuca, demonstrando a intenção de ceifar a vida da vítima.

Em razão disto, representou-se pela prisão temporária do denunciado nos autos PJE n° 1000230-34.2022.8.11.0111, que foi encontrado e preso no estado do Pará.

Por fim, ressaltasse que o denunciado anteriormente, já havia efetuado disparos de arma de fogo na direção de uma vítima, sendo instaurado procedimento investigativo e posteriormente houve a representação da Autoridade Policial, por Busca e Apreensão em desfavor do suspeito, no intuito de localizar a arma de fogo que teria sido utilizada no crime, nos autos PJE n° 1000121- 20.2022.8.11.0111, a na data dos fatos ainda aguardava decisão judicial.
[...].
Destaques no original

A
materialidade
e autoria
do delito de
tentativa de
homicídio duplamente qualificado fic
aram
comprovada
s
por intermédio dos documentos

encontradiços

n
estes
autos
;

bem como pela prova oral produzida durante
toda
a instrução processual
e, sequer, foram alvo da insurgência
do apelante
, que
se
limitou a requerer a nulidade da sessão de julgamento e a reforma da dosimetria da pena
que lhe foi aplicada
.

A
ntes de se entrar na questão deduzida
no vertente
recurso, é imperativo deixar esclarecido que, s
obre a anulação do júri em virtude do julgamento contrário à prova dos autos, o saudoso penalista
Júlio Fabbrini Mirabete
, deixou assentado
que:

Não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento. Unicamente a decisão dos jurados que nenhum apoio encontra na prova dos autos é que pode ser invalidada.
É lícito ao Júri, portanto, optar por uma das versões verossímeis dos autos, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão
.

(
In
Código de Processo Penal Interpretado. 7. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 1481).
Destacamos

Em relação à temática, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que o veredito dos jurados somente pode ser anulado nos termos do disposto no art. 593, III,
d
, do Código de Processo Penal, quando for manifestamente contrário à prova dos autos, porquanto os julgadores leigos avaliam as provas que lhes são disponibilizadas conforme a íntima convicção de cada um, impondo-se, por outro lado, a observância da soberania das suas decisões, em conformidade com o art. 5º, XXXVIII
,
da Constituição da República.

Ainda nesse caminho, deve ser anotado que os jurados não têm a obrigação de fundamentar o mérito dos seus veredictos, na medida em que deles se exige apenas que suas decisões sejam proferidas em sintonia com o contexto dos autos, de forma que a anulação do julgamento somente é admitida, quando se mostrar arbitrária, seja por inexistir elemento probatório ou por se sustentar em hipóteses inverossímeis, circunstâncias, essas, que, aliás, não ocorreram no caso em apreciação.

So
bre essa matéria
, José Frederico Marques, com a proficiência que lhe era inerente, ao discorrer sobre a disposição contida no art. 593, III,
d
do Código de Processo Penal,
esclareceu que
:

Necessário, no caso, para que o Tribunal
ad quem
, acolhendo o recurso, lhe dê provimento, é que o veredicto esteja em radical antagonismo com aquilo que de modo indiscutível promane, em relação à
questio

facti
, da prova dos autos”. “
Não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na prova que autoriza a cassação do veredicto: unicamente a decisão dos jurados que nenhum arrimo encontre na prova dos autos é que pode ser invalidada. Desde que uma interpretação razoável dos dados instrutórios justifique o veredicto, deve ser este mantido, pois, nesse caso, a decisão deixa de ser manifestamente contrária à prova dos autos
.

(
In
Elementos de Direito Processual Penal.

1 ed. v. IV.
Campinas :

Bookseller
, 1997, p. 233).
Destacamos

Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, firmou este entendimento:

HABEAS CORPUS. ART. 121, § 1º, DO CP. PLEITO DE CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE CONCLUIU PELA ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DO CONSELHO DE SENTENÇA COM FUNDAMENTO NO ART. 593, III, D, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE EM QUE OS JURADOS DERAM INTERPRETAÇÃO POSSÍVEL AO QUADRO FÁTICO APRESENTADO. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DO § 1º DO ART. 121 DO CP.

1. Somente é possível a anulação do Júri em apelação quando patente o julgamento contrário à prova dos autos, ou seja, quando a conclusão do corpo de jurados destoa flagrantemente dos fatos que lhe foram apresentados no processo.

2. No caso concreto, comporta o conjunto de provas a interpretação e o caminho seguido pelos jurados, principalmente pelas declarações do acusado, que afirma ter efetuado os disparos de arma de fogo contra o ofendido em razão de situação premeditada e armada por este para lhe prejudicar com sua esposa, oportunidade em que discutiram e entraram em luta corporal, podendo, inclusive, esperar-se o resultado pelo desenrolar da situação (fls. 71 e
seguintes ?
grifo
nosso ?
Parecer do Ministério Público do Estado de Santa Catarina nos autos da AC 2015.032159-1).

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença que reconheceu o privilégio previsto no art. 121, § 1º, do CP.

(STJ - HC 613.237/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020,
DJe
29/10/2020)
.

Destacamos

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO.

TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA.
NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA, VEDADA NA VIA ESTEIRA DO WRIT. NULIDADE. TESTEMUNHA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PREJUDICADO.

TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais, quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora.

2. Existindo elementos de prova que permitam aos jurados a adoção de qualquer das teses sustentadas pelas partes, descabe a anulação do julgado por decisão manifestamente contrária à prova dos autos.

3. A discussão sobre o acerto ou o desacerto do acórdão do Tribunal demanda o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado sem sede de habeas corpus. 4. Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior, o Processo Penal é regido pelo princípio do
pas
de
nullité

sans

grief
e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art.

563), o que não ocorreu na hipótese. 5. Prejudicado o pleito de revogação da preventiva, tendo em vista o trânsito julgado da sentença condenatória, nos termos da informação prestada pelo juízo de origem.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 336.207/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 08/08/2017,
DJe
18/08/2017)
.

Destacamos

Volvendo-se ao caso
sob apreci
a
ção
,

vê-se que não assiste razão ao apelante ao sustentar que
o seu julgamento deve ser anulado
, porque a
tese de inexigibilidade de conduta diversa foi aceita pelo Conselho de Sentença, na medida em que
a
resposta da maioria dos jurados ao 4º
q
uesito foi “não”
. No entanto,
tendo constado na ata de julgamento e na sentença
condenatória
que a resposta teria sido “sim”,
o seu
julgamento
foi
viciado
por conta do referido equívoco
.

Isso porque,
ao contrário do
sustentado pel
o
apelante
, ao serem questionados a respeito do 4º
q
uesito, a maioria dos jurados respondeu “
SIM
”, entendendo, pois, que
ele
agi
ra
de modo diverso, o que pode se
r facilmente constatado pela
leitura da

mídia audiovisual
que se vê no
ID 155023232 (
https://midias.tjmt.jus.br/midias/89bb1cba92f3f9b89d85a832ca94796f20221206202427323
), cuja votação se inicia em 13’11 da mídia.

É imperioso registrar que o 4º
q
uesito está assim redigido:
“
4º)
Era exigível outra conduta do acusado CRISTIANO LUIZ SCHUMACHER consistente na
tentativa de disparo de arma de fogo pela vítima Gilberto da Silva?
”.

Destaque
s
no original

Não obstante tenha sido anotado no termo de votação dos quesitos (ID 155023214) que a resposta se deu
“Por maioria NÃO”
, é evidente que se trata de
erro material
, eis que a mídia audiovisual de gravação do ato de votação dos jurados não deixa dúvida que o Conselho de Sentença decidiu, por maioria – quatro votos –, que
“SIM”, era exigível conduta diversa do apelante.

Além disso, é certo que o magistrado deu continuidade à votação dos demais quesitos
.
Sendo a
ssim,
tivessem, os jurados, aderido à tese defensiva, a votação teria sido interrompida e o apelante absolvido da prática
do crime de tentativa de homicídio qualificado pelo qual foi condenado, o que, de fato não ocorreu
, eis que todos os doze quesitos formulados foram votados na sala secreta
.

Ainda nessa seara, é imperioso registrar que eventuais nulidades não são mais passíveis de apreciação, pois estão prejudicadas pela preclusão, na medida em que nos termos dispostos no art. 571, VIII, do Código de Processo Penal, em processos de competência do Tribunal do Júri, as nulidades alegadas relativamente ao julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do
júri
, devem ser arguidas logo após sua ocorrência.

Nesse particular, da leitura da ata de julgamento enc
ontradiça
no ID
155023213
, se depreende que a defesa técnica do apelante não se

manifestou em plenário a respeito de qualquer inconformidade na
votação dos quesitos
, de modo que não há que se falar em nulidade.

Aliás, a respeito do tema, Guilherme de Souza Nucci leciona que:

Se nada for arguido, significa que a parte
conformou-se
ou permitiu a ocorrência do vício para que, no futuro, dele se valesse para anular o feito, o que é inadmissível, a teor do art. 565 do CPP.

(In Código de Processo Penal Comentado. 19ª – Rio de Janeiro: Forense, 2020, 1089).
Negritamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que mesmo as nulidades absolutas devem ser arguidas em momento oportuno, sob pena de preclusão, conforme se vê dos julgados abaixo
ementados
:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO DE DESERÇÃO DA APELAÇÃO. ART. 595 DO CPP, VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. NULIDADE. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Na espécie, diante da notícia de evasão do recorrente, o Juízo de primeiro grau julgou deserta a apelação e determinou expedição de mandado de prisão, bem como a certificação do trânsito em julgado da decisão condenatória, datada de 1998. Cientificada do ato processual, a defesa não se insurgiu. Após mais de 20 anos, a defesa impetra habeas corpus na origem para ter a nulidade reconhecida. 2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal." (
AgRg
no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019,
DJe
5/9/2019).
3. Embora o art. 595 do Código de Processo Penal tenha sido revogado pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, no ano da publicação da decisão em debate, referida regra ainda estava em vigor, razão pela qual a decisão que declarou deserta a apelação encontrava-se em consonância com a legislação vigente à época, não havendo que se falar em nulidade. 4. Recurso desprovido.
(STJ RHC 109.104/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020,
DJe
23/06/2020).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APELAÇÃO. ALEGADA NULIDADE NA DECISÃO DE PRONÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE QUEBRA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA, PRONÚNCIA E QUESITOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA EM ATA. PRECLUSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg
no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020;
AgRg
no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Esta Corte Superior possui entendimento de que a

superveniência de condenação pelo Tribunal do Júri torna prejudicada a apreciação de eventual nulidade na decisão de pronúncia. 3.
O
Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que eventuais nulidades ocorridas no plenário de julgamento do Tribunal do Júri devem ser
arguídas
durante a sessão, sob pena de serem fulminadas pela preclusão, nos termos da previsão contida no art. 571, VIII, do Código de Processo Penal. 4. Na hipótese, verifica-se que a defesa não fez constar em ata suas pretensas irresignações ocorridas no Plenário, consoante observado no acórdão atacado, razão pela qual ocorreu a preclusão.
5. Agravo regimental não provido.
(STJ
AgRg
no HC 592.476/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020).
Destacamos

Por conseguinte, não havendo qualquer pedido da defesa do apelante formulado durante a sessão de julgamento no que concerne à nulidade ora aventada
.

E
, considerando que em matéria de nulidades vige o princípio do prejuízo, consagrado na máxima
pas

nullité

sans

grief
, segundo
a
qual consoante dicção do art. 563 do Código de Processo Penal, não se deve declarar nulidade quando não resultar prejuízo comprovado para a parte que a alega, tem-se por inviável o reconhecimento de qualquer mácula eventualmente ocorrida em plenário durante
a votação dos quesitos pelos jurados
.

N
outro vértice,
pretende
o apelante
a
reanálise da dosimetria da pena
que lhe foi aplicada
,
ao argumento de que
seus
bons antecedentes e
sua
primariedade
não
foram considerados no cálculo dosimétrico
.

A propósito, estas são as assertivas do magistrado em relação à dosimetria da pena aplicada ao
apelante
:

[...]
Passo à individualização da pena na forma do art. 68 do Código Penal:

Ante a decisão encimada, atento ao princípio constitucional da individualização da pena e, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal,
passo a dosar a pena a ser aplicada ao acusado
CRISTIANO LUIZ SCHUMACHER
quanto à condenação do delito disposto no art. 121, §2º, inciso II e IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, considerando, primeiramente, as circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do Código Penal.

Quanto à valoração da
culpabilidade
, compreendida como o grau de reprovabilidade/censurabilidade da conduta do agente, é de rigor a valoração negativa no caso em análise.

O fato de a vítima ter fugido e o sentenciado a perseguido, executando disparo de arma de fogo em região vital (pescoço), indica a intensidade elevada do dolo e a maior reprovabilidade de sua conduta.

Cabe frisar que quando da análise da culpabilidade o julgador deverá sopesar a intensidade do dolo ou o grau de culpa. Essa análise busca compreender os chamados “graus de tendência interna”. Sendo assim, a circunstância de o acusado ter perseguido a vítima, inicialmente no sentido contrário da avenida (contramão) e posteriormente retornando pela mesma via, em alta velocidade com o veículo automotor, tal como demonstrado pelo vídeo acostado aos autos, reflete uma maior reprovabilidade da conduta, de modo a justificar a elevação da pena-base.

Verifico que o réu não registra
antecedentes
criminais.

Quanto à
conduta social
e
personalidade
, não há elementos para aferi-las.

Os
motivos
foram fúteis, eis que o acusado sentia ciúmes de sua ex-companheira que estaria namorando atualmente a vítima. Todavia deixo de valorar nesta fase inicial, pois será utilizada na fase subsequente.

As
circunstâncias
utilizada
com recurso que dificultou a defesa da vítima não será valorada nesta fase, pois restou utilizada para qualificar o delito.

As
consequências
são trágicas ante os efeitos danosos do crime para a vítima e seus familiares, eis que o Sr. Gilberto ficou tetraplégico, consoante laudos médicos inclusos nos autos (fls. 61/62, 347/356, 594 e 849/850).

Por tudo, é de rigor a valoração negativa da presente circunstância judicial.

O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a conduta do acusado, até mesmo por ter tentado fugir do acusado enquanto era perseguido por este.

Analisando, pois, o conjunto das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em
16 (dezesseis) anos de reclusão.

Na
segunda fase
da dosimetria, presente a circunstância agravante da futilidade, pois conforme restou demonstrado, o motivo do crime foi o ciúme que o acusado possuía da ex-esposa pelo fato de estar em relacionamento amoroso com a vítima.

Vale destacar que o reconhecimento do ciúme é admitido para a qualificação do delito por motivo fútil tal como exposto a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A QUALIFICADORA DA MOTIVAÇÃO FÚTIL RECONHECIDA NA PRONÚNCIA. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. STJ afastada ante a demonstração de que o pleito ministerial de restabelecimento da qualificadora da motivação fútil poderia ser analisado a partir de
revaloração
do quadro fático delimitado pelo próprio
acórdão
proferido pelo Tribunal a quo. 1.1. “Cabe ao tribunal do júri, considerando as circunstâncias do caso concreto, decidir se o ciúme pode qualificar o crime de homicídio e ainda se caracteriza motivo fútil ou torpe” (
AgRg
no
AREsp
1791170/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 25/5/2021,
DJe
28/5/2021). 2.
Agravo regimental
desprovido.(
AgRg
no REsp 1893184/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021,
DJe
25/10/2021)

Reconheço, outrossim, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal (confissão qualificada),isso porque o réu admitiu ter perseguido a vítima, além de ter realizado um disparo com arma de fogo contra o Sr. Gilberto, porém narrou que a conduta se deu por acreditar que seria alvejado por um tiro quando a vítima levou a mão para a cintura.

Neste sentido, o STJ firmou a seguinte súmula:

Súmula 545 STJ:
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

Nos termos do art. 67 do Código Penal, na hipótese de concursos de agravante e atenuante, a pena deve se aproximar do limite apontado pela circunstância preponderante. Nestes termos, a própria lei penal estabelece como circunstâncias preponderantes os motivos determinantes do crime e a personalidade do agente.

Sendo assim, compenso a agravante do motivo fútil com a confissão qualificada, assim como já reconhecido pelo STJ (
AgRg
no REsp 1627502/RO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 28/11/2017,
DJe
01/12/2017).

Pois tais razões, a pena intermediária permanece em
16 (dezesseis) anos de reclusão.

Na
terceira fase
da dosimetria da pena, não há causa de aumento. Todavia, presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, isso porque o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do acusado, por ter sido socorrido por populares após ter sido atingido por um projétil de arma de fogo, na região do pescoço. Neste ponto, a redução da pena deve ocorrer em seu patamar mínimo, uma vez que a conduta delitiva configurou a denominada “tentativa cruenta ou vermelha”, ou seja, a vítima foi atingida por disparo de arma de fogo, em região vital (pescoço), ocasionando sequelas graves (tetraplegia), tal como descrito no Laudo de Exame de Corpo de Delito de fls. 61, 62, 347 a 356, 594, 849 e 850, razão pela qual diminuo a pena em 1/3 (um terço). Nesse sentido, cito entendimento do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE.TENTATIVADE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DATENTATIVANO PATAMAR MÁXIMO.TENTATIVA CRUENTA.ITER CRIMINIS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADA CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

3. Para fins de individualização da pena, a moduladora culpabilidade diz respeito ao juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, ao maior ou menor grau de censura do comportamento do acusado, não se confundindo com a verificação da ocorrência dos elementos para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

4. In
casu
, extrai-se do acórdão recorrido que a referida vetorial foi negativamente sopesada pelas instâncias ordinárias com fundamento nos inúmeros disparos efetuados, sem pleno controle, em local onde se encontravam presentes diversas pessoas (e-STJ fl. 696), circunstância que, com efeito, torna a reprovabilidade da conduta delitiva mais acentuada, justificando o afastamento da pena-base a esse título. Precedentes.

5. No que concerne à
vetorial consequências
do crime, é cediço que a avaliação negativa do resultado da ação do agente somente se mostra escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

6. Na espécie, a Corte de origem apontou como justificativa para a mensuração negativa das consequências do crime o fato de a vítima ter sido submetida a 2 (duas) cirurgias em razão dos disparos que atingiram seu fígado e rim direito, e ficado hospitalizada por quase 20 (vinte) dias (e-STJ fl. 696), particularidades que, de fato, se revelam aptas a caracterizar maior gravidade do delito, para fins de individualização da pena. Precedentes.

7.
No que diz respeito à causa de diminuição de pena atinente à tentativa, as instâncias ordinárias aplicaram a fração de 1/3 (um terço), em razão do iter criminis percorrido pelo agente, consignando que, na espécie, a vítima não apenas foi atingida pelos disparos efetuados pelo recorrente, como necessitou ser submetida a procedimento cirúrgico em razão das lesões sofridas (e-STJ fls. 696/697). Nesse contexto, não se vislumbra ilegalidade a ser reparada na fração de diminuição aplicada pelas instâncias ordinárias
.

8. Ademais, entender de modo diverso, para alterar a fração da minorante de 1/3 (um terço) para 2/3 (dois terços), demandaria necessariamente o revolvimento de fatos e provas, o que também encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.

9. Quanto à alegação de que os mesmos fatos teriam sido utilizados na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, para exasperação da pena-base e escolha da fração de diminuição relativa à tentativa, respectivamente, configurando bis in idem, verifico que a referida tese não foi apreciada no decisum agravado, configurando, desse modo, indevida inovação recursal em sede de agravo regimental, o que não se admite. Precedentes.

10. Não bastasse isso, a tese relativa ao bis in idem não foi debatida pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 690/698), tampouco foi objeto de embargos de declaração, não podendo, portanto, ser analisada por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF.

11. Ainda que superados os mencionados entraves, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que não há se falar em bis in idem, em face da valoração negativa das consequências do delito, fundada no real grau de violação sofrido pelo bem jurídico tutelado, e a fração de redução da pena aplicada em decorrência da minorante da tentativa, nesse aspecto considerado o iter criminis percorrido pelo agente. Precedentes.

12. Agravo regimental não provido. (STJ. 5ª Turma.
AgRg
no
AREsp
1881761/CE. Min. Reynaldo Soares da Fonseca.
DJe
20/09/2021.
(Grifos nossos)

Neste contexto, reduzo a pena no patamar mínimo de 1/3 (um terço),razão pela qual fixo a pena
em definitivo em
10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

De acordo com a recente alteração trazida pela Lei nº 12.736/2012
[1]
, o juiz, ao proferir sentença penal condenatória, deverá calcular a detração penal e, se necessário, readequar o regime inicial do cumprimento da pena.

Em razão disso, reconheço em favor do réu o direito de detração do período em que permaneceu preso até a presente data (08 meses e 01 dia de prisão), todavia não há, pelo lapso temporal transcorrido, alteração no regime inicial de cumprimento da pena.

Dessa forma, o regime inicial de cumprimento da pena referente ao acusado CRISTIANO LUIZ SCHUMACHER será o
FECHADO
em conformidade com o art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal. [...].
(ID 155023210).
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Nota-se, pois, dos trechos da sentença acima reproduzidos, que a culpabilidade
do apelante
foi valorada de forma escorreita pela seu prolator, isso porque, partindo da premissa de que essa elementar do art. 59 do Código Penal está relacionada com o grau de intensidade da reprovação penal, resta concretamente demonstrada, neste
s autos
, que a conduta
por ele
praticada é merecedora de reprovação superior àquela já considerada pelo legislador ao estabelecer a pena em abstrato, mormente porque, mesmo a vítima fugindo
do recorrente
, foi perseguido e alvejado por disparo de arma de fogo em região vital.

Vê-se, pois, que o sentenciante valorou negativamente o critério referente à culpabilidade do
apelante
apresentando fundamentação idônea, baseada em elementos
concretos que justificaram a avaliação pejorativa do referido vetor, justificando, dessa forma, a exasperação da
pena
basilar sob esse aspecto.

Igualmente, no que se refere às consequências do crime,
infere-se
que o magistrado, acertadamente, atribuiu valoração negativa a
esse elementar
, eis que os danos à vítima ultrapassam a normalidade, na medida em que, segundo os laudos médicos
juntados

nestes
autos,
o ofendido
ficou tetraplégico em razão dos ferimentos sofridos pelo disparo de arma de fogo em região vital do corpo (pescoço).

Em
relação às demais circunstâncias elencadas no art. 59, do Código Penal, vê-se que o sentenciante considerou neutras os antecedentes, a conduta social, a personalidade do
apelante
e o comportamento da vítima. E
,
quanto aos motivos e circunstâncias do crime, o primeiro vetor foi utilizado como agravante na segunda fase da dosimetria da pena e o segundo para qualificar o crime de homicídio tentado.

É sabido que não há possibilidade de compensação entre as circunstâncias judiciais, tal como pretende a defesa, sendo certo que
a pena basilar, após a análise dos oito elementos já citados, apenas pode ser recrudescida, na medida em que deve ser observada a pena mínima estabelecida pela norma penal incriminadora que, no caso
destes
autos, não poderia ser iniciada abaixo de
12
anos, ainda que todas as circunstâncias lhe fossem favoráveis.

Por conseguinte,
ao se considerar o mínimo e o máximo cominados para o crime de homicídio qualificado – 12 a 30 anos –, não se mostra desproporcional o aumento da pena basilar em
dois
anos para cada circunstância tida por desfavorável, de modo que não merece reparo o aumento procedido pel
o
sentenciante
, tal como entendeu o
Superior Tribunal de Justiça
no julgado abaixo ementado
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A se considerar o máximo e o mínimo cominados para o crime de homicídio qualificado - 12 a 30 anos -,
não se mostra desproporcional o aumento da pena-base em 2 anos e 3 meses para cada circunstância tida por desfavorável
.
2. Segundo jurisprudência deste Tribunal, no
caso de existir mais de uma qualificadora, uma delas implica o tipo qualificado, enquanto as demais podem ser utilizadas para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, caso previstas no art. 61 do Código Penal, ou ensejar, de forma residual, a exasperação da reprimenda-base. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgInt
no
AREsp
1341203/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019,
DJe
11/12/2019).

Destacamos

Ademais disso, nas segunda e terceira fases da dosimetria da pena,
constata-se

que o cálculo foi realizado de modo irretocável, eis que reconhecido em desfavor
do apelante

a agravante
do motivo fútil que foi

compensada com a atenuante da con
fiss
ão espontânea, mantida a pena intermediária em 16 (dezesseis) anos de reclusão; e,
uma vez que foi
reconhecido o crime tentado
foi
considerado o
iter criminis
percorrido pelo
recorrente
e a proximidade de consumação do delito, aplic
ou-se
,
acertadamente,
a fração de 1/3 (um terço) de diminuição da pena
.

Diante do exposto, remanesce intacta a pena referente ao crime de
tentativa de homicídio qualificado
aplicada ao apelante
, qual seja,
10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão
.

Posto isso
, em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
ao
recurso
interposto por
Cristiano Luiz Schumacher
, mantendo
inalterada
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2023