Tribunal: TJMT
Processo: 1019113-71.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 – IMPETRAÇÃO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019113-71.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GILBERTO RODRIGUES PORTO - CPF: 052.302.878-45 (ADVOGADO), EDUARDO CORREA DA SILVA - CPF: 285.352.968-16 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), BOGNAR OURO FINO IND. E COM. EXPORTACAO E IMPORTACAO DE MATERIAL PARA CONSTRUCAO LTDA - CNPJ: 24.040.042/0001-14 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos (convocada.)

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 – IMPETRAÇÃO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 3.º, da Lei Complementar n.º 190/2022.

2. Considerando que a impetração foi após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias,
a reforma da decisão combatida é medida impositiva.

3. Recurso provido, decisão reformada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”,
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Antônio Horácio Da Silva Neto, em substituição legal, no mandado de segurança n.º 1021485-64.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que deferiu a tutela de urgência requerida, nos seguintes termos (ID. 92633644 – autos n.º 1021485-64.2022.8.11.0041):

“
Vistos, em substituição legal.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
BOGNAR OURO FINO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA.
contra ato indigitado coator da lavra do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO
GROSSO, ambos qualificados na exordial, objetivando a concessão da medida liminar para o fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do DIFAL até que o Estado do Mato Grosso edite legislação própria disciplinando a cobrança do DIFAL.

Escuda a pretensão à vista dos pressupostos da medida liminar:
fumus boni iuris
e
periculum in mora.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

À vista da nova legislação que passou a disciplinar o Mandado de Segurança (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009), para a concessão de medida liminar, mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Como se sabe, a medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do Impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.

Assim, o deferimento da liminar em Mandado de Segurança visa resguardar “
possível direito da Impetrante
”, para tanto basta a este a apresentação de relevantes fundamentos, assim como a possibilidade da ocorrência de dano pelo não acolhimento da medida.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

Como relatado, o presente mandamus foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do DIFAL até que o Estado do Mato Grosso edite legislação própria disciplinando a cobrança do DIFAL.

O pedido de liminar deve ser deferido, tendo em vista que a matéria já consolidou o entendimento indicado na peça de ingresso, pois, ao julgar as ADI nº 5464-DF, 5469/DF e o RE nº 1287019, restou fixada a tese de Repercussão Geral no Tema 1.093 pelo Pretório Excelso.

Eis a tese do Tema 1.093 em repercussão geral:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

Assim, a maior Corte do país assentou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do CONVÊNIO ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, do CONSELHO NACIONAL DE POLITICA FAZENDÁRIA (CONFAZ), pois invadiu o campo próprio de lei complementar federal, tudo nos termos do voto do MINISTRO DIAS TOFFOLI.

Decorre daí que, os Estados não podem cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, porque ainda vige o princípio da anterioridade anual tributária.

Em razão disso, conclusão simples e de ordem prática é que, como a publicação da mencionada Lei Complementar se deu no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Nesse ponto reside o fumus boni iuris, sendo certo que o perigo da demora é mais do que evidente porquanto a tributação não será estancada pelo Estado de Mato Grosso, causando à Impetrante inúmera e adversos prejuízos decorrentes da cobrança que será levada a efeito.

Posto isso,
e consoante a fundamentação supra,
DEFIRO A LIMINAR
vindicada para determinar à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o pagamento do DIFAL, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE nº 1287019, sendo essa deferida apenas para o período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo Estado de Mato Grosso.

Notifique-se a autoridade Impetrada, para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações de praxe, e, na oportunidade, intime-a do teor desta decisão.

Oficie-se a Procuradoria Geral do Estado sobre a presente decisão, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito, consoante previsão do art. 7º, II da Lei nº 12.016/2009.

Em seguida, abro vistas ao mister do Ministério Público, para, querendo, manifestar-se no presente feito, nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/09.

Após, decorrido o prazo das informações, prestadas ou não, voltam-me os autos conclusos para sentença.

Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo-se o necessário.

Cuiabá/MT, 16 de agosto de 2022.

ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO

JUIZ DE DIREITO EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL
”.

A parte agravante alega, em síntese, que não há falar-se em cobrança do ICMS DIFAL apenas a partir de 2023, ao argumento de que não ofende o princípio da anterioridade de exercício, ou mesmo, anterioridade nonagesimal, considerando que já passados os 90 (noventa) dias da publicação da LC/2022.

Destaca, ainda, que:
“a manutenção da decisão liminar importará lesão aos cofres públicos, além do perigo de efeito multiplicador”.

Assim, requer que seja dado provimento ao presente agravo, para que seja cassada a decisão recorrida.

O efeito suspensivo foi
deferido
(ID. 144645166).

Contrarrazões inseridas no ID. 146054151, por via das quais a parte agravada requer o desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento

do recurso (ID. 152813171).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA
:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se
de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra a decisão proferida nos autos de mandado de segurança (proc. n.º 1021485-64.2022.8.11.0041), que deferiu o pedido liminar.

Inicialmente, mister se faz destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Como é sabido, para a concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Acerca da questão posta, verifica-se que a controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b”

e “c”, da Constituição Federal, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a publicação da Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, ocorrida em 05 de janeiro de 2022.

É certo que, antes da edição da LC n.º 190, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do DIFAL-ICMS incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

A questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS n.º 93, de 17 de setembro de 2015, que
“Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”
, que foi posteriormente revogado pelo Convênio ICMS n.º 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema n.º 1.093):

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

À vista disso, editou-se a Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, que
“Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”
.

No tocante à produção dos efeitos da referida Lei, o artigo 3.º assim explicita:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal”.

Dessa forma, conforme o supratranscrito artigo, a produção dos efeitos somente se daria após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação, efetivada no dia 05 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

(...)”.

Mister se faz registrar que o Supremo Tribunal Federal, em decisão unipessoal do Ministro Relator, indeferiu a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 3.º, da Lei Complementar n.º 190, ao seguinte fundamento:

“(...)
Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)
. (STF, decisão monocrática, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 17 de maio de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 20 de maio de 2022)”.

Por outro lado, não compete à Câmara decidir acerca do afastamento da eficácia da norma, mormente quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF)
, ante a previsão expressa no
artigo 3.º da Lei Complementar n.º 190, tendo em vista que violaria a cláusula de reserva de plenário (artigo 97, da CF), por não existir decisão do STF acerca da questão.

O caso
sub examen,
não se enquadra na hipótese do parágrafo único do artigo 949, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

“Art. 949. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

Sendo assim, não existe a possibilidade de afastar a eficácia da norma com a finalidade de autorizar a cobrança do diferencial de alíquota, a partir da publicação da lei regulamentadora, ocorrida em 05 de janeiro de 2022, ou, postergá-la para o exercício financeiro seguinte.

Dessa forma, concluo que, enquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, não decide sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3.º, da Lei Complementar n.º 190,
é de rigor a sua observância até decisão em sentido contrário,
presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei. Veja-se:

(...)

A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

(...)

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a)

não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b)

havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor (...). (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 164-165).

Ademais, cumpre esclarecer, ainda, que existe lei local válida e vigente, a saber, a Lei do Estado de Mato Grosso n.º 10.337, de 16 de novembro de 2015, que alterou a Lei n.º 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e tratou das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, o que afasta eventual alegação da necessidade de lei estadual a regulamentar a matéria.

Assim, com a entrada em vigor da lei complementar geral, em 05.01.2022, parece-me, a princípio, com base no entendimento da Suprema Corte, que a Lei Estadual n.º 10.337/2015 passou a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida pelo fisco mostra-se válida.

E, no caso
sub examen
, considerando que o mandado de segurança n.º 1021485-64.2022.8.11.0041 foi impetrado em
09.06.2022
, ou seja, após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias,
a reforma da decisão combatida é medida impositiva.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO

ao vertente recurso,
para reformar a decisão agravada e, em consequência, indeferir a liminar na ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023