Tribunal: TJMT
Processo: 1003333-35.2020.8.11.0009
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003333-35.2020.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCOS DAPPER BALIERO - CPF: 046.058.591-60 (APELANTE), CARLOS FELIPE ALVES MOREIRA - CPF: 044.808.281-09 (ADVOGADO), JESSICA TEODORO DA SILVA - CPF: 038.416.071-95 (APELANTE), JESSICA TEODORO DA SILVA - CPF: 051.531.331-92 (APELANTE), MIDIA CARBO FERNEDA BORGUETTI - CPF: 024.100.051-36 (ADVOGADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), DIEGO ROBSON BOTAN - CPF: 005.933.831-84 (TERCEIRO INTERESSADO), EPAMINONDAS ROSA FLUCH JUNIOR - CPF: 020.064.651-63 (TERCEIRO INTERESSADO), JESSICA TEODORO DA SILVA - CPF: 051.531.331-92 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
§ 4º
DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
– IRREGULARIDADE DO INGRESSO POLICIAL NO DOMICÍLIO – DENÚNCIAS ANÔNIMAS E ODOR DE ENTORPECENTE – AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA PELO AVÔ TAMBÉM MORADOR – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – REJEIÇÃO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – MÉRITO –
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/2006
– IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES
– CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS ALEGADA PELO APELANTE QUE, POR SI SÓ, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA –

CONDENAÇÃO MANTIDA

–
REDIMENSIONAMENTO DA FRAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PARA O MÁXIMO
– VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA FIXAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO – FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) APLICADA – REPRIMENDA REDIMENSIONADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inexiste violação ao domicílio e, de consequência, nulidade das provas obtidas, quando presente a fundada razão, consubstanciada na denúncia recebida pelos policiais, na movimentação de pessoas entrando e saindo da residência, e da forte cheiro de odor de substância entorpecente. Além, da autorização do avô do apelante para que os policiais adentrassem ao imóvel.

É imperiosa a manutenção da condenação do apelante porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas em ambas as fases da persecução penal.

Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8].

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
[Enunciado Orientativo n. 3].

Tratando-se de réu primário e sem antecedentes, a quantidade da substância entorpecente apreendida, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação à atividades criminosas ou participação em organização criminosa, de modo que sendo a acusação um fato isolado na vida do réu, faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.º 1003333-35.2020.8.11.0009 que tramitou pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Colíder /MT,
Marcos Dapper Baliero,
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, em regime inicial no semiaberto (id. 161476553).

Não se conformando com os termos da sentença
Marcos Dapper Baliero
interpôs recurso de apelação (id. 161476588), objetivando preliminarmente
(I)
a nulidade das provas, eis eu obtidas por violação de domicilio do apelante; no mérito
(II)
pela absolvição, diante do princípio do
in dubio pro reo
; alternativamente
(III)
a desclassificação da conduta para a posse para uso próprio; e
(IV)
a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima, ou seja, 2/3 (dois terços) pena-base no mínimo legal (id.
161479007).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do recurso, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (id. 161479019).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou pela
rejeição da preliminar
e, superada a preliminar, pelo
desprovimento
do recurso interposto pela defesa (id. 166095676), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Acusado condenado nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 417 dias-multa– Pugna, preliminarmente, pela nulidade da busca domiciliar. No mérito, requer a absolvição dos crimes de tráfico. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para uso e aplicação da minorante do tráfico privilegiado em grau máximo-
PRELIMINAR
– Invasão de domicílio – Crime de natureza permanente – Flagrante – Exceção constitucional (CF, art. 5º, XI) – Ausência de irregularidade ou vício capaz de macular as provas obtidas –
Pela rejeição da preliminar
.
MÉRITO
– Absolvição do tráfico ou desclassificação para uso – Inviabilidade – Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida – Depoimento dos policiais militares – Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possui forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório – Impossibilidade de aplicação da minorante em grau máximo, dada a quantidade de drogas apreendidas em poder do apelante –
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Dapper Baliero,
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, em regime inicial no semiaberto (id. 161476553).

Não se conformando com os termos da sentença
Marcos Dapper Baliero
interpôs recurso de apelação (id. 161476588), objetivando preliminarmente
(I)
a nulidade das provas, eis eu obtidas por violação de domicilio do apelante; no mérito
(II)
pela absolvição, diante do princípio do
in dubio pro reo
; alternativamente
(III)
a desclassificação da conduta para a posse para uso próprio; e
(IV)
a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima, ou seja, 2/3 (dois terços) pena-base no mínimo legal (id.
161479007).

Peço vênia para transcrever a exordial acusatória:

“

Consta nos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 30 de novembro de 2020, por volta das 14h00, na residência localizada na Avenida Princesa Isabel, nº 736, Bairro Nossa Senhora da Guia, nesta cidade, os denunciados, agindo em concurso e com unidade de propósitos, guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, (08) trouxinhas de maconha que pesaram 72 gramas e 01 (um) porção da referida droga que pesou 75,8 gramas (a respeito, ver auto de apreensão de fls. 15 e laudo de constatação preliminar de fls. 89/90), em desacordo com determinação legal e regulamentar, quando foram surpreendidos e presos em flagrante delito.

Consoante se apurou, na data dos fatos os denunciados tinham em poder deles a droga acima referida, a qual era destinada ao consumo de terceiros.

A Polícia Militar foi informada por populares que na residência situada no endereço acima descrito havia forte odor de droga e grande movimentação de pessoas.

Os policiais foram até o local e, com autorização do avô do indiciado (que reside no mesmo endereço), realizaram uma busca no imóvel e localizaram as porções da droga antes aludida, uma balança de precisão e R$ 20,00 em dinheiro (a propósito, ver auto de apreensão de fls. 15).

Interrogados, os denunciados permaneceram em silêncio (fls. 23/25 e 42/44).

A denúncia anônima que apontava a comercialização de drogas na residência, a quantidade da droga apreendida, a forma como estava acondicionada e o dinheiro apreendido, indicam, de forma segura, que a droga era destinada ao consumo de terceiros.

O dinheiro apreendido é produto de tráfico e, portanto, deve ser objeto de perdimento em favor da União

Ante o exposto, o Ministério Público denuncia JÉSSICA TEODORO DA SILVA e MARCOS DAPPER BALIERO como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06. Requer seja cumprida a providência do artigo 55 da Lei 11.343/06 (citação e notificação para oferecimento de defesa prévia por escrito, no prazo de 10 dias)...”
(id. 161480683).

PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR INTERMÉDIO DA BUSCA DOMICILIAR, EIS QUE REALIZADA SEM ORDEM JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO.

A defesa argumenta, em preliminar, que a busca e apreensão efetivada pelos policiais militares é eivada de nulidade, pelo fato de que realizada ao arrepio do direito fundamental da inviolabilidade do domicílio.

O artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que:
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Como visto, a garantia constitucional à inviolabilidade de domicílio prevista no artigo 5º comporta quatro exceções à inviolabilidade: (I) flagrante delito; (II) desastre, (III) prestação de socorro, (IV) determinação judicial, portanto, a situação do flagrante é uma das excepcionalidades constitucionais à inviolabilidade do domicílio, sendo este, também, o pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Conquanto não haja dúvidas de que
“o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”
(
STJ, HC 609.072/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)
, convém deixar registrado que, no caso em apreço, a fundada suspeita se verificou nas diligências prévias realizadas pelos policiais militares, aliado ao fato de ter sito localizada com o acusado uma porção de substância entorpecente no momento de sua abordagem, em via pública, nas proximidades do cemitério
.

In casu
, emerge dos autos que os policiais militares receberam denúncias anônimas relatando a traficância realizada pelo apelante Marcos Dapper Baliero e pela sua companheira Jessica Teodoro da Silva, inclusive havendo um forte odor no local pelo consumo dos entorpecentes.

O Policial Militar Epaminondas Rosa Fluch Junior, em juízo, informou que receberam uma denúncia referente a existência de drogas em uma residência, onde provavelmente o informante seria um familiar, haja vista a precisão dos fatos. Que
no local foram autorizados a adentrarem pelo casal de idosos que lá se encontravam
e, ao revistarem a residência, localizaram no quarto do apelante as drogas, dinheiro, plástico filme e balança de precisão. Por fim, que a coacusada Jessica lhe disse que o entorpecente seria de propriedade do seu esposo (apelante).

Neste particular, registro que resta evidenciado que a abordagem seguiu o protocolo da polícia em, ostensivamente, averiguar comunicação de ocorrências sejam, a princípio, penalmente típicas ou não. É importante registrar que é papel da Polícia Militar o policiamento ostensivo e preservação da ordem pública, à luz do artigo 144, §5º da Constituição Federal.

Com efeito, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.

Ainda, o ingresso dos policiais militares foi franqueado pelo avô do apelante Marcos, este residindo no mesmo ambiente dos demais, bem como não constando nenhuma negativa para o ingresso dos militares pela coacusada Jessica em seu quarto.

A propósito, e a jurisprudência:

“APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. Nulidade do feito por invasão de domicílio. Não acolhimento. Acusado que se encontrava em situação de flagrante. Entrada na residência autorizada pela esposa do réu. Fundadas razões que autorizaram a localização dos entorpecentes no imóvel. Precedentes. Delito permanente. Absolvição pretendida. Descabimento. Materialidade e autoria comprovadas. Guardas municipais harmônicos ao ratificar os termos da denúncia. Versão apresentada pelo acusado desvinculada das provas colhidas. Condenação correta. Dosimetria. Pena-base fixada 1/3 acima do mínimo, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea rechaçado. Menoridade relativa já sopesada na pena imposta. Privilégio corretamente não aplicado. Reprimenda inalterada. Regime fechado imperioso. Apelo desprovido.”
(TJSP; ACr 1500734-24.2020.8.26.0567; Ac. 14647290; Sorocaba; Oitava Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Juscelino Batista; Julg. 20/05/2021; DJESP 25/05/2021; Pág. 2450)

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS POR PROVAS PRODUZIDAS EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MAIOR CAPACIDADE ECONÔMICA DO RÉU. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A FIXAÇÃO DE VALOR DIVERSO DO MÍNIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não procede a alegação de violação de domicílio por ingresso irregular de policiais militares na residência do apelante, pois, além da situação de flagrância, o acervo probatório evidencia que a entrada dos agentes de segurança pública foi autorizada pelos moradores. Ausentes elementos a comprovar a maior capacidade econômica do acusado e inexistindo fundamentação concreta a justificar o estabelecimento da reprimenda substitutiva de prestação pecuniária em patamar acima do mínimo legal, há que se fixar a reprimenda no menor valor possível.”
(TJMG; APCR 0013304-44.2019.8.13.0687; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Glauco Fernandes; Julg. 31/03/2022; DJEMG 08/04/2022)

Como se sabe,
“A inviolabilidade domiciliar não é absoluta, como qualquer direito fundamental, tanto que o art. 5º, XI, da Constituição excepciona a inviolabilidade no caso de flagrante delito, independente de decisão judicial. No caso, o arcabouço fático consolidado aponta situação de flagrância na busca domiciliar, o que afasta qualquer nulidade da prisão. Outrossim, a superveniência de título apto a justificar a prisão preventiva faz perder objeto qualquer discussão acerca da legalidade da prisão em flagrante, conforme a consolidada jurisprudência desta Corte’
(
STJ, AgRg no RHC 134.554/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020)
.

Destaque-se, ainda, que é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, contudo, exige-se, além de indícios e fundamentos razoáveis de existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente, a observância dos limites delineados pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inviolabilidade do domicílio.

O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (REsp n. 1.558.004/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2017) (
STJ, HC 593.232/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020).

Nesse diapasão, entendo plenamente justificada a busca domiciliar levada a efeito pelas autoridades policiais, diante das fundadas suspeitas de que naquela residência ocorria a prática do crime permanente de tráfico de drogas.

Com base em tais premissas, não há falar em nulidade das provas obtidas, máxime porque a Constituição Federal excepciona a possibilidade de ingresso nessa circunstância, sem que isso implique ofensa à inviolabilidade do domicílio.

Colho da jurisprudência:

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – IRREGULARIDADE DO INGRESSO POLICIAL NO DOMICÍLIO – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – DEPOIMENTO COERENTE E HARMÔNICO DOS POLICIAIS – ÁLIBI DEFENSIVO FRÁGIL – IMPOSSIBILIDADE – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Inexiste violação ao domicílio e, de consequência, nulidade das provas obtidas, quando presente a fundada razão, consubstanciada na denúncia anônima recebida pelos policiais, na intensa movimentação de usuários próximo à residência, e da localização de substância entorpecente na posse do acusado, em via pública, durante a busca pessoal.

“O acórdão proferido pelo Tribunal estadual está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que a ‘entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Precedente: RE 603.616, Relator(a): Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de GILMAR MENDES, DJe de 10/05/2016, Tema 280 da repercussão geral’ (RE 1.351.633-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno)” [STF, ARE 1374032 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 2/5/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 6-5-2022 PUBLIC 9-5-2022].

“É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, contudo, exige-se, além de indícios e fundamentos razoáveis de existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente, a observância dos limites delineados pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inviolabilidade do domicílio.

O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (REsp n. 1.558.004/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2017)” [STJ, HC 593.232/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020].

A inverossimilhança da versão apresentada na fase judicial não pode ser considerada para fins de absolvição ou de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo pessoal, máxime quando a autoria delitiva está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais responsáveis pela apreensão dos entorpecentes e do ácido bórico, produto comumente utilizado no preparo de drogas para comercialização.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado Orientativo n. 8].

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” [Enunciado Orientativo n. 3].”
(N.U 1002356-41.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/08/2022, Publicado no DJE 28/08/2022)

“[...] A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito” (STF, RE 1298036/RS).

No tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de ‘prosseguimento ininterrupto às diligência’ (STF, HC n. 200.409/MG); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC n. 176368/SP); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE n. 1305690/RS); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC n. 179689 MC/SP); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl. 42152/SC), dentre outras hipóteses [...]”
(
TJMT, N.U 0002843-28.2019.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/5/2021, Publicado no DJE 27/5/2021”.

Por outro lado, os policias militares ouvidos em juízo (os quais prestaram declarações de forma compromissada), afirmaram que a avó do apelante franqueou o ingresso na propriedade.

Destarte, não há falar em entrada ilegal em domicílio, porquanto, além de os policiais afirmarem que houve a expressa autorização verbal para a entrada nos referidos imóveis.

Analisando os autos, tenho que a busca realizada na residência foi lícita, eis que embora sem determinação judicial, o Supremo Tribunal Federal já decidiu reiteradamente que é possível a entrada em domicílio, sem mandado judicial em caso de crime de natureza permanente.

Colaciono a seguir excerto de acórdão recente do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

“(...) Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes. (...)”
(RHC 99.309/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018)

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRELIMINAR DE MÉRITO. Invasão de domicílio. Nulidade das provas. Rejeição. Crime permanente. Fundadas suspeitas. Prevalência do direito coletivo à segurança em detrimento do direito individual. Tráfico de drogas. Pedido de absolvição. Inviabilidade. Materialidade evidenciada através de exame pericial. Constatação da existência de cocaína na substância apreendida. Pedido de absolvição quanto ao crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06. Acolhimento. Conjunto probatório frágil que não atestou a permanência e a estabilidade da associação. Dosimetria. Aumento da pena-base. Culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Fundamentação inidônea. Decote. Redimensionamento da pena. Necessidade. Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(TJCE; ACr 0000114-41.2018.8.06.0138; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Haroldo Correia de Oliveira Máximo; DJCE 28/04/2022; Pág. 374)

E ainda, é o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI Nº 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS. PRELIMINAR REJEITADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS. HARMÔNICOS E COESOS. PLEITO ALTERNATIVO. PRETENDIDO O AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA RELATIVA À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE. A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial. A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um Decreto condenatório, principalmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (STJ, AGRG no RESP 1863836/RS, julgado em 06/10/2020). Desde que não valoradas na primeira fase, as circunstâncias judiciais não preponderantes previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. É vedado modular a minorante do tráfico privilegiado apenas com base na quantidade ou natureza do entorpecente apreendido.”
(TJMT; ACr 0000446-98.2017.8.11.0042; Primeira Câmara Criminal; Rel. DES. PAULO DA CUNHA; Julg 05/04/2022; DJMT 08/04/2022)(Negritou-se)

“APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE. ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NÃO ACOLHIMENTO. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A FINALIDADE MERCANTIL DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. RÉ QUE ASSUMIU PARTE DA PROPRIEDADE DA DROGA E NEGOU A TRAFICÂNCIA. FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA -RECURSOS DESPROVIDOS. Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas se trata de crime permanente. Descabe cogitar em desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente pelos depoimentos dos policiais e circunstâncias da apreensão, que demonstram a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos. Descabida a pretensão do tráfico privilegiado quando as provas produzidas, aliadas ao fato de a ré responder a outra ação penal da mesma natureza, demonstrarem que ela se dedicava às atividades criminosas. Para a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes não basta a mera admissão da posse ou propriedade da droga para uso próprio. Deve ser mantida a sanção fixada adequadamente com base nos maus antecedentes e reincidência da acusada, o que torna inviável a fixação no mínimo legal previsto.”
(TJMT; ACr 0015682-85.2020.8.11.0042; Segunda Câmara Criminal; Rel. DES. PEDRO SAKAMOTO; Julg 06/10/2021; DJMT 15/10/2021)

Pelo exposto,
rejeito
a
preliminar de violação de domicílio arguida.

DA ABSOLVIÇÃO PELO PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO.

Superada a preliminar arguida, objetiva a absolvição, diante do princípio do
in dubio pro reo
; e, alternativamente pela desclassificação da conduta para a posse para uso próprio; e
(IV)
a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima, ou seja, 2/3 (dois terços) pena-base no mínimo legal,

Narra a denúncia que
no dia 30 de novembro de 2020, por volta das 14h00min, na residência localizada na Avenida Princesa Isabel, n. 736, Bairro Nossa Senhora da Guia, nesta cidade, o apelante e a coacusada, agindo em concurso e com unidade de propósitos, guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, 08 (oito) trouxinhas de maconha que pesaram 72 g (setenta e duas gramas) e 01 (um) porção da referida droga que pesou 75,8 g (setenta e cinco gramas e oito centigramas) em desacordo com determinação legal e regulamentar.

A materialidade delitiva restou demonstrada através do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, auto de constatação provisório de droga e laudo de constatação de droga, bem como pelos demais documentos amealhados ao feito.

Quanto à
autoria
delitiva, o apelante na fase inquisitorial utilizou seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Em juízo esclareceu que as drogas eram de sua propriedade e que eram para seu uso, pois frequentemente fuma maconha para ficar calmo, pois é muito ansioso e nervoso. Relatou, ainda, que comprou o entorpecente próximo à rodoviária e que havia guardado as drogas em uma mala na dispensa. Aduziu que todos da sua família sabem a sua condição de usuário pois até mesmo fumava nos fundos da casa, mas que estes não sabiam que havia droga guardada dentro da residência. Por fim, asseverou que a sua residência era muito frequentada por parentes e que não houve conversas a respeito da mercancia de entorpecentes no seu aparelho celular.

A coacusada
Jessica Teodoro da Silva
, em sede inquisitorial, utilizou seu direito de permanecer em silêncio, porém, em juízo, ressaltou que as drogas não eram de sua propriedade, mas sim, do seu esposo.

A testemunha
Diego Robson Botan
, policial militar inquirido em juízo, relatou que a guarnição havia sido informada da existência de uma residência com fluxo de pessoas, odor de entorpecentes e, inclusive, crianças no local. Que o avô do apelante realizou a denúncia e a avó ratificou as informações prestadas. Informou que foram encontradas porções de drogas, bem distribuídas e embaladas, bem como uma balança e que o ingresso na residência foi permitido pela acusada Jessica que informou serem os objetos de propriedade do seu esposo, inclusive colaborando com a abordagem e entrada no local.

Por sua vez, o Policial Militar
Epaminondas Rosa Fluch Junior
, em juízo, informou o recebimento de uma denúncia referente a existência de drogas em uma residência, onde provavelmente o informante seria um familiar, diante da precisão dos fatos. Que no local foram autorizados a adentrarem pelo casal de idosos que lá se encontravam e, ao revistarem a residência, localizaram no quarto do apelante drogas, dinheiro, plástico filme e balança de precisão. Informou que a coacusada Jessica lhe disse que o entorpecente seria de propriedade do seu esposo.

Destaca-se que durante as buscas descritas acima, foram encontrados e apreendidos: 02 (dois) aparelhos de celulares da marca Motorolla; 01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) nota de R$ 20,00 (vinte reais); 01 (um) isqueiro; 01 (uma) porção grande de entorpecente aparentando ser maconha e 08 (oito) porções menores de entorpecente aparentando ser de maconha (id. 161480677, p. 11).

Portanto, a forma com que as drogas estavam embaladas e fracionadas, somada a localização de dinheiro em valores também fracionados e a quantidade de aparelhos celulares, resta demonstrada que as drogas apreendidas tinham finalidade mercantil e que o apelante realizava o tráfico de drogas em sua residência.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...”
(Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o
Enunciado n. 8
pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao sentenciado; e ao contrário do que aduziu sua defesa, não há que se falar, na absolvição.

No mesmo sentido,
não cabe qualquer pretensão de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de posse de droga para uso próprio, ante a quantidade da substância entorpecente encontrada em poder do acusado, bem como o depoimento das testemunhas, evidenciam a prática do tráfico de drogas.

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que o apelante tinha em depósito substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do narcotráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de sua condenação pela prática dessa conduta.

Soma-se ao fato, também, a existência de uma quantidade significativa de entorpecentes apreendidos (uma porção grande e oito porções menores de entorpecente), somado à apreensão de uma balança de precisão, cujo objeto é comumente utilizado na mercancia de drogas, tornando-se temerário a tese desclassificatória.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser registrado que a desclassificação para o crime descrito no artigo 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação, essa, que não ficou demonstrada nestes autos, consoante asseverado linhas volvidas.

A propósito, não foi por outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao sentenciado; e ao contrário do que aduziu sua defesa, não há que se falar, na desclassificação de porte para uso próprio da substância entorpecente.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA, OU SEJA, 2/3 (DOIS TERÇOS) PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena realizada pela autoridade judicial:

“Sendo assim, estando demonstrada a materialidade e autoria do crime perpetrado apenas em relação ao acusado Marcos Dapper Baliero, a procedência parcial da pretensão punitiva estatal é medida que se impõe.

Doravante, atento aos ditames insculpidos no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, passo a dosar a pena.

Antecedentes imaculados. O grau de culpabilidade não extrapolou a conduta desta natureza. Os motivos ligados ao crime são injustificáveis, mas inerentes ao tipo penal em apreço. Circunstâncias e consequências, comumente, inerentes ao tipo penal. Ausentes informações sobre a personalidade e conduta social do réu. E a quantidade do entorpecente não deve ser considerada fator desfavorável.

Feitas as ponderações, fixo a pena base em seu mínimo legal, isto é,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Verifico que o réu faz jus a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista que é tecnicamente primário, de bons antecedentes e por não haver informação segura nos autos de que o mesmo se dedique às atividades criminosas e tampouco que integre organização criminosa, por tal motivo reduzo a pena em 1/6 perfazendo o patamar de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 417 dias-multa
, a qual
torno definitiva
por inexistirem demais causas capazes de influir em seu cômputo.”
(id. 161476553).

Quanto a causa especial de minoração prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, que prevê a diminuição de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena a traficante
“primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

A autoridade judicial consignou que “é tecnicamente primário, de bons antecedentes e por não haver informação segura nos autos de que o mesmo se dedique às atividades criminosas e tampouco que integre organização criminosa, por tal motivo reduzo a pena em 1/6”, mas sem qualquer fundamentação para a aplicação da fração mínima.

Desta forma, ante da ausência de provas contrárias nos autos, de forma que, impõe-se a aplicação da causa de diminuição na fração máxima, ou seja, em 2/3 (dois terços), chegando-se a pena final e definitiva de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, bem como ao
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, em regime inicial
aberto
.

Levando-se em consideração que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, foram reconhecidas como favoráveis ao réu, não há comprovação nos autos de que o réu seja reincidente e a pena definitiva foi fixada em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, fixo o regime prisional inicial aberto, para cumprimento da pena com fulcro no artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal.

No que importe a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, entendo que o apelante se enquadra em situação favorável para a obtenção do benefício, visto que a pena final é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, preenchendo assim as exigências previstas no artigo 44 do Código Penal.

Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade, por 02 (duas) restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução penal, a saber, prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, pelo mesmo prazo da condenação.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
ao recurso interposto por
Marcos Dapper Baliero
, tão somente, para redimensionar sua pena, na terceira fase da dosimetria, aplicando a causa de diminuição de pena especial em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), alcançando a pena definitiva de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, bem como ao
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, e, consequentemente, fixar o regime
aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a substituição da pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, pelo mesmo prazo da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/10/2023