Tribunal: TJMT
Processo: 0004312-98.2012.8.11.0007
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-15
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004312-98.2012.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GUILHERME LUIZ BATISTA - CPF: 034.787.811-32 (APELANTE), LAERCIO SALLES - CPF: 166.519.449-91 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.

TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.
1.
PRELIMINAR
.

NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA D
O
APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
INOCORRÊNCIA
.
MATÉRIA JÁ REJEITADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA
.
SUPOSTA MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
.
NÃO OCORRÊNCIA
.
EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES
.
CRIME PERMANENTE
.
EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE
.
REJEI
ÇÃO
.

MÉRITO
.

2.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI
DE
DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE
USUÁRI
O QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA.
CONDENAÇÃO MANTIDA
. 3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PERTINÊNCIA.
NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
E DA REINCIDÊNCIA.
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
4.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ACOLHIMENTO. PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA.
5.
DECLARAÇÃO
EX OFFÍCIO
DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA. CÁLCULO PRESCRICIONAL PELA PENA CONCRETAMENTE APLICADA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART.
107, IV, C/C
COM ARTS.
110, § 1º, E 109, V, DO CÓDIGO PENAL
. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA.

6. R
ECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
COM
RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

Deve ser rejeitada a pretensão de nulidade que já foi rechaçada por esta Corte de Justiça, mormente quando evidenciada a existência da justa causa para o ingresso forçado de acordo com o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal.

2
.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porque os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

3.
A pena fixada com alicerce em fundamentação inidônea deve ser redimensionada, impondo-se a reforma da sentença condenatória, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja imposta ao apelante pena justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime perpetrado.

4.
É cabida a aplicação da minorante da pena contida no art. 33, § 4º, da Lei
de D
rogas, porquanto ficou demonstrado que o apelante preenche, integralmente, os requisitos exigidos para a concessão do benefício, impondo-se, portanto, na espécie, o redimensionamento da pena que lhe foi aplicada.

5
. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, é
medida
que se impõe se decorrido lapso prescricional
entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória, com trânsito em julgado para a acusação, com a declaração de extinção da punibilidade do apelante, haja vista
se t
ratar de matéria de ordem pública, situação que torna possível sua declaração em qualquer tempo e grau de jurisdição.

6.
Recurso parcialmente provido. De ofício, reconhecida a pre
scrição da pretensão punitiva.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da

Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Guilherme Luiz Batista
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
0004312-98.2012.8.11.0007
, pelo Juízo da
5
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Alta Floresta
/
MT
, conden
ando-o

pela prática do crime de tráfico

de drogas
, capitulado no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
à pena de
9
(
nove
) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e

933
(
novecentos e trinta a três
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante
, nas razões
recursais
que se encontram
no ID
164742651
,

postula

a
declara
ção de
nuli
dade de
toda prova produzida

em razão de a busca domiciliar
ter sido realizada sem que houvesse
fundadas razões
ou
mandado judicial
com a sua consequente absolvição
.
E,

s
ubsidiariamente, postula:
(i)

a desclassificação do crime de tráfico de
drogas para o de posse de droga para o próprio uso, previsto no art. 28 do Código P
enal;

(
ii
)

o
afastamento da valoração negativa das
circunstâncias judiciais dos maus antecedentes
e da natureza da droga, reduzindo

a pena-base para o mínimo legal;
(
ii
i
)

o afastamento da reincidência pois foram considerados fatos ocorridos após o
s
que de
ram
origem

a
aç
ão penal

na qual foi prolatada a sentença recorrida
;
(
iv
)

reconhecimento e aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
, e

(v)

a
readequação do valor dos dias
-multa ao mínimo legal.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
164742654
, o Ministério Público requer a rejeição da preliminar
.

E
, no mérito, o
parcial provimento do presente recurso para
:
afastar a valoração negativa dos antecedentes e natureza da droga
;
afastar a agravante da reincidência por ausência de fatos anteriores com trânsito em julgado
;
bem como para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
171373198
,
em observância dos pareceres anteriores em relação à matéria,
o
pin
a
pela nulidade do ingresso em domicílio com a consequente absolvição.
E, s
ubsidiariamente, sem
se
manifestar sobre os questionamentos feitos em relação aos equívocos adotados pelo sentenciante ao fixar a pena
-
base e em relação a exclusão da agravante da reincidência, manifesta
-se
pelo provimento da pretensão defensiva para que seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
deste processo, porquanto a
busca

domiciliar
foi feita de forma ilegal

O
apelante busca a nulidade
deste
processo, com base na tese de que a
s
prova
s
colhida
s
por meio da busca

domiciliar
são
nula
s
, porquanto os policiais
militares

fizeram
as diligências
sem mandado judicial
, fundadas razões ou autorização
dele
.

Todavia, em que pese o apelante
ter
deduzida a presente tese de nulidade, constata-se que esse assunto já foi enfrentado por esta Terceira Câmara Criminal quando do julgamento do Recurso de Apelação Criminal n. 8114/2018 e mantida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário - ARE n. 1
.
196
.
614
,
relatado pelo Ministro Dias Toffoli,
tendo esta Corte se pronunciado sobre o tema
, ocasião em que, por unanimidade, proveu parcialmente o recurso interposto pelo Ministério Público
e anul
ou
a sentença absolutória do apelante,
momento em que foram
declaradas válidas a busca domiciliar e todas as provas colhidas durante a instrução processual, nos seguintes termos:

[...]
A exordial acusatória, encartada às fls. 05/06, narra os fatos da seguinte forma:

[...] No dia 01 de agosto do ano de 2012, por volta das 17 horas, em uma residência localizada na Rua Amélia Sabatini, Bairro Vila Rica, nesta urbe, Guilherme Luiz Batista, agindo de forma consciente, adquiriu, manteve em depósito e expôs a venda, 15g (quinze gramas) de substância análoga à pasta base de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta, que os policiais foram avisados por meio de uma ligação anônima, que na residência supracitada o suspeito estaria comercializando substâncias entorpecentes.

Diante dos fatos, diligências foram realizadas e chegando no referido endereço, os policiais encontraram o increpado juntamente com a pessoa de Bruno do Ramo Salomão, menor de idade, embalando em pequenas porções, substâncias análogas à pasta base de cocaína.

Verifica-se que no momento da abordagem, estava no local,
Ilaiane
Barbosa, que teria ido à residência entregar alguns produtos médicos solicitados por Guilherme, eis que é ele portador de deficiência física.

Ressalta-se que o increpado confessou ter comprado a referida droga e afirmado que iria vendê-la a terceiros, sendo os indícios de autoria corroborados ainda pelo menor que o acompanhava na ocasião.

A materialidade restou comprovada conforme laudo preliminar fls. 23/24.

Diante disso, foi dado voz de prisão ao increpado, sendo este encaminhado à Delegacia Municipal deste município de Alta Floresta/MT.
[
...]

Malgrado os fatos acima narrados, o magistrado de primeiro grau absolveu o apelado, por entender que a prova da materialidade do crime em apuração é ilícita, sob o argumento de que os policiais militares que fizeram a apreensão da droga e a sua prisão, realizaram busca na sua pessoa e busca e apreensão na sua residência, sem que existisse situação de fundada suspeita de flagrante e desprovidos de mandado judicial.

Inconformado, o Ministério Público postula a reforma do citado decisum, visando à condenação do apelado, asseverando que, no caso vertente, não há como se falar em nulidade da prova material por ausência de eventual mandado de busca domiciliar ou mesmo por falta de autorização para entrada dos policiais militares, porque existia indícios suficientes da situação de flagrante relativa a crime permanente (tráfico de drogas).

De fato, compulsando-se estes autos verifica-se que a pretensão do apelante merece prosperar, devendo a sentença absolutória ser anulada, para que outra seja prolatada pelo juízo de primeira instância, haja vista que não restou vislumbrada qualquer irregularidade na colheita das provas durante toda a
persecutio

crimininis
.

Com efeito, extrai-se deste álbum processual que o procedimento investigatório reprochado (busca pessoal e domiciliar) foi desencadeado a partir de notícias anônimas de que na residência de Guilherme Luiz estava sendo comercializada droga (fl. 15-v), informação, essa, que motivou o deslocamento dos policiais até o imóvel, onde encontram-no juntamente com outro indivíduo embalando substância entorpecente em pequenas porções. Ademais, naquela oportunidade, foram apreendidas uma porção de pasta-base de cocaína embalada em um prato (6 trouxinhas) e outra quantidade debaixo das pernas do apelado (15g), que é cadeirante, bem como a quantia de R$ 21,00 (vinte e um reais) em dinheiro, cujas apreensões foram realizadas em situação de evidente flagrância.

Como é de trivial sabença, o tráfico de drogas é crime permanente e, por isso mesmo, sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando o ingresso da polícia na sua residência sem a necessidade de mandado de busca e apreensão.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, tem idêntico entendimento, consoante se infer
e dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA. CRIME PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DISPENSABILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1.
É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante delito da prática de crime previsto na Lei Antidrogas ou no Estatuto do Desarmamento, como ocorreu na hipótese em apreço, até porque referidos crimes possuem natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência.

2. Agravo regimental desprovido. (STJ,
AgRg
no REsp 1595830/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2017,
DJe
11/04/2017).
Negritamos

TRÁFICO DE ENTORPECENTES
. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA.
AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA.
SUPERVENIÊNCIA DE DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. EVENTUAL ILEGALIDADE SUPERADA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE CONSTRIÇÃO. CUSTÓDIA LASTREADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. VIA INADEQUADA PARA O EXAME DA QUESTÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1.
É dispensável o mandado judicial quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas.
E eventual ilegalidade do flagrante ficou superada com a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva. Precedentes (...). (STJ, RHC 52.678/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014,
DJe
05/02/2015).
Negritamos

Por sua vez, este Sodalício não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, tal como se se infere dos julgados a seguir resumidos:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA –
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS DURANTE O FLAGRANTE, ANTE A ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INGRESSO DA POLÍCIA NA RESIDÊNCIA DO RÉU SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – INVASÃO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DA NARCOTRAFICÂNCIA – DESCABIMENTO – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – APREENSÃO DE UMA PORÇÃO DE MACONHA NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES APONTANDO A MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – REDUÇÃO DO QUANTUM APLICADO PARA AGRAVAR A PENA NO TOCANTE À REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – AUMENTO EM 1/5 (UM QUINTO) DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – EVIDENCIADA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – PRECEDENTES STJ – APELO DESPROVIDO

1.
Descabida a decretação de nulidade das provas obtidas com base na suposta violação do domicílio do apelante, porquanto o tráfico de drogas, por ser delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, máxime quando constatada a existência do estado de flagrância.

2. Se a negativa de autoria do apelante restou isolada nos autos e, de outro lado, as denúncias anônimas recebidas pelo Serviço de Inteligência da Polícia, os testemunhos judiciais dos policiais militares que participaram da operação e os termos de apreensão anexados aos autos, comprovam a localização de entorpecente na residência do apelante, assim como o exercício ilícito da mercancia de tal substância, em não se desincumbindo a Defesa de demonstrar eventual intenção escusa dos agentes da segurança em incriminar falsamente o réu, deve-se concluir pela existência de um conjunto probatório coerente e desfavorável ao agente, convergindo para a demonstração de que ele praticava o tráfico ilícito de drogas, a tornar inviável o acolhimento do pedido de absolvição.

3. Com o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, firmou-se a tese jurisprudencial e doutrinária de que, a despeito da ausência de previsão legal, o quantum adotado para as circunstâncias agravantes e atenuantes não poderá equivaler aos das causas gerais e especiais da terceira fase [1/6 a 2/3], mas a reincidência específica justifica a exasperação da pena em 1/5 (um quinto), conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (TJMT,
Ap
78723/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/10/2017,
Publicado
no DJE 07/11/2017).
Negritamos

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - 1. NULIDADE DA AÇÃO PENAL -
AVENTADA ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE E DAS DEMAIS PROVAS DELA DERIVADAS - OFENSA DO ART. 5º, XI, DA CF - AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA DOMICILIAR - DESNECESSIDADE
- COMÉRCIO ABANDONADO - AUSÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE DE POSSE DO LOCAL - ACESSO LIVRE A TODOS - RESSALVA DO TEXTO CONSTITUCIONAL - TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE "TER EM DEPÓSITO" -
FLAGRANTE PERMANENTE CARACTERIZADO
- NULIDADE NÃO CONFIGURADA - 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA VISANDO AO CONSUMO PESSOAL - INVIABILIDADE - LOCAL CONHECIDO COMO BOCA-DE-FUMO - CONFIRMAÇÃO POR USUÁRIO DE DROGAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - APREENSÃO DE DROGA E DINHEIRO RELATIVOS À NARCOTRAFICÂNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - 3. DOSIMETRIA DA PENA-BASE – CULPABILIDADE E PERSONALIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA - EXCLUSÃO DO CARÁTER PEJORATIVO DESSAS MODULARES – MAUS ANTECEDENTES - COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL - REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA -BASE - 4. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - INADMISSIBILIDADE - PREPONDERÂNCIA DA PRIMEIRA - PRECEDENTES - 5. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – PENA MAIOR DE QUATRO ANOS E REINCIDÊNCIA – 6. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE NUMERÁRIO APREENDIDO JUNTO COM A DROGA – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DA ORIGEM ILÍCITA - PERDIMENTO NECESSÁRIO (ARTS. 243, DA CF E 63, DA LEI Nº 11.343/2006) – 7. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se pode falar em invasão injustificada de domicílio, tampouco nulidade processual insanável da prisão em flagrante delito e das demais provas dela derivadas, decorrente da alegada inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, quando o ato prisional se dá em um comércio abandonado, de livre acesso a todos, sem qualquer grau de exclusividade de posse por parte da apelante. Além disso,
o delito de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo, o que torna dispensada ordem judicial de busca domiciliar.

2. Inviável reconhecer a condição de simples usuário da pessoa surpreendida mantendo sob depósito, em comércio abandonado identificado como sendo uma "boca-de-fumo", porções de drogas variadas, ainda que em pequena quantidade, cujo local é apontado por usuário de drogas e por policiais como sendo o local onde comumente é realizado o comércio malsão. (...). (TJMT,
Ap
16763/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/05/2017,
Publicado
no DJE 26/05/2017).
Negritamos

Na espécie, não se pode olvidar que os policiais militares Gilmar Schmitz, Rubens Rodrigues Borges Junior e Robson de Deus Bento fizeram as buscas pessoal e na residência do apelado amparados na denúncia acima referida, devendo ser esclarecido, ademais que, em relação ao ingresso na casa na qual foi apreendido o entorpecente e o dinheiro, tal diligência foi levada a cabo diante da constatação, de plano, pelos referidos agentes públicos, da preparação da droga para revenda, conforme se infere destes trechos das declarações dos três:

[...]
Que receberam denuncia via 190 e foram até o local indicado e viram que tinham umas pessoas na residência do réu e flagraram uma quantidade de entorpecente em um prato pronto para ser embalada
. Que tinham várias sacolinhas de plástico cortadas perto. Que fizeram revista nas pessoas que estava dentro da casa e encontraram debaixo do Guilherme outra quantidade de pasta base. Que segundo o que foi passado na denúncia, a residência era uma casa de venda de drogas.
Que no momento da abordagem o réu confessou que a droga era para a venda.

Que na hora que avistaram a droga no prato o réu confessou que tinha droga e já tirou de baixo do seu corpo e mostrou.
Que não se recorda se tinha cachimbo ou latas no local. Que lembra que estavam no local uma moça, um jovem acredita que seja o BRUNO e o GUILHERME [...]. (Trecho do depoimento de Gilmar Schmitz, CD de fl. 104 e transcrito no parecer da cúpula ministerial, fl. 249).
Destacamos

[...]
Que houve uma denúncia e quando chegaram na residência tinha um cadeirante e mais pessoas no local
. Que ao fazerem a busca nas pessoas não encontraram nada, mas
quando fizeram a revista no GUILHERME foi encontrada uma porção embaixo de seu corpo entre a cadeira de rodas que ele usava
. Que recorda que encontraram um prato com papéis recortados prontos para fazer a embalagens de drogas e usavam o prato para dividir as porções. Que no momento não se recorda se o réu confessou a venda de droga. Que a denúncia indicava que o local era ponto de venda. Que a denúncia era de que o réu GUILHERME realizava a venda de drogas. Que não se recorda se tinha cachimbo ou latas no local [...]. (Trecho do depoimento de Rubens Rodrigues Borges Junior, CD de fl. 104 e transcrito no parecer da cúpula ministerial, fl. 249-v).
Destacamos

[...]
Que foram acionados via 190, pelo COPOM e ao deslocar no local encontraram uma pequena porção de droga em cima de um prato e o restante estava escondida embaixo da perna, do corpo do réu, que estava na cadeira de rodas.
Que ele era cadeirante. Que a denúncia dizia que o local era ponto de venda de drogas. Que encontraram a droga em posse do réu. Que tinha um adolescente no local e quando chegaram os presentes estavam preparando a droga. Que eles tinham acabado de comprar a mercadoria, que na denúncia dizia isso.
Que a denúncia detalhava exatamente o local e o que o GUILHERME seria a pessoa que estava traficando e que era só olhar na perna dele que ia encontrar a droga
. Que na oportunidade o denunciado confessou que estava com a droga para a venda. Que não se recorda se tinha cachimbo ou lata no local. Que pegaram eles embalando a droga. Que no momento o réu estava na cadeira de roda e o menor que estava presente estava com o prato. Que tinha outros menores no local. Que segundo a denúncia a residência era do réu [...]. (Trecho do depoimento de Robson de Deus Bento, CD de fl. 104 e transcrito no parecer da cúpula ministerial, fl. 249-v).
Destacamos

Dessa forma, impõe-se concluir que, no caso vertente, não ocorreu qualquer ofensa ao art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal, eis que não houve violação ao domicílio do apelado, porquanto se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele, sendo, portanto, válidas as provas colhidas durante a instrução processual, devendo, por conseguinte, ser anulada a sentença absolutória prolatada, a fim de que o conjunto probatório seja examinado pelo magistrado de primeiro grau e exarada nova sentença.

Por outro lado, considerando-se que o togado da instância primeira não chegou a valorar as provas existentes neste caderno processual, resta prejudicada a análise dos demais pedidos deduzidos pelo apelante no recurso, referentes à condenação e aplicação de pena, a fim de se evitar supressão de instância.

Posto isso, em parcial sintonia com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso do Ministério Público, para anular

a referida sentença absolutória, declarando válidas as provas colhidas durante a
instrução processual e determinando, por conseguinte, o retorno deste feito ao juízo de origem para que outra sentença seja prolatada.

É como voto.
Destaques no original

(ID 164741738, p. 31
-
42)

Na hipótese
,

com base no

pedido do
apelante
,

a Procuradoria-Geral de Justiça encaminhou sua manifestação pelo provimento deste recurso ao argumento de que
os tribunais superiores modificaram o entendimento sobre o tema
,
todavia tal postulação
que não deve ser acolhid
a
por esta Terceira Câmara Criminal
, porquanto, além de já ter sido enfrentada e rejeitada, no julgamento do Recurso de Apelação Criminal n. 8114/2018 foi concluído pela existência da justa causa, estando de acordo com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO.

D
e
fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como
se sabe
,
a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

No
caso destes autos,
os policiais militares ouvidos
nas duas fases da persecução penal a
firmaram que
após as denúncias anônimas que apontavam o apelante como traficante
indicando o local e especificando a
sua
condição de cadeirante e o fato de que ele escondia as petecas de alucinógeno em baixo da perna, foram
feitas
diligências preliminares nas quais foi possível identificar a intensa movimentação no local e, por fim, que havia um prato com alucinógeno pronto para ser manuseado pelo apelante, ensejando a justa causa para ingresso dos agentes públicos na
sua
casa independentemente da prévia expedição de mandado de busca e apreensão,
não te
ndo ocorrido qualquer ilicitude em referida diligência policial.

Destaque-se, ainda
nesse diapasão
,
que
o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n. 1
.
447
.
939/SP, julgado monocraticamente no dia 16 de agosto de 2023 pela Ministra Carmen Lúcia, afastou o entendimento adotado pela
Superior Tribunal de Justiça
, considerando válidas as provas obtidas em busca domiciliar
pela evidente existência de justa causa em situação similar a discutida neste recurso, razão pela qual não se sustenta a afirmação de que houve alteração jurisprudencial sobre o tema, devendo ser mantido o posicionamento já adotado por est
a
Terceira
Câm
ara
Criminal do julgamento do Recurso de Apelação Criminal n. 8114/2018,
que está
em perfeita consonância o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal.

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida
nestes
autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e
ao
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
do
apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte del
e
, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência
, caindo por terra a pretensão de absolvição nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Diante do exposto, a preliminar deve ser
rejeitada.

MÉRITO

A exordial acusatória,
que se vê no ID

164741734
, p. 24
-
25
, narra os fatos da seguinte forma:

[...] No dia 01 de agosto do ano de 2012, por volta das 17 horas, em uma residência localizada na Rua Amélia Sabatini, Bairro Vila Rica, nesta urbe,
Guilherme Luiz Batista
, agindo de forma consciente, adquiriu, manteve em depósito e expôs a venda, 15g (quinze gramas) de substância análoga à pasta base de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta, que os policiais foram avisados por meio de uma ligação anônima, que na residência supracitada o suspeito estaria comercializando substâncias entorpecentes.

Diante dos fatos, diligências foram realizadas e chegando no referido endereço, os policiais encontraram o increpado juntamente com a pessoa de Bruno do Ramo Salomão, menor de idade, embalando em pequenas porções, substâncias análogas à pasta base de cocaína.

Verifica-se que no momento da abordagem, estava no local,
Ilaiane
Barbosa, que teria ido à residência entregar alguns produtos médicos solicitados por Guilherm
e, eis que é ele portador de deficiência física.

Ressalta-se que o increpado confessou ter comprado a referida droga e afirmado que iria vendê-la a terceiros, sendo os indícios de autoria corroborados ainda pelo menor que o acompanhava na ocasião.

A materialidade restou comprovada conforme laudo preliminar fls. 23/24.

Diante disso, foi dado voz de prisão ao increpado, sendo este encaminhado à Delegacia Municipal deste município de Alta Floresta/MT.
[
...].
Negrito no original

No
mérito recursal
, verifica-se que o apelante postula
a desclassificação da traficância prevista na Lei
de D
rogas para a conduta de posse para o próprio uso, capitulado no art. 28 da Lei 11.343/06.

Todavia, não lhe assiste razão
.

Isso porque o
magistrado concatenou e discorreu de maneira escorreita com relação às provas colhidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa que acabaram por confirmar a versão narrada na denúncia, motivo pelo qual
a
condenação
do apelante
deve ser mantida nos moldes em que se encontra.

E tal afirmação se impõe, eis que ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a narrativa contida na peça acusatória, sendo imperioso destacar que mesmo no exercício do direito ao duplo grau de jurisdição o apelante não conseguiu trazer elementos capazes de desconstituir ou ao menos arrefecer a concatenação fático-probatória exposta na sentença condenatória, tampouco a conclusão a que chegou
o
magistrado.

Com efeito, acerca da prática do crime perpetrado pelo apelante, o
sentenciante assim se pronunciou
(ID
164741740)
:

[...]

Passa-se a transcrever o que se reputa relevante no tocante ao produzido em atividade

probatória pessoal em sede judicial (oitivas: depoimentos,
interrogatório, etc.
).

ROBSON DE DEUS BENTO, policial militar e testemunha, afirmou que a Polícia foi acionada via 190 e ele e uma equipe se deslocou ao local. Disse que encontrou o acusado com uma porção de droga em cima de um prato e o resto estava escondida debaixo da perna dele na cadeira de rodas.

Narrou que a denúncia anônima indicava um ponto de venda de drogas, detalhava o local e a pessoa que comercializava, bem como informou que a droga tinha sido adquirida recentemente e que era apenas chegar no local e olhar debaixo da perna e o produto seria encontrado. Disse que, no local encontraram a droga em posse do acusado, conforme indicação da denúncia.

Acrescentou que tinha um adolescente no local e eles estavam embalando e preparando a droga para comercialização.

Relatou que o acusado confessou que a droga era para o comércio. Não se recorda de ter visto, no local, latinha ou cachimbo de uso de drogas.

RUBENS RODRIGO BORGES JUNIOR, policial militar e testemunha, disse que houve uma denúncia e foi até a residência indicada. No local, deparou-se com o cadeirante e outras pessoas na casa.

Narrou que foi realizada busca nas pessoas e não encontrou nada, mas com o Guilherme encontrou na cadeira o entorpecente.

Disse que tinha papeis recortados para embalagem e um prato onde ele dividia as porções.

Esclareceu que a denúncia recebida mencionava o local e a pessoa denunciada.

GILMAR SCHIMTZ, policial militar e testemunha, afirmou que recebeu uma denúncia

via 190 e ele e a equipe foram até o local e viram algumas pessoas na residência. Disse que entraram na

casa e flagraram uma quantidade de entorpecente em um prato pronta para o embalo e umas sacolinhas.

Disse que foi realizada busca nas pessoas que estavam no local e debaixo do Guilherme

tinha outra quantidade de pasta base.

Narrou que a denúncia indicava a casa que estava sendo realizado comércio de drogas.

Esclareceu que logo que foi avistada a droga no prato o acusado já disse que iria

confessar e pegou o restante da droga e entregou.

GUILHERME, em interrogatório, disse que não estava vendendo entorpecentes e que a

droga localizada estava na sua casa era para uso pessoal.

Narrou que ainda usa droga de vez em quando.

Disse que o Bruno era um amigo que morava em sua casa e esclareceu que a droga

estava na sua mão.

Esclareceu que a droga estava em um pedaço e quando a polícia chegou na sua casa ele

ia começar a fumar a droga.

Disse que polícia chegou na casa e entrou para dentro, e um dos policiais o segurou e

outro segurou o menor e foi para os fundos da casa e bateu nele.

DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES (art. 33 da Lei 11.343/06)

Quanto à materialidade, quando se está a falar sobre entorpecentes e a possível prática

de tráfico, distinguem-se duas nuances sobre este ponto.

Em um prisma, tem-se a materialidade relacionada à própria natureza da substância encontrada. Neste aspecto, a materialidade está comprovada pelo Termo de Apreensão, Exame de Constatação preliminar e Laudo Toxicológico Definitivo.

Por tais documentos, conclui-se que foram encontradas e apreendidas 12 porções distintas de cocaína totalizando pesagem de 11,657g.

No Laudo definitivo, todos os itens foram verificados, resultando como positivo para presença de cocaína.

Sob outro ângulo, ainda sobre a materialidade, tem-se o que se pode denominar de materialidade relacionada à vinculação autoral.

Para se falar sobre tal aspecto, evidente que primeiro deve ser concluída a questão sobre quem era o dono do entorpecente encontrado.

Aí se está a falar da autoria, isso em seu conceito clássico.

Em relação a isso, fundamental delinear a dinâmica dos fatos.

Não há discrepância significativa entre as versões dos policiais que delineiam o cenário que é objeto da Denúncia.

Os policiais apontam que receberam denúncia que indicava a casa, a pessoa e outras informações detalhadas (como a compra da droga recente) sobre a comercialização de drogas.

Narraram que foram até o local indicado, entraram e encontraram o acusado Guilherme e outras pessoas na residência.

Extrai-se dos depoimentos que parte da droga foi encontrada em cima de um prato sendo preparada para embalar e comercializar e outra parte da droga apreendida foi encontrada na cadeira de rodas que estava sentado o acusado.

Os policiais também narraram que o acusado confirmou durante a abordagem policial que a droga era dele e era destinada ao comércio.

Em juízo, o acusado disse que a droga era sua, mas negou que era para o comércio, dizendo que era para consumo pessoal juntamente com seu amigo Bruno.

A versão do acusado, em juízo, pouco crível, torna-se descartada quando se analisam os demais elementos dos autos.

Há indicação de que Guilherme residia na casa, conforme por ele mesmo indicado, e inexistindo indicativo de outra pessoa ali residente, conclui-se que tudo que foi encontrado pertencia ao acusado Guilherme.

Volta-se ao ponto da vinculação autoral.

A definição do presente cenário passa pela análise do art. 28, §2º, da Lei 11343/06, o qual está assim redigido:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2o Para determinar se a droga
destinava-se
a consumo pessoal, o juiz atenderá à

natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação,

às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

[...]

Verifica-se, portanto, que a conclusão acerca da destinação dos entorpecentes passa pela análise dos elementos indicados no aludido artigo. Isso porque, a distinção entre o artigo 28 e artigo 33 da Lei de drogas é no tocante à finalidade especial prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006.

Passa-se, portanto, à tal análise.

Quanto à natureza, a cocaína, costumeiramente, são tanto drogas encontradas em situação de consumo pessoal, vale dizer, relacionada à compra para si, quanto à mercancia.

Em relação à quantidade, tem-se que a quantia indica cenário duvidoso, já que 12 porções distintas de cocaína totalizando pesagem de 11,657g podem ser adquiridos para consumo pessoal e “recreativo” (no sentido de fornecimento para consumo em conjunto).

Há também relevância na condição em que ocorreu a apreensão.

No tocante ao local e às condições
onde
se desenvolveu a ação, fundamental o conteúdo da instrução probatória.

A instrução probatória se deu com as oitivas de testemunhas que atuaram diretamente no encontro das drogas.

Como se verifica da argumentação já lançada, embora a quantidade de droga não seja vultuosa, nota-se que as circunstâncias indicam que a substância entorpecente era destinada ao comércio, especialmente pelo encontro das drogas em preparação e divisão para comercialização com a apreensão de embalagens destinadas para este fim.

Além disso, havia indicação por denúncias anônimas de que na casa era ponto de comercialização de drogas com indicação precisa do local e do acusado.

No tocante à tese da defesa, para comprovação da mercancia, não há necessidade de prisão em flagrante no ato da venda da substância entorpecente, sendo necessário analisar critérios objetivos que distingam a posse/porte de droga do consumo para a finalidade específica do tráfico de drogas.

Os atributos circunstâncias sociais, pessoais e antecedentes se mostraram relevantes (isso na visão da indicação do tráfico, donde parte a análise), tendo em vista que foram indicados cenários de envolvimento com o tráfico (duas condenações anteriores por tráfico de drogas).

Da forma como é apresentado, o que se tem é o acusado armazenando drogas sem autorização alguma com finalidade de “tráfico”, ou seja, NÃO para consumo próprio (sozinho ou para pessoa de seu relacionamento).

Portanto, em conclusão: GUILHERME LUIZ BATISTA praticou conduta que se amolda ao tipo penal do art. 33, “caput”, da lei 11.343/06, devendo, pela inexistência de alguma excludente, ser condenado por isso.
[...]
.

Destaques no original

Conforme visto, em que pese
a negativa
inverossímil
apresentada, a traficância por parte d
o apelante
ficou comprovada nestes autos, principalmente,
em decorrência
do
s
depoimento
s
judicia
is
do
s
policia
is militares
Rubens Rodrigo Borges Junior
e
Gilmar
Schimtz
que narraram com riqueza de detalhes toda a operação, na qual flagraram o apelante com
a pasta
-
base de cocaína em cima de um prato onde separava as porções para embalar nos recortes de sacolinhas que também foram apreendidos, além de ter sido localizado, um papelote da referida substância escondido de baixo da perna do apelante, ocasião em que
este
confidenciou aos agentes públicos que a droga apreendida se destinava ao comércio malsão, traficância, essa, que também ficou muito evidente pelo envolvimento de Guilherme Luiz Batista com o tráfico de drogas
também em outras oportunidades
.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais
militares
em incriminarem injustificadamente a apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
daqueles
.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Cabe destacar, ainda nessa vereda, que as questiúnculas deduzidas nas razões recursais do apelante para tentar desqualificar os depoimentos das testemunhas que apresentaram versões contrárias aos seus interesses, por óbvio, não têm o condão de diminuir o conteúdo desses elementos de convicção, na medida em que se trata de divergências acerca de questões periféricas existentes nas declarações das referidas pessoas, uma vez que o cerne dos fatos narrados na exordial acusatória foi esclarecido e aponta a autoria delitiva inegavelmente para o recorrente.

Além disso, é sabido que, para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, aposse, aguarda, o depósito, o oferecimento e a entregada substância de uso proscrito cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Ademais, quanto ao pleito de
desclassificação do crime de tráfico para o de uso, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é cediço que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de Drogas
exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo.

A
propósito, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”

De outra banda, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
do
apelante, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou apenas ser usuário de drogas, todavia, não conseguiu comprovar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir, ficando
evidenciado que a droga apreendida tinha como destino à mercancia, é imperativa a manutenção da condenação
do recorrente
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

E
sta Corte de Justiça
,

em
relação ao assunto,
firmou o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.º 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(TJMT, N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 01
.
03
.
2023
e

p
ublicado no DJE
de
03
.
03
.
2023)
Destacamos

Por outra vertente, no que tange ao pleito de redimensionamento da pena aplicada assiste razão ao apelante, não havendo muita discussão acerca do tema, tanto que houve concordância do Ministério Público atuante em primeiro grau de jurisdição, ficando claro que o sentencian
te
laborou em erro ao fixar a
pena
ora questionada.

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

E na fixação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput d
o art. 59do Código Penal
.

E
, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Na espécie, nota-se
que o sentenciante valorou negativamente ao apelante na primeira fase dosimétrica a natureza da droga apreendida (pasta
-
base de cocaína) e os
seus
antecedentes
;
e, na segunda etapa dosimétrica
,
considerou a agravante da reincidência.

Contudo
,
a natureza deve ser valorada concomitantemente
com a
quantidade do alucinógeno apreendido, que, na hipótese em análise foram pouco ma
i
s de 11g (onze gramas), sendo, portanto, inidônea a valoração levada
a
cabo pelo prolator do édito condenatório.

Além disso,
o
sentenciante considerou os antecedentes e a
reincidência
do apelante
com base em processo executivo de pena referente a fatos perpetrados depois daquele narrado na
denúncia que deu origem
a

esta
açã
o penal
o que, à toda evidência, não é permitido no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse contexto, como não remanesceu qualquer circunstância judicial desfavorável ao apelante, ele é primário, e, na época da prática do crime narrado na exordial
acusatória
,
1
º
de agosto do ano de 2012
,
não existia qualquer elemento que demonstrasse que ele se dedicava à atividade criminosa ou que integrasse organização criminosa,
o apelante

preenche todos os requisitos elencados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
.

Além do mais, considerando a quantidade da droga apreendida (11,657g de pasta
-
base de cocaína), razoável que a redução seja na fração máxima de 2/3 (dois terços), em razão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a pena pelo crime de tráfico de drogas de
Guilherme Luiz Batista
, da seguinte forma:

Na primeira fase,
em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, e não havendo circunstâncias judiciais a serem sopesadas em desfavor do apelante, fixo a pena-base no seu mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem atenuante e agravantes a serem consideradas
, razão pela qual
, conserv
o
a sanção provisória em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, faço incidir a causa
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na sua fração máxima, motivo pelo qual reduzo a pena em 2/3 (dois terços), resultando
a sanção de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Nos termos do art. 33, § 2º,
c
, e § 3º do Código Penal, fixo o
regime aberto
para cumprimento da
pena
, tendo em vista que foi fixada em
quantum
inferior a 4 (quatro) anos e não existe circunstância judicial aferida em desfavor do apelante.

C
onstatado o cumprimento pelo apelante das condições previstas no art. 44, I, II, III, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e restrição de fim de semana.

C
omo consectário
do redimensionamento da pena realizado neste voto, verifico que
a punibilidade do apelante

deve ser extinta
, em razão da configuração, no caso em tela, do instituto da
prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa
, que, como matéria de ordem pública, pode ser declarada em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Com efeito, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de desprovido o recurso desta, regula-se pela pena aplicada, ou seja, pela sanção estabelecida no decreto condenatório, e deve ser aferida tal como determina o art. 109 do mesmo diploma legal.

Desse modo, na
espécie, levando-se em conta que a pena aplicada a Guilherme Luiz Batista foi redimensionada, neste voto, para
1 (um) ano e 8 (meses) meses de reclusão

a perda do poder sancionador estatal é alcançada em
4 (quatro) anos
,
nos termos da red
ação do inciso V do art. 109
do Código
Penal.

Destarte, tendo em vista que entre a data do recebimento da denúncia em
20 de setembro de 201
2
[ID 164741735, p. 30/31], e a
da prolação da
sentença condenatória em
17 de maio de 2022
[ID 164741740] decorreram mais de
4 (quatro) anos
, torna-se imprescindível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal
na modalidade retroativa
, destacando, por importante,
que
a última
data (17.
05
.2022) será utilizada como marco temporal
,
diante da ausência de comprovação, neste
s

autos,
do dia em que foi publicado o édito judicial em comento na forma do art. 389 do Código de Pr
ocesso Penal.

Nesse contexto, não remanesce dúvidas de que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva na modalidade
retroativa
em relação ao crime pelo qual o apelante foi condenado, nada mais restando a fazer senão reconhecê-la e declará-la nesta oportunidade.

Posto isso, em
dissonância do
parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
rejeito
a preliminar de
nulidade
.

C
ontudo,
dou
parcial
provimento
ao recurso interposto por
Guilherme Luiz Batista
para
afastar a valoração negativa da circunstância da natureza da droga e dos antecedentes, assim como para extirpar a agravante da reincidência e reconhecer
a
incidência da
causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
, na fração máxima de
2/3 (dois terços), readequando
a
sua
pena
para
1 (um) ano e

8
(
oito
) meses
de
reclusão
, em regime
aberto
,
e 166
(cento e
sessenta e seis
) dias-multa
, que deverão ser calculados na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
;
substitu
indo

a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em consistentes em prestação de serviços à comunidade e restrição de fim de semana.

Por outro lado, em decorrência da redução da
pena
operada neste voto,
reconheço,
ex

officio
, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade
retroativa
, declarando, por consequência,
extinta a punibilidade
de
Guilherme Luiz Batista
, conforme as disposições contidas n
o art. 107, IV, c/c
com
arts
.
110, § 1º e
109, V, do Código Penal, deixando
de determinar a realização de qualquer diligência urgente, porquanto ele não se encontra preso em função deste processo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/11/2023