Tribunal: TJMT
Processo: 0005797-96.2019.8.11.0037
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005797-96.2019.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANTONIO MARCOS REIS CARLOS - CPF: 064.534.369-22 (APELADO), PAULO RENATO CARDOSO PAIAO - CPF: 038.348.279-83 (ADVOGADO), PC KASSIA KISS DA CRUZ (ASSISTENTE), PC DEJAIR SALES GONÇALVES (ASSISTENTE), ERICA FABIOLA LIMA DE SOUZA (ASSISTENTE), WILLIAN OLIVEIRA DAS GARÇAS (ASSISTENTE), RONIERE FERREIRA SANTNA (ASSISTENTE), MARCOS WILLIAN DE ALMEIDA (ASSISTENTE), MATEUS HENRIQUE FERREIRA SOUZA (ASSISTENTE), JULIANO CRIS MATIAS (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
. VISADO O AFASTAMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA.
AÇÃO PENAL EM CURSO ALIADA À CIRCUNSTÂNCIA DO FLAGRANTE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL VIGENTE. APELO
PROVIDO. CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA D. PGJ.

1.
É descabida a incidência da
benesse
prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 quando a dedicação do acusado à atividade criminosa é amplamente avaliada pelas condições do flagrante que evidenciam a prática da traficância em sua residência – “ponto” de venda de drogas -, diante da apreensão de variedade e nocividade das drogas acondicionadas para a venda (
45 porções de cocaína e 22 porções de maconha); petrecho comumente utilizado no comércio malsão, dinheiro em espécie cuja origem lícita não foi comprovada (R$ 182,00), aliado à
condenação criminal pela prática do mesmo crime.

2
. Conquanto ações penais e inquéritos policiais em andamento não possam, isoladamente, ser sopesados para o afastamento do tráfico privilegiado (em atenção ao princípio da presunção de inocência), tais elementos, aliados às circunstâncias do flagrante, como na hipótese, não impedem o afastamento da
benesse.
Precedentes TJMT (N.U.
10186133020218110003 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 15/02/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/02/2023).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Antônio Marcos Reis Carlos
foi condenado

pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT
,

à pena de
1
ano, 11 meses e 10 dias
de
reclusão
, em regime
aberto
, e ao pagamento de
193
dias-multa
, porque cometeu o crime de
Tráfico de Drogas majorado pela participação de adolescente
(
art. 33,
caput,
c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº. 11.343/2006
) (ID 165409877
).

Em
razões
recursais, o
Parquet
pleiteou o
decote do tráfico privilegiado
reconhecido na sentença, por entender que os requisitos constantes no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, não foram preenchidos (ID 165409882).

As
contrarrazões
defensivas são pelo
desprovimento
do recurso (ID
165409885
).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
lançou parecer pelo
provimento
do apelo ministerial de 1º grau (ID 171051677),
conforme respectivo sumário que segue em transcrição:

“
APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA MAJORADO -
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
: PRETENDIDA REFORMA DO ÉDITO CONDENATÓRIO PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DISPOSTA NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE TODOS REQUISITOS LEGAIS – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DE USO PROSCRITO NO PAÍS E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – SENTENÇA QUE MERECE SER REFORMADA –
PELO PROVIMENTO DO RECURSO
” (Destaque original).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Na noite de 07.08.2019,
Antônio Marcos Reis Carlos
foi preso em flagrante, porque policiais militares receberam denúncias indicando que na residência dele, situada em Primavera do Leste-MT, seria ponto de venda de drogas.

Ao chegarem ao local, os policiais avistaram várias pessoas na casa utilizando entorpecentes.

Diante desse cenário, os policiais ao realizarem diligências na casa, encontraram valor em espécie (R$ 182,00), petrecho comumente utilizado na traficância (um rolo de papel filme),
99,09g
de
cocaína
, dividida em
45 porções
e,
100,30g
de
maconha
, dividida em
22 porções. Antônio
assumiu a propriedade das drogas e disse que as teria adquirido pelo valor de R$ 2.000,00 (Fato 1) (Termo de Exibição 165409259 - fl. 7).

Narra-se, ainda, que nas mesmas circunstâncias do Fato 1,
Antônio
corrompeu o adolescente
M. H. F. S.
(17 anos à época dos fatos), para praticar o delito de tráfico de drogas (Fato 2).

Diante desse contexto,
Antônio
foi denunciado por
possui e ter em depósito
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes com finalidade mercantil e pela prática do delito insculpido no art. 224-B da Lei nº. 8.069/90.

Após o regular trâmite processual, ele foi condenado pelo Juízo singular à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 193 dias-multa, como incurso nas sanções do artigo 33,
caput,
c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.

É o relato do necessário.

A
autoria
e
materialidade
do crime ressai indene nos autos, tanto, que a d. defesa não se insurgiu da sentença condenatória.

Por outro lado, o
Parquet
se insurgiu, pleiteando o
decote do tráfico privilegiado
reconhecido na sentença, por entender que os requisitos constantes no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, não foram preenchidos na hipótese, diante da
quantidade das drogas apreendidas e fracionadas para a venda
, aliado ao fato, que o apelado é
contumaz na prática de crime da mesma espécie
, rememorando que, embora Ações penais e Inquéritos Policiais em andamento não possam ser utilizados de forma isolada para afastar a
benesse,
nos casos que existirem elementos que, aliados à isso, demonstrem a dedicação do agente, é viável a não aplicação do privilégio.

Afirma, ainda, que “
não é crível que o apelado ANTÔNIO MARCOS ao ser detido em flagrante por possuir e ter em depósito a droga acima citada já fracionada pronta para a comercialização, não estivesse envolvido com atividade criminosa, até porque a testemunha inquirida nos autos (adolescente Mateus, vide depoimento acostado à fl.37 do ID nº. 35864204), que afirmou que o réu/ora apelado comercializava os entorpecentes via telefone e fazia a entrega pessoalmente
”.

No decreto judicial combatido, nota-se que o magistrado sentenciante na 1ª fase da pena estabeleceu-a no mínimo legal, pois
não considerou nenhuma circunstância judicial do art. 59 do CP

como negativa
e
nenhum elemento negativo do art. 42 da Lei de drogas,
ou seja, em
5 anos e 500 dias-multa
.

Na 2ª fase da pena, ausente agravante, aplicou-se a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inc. I, do CP), mas a pena intermediária foi mantida no patamar de 5 anos de reclusão, em atenção à Súmula 231 do STJ.

Na 3ª fase da pena, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado (§4º, do art. 33 da Lei de Drogas), o Juiz sentenciante diminuiu a pena na fração máxima de 2/3 prevista ao diploma legal, ao argumento de que o apelante “
é primário, a droga apreendida não é de grande monta e não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organização criminosa
”.

Em seguida, aumentou a pena na fração de 1/6 (previsão legal), em razão da incidência do inc. VI, do art. 40 da Lei de drogas, resultando na pena definitiva de
1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e ao pagamento de 193 dias-multa
.

Consabido que, para a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 é indispensável que:
a)
o agente seja primário;
b)
que ostente bons antecedentes;
c)
que não se dedique às atividades criminosas, e ainda,
d)
que não integre organização criminosa.

Dessa forma, para que exista a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena,
é necessário o preenchimento de todos os

requisitos cumulativamente
(
TJ-MG - APR: 10556200002518001 Rio Pardo de Minas, Relator: Alexandre Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 01/12/2020, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/12/2020).

Acerca das alegações ministeriais, de fato, o STF tem entendido ser inviável a utilização de ações penais ou inquéritos policiais em andamento com o objetivo de se afastar o benefício em questão, em respeito ao princípio da presunção de inocência (
HC STF nº. 189758 ES e RHC 205080 AgR).

Para além disso, consoante entendimento desta Corte de Justiça em sintonia com entendimento da c. STJ, conquanto inquérito policial condenação em andamento não sejam capazes, isoladamente, de afastar a aplicação da
benesse,
tal elemento, aliado às circunstâncias da prisão, são capazes de afastá-la, veja-se:

“...
no tocante a utilização de inquéritos policiais e ações em andamento para configurar o envolvimento em atividades criminosas, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não devem ser isoladamente sopesadas para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal. In casu, há elementos suficientes que aliados às ações em andamento demonstram a dedicação do réu a atividades criminosas, em conformidade com o atual entendimento jurisprudência (...)”. (
TJ-MT
10186133020218110003 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 15/02/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/02/2023).

“...
na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista que este "mantinha em sua residência uma típica boca de fumo", circunstância atestada pelos depoimentos dos policiais e de um usuário que se encontrava na casa do paciente, por ocasião da prisão em flagrante, e que atestou ter comprado drogas de Vanderlei em outras oportunidades. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional
”.

(
STJ
-
AgRg no HC 540.492/MS
, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020).

Embora o d. Juízo tenha utilizado como fundamento para aplicar a
benesse
na fração máxima na 3ª fase da pena, de que o apelante é primário, que não ostenta condenação definitiva e não se dedica ao crime na espécie, analisando acuradamente o caso, vejo que
assiste razão ao órgão ministerial
.

In casu
, restou comprovado nos autos à dedicação do apelado nas atividades criminosas, situação tal qual não é auferida, apenas, em ações penais e/ou inquéritos penais em curso.

Como já exposto pela cúpula ministerial
,
os elementos de convicção apresentados aos autos demonstram claramente que a incidência do apelado no delito de
Tráfico de entorpecentes,
não foi eventual ou esporádica.

Ao meu sentir, noto que o caso em análise, não se trata de uma traficância ocasional daquelas merecedoras de uma repreensão menor do Estado, diante do quadro fático aqui apresentado, pois o apelado estava envolvido neste submundo das drogas, tanto, que restou comprovado nos autos diante do depoimento na fase policial do adolescente
M. H. F. S.,
que residia na mesma casa que o apelado e, inclusive, foi corrompido pelo apelado para praticar o comércio malsão, em que afirmou com veemência, que o apelado vendia drogas via telefone e as entregava pessoalmente (ID 165409259 – fls. 20/21)

Em tempo, há também, as declarações dos policiais civis responsáveis pelas diligências,
Dejair Sales Gonçalves
e
Kássia Kiss a Cruz,
que afirmaram nas duas fases da persecução penal, que de que receberam denúncias informando que na residência do “
Marcão
” (apelado), teriam várias pessoas utilizando drogas, o que foi constatado ao chegarem ao local.

Além disso, narram que receberam outras denúncias indicando que a residência de
Marcão
, ora apelado, funcionava como ponto de venda de drogas, o que levou os policiais a se dirigirem até o local, culminando na apreensão das drogas, dinheiro e celulares (ID 165409259 – fls. 10 e ID 165409334/ 165409858).

A Delegada de Polícia Civil que deflagrou o Inquérito Policial, que resultou a presente ação penal,
Anamaria Machado Costa,
corroborou as declarações dos policiais civis, rememorando que a Polícia já tinha conhecimento de que o apelado estava comercializando droga na residência, que ele estava envolvido com organização criminosa e que já estava sendo investigado pela mercancia (ID 165409858).

O apelado negou a traficância (ID 165409858).

Assim, a venda de drogas pelo apelado que
entregava as drogas aos compradores
como aduzido pelo menor
,
da
venda dos produtos ilícitos na residência,
aliado às
diversas porções
de drogas já
embaladas e prontas para a comercialização
(
99,09g de
cocaína,
dividida em
45 porções
e, 100,30g de
maconha
, dividida em
22 porções
)
, à
variedade e nocividade da droga (
cocaína e maconha), ao
apetrecho
usualmente usado na comercialização de drogas (papel filme) e,
valor em espécie
(R$ 182,00), são elementos concretos e suficientes para alicerçar a conclusão de que o apelado se dedica às atividades criminosas.

Para além disso, o apelado responde à ação penal pelo crime de tráfico de drogas: “(
1007139-23.2022.8.11.0037, datada do fato: 24/08/2022 e denúncia recebida em 19/02/2022)”,
sem contar, o
“IP PJE: 0000050-34.2020.8.11.0037 (data do fato:16/11/2019)”,
como informado pelo Parquet.

Oras! Tal cenário revela não ser o apelado traficante ocasional.

Aliás, a intenção do legislador, ao prever a figura do tráfico privilegiado, foi justamente distinguir o “marinheiro de primeira viagem” do sujeito vezeiro em crimes, seria no mínimo estranho, senão contra a
mens legis
, conceder o pretendido benefício a quem faz do ilícito um meio de vida.

Diante desse quadro, presente elementos suficientes nos autos torna-se viável o reconhecimento da figura privilegiada.

Logo, tratando-se de conduta de maior gravidade e, considerando as circunstâncias do caso concreto, como exposto nas linhas acima, modifico a decisão lançada.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA

APELADO
ANTÔNIO MARCOS REIS CARLOS

CRIME: TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE (
art. 33,
caput,
c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº. 11.343/2006) – Pena: reclusão de 5 a 15 anos e multa de 500 a 1.500 dias-multa.

Na 1ª fase da pena, mantenho a pena-base no mínimo legal, conforme aplicada pelo Juiz, de
5 anos de reclusão, e ao pagamento de 500 dias-multa.

Na 2ª fase da pena, ausente agravante, mas presente atenuante da menoridade relativa (art. 65, inc. I, do CP), mantenho a pena intermediária no patamar de
5 anos de reclusão
,
e ao pagamento de 500 dias-multa
, em observância à Súmula 231 do STJ,
in verbis:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Na 3ª fase da pena,
afastado neste Voto, o tráfico privilegiado
(§4º, do art. 33 da Lei de Drogas), conforme as razões expostas nas linhas acima e, diante da causa de aumento descrita no inc. VI, do art. 40 da Lei de drogas operada pelo magistrado na fração de 1/6 (previsão legal), fixo a
pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão, e ao pagamento de 583 dias-multa
(Em atenção ao Enunciado nº. 33 TCCR/TJMT).

DO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Estabeleço o regime
semiaberto
para o cumprimento da reprimenda, em atenção ao artigo 33, §2º, “
b
” do CP.

Por fim, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP).

DISPOSITIVO

Isto posto, em
sintonia
com o parecer da d.
PGJ
,
dou provimento
ao recurso ministerial, para
afastar o benefício do tráfico privilegiado
e fixar a
pena definitiva
de
Antônio Marcos Reis Carlos

em
5 anos e 10 meses
de
reclusão,
e ao pagamento de
583 dias-multa
.

Estabeleço o
regime semiaberto
para o cumprimento da reprimenda.

Oficie-se ao Juízo das Execuções Penais,
com urgência
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2023