Tribunal: TJMT
Processo: 1001642-05.2023.8.11.0001
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-11-09
Data de publicação: 2023-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1001642-05.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE]

Parte(s):

[SIDINEI DOS SANTOS NUNES - CPF: 458.461.031-20 (RECORRENTE), GRASIELA ELISIANE GANZER - CPF: 826.796.301-49 (ADVOGADO), NATHALIA CAROLINA GANZER NUNES - CPF: 077.397.641-83 (RECORRENTE), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (RECORRIDO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
Sessão do dia 09/11/2023 DR ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO (RELATOR): NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. (Plenário virtual de 11 a 14/09/2023 DR ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR (1º VOGAL): PEÇO VÊNIA AO RELATOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO E JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO DA PARTE AUTORA. (Sessão do dia 21/09/2023) DR JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE (2º VOGAL): Acompanho a divergência POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E POR MAIORIA DEU-LHE PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. SESSÕES DE ELETROCONVULSOTERAPIA (ECT). ALEGAÇÃO DE INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PROCEDIMENTO NÃO CONTEMPLADO NO ROL DA ANS. NECESSIDADE DE BALIZAMENTO. ENUNCIADO 109/FONAJUS. FRAGILIDADE DE EVIDÊNCIA TÉCNICO-CIENTÍFICA DO TRATAMENTO E SEU ÊXITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

No rol de cobertura mínima da ANS são levados em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, eficácia, efetividade, acurácia e de custo-efetividade das intervenções, pelos quais se busca conjugar resultados clínicos satisfatórios alinhados à efetividade/economicidade de molde a alinhar uma regra geral, tendo a participação de vários segmentos da sociedade (controle social).

2.

O advento da Lei n. 14.454/2022, que alterou a Lei n. 9.656/1998, não afastou o estabelecimento de critérios específicos para cobertura de tratamentos não abarcados pelo rol da ANS, portanto, não há falar em cobertura indiscriminada.

3.

A edição 2023 do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde (VI Jornada de Direito da Saúde) aprovou o Enunciado 109, segundo o qual solicitado procedimento ou tratamento médico não previsto no Rol da ANS, cabe verificar, além das condições legais descritas no artigo 10, § 13 da Lei n° 9.656/98, a) se existe, para o tratamento do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol da ANS; b) se não foi indeferida pela ANS a incorporação do procedimento ou tratamento; c) se há expressa exclusão regulamentar ou legal em relação ao procedimento ou tratamento solicitado; d) se há notas ou pareceres técnicos de órgãos tais como a Conitec e o NatJus que avaliaram tecnicamente a eficácia, acurácia e efetividade do plano terapêutico. Tais elementos não se afiguram no caso em apreço.

4.

Hipótese em que a fragilidade de evidência técnico-científica do tratamento e seu êxito, que se avulta pela condição de não estar previsto no rol da ANS, enseja a rejeição da cobertura pleiteada.

5.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

UNIMED CUIABÁ- COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO recorre da sentença proferida pelo 8º Juizado Especial Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação cível proposta por Sidinei dos Santos Nunes e Nathalia Carolina Ganzer Nunes.

A Recorrente sustenta que o Recorridos são beneficiários do plano e saúde e no momento da contratação tinham pleno conhecimento acerca das cláusulas contratuais pactuadas, sendo que referido contrato é regulamentado pela Lei n. 9.656/98, vinculado ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela ANS.

Afirma que em momento algum descumpriu a legislação qu rege sua atividade, tendo em vista que o contrato do qual a parte autora é beneficiária exclui expressamente a cobertura de tratamentos/procedimentos sem previsão no rol da ANS, como é o caso da Eletroconvulsoterapia (ECT).

Discorre em longo arrazoado os motivos pelos quais o procedimento não está previsto no rol da ANS, citando ainda jurisprudências favoráveis a sua tese

Pontua que, na situação posta, não há que se falar em danos morais indenizáveis, visto que a recusa em ofertar o tratamento se deu com fundamento no contrato mantido entre as partes.

Requer ao final o provimento do recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial.

Os Recorridos apresentam contrarrazões rebatendo os argumentos recursais e pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O recurso é próprio e tempestivo, portanto, dele conheço.

Ressai dos autos que Sidinei dos Santos Nunes e Nathalia Carolina Ganzer Nunes ajuizaram a reclamação cível aduzindo em síntese:

(...)

Ocorre que
em meados agosto de 2022, a filha do Reclamante, ora 2ª Reclamante, precisou ser submetida a tratamento psiquiátrico em razão do diagnostico de Quadro Depressivo Grave e, mesmo sendo medicada, apresentou Refratariedade Medicamentosa e Risco Iminente de Vida (ideação suicida ativa), CID: F33.2, conforme atestado Medico anexo, expedido pela médica psiquiatra Dra. Andréa Fetter Torraca, CRM/MT 3723, que acompanha o tratamento até o presente momento.

Com o pedido de solicitação de Eletroconvulsoterapia (ECT) para 12 (doze) sessões em mãos, o 1º Reclamante se dirigiu até a sede da Reclamada, e efetuou o protocolo para autorização/liberação do procedimento, registrado sob o nº 342084.20220829.613929, cuja cópia segue anexa.

Na referida solicitação de Eletroconvulsioteraía (ECT), podemos verificar que a 2ª Reclamante toma vários medicamentos químicos tradicionais, sem obtenção de sucesso em sua recuperação.

(...)

Após o protocolo, o 1º Reclamante recebeu, em seu endereço de e-mail, no dia 30/08/2022, resposta da Reclamada negando a autorização informando apenas que o procedimento do TRATAMENTO DE ELETROCONVULSOTERAPIA não fora autorizado por não constar no Rol de Procedimentos e eventos estabelecido pela ANS.

Devido ao grave quadro clinico apresentado, e ante a negativa para o tratamento solicitado, a 2ª Reclamante iniciou o tratamento de ELETROCONVULSOTERAPIA, com muito esforço da família.

As sessões tiveram início no mês de agosto de 2022 e, conforme recibos anexos à presente exordial, apresentam custos elevadíssimos, sendo que até a presente data foram realizadas 02 (duas) sessões no valor de R$ 1.400,00 (um mil e quatrocentos ) por sessäo, o que totalizou o montante de R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais), conforme recibos que acompanham a exordial.

Com as realizações das sessões de Eletroconvulsoterapia houve uma melhora rápida e considerável no quadro clinico da 2ª Reclamante. Porém, ante o custo elevado de cada sessão, o 1º Reclamante, não possuindo mais condições financeiras para custear o tratamento, o interrompeu momentaneamente.

A ação foi julgada parcialmente procedente para o fim de condenar a Recorrente em danos materiais no valor de R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais) e indenização por danos morais no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O recurso deve ser desprovido.

Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp n. 1886929, admitiu de forma excepcional a possibilidade de cobertura de procedimento indicado por médico ou odontólogo assistente não previsto no rol da ANS, inexistindo substituto terapêutico listado desde que:

(i)Não tenha sido indeferida expressamente, pela ANS, a incorporação procedimento ao Rol da Saúde Suplementar.

(ii)Haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii)Haja recomendação de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e

NATJUS) e estrangeiros; e

(iv)Seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com experts técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento de competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Importante registrar que a Lei Fedeal n. 14.454/2002 estabeleceu critérios para permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde não incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, acrescentando o § 13 ao art. 10 da Lei 9.656/98, vejamos:

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR)

Adentrando a análise das diretrizes fixadas pelo STJ e pela Lei 14.454/2022, tem-se que a recomendação de incorporação da eletroconvulsoterapia não foi indeferida pela ANS (Solicitações válidas de inclusão de procedimentos – Consulta Pública Rol 2016), e o Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas da CONITEC, publicado por meio da Portaria/MS/SAS no. 315, de 30 de março de 2016, menciona que “
existe evidência clínica significativa de eficácia e segurança para o uso da eletroconvulsoterapia (ECT) no tratamento do TAB, porém sem base em estudos comparativos
”.

Na hipótese em análise, o procedimento de Eletroconvulsoterapia não se encontra previsto no rol da ANS, sendo certo que houve solicitação médica para o tratamento ante a ineficácia das demais e ante a gravidade do quadro de saúde, vejamos:

Desse modo, evidenciada a necessidade do procedimento, visto o risco iminente de vida envolvendo quadro depressivo grave com ideação suicida.

No tocante ao dano moral, a recusa do plano em assistir o beneficiário, que na hipótese, encontra-se com grave problema de saúde ultrapassa o mero inadimplemento contratual, gerando, assim o dever de indenizar, conforme bem decidido pelo julgador singular.

Nesse sentido já decidiu a e. Turma Recursal:

EMENTA

RECURSO INOMINADO. PLANO DE SAÚDE. RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE NEGATIVA DE CUSTEIO DO MEDICAMENTO ENOXAPARINA. USO DOMICILIAR. TRATAMENTO PRESCRITO POR MEDICO DO PACIENTE. DIREITO CONSTITUCIONAL A SAÚDE E A VIDA. PRECEDENTES DO STJ. DEVER DE INDENIZAR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No caso em apreço, a parte recorrida não logrou êxito em comprovar a legitimidade da negativa de fornecimento do medicamento solicitado pelo médico da parte autora.

2. Em que pese o medicamento de uso domiciliar não estar previsto no rol de exigências mínimas estipulado no artigo 12 da Lei nº. 9.656/98 e exclusão da cobertura nas cláusulas gerais do contrato, a patologia, em si, possui cobertura contratual, razão pela qual deve prevalecer a cobertciuncoura contratual de modo genérico.

3. Se o médico prescreveu o tratamento mais adequado para preservar a vida e saúde da paciente, a negativa de cobertura pela operadora implica em violação de direitos constitucionalmente assegurados (vida, saúde e dignidade da pessoa humana), que se sobrepõe às Resoluções da ANS.

4.
Os transtornos sofridos pela parte recorrente ultrapassam o limite do razoável, de modo que a injusta recusa de cobertura pelo plano de saúde agrava a situação de aflição psicológica e de angústia, o que enseja indenização por dano moral
. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (N.U 1007931-65.2022.8.11.0040, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Turma Recursal Única, Julgado em 12/06/2023, Publicado no DJE 17/06/2023) (grifei)

De igual modo, o valor da indenização se revela adequado para o caso e deve ser mantido.

Posto isso, nego provimento ao recurso, mantendo na íntegra a sentença recorrida.

Condeno o Recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA

Voto Condutor
: Nega provimento ao recurso.

Origem:
Ação de reparação por danos materiais e morais fundada em não custeio do procedimento de sessões de Eletroconvulsoterapia (ECT)

Sentença:
Parcial procedência para condenar em danos materiais (R$ 2.800,00) e morais (R$ 5.000,00).

Razões recursais
: Defende, em suma, a ausência de previsão contratual ao fornecimento de tratamento em desacordo com as normas técnicas reguladas pela ANS – disposições contratuais, razão por que requer a improcedência do pleito. De forma subsidiária, a não ocorrência dos danos morais, ou, ainda, redução dos valores arbitrados a título de danos materiais e morais.

Contrarrazões:
Manutenção da sentença.

Voto vista
:

Colenda 2ª Turma,

Pedi vista dos autos para mais bem apreciar o pleito, vez que a controvérsia está cingida em solicitação da cobertura de tratamento médico -
sessões de estimulação magnética transcraniana (Eletroconvulsoterapia)
- não contemplado no rol da ANS.

É incontroversa a falta de cobertura contratual do tratamento, de modo que a discussão repousa em regras de interpretação e o fato de o tratamento ter prescrição médica.

Igual modo, o procedimento não consta no rol de cobertura mínima obrigatória da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

A questão de fundo traz o balanceamento entre a autorização do sistema privado de saúde suplementar de assistência à saúde e a natureza do contrato.

Trata-se de tema inquietante e objeto de vigorosos debates dentro da perspectiva se o rol é exemplificativo ou taxativo. Não se desconhece que a questão é complexa (mas eminentemente de direito) e possui envergadura no mundo jurídico, dividindo muitas opiniões, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Em última decisão, proferida pela Segunda Seção do STJ em junho de 2022, foram definidas as seguintes teses:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2.

A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. (EREsp 1886929; EREsp 1889704)

A competência normativa e regulatória para estabelecer cobertura mínima obrigatória, que deverá ser oferecida pelos planos de saúde, é atribuída à agência setorial pela Lei 9.961/2000, entre outros:

Art. 4º Compete à ANS:

I - propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar - Consu para a regulação do setor de saúde suplementar;

II - estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras;

III – elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades;

(...)

VII - estabelecer normas relativas à adoção e utilização, pelas operadoras de planos de assistência à saúde, de mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde;

(...)

IX - normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes;

(...)

XI - estabelecer critérios, responsabilidades, obrigações e normas de procedimento para garantia dos direitos assegurados nos arts. 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 1998;

No rol de cobertura são levados em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo-efetividade das intervenções, nos quais se têm resultados clínicos satisfatórios a impor uma regra geral, tendo a participação de vários segmentos da sociedade (controle social). Nesse ponto, segue transcrição extraída do sítio eletrônico do órgão:

“O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde garante e torna público o direito assistencial dos beneficiários dos planos de saúde, válida para planos de saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, contemplando os procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde, em cumprimento ao disposto na Lei nº 9.656, de 1998. O primeiro Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde estabelecido pela ANS foi o definido pela Resolução de Conselho de Saúde Suplementar - CONSU 10/1998, sendo posteriormente atualizado da seguinte forma: (...) Na saúde suplementar, a incorporação de novas tecnologias em saúde, bem como a definição de regras para sua utilização, regulamentada pela Resolução Normativa nº 439/2018, é definida pela ANS por meio dos sucessivos ciclos de atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que ocorrem a cada dois anos.

O ciclo de atualização do Rol se inicia com ato de deliberação da Diretoria Colegiada da ANS (DICOL), que define um cronograma, fixando prazo para apresentação das propostas de atualização, mediante o preenchimento do formulário eletrônico FormRol. Todos os interessados poderão enviar proposta de atualização do Rol, isto quer dizer que tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas poderão encaminhar suas propostas, que contará com a participação do Comitê Permanente de Regulação da Atenção à Saúde - COSAÚDE, de caráter consultivo, que é um fórum pelo qual se estabelece o diálogo permanente com os agentes da saúde suplementar e a sociedade.”

Ainda que se alinhe ao ponto de vista exemplificativo, é certo que deve haver uma baliza, pois o conceito aberto, de aceitação ilimitada, além de imiscuir-se em competências e ajustes definidos, afeta frontalmente o equilíbrio econômico-financeiro do plano e, por arrastamento, os demais envolvidos (segurados).

Sabe-se que, após o julgamento repetitivo do STJ, o Congresso em forte manifestação editou a Lei n. 14.454/2022, que a alterou a Lei n. 9.656/1998 - que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, ficando estabelecido no artigo 2º, §§12 e 13:

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR)

Ou seja, mesmo com a nova legislação, houve o estabelecimento de critérios específicos para cobertura de tratamentos não abarcados pelo rol da ANS, portanto, não há falar em cobertura indiscriminada, devendo ser comprovado o enquadramento de acordo com o dispositivo legal. O que vai ao encontro do precedente então firmado pela Corte Superior, pelo qual não havia
tornado absoluto o impedimento
, mas, sim, estabelecida a regra do rol da ANS.

Em que pese a relação se regule pelo Código de Defesa do Consumidor (Súmula 608/STJ), cujas regras preveem meios de facilitação da defesa como parte hipossuficiente, a interpretação deve ser multifacetada e teleológica a fim, efetivamente, de equilibrar os interesses dos participantes, uma vez que a presente demanda, é
aparentemente
individual, mas traduz miríade de casos idênticos, o que impõe análise acurada, haja vista que seus reflexos têm o condão de atingir toda a coletividade de participantes dos planos.

A ideia, aliás, é proteger os beneficiários contra aumentos excessivos
.

A ordem econômica e a boa-fé nas relações são centralidades que devem ser analisadas no intuito de preservar o equilíbrio atuarial, para não estabelecer custeio de tratamentos não previstos contratual e legalmente e de eficácia não comprovada, que ocasiona surpresa (desequilíbrio) nas relações contratuais, e, como reflexo, as externalidades das decisões judiciais.

Há um órgão criado legalmente para avaliar a inserção dos procedimentos no rol da ANS.

Como se disse, uma das finalidades da confecção do rol é evitar tratamentos que sem eficácia comprovada pelo órgão afetem o equilíbrio econômico-financeiro. Não se trata de um pleito isolado, mas de milhares que são ou podem ser confeccionados o que, para afora do desequilíbrio mencionado,
inter partes
, tem efeitos diretos e imediatos em todos os planos pactuados, em larga escala, devido à externalidade ocasionada (repito).

A admissão de tratamentos não previstos deve trazer uma carga valorativa específica, que se traduz na eficácia do tratamento.

Em paralelismo nesse tortuoso debate, embora tenha se direcionada a atenção ao último julgamento do STJ (2022), o posicionamento naquela Corte também o foi feito pelo
tema repetitivo 1.067
, segundo o qual os planos de saúde não obrigados a custear tratamento médico de fertilização
in vitro
. Eis a ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - REFORMA EM SEDE DE APELAÇÃO - INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - CUSTEIO DE TRATAMENTO POR MEIO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO - INVIABILIDADE - ESCÓLIO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO DAS TURMAS QUE COMPÕEM A SEGUNDA SEÇÃO. 1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015:1.1. Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro. 2. Caso concreto: ausente cláusula autorizando a cobertura do tratamento de fertilização in vitro, impõe-se o acolhimento da insurgência recursal a fim de restabelecer a sentença de improcedência do pedido inicial. 3. Recurso especial provido. (REsp 1822420/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/10/2021, DJe 27/10/2021)

Os pontos elencados foram abordados quando do voto, sobressalentes a seguir:

“(...) Destaca-se que a interpretação de controvérsias deste jaez deve ter como norte, além da estrita observância aos dispositivos legais aplicáveis, o objetivo de contemplar, da melhor forma possível, de um lado, o efetivo atendimento às necessidades clínicas dos pacientes/contratantes, e de outro, o respeito ao equilíbrio atuarial dos custos financeiros a serem realizados pelas instituições de saúde suplementar. Assentado no binômio concernente à necessidade de preservação da saúde do paciente, e possibilidade de custeio de tratamento médico, respeitando-se, obviamente, os princípios da boa-fé objetiva e probidade na formação e execução dos contratos, encontrar-se-á o atendimento à legítima expectativa do consumidor ao celebrar o ajuste, bem como a gestão equilibrada dos custos operacionais e financeiros, por parte das entidades de assistência à saúde. (...) Em controvérsias deste jaez a interpretação deve ocorrer de maneira sistemática e teleológica, de modo a conferir exegese que garanta o equilíbrio atuarial do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, não podendo as operadoras de plano de saúde serem obrigadas ao custeio de procedimentos que são, segundo a lei de regência e a própria regulamentação da ANS, de natureza facultativa, salvo, evidentemente, expressa previsão contratual. (...) Com efeito, a técnica médica de fecundação denominada fertilização in vitro não possui, segundo a legislação de regência e dos precedentes supramencionados, cobertura obrigatória de modo que, na hipótese de ausência de previsão contratual expressa, é impositivo o afastamento do dever de custeio do mencionado tratamento pelas operadoras de planos de saúde.”

Ressalta-se, após o advento da Lei n. 14.454/2022,
a edição 2023
do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde (
VI Jornada de Direito da Saúde
) aprovou o Enunciado 109, que assim o diz:

ENUNCIADO Nº 109 - Solicitado procedimento ou tratamento médico não previsto no Rol da ANS, cabe verificar, além das condições legais descritas no artigo 10, § 13 da Lei n° 9.656/98: a) se existe, para o tratamento do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol da ANS; b) se não foi indeferida pela ANS a incorporação do procedimento ou tratamento; c) se há expressa exclusão regulamentar ou legal em relação ao procedimento ou tratamento solicitado; d) se há notas ou pareceres técnicos de órgãos tais como a Conitec e o NatJus que avaliaram tecnicamente a eficácia, acurácia e efetividade do plano terapêutico.

Os critérios não se encontram presentes no julgamento em mesa.

À guisa do conjunto fático-probatório e a fragilidade de evidência técnico-científica do tratamento e seu êxito, que se avulta pela condição de não estar previsto no rol da ANS, é o motivo da minha divergência para julgar improcedente a pretensão da parte autora, ora recorrida.

Em face do exposto, com a devida vênia, divirjo do i. Relator para
dar integral provimento
ao recurso e julgar improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas nem honorários advocatícios, ante o resultado do recurso (art. 55, Lei n. 9.099/1995).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

1º Vogal

V O T O S V O G A I S

VOTO VISTA

Voto Condutor
: Nega provimento ao recurso.

Origem:
Ação de reparação por danos materiais e morais fundada em não custeio do procedimento de sessões de Eletroconvulsoterapia (ECT)

Sentença:
Parcial procedência para condenar em danos materiais (R$ 2.800,00) e morais (R$ 5.000,00).

Razões recursais
: Defende, em suma, a ausência de previsão contratual ao fornecimento de tratamento em desacordo com as normas técnicas reguladas pela ANS – disposições contratuais, razão por que requer a improcedência do pleito. De forma subsidiária, a não ocorrência dos danos morais, ou, ainda, redução dos valores arbitrados a título de danos materiais e morais.

Contrarrazões:
Manutenção da sentença.

Voto vista
:

Colenda 2ª Turma,

Pedi vista dos autos para mais bem apreciar o pleito, vez que a controvérsia está cingida em solicitação da cobertura de tratamento médico -
sessões de estimulação magnética transcraniana (Eletroconvulsoterapia)
- não contemplado no rol da ANS.

É incontroversa a falta de cobertura contratual do tratamento, de modo que a discussão repousa em regras de interpretação e o fato de o tratamento ter prescrição médica.

Igual modo, o procedimento não consta no rol de cobertura mínima obrigatória da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

A questão de fundo traz o balanceamento entre a autorização do sistema privado de saúde suplementar de assistência à saúde e a natureza do contrato.

Trata-se de tema inquietante e objeto de vigorosos debates dentro da perspectiva se o rol é exemplificativo ou taxativo. Não se desconhece que a questão é complexa (mas eminentemente de direito) e possui envergadura no mundo jurídico, dividindo muitas opiniões, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Em última decisão, proferida pela Segunda Seção do STJ em junho de 2022, foram definidas as seguintes teses:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2.

A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. (EREsp 1886929; EREsp 1889704)

A competência normativa e regulatória para estabelecer cobertura mínima obrigatória, que deverá ser oferecida pelos planos de saúde, é atribuída à agência setorial pela Lei 9.961/2000, entre outros:

Art. 4º Compete à ANS:

I - propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar - Consu para a regulação do setor de saúde suplementar;

II - estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras;

III – elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades;

(...)

VII - estabelecer normas relativas à adoção e utilização, pelas operadoras de planos de assistência à saúde, de mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde;

(...)

IX - normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes;

(...)

XI - estabelecer critérios, responsabilidades, obrigações e normas de procedimento para garantia dos direitos assegurados nos arts. 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 1998;

No rol de cobertura são levados em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo-efetividade das intervenções, nos quais se têm resultados clínicos satisfatórios a impor uma regra geral, tendo a participação de vários segmentos da sociedade (controle social). Nesse ponto, segue transcrição extraída do sítio eletrônico do órgão:

“O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde garante e torna público o direito assistencial dos beneficiários dos planos de saúde, válida para planos de saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, contemplando os procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde, em cumprimento ao disposto na Lei nº 9.656, de 1998. O primeiro Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde estabelecido pela ANS foi o definido pela Resolução de Conselho de Saúde Suplementar - CONSU 10/1998, sendo posteriormente atualizado da seguinte forma: (...) Na saúde suplementar, a incorporação de novas tecnologias em saúde, bem como a definição de regras para sua utilização, regulamentada pela Resolução Normativa nº 439/2018, é definida pela ANS por meio dos sucessivos ciclos de atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que ocorrem a cada dois anos.

O ciclo de atualização do Rol se inicia com ato de deliberação da Diretoria Colegiada da ANS (DICOL), que define um cronograma, fixando prazo para apresentação das propostas de atualização, mediante o preenchimento do formulário eletrônico FormRol. Todos os interessados poderão enviar proposta de atualização do Rol, isto quer dizer que tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas poderão encaminhar suas propostas, que contará com a participação do Comitê Permanente de Regulação da Atenção à Saúde - COSAÚDE, de caráter consultivo, que é um fórum pelo qual se estabelece o diálogo permanente com os agentes da saúde suplementar e a sociedade.”

Ainda que se alinhe ao ponto de vista exemplificativo, é certo que deve haver uma baliza, pois o conceito aberto, de aceitação ilimitada, além de imiscuir-se em competências e ajustes definidos, afeta frontalmente o equilíbrio econômico-financeiro do plano e, por arrastamento, os demais envolvidos (segurados).

Sabe-se que, após o julgamento repetitivo do STJ, o Congresso em forte manifestação editou a Lei n. 14.454/2022, que a alterou a Lei n. 9.656/1998 - que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, ficando estabelecido no artigo 2º, §§12 e 13:

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR)

Ou seja, mesmo com a nova legislação, houve o estabelecimento de critérios específicos para cobertura de tratamentos não abarcados pelo rol da ANS, portanto, não há falar em cobertura indiscriminada, devendo ser comprovado o enquadramento de acordo com o dispositivo legal. O que vai ao encontro do precedente então firmado pela Corte Superior, pelo qual não havia
tornado absoluto o impedimento
, mas, sim, estabelecida a regra do rol da ANS.

Em que pese a relação se regule pelo Código de Defesa do Consumidor (Súmula 608/STJ), cujas regras preveem meios de facilitação da defesa como parte hipossuficiente, a interpretação deve ser multifacetada e teleológica a fim, efetivamente, de equilibrar os interesses dos participantes, uma vez que a presente demanda, é
aparentemente
individual, mas traduz miríade de casos idênticos, o que impõe análise acurada, haja vista que seus reflexos têm o condão de atingir toda a coletividade de participantes dos planos.

A ideia, aliás, é proteger os beneficiários contra aumentos excessivos
.

A ordem econômica e a boa-fé nas relações são centralidades que devem ser analisadas no intuito de preservar o equilíbrio atuarial, para não estabelecer custeio de tratamentos não previstos contratual e legalmente e de eficácia não comprovada, que ocasiona surpresa (desequilíbrio) nas relações contratuais, e, como reflexo, as externalidades das decisões judiciais.

Há um órgão criado legalmente para avaliar a inserção dos procedimentos no rol da ANS.

Como se disse, uma das finalidades da confecção do rol é evitar tratamentos que sem eficácia comprovada pelo órgão afetem o equilíbrio econômico-financeiro. Não se trata de um pleito isolado, mas de milhares que são ou podem ser confeccionados o que, para afora do desequilíbrio mencionado,
inter partes
, tem efeitos diretos e imediatos em todos os planos pactuados, em larga escala, devido à externalidade ocasionada (repito).

A admissão de tratamentos não previstos deve trazer uma carga valorativa específica, que se traduz na eficácia do tratamento.

Em paralelismo nesse tortuoso debate, embora tenha se direcionada a atenção ao último julgamento do STJ (2022), o posicionamento naquela Corte também o foi feito pelo
tema repetitivo 1.067
, segundo o qual os planos de saúde não obrigados a custear tratamento médico de fertilização
in vitro
. Eis a ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - REFORMA EM SEDE DE APELAÇÃO - INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - CUSTEIO DE TRATAMENTO POR MEIO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO - INVIABILIDADE - ESCÓLIO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO DAS TURMAS QUE COMPÕEM A SEGUNDA SEÇÃO. 1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015:1.1. Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro. 2. Caso concreto: ausente cláusula autorizando a cobertura do tratamento de fertilização in vitro, impõe-se o acolhimento da insurgência recursal a fim de restabelecer a sentença de improcedência do pedido inicial. 3. Recurso especial provido. (REsp 1822420/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/10/2021, DJe 27/10/2021)

Os pontos elencados foram abordados quando do voto, sobressalentes a seguir:

“(...) Destaca-se que a interpretação de controvérsias deste jaez deve ter como norte, além da estrita observância aos dispositivos legais aplicáveis, o objetivo de contemplar, da melhor forma possível, de um lado, o efetivo atendimento às necessidades clínicas dos pacientes/contratantes, e de outro, o respeito ao equilíbrio atuarial dos custos financeiros a serem realizados pelas instituições de saúde suplementar. Assentado no binômio concernente à necessidade de preservação da saúde do paciente, e possibilidade de custeio de tratamento médico, respeitando-se, obviamente, os princípios da boa-fé objetiva e probidade na formação e execução dos contratos, encontrar-se-á o atendimento à legítima expectativa do consumidor ao celebrar o ajuste, bem como a gestão equilibrada dos custos operacionais e financeiros, por parte das entidades de assistência à saúde. (...) Em controvérsias deste jaez a interpretação deve ocorrer de maneira sistemática e teleológica, de modo a conferir exegese que garanta o equilíbrio atuarial do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, não podendo as operadoras de plano de saúde serem obrigadas ao custeio de procedimentos que são, segundo a lei de regência e a própria regulamentação da ANS, de natureza facultativa, salvo, evidentemente, expressa previsão contratual. (...) Com efeito, a técnica médica de fecundação denominada fertilização in vitro não possui, segundo a legislação de regência e dos precedentes supramencionados, cobertura obrigatória de modo que, na hipótese de ausência de previsão contratual expressa, é impositivo o afastamento do dever de custeio do mencionado tratamento pelas operadoras de planos de saúde.”

Ressalta-se, após o advento da Lei n. 14.454/2022,
a edição 2023
do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde (
VI Jornada de Direito da Saúde
) aprovou o Enunciado 109, que assim o diz:

ENUNCIADO Nº 109 - Solicitado procedimento ou tratamento médico não previsto no Rol da ANS, cabe verificar, além das condições legais descritas no artigo 10, § 13 da Lei n° 9.656/98: a) se existe, para o tratamento do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol da ANS; b) se não foi indeferida pela ANS a incorporação do procedimento ou tratamento; c) se há expressa exclusão regulamentar ou legal em relação ao procedimento ou tratamento solicitado; d) se há notas ou pareceres técnicos de órgãos tais como a Conitec e o NatJus que avaliaram tecnicamente a eficácia, acurácia e efetividade do plano terapêutico.

Os critérios não se encontram presentes no julgamento em mesa.

À guisa do conjunto fático-probatório e a fragilidade de evidência técnico-científica do tratamento e seu êxito, que se avulta pela condição de não estar previsto no rol da ANS, é o motivo da minha divergência para julgar improcedente a pretensão da parte autora, ora recorrida.

Em face do exposto, com a devida vênia, divirjo do i. Relator para
dar integral provimento
ao recurso e julgar improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas nem honorários advocatícios, ante o resultado do recurso (art. 55, Lei n. 9.099/1995).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

1º Vogal

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/11/2023