Tribunal: TJMT
Processo: 1009584-85.2019.8.11.0015
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-02-22
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009584-85.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários, Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ARICA MARIA DE NOVAIS - CPF: 019.512.121-00 (APELANTE), LUIZ FERNANDO CARDOSO RAMOS - CPF: 700.575.241-49 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. - CNPJ: 07.207.996/0001-50 (APELADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. - CNPJ: 07.207.996/0001-50 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/ INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/ AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS -
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONTRATO FIRMADO COM PESSOA ANALFABETA - ASSINATURA A ROGO COM A PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS - ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL -
CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA PELO BANCO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS -
INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA - RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE - FRACIONAMENTO DE DEMANDAS - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“
No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas
” (Art. 595, do Código Civil).

Configura falha na prestação do serviço a conduta da instituição financeira que realiza descontos no benefício previdenciário do consumidor, relativos a contrato de empréstimo consignado, cuja contratação não foi comprovada.

Se ausente comprovação da origem da dívida questionada, é caso de declarar a inexistência da relação jurídica, bem como determinar a restituição dos valores descontados indevidamente, na forma simples.

A devolução em dobro tem por pressuposto a má-fé daquele que indevidamente recebeu e não se visualizam elementos capazes de assegurar tenha a Instituição Financeira agido com propósito maldoso, a ponto de justificar a devolução com essa pesada punição.

O fracionamento de demandas com o mesmo fundamento e contra o mesmo réu configura demanda predatória e, portanto, é indevida a indenização por dano moral, sob pena de enriquecimento ilícito.

R E L A T Ó R I O

Apelação nº 1009584-85.2019.8.11.0015

Apelante
: Arica Maria de Novais

Apelado
: Banco Bradesco Financiamentos S.A.

Núcleo de Justiça Digital de Direito Bancário 4.0 da Comarca de Sinop

RELATÓRIO

Apelação de
Arica Maria de Novais.

Ação
: Declaratória de Nulidade/ Inexigibilidade de Desconto em Folha de Pagamento/ Ausência do Efetivo Proveito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais, movida em face de
Banco Bradesco Financiamentos S.A.

Sentença
: julgou improcedente a ação e condenou a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor da causa, observada a suspensão de cobrança, em razão da gratuidade da justiça, bem como condenou a parte e seu patrono, solidariamente, ao pagamento de multa por litigância de má-fé no valor de 10% sobre o valor da causa.

Apelação
(Id. 157198045): Narra a autora que postula pela declaração de ilegalidade dos descontos em sua folha de pagamento, bem como pela restituição em dobro dos descontos indevidos e pela condenação a título de danos morais.

Afirma que é caso de reforma da sentença, porque presentes indícios de fraude, bem como de falsificação e adulteração dos documentos apresentados pelo banco, porquanto requereu a realização de perícia documentoscópica e grafotécnica.

Defende a inaplicabilidade de multa por litigância de má-fé por ausência dos requisitos autorizadores.

Alega que o banco apelado não realizou a entrega de valores à apelante e que não usufruiu do montante supostamente contratado. Acrescenta que o método de liberação do crédito foi preenchido como ordem de pagamento no banco Itaú (341) e que, expedido ofício a este banco, a resposta foi negativa quanto à destinação do empréstimo.

Entende que restou configurado o dano moral, bem como que é caso de restituição em dobro dos descontos realizados.

Pugna pelo provimento do recurso, para que seja anulada a sentença, com determinação de realização de prova pericial grafotécnica e documentoscópica e, no mérito, requer a declaração de inexistência do débito, com restituição em dobro dos valores descontados e condenação do banco ao pagamento de indenização por danos morais, bem como pede pelo afastamento da multa por litigância de má-fé.

Contrarrazões
pelo desprovimento (Id. 157198049).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Apelação nº 1009584-85.2019.8.11.0015

Apelante
: Arica Maria de Novais

Apelado
: Banco Bradesco Financiamentos S.A.

Núcleo de Justiça Digital de Direito Bancário 4.0 da Comarca de Sinop

VOTO

Apelação de
Arica Maria de Novais
contra sentença que julgou improcedente a Ação Declaratória de Nulidade/ Inexigibilidade de Desconto em Folha de Pagamento/ Ausência do Efetivo Proveito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais, movida em face de
Banco Bradesco Financiamentos S.A.
e condenou a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor da causa, observada a suspensão de cobrança, em razão da gratuidade da justiça, bem como condenou a parte e seu patrono, solidariamente, ao pagamento de multa por litigância de má-fé no valor de 10% sobre o valor da causa.

A controvérsia está em saber se é caso de anulação da sentença, para realização de prova pericial grafotécnica e documentoscópica ou, ainda, se é caso de reforma da sentença, para julgar procedente a ação, com a declaração de inexistência do débito, restituição em dobro dos valores descontados e condenação do banco ao pagamento de indenização por danos morais, bem como se é caso de afastar a multa por litigância de má-fé.

Primeiramente, a preliminar de cerceamento de defesa, com pedido de realização de prova pericial grafotécnica e documentoscópica se confunde com o mérito e será com ele analisada.

A autora recebe benefício previdenciário junto ao INSS, referente a aposentadoria por idade e alega que o banco requerido, ora apelado, realiza descontos em seu benefício previdenciário relativos a contrato de empréstimo consignado que não teria contratado.

A lide gira em torno de contrato de empréstimo consignado nº 510826512 firmado em 24.07.2006, no valor de R$ 1.000,00, a ser pago em 36 prestações mensais de R$ 50,59 descontadas diretamente do benefício previdenciário da autora, já encerrado com todos os descontos realizados.

Trata-se de relação de consumo, de modo que se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, é a leitura das Súmulas emitidas pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

Súmula 297/STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as instituições financeiras”.

Súmula 479/STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Desse modo, o posicionamento do CDC, aplicável ao presente caso, determina a inversão do ônus da prova, em razão da relação consumerista:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:

(...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Ainda, nota-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços independe de demonstração de culpa:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

(...) II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

No caso, a autora provou os fatos constitutivos do seu direito ao juntar os extratos do INSS que demonstram os descontos efetuados. Assim, a teor do que preceitua o art. 373, I, do CPC, ao réu incumbia o ônus de comprovar a existência e a validade do contrato, como estabelece o inciso II do mesmo artigo.

Importante ressaltar que a autora é analfabeta, porquanto nota-se do espaço da assinatura do portador da carteira de identidade a inscrição “
NÃO ALFABETIZADO(A)”
(Id. 157199864).

No que diz respeito aos contratos firmados por pessoa analfabeta, o art. 595, do Código Civil dispõe que o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas:

Art. 595 - No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Acerca da matéria, o STJ tem adotado o entendimento de que a celebração de contrato quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, independe de escritura pública. Assim, mostra-se necessário que a parte autora demonstre a existência de vício de consentimento para invalidar o pacto.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3.
VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS
. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n. 284/STF. 2. Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3
. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei.
5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8.
Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento
. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10. A aposição de firma de próprio punho pelo recorrente no contrato sub judice inviabiliza, contudo, a exigência de assinatura a rogo, mesmo que diante da alegação de letramento incompleto ou deficiente, como condição de validade do contrato. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (STJ - REsp: 1862324 CE 2020/0038145-6, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 15/12/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020).

Na hipótese, vale salientar que altero o posicionamento anteriormente proferido, para dispensar a necessidade de instrumento público para a formação do contrato de empréstimo, a fim de aderir à posição atual assumida pelo Superior Tribunal de Justiça.

Embora o banco requerido tenha apresentado cópia de contrato supostamente celebrado entre as partes (Id. 157199887), tal documento não se revela satisfatório para atestar a validade do negócio jurídico que ensejou o desconto no benefício previdenciário da parte requerente, porquanto
não foi subscrito por duas testemunhas.

Por outro lado, verifica-se que no contrato juntado pelo banco, no campo de “dados bancários para crédito”, que trata da forma de liberação dos recursos, há indicação de que seria realizada ordem de pagamento ao banco 341, que se refere ao
Banco Itaú S.A.

No entanto, expedido ofício, a resposta do
Banco Itaú S.A.
indica que não havia conta em nome da autora na data da contratação, como se lê (Id. 157198017):

“
Ref.: Ofício 577/2021 - datado de 03/12/2021

Processo nº 1009584-85.2019.8.11.0015

Vimos informar que a conta localizada em nome de
ARICA MARIA NOVAES CPF: 019.513.121-00
foi aberta em 20/09/2010, portanto não constam extratos bancários de julho e agosto de 2006”.

Assim, não ficou comprovada a disponibilização do valor contratado pela instituição financeira à autora.

Desta feita, o banco requerido não produziu prova apta a demonstrar a higidez da relação jurídica pactuada, fato que não autoriza os débitos levados a efeito no benefício previdenciário da autora a título de empréstimo consignado.

Portanto, é caso de reforma da sentença, para declarar a inexistência da relação jurídica, porquanto restou demonstrada a falha na prestação do serviço da instituição financeira, que realizou descontos no benefício previdenciário da autora, relativos a contrato de empréstimo consignado, cuja contratação não foi comprovada.

Vale ressaltar que a devolução em dobro tem por pressuposto a má-fé daquele que indevidamente recebeu. Aqui entendo que não se visualizam elementos capazes de assegurar tenha a Instituição Financeira agido com propósito maldoso, a ponto de justificar a devolução com essa pesada punição.

Quanto ao pedido de condenação por danos morais, faz-se necessário observar uma particularidade do caso.

Consta da r. sentença recorrida:

“Friso que ao efetuar simples consulta do CPF da autora no sistema PJe são localizadas 07 (sete) ações indenizatórias, todas ajuizadas em face de instituições financeiras e patrocinadas pelo mesmo causídico – Dr. Luiz Fernando Cardoso Ramos (OAB MT 26.167/A), ao que em consulta ao Cadastro Nacional de Advogados (https://cna.oab.org.br/), verifica-se que o mesmo possui 10 (dez) inscrições em diversas secionais do país”.

Desse modo, verifica-se que a parte autora optou por ajuizar ações distintas, a fim de obter o mesmo resultado, qual seja, a declaração de inexistência de débito e recebimento de indenização por danos morais, fundando-se na mesma causa de pedir, quando poderia ter questionado todos os contratos que originaram os descontos indevidos em uma só ação.

Assim, o fracionamento de ações no presente caso visa o enriquecimento ilícito da parte e tem o condão de afastar possível condenação por danos morais.

Lado outro, ressalta-se que resta afastada a preliminar de cerceamento de defesa, máxime porque não cabe a realização de perícia grafotécnica em contrato firmado por pessoa analfabeta, já que nesses casos a “assinatura” se dá por meio de aposição de impressão digital.

Posto isso,
dá-se parcial provimento ao recurso
, para reformar a r. sentença recorrida e julgar parcialmente procedente a ação, para declarar a inexistência do débito questionado e a respectiva restituição dos valores descontados indevidamente, na forma simples.

Por fim, em razão da alteração do resultado do julgamento, altera-se a distribuição dos ônus sucumbenciais, para distribuí-lo igualmente entre as partes, na proporção de 50% para cada, em razão da sucumbência recíproca.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2023