Tribunal: TJMT
Processo: 1025267-08.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025267-08.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[GILBERTO JOSE AYRES MOREIRA - CPF: 941.481.806-59 (ADVOGADO), LUXOTTICA BRASIL PRODUTOS OTICOS E ESPORTIVOS LTDA - CNPJ: 04.692.027/0010-34 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), IURI VILAS BOAS - CPF: 435.178.488-16 (ADVOGADO), PEDRO ERNESTO DE ALBUQUERQUE - CPF: 395.571.718-63 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (Convocado),EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO).

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ERRO NA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO VALOR ORIGINÁRIO DA CDA – NÃO COMPROVAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÚMULA 393, STJ – INOBSERVÂNCIA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Nos termos da Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça, donde se extrai que a
Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Sendo alegado erro na composição da base de cálculo do valor originário da CDA, compete ao Agravante trazer à lume prova cabal do que alega, notadamente pela via recursal eleita, o qual não admite dilação probatória.

Sendo julgado o mérito do Agravo de Instrumento, torna-se prejudicada a análise do Agravo Interno.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por
LUXOTTICA BRASIL PRODUTOS ÓTICOS E ESPORTIVOS LTDA
, contra decisão proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais, o qual rejeitou a exceção de pré-executividade.

Aduz o agravante que, na origem, trata-se de Execução Fiscal consubstanciada na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 20191711487, para a cobrança de R$ 316.932,70 (trezentos e dezesseis mil, novecentos e trinta e dois reais e setenta centavos), estando compreendido nesse montante valores de ICMS/ST, correção monetária, juros, multa e parcela correspondente ao Fundo de Aperfeiçoamento dos Serviços Jurídicos do Estado de Mato Grosso (FUNJUS-MT).

Assevera que, há
“erro na composição da base de cálculo do valor originário ao considerar como sendo principal (valor de tributo) a quantia estipulada como multa – o que já foi reconhecido, inclusive pela própria Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso (PGE/MT) em caso análogo nos autos do Processo nº 1013226-68.2020.8.11.0003, a Agravante apresentou Exceção de Pré-Executividade para demonstrar que a CDA padece de nulidade que a torna inexigível”
.

Destaca que, opôs Embargos de Declaração, demonstrando omissão e contradição nela constantes, visto que o D. Juízo
a quo
deixou de apreciar alegações e documentos pré-constituídos que teriam o condão de infirmar as conclusões adotadas na referida r. decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta, mas foi rejeitada.

Enfatiza que,
“de acordo com o entendimento jurisprudencial pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), fatores modificativos ou extintivos do direito da Exequente que não demandem dilação probatória e que possam ser examinados ofício pelo Magistrado, poderão ser suscitados pela Executada em sede de Exceção de Pré-executividade, independentemente da prestação da garantia e da oposição de Embargos à Execução Fiscal ao qual alude o artigo 16, parágrafo 1º, da Lei nº 6.830, de 22.9.1980 (Lei de Execuções Fiscais)”
.

Argumenta que,
“quando da oposição da Exceção de Pré-Executividade em primeira instância, a Agravante demonstrou e comprovou que a CDA objeto da Execução Fiscal foi originada pela inscrição de débitos supostamente correspondentes a tributo, mas que, na verdade, tratava-se de multa de 100%, anteriormente prevista em legislação que foi revogada entre o lançamento e a inscrição do débito em dívida ativa”
.

Afirma que,
“colacionou aos autos do processo os documentos que antecederam à inscrição do débito em dívida ativa e que comprovam a cobrança em duplicidade, em razão de o Agravado ter considerado o valor da multa como se fosse tributo. Dentre os documentos, pode-se citar os Termos de Apreensão e Depósito (TADs) e Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal”
.

Obtempera que, se insurgiu quanto ao cálculo, demonstrando o real valor devido, especialmente com base em provas pré-constituídas, a r. decisão agravada deve ser reformada e, como decorrência, a Execução Fiscal deve ser extinta, ao passo que está fundada em título executivo extrajudicial não dotado de certeza e liquidez.

Afirma, ainda, que
“faz-se necessária a reforma da r. decisão agravada e consequente extinção da Execução Fiscal nº 1006586-61.2022.8.11.0041, dada a ausência de certeza e liquidez da CDA n.º 20191711487, não preenchendo os requisitos do artigo 202 do CTN e, por se tratar de vício insanável no próprio lançamento – utilização de valor de multa como valor de imposto –, torna-se impossível sua substituição”
.

Com base nestes fundamentos, pugna seja atribuído efeito ativo ao Agravo
de Instrumento, determinando-se a suspensão da Execução Fiscal.

No mérito, pugna pelo provimento do agravo, reformando-se a decisão agravada, com a consequente extinção da ação de execução fiscal.

O pedido de efeito suspensivo recursal foi indeferido.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento do Agravo.

Não houve manifestação da d. Procuradoria-geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida, de forma que resta inviabilizada a incursão em matéria não analisada na decisão agravada, sob pena de configurar supressão de instância.

Extrai-se dos autos que, a Agravante alega a existência
de “erro na composição da base de cálculo do valor originário ao considerar como sendo principal (valor de tributo) a quantia estipulada como multa” e que a Exceção de Pré-Executividade demonstrou que a CDA padece de nulidade que a torna inexigível.

Da decisão agravada, extrai-se que:

“
Conforme norma expressa no artigo 204 do CTN e artigo 3º da LEF, a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Não há de se falar, nesse caso, em ônus probatório da Fazenda Pública, pois não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, a teor do que prescreve o artigo 374, IV, do CPC.
Para desmantelar essa presunção de certeza e liquidez, demanda prova inequívoca, incontestável, indubitável a ser produzida por aquele que a impugna. Isso porque há o interesse público envolvido, sendo uma relação desigual, que não se equipara com aquela estabelecida entre particulares
. Dito isso,
para o conhecimento da incorreção dos cálculos e excesso de execução, é necessária a comprovação cabal, pelo excipiente, do excesso, além de demonstrativo de cálculo e indicação do valor que entende devido
.
Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos
(AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015),
quanto mais a exceção de pré-executividade, que deve ser instruída com prova pré-constituída da parcela inconstitucional do tributo
. Sequer, contudo, foram trazidos documentos necessários que comprovem o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. Portanto, ante a ausência de demonstração específica do erro, por meio de prova incontestável, demonstrativo de cálculo e indicação do valor que o excipiente entende devido, a pretensão não deve ser acolhida. Diante do exposto, não acolho a exceção de pré-executividade”.

Como bem destacado na decisão agravada, “
para o conhecimento da incorreção dos cálculos e excesso de execução, é necessária a comprovação cabal, pelo excipiente, do excesso, além de demonstrativo de cálculo e indicação do valor que entende devido”
.

De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Este, inclusive, é o entendimento previsto na Súmula 393, do STJ, donde se extrai que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
.

Na hipótese vertente, embora aleguem a ausência de exigibilidade, liquidez e certeza do título, pretende a empresa Agravante, em verdade, o cancelamento da CDA e improcedência da ação de execução fiscal, sem, contudo, trazer prova cabal que possa desconstituir o referido título, situação que, ao que tudo indica, não pode ser conhecida de ofício pelo juiz e demanda dilação probatória, restando inadequada, portanto, a via da exceção de pré-executividade.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DECISÃO QUE ACOLHEU PARCIALMENTE EXCEÇÃO DE PRÉ -EXECUTIVIDADE – CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE O EXECUTADO E SUA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL RECONHECIDA EM OUTRO RECURSO – PRETENSÃO DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA RJ ÀS DÍVIDAS PESSOAIS DO DEVEDOR – IMPOSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRECEDENTE DO STJ – CONFORMIDADE COM PARECER MINISTERIAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Estando apenas a empresa do executado sujeita à recuperação judicial, não podem os créditos contraídos em nome da pessoa física ficarem igualmente sujeitos aos efeitos da RJ, mesmo tendo sido reconhecida a confusão patrimonial em outro recurso.
A Exceção de Pré-Executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. A parte executada, ao sustentar as teses apresentadas, apesar de apresentar alguns documentos para tanto, teve estes e as suas teses contestadas pelo exequente, tornando, assim, necessária uma dilação probatória, situação incabível em Exceção de Pré-Executividade
” . (TJ-MT 10189823320218110000 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 08/06/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/06/2022)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO – MATÉRIA DE DEMANDA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A exceção de pré-executividade é admissível relativamente às matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado e que dispensem dilação probatória. As questões suscitadas, relativas à cobrança de encargos abusivos, as quais exigem a análise das cláusulas do contrato subjacente, só podem ser discutidas em sede de embargos à execução. (N.U 1024667-84.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/04/2023, Publicado no DJE 30/04/2023)”.

E M E N T A: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DOCUMENTOS TRAZIDOS À BAILA QUE NÃO COMPROVAM, DE PLANO, O DIREITO DA PARTE EXCIPIENTE – SÚMULA 393, DO STJ – INOBSERVÂNCIA – RECURSO PROVIDO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE IMPROCEDENTE. Nos termos da Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça, donde se extrai que a Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Sendo alegado pelo excipiente a cobrança acessória decorrente do regime de apuração do ICMS Estimativa, o qual estava inserido, compete à este fazer prova cabal do que alega, notadamente pela via recursal eleita, que não admite dilação probatória. Recurso provido. Exceção de pré-executividade improcedente. (N.U 1003649-93.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 27/04/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO - INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA - VALIDADE DA CDA - PRESENÇA DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 202, II, DO CTN, E DO ART. 2º, §5º, DA LEI Nº 6.830/80 - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO Nos moldes do artigo 337, § 1º do Código de Processo Civil, “verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”, sendo que “uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. Não verificada a existência de litispendência ao caso concreto, diante da ausência de identidade de partes.
A exceção de pré-executividade há de ser admitida nas hipóteses em que o executado alega matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo Juiz e desde que não haja necessidade de dilação probatória e instauração do contraditório, o que não é o caso dos autos
”. (N.U 1012327-45.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/11/2021, Publicado no DJE 25/11/2021). (destaquei)

Ad argumentandum tantum
, diferente seria com a interposição dos embargos à execução – ação proposta em que visa exonerar o devedor de dívidas executadas por um credor –, cuja dilação probatória lhe é intrínseca, garantindo-se, contudo, o juízo.

A escassez de documentos juntados ao feito dificulta o acolhimento da exceção de pré-executividade, fatos que, da forma como posta, demandam dilação probatória, incompatível com a via escolhida.

Desta feita, entendo que a exceção de pré-executividade não merece acolhimento, de modo que a sua improcedência é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, razão pela qual
julgo improcedente
a exceção de pré-executividade oposta por LUXOTTICA BRASIL PRODUTOS OTICOS E ESPORTIVOS LTDA. Por conseguinte, sendo julgado o Agravo de Instrumento, torno prejudicada a análise do presente Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023