Tribunal: TJMT
Processo: 1025223-86.2022.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025223-86.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ANGELO ALVES MARTINS - CPF: 056.818.311-83 (AGRAVANTE), 1.ª Vara Criminal de Tangará da Serra (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FAGNER RAIONE SILVA ARRUDA - CPF: 703.249.801-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DA DEFESA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – IMPROCEDÊNCIA – EQUIPARAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS QUE DECORRE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) tenha revogado o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo em execução penal interposto por
Ângelo Alves Martins
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo executivo de pena n.

0026836-71.2018.8.11.0042, código 535130, que indeferiu o pedido de alteração da fração para fins de progressão de regime no caso do crime de tráfico de drogas.

Nas razões recursais, a defesa sustenta que, com o advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o delito de tráfico de drogas deixou de ser equiparado a hediondo para fins de progressão de regime, razão pela qual requer a retificação do cálculo de penas, para que seja estipulado o mesmo critério do delito de natureza comum (Id. 152977174, pp. 179-211).

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do pleito, mantendo-se a decisão recorrida (Id. 152977174, pp. 227-234).

Em sede de juízo de retratação, a decisão objurgada foi mantida por seus próprios fundamentos (Id. 152977174, p. 237).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 158762690).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, a insurgência trazida neste recurso é sobre a natureza do crime de tráfico de drogas, que de acordo com a defesa não se trata de crime equiparado a hediondo, de modo que deve ser considerado o mesmo parâmetro utilizado nos crimes de natureza comum para a progressão de regime do agravante
Ângelo Alves Martins.

Consta dos autos que o recorrente responde ao processo executivo de pena n. 0026836-71.2018.8.11.0042, em decorrência de seis condenações, totalizando a pena de 26 anos e 21 dias. E, de acordo com o cálculo de penas efetuado, ele já cumpriu 5a10m29d.

A defesa formulou perante o Juízo
a quo
pedido de retificação do cálculo de penas, no tocante ao parâmetro utilizado no caso do crime de tráfico de drogas, requerendo a utilização da fração de 1/6, a mesma aplicada aos delitos de natureza comum, considerando que a Lei 13.964/2019 retirou o caráter hediondo por equiparação do crime de tráfico.

O pleito defensivo foi indeferido pelo magistrado singular, após acolher a manifestação do
parquet
, sob os seguintes argumentos,
in verbis
:

“(...) O caso é de indeferimento do pedido. Apesar de a Defesa argumentar que a Lei nº 13.964/ 2019 revogou o §2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos e, portanto, retirou o caráter de hediondo por equiparação do delito de trafico, verifico que não se trata de extirpação da hediondez do crime, mas de alteração no que tange a espécie que foi substituída pelo gênero, ou seja, eles são classificados como equiparados, porém a lei colocou o gênero para definir as espécies que são: o tráfico, a tortura e o terrorismo.

De fato, a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o §2º do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, contudo, remeteu à nova disposição trazida com a alteração da redação do artigo 112, em seus incisos, da Lei nº 7.210/84 (LEP), onde se encontram os percentuais a serem obedecidos para efeito de progressão de regime para os delitos acima. Logo, não deixaram de existir.

Assim, é justamente essa interpretação que se deve dar ao caso em apreço, porque é sabido que deve ser dado tratamento diferenciado aos crimes de tráfico, tortura e terrorismo, conforme revela o inciso XLIII, do artigo 5º da Constituição da República, ao dispor que “ a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem ”.

Portanto, a classificação da narco traficância como infração penal equiparada a hediondo decorre de previsão constitucional consubstanciada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, sendo que o próprio constituinte assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo.

Além disso, rememora-se que o Pacote Anticrime inseriu o § 5º ao artigo 112 da Lei de Execuções Penais, estabelecendo que “não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, Ou seja, a interpretação que se tem é que considera hediondo ou de 23 de agosto de 2006”. equiparado o tráfico de drogas em geral, sendo a exceção o tráfico privilegiado.

Nessa conjectura, o Ministro Joel Ilan Paciornik, na condição de relator do Habeas Corpus 721316/SC (2022/0029185-8), publicado no DJ 08/02/2022, indeferiu liminarmente o pedido de concessão de ordem, anotando que: “Ressalta-se, no ponto, diversamente do sustentado pela defesa, que não há omissão legislativa, porquanto a norma supracitada estabelece, categoricamente, o tempo necessário de resgate da reprimenda para os delitos equiparados a hediondos” (sic).

Nessa vertente, embora a Defesa argumente que o comércio espúrio de drogas deixou de ser infração penal equiparada a hedionda, esta Magistrada comunga do entendimento de que a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "Pacote Anticrime" afastou as conseqüências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos.

A propósito o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso se manifestou nos seguintes termos:

(...)

Assim, a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 não alterou a hediondez por equiparação dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente porque tal classificação, conforme visto, advém de preceito constitucional que determinou a necessidade de maior rigor no tratamento penal dos aludidos delitos, sendo, inclusive, reafirmado pelo caput do art. 2º, da Lei n. 8.072/90.

À vista do exposto, INDEFIRO a pretensão da Defesa consistente no afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas e, de consequência, mantenho a fração atinente ao crime hediondo para progressão e regime.

No mais, tendo em vista que o recuperando não era reincidente específico em crime hediondo, quando da prática do crime de tráfico de drogas (dia 20/07/2016, processo criminal nº 5241-11.2017.811.0055), determino a alteração do atestado de pena, a fim de que conste a fração para progressão de regime ser de “2/5 – hediondo primário”, ou 40% (quarenta por cento). Expeça-se novo atestado de pena. (...)” –
Id. 152977174, pp. 173-174.

Não obstante os argumentos depreendidos pela defesa do agravante nesta oportunidade, não vejo como acolher a sua pretensão.

Ainda que o denominado “Pacote Anticrime” tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, que definia fração específica para a progressão regimental dos crimes hediondos e equiparados, não alterou a natureza do delito de tráfico, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, segundo o qual
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”
.

Destaca-se que o referido comando constitucional possui eficácia plena, isto é, não demanda qualquer complemento legislativo.

Aliás, assim como o tráfico de drogas, os crimes de tortura e terrorismo não estão enumerados no rol taxativo da Lei n. 8.072/90, uma vez que a própria Constituição Federal reservou a eles tratamento diferenciado, razão pela qual são todos considerados
equiparados a hediondos
.

Nesse sentido, já se manifestou esta Corte de Justiça, consoante se dessume do julgado a seguir colacionado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO DE DROGAS) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AGRAVANTE PRIMÁRIO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. A equiparação do tráfico de drogas em crime hediondo encontra-se na Constituição Federal, quando se nega fiança, a graça e o indulto. Portanto, não havia necessidade de alusão a o tráfico de drogas no artigo 112 da Lei de Execução Penal, bastando a referência aos crimes equiparados a hediondos. No caso, a situação do agravado, que era primário à época da condenação supra mencionada, comporta a aplicação da fração de 40%, visto que o agravante não ostentava condenações pretéritas.”
(TJMT – AgEx N.U 1014877-13.2021.8.11.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, DJe 4.10.2021).

Não custa ressaltar que as disposições contidas no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 foram parcialmente reproduzidas no novo art. 112 da LEP, o qual enumerou os índices a serem aplicados para a progressão regimental de acordo com a natureza do delito e a qualidade pessoal do agente (primário ou reincidente):

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Além disso, conforme bem ponderado pelo juiz de origem, a própria Lei n. 13.964/2019 introduziu o § 5º ao art. 112 da LEP, para ressaltar que o tráfico privilegiado não é considerado hediondo para fins de progressão regimental, implicando na assertiva de que as demais figuras do tráfico de drogas são equiparadas aos crimes hediondos.

Por fim, a respeito da recente decisão proferida pela Suprema Corte (Tema 1169 do STF), impende consignar que a controvérsia surgiu diante da lacuna legislativa do tocante ao índice a ser aplicado, para a progressão regimental, aos condenados por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte e que são reincidentes não específicos, pois o novel artigo 112 da LEP detalhou diversas hipóteses possíveis, sem, contudo, se atentar especificadamente ao referido caso.

Assim, foi pacificada a seguinte orientação:
“Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico”
, entendimento este que me coaduno e tenho aplicado.

No entanto, conforme ponderado pela própria defesa em suas razões recursais, a referida decisão, proferida em sede de repercussão geral, não adentrou na questão que ora se insurge – caráter hediondo do delito de tráfico de drogas por equiparação; tampouco os argumentos ali delineados sustentam as teses ora apresentadas.

Diante de tais considerações, oportuno trazer precedente recente do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. HEDIONDEZ EQUIPARADA. PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas. O caráter hediondo somente é retirado quando incide a figura do tráfico privilegiado, o que não é o caso dos autos, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC 118.533/MS.

2. Além disso, de acordo com entendimento desta Corte, "a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal" (AgRg no HC 729.332/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 25/4/2022).

3. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no
HC
n. 759.395/SC, Relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14.2.2023, DJe de 17.2.2023).

Nesse contexto, se a vontade do legislador fosse retirar a hediondez, por equiparação, de qualquer modalidade do delito de tráfico de drogas, teria feito expressamente, como fez com o tráfico privilegiado, acima mencionado (art. 112, § 5º, da LEP).

À luz dessas ponderações, não há falar em afastamento do caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, de modo que mantenho o cálculo de penas na forma como efetuada.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do presente recurso, porém, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023