Tribunal: TJMT
Processo: 0005233-68.2014.8.11.0013
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005233-68.2014.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PAMELA KAMIRES FERNANDES VIDAL - CPF: 108.315.327-77 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), M. E. V. M., REPRESENTADA POR SUA MÃE PAMELA KAMIRES VIDAL MORAES (TERCEIRO INTERESSADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.)

E M E N T A

ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE —
TESE FIXADA
EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 548)
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE
.

UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.

MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.

DEFENSORIA PÚBLICA — PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS —
ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 1.002) — CABIMENTO.

O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

Todavia, constatado que não há vaga em creche próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que
deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.

É devido o pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública, cujo valor será destinado, especificamente, ao Fundo de Aperfeiçoamento Jurídico da Defensoria Pública do Estado – FUNADEP, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 1140005 RG/RJ com repercussão geral (Tema nº 1.002).

Emissão de juízo de retratação
.

Recurso não provido
.
Sentença retificada em parte
.

R E L A T Ó R I O

Interposto recurso extraordinário por
Maria Eduarda Vidal Moraes
, a Desembargadora Vice-Presidente encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
recurso extraordinário
1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão da Quarta Câmara Cível de Direito Público e Coletivo está assim ementado:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — MATRÍCULA EM CRECHE — INSUFICIÊNCIA DE VAGAS — SUPERLOTAÇÃO — MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO — PRINCÍPIO DA IGUALDADE — OBEDIÊNCIA — NECESSIDADE.

Não possível é abrir exceção para matrícula de criança em creche com lotação esgotada. Entender de forma diversa importaria em verdadeiro menoscabo ao princípio da igualdade, porquanto a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, pois não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Sentença retificada. Recurso prejudicado. (Id. 109042990 – fls. 94).

É esta a ementa do acórdão paradigma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4.
Ex positis
, voto no sentido de, no caso concreto, negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. (STF, Tribunal Pleno, RE 1008166/SC repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 20 de abril de 2023).

Maria Eduarda Vidal Moraes
, à época com três (3) anos de idade, necessitava de matrícula na creche
Prefeito Gercino Rodrigues de Souza
, ou em outra próxima de sua residência, para o ano letivo de 2014.

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”.

Dessa forma, não se pode ignorar que o direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares do Município.

Portanto, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548), imprescindível a emissão de juízo de retratação.

Em remessa necessária, digo que, embora o artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente assegure o “
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica
”, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
escola próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

Aliás, a Secretaria de Educação do Município de Pontes e Lacerda informou que não era possível realizar matrícula em creche de preferência da parte autora, uma que vez que não havia vagas:

[...] Em atenção ao Ofício nº 391/2014 - DPPL, datado de 15 de setembro de 2014, que solicita vaga para a menor Maria Eduarda Vidal Moraes, nascida em 08/08/2011,
informamos a Vossa Excelência que, infelizmente, como afirmou a gestora da Unidade Escolar pleiteada, não há vaga
.

Reiteramos que não estamos medindo esforços para a resolução deste problema, no entanto somos limitados. [...]. (Id. 109034989 – fls. 28). [sem negrito no original]

Assim, a matrícula deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância a fila de espera, uma vez que, em respeito ao princípio da igualdade, não pode ser violada.

[...] 1.
Não obstante, a educação infantil constituía direito indisponível de todos e dever do ente público assegurar a matrícula em creches e pré-escolas, no caso em apreço, não há vagas legítimas a ensejar a matrícula da criança, considerando a imensa lista de espera, sob pena de violação ao princípio da isonomia
.

2. Ausentes elementos novos hábeis à reforma da decisão recorrida.

3. Agravo interno desprovido. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 0005860-32.2019.8.11.0002, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

[...] O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1021106-02.2017.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 18 de maio de 2022). [sem negrito no original]

Quanto aos honorários advocatícios, é cabível o seu pagamento em favor da
Defensoria Pública,
cujo valor será
destinado, especificamente, ao Fundo de Aperfeiçoamento Jurídico da Defensoria Pública do Estado – FUNADEP, consoante decidido pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 1140005 RG/RJ, com repercussão geral (Tema nº 1.002):

1.
É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra
;

2.
O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas
, vedado o seu rateio entre os membros da instituição. (Tese fixada no julgamento de 26 de junho de 2023: STF, Tribunal Pleno, RE 1140005 RG/RJ repercussão geral, relator Ministro Roberto Barroso, acórdão pendente de confecção e publicação). [sem negrito no original]

Ademais, consta-se que os honorários advocatícios fixados em
R$ 1.000,00: mil reais
apresentam-se consentâneo com os parâmetros do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de exercer o juízo de retratação para:

i
) negar provimento ao recurso do Município de Pontes e Lacerda; e,

ii
) em reexame, retificar, em parte, a sentença para determinar:
a
) que a matrícula seja providenciada em qualquer Unidade Escolar Municipal da rede pública, de acordo com a disponibilidade de vagas e observado a fila de espera, uma vez que a creche próxima a sua residência encontra-se lotada; e,
b
) que os honorários advocatícios fixados em favor da
Defensoria Pública sejam destinados ao Fundo de Aperfeiçoamento Jurídico da Defensoria Pública do Estado – FUNADEP.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023