Tribunal: TJMT
Processo: 1000332-42.2020.8.11.0009
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000332-42.2020.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANTONIO CARLOS CARVALHO PINHEIRO - CPF: 013.728.651-10 (APELANTE), ELISANGELA PERAL DA SILVA - CPF: 007.440.161-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ITAUBA - CNPJ: 03.238.961/0001-27 (APELADO), MUNICIPIO DE ITAUBA - CNPJ: 03.238.961/0001-27 (REPRESENTANTE), K L C - CONSULTORIA EM GESTAO PUBLICA LTDA - ME - CNPJ: 11.761.650/0001-76 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MELISSA SARZI SARTORI - CPF: 865.386.591-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – PROCESSO SELETIVO SIMPLICIFADO PARA CELEBRAÇÃO CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI),
“
o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
”.

2. A mera existência de processo simplificado para formação de cadastro reserva para eventuais contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

3. Sentença Mantida. Recurso não provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por ANTÔNIO CARLOS CARVALHO PINHEIRO, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Giselda Sobreira de Oliveira Andrade, nos autos de n.° 1000332-42.2020.811.0009, em trâmite perante a 2ª Vara da Comarca de Colíder, MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 170167785):

“V
istos, etc.

Antônio Carlos Carvalo Pinheiro
, propôs a presente ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada em face da
Prefeitura Municipal de Itaúba
e
KLC Consultoria de Gestão Pública Ltda.
, ambos devidamente qualificados nos autos.

Narra o autor que, no dia 22 de janeiro de 2017, participou do teste seletivo para o cargo de vigia, em detrimento ao Concurso Público n. 002/2017, realizado no Município de Itaúba/MT, em cadastro de reserva.

Afirma que foi classificado em 1º lugar ao referido cargo. No entanto, no Edital de convocação expedido em 08 de fevereiro de 2017, não constou o nome do autor, o que o induz a acreditar que houve a preterição de sua nomeação, haja vista a existência de mais vagas, já que houve a abertura de novo processo seletivo nos anos posteriores, de modo que o fato se ser cadastro de reserva não lhe impede de ter acesso ao cargo.

Desse modo, com vistas a obter a nomeação ao cargo para o qual se inscreveu e obteve classificação em 1º lugar, propôs a presente demanda judicial.

Com a inicial vieram os documentos.

Decisão de recebimento da inicial (Id. 29969938).

Citada, a Requerida apresentou contestação aduzindo em sede de preliminar a inépcia da inicial sob o argumento de que da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão, por fazer o autor afirmações contraditórias. No mérito, em síntese, contrapondo a alegação do autor aduz que a ausência de sua convocação no Edital de Convocação n. 002 do Processo Seletivo Simplificado n. 001/2017 se deve ao fato de que naquele momento, o mesmo sequer tinha concorrido ao cargo almejado. Afirma que as provas do concurso público n. 002/2017 foram aplicadas em meados de fevereiro/2018, tendo a homologação ocorrido em 28/02/2018, através do Decreto n. 013/2018. Afirma ainda, que o autor foi classificado para o cadastro de reserva no Concurso Público n. 002/2017, de modo que nada tem a ver com o teste seletivo 001/2017. Ao final, pugna pela improcedência da ação (Id.39331696).

Certidão de tempestividade da contestação (Id. 44919314).

Impugnação à contestação (Id. 45515846).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. FUNDAMENTO E DECISO.

Cuida-se de demanda objetivando a nomeação e posse no cargo de vigia. Afirma o autor que, após aprovação no certame, foi classificado em 1º lugar, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade para posse e exercício, porém, foi preterido de tal direito.

O feito comporta o julgamento antecipado da lide, nos termos do inciso I do art. 355 do Código de Processo Civil, não havendo, salvo melhor juízo, a necessidade de dilação probatória, vez que a matéria controvertida é exclusivamente de direito.

Antes de adentrar ao mérito,
mister
analisar a preliminar de inépcia da inicial arguida pela Requerida, afastando quaisquer questões prejudiciais, incidentes ou irregularidades.

Pois bem. Em sede de preliminar, aduz a Requerida que, da narração dos fatos contidos na peça vestibular, não decorre logicamente a conclusão contida nos pedidos realizados pelo autor.

Menciona que a ausência de convocação do Autor no Edital de Convocação n. 002 do Processo Seletivo Simplificado n. 001/2017 se deve ao fato de que naquele momento, o mesmo sequer tinha concorrido ao cargo almejado e que foi classificado para o cadastro de reserva no Concurso Público n. 002/2017, de modo que nada tem a ver com o teste seletivo 001/2017, ou seja, sem a decorrência lógica entre a narração dos fatos e a conclusão a que chegou.

Com efeito, compete explanar que as hipóteses em que se considera a petição inicial inepta encontram-se prevista no artigo 330 do CPC,
in verbis:

“Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I - for inepta;

§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si”.

Nessa conjuntura, corroboram os doutrinadores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero
[1]

:

“
2. Inépcia.
Petição inicial inepta é aquela que desobedece à forma prescrita em lei para sua apresentação. A petição inicial é inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, quando o pedido for genérico fora das hipóteses legais, da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão e quando contiver pedidos incompatíveis entre si. Só se deve

decretar inepta a petição inicial quando for ininteligível e incompreensível (STJ, 1.ª Turma, REsp 640.371/SC, rel. Min. José Delgado, j. 28.09.2004, DJ 08.11.2004, p. 184). Se dela consta o pedido e a causa de pedir, ainda que o primeiro formulado de maneira pouco técnica e a segunda exposta com dificuldade, não há que se falar em inépcia da petição inicial. O que interessa é se da exposição e do requerimento do autor consegue-se compreender o motivo pelo qual está em juízo e a tutela jurisdicional que pretende obter, ainda que confusa e imprecisa a inicial. A ausência de causa de pedir ou de pedido leva à decretação de inépcia da petição inicial (STJ, 4.ª Turma, REsp 343.592/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 28.05.2002, DJ 12.08.2002, p. 217). Se há cumulação alternativa de pedidos, a existência de pedidos incompatíveis não gera inépcia da inicial (art. 327, § 3.º, CPC). De lado a hipótese de cumulação alternativa, havendo pedidos incompatíveis, tem o juiz o dever de intimar a parte para que opte por um dos pedidos formulados, sendo-lhe vedado desde logo indeferir a petição inicial (STJ, 4.ª Turma, REsp 204.611/MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.05.2002, DJ 09.09.2002, p. 229)”.

Nesse contexto, a petição inicial só deve ser indeferida por inépcia (art. 330, I, do CPC), quando apresente um vício de tal gravidade que impossibilite a defesa do requerido, ou a própria prestação jurisdicional, o que não é o caso do processo, pois, o requerido apresentou contestação, insurgindo-se, inclusive contra o mérito.

Portanto, indeferir a petição inicial seria transgredir o princípio da inafastabilidade do Poder jurisdicional, também chamado de cláusula do acesso à justiça e cerceamento ao direito de ação, inserido no rol de direitos e garantias fundamentais, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, na Constituição Federal de 1988, bem como desabona o princípio da primazia do julgamento de mérito extraído do artigo 4.º do CPC.

Aliás, a jurisprudência segue nesse sentido, segundo julgados abaixo transcritos, com destaques em negrito:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE DA PROMOVIDA.
PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. REJEITADA.

PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO
. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR CASO FORTUITO. GREVE E CHUVAS TORRENCIAIS. NÃO ACOLHIMENTO. FATOS INERENTES À ATIVIDADE EMPRESARIAL DESEMPENHADA. APLICAÇÃO DE CLÁUSULAS PENAIS AO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA VENDEDORA. RESSARCIMENTO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO DAS ARRAS ADICIONADA DO EQUIVALENTE. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Trata-se de apelação interposta pela requerida, vergastando sentença que julgou parcialmente procedente Ação de Rescisão Contratual, reconhecendo a responsabilidade das promovida pelo atraso na entrega de bem imóvel, condenando-a ao integral ressarcimento do montante despendido pela compradora, incluída a comissão de corretagem e as arras mais o equivalente.
2 - Analisando-se inicialmente a preliminar de inépcia da preambular, arguida pela apelante, verifica-se que, dos fatos narrados na petição inicial, decorre logicamente a conclusão, não havendo quaisquer das hipóteses previstas no art. 330, § 1º, do CPC/15. Ademais, inviável o reconhecimento da inépcia tão somente por meras atecnias contidas na preambular, precipuamente pelo prestígio ao princípio da primazia do julgamento de mérito. Preliminar afastada.
3 Tratando-se de relação de consumo, há que se analisar a espécie sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual, no âmbito das relações consumeristas, a responsabilidade civil é objetiva, independendo da comprovação de dolo ou culpa do fornecedor. Assim, basta a comprovação da ação, do nexo de causalidade e do dano para que se reconheça o dever do fornecedor de reparar o dano causado. 4
In casu
, incabível o reconhecimento da ocorrência de greve e de excesso de chuvas como caso fortuito capaz de excluir o nexo causal, já que tais fatos, a exemplo da escassez de materiais, são tidos como fortuito interno, devendo ser contemplados no prazo de tolerância previsto contratualmente. Assim, forçoso reconhecer a falha no serviço e, por conseguinte, o inadimplemento contratual, visto que o cronograma das obras do empreendimento não foi atendido. 5 Caracterizado o inadimplemento contratual por culpa exclusiva da vendedora, o consumidor não deve ser penalizado com qualquer cláusula penal prevista contratualmente, visto que não foi ele quem deu causa à rescisão do contrato. Nessa ótica, os valores desembolsados deverão ser devolvidos integralmente, incluindo comissão de corretagem, não devendo haver a retenção do sinal pago, tampouco de qualquer percentual de sobre as demais parcelas. 6 O julgador monocrático estabeleceu a devolução das arras e do seu equivalente valendo-se da nítida previsão legal do art. 418 do Código Civil, não havendo que se falar em ausência de fundamentação da decisão vergastada. 7 - Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. ACORDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do apelo para negar-lhe provimento, nos termos do relatório e do voto da relatora, que passam a fazer parte integrante do presente acórdão. Fortaleza (CE), 24 de agosto de 2021 MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora”.
(TJCE - AC 02114375820138060001 CE

0211437-58.2013.8.06.0001, Relator: MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES, Data de Julgamento: 24/08/2021, 4ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 24/08/2021);

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO.
EXTINÇÃO DO PROCESSO. PREMATURIEDADE. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO.
PROSSEGUIMENTO DO FEITO. LITISPENDÊNCIA. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO DISTINTOS. RECURSO PROVIDO. 1
. A nova sistemática processual inaugurada com o advento do CPC/2015 privilegia expressamente o princípio da primazia no julgamento de mérito. Logo, a extinção do processo sem resolução do mérito é medida anômala que não se corrobora a efetividade da tutela jurisdicional (art. 4º, CPC/2015).
2. O ordenamento jurídico pátrio prevê soluções processuais para se evitar a proliferação de causas idênticas e, ainda, a possibilidade de decisões conflitantes. 2.2. Nos termos do art. 301, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, ocorre a litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, e uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3. No caso em testilha, a despeito da figuração das mesmas partes, a causa de pedir e o pedido não se coincidem, pois se trata de cobrança de inadimplementos contratuais de veículos diferentes, que, por consequência, foi objeto de outra relação jurídico-contratual. 4. Recurso conhecido e provido”.
(TJDFT - Acórdão 1151477, 07033062220188070005, Relator: SILVA LEMOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 6/2/2019, publicado no DJE: 11/3/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.);

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DE DANOS. ABASTECIMENTO DE VEÍCULOS DE PROPRIEDADE DOS REQUERIDOS ENQUANTO GESTORES DA SOCIEDADE POR AÇÕES À CONTA DA EMPRESA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
Inépcia da inicial: A petição inicial não é inepta, uma vez que há pedido e causa de pedir e da narração dos fatos decorre conclusão lógica, não tendo havido dificuldade para a parte adversa oferecer defesa.
Carência de ação: Considerando que a ação foi ajuizada contra ex-administradora, desnecessária a deliberação da assembleia-geral, por ausência de previsão legal. Não aplicável ao caso o art. 159 da Lei nº 6404/76. Aprovação das contas pela assembleia de acionistas não desonera os dirigentes da empresa. Ressalva na própria Lei, para excluir os casos de erro, dolo, fraude e simulação. Possibilidade de ajuizamento da ação de responsabilidade contra os anteriores dirigentes, igualmente aprovada pela reunião assemblear dos acionistas. Incompetência da justiça comum rejeitada. O litígio está inserido em direito societário restando afastada qualquer discussão de relação trabalhista, razão pela qual a justiça comum é competente para julgar a demanda. Ilegitimidade passiva da co-ré candice afastada. A demandada é acionista da sociedade anônima e foi diretamente beneficiada com os abastecimentos de combustível em veículos particulares, fazendo parte da relação havida entre as partes. Nulidade da sentença rejeitada. A sentença está fundamentada e no despacho saneador o magistrado apreciou cada uma das preliminares arguidas. Prescrição afastada. Agravo retido e apelo improvidos”.
(TJRS; AC 0035724-31.2018.8.21.7000; Lajeado; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Guinther Spode; Julg. 26/09/2018; DJERS 29/10/2018);

“MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA Nº 04/2015. INSTALAÇÃO DO SERVIÇO DE REGISTRO DE IMÓVEIS, DE TÍTULOS E DOCUMENTOS, CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS E DE INTERDIÇÕES E TUTELAS.
INÉPCIA DA INICIAL PELA FALTA DE CONCLUSÃO LÓGICA. PRELIMINAR REJEITADA.
ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO LITISCONSORTE NECESSÁRIO. INÉRCIA DO IMPETRANTE. I.
A preliminar de inépcia da inicial, pela falta de conclusão lógica entre o pedido e a narração dos fatos, deve ser afastada, se a exordial atende aos requisitos do art. 282 do código de processo civil, possuindo pedido, causa de pedir e conclusão lógica a partir dos fatos narrados, além do fato de ter sido impugnada totalmente, por meio de contestação. II.
Não se tem por configurada a ilegitimidade ativa ad causam, por afronta ao art. 6º do CPC, haja vista que, no pedido formulado, o impetrante objetiva benefício próprio, já que pretende se manter como respondente pelos serviços da serventia vaga em que foi designado, até a posse dos aprovados em concurso público a ser realizado. Iii- regularmente intimado para fornecer os dados para a citação do litisconsorte passivo necessário e deixando o impetrante de fazê-lo, é de rigor a extinção do feito, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inc. IV, do código de processo civil, c/c art. 6º, inc. V, da Lei nº 12.016/2.009, e Súmula nº 631 do STF. Processo extinto, sem resolução de mérito. Segurança denegada”.
(TJGO; MS 0184679-90.2015.8.09.0000; São Luis de Montes Belos; Segunda Seção Cível; Relª Desª Nelma Branco Ferreira Perilo; DJGO 17/03/2016; Pág. 98);

“APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA – NÃO CONHECIMENTO - PRELIMINAR REJEITADA -
EXTINÇÃO DO FEITO POR INÉPCIA DA INICIAL - PRELIMINAR AFASTADA
- TEORIA DA CAUSA MADURA - APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPCDE 73- APRECIAÇÃO DO MÉRITO - CONDOMÍNIO DE FATO - RATEIO DE DESPESAS ORDINÁRIAS E EXTRAORDINÁRIAS - PROPRIETÁRIA DE LOTE NÃO ASSOCIADA - AUSÊNCIA DE EXPRESSA CONCORDÂNCIA - DECISÃO DO STJ PARADIGMA - JULGADO NOS TERMOS DO ART. 543-C, DO CPC- REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. A matéria devolvida ao Tribunal se refere apenas à inépcia da inicial, o que não impede o conhecimento do recurso pelo julgado paradigma, quanto à legitimidade da cobrança de despesas com a manutenção do loteamento.
Em relação à preliminar de inépcia da inicial, observa-se que embora a petição não seja um primor, da leitura da peça de inicial depreende-se que é perfeitamente identificada a causa de pedir, o pedido, a narração dos fatos com conclusão lógica, bem como a possibilidade jurídica do pedido, nos termos da legislação pátria
. Nos termos do recurso paradigma, julgado nos moldes do art. 543-C, do CPC: "As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram".
(TJMG - AC 10090130020564001 MG, Relator: Mota e Silva, Data de Julgamento: 29/03/2016, Data de Publicação: 01/04/2016).

Destarte, ao contrário do que argumenta o requerido, a inicial apresentada não se revela inepta, pois preenche os requisitos do artigo 319 do Código de Processo Civil, que transcrevo:

“Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

§ 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.

§ 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.

§ 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça”.

A petição inicial possui pedido (nomeação do autor ao respectivo cargo), causa de pedir (suposta preterição de nomeação em concurso), e de sua narração fática decorre logicamente a pretensão deduzida, a qual, aliás não é juridicamente impossível, não contendo, outrossim, pedidos incompatíveis entre si. Os argumentos, aliás, se confundem com o mérito da demanda.

À luz do entendimento do ilustre doutrinador Humberto Ávila
[2]
, a razoabilidade visa trazer harmonia nas relações, ou seja, entre os meios utilizados e a finalidade que pretende atingir. Bem como observar as peculiaridades de cada caso, para que possa ser encontrada solução justa, equilibrada e efetiva.

Por outro lado, a proporcionalidade, nos ensinamentos do referido doutrinar, tem como acepções adequação e a necessidade.

Para tanto, medida adequada é aquela que alcança o fim para qual se destinou, dentre todos os meios disponíveis, o adotado é o necessário. Por meio da adequação se alcança a proporcionalidade. Assim, deve haver harmonia entre as vantagens alcanças e as desvantagens provocadas pelos meios empregados.

No caso em apreço, reconhecer o pedido de inépcia da inicial é uma medida desproporcional e sem razoabilidade, que alberga a violação do princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional, antevisto no artigo 5º, inciso XXXV, na Constituição Federal de 1988 e no artigo 3.º do CPC , assim como constitui desprivilegio ao princípio da primazia do julgamento de mérito retirado do artigo 4.º do CPC, o que acarretaria violação à paridade de armas, indicado no artigo 7.º do CPC, causando desequilíbrio na relação jurídico-processual em desacordo com o entendimento já sedimentado pelos tribunais.

Desta feita,
REJEITO
a preliminar de inépcia da inicial suscita pelo requerido.

Superada essa fase,
passo a análise do mérito
.

Conquanto o esforço argumentativo apresentado pelo autor, é o caso de improcedência da ação.

Restou incontroverso que o candidato fora aprovado na 1ª posição no concurso público regido pelo Edital n. 002/2017, para o cargo de Vigia – Fundação H. de Saúde Municipal, cadastro de reserva, cuja realização se deu em 11 de fevereiro de 2018, e homologação em 28/02/2018, conforme Id. 29154949.

No entanto, ainda que houvesse em falar no interesse processual do autor, é pacifico o entendimento de que o candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito, competindo à Administração, valorando a conveniência e a oportunidade, nomear os aprovados, respeitado estritamente a ordem de classificação.

Não se verifica, pois, ilegitimidade na conduta da Administração, não havendo qualquer evidência de que tenha agido de forma irregular ou ilegal por deixar de nomear o Autor para favorecer indevidamente outros candidatos classificados em classificação acima dele. O Edital de convocação anexo ao Id. 29154952, ao qual aduz ter sido preterido ao direito de nomeação se refere a “Processo Seletivo Simplificado regido pelo Edital n. 001/2017”, o qual, o autor não comprova sequer ter participado e, aliás, é anterior ao concurso ao qual logrou aprovação. Destaca-se, inclusive, que tal convocação é anterior até mesmo a realização da prova que logrou êxito em ser aprovado.

É importante considerar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 784 da Repercussão Geral reconhecida no RE 837.311./PI, nos termos do Relator, Ministro Luiz Fux, firmou tese no seguinte sentido:

“O surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (STF – Pleno – Min. Rel. Luiz Fux – RE 837.311/PI – vm – data do julgamento 9/12/2015).

Em caso análogo, já decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

CONCURSO PÚBLICO –
CANDITATO APROVADO FORA DO NUMERO DE VAGAS – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – FALTA DE PROVAS DAS ALEGAÇÕES – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Para os candidatos aprovados fora no número de vagas previstas no edital de concurso público não há direito subjetivo à nomeação, exceto se forem preteridos na ordem de nomeação, hipótese não comprovada nos autos
. (N.U 0004623-74.2017.8.11.0020, TURMA RECURSAL CÍVEL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Turma Recursal Única, Julgado em 02/05/2022, Publicado no DJE 03/05/2022)

RECURSO INOMINADO -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO - CADASTRO RESERVA - PLEITO DE NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso, o recorrido fora aprovado em concurso para cadastro reserva no cargo de Técnico Administrativo Educacional. 2.
O candidato classificado em concurso público para a formação de cadastro reserva possui mera expectativa de direito a ser nomeado durante o prazo de validade do certame, somente podendo se compelir a Administração a proceder à investidura se comprovada a sua efetiva preterição.
3.
Assente é o entendimento do Superior Tribunal Justiça de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que no período de validade do concurso surjam novas vagas por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração
(RMS 47.861/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.8.2015) (EDcl no RMS 51345/PI). 4. Recurso conhecido e provido. (N.U 1002366-41.2021.8.11.0013, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 19/04/2022, Publicado no DJE 20/04/2022)

Portanto, consoante já salientado, não restou demonstrada a prática de ato ilegal pela Requerida.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o presente feito, uma vez que não se vislumbra irregularidade na conduta da Requerida, o que faço com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora no pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios, que arbitro em 10 % (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. Contudo, SUSPENDO a sua exigibilidade, nos termos do § 3º do art. 98 do CPC, vez que se trata de beneficiária da justiça gratuita.

Interposto recurso de apelação, independentemente de análise dos requisitos de admissibilidade da insurgência, nos termos dos arts. 994 a 1.014 do CPC, INTIME-SE para as contrarrazões. Vencido o prazo, com ou sem elas, subam os autos sem demora ao E. Tribunal de Justiça, com as nossas homenagens.

Preclusas as vias recursais, o que deverá ser certificado, arquivem-se os autos, com as baixas e anotações devidas.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Às providências.

Colíder, data da assinatura digital.

Giselda Regina Sobreira de Oliveira Andrade

Juíza de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que no dia 22.01.2017
“
participou do teste seletivo para o cargo de vigia, em detrimento ao Concurso Público n.° 002/2017, realizado no Município de Itaúba/MT, em cadastro de reserva, tendo sido classificado em 1° lugar, sob a inscrição de n.° 303625
”.

Aduz que
“
no Edital de Convocação expedido na data de 08/02/2017 não obteve a nomeação para ocupar o respectivo cargo, restando clarividente que houve preterição em razão de existir outras vagas, tendo em vista, que houve a abertura de novo Processo Seletivo nos anos posteriores aos fatos, não havendo óbice a nomeação pelo simples fato de estar incluso no cadastro de reserva
”.

Pontua, ademais, que a Administração Pública contraria
“
(...) ao princípio da boa-fé ao deixar de realizar a nomeação do apelante ao cargo de vigia, não havendo o que se falar em mera expectativa de direito, notadamente, pelo simples fato de ser aprovado no cadastro de reserva
”.

Nesse contexto, assevera que
“(...) o ora apelante incumbiu de comprovar a verossimilhança dos fatos alegados, ao passo que colacionou aos autos documento que ratifica a sua classificação em 1º lugar no edital de n.º 002/2017, bem como a omissão da apelada em realizar a sua nomeação no Edital de Convocação expedido no datado de 08 de fevereiro de 2017, logo, não há dúvidas que paire sobre a existência de seu direito
”.

Por essas razões, requer o provimento do recurso,
“
determinando a nomeação e a posse imediata do apelante ao cargo de vigia
”
(ID. 170167789).

Nas contrarrazões, o MUNICÍPIO DE ITAÚBA, MT, pugna pelo não provimento do apelo (ID. 170167794).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de se manifestar no presente feito, por verificar a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (ID. 172541652).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por ANTÔNIO CARLOS CARVALHO PINHEIRO, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Giselda Sobreira de Oliveira Andrade, nos autos de n.° 1000332-42.2020.811.0009, em trâmite perante a 2ª Vara da Comarca de Colíder, MT, que julgou improcedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que a parte apelante ajuizou
“
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
”
em desfavor do MUNICÍPIO DE ITAÚBA, MT, visando à
“
procedência da ação para determinar a posse imediata do autor e reflexos advindos deste ato
”.

Conforme narrado na petição inicial, a parte apelante participou de concurso público promovido pelo município apelado, classificando-se na 1ª (primeira) colocação para a formação de cadastro reserva, porém foi preterido na nomeação, diante da abertura de processo seletivo para contratação de servidores temporários.

O magistrado singular, ao sentenciar o feito, concluiu que não foi comprovada a prática de ato ilegal pela parte apelada, motivo pelo qual julgou improcedente o pedido (ID. 170167785).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, constata-se que a matéria em discussão cinge-se à existência de direito subjetivo da parte apelante, ou sua mera expectativa à nomeação.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso)

No caso dos autos, porém, a parte apelante não logrou comprovar a existência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua classificação ocorreu para formação de cadastro reserva e não houve preterição por ausência de observância da ordem de classificação.

Conforme consta dos documentos que instruem a petição inicial, a parte apelante participou do concurso público n.° 002/2017, de 20/12/2017, voltado à admissão de pessoal, pelo regime estatutário (ID. 170167765), cujo resultado final foi homologado em 28.12.2018 (ID. 170167766).

O fundamento que revelaria ofensa ao direito da parte apelante de ser nomeado baseia-se na circunstância de que participou do processo seletivo simplificado n.° 001/2017 (ID. 170167767), com vista a realizar a contratação temporária de profissionais para os cargos que deveriam ser destinados aos aprovados em concurso público.

No entanto, a existência de processo seletivo simplificado para contratação temporária e a formalização de contratos de forma precária, por si só, não demonstram a alegada preterição. Isso porque, a primeira vista, eventuais contratações tem como finalidade a de atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ademais, na hipótese, a despeito das alegações da parte apelante, não foi demonstrado, extreme de dúvidas, que foi preterida, fundamento do pedido de nomeação imediata.

Nesse contexto, pertinente salientar que incumbe ao candidato a comprovação de preterição ilegítima, a existência e a necessidade de provimento do cargo. A propósito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem
.

8. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). (Grifo nosso)

Desse modo, inexistindo prova cabal de que houve a preterição do direito alegado, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear, impondo-se a manutenção sentença.

Nesse sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DO STF – ORDEM DENEGADA.

1. Esta Corte Estadual, seguindo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 de Repercussão Geral, adota o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.

2. É cediço que o surgimento de novas vagas não dá o direito à nomeação aos candidatos aprovados em cadastro de reserva, apenas nos casos em que estiver comprovada preterição, pois a classificação em concurso público para cadastro de reserva é considerada mera expectativa de direito e não assegura ao classificado a nomeação, garantida apenas aos candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital.

3. A contratação temporária de servidores para cargos que estejam previstos em edital de concurso público em fluência do prazo de validade, por si só, não caracteriza como preterição, pois como expôs o Ministro Sérgio Kukina do Superior Tribunal de Justiça, a contratação temporária para exercer uma função pública transitória não significa reconhecer a existência de cargos efetivos vagos [Decisão monocrática in Recurso em Mandado de Segurança n. 61.771-PR (2019/0262509-9)].

4. Para comprovar a preterição é necessário demonstrar de forma categórica que a Administração Pública agiu em descompasso tanto com as regras que autorizam a contratação temporária, quais sejam: satisfazer necessidade provisória, contratação por tempo determinado e finalidade de atender situação de excepcional interesse público; quanto com os critérios definidos no RE 658.026/MG: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. À míngua de prova do alegado, ordem denegada”.

(TJ-MT 10182964120218110000 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 09/06/2022, Órgão Especial, Data de Publicação: 10/06/2022). (Grifo nosso).

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PSICÓLOGO – CADASTRO DE RESERVA – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – MERA EXPECTATIVA – CARGO VAGO – FATO QUE NÃO CONFIGURA, POR SI SÓ, VIOLAÇÃO A DIREITO OU ATO ILEGAL – ORDEM DENEGADA.

1. Ao analisar o Edital de abertura do concurso em tela, constata-se que não havia vagas, mas sim apenas cadastro de reserva, fato gerador apenas de mera expectativa de direito.

2. A existência de cargos vagos, por si só, não configura ato ilegal a ser amparado por meio de Mandado de Segurança, uma vez que a Administração Estadual tem a discricionariedade para nomear ou não durante a validade do certame.

3. Ausência de direito líquido e certo à pretensão de nomeação para cargo público, diante da classificação para cadastro de reserva.

4. Ordem denegada”.

(TJ-MT 10074965120218110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 05/08/2021, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/08/2021). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CARGO DE PROFESSOR DE PEDAGOGIA – CANDIDATA CLASSIFICADA – CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE FORMA EXCEPCIONAL – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem”. (N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

2. Recurso conhecido e provido”.

(TJ-MT 10012934020188110045 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023