Tribunal: TJMT
Processo: 1004077-91.2021.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004077-91.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), GEZUESLEN MELO TOMAZ - CPF: 023.573.571-00 (APELANTE), ERICK RAFAEL DA SILVA LEITE - CPF: 012.677.021-25 (ADVOGADO), LUIZ FELIPE BARROSO TOMAZ - CPF: 039.254.151-30 (APELANTE), MARESSA EDUARDA ALVES - CPF: 059.153.061-95 (APELANTE), MAIKO LUAN PEREIRA - CPF: 020.265.391-97 (TERCEIRO INTERESSADO), NAYANNA DE PAULA SANTANA - CPF: 731.683.431-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA MERCEDES CESPEDES RAMOS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIZ FELIPE BARROSO TOMAZ - CPF: 039.254.151-30 (TERCEIRO INTERESSADO), ERICK RAFAEL DA SILVA LEITE - CPF: 012.677.021-25 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO DE GEZUESLEN MELO TOMAZ E PROVEU PARCIALMENTO O RECURSO DE MARESSA EDUARDA ALVES.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/06).
IRRESIGNAÇÃO DO RÉU GEZUESLEN
.
PRELIMINARMENTE
, REQUERIDA A
NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
E
NULIDADE DAS PROVAS
COLHIDAS MEDIANTE SUPOSTA TORTURA POLICIAL.
IMPROCEDÊNCIA
. NÃO HÁ DEMONSTRAÇÃO DE INTERRUPÇÃO OU QUALQUER OUTRA MÁCULA NO INTERROGATÓRIO DO RÉU. APELANTE QUE RESPONDEU AS PERGUNTAS FORMULADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELA DEFESA, COM A POSSIBILIDADE DE CONTINUAÇÃO DE SEU RACIOCÍNIO DEFENSIVO, SEM QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TORTURA POLICIAL. RÉUS QUE FORAM CONTIDOS PELA FUGA PRETÉRITA E POR NOVA TENTATIVA REALIZADA POSTERIORMENTE. DETENÇÃO REALIZADA APÓS PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL, EM CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO EM OUTROS AUTOS. NO
MÉRITO
, DESEJADA
READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA
, COM O FITO DE SE DIMINUIR A PENA-BASE E DE SE APLICAR 1/6 (UM SEXTO) NA REDUTORA DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”.
IMPOSSIBILIDADE
. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREPONDERANTES (ART. 42 DA LEI 11.343/06) DE QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE [APROXIMADAMENTE 40 KG (QUARENTA QUILOS) DE MACONHA, 07 (SETE) MUDAS DE PLANTAS DE MACONHA, 01 (UM) FRASCO DE ÓLEO DE
CANNABIS
, 7,59 G (SETE GRAMAS E CINQUENTA E NOVE CENTIGRAMAS) DE ECSTASY EM COMPRIMIDOS, 01 (UMA) AMPOLA COM SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À ANABOLIZANTE, 72 (SETENTA E DOIS) COMPRIMIDOS DE METILENODIOXIMETANFETAMINA (MDMA) E 23 (VINTE E TRÊS) SELOS DE DIETILAMIDA DO ÁCIDO LISÉRGICO (LSD)] AFERIDAS NO CASO CONCRETO, ALÉM DO RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. RÉU QUE NÃO É PRIMÁRIO (CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO MEMSO DELITO), CONSTITUINDO ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA DIMINUIÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA.

1.

Quanto as preliminares arguidas, conforme verificado no interrogatório deste apelante, não houve interrupção ou qualquer outra mácula apta a ensejar a nulidade do procedimento, já que o acusado respondeu às perguntas formuladas tanto pelo Ministério Público, quanto pela defesa, em aproximadamente 10 (dez) minutos. Ainda, após o juízo ter passado a palavra para a acusação, o membro do Ministério Público pediu que ele continuasse seu raciocínio que vinha construindo, sem que haja qualquer prejuízo à defesa, de maneira que não se reconhecerá de nulidade, relativa ou absoluta, se esta não resultar prejuízo à defesa ou ao réu (
pas de nullité sans grief
), sendo que, não comprovados os malefícios ou ofensas aos postulados constitucionais, o vício arguido não deverá ser reconhecido.

2.

Consoante se observa, não há indícios de que a suposta tortura pudesse ter acontecido nos autos, já que o que houve de fato foi contenção dos corréus por parte dos policiais, haja vista a fuga do apelante, seguida, posteriormente, de nova tentativa de fuga, situação que motivou a detenção apresentada que, nestes casos, é a maneira utilizada para contenção dos acusados e própria proteção de todos no local, inclusive dos detidos.

3.

Por fim, a suposta agressão sofrida por parte dos acusados não foi o que deu causa ao encontro e apreensão da droga, de maneira a acreditar que haveria “confissão mediante tortura”, conforme exposto pela defesa. Na realidade, a detenção se deu posteriormente a prévia investigação policial, em cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido nos autos 1000273-18.2021.8.11.0042, de tal forma que esta nulidade não deverá ser acolhida.

4.

No que tange à dosimetria da pena, a primeira fase fixou a pena-base acima do mínimo legal em razão das diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, que preceituam que a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido são fundamentos idôneos para a exasperação, devendo inclusive preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, tendo em vista a apreensão de aproximadamente 40 kg (quarenta quilos) de maconha, 07 (sete) mudas de plantas de maconha, 01 (um) frasco de óleo de
cannabis
, 7,59 g (sete gramas e cinquenta e nove centigramas) de ecstasy em comprimidos, 01 (uma) ampola com substância análoga à anabolizante, 72 (setenta e dois) comprimidos de metilenodioximetanfetamina (MDMA) e 23 (vinte e três) selos de dietilamida do ácido lisérgico (LSD), além do reconhecimento de maus antecedentes.

5.

“Ainda, no ponto, ‘o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo
bis in idem
ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes.’ (AgRg no AREsp n. 1.810.760/PR, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 16/11/2021) (...) (AgRg nos EDcl no HC n. 768.833/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/06).
IRRESIGNAÇÃO DA RÉ MARESSA
. PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPROCEDÊNCIA
. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS, SOBRETUDO PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELOS AGENTES POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA INVESTIGAÇÃO E DA CONSEQUENTE PRISÃO. REQUERIDA
EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE
POR COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL.
INVIABILIDADE
. ALEGAÇÃO VAGA E SEM COMPROVAÇÃO DE SUPOSTA AMEAÇA DO COATOR À COAGIDA, PARA QUE ESTA, POR MEDO, REALIZASSE A CONDUTA CRIMINOSA. APELANTE QUE, QUANDO NA PRESENÇA DOS AGENTES POLICIAIS, MANDOU MENSAGEM DE TEXTO AO MARIDO PARA QUE SE “LIVRASSE DOS FLAGRANTES”, ADERINDO E SENDO CONIVENTE COM A CONDUTA DO COMPANHEIRO, AFASTANDO A TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DESEJADA
REAVALIAÇÃO DO PROCESSO DOSIMÉTRICO
DE TERCEIRA FASE, COM A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO” EM SEU PATAMAR MÁXIMO.
IMPOSSIBILIDADE
. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO [609,55 G (SEISCENTOS E NOVE GRAMAS E CINQUENTA E CINCO CENTIGRAMAS) DE MACONHA, 15,70 G (QUINZE GRAMAS E SETENTA CENTIGRAMAS) DE SUBSTRATO DE
CANNABIS
, 4,76 G (QUATRO GRAMAS E SETENTA E SEIS CENTIGRAMAS) DE SEMENTES DE MACONHA] QUE NÃO SE MOSTRA EXPRESSIVA O SUFICIENTE A PONTO DE SE APLICAR A CAUSA MITIGADORA EM SEU PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO), NEM ÍNFIMA PARA AUTORIZAR A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MEDIANA, JUSTA E PROPORCIONAL. NOVA DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA. CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA ABERTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS.

1.

Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório demonstra claramente a prática do crime pela apelante, principalmente pelos depoimentos prestados em juízo dos agentes policiais que efetuaram a investigação prévia e efetuaram a prisão em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido, além da óbvia apreensão de 609,55 g (seiscentos e nove gramas e cinquenta e cinco centigramas) de maconha, 15,70 g (quinze gramas e setenta centigramas) de substrato de
cannabis
, 4,76 g (quatro gramas e setenta e seis centigramas) de sementes de maconha em sua residência.

2.

Quanto a alegação de coação moral irresistível, acaso fosse possível a referida tese, deveria haver ameaça do coator à coagida e esta, por medo, realizar a conduta criminosa, sendo que a intimidação recairia sobre sua vontade, tornando-a viciada, excluindo a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, considerando a gravidade e irresistibilidade da ameaça – o que não restou comprovado nos autos. Difere, todavia, do temor reverencial, figura esta que recai sobre o receio de decepcionar determinada pessoa a quem se deve elevado respeito, não havendo equiparação entre ambas, até porque nesta última inexiste ameaça, além de que nem mesmo no direito civil permite-se a anulação de negócios jurídicos em sua decorrência, não podendo na seara criminal elidir a culpabilidade.

3.

Quanto a revisitação da dosimetria, a quantidade de droga apreendida em sua residência, relevantes nesta etapa dosimétrica, não se mostra expressiva o suficiente a ponto de aplicar a causa mitigadora da pena em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto), como também não se mostra ínfima para autorizar a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), de modo que deverá ser aplicada no caso a fração justa e proporcional de 1/2 (meio).

4.

Via de consequência, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c” do Código Penal, bem como deve ser a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos, no caso, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e limitação de final de semana, a serem melhor detalhadas pelo juízo da execução penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Gezueslen Melo Tomaz
e
Maressa Eduarda Alves
contra decisão condenatória proferida pelo juízo da 13ª vara de Cuiabá/MT. No caso, a sentença ora combatida julgou procedente a denúncia ofertada pelo Ministério Público e condenou os apelantes por tráfico de drogas (art. 33,
caput
da Lei 11.343/06), à pena privativa de liberdade, para Gezueslen, fixada em 09 (nove) anos de reclusão em regime inicial fechado e mais 900 (novecentos) dias-multa no mínimo legal e, para Maressa, fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime semiaberto e mais 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa no mínimo legal (ID 138342682).

Irresignado, Gezueslen pleiteou, em síntese, preliminarmente,
a)
a nulidade por cerceamento de defesa pela negativa de oitiva do réu;
b)
a nulidade das provas colhidas mediante tortura policial; no mérito,
c)
a readequação da dosimetria da pena, diminuindo a pena-base e aplicando-se a redutora do art. 33, § 4º da Lei de Drogas em 1/6 (um sexto) (ID 138342709). Por outro lado, Maressa pleiteou, resumidamente,
a)
a absolvição do crime por insuficiência probatória ou por excludente da culpabilidade pela coação moral irresistível e
b)
a readequação da dosimetria da pena, com o objetivo de se aplicar o art. 33, § 4º da Lei de Drogas em sua fração máxima de 2/3 (dois terços) (ID 138342708).

Após a devida intimação, aportaram aos autos as contrarrazões ministeriais. Neste particular, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo dos réus para manter incólume a sentença condenatória prolatada, após refutar as teses ventiladas (ID 138342713).

Por fim, a Procuradoria Geral de Justiça opinou de forma idêntica. Assim, manifestou-se pelo conhecimento do recurso e desprovimento no mérito (ID 139988678).

É o relatório. Passo ao voto e à sua fundamentação.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta pelos réus, requerendo Gezueslen, em síntese, preliminarmente, a nulidade por cerceamento de defesa pela negativa de oitiva do réu; a nulidade das provas colhidas mediante tortura policial; no mérito, a readequação da dosimetria da pena, diminuindo a pena-base e aplicando-se a redutora do art. 33, § 4º da Lei de Drogas em 1/6 (um sexto), enquanto Maressa pleiteou, resumidamente, a absolvição do crime por insuficiência probatória ou por excludente da culpabilidade pela coação moral irresistível e a readequação da dosimetria da pena, com o objetivo de se aplicar o art. 33, § 4º da Lei de Drogas em sua fração máxima de 2/3 (dois terços). Todavia, atento ao conjunto fático-probatório, verifico
não assistir razão à irresignação de Gezueslen e assistir parcial razão ao pleito de Maressa
.

Razões de Gezueslen Melo Tomaz

Preliminarmente

Primeiramente, quanto as preliminares arguidas por Gezueslen, no sentido de ter havido, nos autos, nulidade por cerceamento de defesa pela negativa de oitiva do réu e nulidade das provas colhidas mediante tortura policial,
estas não merecem acolhimento
. Isso porque, em verdade, conforme verificado no interrogatório deste apelante, não houve interrupção ou qualquer outra mácula apta a ensejar a nulidade do procedimento, já que o acusado respondeu às perguntas formuladas tanto pelo Ministério Público, quanto pela defesa, em aproximadamente 10 (dez) minutos.

Ainda, após o juízo ter passado a palavra para a acusação, o membro do Ministério Público pediu que ele continuasse seu raciocínio que vinha construindo, sem que haja qualquer prejuízo à defesa. Além disso, de acordo com o Código de Processo Penal, não se reconhece nulidade, relativa ou absoluta, se esta não resultar prejuízo à defesa ou ao réu (
pas de nullité sans grief
), sendo que, não comprovados os malefícios ou ofensas aos postulados constitucionais, o vício arguido não deverá ser reconhecido, nos termos do entendimento pacífico da Suprema Corte,
motivo pelo qual rejeito esta preliminar
:

(...)
A nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo
, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção,
no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional
. (...) (HC 223587 AgR, rel. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/03/2023,
publicado em 17/03/2023
).

(...)
O reconhecimento de nulidade processual pressupõe a sua arguição na primeira oportunidade apresentada à defesa e a demonstração de prejuízo efetivo. Precedentes
. (...) (HC 217251 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 06/03/2023,
publicado em 09/03/2023
).

No que tange à suposta nulidade das provas por tortura policial, de igual modo
não merece provimento
. Consoante se observa, não há indícios de que a referida prática pudesse ter acontecido nos autos, já que o que houve de fato foi contenção dos corréus por parte dos policiais, haja vista a fuga do apelante, seguida, posteriormente, de nova tentativa de fuga, situação que motivou a detenção apresentada na foto juntada, nos termos da jurisprudência desta Corte:

“‘Afasta-se a preliminar de nulidade das provas, arguida sob o fundamento de terem sido obtidas por meio ilícito (tortura),
se este não restou demonstrado, bem como o apelante não confessou a prática dos delitos imputados
[...]’” (TJMT – N.U: 00011296120188110023). ‘Não comprovada a alegação da prática de tortura por parte dos policiais [...], rejeita-se a preliminar de nulidade processual aventada.’ (TJDF, AP NU 0000074-40.2018.8.07.0006) (...) (N.U 1009861-73.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023,
Publicado no DJE 28/03/2023
).

Ademais, importa destacar que quando ouvido na fase investigatória, o apelante nada disse acerca de suposta agressão sofrida. Além disso, a posição em que o réu permaneceu é utilizada pelos agentes policiais quando há resistência por parte do autuado, de maneira que foi necessário inclusive a utilização das algemas para contenção dos acusados e própria proteção de todos no local, inclusive dos detidos, conforme depoimento colhido judicialmente da testemunha Maiko.

Por fim, a suposta agressão sofrida por parte dos acusados não foi o que deu causa ao encontro e apreensão da droga, de maneira a acreditar que haveria “confissão mediante tortura”, conforme exposto pela defesa. Na realidade, a detenção se deu posteriormente a prévia investigação policial, em cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido nos autos 1000273-18.2021.8.11.0042, de tal forma que
esta nulidade não deverá ser acolhida.

Mérito

Quanto ao mérito, a defesa se insurge contra a dosimetria da pena, indicando que a pena-base foi exasperada em patamar elevado, requerendo então seja ela diminuída, bem como pleiteando a aplicação de fração mínima de diminuição da figura do “tráfico privilegiado”. Contudo,
não há melhor sorte
.

Embora não tenha sido objeto das razões recursais deste apelante, verifica-se dos autos que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelo auto de apreensão, laudos de constatação preliminar e definitivo constatando ter ele, em depósito, um pouco mais de 40 kg (quarenta quilos) de maconha, 07 (sete) mudas de plantas de maconha, 01 (um) frasco de óleo de
cannabis
, 7,59 g (sete gramas e cinquenta e nove centigramas) de ecstasy em comprimidos, 01 (uma) ampola com substância análoga à anabolizante, 72 (setenta e dois) comprimidos de metilenodioximetanfetamina (MDMA) e 23 (vinte e três) selos de dietilamida do ácido lisérgico (LSD). Não obstante, a autoria ficou claramente comprovada sobretudo pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão do acusado em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão, ocasião na qual realizaram diligências na residência do recorrente, encontrando as substâncias acima elencadas.

Com efeito, a defesa requer a revisitação do processo dosimétrico de primeira fase do apelante, diminuindo a pena-base, além da redução, na terceira fase, atinente a causa do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. Entretanto, no que tange à etapa inicial da dosimetria,
não se mostra possível a pretensão defensiva
neste caso, uma vez que a exasperação foi realizada com fulcro nas diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, que preceituam que a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido são fundamentos idôneos para a exasperação, devendo inclusive preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, tal qual realizado na sentença.

Nesse sentido, o juízo utilizou-se tanto da enorme quantidade e da variedade de entorpecentes encontrados em sua residência – repisa-se, um pouco mais de 40 kg (quarenta quilos) de maconha, 07 (sete) mudas de plantas de maconha, 01 (um) frasco de óleo de
cannabis
, 7,59 g (sete gramas e cinquenta e nove centigramas) de ecstasy em comprimidos, 01 (uma) ampola com substância análoga à anabolizante, 72 (setenta e dois) comprimidos de metilenodioximetanfetamina (MDMA) e 23 (vinte e três) selos de dietilamida do ácido lisérgico (LSD) – como motivo único suficiente para aumentar a sanção basilar acima do mínimo legal. Além disso, considerou sua condenação por tráfico transitada em julgado em 16 de julho de 2012 como maus antecedentes, motivo pelo qual
não se deve retocar esta parte da dosimetria
, não havendo qualquer desproporcionalidade ou ausência de fundamentação, inclusive sendo este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...)
Não há desproporcionalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal em 2/3 (dois terços) da pena mínima
, em razão da
expressiva quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos na espécie
, circunstâncias que, segundo orientação desta Corte, são aptas, por si sós, a indicar maior desvalor da conduta. (...) (HC n. 750.189/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de
18/8/2022
).

Ainda na dosimetria, requer o recorrente o reconhecimento do “tráfico privilegiado”. Porém, para que a referida causa de diminuição seja aplicada, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, nos termos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, conjuntamente.

Contudo, conforme bem explicitado na sentença, as provas dos autos demonstram claramente que o réu não é primário (autos 0006106-78.2010.8.11.0055) por condenação anterior pelo mesmo delito aqui averiguado,
afastando-se a causa de diminuição pleiteada
. Em verdade, este entendimento é pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Ainda, no ponto, "
o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo
bis in idem
ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes
" (AgRg no AREsp n. 1.810.760/PR, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 16/11/2021). (...) (AgRg nos EDcl no HC n. 768.833/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023,
DJe de 30/3/2023
).

Por todas as razões acima alinhavadas, a irresignação do réu Gezueslen não merece provimento. Assim,
afasto as nulidades preliminarmente arguidas, bem como a readequação da dosimetria requerida
.

Razões de Maressa Eduarda Alves

Conforme visto, Maressa pleiteou a absolvição do crime por insuficiência probatória ou por excludente da culpabilidade pela coação moral irresistível e a readequação da dosimetria da pena, com o objetivo de se aplicar o art. 33, § 4º da Lei de Drogas em sua fração máxima de 2/3 (dois terços). Entretanto,
verifico assistir parcial razão à irresignação
.

Isso porque a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelo auto de apreensão, laudos de constatação preliminar e definitivo indicando que a droga apreendida em sua residência se tratava de 609,55 g (seiscentos e nove gramas e cinquenta e cinco centigramas) de maconha, 15,70 g (quinze gramas e setenta centigramas) de substrato de
cannabis
, 4,76 g (quatro gramas e setenta e seis centigramas) de sementes de maconha, além de 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) caderno de anotações, 01 (um) rolo de plástico filme e a quantia de R$ 1.445,00 (mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais), afastando-se desde já eventual hipótese de entorpecente para consumo próprio. Quanto a autoria, esta também ficou claramente comprovada principalmente pelos depoimentos prestados judicialmente, ainda que a defesa alegue coação irresistível ou inexigibilidade de conduta diversa.

O compulsar dos autos revela que, em cumprimento de mandado de busca e apreensão dirigido à residência do casal Luiz Felipe e Maressa, os policiais civis que participaram da apreensão acabaram encontrando o primeiro recorrente e seu irmão, convivente da apelante acima identificada, já que esta última estava no trabalho no momento. Aliás, a polícia civil enviou uma equipe ao trabalho da recorrente, sendo inclusive demonstrado nos autos que a apelante foi surpreendida pelos agentes, sem ter conhecimento de que seu esposo já estaria abordado, enviou mensagem para ele avisando que estaria retornando à casa com a polícia, para que ele se livrasse dos “flagrantes”,
o que demonstra sua codelinquência e participação na empreitada criminosa
.

Não é demais destacar que, perante o contraditório e a ampla defesa, o policial Maiko afirmou que de acordo com as investigações prévias, Maressa acompanhava seu marido no tráfico, inclusive tendo chamado a atenção o fato de que quando abordada em seu trabalho, teria ela enviado mensagens ao esposo para se livrar das drogas, já que estava voltando para casa com os policiais. De mesmo modo, perante o juízo a policial Nayanna aduziu que não seria possível dizer pelas investigações que a ré não tinha conhecimento porque as drogas estavam expostas pela casa – o que foi confirmado por Maressa em seu depoimento, de que morava naquele lugar, era casada com Luiz Felipe e que tinha conhecimento prévio das drogas, até as guardadas na geladeira – além de que não haveria dúvidas de sua participação.

Ao arremate, a abordagem na residência do casal não se deu ocasionalmente, mas fim em decorrência de investigação preliminar que culminou na expedição de mandado de busca e apreensão deferida pelo juízo sentenciante. Com efeito, lá restou consignada a informação de que a residência era um ponto de comercialização de entorpecentes, tanto por Luiz Felipe quanto por Maressa, indicando que as investigações, de fato, apontaram também a presença da recorrente,
motivo pelo qual não há razão no pleito de absolvição
.

Quanto a alegação de coação moral irresistível, acaso fosse possível a referida tese, deveria haver ameaça do coator ao coagido e este, por medo, realizar a conduta criminosa, sendo que a intimidação recairia sobre sua vontade, tornando-a viciada, excluindo a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, considerando a gravidade e irresistibilidade da ameaça – o que não restou comprovado nos autos. Difere, todavia, do temor reverencial, figura esta que recai sobre o receio de decepcionar determinada pessoa a quem se deve elevado respeito, não havendo equiparação entre ambas, até porque nesta última inexiste ameaça, além de que nem mesmo no direito civil permite-se a anulação de negócios jurídicos em sua decorrência, não podendo na seara criminal elidir a culpabilidade, conforme entende esta Corte de Justiça:

(...)
A mera alegação do acusado de que praticou os delitos mediante coação moral irresistível ou resistível, inexistindo qualquer prova nesse sentido nos autos, não é suficiente para ensejar o reconhecimento da excludente de culpabilidade prevista no art. 22 do CP
ou a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “c”, do CP; (...) (N.U 0001955-44.2018.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2023,
Publicado no DJE 08/02/2023
).

(...) Não caracteriza coação moral irresistível a situação em que o coato não prova a ameaça, nem a irresistibilidade dela. (...) (N.U 0000219-87.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022,
Publicado no DJE 18/12/2022
).

(...)
Descabe cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas com fundamento na tese de coação moral irresistível quando os elementos probatórios constantes nos autos não permitem aferir a efetiva existência de uma ameaça de dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pela apelante, tampouco a inevitabilidade do perigo na situação concreta ou ainda a irresistibilidade do constrangimento supostamente impingido, elementos caracterizadores da excludente de culpabilidade invocada
. (...) (N.U 0037743-42.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/06/2022,
Publicado no DJE 28/06/2022
).

Quanto a revisitação do processo de dosimetria da pena, requer a defesa a aplicação da redutora do art. 33, § 4º da Lei de Drogas em 2/3 (dois terços). Contudo, a quantidade de droga apreendida em sua residência, relevantes nesta etapa dosimétrica,
não se mostra expressiva o suficiente
a ponto de aplicar a causa mitigadora da pena em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto), como também
não se mostra ínfima
para autorizar a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços),
de modo que deverá ser aplicada no caso a fração justa e proporcional de 1/2 (meio)
, entendimento este seguido pelo Superior Tribunal de Justiça:

(...) Nos termos da
jurisprudência do STJ
, "A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para
admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade

e natureza das

drogas apreendidas
, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534, Terceira Seção do STJ). (AgRg no HC n. 690.866/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/5/2022). (...) (AgRg no AREsp n. 2.002.336/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022,
DJe de 1/7/2022
).

Assim sendo,
assiste razão à irresignação defensiva
. Dessa maneira, mantenho a pena-base e intermediária no mínimo legal conforme a fundamentação utilizada na sentença e, na terceira fase, aplico a causa de diminuição em 1/2 (meio),
fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa no mínimo legal.

Como consequência,
altero o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, “c” do Código Penal. Ademais,
“uma vez atendidos os requisitos do art. 44 do CP, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é a medida impositiva
” (...) (N.U 0004689-73.2013.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2022, Publicado no DJE 14/07/2022), como ocorrido no caso. Assim, nos termos do art. 44, § 2º do diploma penal,
substituo a pena privativa por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e limitação de final de semana
, a serem melhor detalhadas pelo juízo da execução penal (art. 43, III e IV do diploma penal).

Ante as razões acima alinhavadas,
conheço
das apelações interpostas, pois presentes seus requisitos autorizadores. De outro lado,
desprovejo o recurso de Gezueslen
, afastando as preliminares arguidas e mantendo a condenação e dosimetria da pena, pois de acordo com a proporcionalidade e adequada ao caso concreto. Por sua vez,
provejo parcialmente o recurso de Maressa
, afastando a absolvição por insuficiência probatória ou por inexigibilidade de conduta diversa, tão somente readequando a fração da redutora do “tráfico privilegiado” em 1/2 (meio), fixando a pena definitiva em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
no mínimo legal,
em regime aberto
, substituída

por
prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e limitação de final de semana
, a serem melhor detalhadas pelo juízo da execução penal. Via de consequência, mantenho incólumes todos os outros termos da sentença tal como prolatada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2023