Tribunal: TJMT
Processo: 1005240-67.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005240-67.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - CPF: 272.171.468-60 (ADVOGADO), NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0001-93 (AGRAVANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Des.Luiz Carlos da Costa, Desa. Helena Maria B. Ramos.)

EMENTA:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
CONTRIBUIÇÃO AO

FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.

A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL”
, interposto por
NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRÍCOLA S.A.
, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, no processo de n.º 1045708-18.2021.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que indeferiu o pedido liminar
.

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a liminar não foi concedida indevidamente, ao argumento de que o Estado de Mato Grosso não pode exigir o cadastramento em regime especial e recolhimento do FETHAB para que ela possa usufruir da imunidade nas exportações de mercadoria.

Na oportunidade, narra que:
“(...)
a imunidade das operações de exportação é
incondicionada
, ao contrário do que acontece com a imunidade tributária dos partidos políticos, entidades sindicais e instituições de ensino e de assistência social, a qual a própria Constituição condiciona tal imunidade ao atendimento dos “requisitos da lei”
.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“(...)

62. Ante o exposto, a Agravante requer seja o presente Agravo de Instrumento recebido e processado, para que seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, inaudita altera parte, para autorizar a Agravante a não se sujeitar ao recolhimento do ICMS nas operações de exportação (direta ou indireta), independentemente de cadastro em Regime Especial e do recolhimento do FETHAB sobre as mercadorias exportadas, previstos no Decreto Estadual nº 1.262/2017, tendo em vista a imunidade prevista no artigo 155, § 2º, X, “a”, da CF/88, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN.

63.Requer-se a intimação da Agravada sobre o deferimento da antecipação de tutela recursal, bem como para contraminutar o presente recurso, como de direito (art. 1.019, I e II, CPC).

64.Ao final, requer seja dado integral provimento, reformando-se a r. decisão agravada e confirmando a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para autorizar a Agravante a não se sujeitar ao recolhimento do ICMS nas operações de exportação (direta ou indireta), independentemente de cadastro em Regime Especial e do recolhimento do FETHAB sobre as mercadorias exportadas, previstos no Decreto Estadual nº 1.262/2017, tendo em vista a imunidade prevista no artigo 155, § 2º, X, “a”, da CF/88.

65.Por fim, requer que todas as publicações e disponibilizações sejam feitas em nome do Dr. Eduardo Pugliese Pincelli (OAB/SP nº 172.548), com escritório na Avenida Paulista, nº 283/287, 4º andar, Bela Vista, São Paulo/SP, e endereço eletrônico para fins deste processo em contencioso@schneiderpugliese.com.br, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, §§ 2º e 5º, do CPC.

Termos em que, Pede deferimento(...)”.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido

(ID. 162261697).

Contrarrazões (ID. 167918198).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de emitir parecer, ante a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (ID. 168241656).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como visto, trata-se de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL”
, interposto por
NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRÍCOLA S.A.
, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, no processo de n.º 1045708-18.2021.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que indeferiu o pedido liminar
.

Infere-se dos autos que a
parte agravante no desenvolvimento de suas atividades pratica operações de exportação direta e indireta, especialmente de grãos de soja e milho. Sustenta que tais operações não sofrem a incidência do ICMS, na medida em que são abarcadas pela imunidade das exportações prevista no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal.

Menciona que de acordo com a Lei nº 7.263/2000, o FETHAB é devido na saída de soja ou milho em operações interestaduais ou de exportação. Aduz que, caso o contribuinte exportador opte por não se credenciar no regime especial previsto no Decreto Estadual nº 1.262/2017, estará sujeito ao recolhimento do ICMS sobre as operações de exportação com base na alíquota interestadual, assegurado o direito à restituição do imposto recolhido mediante a comprovação da efetiva exportação das mercadorias.

Argumenta que não poderia o Estado criar condições (cadastramento em regime especial e recolhimento ao FETHAB) para a fruição da imunidade das exportações de mercadorias, sob pena de afronta ao artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal
.

O Magistrado
a quo
indeferiu o pedido liminar.

Dessa decisão, recorre à parte agravante.

Atenta a questão posta, concluo que não assiste razão ao agravante, isso
porque, a Lei n.º 7.263/2000, que criou o Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB – foi alterada, recentemente, pela Lei n
o
10.818, de 29.01.2019, destacando-se os seguintes dispositivos:

“Art. 8º O pagamento das contribuições referidas nos §§ 1º e 1º-A do artigo 7º e nos artigos 7º-A, 7º-C, 7º-C-1, 7º-D, 7º-D-1, 7º-F e 7º-F-1 é, cumulativamente: (Nova redação dada pela Lei 10.818/19, efeitos a partir de 1º.02.19)

I -
faculdade
do contribuinte
;

II - condição adicional para
fruição do
diferimento
do ICMS
contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados.

III - condição para manutenção de regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS nas operações interestaduais e para remessa da mercadoria para exportação com suspensão ou não incidência do imposto. (Acrescentado pela Lei 10.818/19, efeitos a partir de 1º. 02.19).” (Destaquei).

Nota-se, portanto, que o regime do diferimento do ICMS é faculdade do contribuinte, abrigando somente os beneficiários ao pagamento do FETHAB, entre outros, e, desobrigando, contudo, os que não postulam a concessão da benesse fiscal.

Frise-se que é facultativo ao contribuinte o requerimento do diferimento do ICMS, de modo que, uma vez postulado, devem ser cumpridas as exigências previstas em lei, que, no caso, abarcam a imprescindibilidade dos pagamentos do FETHAB.

Diga-se, ainda, que a imunidade do ICMS prevista para exportação não está sendo violada, porque é mantida pela lei vigente.

Com efeito, o Decreto nº 1.262/2017 prevê que os contribuintes exportadores podem credenciar-se no regime especial, de modo que não precisam promover o recolhimento antecipado das operações de exportação, logo, quando da saída das mercadorias, desde que cumpram os requisitos previstos em lei, que, no presente caso, vinculam o benefício ao pagamento dos fundos, ou, os exportadores, que optam por postular o regime de diferimento, devem, no entanto, realizar o recolhimento do imposto, referente à operação interestadual e, ao comprovar a operação final de exportação, terão o direito à restituição do valor correspondente ao imposto recolhido.

Logo, a espécie de diferimento oportunizada pela lei em comento se traduz na hipótese de mera postergação da data prevista para o pagamento do tributo, sem interferir em quaisquer dos critérios da regra matriz de incidência tributária, de modo que a obrigação permanece a mesma, e o sujeito passivo da relação continua sendo aquele que praticou o fato jurídico tributário.

Ademais, a ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, que tem sua definição prevista no art. 3º do Código Tributário Nacional, que assim estabelece:

“Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Não sendo, portanto, a referida contribuição obrigatória, não assume natureza jurídica-tributária.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO – FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – PRECEDENTES.“[...] 3.
A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio.
[...]” (ADI 2056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-02 PP-00365 RTFP v. 15, n. 76, 2007, p. 331-337) (N.U 0032891-56.2009.8.11.0041, Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/06/2018, publicado no DJE 11/07/2018)”.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO

ao presente agravo de instrumento mantendo incólume a decisão atacada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023