Tribunal: TJMT
Processo: 1005376-06.2021.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005376-06.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), BRUNO SOARES BERTOLINO - CPF: 062.823.371-00 (APELANTE), ALANA CAROLINA OLIVEIRA CARNEIRO - CPF: 054.702.231-08 (ADVOGADO), NADESKA CALMON FREITAS - CPF: 502.482.601-97 (ADVOGADO), VICTOR HENRIQUE COELHO DA COSTA - CPF: 066.169.301-57 (APELADO), JANAINA MACIEL SOUTO DO NASCIMENTO - CPF: 009.376.941-50 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SANDRA MARIA MONTEIRO (APELANTE), MARIA REGINA DE OLIVEIRA SILVA (APELANTE), ODAIR JOSE SANTANA BACA - CPF: 786.143.411-72 (TERCEIRO INTERESSADO), TAIS CRISTINA FREITAS E SILVA - CPF: 030.640.121-50 (TERCEIRO INTERESSADO), RAPHAEL MARTINS MAGALHAES (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VICTOR HENRIQUE COELHO DA COSTA - CPF: 066.169.301-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE BRUNO SOARES BERTOLINO E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE VICTOR HENRIQUE COELHO DA COSTA, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO DIVERGIU.

E M E N T A

RECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTE
S
–

CONDENAÇ
ÃO
– 1.

PRETEND
IDA
A
ABSOLVIÇÃO
DO
SEGUNDO
APELANTE
–
SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO
NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS
POLICIAIS MILITARES
RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENS
ÃO
QUE INDICAM POSSE, GUARDA E DEPÓSITO DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA COM O FIM DE COMERCIALIZAÇÃO – 2.
REQUERIDO
,
POR AMBOS OS
APELANTE
S,
O RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 –
PARCIAL
ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE
PELO SEGUNDO APELANTE E DEDICAÇÃO À PRÁTICA CRIMINOSA POR PARTE DO PRIMEIRO
APELANTE

–
3.
PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA
S
DE DIREITOS –
INVIABILIDADE – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 4
.
DIREITO
D
E O
PRIMEIRO
APELANTE RECORRER EM LIBERDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MOTIVAÇÃO
PER RELATIONEM
ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
INVIABILIDADE
–

5
. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO E DO SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

É imperiosa a manutenção da condenação
do segundo apelante
pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, mormente levando em consideração as circunstâncias nas quais a droga fo
i
apreendida. Ademais, os depoimentos dos
policiais militares
constituem meio de prova idôneo para embasar
sua
condenação
,
principalmente,
porquanto estão
concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

2
.

Demonstrado que o primeiro apelante não preenche os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa consistente no recebimento de valores para armazenar entorpecentes, não se pode falar em incidência da referida minorante.

No entanto,
em relação ao segundo apelante, tem-se que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar
sua
dedicação à prática de atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa, circunstâncias
, essas,
não comprovadas
nestes
autos.

3.
Se, da análise conjugada dos art. 59 do Código Penal com a do art. 42 da Lei Antidrogas, ficar evidenciada a existência de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga apreendida), a imposição de um regime prisional mais gravoso é medida que se impõe
, sendo inviável,
ademais
, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos, porquanto não foram preenchidos,
pelos apelantes,
os requisitos do art. 44, do Código Peal.

4
.
Estando justificada pelo magistrado a necessidade do cárcere cautelar do primeiro apelante; e
,
tendo este permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade.

5
. Recurso
do primeiro apelante desprovido, e do segundo
apelante
, parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s por
Bruno Soares Bertolino

e

Victor Henrique Coelho
d
a Costa

contra a sentença prolatada pelo Juízo da

13
ª
Vara

Criminal
da Comarca de
Cuiabá
/
MT
,
nos autos da
A
ção
P
enal n.
1005376-06.2021.8.11.0042
,

conden
ando
-os
pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena
individual
de
5
(
cinco
) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado
;
e
500
(
quinhentos
) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Bruno Soares Bertolino
,
primeiro apelante,
forte nas razões recursais
que estão

no ID
150151297
,
pleiteia
:
(i)
a concessão,
pre
liminarmente, do direito de recorrer em liberdade;
(
ii
)

o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §

4º, da Lei Antidrogas) com aplicação do redutor máximo de 2/3

(dois terços)
;

(
iii
) a
fixação do regime inicial semiaberto
;
e
(
iv
)
a substituição da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Victor Henrique Coelho
d
a Costa
,

segundo apelante,
nas razões recursais que se veem no ID
150151331
, postula: (
i
)
sua absolvição pelo crime
de tráfico de entorpecentes
, sob o argumento de insuficiência de provas e de indícios de autoria delitiva
; e,

subsidiariamente, (
ii
)
o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §

4º, da Lei Antidrogas) com aplicação do redutor máximo de 2/3

(dois terços
)
; e
(
iii
) a
fixação do regime inicial semiaberto.

Nas contrarrazões
vistas no
ID
150151332
, o Ministério Publico

contraria as

razões recursais, pugnando pelo

desprovimento d
e ambos
o
s

recurso
s
.

E,
nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
151230181
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o
relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante

no ID
150146137
, narra os fatos da seguinte forma:

[
...
]

Conforme Inquérito Policial, no dia 11 de março de 2021, por

volta das 16h40min, na Campo Verde, Bairro Lagoa Azul, nesta cidade, os denunciados

Bruno Soares Bertolino e Victor Henrique Coelho da Costa
traziam consigo, para outros

fins que não o consumo pessoal,
48 (quarenta e oito) porções de maconha, com massa

total de 35,240 g (trinta e cinco quilogramas e duzentos e quarenta
cintigramas
)
, sem

autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo

nº 3.14.2021.73774-01).

Na referida data, policiais militares estavam em patrulhamento

tático no Bairro Lagoa Azul, quando receberam informações de transeuntes, de que no

dia anterior, houve apreensão de drogas em um imóvel situado na Rua Campo Verde

(boletim de ocorrência n. 2021.63415).

Os populares informaram que, mesmo após a

ocorrência, havia grande movimentação no local. Assim, a guarnição policial deslocou-se

até o endereço e visualizou os denunciados
Bruno e Victor
, ocasião em que, cada um

carregava um saco de lixo de cor preta.

Ressai que, ao perceberem a presença dos agentes, os

denunciados jogaram os sacos no solo e correram rumo a um matagal. No caminho

percorrido pelos denunciados, os policiais encontraram os sacos de lixo jogados, e

constataram que no interior dos sacos,
haviam
41 (quarenta e um) tabletes e 07 (sete)

pedaços, todos de maconha.

Em continuidade, os policiais percorreram dentro do matagal, o

mesmo caminho feito pelos denunciados, e se depararam com um imóvel sem reboco,

murado na frente, portão de cor roxa, sem muro na parte de trás, e que fazia fundos com
o matagal. Ao entrar no imóvel, localizaram os denunciados, que ao serem questionados

acerca da droga encontrada nos sacos jogados por eles, responderam que guardavam o

entorpecente, sem revelar quem seria o proprietário.

Os denunciados permaneceram em silêncio
na oportunidade de

seus interrogatórios perante a autoridade policial.

Destarte, as circunstâncias do fato, a apreensão de elevada

quantidade de tóxicos, fracionados em tabletes para a distribuição, a existência de

informes anônimos de que no referido imóvel já havia sido realizada apreensão de

entorpecentes em data anterior, são
elementos que demonstram a ocorrência do tráfico

de drogas.
[
...
]

Destaques no original

Consoante re
latado,
Victor Henrique requer
sua

absolvi
ç
ão
quanto à pr
ática do cri
m
e
de tráfico de entorpecentes
;
ao argumento de que
a droga apreendida pertencia exclusivamente
a
Bruno.

A materialidade do crime de tráfico
de entorpecentes

est
á
demonstrad
a
pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
150146101
, p.
3
); boletim de ocorrência (ID
150146101
, p.
8/10
); te
rmo de exibição e apreensão (ID

150146101
, p.
16
)
;

e
laudo
pericial
de exame de substância (ID

150146101
, p.
19/21
)
;
bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva, conquanto
Victor Henrique tenha
negado a prática do crime de tráfico, afirmando que
a
droga apreendida
era de Bruno
;
e que, no momento da abordagem policial, estava indo trabalhar e somente parou em frente ao local em que seu comparsa estava porque aquele lhe pediu um cigarro, tem-se que
s
ua versão
, além de inverossímil,
não ficou comprovada
nestes
autos.

Com efeito, infere-se
que os
policiais militares
Odair José Santana Baca

e Raphael Martins Magalhães

narraram
em juízo os

detalhes
d
a
ocorrência
, afirmando que
, enquanto estavam em rondas, receberam denúncia de
transeuntes de
que
possivelmente
ha
veria
drogas e movimentação estranha em um matagal
nas proximidades
, razão pela qual se dirigiram
para lá
. Ao chegarem
ao
terreno baldio,
avistaram
dois rapazes
carregando dois sacos
pretos
,

t
endo
a
dupla ao
ver
a guarnição,
aband
onado
os
sacos
e corr
ido
para os fundos de uma casa, onde foram abordados.

Narram,
também
,
citados
os agentes da lei, que os sacos plásticos carregados pelos dois suspeitos foram localizados
no matagal
.

E
,
no interior deles
,
foram encontradas
48 (quarenta e oito)
porções de
maconha
,
razão pela qual solicitaram apoio de outras guarnições, entraram na casa e prenderam em flagrante Bruno e Victor Henrique.

Aliás, sobre a
ocorrência
, eis os depoimentos prestados em juízo pelos
policiais militares
Odair José Santana Baca e Raphael Martins Magalhães
,
extraídos da sentença condenatória
(ID 150151232)
:

[...]
O senhor se recorda dessa

ocorrência, policial Odair? Sim. Como é que foi, vocês faziam patrulhamento (...)? Isso,
nos
estávamos

fazendo patrulhamento e recebemos denúncia por transeuntes (...) informaram que haviam passado nessa, apreenderam uma droga nessa, nesse bairro e a gente foi verificar. E aí vocês foram até essa casa?
Fomos

até no local lá na mata e vimos dois rapazes correndo, saíram correndo com saco na mão, jogaram e

saíram correndo. O senhor viu os rapazes carregando o saco (...) chegou a ver que eram dois rapazes que

carregavam os sacos? Dois rapazes (...). E vocês fizeram o caminho que eles correram pela mata? Sim, sim

fizemos. E encontraram os sacos, eram dois sacos? Dois sacos (...). E vocês foram até essa casa? Isso

(inaudível) onde que eles entraram. E só estava esses dois rapazes lá? Sim. E o que eles alegaram com

relação aos fatos?
Eles alegaram que não eram deles, que estava guardando uma pessoa
(...). Perguntas da

acusação –
Vocês chegaram lá e tiveram certeza
que
eles que tinham jogado os sacos e saíram correndo?

Pelas características sim. Os dois admitiram que estavam correndo com esses sacos e jogaram os sacos lá?

Eles falaram que não eram deles, que
tavam
guardando pra uma pessoa
, eles falaram assim: ‘não é nosso,

nóis
tá guardando pra uma pessoa. Os dois? Isso [...]
(
PM
Odair José Santana Baca
)

Destacamos

[...]
O senhor se lembra dessa

ocorrência, policial Raphael? Lembro sim
(...) Como
é que foi Raphael, houve uma denúncia por parte de

transeuntes?
Tinha, a guarnição fazendo rondas pelo local, pessoal, morador de lá próximo, fez a denúncia,

né, disse que tinha elementos ali no mato fazendo movimentação estranha, aí a guarnição deslocou até o

local, visualizou os indivíduos com esses dois sacos pretos e quando viu a guarnição eles correram
,

correram pra
um casa
lá, casa que dá fundo pra esse matagal aí, aí pedimos apoio das demais guarnições,

fizemos o acompanhamento a pé e fizemos a abordagem deles nessa casa aí.
E o senhor tem certeza
que
os

rapazes estariam carregando sacos de lixo? Positivo, visualizamos. Estavam carregando os sacos? Isso. E

assim que eles
avistaram eles
correram? Aí eles correram, fizemos o acompanhamento, encontramos os

sacos preto e quando abrimos visualizamos que era entorpecentes, pedimos apoio de outra guarnição,

fizemos o acompanhamento e abordamos eles dentro da residência
. Qual foi a reação deles quando vocês

chegaram na residência e falaram que os sacos de lixo que eles jogaram foi encontrado.
Eles falaram que

realmente se estariam guardando pra alguém os sacos com essa droga? No momento não me recordo não o

que eles falaram, mas negaram que não eram deles, era de outro
[...]
(
PM
Raphael Martins Magalhães)

Destacamos

Vê-se, pois, que não
obstante
Victor Henrique
tenha negado
a prática do comércio malsão,
afirmando
, em juízo,
que
a droga pertencia tão somente a Bruno
, sua versão não foi comprovada
durante a instrução processual
.

Por
sua vez
,
Bruno
, em juízo, confessou a propriedade do entorpecente localizado
com ele
, afirmando que
estava guardando a droga para uma terceira pessoa e
,
que por isso
,
receberia a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais)
.

Todavia, em que pese
m
as negativas de autoria aduzidas pelos apelantes,
não restam dúvidas que
suas
afirmações

ficaram isoladas nestes autos, uma vez que
a
atuação
de ambos
,
na empreitada criminosa em
apuração
,
ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais
militares
condutores do flagrante
, acima parcialmente transcritas
.

Deveras, a existência de denúncias prévias informando a ocorrência do tráfico de drogas praticado pelos apelantes no local noticiado, aliada à apreensão de entorpecente, bem como à resistência oferecida
por ambos
que, ao avistar
em
a guarnição saíram correndo em um matagal
, são incompatíveis com a alegada inocência
da dupla
.

Além disso, é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo
s
agente
s
, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o
s
apelante
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito,
nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Se isso não bastasse, deve ser salientado, também, que para configurar o delito do art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Nesse contexto, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo
s
apelante
s
, ao contrário
de Victor Henrique
,
que
não consegui
u
demonstrar
a inexistência de vínculo com a droga apreendida
, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Destarte, ficando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se
, pois,
a manutenção
da condenação
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição
de Victor Henrique
em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386, VII
,
do Código de Processo Penal, não se podendo falar, outrossim, em aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado, como se sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Os
apelantes
postulam
,
também
, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei Antidrogas) com aplicação do redutor máximo de 2/3

(dois terços
).

Sobre isso, faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo prolator da sentença condenatória vazados nos seguintes termos:

[...]
Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06:

RÉU: BRUNO SOARES BERTOLINO:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas,

é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos)
diasmulta
.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em

três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do

mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos,

circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua

vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o

art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre

o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade

e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n.

11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do

Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in
casu
, DEIXO para avaliar a

expressiva quantidade de MACONHA apreendida nestes autos na 3ª fase da dosimetria, sob pena de bis in

idem.

Nesse sentido é como orienta o
Enunciado n. 48 do TJ/MT
:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser
usadas na primeira
ou
na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob

pena de indevido bis in idem” – destaquei.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou

maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também

levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não

deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in
casu
, tais circunstâncias não tem o

condão de majorar a pena-base, de ressaltar que o condenado não registra ações penais em seu desfavor,

conforme folha
de antecedentes criminais juntada no Id. 74511194, sendo um fato isolado em sua vida.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e

respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do

crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do

crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
05 (cinco) anos de reclusão e em

500 (quinhentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Verifico que o condenado confessou espontaneamente o delito, o que justifica

a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal e Súmula 545 do STJ.

Em razão disso, embora reconheça referida atenuante de pena,
DEIXO
de

aplicá-la por já se encontrar a pena no mínimo legal (Súmula 231 – STJ).

Assim,
MANTENHO
a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.
Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado

não faz jus a essa benesse, posto que embora primário e de bons antecedentes criminais, há provas

suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, evidenciada pela
apreensão de expressiva quantidade

de entorpecente, que pesou 35.240kg (trinta e cinco quilogramas e duzentos e quarenta centigramas)

de MACONHA dentro de sacos plásticos, divididos em tabletes
, de maneira a justificar a negativa do

reconhecimento do tráfico privilegiado.

Nesse sentido é como se posiciona o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato

Grosso:

“Enunciado 30. A quantidade, a forma de acondicionamento da droga

apreendida
, como também a existência de apetrechos utilizados para

comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a
evidenciar

dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de

diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
.” (Redação

alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017,

disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018). – Destaquei.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do

art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos

cumulativamente
, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem

integrar organização criminosa.

Por essa razão,
DEIXO DE APLICAR
a causa especial de diminuição de

pena e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E

DEFINITIVA
em desfavor
BRUNO SOARES BERTOLINO
, brasileiro, natural de Cuiabá/MT, nascido

em 01.01.2000, portador do RG nº 3073085-6 e inscrito no CPF nº 062.823.371-00, filho de Fábio Bertolino

e Iraci Soares Jesus, residente e domiciliado na Rua Campo Verde, quadra
05, nº 110, Bairro Lagoa Azul,

em Cuiabá/MT, telefone (65) 99227-2337, no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa
em
500

(quinhentos) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica

do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso

Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em

01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime

inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado

(CPP, art. 387, §2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “b”, ambos

do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e o Enunciado n.º 47 do TJMT,
FIXO
o regime prisional de

início em
FECHADO.

Da mesma forma, com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n.º

11.343/06 e Enunciado n. 50 TJMT,
ratificando os fundamentos da prisão cautelar
decretada no APFD n.

1003968-77.2021.8.11.0042 e da decisão que reanalisou e manteve a prisão cautelar do réu (Id. 56530290),

NEGO
ao condenado o direito de recorrer em liberdade e,
MANTENHO,
por conseguinte, sua prisão

cautelar nesta fase processual, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de

garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa.

Nesse sentido, é como orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

RÉU: VICTOR HENRIQUE COELHO DA COSTA:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas,

é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias
-
multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em

três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do

mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos,

circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua

vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o

art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre

o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade

e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n.

11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do

Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in
casu
,
DEIXO
para avaliar a

expressiva quantidade de MACONHA
apreendida nestes autos na 3ª fase da dosimetria, sob pena de bis in

idem.

Nesse sentido é como orienta o
Enunciado n. 48 do TJ/MT
:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser

usadas na primeira
ou
na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob

pena de indevido bis in idem” – destaquei.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou
maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também

levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não

deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in
casu
, tais circunstâncias não tem o

condão de majorar a pena-base, de ressaltar que o condenado não registra ações penais em seu desfavor,

conforme folha de antecedentes criminais juntada no Id. 74511193, sendo um fato isolado em sua vida.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e

respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do

crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do

crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
05 (cinco) anos de reclusão e em

500 (quinhentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Verifico que o condenado à época dos fatos contava com menos de 21 anos de

idade, o que justifica a aplicação da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do

Código Penal.

Em razão disso, embora reconheça referida atenuante de pena,
DEIXO
de

aplicá-las por já se encontrar a pena no mínimo legal (Súmula 231 – STJ).

Assim,
MANTENHO
a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário e de bons antecedentes criminais, há provas

suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, evidenciada pela
apreensão de expressiva quantidade

de entorpecente, que pesou 35.240kg (trinta e cinco quilogramas e duzentos e quarenta centigramas)

de MACONHA dentro de sacos plásticos, divididos em tabletes
, de maneira a justificar a negativa do

reconhecimento do tráfico privilegiado.

Nesse sentido é como se posiciona o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato

Grosso:

[...]

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do

art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício,
deve o réu satisfazer a todos os requisitos

cumulativamente
, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem

integrar organização criminosa.

Por essa razão,
DEIXO DE APLICAR
a causa especial de diminuição de

pena e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E

DEFINITIVA
em desfavor
VICTOR HENRIQUE COELHO DA COSTA
, brasileiro, lavador de carros,

natural de Várzea Grande/MT, nascido em 19.09.2000, portador do RG nº 26152673 SSP/MT e inscrito no

CPF nº 066.169.301-57, filho de Antônio Augusto da Costa Evangelista e Cláudia Rosa Coelho da Costa,

residente e domiciliado na Rua Campo Verde, quadra 06, nº 173, Bairro Lagoa Azul, em Cuiabá/MT,

telefone (65) 99355-6564, no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa
em
500

(quinhentos) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica

do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso

Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em

01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime

inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado

(CPP, art. 387, §2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “b”, ambos

do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e o Enunciado n.º 47 do TJMT,
FIXO
o regime prisional de

início em
FECHADO.
[...].
(ID 150151232)

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se,
portanto,
que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

[...] A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante porque
ficou
demonstrad
o
que
os apelantes
se dedicava
m
à atividade criminosa
em decorrência da vultosa quantidade de entorpecente apreendido
, que pesou 35.240kg (trinta e cinco quilogramas e duzentos e quarenta centigramas) de maconha, dentro de sacos plásticos, divididos em 47 (quarenta e sete) tabletes.

Como se sabe,
o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm entendimento de que "
a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa
" (Ag
ravo
R
e
g
imental
no R
ecurso
Esp
ecial
1.866.691/SP, Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma
,
DJe
de
29
.
5
.
2020) (Ag
ravo
R
e
g
imental
no
H
abeas
C
orpus n.
656.477/SP,
relatado pelo
Ministro
Joel
I
lan
P
aciornik
,
Quinta
T
urma
, julgado em 26
.
10
.
2021,
DJe

de
03
.
11
.
2021).

Conquanto a
instrução probatória não tenha trazido elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação voltada à comercialização ilícita de drogas
por parte dos
apelantes
, ficou comprovado nestes autos que
Bruno
estava fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida
pelo fato de que confessou que receberia o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) pela guarda
do entorpecente
; afirmando, ainda, que
esta
va
desempregado,
denotando, assim,
sua
dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação da aludida causa de diminuição de pena
à sua pessoa
, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

No entanto,
em relação
a

Victor Henrique, à míngua de elementos probatórios que indiquem sua dedicação em atividade criminosa e em observação aos vetores do art. 42 da Lei n. 11.343/06,
é
cabível a aplicação

do redutor do art. 33, § 4º, da
referida
Lex
,
na fração de 1/6
(um sexto)
, tendo em vista a quantidade

da
droga apreendida, qual seja,
35.240kg (trinta e cinco quilogramas e duzentos e quarenta centigramas) de maconha
, redimensionando sua pena para 4 anos e 2 meses de reclusão
;
e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

No respeitante ao
pedido de abrandamento do
regime de cumprimento da pena dos apelantes, embora a pena que foi aplicada
aos dois
seja inferior a 8 (oito) anos e
ambos
não sejam reincidentes, mantém-se o regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2º,
a e b
, c/c § 3º, do Código Penal, especialmente por conta da quantidade significativa do entorpecente apreendido, consoante preconiza o Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, segundo o qual: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”;
registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foram preenchidos,
pelos recorrentes
, os requisitos do art. 44, do aludido
Codex
.

A propósito, sobre a temática retratada no parágrafo anterior, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese na qual a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade das drogas apreendidas (81,64g de cocaína) exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes.

3.
Embora o acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena
reclusiva
, em decorrência da valoração negativa da quantidade das substâncias apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
.

4. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade de drogas apreendidas (art. 44, III, do CP).

5. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC 660.852/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021,
DJe
10/05/2021).
Destacamos

Por derradeiro, em relação ao pedido formulado por Bruno
almejando a
concessão do direito de recorrer em liberdade, p
or questão de coerência lógico-processual, deve-se reconhecer que essa pretensão é inócua, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando sua prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada, deve ela ser mantida, pois além de ter sido condenado em regime inicialmente fechado, permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Em relação ao tema deve ser enfatizado,
outrossim,
a
possibilidade de o magistrado utilizar-se d
e
fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da prisão cautelar, reportando-se as razões expostas na primeira decisão, tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

2.
"
É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018). 3. No presente caso a prisão foi decretada
em decorrência da ausência do ora recorrente nos atos processuais, levando inclusive à decretação de sua revelia, bem como
pela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade
.

É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.

4. Recurso improvido.
(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019,
DJe
19/12/2019)
Destacamos

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal
,
ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da liberdade
de Bruno
. Além
do mais
, ele foi condenado a pena de 5 (cinco)
anos
de reclusão, em regime inicial fechado, razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar
.

E
, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado assim ementado:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3.
Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau
.

[...]
.
(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020)
Destacamos

No mesmo sentido a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado Orientativo n. 50, com a seguinte redação: “
A
motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”.

Posto isso, em

parte
com o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego
provimento
ao recurso d
e
Bruno Soares Bertolino
. Por outro lado,
dou parcial provimento
ao
recurso
de
Victor Henrique Coelho da Costa
,
para

reconhecer em seu benefício
a
minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, na fração de
1/6
(
um sexto
), estabelecendo sua pena definitiva em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, em regime
fechado
;

417
(
quatrocentos e dezessete
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos
.

É como voto.

V O T O
R E
V
I

S

O

R
(
D E S E M B A R G A D O R
P

E

D

R

O

S A K A M O T
O
)
-
D I V E R G Ê N C I A

Como bem delimitado no voto proferido pelo eminente Relator, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Bruno Soares Bertolino
e
Victor Henrique Coelho da Costa
contra a sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Penal n. 1005376-06.2021.8.11.0042, que os condenou pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, à idêntica pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa.

Bruno Soares Bertolino
, primeiro apelante, pleiteia, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade; a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3; a fixação do regime inicial semiaberto; e a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Id. 150151297.

Victor Henrique Coelho da Costa
, segundo apelante, pede a absolvição por insuficiência de provas no tocante à autoria. Subsidiariamente, a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3, e a fixação do regime inicial semiaberto – Id. 150151331.

O voto proferido pelo douto relator é no sentido de aplicar o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em favor do apelante
Victor Henrique Coelho da Costa
.

Não obstante, após avaliar o caso com a devida cautela, cheguei à conclusão, com a devida vênia, de que ele também não faz jus à benesse.

No caso, o juízo sentenciante assim fundamentou a não concessão do benefício:

“... Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário e de bons antecedentes criminais,
há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, evidenciada pela apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, que pesou 35.240kg (trinta e cinco quilogramas e duzentos e quarenta centigramas) de MACONHA dentro de sacos plásticos, divididos em tabletes
, de maneira a justificar a negativa do reconhecimento do tráfico privilegiado...”
– Id. 150151232, p. 13.

Inicialmente, necessário se faz esclarecer que a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 surgiu para beneficiar o “
pequeno traficante
”, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, a fim de lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Para tanto, é necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente, quais sejam: ser primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Segundo as provas reunidas ao longo da instrução processual, em especial, o depoimento dos policiais que realizaram as diligências, populares informaram que,
um dia antes, naquele mesmo local, teria ocorrido a apreensão de drogas
. No entanto, não havia cessado a grande movimentação suspeita.

Assim, ao diligenciar até o endereço mencionado, os policiais flagraram os apelantes, cada um carregando um saco de lixo de cor preta, sendo que estes, ao perceberem a presença dos agentes, jogaram os sacos no solo e correram rumo a um matagal, em cujo interior
haviam

41 tabletes e 7 pedaços, todos de maconha, totalizando 35,240 kg (trinta e cinco quilogramas e duzentos e quarenta gramas)
– vide Laudo anexado no Id. 150146130.

Diante desse panorama, não me parece razoável aplicar ao propagador de grande quantidade de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Referida circunstância, por certo,
afasta o amadorismo
característico do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, porque demonstra a dedicação do agente a atividades criminosas.

Diante dessas considerações, voto pelo
desprovimento integral dos apelos,
mantendo-se incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023