Tribunal: TJMT
Processo: 1052986-07.2020.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1052986-07.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 07.253.302/0001-10 (APELADO), RODRIGO SEMPIO FARIA - CPF: 808.070.381-72 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS-ST – AUDITORIA FISCAL - NAI -
DILATAÇÃO
VOLUMÉTRICA DE
COMBUSTÍVEL
- VARIAÇÃO DA TEMPERATURA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR SOBRE A DILATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA -

SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1 “O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS”. (N.U 1024921-36.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/06/2023, Publicado no DJE 13/06/2023)

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabál,
M.M. Gerardo Humberto Alves da Silva Junior
,
nos autos da Ação Anulatória nº
1052986-07.2020.8.11.0041
movida por
PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA
, que julgou procedente a pretensão inicial para desconstituir a Notificação/Auto de Infração n. 201533000442020116.

Como causa de pedir, sustenta que “
O fato gerador discutido nos autos ocorreu no momento da sua constatação em território mato-grossense, ou seja, no momento em que se verificou um volume físico maior que o contábil, lançado como Ganho
”.

Assevera que “
o resultado da auditoria de combustíveis apurou uma omissão de entradas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária por operações posteriores, ou seja, saiu mais mercadoria do que entrou na distribuidora, isso trás como consequência lógica o fato de que sobre tal diferença, o imposto não foi devidamente recolhido
”.

Aduz que “
Fica claro que para a distribuidora houve a vantagem financeira, isso é inegável. Caberia então que fosse feito, de forma espontânea, o recolhimento do imposto devido por circunstância alheia à vontade do sujeito passivo
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão inicial.

Sem contrarrazões, conforme certidão no id. 141954235.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 150453160 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório cuida-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença que julgou procedente a pretensão inicial desconstituir a Notificação/Auto de Infração n. 201533000442020116.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

O juízo
a quo
julgou procedente a pretensão inicial sob o seguinte fundamento:

“Consta do Relatório de Auditoria Fiscal, lançado na ordem de serviço n. 2.580.620-7, consideração sobre o fato de que o ganho de combustível constitui fato gerador para incidência do ICMS [id. 43055591]. Esse é, inclusive, o objeto da Notificação/Auto de Infração n. 201533000442020116 [id. 43055591].

Sobre o tema, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que a diferença para mais entre o volume de combustível que entra na distribuidora e o que sai nas suas operações de venda, decorrente da dilatação do produto, provocada pela variação da temperatura ambiente, não autoriza a complementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Assim, foi concluído que a dilatação volumétrica é fenômeno físico, e não jurídico, não se amoldando à descrição legal que autoriza a incidência do imposto.

O relator, Ministro Benedito Gonçalves, considerou que não se aplica ao caso o disposto no § 2º do art. 2º da Lei Complementar n. 87/1996, pois não se verifica novo fato gerador com a alteração de volume dos combustíveis líquidos, não havendo nisso uma nova operação tributável:”.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação não merece provimento.

No caso, a controvérsia é a respeito da Auditoria Fiscal da ordem de serviço nº

2.580.620-7, tendo por objetivo a verificação das operações com combustíveis referente ao período de junho de 2017 a dezembro 2018, em que foi constatado que “nos ANEXO I – Relatório da Movimentação de Combustível Derivado de Petróleo, sistema SCANC, lançamentos de ganhos efetuados pelo próprio contribuinte para ajustes de estoques sem o recolhimento do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso nos casos previstos”, apurando crédito tributário no valor de
R$ 39.553,64
.

Com efeito, no caso concreto o recolhimento do ICMS é realizado por parte da refinaria, na condição de substituta tributária legal, por ocasião da saída do combustível dos seus tanques, considerando este o momento do fato gerador.

Por outro lado, é certo que há diferença volumétrica entre a quantidade que sai da refinaria e os tanques da empresa apelada, em especial, no Estado de Mato Grosso onde as temperaturas são elevadas, gerando uma dilatação do produto e um “ganho” da empresa na quantidade final.

O Estado de Mato Grosso, conforme auditoria fiscal, vem cobrando o ICMS complementar sobre este “ganho” da dilatação do produto.

Entretanto, tal cobrança é indevida, uma vez que este fenômeno da física não é capaz de configurar fato gerador do ICMS.

A propósito, sem maiores delongas, tal controvérsia já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça em que foi reconhecido a ilegalidade, como se vê:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" ( REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp: 1884431 PB 2020/0174822-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2020)

Este Sodalício também se utilizado desse entendimento:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1- O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

(N.U 1024921-36.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/06/2023, Publicado no DJE 13/06/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – TAD – COMBUSTIVEL – TRIBUTO RECOLHIDO NA REFINARIA – VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO – DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL – FENÔMENO FÍSICO – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. tendo em vista que a incidência do tributo ocorre com a circulação física do bem, conclui-se que, quando a refinaria promove a saída de combustível constante na documentação da empresa (notas fiscais), passando, neste instante, a propriedade para a distribuidora, esse é o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

2. é incontroverso o recolhimento do ICMS por parte da refinaria, na condição de substituta tributária legal, por ocasião da saída do combustível dos seus tanques, sendo este o específico momento do fato gerador.

3. a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. PRECEDENTES DO STJ.

(N.U 0021203-58.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 03/07/2023)

De
sta feita, é certo que a pretensão recursal não merece prosperar, razão pela qual a sentença deve ser mantida.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023