Tribunal: TJMT
Processo: 0001155-82.2016.8.11.0038
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001155-82.2016.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Leve, Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARCELO DAMASO DA SILVA - CPF: 025.224.871-67 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCELO DAMASO DA SILVA - CPF: 025.224.871-67 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RUDINERY GOMES BASILIO FERREIRA - CPF: 970.279.871-04 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 155, §4º, I E II, DO CP – IRRESIGNAÇÕES - DEFESA E MINISTÉRIO PÚBLICO –
PRETENSÃO DA DEFESA
- DOSIMETRIA - DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – INVIABILIDADE - DUPLA VIOLAÇÃO DE OBSTÁCULOS COMPROVADOS PELO AUTO DE CONSTATAÇÃO, PROVAS TESTEMUNHAIS, DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E CONFISSÃO DO RÉU –
PRETENSÃO MINISTERIAL
- RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA ESCALADA – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A QUALIIFICADORA DE FORMA INCONTESTE – MEIO INSTRUMENTAL E ESFORÇO INCOMUM EMPREGADO PELO AGENTE - EXCEPCIONALIDADE -
RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Sabe-se que é imprescindível a realização de laudos periciais para o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e escalada, nos termos dos artigos 158 e 167 do CPP. Contudo, a corte Superior de Justiça tem decidido que, excepcionalmente, se presentes nos autos elementos aptos a comprovar de forma inconteste a presença das qualificadoras rompimento e escalada, estas devem ser reconhecidas.

In casu
, as qualificadoras estão comprovadas pelo auto de constatação, fotografias, declarações da vítima, depoimento dos agentes policiais e confissão do réu.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto
MARCELO DAMASO DA SILVA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Araputanga, que o condenou como incurso no delito previsto no art. 155, § 2º, II, do Código Penal, à pena de 02(dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 13 (treze) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. (Id. 149765246).

Em suas razões, o apelante Marcelo busca o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, ante a ausência de laudo pericial, com consequente readequação da pena. (ID. 149766750).

Em contrarrazões o Ministério Público pleiteia o improvimento do recurso e a manutenção da sentença condenatória proferida pelo juízo
a quo
. (Id. 149766754).

O Ministério Público, pugna pelo reconhecimento da qualificadora consistente na escalada, prevista no inciso II, do §4º, do art. 155, do CP. (Id. 149766753).

Em contrarrazões ao recurso ministerial, a defesa requer o desprovimento do recurso de apelação ministerial com a consequente manutenção da sentença. (Id. 149766758).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça por intermédio do Procurador de Justiça, Ester Louise Asvolinsque Peixoto, lançou Parecer aos autos, manifestando-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando na seguinte ementa:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 155, § 4º, INCISO I E II; DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. Mérito. Da escalada e do rompimento de obstáculo
: Laudo pericial - Testemunhas – palavra dos agentes policiais – todas as provas apontam para a materialidade e autoria dos crimes empreendidos pelo Recorrente.
Parecer pelo desprovimento do Recurso de Apelação Defensivo e provimento do Recurso de Apelação Ministerial.”.

É o Relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto interposto
MARCELO DAMASO DA SILVA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Araputanga.

A denúncia narra os seguintes fatos:

“
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 12 de fevereiro de 2016, por volta das 21h09min, MARCELO DAMASIO DA SILVA , imbuído de animus furandi, mediante escalada e destruição/rompimento de obstáculo, ingressou nas dependências da residência da vítima RUDINERY GOMES BASILIO FERREIRA, sediada na Rua Maranhão, nº 193, Bairro Jardim Vilage, Araputanga/MT, e dali subtraiu, para si e com ânimo de assenhoramento definitivo, coisa alheia móvel, consistente em 01 (uma) TV LCD, cor branca, marca LG, 01 (um) Notebook, cor prata, marca Acer, 01 (um) aparelho Karaokê, cor preta, 01 (um) botijão de gás de cozinha, 01 (um) aparelho de modem, 01 (uma) mala, tamanho médico, com rodinhas, 01 (uma) caixa e som, com pen drive, carnes, jóias (anéis, aparador de aliança, pulseiras e brincos) todas de ouro, diversos frascos de perfume, todos descritos e avaliados – Auto de Avaliação indireta de fls. 39, além do veículo Palio Fire, cor cinza, ano 2003/04, placa HBM 3234.

Consta, ainda, que, no dia 15 de fevereiro de 2016, por voltadas 22h20min, na MT 175,
Centro, próximo a antiga CAZEMAT, nesta cidade e comarca de Araputanga-MT, MARCELO DAMASIO DA SILVA, na condução do veículo Palio Fire, cor cinza, ano 2003/04, placa HBM 3234, ofendeu a integridade corporal e a saúde da vítima RUDINERY GOMES BASILIO FERREIRA, causando-lhe as lesões descritas nos laudos de fls. 14/17 e mapa topográfico para localização das lesões (fls. 18).

Fazem esclarecer as investigações policiais
que, no dia dos fatos, MARCELO DAMASIO DA SILVA percebeu quando a vítima deixava sua residência. Assim, ciente que não havia ninguém no local, dirigiu-se até o terreno vizinho à casa,
momento em que escalou o muro de significativa altura (mediante pulada de muro – altura 2,43 cm – Auto de Verificação do local de fls. 55), bem como danificou a cerca elétrica, logrando acesso ao quintal do imóvel. Na sequência, o denunciado arrombou a porta da cozinha (vide acerco fotográfico de fls. 55/56), ocasião em que se apoderou dos produtos descritos às fls. 39.

Ato contínuo,
o autuado colocou os objetos no automóvel da vítima e quebrou o cadeado do portão, fazendo uso das chaves de roda do carro,
evadindo-se para a Cidade de Jauru, onde ofereceu e vendeu os objetos subtraídos.

Apurou-se que, no dia 15 de fevereiro do corrente ano, o denunciado retornou a esta Cidade conduzindo o veículo em questão, momento em que percebeu que a vítima estava lhe seguindo de motocicleta. Assim, manobrou o carro em direção ao ofendido, fazendo com que este caísse no chão e dando ensejo às lesões corporais já mencionadas. Em seguida, o indiciado empreendeu fuga, abandonando o automóvel próximo à saída da cidade. Todavia, os policiais militares lograram abordá-lo, efetuando, assim, a prisão em flagrante delito do denunciado.

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL denuncia MARCELO DAMÁSIO DA SILVA como incurso nas sanções do art. 155, § 4°, incisos I e II e artigo 129, caput c.c artigo 69, todos do Código Penal, requerendo a instauração da competente ação penal e, autuada e recebida esta, seja citado para que apresente resposta à acusação no prazo legal, seja interrogado e responda aos demais termos do processo, sob pena de revelia, observando-se o procedimento ditado pelos artigos 394 e seguintes do Código de Processo Penal, ouvindo-se, durante a instrução, a vítima e as testemunhas abaixo arroladas, prosseguindo até final condenação.

(Id. 149765240).

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

“(...) A materialidade resta evidenciada pelo boletim de ocorrência (Id. 48658038– fls. 15/19), e demais documentos acostados aos autos.

A autoria é inconteste, dada a confissão da pessoa acusada em Juízo, informando que teria cometido os delitos narrados na exordial acusatória, afirmando que viu quando a vítima deixou a residência, momento em que decidiu furtar o veículo para deixar a cidade, afirmou que utilizou um caibro para afastar a cerca elétrica e adentrar no imóvel e após adentrar, pegou outros objetos e a chave do carro e tomaram rumo a cidade de Jauru e Pontes e Lacerda.

Relata que posteriormente retornou a Araputanga/MT e ao verificar que a polícia e vítima estavam ao seu encalço, o mesmo abandonou o veículo e empreendeu fuga.

Referida confissão veio corroborada pelo depoimento do ofendido que relatou que ao chegar em casa percebeu que a porta da residência estava arrombada e tinha sido levados o veículo e outros pertences e que após teria recebido informações de que o veículo estava na cidade e por tal razão tentou localizar, visualizando o acusado trafegando com seu veículo as proximidades do Supermercado Cristal.

No mesmo sentido foi o depoimento do investigador de polícia
Valdemir Lacerda da Silva Campos, qual
informou que foi acionado pela vítima afirmando que o seu veículo furtado estava na cidade e que posteriormente o carro foi abandonado próximo a Casemat.

Nesse contexto, a conduta adéqua com justeza ao art. 155 do CPB.

Por conseguinte, deve ser reconhecida a qualificadora incide ao caso a qualificadora do rompimento de obstáculo, posto que presente ao feito auto de constatação do local do crime, lavrado por perito nomeado pela Autoridade Policial.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS DE MEIO DE PROVA EM DIREITO PERMITIDOS. PROVA TESTEMUNHAL. AUTO DE CONSTATAÇÃO DE DANO EM LOCAL DE CRIME. CONFISSÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. EXAME PERICIAL INDIRETO QUE COMPROVA OCORRÊNCIA DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. Conforme mencionado no decisum monocrático reprochado, esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.924.257/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/3/2021, DJe de 8/4/2021.)

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ART. 155, § 4.º, INC. I DO CP)– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE INVASÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTANCIAS FÁTICAS PRESENTES NO ACERVO PROBATÓRIO DEMONSTRADO O ANIMUS FURANDI DO AGENTE – CONDENAÇÃO ESCORREITA – 2. ALMEJADA A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA ATESTADA POR PROVA TESTEMUNHAL E POR AUTO DE CONSTATAÇÃO DE LOCAL DE CRIME, INSTRUÍDO COM FOTOGRAFIAS ALIADA À PROVA TESTEMUNHAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há falar em desclassificação do crime de furto para o delito de invasão de domicílio, na hipótese em que o réu confirma ter ingressado na residência, havendo substrato probatório suficiente a atribuir-lhe a subtração de parte dos bens da vítima, notadamente quando flagrado tentando vender outros itens da residência, e a evidenciar seu animus furandi. 2. A ausência de laudo pericial atestando o rompimento de obstáculo no crime de furto, por si só, não tem o condão de excluir a respectiva qualificadora, quando, diante das peculiaridades do caso concreto, há auto de constatação de local de crime instruído por fotografias demonstrando além de qualquer dúvida a ocorrência de arrombamento de cadeados e janelas, o qual é corroborado pela prova testemunhal produzida em juízo. 3. Apelo conhecido e desprovido. (TJ-MT 00029170820198110078 MT, Relator: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 25/11/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/11/2020).

Por outro lado, quanto a qualificadora da escalada, o Juízo consigna que é imprescindível a realização do exame pericial. Não há nos autos quaisquer hipóteses de inexistência ou desaparecimento de vestígios ou ainda outras circunstâncias de que o crime não permitia a confecção do laudo.

Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, exige exame pericial para sua comprovação, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. . Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada apenas com base em prova oral e em fotografias juntadas aos autos, deve ser afastado o rompimento de obstáculo e reconhecida a prática de furto simples, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 708.341/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Por tais razões, afasta-se a qualificadora do rompimento de obstáculo e da escalada.

IV – Dispositivo

Posto isso, JULGA-SE PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão vertida na denúncia para o fim de: a) com esteio no art. 110, art. 107, IV e art. 109, IV, todos do CPB, torna imperioso reconhecer a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE de MARCELO DAMASO DA SILVA, qualificado, porque plasmada a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de lesão corporal; b)
CONDENAR o acusado MARCELO DAMASO DA SILVA, qualificada, como incurso nas sanções penais do art. 155, § 2º, II, do CPB.

V – Da dosimetria da pena

Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5º, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68).

À culpabilidade é normal ao caso. O acusado registra condenação nos autos 0001455-83.2012.8.11.0038 e 0001601-95.2010.8.11.0038, com transito em julgado respectivamente em 02/10/2014 e 08/07/2013, cujas guias tramitam na GR/SEEU 2000010- 49.2019.8.11.0038, de modo que o Juízo utiliza a condenação oriunda dos autos 001455- 83.2012.8.11.0038 para reconhecimento dos maus antecedentes. A conduta social não foi objeto de prova. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo na matéria. O motivo do crime é imanente à figura típica. Já nas circunstâncias nada a considerar, e consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis fixase a pena base em 02(dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias multa.

Vislumbra-se a agravante da reincidência, dada condenação oriunda dos autos 0001601-95.2010.8.11.0038, bem como reconhece a atenuante da confissão, de forma que o juízo AS COMPENSA, de modo que a provisória permanece em 02(dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias multa.

Ausente causas de aumento ou de diminuição, fixa-se a pena definitiva em 02(dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente SEMIABERTO porque presentes os requisitos do art. 33, §2º, ‘c’ do Código Penal, e 13 (treze) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, considerada a situação econômica do agente.

Inviável a substituição da pena.

Havendo bens apreendidos e ainda não restituídos vinculados a presente ação penal, proceda-se à devida restituição, na forma da lei, caso reste devidamente comprovada a propriedade, impulsionando-se o feito, se for o caso, para que o proprietário comprove sua condição.

Concede-se ao denunciada o direito de recorrer em liberdade por não divisar fundamento concreto ao encarceramento nesta quadra processual e, também, visando resguardar o sistema acusatório, porque ausente requerimento ministerial (CPP, 311 e art. 129, I da CRFB/88)2. Na forma do art. 804 do CPP, o Juízo condena o acusado ao pagamento das custas e despesas processuais.

(...)” (Id. 149765246).

No que tange a exclusão da qualificadora de rompimento de obstáculo, é certo que, por se tratar de delito que deixa vestígio, existe a necessidade de comprovação do rompimento de obstáculo por meio de laudo pericial, a teor do disposto nos artigos 158, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.”

Contudo, o artigo 167, do mesmo diploma normativo prevê que, “não sendo possível o exame de corpo de delito, por haver desaparecido os vestígios, aprova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

Além disso, Superior Tribunal de Justiça tem entendido que
a falta de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além de outros meios como fotografias, filmagens juntadas que comprovem o
modus operandi
da ação.

Senão vejamos:

“
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. LEVANTAMENTO FOTOGRÁFICO. EXAME INDIRETO. PROVA IDÔNEA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES QUINTA E SEXTA TURMA DESTA CORTE. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. CABIMENTO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a falta de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando “realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (
AgRg no REsp n. 1.715.910/RS
, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/6/2018).” (
AgRg no REsp 1.823.838/RS
, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020). 2.
No caso, além da confissão do Réu, o auto de verificação do local e o acervo fotográfico existente comprovam o arrombamento de uma das portas da residência da vítima
. 3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao réu reincidente condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão aplica-se o regime prisional semiaberto, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art.
59
do
Código Penal
. Súmula n. 269/STJ. 4. Ordem de habeas corpus denegada. (
HC 583.044/SC
, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020)”

“...

5. "A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação" (STJ, AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 25/6/2018).

6. Por não terem sido apreciadas pelo Tribunal a quo as controvérsias concernentes à ilegalidade do afastamento da pena exclusiva de multa (e da redução à fração máxima), sem fundamentação válida, e da sentença que substituiu a pena de reclusão por duas restritivas de direito, alegadamente sem declinar qualquer fundamentação para deixar de substituí-la por multa e uma restritiva de direitos, não pode esta Corte, per saltum, manifestar-se nesses pontos, sob pena de indevida supressão de instância. (...)

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 657.448/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)”

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que o exame de corpo de delito, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido.

III - Na hipótese, o Tribunal de origem apresentou fundamentação idônea a justificar a ausência do exame pericial, no sentido de que os vestígios já haviam desaparecidos, pois àquela altura os danos já haviam sido consertados.
Ainda, insta consignar que "A ausência de laudo pericial no local do delito
não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação"

(AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018).

IV - In casu, inexiste constrangimento legal a ser sanado, uma vez que a Corte a quo, em consonância com o entendimento jurisprudencial, consignou que o rompimento de obstáculo teria sido comprovado por fotos e por depoimentos testemunhais. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 677.529/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)”

No caso concreto, o rompimento de obstáculo foi comprovado através do Auto de Verificação de Local de Delito, subscrito por Henrique Trevizan [investigador de Polícia Civil], Marilaine Suellen de Carvalho e Jorma Nunes Bezerra [investigador de Polícia Civil], nomeados pela autoridade policial, acompanhado de fotografias tiradas do local do crime, em que comprova que houve arrombamento da porta da cozinha e do cadeado do portão da residência (Id. 149765240 – p. 71/75), assim concluindo:
“
Que o local trata-se de uma casa de Alvenaria, murada (imagem 08 e 10), com duas portas externas de madeiras,
sendo que a porta do fundo da residência apresenta sinais visíveis de arrombamento (imagens 01 a OS) Que aparentemente o (os) suspeito (os) adentrou a propriedade pulando o muro do fundo (altura do muro: 2.43 metros - image 09), local onde a cerca elétrica foi cortada. Que foi encontrado na área do fundo da casa um cadeado danificado (imagem 06)
,
”
. (n.n.)

Além do auto de verificação, o duplo rompimento de obstáculos

foi comprovado pela confissão do acusado feita em ambas as fases processuais e pelos testemunhos dos agentes policiais que efetuaram a abordagem do apelante e a apreensão de parte da
res furtiva
, que estiveram no local do furto logo após a ocorrência do crime e afirmaram, em ambas as fases processuais, que ao chegarem no local constataram que a porta de acesso ao local estava quebrada.

Dessa forma, em que pese não ter sido elaborado Laudo Pericial, está configurado nos autos o rompimento de obstáculo com base não apenas no depoimento da vítima, mas, também, pelo auto de exame de local, que atestaram, de forma categórica, os danos causados pelo apelante para ingressarem no
locus delicti
. Valendo lembrar que, não há nos autos qualquer manifestação por parte do acusado ou da defesa, contestando as fotografias apresentadas ou o local indicado no auto de constatação. Logo, não há como excluir a qualificadora conforme pretende a defesa.

DA QUALIFICADORA “ESCALADA”, PREVISTA NO INCISO II, DO §4º, DO ART. 155, DO CP

Segundo Cleber Masson,
- Escalada – é a utilização de uma via anormal para entrar ou sair de um recinto fechado em que o furto será ou foi praticado
(Código Penal Comentado – editora Método, p.598).

In casu
, impõe-se o reconhecimento da qualificadora escalada, conforme pleiteia o Ministério Público, visto que, pelo auto de constatação comprova que o réu adentrou na residência pulando o muro dos fundos cuja altura é de 2,43 metros, que inclusive foi confirmado pela confissão do réu, onde afirma que utilizou um caibro para afastar a cerca elétrica e pulou o muro da residência para adentrar no imóvel. O que por si só já denota agilidade e esforço incomum aplicado pelo agente, trazendo uma sensação de insegurança à toda prova.

Além dessas provas, tem-se os depoimentos prestados pelos agentes policiais e pelas declarações da vítima.

Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente decidiu que havendo elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da perícia. Vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. ESCALADA. REPOUSO NOTURNO. DOSIMETRIA DA PENA. QUALIFICADORA DA ESCALADA. CONFISSÃO. PRECEDENTES. FRAÇÃO DA TENTATIVA JUSTIFICADA (1/3). ITER CRIMINIS.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 680.978/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)”

Oportuno, transcrevo teor do voto na parte que trata o assunto:

“... Ora,
não se olvida que esta Corte firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Precedente. 2. Contudo, importa ressaltar a orientação de que, "'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial
[...]' (AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021). 3.
Na hipótese, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral, inclusive pela confissão do próprio réu
[...] (AgRg no REsp n. 1.895.487/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022 - grifo nosso).”

Logo, as qualificadoras rompimento de obstáculo e escalada devem ser mantidas, porquanto as provas produzidas nos autos demonstram com precisão não só a altura do muro (
2,43 metros
), mas o local exato em que a cerca elétrica foi afastada/danificada, o arrombamento da porta que dá acesso à cozinha residência e o portão que teve o cadeado quebrado, tratando-se de ações distintas empreendias pelo agente para a obtenção de êxito na empreitada criminosa. Devendo, portanto, ser provido o recurso Ministerial.

Passo à dosar a pena:

A pena base foi fixada em 02(dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias multa. Contudo, diante da presença de duas qualificadoras, uma é utilizada para qualificar o crime e a outra na circunstância judicial “circunstâncias do crime, consoante orientação jurisprudencial:

“
[...]
A presença de
duas qualificadoras
do furto - abuso de confiança e fraude - autoriza a utilização de uma delas para caracterizar a figura qualificada e a da outra para elevar a pena base (na avaliação das circunstâncias do crime), sem acarretar bis in idem. [...] E, ainda que estejam previstas no mesmo inciso, essas circunstâncias - abuso de confiança e fraude - não configuram uma única qualificadora, pois constituem institutos distintos, inclusive com requisitos próprios para sua caracterização.

4. O Superior Tribunal de Justiça entende que, a despeito de estarem no mesmo inciso, as qualificadoras do furto, do abuso de confiança e do emprego de fraude são distintas; portanto não há falar em bis in idem.

5. Se as instâncias ordinárias não consideraram que o depoimento do agravante configurou confissão, pelo contrário, afirmaram que a informação passada refutava o cometimento do crime. Dessa forma, inviável a desconstituição do quanto delineado ante o óbice da Súmula 7/STJ.

6. Não reconhecida a confissão espontânea pelas instâncias ordinárias, para divergir dessa conclusão, seria necessário revolvimento do quadro fático-probatório, inadmissível em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ (AgRg no REsp n. 1.874.324/PR, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 20/9/2021).”

Presentes duas circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias multa.

Na segunda fase a agravante reincidência foi compensada na totalidade com a atenuante da confissão espontânea, de modo que a pena deve permanecer em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias multa
. E, não havendo causa de aumento ou diminuição que possa altera-la, torno-a definitiva.

Os requisitos do art. 44, do CP não restaram preenchidos, sendo inviável a substituição da pena de reclusão.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
ao recurso interposto por
MARCELO DAMASO DA SILVA e provejo o recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
, tornando a pena definitiva em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias multa
. M
antendo os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023