Tribunal: TJMT
Processo: 1001917-86.2022.8.11.0033
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001917-86.2022.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EUDES NATHAN SOUZA CRUZ - CPF: 110.660.061-48 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EUDES NATHAN SOUZA CRUZ - CPF: 110.660.061-48 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RUBNER APARECIDO VELOZO DE PAULA - CPF: 022.352.661-42 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEJEVANO FERREIRA DA SILVA - CPF: 839.703.711-04 (TERCEIRO INTERESSADO), KAUAN BRYON ALMEIDA (TERCEIRO INTERESSADO), FELIPE DA SILVA LISBOA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,
DESPROVEU
O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E
PROVEU PARCIALMENTE
O RECURSO DO RÉU.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO E ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1. PLEITO MINISTERIAL – VINDICADA A CONDENAÇÃO PELOS CRIMES
DO
ART. 12 DA LEI N.º 10.826/2003
E
ART. 35,
CAPUT
DA LEI DE DROGAS
–
INVIABILIDADE – DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA E AO PRÓPRIO DOLO DO AGENTE QUANTO À POSSE DAS MUNIÇÕES –
REQUISITOS DO TIPO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO DEMONSTRADOS DE MANEIRA SEGURA –
PROVA JUDICIALIZADA INSUFICIENTE NESSES ASPECTOS –
ABSOLVIÇÃO MANTIDA – 2. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– 2.1. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA – PARCIAL
VIABILIDADE
– DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO BASILAR – EXEGESE DO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006 – ADEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO PARA GUARDAR PROPORCIONALIDADE AO CASO CONCRETO –

POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06
– PECULIARIDADES FÁTICAS QUE JUSTIFICAM A NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, MAS NÃO SÃO SUFICIENTES A COMPROVAR A DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA –
2.2.VINDICADA A
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ART. 804 DO CPP – APELO MINISTERIAL DESPROVIDO E O DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Se a prova existente nos autos sustenta, única e exclusivamente, a suposição da autoria do delito de associação para o narcotráfico, mas não fornece provas cabais da imputação, assim como
as circunstâncias do caso evidenciam
dúvida
quanto à afetiva posse e ao próprio dolo do apelante acerca das munições apreendidas, é de rigor a manutenção da
absolvição por ambos os delitos.

2.1.

Merece retificação, embora não para o patamar mínimo legal, a pena-base imposta, se a natureza e a variedade das drogas apreendidas autorizam certo incremento, conforme exegese do art. 42 da Lei de Drogas, entretanto a respectiva quantidade não se apresenta expressiva.

Considerando que a situação dos autos traz certas peculiaridades que
justificam a negativa das circunstâncias nas quais o crime de tráfico era desempenhado pelo réu, a análise dos autos evidencia que além de já terem sido utilizadas na primeira etapa dosimétrica, não implicam em inequívoca dedicação do acusado a atividades criminosas, além do que, e o acervo probatório não fornece provas concretas nesse ponto ou de participação em organização criminosa, resultando no necessário reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços).

2.2.

A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do CPP, sendo, portanto, impassível de isenção, ainda que o condenado seja beneficiário da Justiça Gratuita, cabendo ao d. juízo da execução penal a análise quanto à eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade destas.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

EUDES NATHAN SOUZA CRUZ

APELADO(S)

EUDES NATHAN SOUZA CRUZ

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo d. representante do
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelo réu

EUDES NATHAN SOUZA CRUZ
, irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT, nos autos da ação penal n.º
1001917-86.2022.8.11.0033
, na qual o último foi
condenado
à pena de
0
8 (oito) anos e 04 (quatro) meses reclusão de reclusão
, no

regime inicial
fechado
, além do pagamento de
750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, unitariamente fixados no mínimo legal, pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI da Lei de Drogas
;

restando
absolvido
das acusações relativas aos crimes do
art. 35,
caput
da Lei de Drogas e art. 12,
caput
, do Estatuto do Desarmamento.

As razões ministeriais foram juntadas no ID 171590738, com
as quais é vindicada a
condenação
do réu pela prática dos crimes de
associação para o narcotráfico
e
posse de munição de uso permitido
, ao argumento de que subsistem provas judicializadas suficientes para tanto.

De outro norte, as razões defensivas foram apresentadas no ID 171590747, pugnando pela

readequação da pena imposta
pela prática do crime de tráfico de drogas
, reputando inidônea e desproporcional a exasperação operada na sanção basilar; ao que acrescentam os pleitos de
incidência da
especial diminutiva do art. 33, §4.º da Lei n.º 11.343/2006
e de
isenção das custas processuais
.

Contrarrazões defensivas são vistas no ID 171590745, enquanto que as ministeriais estão acostadas no ID 171590749,
veiculando, cada qual, pedido de desprovimento da irresignação manifestada pela parte adversa.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 178246246, opina pelo
desprovimento

do recurso defensivo
e pelo
provimento

do apelo manejado pelo
Parquet
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados pelo d. representante do
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
EUDES NATHAN SOUZA CRUZ
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de ambos.

Ressai dos autos que, iniciando-se em data não especificada, porém, até o dia 09 de agosto de 2022, em São José do Rio Claro/MT, o réu
EUDES NATHAN SOUZA CRUZ
se associou com os adolescentes
Kauan Bryon Almeida

e
Felipe da Silva Lisboa

com a finalidade de vender e/ou fornecer ao consumo de terceiros substâncias entorpecentes.

A exordial acusatória ainda dá conta de que, no dia 09 de agosto de 2022, por volta das 10h40, nas dependências da residência particular situada na Rua das Hortências, s/n, em São José do Rio Claro/MT, o recorrente
EUDES NATHAN
, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta,
tinha em depósito
e
guardava

substâncias entorpecentes, consistentes em
02 (duas) porções
do tipo pasta base de
cocaína
e
03 (três) porções de maconha
, as quais
expunha à venda
naquele recinto; bem como possuía, no interior de sua residência,
19 (dezenove)

munições e 01 (um) carregador de arma de fogo
de uso permitido calibre .380, em perfeitas condições de uso, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Após a regular instrução criminal, adveio sentença julgando
parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal
, por meio da qual o acusado foi
condenado

pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI da Lei de Drogas;
restando ainda

absolvido
das acusações relativas aos crimes do art. 35,
caput
da Lei de Drogas e art. 12,
caput
, do Estatuto do Desarmamento.

Circunstanciados os fatos, passa-se à análise das teses recursais.

1.

Da pretensão condenatória aviada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
:

Tal como relatado, a pretensão ministerial consiste na condenação do réu nos exatos termos da denúncia, incluindo os tipos do
art. 35,
caput
, da Lei de Drogas
e o
art. 12,
caput
, do Estatuto do Desarmamento
, ao argumento de que subsistem provas de que o réu concorreu para os referidos ilícitos e, portanto, aptas a fundamentar o decreto condenatório.

A prova da

materialidade

do delito
posse irregular de munições de arma de fogo
, d
e fato,
encontra-se demonstrada pelo boletim de ocorrência de ID

171587570; auto de apreensão de ID 171587581 - Pág. 15, do laudo de balística e eficiência de munições de ID 171590679, do relatório policial de ID 171587595, além dos depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Ocorre que,
especificamente quanto à
autoria do crime
, bem como ao respectivo
elemento subjetivo do tipo
, sérias dúvidas transcendem da prova amealhada aos autos, e outra conclusão não é possível, se não pela manutenção da sentença absolutória.

À vista do acervo probatório, não se descuida que desde a fase policial, o réu
imputou à pessoa de
Felipe da Silva Lisboa

a propriedade da mencionada munição
, inclusive, elucidando que estava hospedado há pouco tempo na residência deste [aproximadamente uma semana], local onde ocorreu a apreensão, desconhecendo, contudo, a existência dos artefatos bélicos (ID 171587581 - Pág. 83/85 e ID 171590729).

De outro turno, as declarações apresentadas pelos agentes públicos que atuaram na ocorrência e nas investigações, consistentes no Delegado de Polícia
Dr. Raphael Guerra Pereira
, investigador de polícia
Rodrigo de Mattos Emiliano
(ID 171590717) e o policial militar
Elvio Nunes da Paixão
(ID 171590676), se limitam a elucidar que, em virtude da abordagem e apreensão do adolescente
Felipe da Silva Lisboa
no dia anterior,

prosseguiram nas investigações e acompanhamento realizado na residência deste, resultando no flagrante que originou o presente feito.

No mais, o i. Delegado e o investigador de Polícia destacam o conhecimento do comercio malsão desempenhando por
Felipe da Silva Lisboa,
contudo, no que importa as munições apreendidas, não minudenciam as circunstâncias específicas da localização.

A oitiva judicial dos policias militares
Rubner Aparecido Velozo de Paula
e
Alejevano Ferreira da Silva
pouco auxiliou na elucidação dos fatos, aduzindo já terem chegado no local dos fatos após a atuação da polícia civil, desconhecendo o contexto da abordagem ou o conteúdo das apreensões realizadas (ID 171590676).

Diante de tal acervo probatório, muito embora não se descuide que a posse ilegal de munição constitua crime de perigo abstrato e de mera conduta, mostrando-se prescindível a demonstração de perigo concreto,
as circunstâncias do caso evidenciam dúvida quanto à posse e ao próprio dolo do apelante
, razão a determinar a manutenção da absolvição, por falta de provas.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AUTORIA DESCONHECIDA. DÚVIDA. ABSOLVIÇÃO. [...].
2. A apreensão de munição de uso restrito durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido para a casa do réu, ocupada por diversas pessoas, sem indicativo da posse, traz dúvida sobre a autoria do crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/03. No caso, além do mais, há indícios que elas pertenciam ao filho, de quem já havia notícia do uso de armas de fogo para intimidar terceiros. A negativa apresentada pelo réu, assim, prevalece, na dúvida.
APELAÇÃO PROVIDA.”
(TJ-RS - ACR: 70078973930 RS, Relator: Júlio Cesar Finger, Data de Julgamento: 06/12/2018, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/02/2019) - destaquei.

E, nesse mesmo sentido, sequer há falar em possibilidade de reconhecimento de eventual posse compartilhada, pois, para tanto
seria necessário aferir as circunstâncias em que se deram a prisão e as peculiaridades que cingiram o caso concreto, uma vez que não há como ter a certeza visual nem como reconstituir materialmente cenários que atinem ao âmbito puramente epistêmico e intelectual do autor.

Isso porque, nessa hipótese
a coautoria seria admitida desde que evidenciada a unidade de desígnios entre os envolvidos no ilícito, bem como demonstrada a disponibilidade do instrumento bélico a todos eles,
ex vi STJ – HC 516.153/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020
; e, como bem elucidado na r. sentença, e segundo o que se extrai do acervo probatório, não subsistem elementos de convicção que amparem tal conclusão.

Logo, não comprovado o dolo direto do agente, com incerteza acerca da autoria, inarredável a manutenção da absolvição quanto ao crime do
art. 12 da Lei n.º 10.826/2003
por ausência de provas à condenação (princípio do
in dubio pro reo
)
,

negando-se provimento ao apelo ministerial
.

Da mesma forma, não prospera o pleito condenatório em relação
ao crime de
associação para o tráfico de drogas
.

Os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal não permitem atestar, indubitavelmente, o envolvimento do recorrente em associação para o narcotráfico, subsistindo tão-somente prova de coautoria delitiva na mercancia ilícita de estupefacientes,
o que não enseja a automática subsunção do fato ao tipo penal do art. 35 da Lei de Drogas
.

Conquanto o réu tenha declarado extrajudicialmente o exercício do comércio ilícito de entorpecente em conjunto a
Kauan e Felipe,
pelo período aproximado de duas semanas – quando havia chegado no município de São José do Rio Claro/MT (ID 171587581 - Pág. 84);
tal assertiva não foi confirmada em juízo
(ID 171590729).

Além do que, contrariamente aos combativos argumentos ministeriais, o simples fato de o apelante estar morando na mesma residência e/ou do imóvel que vinha sendo monitorado pela polícia, não assegura o resultado condenatório nesse ponto, mormente quando a prova judicializada não fornece maiores detalhes dessas investigações prévias (há quanto tempo iniciou e quais elementos de prova foram amealhados, inclusive sobre eventual liame associativo e compartilhamento de tarefas), a não ser pela
apreensão prévia do adolescente responsável pelo imóvel
, realizada no
dia imediatamente anterior ao dos fatos apurados nestes autos
.

À l
uz do art. 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 e das provas carreadas aos autos, não ficou provado o
concurso estável
entre
EUDES NATHAN SOUZA CRUZ,
Kauan Bryon Almeida

e
Felipe da Silva Lisboa
, para o fim permanente de praticarem as figuras típicas previstas no art. 33,
caput
,
da Lei Antidrogas.

Como se sabe,
são pressupostos desse crime a existência de dois ou mais infratores, o critério de
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
, a reiteração ou não, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.º 11.343/06.

Nessa linha de raciocínio, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no
ânimo de associação, de caráter duradouro e estável
.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
.
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361) – destaquei.

É justamente nesse ponto que
as provas produzidas nos autos
não
revelam, com substância e segurança, a ocorrência do
ânimo associativo
, de forma
estável
e
permanente
, para a prática do crime de tráfico de drogas entre o apelante e os adolescentes apreendidos.

Embora a perpetração do tráfico seja inconteste, máxime diante da efetiva apreensão de entorpecentes, inclusive de natureza diversas [pasta base de cocaína e maconha], como acertadamente ponderou o d. juízo
a quo
,

não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa
, organizada e duradoura, sendo, pois,
isolada a tese da acusação acerca da presença de elementos para a condenação pela associação para o narcotráfico, de modo que
a manutenção do édito absolutório é medida que se impõe
.

Assim, considerando que
somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredito condenatório,
em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento dos ilícitos penais previstos no
art.
35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
e
art. 12 da Lei n.º 10.826/2003
, não merece reparos a r. sentença nesta parte.

2.

Dos pleitos defensivos:

2.1.
Da readequação da pena:

Passando à análise das razões defensivas, vê-se que o principal estandarte consiste na
readequação da pena-base para o patamar mínimo legal
, além da incidência da
especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006.

Extrai-se da r. sentença que, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o d. juízo
a quo
destacou as
circunstâncias e consequências do crime
, em linhas gerais
“[...] revelam-se manifestamente desfavoráveis ao réu estas circunstâncias, seja em virtude da já grafada nocividade do(s) psicotrópico(s) com ele(a) encontrado(a), seja em virtude da quantidade das drogas apreendidas, seja ainda em virtude do local em que praticada a infração penal.” sic
ID 171590733 - Pág. 18.

A negativação dos mencionados vetores, implicando na exasperação da pena em
0
2 (dois) anos e 06 (seis) meses
[
01 (um) ano e 03 (três) meses para cada vetor
], além de ser reputado como desproporcional pela i. defesa, também é taxado de inidôneo, notadamente quando teria sido antecedido de explanação replicada para negar a benesse do §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
.

Contudo,
a pretensão defensiva prospera em parte
.

Tomando a integralidade da fundamentação expendida na r. sentença, cumpre elucidar, num primeiro momento, que, ao fim e ao cabo, a sanção basilar fora estabelecida além do mínimo legal em decorrência d
o desabono à
natureza e variedade
de drogas apreendidas
[aproximadamente,
02g (dois gramas) de

pasta base de cocaína e 50g (cinquenta gramas) de maconha
– conforme laudo pericial de ID 171590678
].

Nesse cenário, a par da exegese do art. 42 da Lei de Drogas consolidar a idoneidade do incremento da pena em questão, importante evidenciar que
o d. juízo
a quo
também decidiu
de acordo com a
jurisprudência dominante, adotando o critério ideal de exasperação segundo a fração de aumento de
1/8
(um oitavo) para cada circunstância judicial presente,
a incidir sobre o intervalo abstrato de pena prevista
no preceito secundário da respectiva infração penal,
ex vi STJ – AgRg no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021
, defluindo na legitimidade do incremento baseado na
natureza e na diversidade
das substâncias estupefacientes
.

E, não obstante se estar longe da conclusão de que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal seja uma operação aritmética com pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, mesmo porque caracteriza, em verdade, um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime,
ex vi

STJ – AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013
); no caso concreto,
mostra-se razoável e proporcional o devido ajuste da respectiva sanção basilar
para fazer incidir a
fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima abstratamente prevista
no preceito secundário da respectiva infração penal
.

A aplicação de fração mais favorável ao réu se justifica porque, apesar da diversidade dos entorpecentes,
a quantidade deles não se mostrou expressiva
, nos termos do mencionado laudo pericial encontradiço no ID
171590678
.

De outro turno, no que se refere às
circunstâncias do crime
,
tem razão a defesa em apontar a reiteração dos argumentos utilizados para negativar o mencionado vetor, assim como para negar a benesse do tráfico privilegiado, expondo o seguinte entendimento:

“[...]
As circunstâncias e consequências do crime
, na hipótese dos crimes de tráfico, dizem respeito, de um lado, com a natureza e a quantidade de droga apreendida, e, de outro lado, com as condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal e ao mal dele decorrente.

Nesse particular, constata-se que o réu era um dos responsáveis por operacionalizar uma
‘boca de fumo’
em residência particular, local destinado ao armazenamento, exposição à venda e consumo de entorpecentes, contribuindo, desta forma, para a disseminação e facilitação do uso de drogas.

[...] Registre-se, nesse particular, a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, porque, apesar de ser réu primário, era um dos responsáveis pela gestão de uma “boca de fumo” localizada em residência particular, em concurso de agentes, circunstância atestada no curso da instrução penal. Elementos que revelam a dedicação do réu às atividades criminosas de traficância, justificando o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.”

sic
ID 171590733 - Pág. 17/18.

Com relação ao
outro ponto da irresignação, atrelado à
figura privilegiada
,
melhor sorte atende a i. Defesa.

Sobre o tema, é necessário ter em princípio que a causa diminutiva em voga visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do
traficante ocasional
, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o § 4.º do artigo 33 da Lei n. º 1.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, nem no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, infere-se que não obstante
o imóvel em que o apelante estivesse morando temporariamente fosse alvo de monitoramento das autoridades de polícia, justamente, porque transformado em uma verdadeira
“boca de fumo”
, no qual foram localizadas

munições de arma de fogo;

o que se deflui dos autos, notadamente as declarações do agente público
Elvio Nunes da Paixão
, é que
o imóvel era

de responsabilidade de um adolescente
, e
as informações antecedentes remetiam à pessoa do mencionado inimputável,
Felipe da Silva Lisboa
, vulgo
“Risadinha”
, a evidenciar que, muito embora devam ser negativadas as circunstâncias nas quais o tráfico era desempenhado pelo ora apelante, não permitem concluir tratar-se de agente com dedicação às atividades criminosas.

Dessarte, inexiste circunstância fática complementar,

a fim de vincular o ora apelante à participação em organização criminosa ou comprovar sua dedicação a atividades ilícitas, e como dito, não restou comprovado nos autos informações ou denúncias anteriores acerca do comércio espúrio promovido pelo recorrente, sequer realizadas investigações policiais posteriores sobre o envolvimento do réu com a mercancia.

Não fosse suficiente, seguindo o entendimento exposto na farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
ex vi
do AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023
, à luz do princípio do livre convencimento motivado, cumpre sobrelevar as condições pessoais do réu,
tecnicamente primário
– inexistindo outros registros na folha de antecedentes de ID 171587587 ou no

Relatório De Antecedentes Criminais Para Instrução Processual de ID 171590734,
em se tratando de jovem
que havia
recém completado 18 (dezoito) anos
, com grandes chances de ressocialização.

Nessa ordem de ideias, a mencionada fundamentação permanece como justificadora do desabono conferido às circunstâncias do crime, enquanto que deve ser reconhecida em benefício do réu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, aplicada na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Passando à materialização da nova reprimenda, por força da fundamentação expendida alhures, com a aplicação da fração de aumento em 1/6, a
sanção basilar
é mantida acima do mínimo legal, agora no
quantum
de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, e o pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, mantida a negativação das circunstâncias e consequências do crime [natureza e diversidade dos entorpecentes].

Passando-se à segunda fase dosimétrica, mantenho a atenuante da menoridade relativa, a qual incide na fração de 1/6 (um sexto), resultando na sanção intermediária de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, ante a ausência de outras atenuantes e/ou agravantes.

Na terceira fase, acolhida a pretensão defensiva, considerando os termos desta decisão, reconheço em benefício do apelante a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços); assim como conservo a causa de aumento prevista no inc. VI do art. 40, da citada lei, na fração de 1/3 (um terço) tal como aplicada na r. sentença.

Dessa forma, à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a reprimenda
DEFINITIVA
em
02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
, e pagamento de
364 (trezentos e sessenta e quatro) dias-multa
, mantido o valor unitário no mínimo legal.

Outrossim, diante da novel pena e, em se tratando de réu tecnicamente primário (ID 171587587 e ID 171590734), readéquo o regime para o inicial
semiaberto
,
ex vi
do art. 33, § 2.º,
b
do CP
.

2.2.
Pleito de isenção das custas processuais:

A despeito da condição do recorrente de assistido pela i. Defensoria Pública, é certo que
a hipossuficiência financeira do sentenciado
não impede a sua

condenação ao pagamento das custas processuais
, a qual configura
consequência lógica da própria condenação criminal
, nos termos prescritos pelo art. 804 CPP.

Por outro lado, os benefícios da Justiça Gratuita previstos na Lei n.º 1.060/50 e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil, em seu art. 98, §§2.º e 3.º, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar a execução destas, mas
jamais isentá-lo da condenação às aludidas custas
, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no apenamento do agente pela prática de alguma conduta contrária ao Direito.

Deve-se ter em mente que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, possuem natureza de tributo, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, a corroborar o descabimento da pretensão recursal.

Via de consequência, ainda que assistido pela i. Defensoria Pública durante o
judicium causae
, o apelante não pode ser isentado do pagamento das custas processuais, por ser
consectário da própria condenação
, podendo ele, todavia, requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,
providência que deve ser dirigida ao Juízo da Execução Penal
, a quem compete aferir a miserabilidade jurídica do condenado na acepção legal do termo, mesmo porque, após a condenação, pode haver alteração da condição econômica do apenado.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial do Colendo STJ, segundo a qual
“o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos
[...]. Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, ‘
o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução
, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado [...]’.”
(AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 05/04/2018) – destaquei.

Portanto, improcedente o pleito recursal também nesse aspecto.

CONCLUSÃO
:

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADUAL
e, lado outro, conheço e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
EUDES NATHAN SOUZA CRUZ
, tão somente a fim de

readequar-lhe a sanção basilar e reconhecer em seu benefício a minorante relativa ao tráfico privilegiado, readequando-se a sanção final para
02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
, a ser cumprida em

regime inicial
semiaberto
,

e pagamento de
364 (trezentos e sessenta e quatro) dias-multa
, mantido o valor unitário no mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023