Tribunal: TJMT
Processo: 1031274-29.2018.8.11.0041
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1031274-29.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Erro Médico, Erro Médico, Efeitos]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[JULIANA REIS SELA - CPF: 064.623.291-65 (APELANTE), JULIANA MACHADO RIBEIRO - CPF: 018.771.571-80 (ADVOGADO), PEDRO MATHEUS DE FIGUEIREDO SCHARRFF - CPF: 048.872.241-17 (APELANTE), MARCONDES PAIVA SERRA - CPF: 230.165.741-87 (APELADO), PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), MATERNA MEDICINA FETAL E DIAGNOSE LTDA - ME - CNPJ: 37.500.121/0001-02 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), S. S. S. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – APLICAÇÃO DE MÉTODO CONTRACEPTIVO – GRAVIDEZ INDESEJADA – ERRO MÉDICO NÃO EVIDENCIADO – RESPONSABILIDADE CIVIL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – INDENIZAÇÃO – DESCABIMENTO – SENTENÇA MANTIDA – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

“No caso, ficando demonstrado através de laudo pericial judicial que não houve negligência, imprudência ou imperícia da médica quanto ao tratamento utilizado, não há o que se falar em responsabilização.[...]Os métodos contraceptivos não possuem eficácia absoluta, existindo a possibilidade, ainda que remota, de gravidez. [...] (N.U 0027397-11.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 08/03/2021)”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposto por JÚLIA REIS SELA E OUTRO contra a sentença, de Id. n.º 158630256, exarada pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Cuiabá, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais n.º 5625-75.2013.811.0002, ajuizada em face de MARCONDES PAIVA SERRA E OUTRO,
julgou improcedentes
os pedidos da exordial e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, salientando a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º do CPC.

Irresignada, nas razões de Id. n.º 158630258, a parte apelante informa que foi paciente do recorrido, Dr. Marcondes, e que, em 09.08.2017, durante consulta médica, realizou a troca do bastonete do contraceptivo denominado IMPLANON, a fim de evitar gravidez, no entanto, em exame de ultrassonografia de 23.09.2017 descobriu uma gestação de aproximadamente 6 (seis) semanas.

Sustenta que a descoberta gerou um grande desgaste emocional e familiar, além do fato da gestação ter sido de risco. Afirma que em exame de ultrassonografia no braço esquerdo foi comprovada a inexistência do bastonete contraceptivo.

Pontua que a sentença não aplicou ao caso o Art. 373, II do CPC e que as informações trazidas no laudo pericial realizado não são suficientes para elucidar os fatos, devendo ser observado, também, os seguintes pontos: a) a aplicação do bastonete não ocorreu nos termos da bula, o que implica em sua ineficácia; b) possibilidade de sair o bastonete por contração muscular; c) ausência de informação da necessidade de retorno ao consultório médico.

Destaca que constou no laudo o fato de uma pequena parte do bastonete ter ficado para fora, o que por si só é suficiente para o descarte, desse modo, houve na hipótese imperícia e negligência por parte do recorrido, que culminou na gravidez indesejada.

Requer, assim, a reforma da sentença para reconhecer a culpa, imperícia e negligência do médico recorrido, condenando-o ao pagamento de indenização por dano material e moral.

Contrarrazões de Id. n.º 158630260 pelo desprovimento do recurso. Não há preliminares.

O d. Procurador de Justiça, Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, no parecer de Id. n.º 163171150, manifestou pelo desprovimento do recurso.

Em breve relato, era o que merecia apreço.

Peço dia.

DES. DIRCEU DOS SANTOS

RELATOR

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Trata-se de demanda indenizatória ajuizada por JÚLIA REIS SELA E OUTRO, ora apelantes, em face de MARCONDES PAIVA SERRA E OUTRO, ora apelados, aduzindo que realizou a aplicação de contraceptivo subcutâneo (Implanon NXT), mas em razão da imperícia e negligência do médico ocorreu uma gravidez indesejada.

Assim, após expor suas razões jurídicas, pugnou pela condenação dos requeridos ao pagamento de indenização por danos materiais, no valor de R$322.000,00 (trezentos e vinte dois mil reais) e danos morais, no valor de R$100.000,00 (cem mil reais).

Pois bem.

O cerne da questão consiste em analisar a responsabilidade do médico apelado em relação ao procedimento realizado em consultório de aplicação de bastonete do contraceptivo da autora, que, se presente, gera o dever de indenizar.

Nos termos do Art. 186 do CC,
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Assim, para que se reconheça o cabimento da indenização mostra-se necessária a constatação da conduta antijurídica que gere o dano, assim como o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, para a configuração da obrigação de indenizar por ato ilícito exige-se a presença de três elementos indispensáveis:

Deste conceito extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário ao direito, por comissão ou omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de dano, tomada a expressão no sentido de a lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não-patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário ao direito não teria havido o atentado a bem jurídico
. (Instituições de Direito Civil, I, 20ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, pág. 661).

Sobre o tema também leciona Carlos Roberto Gonçalves, em sua obra “Responsabilidade Civil”, 8ª. ed., 2003, São Paulo, Ed. Saraiva, p. 31/34.

“
O art. 186 do código civil consagra uma regra universalmente aceita: a de que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Estabelece o aludido disposto legal, informativo da responsabilidade aquilina:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito'

A análise do artigo supratranscrito evidencia que quatro são os elementos essências da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dono experimentado pela vítima.

Ação ou omissão - Inicialmente, refere-se a lei a qualquer pessoa que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem. A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam.

O código prevê a responsabilidade por ato próprio, dentre outros, nos casos de calúnia, difamação e injúria; de demanda de pagamento de dívida não vencida ou já paga; de abuso de direito.

(...)

Culpa ou dolo do agente - Todos concordam em que art. 186 do código civil cogita do dolo logo de inicio: 'ação ou omissão voluntária' passando em seguida, a referir-se á culpa: 'negligencia ou imprudência'.

O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e a culpa, na falta de diligência. Dolo, portanto, é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico.

Para obter e reparação do dano, a vitima geralmente tem de provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso diploma civil.

(...)

Relação de causalidade - E a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo ' causar', utilizando no art.186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação da causalidade e também a obrigação de indenizar. Se verbi gratia, o motorista está dirigindo corretamente e a vitima, querendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veiculo, não se pode afirmar ter ele 'causado' o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vitima, esta sim responsável exclusiva pelo evento.

Dano - Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira do ofendido. O código civil consigna um capitulo sobre liquidação do dano, ou seja, sobre o modo de se apurarem os prejuízos e a indenização cabível. A inexistência de dano é óbice a pretensão de uma reparação, aliás, sem objeto.

O novo código aperfeiçoou o conceito de ato ilícito ao dizer que o pratica quem ' violar direito e causar dano a outrem' (art.186), substituindo o 'ou' ('violar direito ou causar dano a outrem') que constava do art.159 do diploma de 1916.

Com efeito, o elemento subjetivo da culpa é o dever violado. A responsabilidade é uma reação provocada pela infração a um dever preexistente. No entanto, ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, malgrado a ilicitude de sua conduta. A obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da violação de direito e do dano, concomitantemente
.”

Assim, o dever de indenizar depende de três requisitos: o dano, a conduta culposa e o nexo causal entre os dois primeiros.

Nesse sentido são as seguintes lições doutrinárias:

“
A responsabilidade civil médica não foge dos princípios gerais que norteiam o assunto. Portanto, para a sua caracterização é necessária a ocorrência dos seguintes pressupostos: ação ou omissão lesiva do médico; dano injusto, de conteúdo pessoal, moral ou patrimonial; e o nexo causal, isto é, a relação de causa (ação) e efeito (dano). A produção da prova, em juízo, estará concentrada nesses antecedentes indissociáveis.”

“A ação lesiva que se atribui ao médico pode ser impulsionada por dolo (consciência e vontade de agir com o objetivo de propiciar o dano) ou, no âmbito da culpa strictu sensu, por imprudência (traduzida por atitudes impensadas, despidas de qualquer acautelamento), negligência (omissão de precauções impreteríveis) ou imperícia (carência de conhecimento técnico). A desobediência aos preceitos e às etapas das condutas e procedimentos dissecados nos itens anteriores pode consubstanciar a conduta danosa
.” (Responsabilidade Civil médica, odontológica e hospitalar, coord. Carlos Alberto Bittar, São Paulo: Saraiva, 1991, p. 99).

“O artigo 1.545 do Código Civil pátrio [atual art.951] esposou inteiramente a teoria da culpa, no que diz respeito à responsabilidade médica. Havendo dano - morte, incapacidade ou ferimento -, a vítima deve provar que o médico agiu com culpa stricto sensu - imperícia, imprudência ou negligência - para poder ser ressarcida
.” (Responsabilidade Civil do médico. Miguel Kfouri Neto, RT 654/57-65).

“O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, como se infere da letra da lei, ainda invocam a teoria subjetiva, vale dizer, aquela que exige a culpa para fixar a Responsabilidade Civil
.” (Responsabilidade Civil do médico". Dimas Borelli Thomaz Júnior, RT 741/93).

“A responsabilidade médica surgirá quando o paciente demonstrar que o profissional agiu sob qualquer modalidade culposa: negligência, imprudência, imperícia ou ainda com dolo, incumbindo, em qualquer desses casos, a prova daquele que se disser prejudicado
.” (Luzia Chaves Vieira, Responsabilidade Civil Médica e Seguro, Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 93-94).

Nesse sentido, o STJ já apreciou:

“
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - CIRURGIA DE VASECTOMIA - SUPOSTO ERRO MÉDICO - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA - OBRIGAÇÃO DE MEIO - PRECEDENTES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IMPRUDÊNCIA NA CONDUTA DO PROFISSIONAL - CUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I - A relação entre médico e paciente é contratual, e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, e não de resultado. II - Em razão disso, no caso da ineficácia porventura decorrente da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva; III - Estando comprovado perante as instâncias ordinárias o cumprimento do dever de informação ao paciente e a ausência de negligência na conduta do profissional, a revisão de tal entendimento implicaria reexame do material fático-probatório, providência inadmissível nesta instância extraordinária (Enunciado n. 7/STJ); IV - Recurso especial não conhecido.”
(REsp 1051674/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 24/04/2009).

No caso, restou incontroverso que a autora, ora apelante, em agosto de 2017, foi submetida ao procedimento para a aplicação de bastonete sob a pele do contraceptivo IMPLANON NXT, realizado pelo médico apelado.

Como a demanda atrai conhecimento técnico para análise do procedimento, foi realizada judicial, com laudo acostado no Id. n.º 158630242, por meio do qual o
expert
respondeu de forma clara aos quesitos e apresentou conclusão, senão vejamos:

“[...]

12. Com base no prontuário médico acostado aos autos, queira o Sr. Perito informar se o medicamento IMPLANON foi corretamente implantado na paciente requerente pelo médico requerido?

R.: Nas duas ocasiões a técnica foi respeitada. Na segunda colocação, motivo da litigância, as informações prestadas pela autora e o que se encontra descrito no prontuário da paciente, constante dos autos, são coincidentes: para retirar o primeiro havia uma fibrose extensa que dificultou a retirada e houve dificuldade na colocação no mesmo local devido a fibrose instalada.

Mas a autora informa que presenciou a retirada e a colocação do dispositivo. Sendo que no momento da retração da agulha que aplica o bastão, parte do bastão de hormônio ficou de fora e foi introduzido com auxílio manual (com o dedo), com dor, e necessitando de um ponto no local para conter o dispositivo. Procedimento normal, o túnel para receber o bastão estava pronto e a inoculação é facilitada.

13. A paciente requerente deixou de efetuar retorno, no quinto dia após o implante, conforme bula do medicamento e orientação médica, para retirada de ponto e verificação do posicionamento do implante?

R.: A autora informa que o fio utilizado na sutura não necessitava ser retirado; o prontuário médico informa que havia a necessidade de retirada do ponto. Havia a recomendação expressa de retorno em 5 dias. Não consta do prontuário e a pericianda admite que não retornou. Tampouco utilizou o método de barreira anticonceptivo recomendado.

[...]

17. Queira o Sr. Perito do Juízo requisitar à paciente requerente que apresente o prontuário médico referente ao procedimento de retirada do implante, após diagnóstico da gestação e, após, responder os seguintes subquesitos:

a. Quem realizou a retirada do implante, após o diagnóstico da gestação? R.: A pericianda informou que foi Dr. Valdir. Mas não faz prova do ato praticado.

[...]

CONCLUSÃO

Baseado no exame médico pericial, nos exames complementares, de conformidade com a documentação dos autos, analise da história clínica e exames complementares anexados e apresentados e de acordo com a legislação vigente, constatou-se que:

1- Quanto à existência da situação alegada:
a autora alega em sua peça inicial que havia implantado um dispositivo anticoncepcional de longa duração – o implanon – em 18-12- 2014 com o médico requerido. Havia uma programação de retirada em 18-12-2017, cumprido os 3 anos de validade. Como iria casar e não queria filhos no primeiro momento, fez a troca antecipada em 09-08-2017. A pericianda assistiu e acompanhou a colocação do dispositivo, sentiu dor na colocação, recebeu um ponto na pele com fio absorvível. Informa que estava acordada, consciente e acompanhou todo o procedimento. Visualizou quando o bastão foi introduzido e parte ficou de fora e foi introduzido com o uso do dedo do médico, sentiu dores além da área anestesiada, indicando que o dispositivo estava efetivamente sendo introduzido. Em 16-09-2017 passou mal, procurou atendimento num PA e descobriu estar gestante de menos de 4 semanas pelo exame de Beta HCG. Fazendo o cálculo retroativo tem-se como data provável da nidação em 18-08-2017. Quando fez os exames de USG, os dados divergem muito [...]

Quanto ao dano:
não se configura que tenha havido ato lesivo (danoso) promovido pelo requerido ou de sua clínica. Nenhum anticoncepcional é seguro em 100%. O DIU de cobre dura 10 anos e apresenta 6 falhas em mil. O DIU hormonal dura cinco anos e apresenta duas falhas em mil. O implante hormonal dura três anos e apresenta cinco casos de falha a cada 10 mil.

Quanto ao nexo causal da gravidez indesejada:

não há nexo entre o ato praticado pelo requerido ou sua clínica e o surgimento de uma gravidez indesejada.
A autora em sua peça inaugural admite que o equipamento foi implantado no braço esquerdo na região subdérmica: viu e sentiu a colocação.”

Conforme se extrai do Laudo Pericial, não há nexo de causalidade entre o procedimento de colocação do contraceptivo realizado pelo médico e a gravidez indesejada da autora.

Frise-se que o laudo pericial informa acerca da falibilidade do método contraceptivo escolhido pela apelante (IMPLANON NXT), não podendo o médico garantir 100% de êxito por meio de sua aplicação, ainda que fossem adotados todos os cuidados exigidos para o caso.

Além do mais, conta a informação de que a paciente não retornou ao médico que realizou o procedimento no prazo adequado, tendo retirado os pontos em outro local, sem a ocorrência de uma nova avaliação.

Como bem elucidado pelo douto Procurador de Justiça em seu parecer
“embora aplicáveis as normas consumeristas ao caso concreto, cabe aos requerentes, ora apelantes, a demonstração do nexo de causalidade entre os danos alegados e a conduta dos requeridos, ora apelados, ônus do qual não se desincumbiram. Outrossim, sabe-se que o fato de o contraceptivo não garantir o resultado não constitui erro na colocação do produto, tendo em vista que nenhum método contraceptivo possui 100% de eficácia.”
- Id. n.º 163171150.

Com efeito, não ficou comprovado o erro médico na realização da do procedimento, de modo que não pode ser imputado aos apelados, de forma exclusiva, o resultado, ainda que inesperado.

A propósito:

“INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL – PENSIONAMENTO – USO DE MÉTODO CONTRACEPTIVO HORMONAL SUBCUTÂNEO – GRAVIDEZ INDESEJADA – SUPOSTO ERRO MÉDICO – NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR – LABORATÓRIO FABRICANTE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – VÍCIO NO PRODUTO E DEFEITO DE INFORMAÇÃO – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

O princípio da responsabilidade objetiva do prestador de serviços, consagrado no Código de Defesa do Consumidor, estabelece uma única exceção no §4º, do art. 14, ao dispor que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

No caso, ficando demonstrado através de laudo pericial judicial que não houve negligência, imprudência ou imperícia da médica quanto ao tratamento utilizado, não há o que se falar em responsabilização.

A responsabilidade da fabricante é objetiva, sendo irrelevante a comprovação de culpa para a ocorrência do dano, nos termos do art. 14, §3, inciso I, do CDC, contudo, está condicionada à demonstração de vício do produto.

Não comprovado o vício no produto ou falha no dever de informação, não há que se falar em reparação a título de danos material ou moral, tampouco pensionamento mensal.

Os métodos contraceptivos não possuem eficácia absoluta, existindo a possibilidade, ainda que remota, de gravidez.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.”
(N.U 0027397-11.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 08/03/2021)

Cumpre ressaltar, ainda, que o contrato de prestação de serviços médicos, ressalvados os casos de cirurgia plástica, consiste em atividade de meio, sobre a qual não se garante o resultado, mas a realização do ato médico em si, uma vez que, não há garantia da eficácia do método contraceptivo escolhido (IMPLANON NXT).

É certo que o médico é responsável não só pelos exames e cirurgias que realiza, como também por prestar informações e fornecer ao paciente todos os elementos e dados relativos a esses procedimentos.

Portanto, diante das particularidades do caso, não há como reconhecer o dever de indenizar, pela inexistência de qualquer culpa ou conduta ilícita, elemento imprescindível à configuração da responsabilidade civil imputável ao médico e à clínica.

Dispositivo.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE

PROVIMENTO.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários de 10% para 15% sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2023