Tribunal: TJMT
Processo: 1005656-39.2021.8.11.0086
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-12
Data de publicação: 2023-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005656-39.2021.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DENILSON MATIAS DA SILVA - CPF: 075.009.931-37 (APELANTE), DIEGO PEREIRA DE IGREJA - CPF: 053.226.721-41 (ADVOGADO), ZENILDO DA SOLEDADE SILVA - CPF: 934.970.679-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEX MACHADO MENDES - CPF: 013.134.641-55 (TERCEIRO INTERESSADO), RUAN RIQUELME DA SILVA - CPF: 048.136.091-39 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – DISCUSSÃO –
APLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO AGENTE QUE RESPONDE A AÇÕES PENAIS, SEM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO
–
RESP N. 1.977.027/PR E 1.977.180/PR (TEMA Nº 1139) – RESTITUIÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO QUE NÃO DIVERGE DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA – NÃO EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO.

O entendimento firmado por meio do tema 1139
cinge-se à vedação de se
inferir a dedicação do réu ao crime, a partir de simples registros de inquéritos policiais e ações penais cujo deslinde é incerto. Portanto, não há divergência
quanto a esse entendimento, se a dedicação do réu encontra amparo em prova pericial extraída de dados do seu aparelho celular,
sendo irrelevante,
in casu
, a existência ou não de ações penais em andamento. Aliás, no próprio aresto do REsp n. 1.977.180/PR, o relator consignou que
“(...) A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva
, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime
. (...)”
(REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022), sendo esta última a hipótese dos autos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Inconformado com o acórdão de Id. 120322197,
Denilson Matias da Silva
interpôs Recurso Especial (Id. 142678196), em que alega violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e Súmula nº 444 STJ que diz
“é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar pena base”
. Assim, requer o afastamento do entendimento prolatado no acórdão vergastado, para que
incida o benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em favor do recorrente
.

As
contrarrazões
do Ministério Público são pelo
desprovimento
do Recurso Especial mantendo-se o acórdão vergastado (Id. 145815151).

A Vice-Presidente deste Tribunal determinou o retorno dos autos a esta Terceira Câmara Criminal para análise de possível juízo de retratação por força do Tema 1139
(REsp n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR.), matéria relativa à análise dos requisitos previstos para a aplicação do art. 33, §4° da Lei n. 11.343/2006.

É o relatório.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Conforme se pode aferir do relatório, os autos retornaram para reexame, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC, para possível juízo de retratação por força do Tema 1139 (REsp n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR.), matéria relativa à análise dos requisitos previstos para a aplicação do art. 33, §4° da Lei n. 11.343/2006.

Pois bem. Sem maiores delongas, entendo que o acórdão combatido não diverge do entendimento do STJ sobre o Tema nº 1139.

É verdade que no julgamento anterior, este Colegiado manteve a sentença singular que negou a aplicação no benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, considerando que o réu responde
por outro processo criminal, contudo, a conclusão de que ele se dedicava às atividades criminosas não se amparou exclusivamente nessa circunstância, mas, também, na prova pericial de Id. 120322191, comprovando que o apelante exercia frequentemente a traficância.

No caso em apreço, ainda que se desconsidere a existência de ação penal em andamento, é certo que o apelante ainda assim não faria jus ao benefício do art.
33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, pois, há nos autos prova pericial dando conta da dedicação dele às atividades criminosas.

É que, do teor do laudo de Id. 120322191 e relatório de Id. 120322192, verifica-se a extração de dados do aparelho celular do apelante, em que há diversos diálogos via
WhatsApp
de onde se denota a traficância reiterada.

Entre os dias 21/11/2021 e 25/11/2021, o apelante trocou mensagens com
Fabiano Ferreira Lima
(“Gaspar” ou “Fedô”), dentre elas, o apelante responde à
Fabiano
que estaria vendendo drogas para um traficante identificado como “Tarado” e se coloca como “soldado do então traficante tarado”. Além disso,
Fabiano
questiona se o apelante teria seu ponto de venda de drogas (lojinha) cadastrada no Comando Vermelho, sendo respondido por ele que que sim, que sua “lojinha” já seria cadastrada. Em seguida,
Fabiano
ordena que o apelante comercializasse somente drogas da facção criminosa Comando Vermelho, sendo as condições impostas por
Fabiano
e prontamente atendidas pelo apelante.

No dia 25/11/2021,
Fabiano
pede ao apelante que entre em contato com uma pessoa não identificada e que busque a droga imediatamente, pois, já estaria disponível. Minutos depois, o apelante afirma que já teria pego o entorpecente com a pessoa indicada e pergunta se o valor da droga adquirida deveria ser paga ao próprio
Fabiano
, e qual seria o prazo de pagamento, sendo que
Fabiano
responde que os valores devem ser repassados a ele no prazo de 5 a 7 dias.

Já entre os dias 22/11/2021 e 23/11/2021, o apelante trocou mensagens com um fornecedor de drogas não identificado, o qual pergunta ao apelante se ele ativará sua lojinha (ponto de venda de entorpecentes, também conhecida como “biqueira”), sendo respondido que sim. O indivíduo não identificado pede o endereço do ponto de venda de drogas pertencente ao apelante e este responde que sua “lojinha”, seria na rua dos Palmitos, bairro Primavera I. O indivíduo pergunta qual o tipo de droga que iria pegar e o apelante responde “duas caixas gordura” (pasta base de cocaína). No dia 23/11/2021, o indivíduo não identificado responde que faria a entrega da droga naquele mesmo dia a noite.

No dia 18/11/2021, em um trecho de conversa trocado com
Tanya
, o apelante lhe diz que teria que passar antes na “biqueira” (lojinha de venda de drogas) e “ativar” (autorizar, colocar em funcionamento) um traficante sob seu comando.

Assim, diante de todo esse cenário, é possível extrair a dedicação do apelante às atividades criminosas, sendo irrelevante,
in casu
, a existência ou não de ações penais em andamento.

A propósito, extrai-se do REsp n. 1.977.180/PR que o tema 1139 veda
“
inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto”
.

Por outro lado, no próprio aresto do REsp n. 1.977.180/PR, a relatora consignou que
“(...) A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva
, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime
. (...)”
(REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022), sendo esta última a hipótese dos autos.

Nesse mesmo sentido:

“(...) Em razão do acervo probatório exposto aos autos, mormente o relatório de acesso judicialmente autorizado aos dados telefônicos do aparelho celular apreendido, que evidencia inúmeras mensagens do apelado negociando vendas de substâncias proscritas há, pelo menos, dois meses antes da prisão em flagrante, corroborado pelo depoimento judicial do policial militar responsável pela prisão, infere-se que o agente se dedicava de forma reiterada à narcotraficância, não se tratando de traficante eventual, devendo ser afastado em seu benefício a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06. Apelo ministerial provido.” (N.U 1002997-83.2021.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022)

Desta feita, inexistindo divergência quanto ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema nº 1139 (
REsp n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR
), deixo de exercer o juízo de retratação facultado pelo art. 1.030, II, do CPC.

Assim, remetam-se os autos à i. Vice-presidência desta Corte para as medidas cabíveis, égide no art. 1.030, V, “c”, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2023