Tribunal: TJMT
Processo: 1020958-35.2022.8.11.0002
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020958-35.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO HENRIQUE DIAS BENEVIDES - CPF: 052.297.301-96 (APELADO), ROMULO BEZERRA PEGORARO - CPF: 733.828.091-68 (ADVOGADO), SIDNEI DE OLIVEIRA - CPF: 926.228.101-30 (ADVOGADO), KAREN LEE BELMONT TEIXEIRA - CPF: 017.722.351-05 (ADVOGADO), REINALDO JOSE DA SILVA - CPF: 800.796.281-68 (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO ANTONIO NORATO VICTOR - CPF: 052.633.581-56 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), SIDNEI DE OLIVEIRA - CPF: 926.228.101-30 (ADVOGADO), THIAGO HENRIQUE DIAS BENEVIDES - CPF: 052.297.301-96 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
RECURSO DA DEFESA
.
1.
BUSCA DOMICILIAR. PROVA ILÍCITA. IMPROCEDÊNCIA.
INGRESSO NO IMÓVEL PRECEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DO APELANTE E DA APREENSÃO DE DROGA DURANTE BUSCA VEICULAR. FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DE CRIME. VÍCIO NÃO IDENTIFICADO.
2.
RESTITUIÇÃO DO AUTOMÓVEL APREENDIDO. INADMISSIBILIDADE. INSTRUMENTO DO CRIME. APELO
DESPROVIDO
EM
SINTONIA
COM O PARECER.

1.1.

O ingresso no domicílio em que ocorrem crimes de natureza permanente – aqueles em que o sujeito ativo está em constante estado de flagrância –
não
reclama mandado judicial ou autorização do morador, desde que existam fundadas suspeitas de que, no interior, esteja acontecendo um crime.

1.2.
Afora a
garantia constitucional de inviolabilidade não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante delito (art. 5º, inc. XI, da CF), a existência de fundadas razões da ocorrência de crime, consistentes na de apreensão de material entorpecente em poder do agente durante busca veicular, e a prévia e inequívoca autorização do morador legitimam a revista domiciliar subsequente e afastam a alegada ilicitude da prova daí derivada.

2.
Afigura-se escorreito o perdimento de veículo comprovadamente utilizado como instrumento do crime de Tráfico de Drogas,
nos termos do art. 243, parágrafo único, da CF, art. 63, inc. I, da Lei nº. 11.343/06 e art. 91, II, do CP.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
.
3.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA (21KG DE MACONHA). POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA PARA OBSTAR A APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DO PRIVILÉGIO EM CONJUNTO COM OUTROS FATORES. INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
.
4.
FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELO
PROVIDO
EM
SINTONIA
COM O PARECER.

3.1.

A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para exasperar a pena-base e, simultaneamente, afastar a forma privilegiada do crime de Tráfico de Entorpecentes, desde que acompanhadas de outros elementos indicando a dedicação do agente a atividades criminosas ou integração de organização criminosa.

3.2.
Evidenciado nos autos que o magistrado utilizou outros fatores, em conjunto com a quantidade de droga apreendida (21kg de maconha), para afastar a benesse do art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006, é perfeitamente possível que o volume de entorpecente também seja considerado para incrementar a reprimenda basilar, sem que isso configure
bis in idem
.

4.
A negativação do vetor quantidade da droga e a comprovada dedicação do acusado a atividades criminosas autorizam a fixação do regime fechado para resgate da pena, em detrimento do regime intermediário eleito pelo Juízo singular.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Thiago Henrique Dias Benevides
foi condenado à pena de
5 anos
de reclusão em regime
semiaberto
e ao pagamento de
500 dias-multa
por praticar o crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006).

Assistido por advogado particular, apela aduzindo que
os policiais militares
não tinham autorização judicial
para entrar na sua residência e sequer havia
fundadas razões
que justificassem o ingresso em domicílio. Desta forma, busca ver reconhecida
a
nulidade
das provas obtidas a partir da busca domiciliar, declarando-se a sua
absolvição
.

Na sequência, requer a
restituição do veículo GOL, VW, placas QBV-4715, 2015/2016
em prol da tia de sua esposa, terceira de boa-fé e legítima proprietária do bem (ID 156507176).

As contrarrazões ministeriais são pelo
desprovimento
do apelo (ID 157126678).

Igualmente inconformado, o órgão acusatório apela para ver
a pena-base fixada em patamar acima do mínimo legal
, sob o fundamento de que, embora a
quantidade de droga
tenha sido considerada para obstar a incidência da figura privilegiada (art. 33, § 4º,
da Lei nº. 11.343/2006), nada impede que ela seja
concomitantemente ponderada na primeira etapa do cálculo
, sem que a operação implique em
bis in idem
.

Nas suas palavras, “
a
utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Droga (3ª fase) - por demonstrar que o apelado se dedica à atividade criminosa da traficância - não configura
bis in idem
, de modo que pena da recorrida deve ser fixada acima do mínimo legal
”.

Acolhida a primeira pretensão, pugna sucessivamente pela incidência da atenuante de
confissão espontânea

em grau mínimo
(art. 65, inc. III, alínea
d
, do CP) e pela fixação do
regime fechado
para resgate da reprimenda (ID 153530764).

As
contrarrazões
defensivas são pelo
desprovimento
do apelo (ID 153530768).

Por sua vez, a douta
Procuradoria-Geral de Justiça
, que preferiu não sintetizar seu entendimento e se limitou a endossar a posição do Ministério Público oficiante em primeira instância,
opinou pelo
provimento do recurso ministerial
e
desprovimento do anseio defensivo
(ID 165979678).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Thiago Henrique Dias Benevides
foi surpreendido por policiais militares
transportando
e
mantendo em depósito
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente de uso proscrito com finalidade mercantil.

Diante desse cenário, ele foi denunciado nas sanções do delito de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006) e,
após o regular trâmite processual, condenado à pena de
5 anos de reclusão em regime

semiaberto
e ao pagamento de
500 dias-multa
(ID 153530751).

É o relato do essencial.

1. RECURSO DA DEFESA

Colhe-se dos autos eletrônicos que na madrugada de 27.5.2022, o acusado conduzia o automóvel
GOL, VW, placas QBV-4715, 2015/2016
quando, ao se deparar com uma viatura da Polícia Militar, empreendeu fuga em direção oposta.

A atitude suspeita chamou a atenção dos agentes públicos, que, após breve perseguição, conseguiram abordá-lo e revistá-lo. Nenhum material ilícito foi encontrado em meio às vestes dele, mas no interior do automóvel foram localizados
cinco tabletes de maconha
.

Sem titubear, o acusado admitiu que transportava o material ilícito por ordem de um comparsa, a quem, contudo, os policiais militares não conseguiram localizar ou identificar.

Na oportunidade, o acusado também relatou que mantinha em sua residência mais droga, o que motivou a revista domiciliar subsequente. No aludido imóvel, foram encontrados mais
dez tabletes de droga da mesma natureza
, resultando na apreensão total de
21kg de maconha
.

A par desse panorama fático, muito embora a Constituição Federal consagre a inviolabilidade de domicílio em seu art. 5º, inc. XI, essa garantia comporta exceções, a exemplo da situação de flagrância, sendo
desnecessário
mandado judicial para ingressar no local da sua ocorrência.

Para além de a garantia não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante, a existência de
fundadas razões
da ocorrência de crime
também

justifica,
conforme lição delineada no art. 240, § 1º, do CPP, a busca domiciliar.

Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já pontuou que “
a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
”
(RE 1298036/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJE 11.3.2021).

Em se tratando de
Tráfico de Entorpecentes
, delito de natureza permanente e cujo sujeito ativo, por isso mesmo, é considerado em
constante estado de flagrância
, assentou-se no Pretório Excelso que a
justa causa
da revista domiciliar se caracteriza, dentre outras hipóteses, quando:

a)
a entrada dos policiais decorre de ‘prosseguimento ininterrupto às diligências’ (HC 200.409/MG);

b)
o agente tenta empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (HC 176368/SP);

c)
durante abordagem em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, o agente corre para sua residência, onde é contido no pátio (RE 1305690/RS);

d)
o ingresso dos policiais é consentido pelos moradores (HC 179689/SP);

e)
o agente desobedece à ordem de parada dos agentes policiais e é perseguido até sua residência (Rcl. 42152/SC).

No caso em voga,
descabe
cogitar a nulidade da prova decorrente da
busca domiciliar
sem prévia autorização judicial, seja porque o acusado
autorizou o ingresso dos policiais na residência
, conforme ele mesmo informou em Juízo (ID 153530745), seja porque a
apreensão anterior

de material ilícito em seu poder é fundamento
mais
do que suficiente para legitimar a subsequente entrada dos policiais no domicílio, refletindo o atendimento da condicionante
fundadas razões
de prática delituosa
.

Como se nota, a busca domiciliar teve como elemento propulsor
fundadas razões
de que o acusado estivesse em poder de produto de crime, na medida em que ele mesmo informou aos agentes de segurança pública que armazenava mais entorpecente em sua residência.

Em outros termos, as
fundadas razões
estão alicerçadas na legítima apreensão, pouquíssimo
antes

do ingresso dos policiais no imóvel, de material tóxico em poder do acusado, o que só reforça o cenário de que a busca domiciliar ocorrida pouco depois
não decorreu de escolha aleatória dos agentes públicos
.

Nesse quadro, a apreensão de material estupefaciente
antes
da entrada no imóvel e a existência de
fundadas razões

a autorizar a busca domiciliar independentemente de prévia ordem judicial
(art. 240, § 1º, do CPP)
afastam
por completo a suposta ilicitude dos atos/provas derivados das diligências policiais.

Seguindo esse raciocínio, eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência das Cortes Superiores definiu que o ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito (...).
Na hipótese, o Tribunal de origem, ao fixar as premissas fáticas, assentou que, diante das informações da ocorrência de tráfico ilícito de entorpecentes no local e, principalmente, pelo fato de que o embargante, antes da abordagem policial, dispensou certa quantidade de drogas no chão, está verificada a existência de fundadas razões para se relativizar o direito à inviolabilidade domiciliar. Portanto, não há que se falar em ilicitude das provas, tampouco em nulidade da ação penal
. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no HC 540.119/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJE 10.2.2020). Destaquei.

Portanto, como a
prévia
apreensão de material ilícito, consoante visto nas linhas acima, configura
justa causa
para a revista domiciliar (art. 240, § 1º, do CPP), e considerando, sobretudo, que o ingresso no imóvel foi precedido de
expressa e inequívoca autorização do próprio acusado
,
não
há como se acolher a tese de invalidade dos atos/provas a partir daí produzidos.

Prosseguindo, o art. 61,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006 prevê a possibilidade de
apreensão
de veículos, embarcações, aeronaves ou outros meios de transporte, maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza quando utilizados para a prática da
narcotraficância
.

Por sua vez,
a

restituição de coisas apreendidas, mesmo após o fim da ação penal, está atrelada à certeza de que o postulante é seu
legítimo proprietário
, à certeza de
licitude
dos bens e à demonstração segura de que elas
não foram utilizadas como instrumentos do crime
, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do CPP, c/c art. 91, inc. II, do CP.

E em se tratando de veículo apreendido em flagrante em contexto de Tráfico de Drogas, a pena de perdimento ainda se submete às regras elencadas nos arts. 60, 62 e 63 da Lei nº. 11.343/2006, cujas imposições decorrem de mandamento constitucional expresso no art. 243, parágrafo único, da CF, que assim dispõe: “
Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei
”.

Em casos tais, o perdimento
independe
de uso específico, exclusivo ou habitual para a atividade criminosa, o que torna irrelevante a falta de comprovação de que os bens retidos não eram rotineiramente empregados em ilícitos dessa natureza.

Na espécie, o veículo

GOL, VW, placas QBV-4715, 2015/2016

serviu para acondicionar e transportar parte da droga (5kg de maconha) apreendida nos autos.

Assim, considerando que o perdimento de bens é um efeito da condenação em crimes dessa natureza (art. 63 da Lei nº. 11.343/2006 e art. 243 da CF), e que o automóvel apreendido no caso
foi comprovadamente utilizado como
instrumento da traficância
, deve ser mantida a expropriação decretada na origem.

Endossando o raciocínio, vale conferir:

“A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei nº 11.343/2006 (STJ, AgRg no AREsp nº 1147673/PR).
Mostra-se cogente a decretação de perdimento dos bens (na hipótese, caminhão e reboques) utilizados para a execução do crime, conforme tema 647 da repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 638.491
.” (TJMT, AP NU 0007552-66.2019.8.11.0002). “Estando o veículo em nome de terceiro, carece o apelante de legitimidade para pleitear sua restituição” (TJMT, AP NU 0001932-43.2016.8.11.0046)” (RAC 1004777-67.2021, Rel. Des. Marcos Machado, 1ª Câmara Criminal, DJE 30.6.2022). Destaquei.

Ademais, muito embora conste, por força do contrato de financiamento de veículo sob condição de alienação fiduciária,
Neusir Maria Assis Pinto
como possuidora direta e imediata do bem (ID 153530713 e 153530715), colhe-se dos autos que
o carro apreendido não estava em seu poder quando foi apreendido
, refletindo o caráter um tanto quanto
duvidoso
do direito alegado em seu favor.

Nesse ponto, sobreleva frisar que o fato de uma terceira pessoa constar como proprietária nos assentos do órgão de trânsito
nem mesmo é garantia plena e induvidosa de que ela seja a verdadeira dona do automóvel
, já que a propriedade de bens móveis se transfere com a simples tradição, como bem elucida o art. 1.226 do CC.

É dizer, como a propriedade de bens dessa natureza se presume com a posse, e o registro no órgão de trânsito constitui mera
regularização
, a apreensão do automóvel em poder de
outrem
, no caso, sujeito acusado de comercializar os materiais ilícitos, indica a existência de
fundada dúvida sobre a identidade do verdadeiro dono
, o que só reforça a impossibilidade de êxito da pretensão em tela.

Nesse sentido, confira-se: “
Havendo dúvida quanto ao verdadeiro dono do veículo apreendido, é defeso restituí-lo apenas com base no registro perante o órgão de trânsito, máxime porque, nesse caso, a propriedade se transfere com a simples tradição
” (MS 1006625-21.2021, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, DJE 18.11.2021).

Dito isso,
afasto
o pleito de restituição do bem.

2. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O
preceito secundário da norma penal violada (art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006)
prevê pena de 5 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa, enquanto
o art. 42 da legislação de regência anota que a
quantidade
e a
natureza da droga
apreendida são
preponderantes
sobre os vetores judiciais do art. 59 do CP e, quando desfavoráveis, autorizam a imposição da pena-base em
escala superior à mínima prevista em lei
.

Por sua vez, a aplicação do benefício tratado no
art. 33, § 4º
, da legislação de regência reclama o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.

Na hipótese dos autos, o magistrado
fixou a
pena-base no mínimo legal
e, na terceira etapa do cálculo dosimétrico, tomou a quantidade de droga apreendida (21 kg de maconha),
em conjunto
com a inserção do acusado “
em grupo criminoso, ainda que em eventualidade
”, para reconhecer a
dedicação a atividades criminosas
e justificar a
negativa do privilégio
, consoante fundamentação abaixo transcrita:

“Do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei antidrogas.

Para evitar a dupla valoração da quantidade de droga, uma vez que foi um dos fundamentos utilizados para se negar o privilégio, não será novamente utilizada para a elevação da pena base
.
As circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu.
Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, aplico a pena no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Da minorante do §4° do art. 33 da Lei 11.343/2006.

A minorante não é cabível.

No caso, houve sensível quantidade de droga sendo transportada (cinco tabletes de maconha no porta malas do veículo do réu) e mais (dez tabletes de maconha guardados na residência do réu), totalizando 21,110kg (vinte e um quilogramas e cento e dez gramas), que é incompatível com o tráfico em sua forma ‘privilegiada’.

Mas não é só a sensível quantidade de droga que impede o privilégio, já que a inserção em grupo criminoso, ainda que em eventualidade, também impede o benefício
.

Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicam a inserção do réu em grupo criminoso.

Observa-se claramente do feito, pela análise das provas e do contexto dos fatos, que
o réu se inseriu na prática delitiva do tráfico em conjunto com outros atores
.

Veja-se que se prestava a transportar, guardar e entregar drogas para uma pessoa conhecida como ‘Véio’ e inclusive levou os policiais em local onde referida pessoa não foi encontrada, revelando-se elemento que compunha, ainda que momentaneamente, um grupo que promovia o tráfico em escala e não de forma isolada e individual.

A própria ação do réu na ocultação da identidade dos demais membros do grupo revela seu compromisso para com os mesmos. Tal fato demonstra a sua integração a grupo criminoso, sendo plenamente visível que a prática do fato delituoso demandava, necessariamente, a ação em conjunto com terceiros não identificados, indicando sua participação, ainda que só nesse momento, em um esquema criminoso mais estruturado
(...).

Consigne-se que a forma como o tráfico em questão era desenvolvida impedia que fosse realizado de forma isolada, mas necessariamente contava com a participação de muitos, em evidente divisão de tarefas.

É notória a estruturação de um grupo maior para o desempenho do tráfico em questão
.

Assim, é descabida a minorante” (ID 153530751). Destaquei.

A pena-base deve ser
majorada
, nos termos do apelo ministerial.

É certo que a
quantidade e a natureza da droga
apreendida podem servir de fundamento para exasperar a pena-base e, simultaneamente, afastar a forma privilegiada do crime, desde, porém, que
acompanhadas de
outros
elementos indicando a dedicação do agente a atividades criminosas ou integração de organização criminosa
.

No caso em tela,
consoante visto nas linhas acima, a escala redutora foi afastada com lastro na quantidade da droga, nas circunstâncias da apreensão e no
modus operandi
do delito, consistente no ajuste do acusado com outro sujeito – e cuja identidade, inclusive, ele preferiu não revelar! –, denotando a
natureza forte e duradoura da sua ligação com o narcotráfico
.

Oras, uma vez demonstrado que o Juízo singular utilizou
elementos adicionais
,
afora o volume de droga (21kg de maconha)
, para negar a benesse do art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006, é perfeitamente possível que este fator
também
seja considerado para incrementar a reprimenda basilar, sem que isso configure
bis in idem
.

Em reforço, seguem ementas de recentes julgados da Corte Cidadã:

“
Hipótese em que a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada não apenas em razão da quantidade/natureza da droga apreendida, mas também com fundamento em elementos concretos extraídos dos autos que, segundo o livre convencimento motivado do magistrado, indicam a dedicação à atividade criminosa
. Outrossim, a inversão das conclusões do acórdão demandaria reexame fático-probatório, incabível na via do recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. 4. A apreensão de munição, ainda que em pequena quantidade e desacompanhada de artefato, no mesmo contexto de tráfico de drogas, impede o reconhecimento da atipicidade material pela insignificância. Incidência da Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial” [AgRg no AREsp n. 2.164.074/CE, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 6ª Turma, DJE 23.6.2023]. Destaquei.

“Ora, em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006. 5. Além disso,
não ocorre
bis in idem
quando o julgador utiliza determinada circunstância para efeito de exasperar a pena-base (quantidade das drogas) e a ponderação dessa circunstância, junto de outras provas, como elementos de convicção no sentido de que o agente se dedica com habitualidade à traficância
(...). 8. Sob essas diretrizes, ao rechaçar a incidência da referida minorante, as instâncias de origem reconheceram expressamente que o réu se dedicava à prática reiterada do crime de tráfico de drogas, haja vista não apenas a quantidade de entorpecente apreendida mas principalmente devido ao fato de a perícia atestar que seu aparelho celular com mensagens relacionadas à venda de drogas, versando, nitidamente, acerca da entrega de drogas, e sobretudo pela própria confissão em relação ao tempo que já se dedica a mercancia ilícita de entorpecentes, tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante esporádico. Precedentes. 9. Agravo regimental não provido” (AgRg no AREsp n. 2.337.320/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJE 22.8.2023). Destaquei.

Nesses termos, partindo da premissa de que
uma quantidade
relevante
como a apreendida em poder do acusado é capaz de atingir um vultoso número de pessoas – a indicar maior desvalor da conduta –, é fácil perceber que ela traduz reprovabilidade suficiente o bastante para justificar o
incremento
da pena na primeira etapa, sem que isso implique, volto a repetir, em odioso
bis in idem
.

Por corolário lógico, passo ao
novo cálculo dosimétrico
.

Em atenção ao disposto no art. 59 do CP e 42 da Lei nº. 11.343/2006, e considerando que apenas o vetor
quantidade de droga
é desfavorável ao acusado, fixo a pena-base em
7 anos de reclusão e 700 dias-multa
.

A propósito, é interessante anotar que o parâmetro de exasperação adotado,
2 anos acima da pena mínima imposta
,
está sintonia com as particularidades do caso concreto, atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e encontra respaldo na jurisprudência pátria,
não
havendo como reputá-lo descabido, exagerado ou ilegal.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pontuou: “
O entendimento firmado no acórdão no sentido de elevar a pena-base do crime de tráfico de drogas em 1/2, em razão da quantidade de droga apreendida, no caso, mais de 100kg (cem quilos) de maconha, encontra amparo na jurisprudência desta Corte
” (AgRg no AREsp n. 1.839.729/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, DJE 12.8.2021).

Feito esse breve recorte, na segunda etapa da dosimetria não pairam circunstâncias agravantes, remanescendo somente a atenuante de
confissão espontânea
(art. 65, inc. III, alínea
d
, do CP), razão pela qual, na mesma linha perfilhada pela jurisprudência pátria, atenuo a pena em 1/6, o que resulta em
5 anos e 10 meses de reclusão e 584 dias-multa
.

Na terceira etapa, não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a reprimenda em
5 anos e 10 meses de reclusão e 584 dias-multa
.

Quanto ao regime, a
pesar do quantitativo inferior a 8 anos, a
negativação
da vetorial
quantidade

da droga

justifica,
nos termos pretendidos pelo órgão acusatório
, a eleição do
regime fechado
para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea
a
e § 3º, do CP.

O entendimento é consolidado no Superior Tribunal de Justiça:

“Embora a pena fixada seja inferior a 8 (oito) anos, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, justifica o estabelecimento do regime prisional mais severo - no caso, o fechado -, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, e 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1918894/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, DJE 16.6.2021).

“
Considerando as penas impostas - para ambas as Agravantes, em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão - e a fixação da pena-base acima do mínimo legal (em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes), bem como o caráter interestadual do crime, é cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal
. 4. Mantidas as reprimendas finais em patamar superior a 4 (quatro) anos, mostra-se inviável a substituição por penas restritivas de direitos, pelo não preenchimento do requisito objetivo (art. 44, inciso I, do Código Penal). 5. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC n. 669.239/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, DJE 21.6.2022). Destaquei.

Idêntica linha de raciocínio é seguida pela nossa Egrégia Corte: “
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, além de autorizar o recrudescimento da pena basilar, importa na fixação de regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena, consoante a norma do art. 33, §3o, do Código Penal
”
(RAC 0002893-60.2020, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, DJE 18.6.2021).

Nesses termos, e dada a necessidade de prevenir e retribuir o crime e ressocializar o acusado,
acolho
o recurso do
Ministério Público
em mais este ponto, para fixar o
regime fechado
para resgate da resposta penal.

Finalmente,
mantenho
os demais termos da sentença, como o direito de aguardar o trânsito em julgado em liberdade e a negativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

5.
DISPOSITIVO

Isto posto e em
sintonia
com o parecer,
nego provimento ao recurso defensivo
e dou
provimento ao apelo ministerial
para exasperar a pena-base e fixar o
regime
fechado
para cumprimento da resposta penal, que estabeleço em
5 anos e 10 meses
de
reclusão
e
584 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2023