Tribunal: TJMT
Processo: 1023927-20.2022.8.11.0003
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023927-20.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[LIFE GESTAO E SERVICOS EM MEDICINA INTENSIVA LTDA - CNPJ: 30.694.025/0001-01 (APELANTE), LEONARDO SANTOS DE RESENDE - CPF: 632.624.601-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOABE TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 468.252.821-15 (ADVOGADO), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento : Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Des Marcio Vidal (convocado)).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E OUTROS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIADA – INAPLICABILIDADE DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

Evidenciado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual.

Direito líquido e certo violado, de rigor a denegação da segurança.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto
por
LIFE GESTAO E SERVICOS EM MEDICINA INTENSIVA LTDA
, contra sentença proferida pelo Juízo da
1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
-MT nos autos da Ação Mandamental nº
1023927-20.2022.8.11.0003
, que denegou a segurança vindicada
.

Aduz que, se enquadra nos requisitos para concessão do tratamento tributário privilegiado previsto no artigo 9º do Decreto-Lei nº. 406/68, o qual autoriza o pagamento de ISSQN de forma fixa anual.

Sustenta que, a recorrente a
“sociedade uniprofissional de médicos, visto que a prestação de serviço é realizada de forma pessoal e direta pelos sócios, estando ausente o caráter empresarial”.

Argumenta que, o Superior Tribunal de Justiça entende que a sociedade com objeto social de prestação de serviços médicos, desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário, possuem o direito à fruição do regime tributário diferenciado de recolhimento do ISSQN de forma fixa anual.

Assegura que, o fato de possuir vários médicos no quadro societário não tira o caráter personalíssimo da prestação do serviço e nem institui o caráter empresarial na sociedade.

Assevera que,
“o fato de existir cláusula de distribuição de lucros também não pode ser levado em consideração para retirar o direito ao uso da alíquota fixa”.

Verbera que, a jurisprudência entende que quando não é demonstrada a natureza empresarial da atuação, pode ser aplicada a alíquota fixa de ISSQN como pleiteado na exordial.

Argui que, ao ser cobrado ISSQN sobre o seu faturamento, teve o seu direito líquido e certo violado.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para conceder a segurança vindicada “
para assegurar à Impetrante o direito líquido e certo de recolher o ISSQN na forma prevista no Art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto Lei 406/68, realizando o pagamento do referido imposto por meio de alíquota fixa com a suspensão do prazo prescricional para eventual cobrança dos valores pagos no últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação”.

A parte recorrida,
em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, insta consignar que, é passível de análise da legalidade do ato praticado pela autoridade coatora, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, o qual garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Como se sabe, em sede de mandado de segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo violado, mediante prova inequívoca e pré-constituída, o que passo a analisar.

Arguiu a Apelante, que embora tenha adotado o regime de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, o ISSQN incidente sobre a atividade deve se dar na forma fixa, ao fundamento que se trata de sociedade uniprofissional médicos que atuam na mesma área, de forma pessoal, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial.

Sobre o assunto, sabe-se que, nos termos do artigo 9º, do Decreto n. 406/68, deve ser cobrado ISSQN de forma fixa anual, nos casos de sociedade que possua as seguintes características: uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e atuação e responsabilidade pessoal dos sócios.

Vejamos a legislação:

“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. [...]
”.

Para tanto, deve ser examinado o objeto social da pessoa jurídica, o qual deve coincidir com a atividade correlata à habilitação profissional dos seus sócios, cuja atividade profissional permita que atuem como profissionais liberais, mas resolvem empregar esforços comuns para prover os meios materiais de viabilizar a prestação de serviços e auxiliarem-se mutuamente na formação da clientela.

Cabe ressaltar que para a aplicação do ISSQN Fixo anual, não se admite a realização de atividade diversa daquela correspondente à habilitação profissional dos sócios, impõe-se que todos os sócios desempenhem diretamente a atividade-fim, participando efetivamente na prestação de serviços e respondendo de forma pessoal, bem como que a organização não possua característica empresarial.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 111 DO CTN, BEM COMO AO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADOS. POSSIBILIDADE DE SUBMETER À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DE ISSQN ESTABELECIDA EM VALOR FIXO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. (...)VII -
Conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018
.VIII - A análise do acórdão impugnado, quando em confronto com as razões recursais, revela que a irresignação do recorrente, em relação ao regime tributário de ISSQN aplicável à recorrida, vai de encontro às convicções da Corte Julgadora originária que,
com lastro no conjunto probatório acostado aos autos, concluiu que a sociedade autora, embora constituída sob a forma de sociedade limitada, não perdeu a sua natureza de sociedade de profissionais, porquanto o seu objeto social compreende a prestação pessoal de serviços contábeis, não podendo ser considerada empresarial apenas em decorrência da forma societária adotada, razão pela qual se submete à tributação fixada pelo art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968.
IX - A revisão do entendimento acima retratado, por meio da reinterpretação dos dispositivos legais federais reputados violados, demanda, necessariamente, o revolvimento de elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial, em virtude da incidência do óbice ao conhecimento recursal constante da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual (in verbis): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". X - Agravo interno improvido”.
(STJ - AgInt no REsp 1760627/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019)

In casu,
analisando os autos de origem, verifica-se que a pessoa jurídica ora recorrente juntou com a inicial o Contrato Social Consolidado, sendo que nesse ato consta expressamente a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços. Veja-se:

“Cláusula 3ª: A sociedade poderá a qualquer tempo, abrir ou fechar filial ou outra dependência, mediante alteração contratual, desde que aprovado pelos votos correspondentes dos sócios, no mínimo, a três quartos do capital social, nos termos do art. 1076 da Lei n.º 10.406/2002”.

Além disso, no ato constitutivo, bem como no Comprovante de CNPJ é possível constara que além da exploração da prestação de serviço médico propriamente dito, a sociedade executa outras atividades de apoio a gestão, consultoria em gestão empresarial, e outras atividades que não se amoldam ao do exercício da medicina.

Vejamos as atividades econômicas desenvolvidas pela Recorrente:

“CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL

86.60-7-00 - Atividades de apoio à gestão de saúde

CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS

70.20-4-00 - Atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica

74.90-1-99 - Outras atividades profissionais, científicas e técnicas não especificadas anteriormente

78.10-8-00 - Seleção e agenciamento de mão-de-obra

85.99-6-04 - Treinamento em desenvolvimento profissional e gerencial

86.10-1-01 - Atividades de atendimento hospitalar, exceto pronto-socorro e unidades para atendimento a urgências

86.10-1-02 - Atividades de atendimento em pronto-socorro e unidades hospitalares para atendimento a urgências

86.21-6-01 - UTI móvel

86.30-5-01 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos

86.30-5-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares”.

Frisa-se que para o exercício de todas essas atividades se mostra necessário além dos médicos, que a sociedade utilize de uma equipe multidisciplinar, contando com enfermeiros, motoristas, dentre outros profissionais necessário para execução de atividades administrativas.

Com efeito, essa situação indica que a recorrida, para o desenvolvimento de suas atividades, possui estrutura complexa e de cunho empresarial, o que afastaria a possibilidade de cobrança de ISSQN de forma fixa.

Na mesma vertente já se pronunciou esta e. Corte de Justiça em casos análogos,
in verbis:

“APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO. O artigo 9º, §§1º e 3º do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar nº 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal
. A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968,
desde que destituída de caráter empresarial
.
Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços”
. (TJMT - N.U 0012511-53.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMUM – DIREITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – REGIME FIXO DE RECOLHIMENTO – DECRETO-LEI N. 406/68 – CARÁTER EMPRESARIAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que “o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. [...]” (AREsp 1523204/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019)
Constatado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração fixo do ISSQN
”. (TJMT - N.U 0011419-49.2012.8.11.0055, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020)

Com efeito,
não se vislumbra violação ao suposto direito liquido e certo da recorrente e/ou ilegalidade no ato praticado pela autoridade impetrada.

Assim, a se mostra escorreita a sentença que denegou a segurança vindicada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023