Tribunal: TJMT
Processo: 0003571-36.2017.8.11.0087
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:
RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003571-36.2017.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WYSTERLANIO COSTA TEIXEIRA MIGUEL - CPF: 046.781.801-09 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCILIO DA MATA LEMOS - CPF: 057.181.271-66 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSÉ EDUARDO DA CUNHA RIBEIRO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WYSTERLANIO COSTA TEIXEIRA MIGUEL - CPF: 046.781.801-09 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – ACÓRDÃO MANTIDO.

Conquanto o novo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de que o fato de o agente possuir ações penais em andamento não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado
,
havendo outros elementos nos autos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa, descabe falar em aplicação do benefício.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso especial interposto no recurso de apelação criminal interposto por
Wysterlanio Costa Teixeira Miguel
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT nos autos da ação penal n.
3571-36.2017.8.11.0087
, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto; bem como ao pagamento de 500 dias-multa.

O presente recurso foi julgado pela Segunda Câmara Criminal no dia 3.8.2022, oportunidade em que, na condição de relator, este magistrado negou-lhe provimento, para manter inalterada a sentença condenatória.

Wysterlanio Costa
manejou recurso especial (Id.
143991698)
alegando, em síntese, contrariedade ou negativa de vigência ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que
“a avaliação sobre a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado tornou-se mais objetiva, visto que é necessário avaliar se houve o trânsito em julgado dos fatos que apontam a dedicação criminosa”
e, no presente caso
“
o réu detém bons antecedentes, é réu primário e não se dedique as atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Assim, requer que seja desconstituído o acórdão vergastado, para ser aplicado ao caso a minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, ficando assim em sintonia com a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio das contrarrazões que se veem no Id. 147424168, arguiu preliminar de inadmissibilidade do recurso;
e, no mérito, opinou pelo seu desprovimento.

Encaminhados os autos à Vice-Presidência, a Desembargadora Maria Erotides Kneip, na decisão vista no Id. 155559189, determinou a devolução dos presentes autos a esta Segunda Câmara Criminal, para realização de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, ante a tese firmada no julgamento do Tema n. 1.139 pelo Superior Tribunal de Justiça, que consolidou o entendimento segundo o qual
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
”
.

É o relatório.

À douta revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Nas razões do recurso de apelação interposto em benefício do apelante pugnou-se pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. E, subsidiariamente, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo de redução; a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Quando do julgamento do recurso,
na sessão realizada em 3.8.2022, esta Câmara Criminal desproveu a Apelação Criminal n. 0003571-36.2017.811.0087, à unanimidade, ficando a ementa assim grafada:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO DE UM DOS ACUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO –
RECURSO DEFENSIVO
– DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS – PLEITO PREJUDICADO – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS –
IRRESIGNAÇÃO DA ACUSAÇÃO
– CONDENAÇÃO DE AMBOS OS RÉU PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – ARCABOUÇO PROBATÓRIO QUE NÃO ATESTA DE FORMA INSOFISMÁVEL O ENVOLVIMENTO DE UM DOS ACUSADOS COM A TRAFICÂNCIA – APLICAÇÃO DO BROCARDO
IN DUBIO PRO REO
– APELOS DESPROVIDOS.

Comprovado de forma insofismável que a substância entorpecentes era de um dos acusados e se destinava ao comércio ilegal de drogas, não há falar em desclassificação do crime de tráfico para o delito descrito no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Mantida a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, fica prejudicado o pleito referente à suposta inconstitucionalidade do delito de posse de drogas para consumo próprio.

A forma como o crime foi cometido é fator que, aliado à quantidade do entorpecente, demonstra que o réu se dedicava às atividades criminosas, fato que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação sobre as questões jurídicas apontadas e não citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais.

Na seara criminal, a prolação do édito condenatório demanda a existência de provas irrefutáveis acerca da autoria e da materialidade delitivas, de modo que, havendo dúvidas sobre a prática de determinado delito, deve-se aplicar o brocardo do
in dubio pro reo
.

Inexistindo nos autos elementos suficientes para comprovar de forma insofismável que um dos acusados participava do comércio espúrio de substâncias entorpecentes, revela-se inviável a reforma da sentença, devendo ser mantida a sua absolvição.”

Diante disso, foi interposto recurso especial; e, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, a Vice-Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, entendeu pela devolução destes autos a esta Câmara Criminal, para a realização do juízo de retratação, ante o julgamento do Tema n. 1139 pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou o entendimento de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
”.

Não obstante, após reavaliar o caso com a devida cautela, cheguei à conclusão, de que o inconformismo do apelante
não procede
.

No caso, o juízo sentenciante assim fundamentou a não concessão do benefício:

“(...) O acusado, apesar de ser primário, possuir bons antecedentes e não haver indícios de que integre organização criminosa, dedica-se às atividades criminosas, aliás, foi preso em flagrante delito na data de 22.01.2017, na comarca de Tapurah/MT, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (56405).”
(Id. 102104452).

Inicialmente, necessário se faz esclarecer que a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 surgiu para beneficiar o
“pequeno traficante
”, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, a fim de lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Para tanto, é necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente, quais sejam: ser primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Dito isso, conquanto o novo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de que
“... o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado...”
(AgRg no
HC
n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27.9.2022), há peculiaridades no caso concreto que justificam a não concessão do benefício.

Segundo as provas reunidas ao longo da instrução processual, em especial, o depoimento dos policiais que realizaram as diligências, o acusado possuía ou ao menos era responsável pela guarda e repasse de
mais de meio quilo de maconha
, além de dinheiro trocado e diversos celulares encontrados em situação que denota a traficância habitual.

Além disso, pelos depoimentos dos policiais, em sede judicial, apurou-se que havia denúncias de que o trafico vinha ocorrendo rotineiramente no local, e que a droga era armazenada na casa em construção que existia próxima à quitinete em que estava o apelante, havendo constante deslocamento de pessoas para aquele local, obviamente para pegar porções de droga que eram distribuídas na quitinete.

Referidas circunstâncias, por certo, afastam o amadorismo característico do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, que demonstram dedicação do agente a atividades criminosas.

Diante dessas considerações, voto pelo
desprovimento
do apelo, mantendo-se incólume o acórdão datado de 3.8.2022 – Id. 138525657.

Com o trânsito em julgado do presente acórdão de retratação, devolvam-se os autos à Desembargadora Vice-Presidente, para o devido andamento do recurso especial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023