Tribunal: TJMT
Processo: 0001948-76.2016.8.11.0052
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001948-76.2016.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[VINICIO PEREIRA MARTINS - CPF: 039.762.091-80 (APELANTE), CESAR LUIZ BRANICIO DA SILVA - CPF: 051.842.911-30 (ADVOGADO), LUCIO LIMA DOS SANTOS - CPF: 898.370.291-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIELY CALASSARA MACHADO TORO - CPF: 061.627.801-20 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ATIPICIDADE DA CONDUTA POR DESCONHECIMENTO DA

IDADE DA VÍTIMA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO -

CONSENSUALIDADE DOS ATOS SEXUAIS - DESENVOLVIMENTO FÍSICO/MENTAL DA VÍTIMA - AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE PROXIMIDADE - DIFERENÇA DE IDADE - CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA - INCERTEZA - DOLO AFASTADO - ERRO DE TIPO CARACTERIZADO - FATO QUE NÃO CONSTITUI INFRAÇÃO PENAL - JULGADOS DO STJ, TJRS, TJSC E TJDFT - ABSOLVIÇÃO - ART. 386, III, DO CPP - RECURSO PROVIDO.

A consensualidade para o ato sexual, o desenvolvimento físico/mental da vítima, a ausência de vínculo de proximidade e a pequena diferença de idade entre ambos conferem incerteza quanto à ciência do apelante acerca da idade da adolescente (TJSC, Apelação Criminal n. 0002237-66.2014.8.24.0068).

O desconhecimento sobre a idade da vítima configura erro de tipo (CP, art. 20), afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade e, consequentemente, autoriza a absolvição (STJ, REsp nº 1.746.712/MG; AREsp nº 1338968; REsp nº 1885315).

“O art. 20, do Código Penal, define o erro de tipo, que consiste na falsa percepção da realidade de fatos que, se fossem verdadeiros, excluiriam a conduta prevista como crime. A anuência da vítima nas relações sexuais com uma pessoa também muito jovem, o namorado, acrescidos da maturidade e desenvoltura demonstradas por ela, destacando-se, ainda, que aparentava a vítima ser uma pessoa com corpo já formado, dizem com razoável certeza sobre a falsa percepção de sua real idade.”

(TJDFT, APR 20181010004754)

Recurso provido para absolver o apelante, nos termos do art. 386, III, do CPP.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO NU 0001948-76.2016.8.11.0052 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE RIO
BRANCO

APELANTE(S): VINÍCIO PEREIRA MARTINS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por VINÍCIO PEREIRA MARTINS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Branco, nos autos de ação penal (NU
0001948-76.2016.8.11.0052
), que o condenou por estupro de vulnerável majorado [resultar gravidez] a 14 (catorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado - art. 217-A, c/c art. 234-A, II, e art. 71, todos do CP - (ID 165708228).

O apelante sustenta que sua conduta seria atípica porque desconhecia a idade da vítima
.

Pede o provimento para que seja absolvido (ID 172319695).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RIO BRANCO pugna pelo desprovimento do apelo (ID 173155196).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação criminal. Estupro de vulnerável. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. 1) Pretendida absolvição. Alegado erro de tipo por desconhecimento da idade da vítima. Improcedência. Erro de tipo não configurado. Delito perpetrado contra menor de 14 anos de idade. Presunção absoluta de violência. Impossibilidade de relativização do conceito de vulnerabilidade. Texto expresso de lei. Segundo o sistema normativo em vigor após a edição da Lei nº 12015/09, a conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime do artigo 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça. 2) Pedido de exclusão do aumento de pena decorrente da continuidade delitiva. Impossibilidade. Os abusos foram cometidos contra a vítima por duas vezes, de modo a configurar a continuidade delitiva. A reiteração da conduta nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução caracteriza a continuidade e justifica a exasperação da pena. Concurso material que mais prejudicial ao réu. 3) Pedido de rejeição do aditamento da denúncia. Alegação de preclusão da pretensão ministerial. Improcedência. Possibilidade de aditamento da denúncia até a prolação da sentença para suprimir omissões da peça acusatória. Ampla defesa e contraditório observados. 4) Pleito de concessão do direito de apelar em liberdade. Falta de interesse recursal. Direito que não foi negado ao réu. Parecer pelo desprovimento do recurso, para que seja mantida intacta a sentença condenatória.
.”
(Gill Rosa Fechtner, procurador de Justiça - ID 179987671)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]em dias não especificados, porém no mês de agosto de 2016, no período noturno, numa casa em construção localizada na Avenida Boa Vista, no Residencial Vitorazzi, município de Lambari D'Oeste/MT, o denunciado, com consciência e vontade, por duas vezes, manteve conjunção carnal com a vítima Gabriely Calassara Machado Toro, a qual contava com apenas 12 (doze) anos à época dos fatos, conforme fls. 03/v, certidão de nascimento e CPF de fls. 10/11. [...]

Assim agindo, praticou o denunciado o delito previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, por 02 (duas) vezes, c/c art. 69, do Código Penal [...].
”
(Tessaline Luciana Higuchi Viegas dos Santos, promotora de Justiça – ID 165708219)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou a pena nos seguintes termos:

“[...] Durante a instrução, a vítima
Gabriely Calassara Galacio Toro
, relatou ter conhecido
Vinício
através do Facebook e que, após conversarem por um longo tempo, marcaram um encontro, acrescentando que se viram em três oportunidades, sendo que em duas mantiveram relações sexuais, tendo usado preservativo na primeira. Informou que quando descobriu, estava com pouco mais de um mês de gravidez.

Respondeu e reforçou que sempre falou para o acusado que possuía 12 (doze) anos de idade, explicando ter falado isso para ele antes de manterem relação sexual, quando ainda estava conversando. Esclareceu que mantiveram relações sexuais duas vezes, ambas dentro do mês de agosto.

Girlaine Calassara Galácio Toro
, mãe da vítima, narrou ter descoberto a gravidez de sua filha através de outra pessoa e que seu filho mais novo foi o primeiro saber, mas que não comentou nada. Contou que desde que descobriram a gravidez,
Gabriely
afirmava que
Vinício
era o pai da criança, o que foi confirmado em exame de DNA.

Informou que, segundo a vítima, ela e o réu se conheceram em redes sociais e que quando se encontraram ele a esperava em uma porteira, destacando que
Gabriely
disse que mantiveram relações sexuais em outra casa da família.

Asseverou que
Vinício
só reconheceu a paternidade após o exame de DNA, detalhando que ao receberem a notícia da gravidez, seu esposo ligou para ele, que negou a paternidade, falando que
Gabriely
havia ‘dado para meio mundo de rapazes’ e que o filho não era dele.

O informante
Wander Toro Machado
, pai da vítima, em fase judicial narrou estar disputando as eleições de 2016, seu filho de 10 anos descobriu a gravidez de
Gabriely
, mas não contou nada. Acrescentou que após sua esposa descobrir e pedir, a vítima lhe deu a notícia e informou quem era o pai, que era uma pessoa de 26 anos.

Disse que ao ligar para
Vinício
, este chorou muito e negou ter conhecimento de que a vítima tinha 12 anos.

Respondeu que o acusado vinha de Mirassol D’Oeste, por volta de meia noite, uma hora da manhã, para encontrar sua filha no portão, de onde iam para outra casa que possuíam. Informou que inicialmente
Vinício
disse que o filho poderia não ser dele, mas que assumiu a paternidade após exame de DNA. Respondeu também que, segundo
Gabriely
, ela e o réu se relacionaram sexualmente em duas oportunidades.

Quando interrogado durante a instrução processual,
Vinício Pereira Martins
relatou ter conhecido a vítima pelo Facebook, por onde mantinham conversas, bem como que, quando estava em uma festa em Rio Branco, por volta de 23:30 ela pediu para que fosse vê-la. Detalhou ter ido ao local indicado por
Gabriely
, de onde foram para uma casa em construção, onde mantiveram relações sexuais. Acrescentou que em duas oportunidades ocorreram relações sexuais.

Destacou que só foi ter conhecimento de que a vítima possuía 12 anos ao ter notícia da gravidez, justificando que acreditava que ela possuía 15 ou 16 anos, destacando que ela possuía perfil no Facebook. Afirmou não ter perguntado sua idade. Reforçou que
Gabriely
possuía corpo de uma moça de 16 anos. Respondeu que não conhecia a família dela nem possuíam amigos em comum.

A autoria e a materialidade do delito ficaram satisfatoriamente demonstradas pelos depoimentos colhidos durante a instrução, pela certidão de nascimento da vítima (id. 68821964, fl. 19), indicando que ela era menor de 14 anos à época dos fatos, bem como pelo termo de reconhecimento de paternidade e laudo de exame de DNA, indicando que
Vinício Pereira Martins
é o pai de
Wender Toro Machado Neto
(id. 68836364, fls. 10/13)
,
fruto da relação sexual que o acusado teve com
Gabriely Calassara Galacio Toro.

Em Juízo, o réu alegou que desconhecia a idade da vítima, justificando que em razão de sua compleição física e por possuir perfil no Facebook, acreditava que ela tivesse entre 15 e 16 anos. Tese repetida por sua defesa em memoriais finais, trazendo inúmeras fotos das redes sociais de
Gabriely.

Ainda no tocante aos memoriais defensivos, chama a atenção o trecho onde é se destaca que ‘a vítima em seu depoimento falou que mentiu sobre a sua idade para o réu’ (id. 68821948, fl. 22)’, pois, em análise aos autos, em momento alguma se verifica tal afirmativa por parte de
Gabriely
, pelo contrário, em Juízo, ela foi enfática em afirmar, mais de uma vez, que sempre contava a
Vinício
sua idade, reforçando ter revelado a ele que tinha 12 anos antes de se relacionarem sexualmente pela primeira vez. Destaco que o depoimento judicial da vítima é corroborado pelo depoimento do réu em fase policial (id. 68821964, fls. 36/38):[...]

Em observância ao Princípio da Ampla Defesa, é legítimo ao acusado alterar, durante a instrução, seu depoimento prestado em Juízo, mas, para prosperar suas alegações, também deve trazer outros elementos que reforcem seu depoimento e não simplesmente apresentar nova versão dos fatos que destoam totalmente das demais provas dos autos, como no presente caso.

O mesmo raciocínio se estende à defesa técnica, pois de nada adianta trazer fotos da vítima para justificar que o réu ‘pensava’ que ela tinha mais de 14 anos, se
Gabriely
foi firme em falar e reforçar que sempre deixou claro sua idade para
Vinício
e que, quando praticaram sexo, ele estava ciente de que ela possuía 12 anos, o que foi reconhecido pelo próprio acusado em sede inquisitiva. O fato de as relações terem ocorrido de forma consensual, não retira o caráter ilícito da conduta do réu, pois a vulnerabilidade do menor de 14 anos tem natureza absoluta.

Sobre as fotos e argumentos trazidos pela defesa em memoriais, calha consignar que em momento algum se vê postagem de ‘conotação sexual’, como mencionado, mas tão somente fotos de uma adolescente, algumas de biquíni e outras com frases motivacionais nas legendas. Igualmente, não merece guarida o argumento de que o fato de
Gabriely
possuir perfil em rede social o induziu a pensar que se tratava de pessoa mais velha, pois é público e notório que pessoas menores 13 anos (idade exigida pelo Facebook) têm livre acesso a esta rede social.

Assim, usar o acesso da vítima à rede social e afirmar que ela postava conteúdo com conotação sexual, o que não se verifica nos autos, não isenta
Vinício
de responsabilização penal, pois, não é a conduta social da vítima que está em análise nesse caso, mas sim o delito praticado pelo réu. [...]

Segundo o apurado na ação penal, também ficou demonstrada a causa de aumento prevista no artigo 234-A, inciso III, do Código Penal, pois,
Gabriely Calassara Galacio Toro
engravidou de
Vinício Pereira Martins
após conjunção carnal, o que foi confirmado em Juízo pelos informantes, pelo réu e pela vítima, bem como pelo termo de reconhecimento de paternidade biológica e laudo de exame de DNA (id. 68836364, fls. 10/13).

Todavia, no presente caso, deve-se utilizar a redação do inciso III vigente à época do crime, por ser mais favorável ao réu. Na data dos fatos, previa o Código Penal: [...]

Diante do exposto, a condenação, nos termos da denúncia, é medida que se impõe. [...]

Ante o exposto,
julgo parcialmente procedente o pedido contido na denúncia

para condenar Vinício Pereira Martins
, já qualificado nos autos, às penas previstas para os crimes previstos no artigo 217-A, por 02 (duas) vezes, c/c artigos 234-A, inciso III, e 71, todos do Código Penal. [...]

Dessa maneira, considerando ausência de circunstâncias desfavoráveis acima elencadas, fixa-se a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão. [...]

Dentre as circunstâncias previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, todos do CP, verifica-se a confissão espontânea na delegacia, mas deixo de valora-la em razão de nesta fase a pena não poder ficar abaixo do mínimo legal, razão pela qual mantenho
a pena intermediária em 08 (oito) anos de reclusão. [...]

Na terceira fase da dosimetria da pena, o Juízo analisa e aplica, quando for o caso, as causas de aumento e diminuição de pena. No presente caso, pelo crime ter resultado em gravidez, majoro a pena de metade.

Assim, fixa-se a pena definitiva em 12 (doze) anos de reclusão.

DO CRIME CONTINUADO
[...] Tendo em vista que nas condições previstas no dispositivo mencionado o réu manteve relação sexual com a vítima em duas oportunidades, majoro a reprimenda em um sexto,
fixando
a pena definitiva em
14 (catorze) anos de reclusão. [...]

Com fundamento no artigo 387, §2º do Código de Processo Penal, o juiz prolator de sentença condenatória, quando o condenado estivar preso cautelarmente em função de atos atrelados ao crime objeto do processo sentenciando, deve detrair, para efeitos de determinação de regime de cumprimento de pena, o tempo que o condenado permaneceu preso. [...]

Em decorrência desta ação penal, o réu não chegou a ser preso, motivo pelo qual não há detração a ser feita.

A lei estabelece que condenações acima de 08 (oito) anos de reclusão o réu deve cumprir, desde o início, a pena no regime fechado.

Deste modo, fixa-se o regime
fechado
para o início do cumprimento da pena [...].”
(
Raíza Vitória de Castro Rego Bastos Gonzaga
, juíza de Direito - ID 165708228)

Pois bem.

A materialidade esta demonstrada pelo Laudo de Conjunção Carnal, o qual não sofreu qualquer impugnação (ID 165708219 - fls. 36/37).

Na fase policial, foram ouvidos Wender Toro Machado, pai da vítima (ID 165708219 - fls. 19/20), Gabriely Toro Machado, vítima (ID 165708219 – fls. 22/23), VINICIO PEREIRA MARTINS, apelante (ID 165708219 - fls. 42/43),

Em Juízo, colheram-se as declarações de Wender Toro Machado, pai da vítima (Relatório de Mídias - ID 165708222/ID 165708227), Girlaine Calassara Galácio Toro, mãe da vítima (Relatório de Mídias - ID 165708222/ID 165708227), Gabriely Calassara Galácio Toro, vítima (Relatório de Mídias - ID 165708222/ID 165708227), e o apelante (Relatório de Mídias - ID 165708222/ID 165708227).

Dito isso, vejamos.

As relações sexuais [duas vezes] mantidas [em agosto de 2016] entre o apelante [VINICIO PEREIRA MARTINS], à época com 24 (vinte e quatro) anos de idade, e a vítima [Gabriely Calassara Galácio Toro], com 12 (doze) anos de idade, foram consensuais, segundo declarações da vítima e do apelante, em ambas fases da persecução penal (ID 165708219; Relatório de Mídias - ID 165708222/ID 165708227).

As assertivas do apelante e da vítima são convergentes, ainda, no sentido de que ele [VINICIO PEREIRA MARTINS] residia em
“um sítio”
no município de Mirassol D’Oeste/MT e ela [Gabriely Calassara Galácio Toro] em Lambari D'Oeste/MT, cidades com distância de 63Km (
https://br.distanciacidades.net
), se conheceram pela rede social
facebook
, após a adolescente enviar convite de amizade ao apelante, os 2 (dois) encontros [após a meia noite] foram agendados pala vítima e o local [residência de sua família em construção] também foi escolhido por ela (Relatório de Mídias - ID 165708222/ID 165708227).

As contradições existentes nas narrativas judiciais de ambos se referem apenas ao conhecimento do apelante sobre a idade da adolescente, pois a vítima relata que o havia informado durante as trocas de mensagens, ao passo que ele assevera que ela lhe relevou sua idade somente após os atos sexuais (Relatório de Mídias - ID 165708222/ID 165708227).

Inegavelmente, nos
crimes contra a dignidade sexual,
“a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório”
(TJMT, Enunciado Criminal 10),
“
mas daí não se pode concluir que seu valor seria absoluto
”
(LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal, 4. ed., 2016, Salvador: Editora Juspodivm, p. 679 - grifado) e, por isso, deve ser sempre confirmada por outras provas judicializadas.

Merece registro o fato de que, ao receber uma ligação de
Wander Toro Machado
[pai da adolescente], o apelante
“chorou muito e negou ter conhecimento de que a vítima tinha 12 (doze) anos”,
conforme pontuado pelo referido informante, na audiência de instrução (Relatório de Mídias - ID 165708222/ID 165708227).

Note-se que a vítima havia passado pelo período da
“menarca”
[primeira menstruação - ID 165708219], fase que
“marca o

início

do crescimento

na

estatura,

desenvolvimento

das

gônadas

e

de

características

sexuais secundárias femininas (desenvolvimento das mamas, aparecimento e distribuição dos pelos pubianos), aumento na massa corporal, entre outros”
(Mitos d Dúvidas de Adolescentes Acerca das Modificações Corporais e suas Implicações na Sexualidade – Disponível em https://periodicos.ufsm.br/reufsm/article/view/10812/pdf).
Vale dizer, não aparenta ter menos de 14 (quatorze) anos, apesar de também não aparentar ter 18 (dezoito) anos (TJRS, Apelação Criminal nº 70083656116 - Relatora: Des.ª Glaucia Dipp Dreher -

31.8.2020).

O apelante era jovem à época dos fatos (24 anos), não possuía qualquer relação de parentesco ou mesmo exercia influência sobre a adolescente.

A consensualidade para o ato sexual, o desenvolvimento físico/mental da vítima, a ausência de vínculo de proximidade e a pouca diferença de idade entre ambos conferem incerteza quanto à ciência do apelante acerca da idade da adolescente (TJSC, Apelação Criminal nº 0002237-66.2014.8.24.0068 - Relator: Des. Carlos Alberto Civinski – 7.2.2019).

O desconhecimento sobre a idade da vítima configura erro de tipo (CP, art. 20), afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade e, consequentemente, autoriza a absolvição (STJ, REsp nº 1.746.712/MG - Relator:

Min. Jorge Mussi – 22.8.2018; AREsp nº 1338968 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 19.10.2018; REsp nº 1885315 -

Relator: Min. Ribeiro Dantas - 28.8.2020).

Em situação semelhante, o e. TJDFT assim decidiu:

“1. O art. 20, do Código Penal, define o erro de tipo, que consiste na falsa percepção da realidade de fatos que, se fossem verdadeiros, excluiriam a conduta prevista como crime. 2. A anuência da vítima nas relações sexuais com uma pessoa também muito jovem, o namorado, acrescidos da maturidade e desenvoltura demonstradas por ela, destacando-se, ainda, que aparentava a vítima ser uma pessoa com corpo já formado, dizem com razoável certeza sobre a falsa percepção de sua real idade.”

(APR 20181010004754 - Relator:

Des. João Timóteo de Oliveira - 26.3.2019)

Nesse quadro, o apelante deve ser absolvido da imputação, nos termos do art. 386, III, do CPP.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para absolver VINICIO PEREIRA MARTINS do estupro de vulnerável, por não constituir o fato infração penal (CPP, art. 386, III).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023