Tribunal: TJMT
Processo: 0016033-58.2020.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016033-58.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALISON FERREIRA DA SILVA - CPF: 023.259.291-83 (APELANTE), ENIO MARTIMIANO DA CUNHA JUNIOR - CPF: 730.270.571-20 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
– NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – ERRO NO ENDEREÇO CONSTANTE NO MANDADO – NULIDADE JÁ ANALISADA POR ESTA RELATORIA NO JULGAMENTO DO HC N. 1021151-7.2020.8.11.0000, JULGADO EM 28-11-2020 - INOCORRÊNCIA – ERRO MATERIAL –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
- ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS QUANTO A TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO CARACTERIZADA –

PEDIDO SUBSIDIÁRIO
-
DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA QUE SE APRESENTA ESCORREITA – RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS – INVIABILIDADE -

PERDIMENTO NOS TERMOS DOS

ARTS. 120, 121 E 124, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O pedido de reconhecimento da nulidade da busca domiciliar já foi objeto de análise por essa relatoria no julgamento do
Habeas Corpus
n. 1021151-7.2020.8.11.0000, julgado em 28-11-2020, e por unanimidade foi denegada a ordem.

Quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

“
A restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal, c/c o art. 91, II, do Código Penal" (STJ, AgRg no AREsp 1407471/RR).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Alison Ferreira da Silva, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal contida na denúncia para o condenar pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato (Id. 131221282).

Inconformado com o desfecho condenatório, o acusado interpôs o recurso de apelação criminal. (Id 131221290)

Preliminarmente, requer a defesa a nulidade da busca domiciliar realizada pelos agentes policiais na residência do apelante sem o competente mandado judicial, bem como das provas dela decorrentes, absolvendo-o de todas as acusações.

No mérito, a defesa pugna pela absolvição ou desclassificação da imputação de tráfico de drogas para a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/06, pois entende existirem elementos suficientes para a afirmar que o apelante seria usuário de droga.

Subsidiariamente, requer que seja redimensionada a pena aplicada, além da
restituição dos bens apreendidos, quais sejam, o veículo Hyundai HB20, cor branca, ano 2014, placa QBJ-0508

e o valor de R$ 3.320,00 (três mil, trezentos e vinte reais).
(Id. 134257163)

Em contrarrazões, Ministério Público de instância singela refuta os argumentos defensivos e propugna pelo desprovimento do apelo, para manter o édito condenatório em seus integrais termos (Id. 137130189).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Amarildo Cesar Fachone, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o seguinte entendimento. (Id. 137668168).

“SÍNTESE MINISTERIAL: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR: ARGUIDA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA E APREENSÃO ILEGALMENTE CUMPRIDA – NÃO OCORRÊNCIA – NÃO CAUSA NULIDADE A OCORRÊNCIA DE INEQUÍVOCO ERRO MATERIAL NA INDICAÇÃO DO ENDEREÇO ALVO DA MEDIDA CAUTELAR, NA DECISÃO JUDICIAL QUE DEFERE REPRESENTAÇÃO POR BUSCA E APREENSÃO, SE A DILIGÊNCIA FOR REALIZADA NO ENDEREÇO CORRETO DO INVESTIGADO – MÉRITO: 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PROVAS COLIGIDAS ATESTAM A DESIDERATO MERCANTIL DO ENTORPECENTE – TESTEMUNHOS POLICIAIS QUE DISPÕEM DE FÉ PÚBLICA, SEM JUSTA MOTIVAÇÃO PARA DESQUALIFICÁ-LOS QUANDO EM SINTONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – A CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELO CRIME DE TRÁFICO – 2. PUGNADA A REDUÇÃO DA PENA PELA SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – EMBORA RECOMENDÁVEL O ACRÉSCIMO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO), HOUVE MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA – 3. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS BENS E VALORES APREENDIDOS – IMPROCEDÊNCIA – NÃO APRESENTADA PROVAS DA PROCEDÊNCIA LÍCITA – UTILIZAÇÃO NA PRÁTICA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PELO CONHECIMENTO DO RECURSO, COM A REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PELO DESPROVIMENTO DO APELO”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preliminar de nulidade – ilicitude das provas

A apelante busca, preliminarmente a nulidade da busca domiciliar e das provas obtidas, em razão ausência de mandado de busca de apreensão, por divergência no endereçamento nele apresentado.

Importante registrar que o pedido de reconhecimento da nulidade da busca domiciliar já foi objeto de análise por essa relatoria no julgamento do Habeas Corpus n. 1021151-7.2020.8.11.0000, julgado em 28-11-2020, e por unanimidade foi denegada a ordem, restando o acordão assim ementado:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA– TRÁFICO DE DROGAS –
BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE – SUPOSTO CUMPRIMENTO EM ENDEREÇO DIVERSO DO INDICADO NA ORDEM JUDICIAL – ALEGADA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA
– TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PRETEXTADO
– INVIABILIDADE – ERRO MATERIAL – INSUFICIÊNCIA PARA MACULAR A DILIGÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ [HC 85.100 E 252.156] – PACIENTE DECLINADO COMO A PESSOA QUE EFETIVAMENTE SUPORTARIA OS EFEITOS DA DILIGÊNCIA – MATERIALIDADE 0,86G (OITENTA E SEIS CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA E 38,98G (TRINTA E OITO GRAMAS E NOVENTA E OITO CENTIGRAMAS) DE MACONHA, UMA BALANÇA DE PRECISÃO, A QUANTIA EM ESPÉCIE DE R$ 3.320,00 (TRÊS MIL, TREZENTOS E VINTE REAIS) E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA – CONTEXTO INDICATIVO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – DELITO PERMANENTE –PACIENTE REINCIDENTE [EXECUTIVO DE PENA N° 26519-10.2017.811.0042/SEEU] – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

Havendo, portanto, prova suficiente quanto a pessoa pormenorizada no mandado, não se tratando de uma diligência aleatória, mas sim de um procedimento, motivo pelo qual alegações calcadas no fato de que as supostas provas em desfavor do paciente foram colhidas ao arrepio do ordenamento jurídico, não encontram amparo, em especial porque afigura-se como equívoco material sendo fator que não desnatura a decisão que a deferiu.

"[...]O trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito" (RHC 115.171/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 5/12/2019).
”

Logo,
rejeito a preliminar
arguida.

VOTO.

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Alison Ferreira da Silva
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal contida na denúncia para o condenar pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato.

A defesa busca a absolvição ou desclassificação da imputação de tráfico de drogas para a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/06, pois entende que não existe prova da traficância e que a droga apreendida em poder do apelante seria para uso próprio.

A denúncia assim consignou: (Id 131221153)

“(...)No dia 29 de maio de 2020, por volta das 11h00min, na residência situada na rua 31, n.º 14, bairro Jardim Passaredo, nesta cidade de Cuiabá/MT, o denunciado ALISON FERREIRA DA SILVA foi preso em flagrante delito por guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, uma equipe de policiais civis em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido por esse d. Juízo da 9ª Vara Criminal (Código 624375, fl. 27-IP), tendo como alvo a residência do denunciado, apontada como ponto de venda de substâncias entorpecentes, deslocou-se para o endereço acima mencionado e cientificou o denunciado do teor do mandado.

Feita a busca domiciliar, os policiais civis localizaram a quantia de R$ 3.320,00 (três mil, trezentos e vinte reais) em espécie, momento em que o denunciado Alison informou ser proveniente do tráfico de drogas; também foram localizadas 04 (quatro) porções pequenas de substância análoga a maconha, e 01 (uma) com uma faca com resquícios da droga, que encontravam-se dentro da geladeira. Indagado se havia mais entorpecentes na residência, o denunciado indicou um matagal nos fundos do imóvel.

Em continuidade a diligência, os investigadores adentraram no matagal, no local indicado pelo denunciado, e localizaram 01 (uma) porção grande análoga a maconha, 01 (uma) porção pequena de substância análoga a cocaína, vários plásticos utilizados para embalar droga e 01 (uma) balança de precisão. Também foi apreendida 01 (uma) ave silvestre, conhecida popularmente como papagaio, e o veículo Hyundai HB20, de cor branca, placa QBJ-0508, segundo as informações, era usado pelo denunciado para realizar a entrega das drogas.

O laudo pericial n.° 3.14.2020.66425-01, acostado às fls. 13/14-IP, concluiu que a porção apreendida, de material sólido, de tonalidade branca, na forma de pó, pesando 0,86g (oitenta e seis centigramas), apresentou resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, enquanto que as 03 (três) porções de material vegetal, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando 38,98g (trinta e oito gramas e noventa e oito centigramas), também apreendidas, apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, sendo consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria n.° 344/ANVISA/MS.

Interrogado pela autoridade policial, às fls. 16/17-IP, o denunciado confessou a traficância ao afirmar que “(...) a droga é de sua propriedade, que parte era para consumo pessoal e a outra parte era para vender, que o dinheiro é proveniente do comércio de entorpecentes (...)”.

O relatório de investigação de fl. 23-IP, referente ao cumprimento da ordem de serviço nº 217/2020, o qual motivou a expedição do mandado de busca e apreensão, informa que após denúncias a equipe de investigadores empreendeu diligências para localizar a residência denunciada, bem como para realizar vigilância com o fim confirmar se o denunciado, vulgo “Quinzinho”, estaria comercializando entorpecentes, sendo levantado, após conversas com diversos colaboradores, que o denunciado Alison de fato vende drogas e que faz a comercialização de entorpecentes da seguinte forma: o usuário encomenda a droga pelo celular, e Alison faz a entrega no final da rua Diamantino, no bairro Lagoa Azul, que situa-se no fundo da casa de Alison, onde há um quintal grande, local em que ele mantém a droga enterrada; que o denunciado também faz entregas de drogas usando o veículo HB20, de cor branca, placa QBJ-0508. Apurou-se, ainda, que o denunciado é o “disciplina” do Comando Vermelho, sendo ele o encarregado de distribuir a droga na região.

Ademais, em consulta processual junto ao site TJMT, constatou-se que o denunciado não possui bons antecedentes criminais, pois responde uma ação penal pelo crime de roubo qualificado, autos de n.° 71178-13.2008.0042 – código 119761, perante a 5ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT.

As circunstâncias acima narradas evidenciam que o denunciado tinha em depósito drogas para serem distribuídas a terceiros, especialmente se considerarmos a denúncia recebida, o levantamento realizado, que motivou a expedição do mandado de busca e apreensão, e a confissão do denunciado na delegacia, o que dá ensejo a instauração do procedimento criminal.

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia ALISON FERREIRA DA SILVA como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06, e requer que, uma vez autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, com a notificação do denunciado para apresentar defesa prévia e ser processado nos demais termos do rito procedimental estabelecido no art. 55 e seguintes da referida lei, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas abaixo arroladas, para, ao final, ser a ação julgada totalmente procedente, com o fim de condenar o denunciado nas penas do dispositivo mencionado.

Por derradeiro, o parquet pugna pelo PERDIMENTO da quantia apreendida, no valor de R$ 3.320,00 (três mil, trezentos e vinte reais), certamente oriunda da traficância exercida pelo denunciado, bem como do veículo apreendido, Hyundai HB20, cor branca, ano 2014, placa QBJ-0508, usado na execução no delito, tudo em favor da União, nos termos do art. 63 da Lei de Drogas. ” (sic).

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade do crime encontra-se comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência n. 2020.128398, termo de exibição e apreensão, termo de depoimento dos policiais, laudo pericial n. 3.14.2020.66425-01, termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório, relatório investigação de tráfico de drogas n. 217/2020, todos no Id. 131221153.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante, cometeu o delito em análise, o depoimento dos policiais e das testemunhas na fase inquisitorial e confirmado em juízo asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

“
2.

DO MÉRITO

Pretende-se, nestes autos, atribuir ao
ALISON FERREIRA DA SILVA
brasileiro, casado, natural de Cuiabá/MT, nascido em 19/02/1986, filho de Vera Lucia Ferreira da Silva e Bandes Ferreira dos Santos, portador do RG n.º 1904376 SSP -MT, inscrito no CPF n.º 023.259.291-83, residente e domiciliado residencial – 21, 14, Bairro Jardim Passaredo - Cuiabá/MT
, imputando-lhe a prática delitiva capitulada no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Em análise aos procedimentos realizados durante a persecução criminal, nada há que se possa ter comprometido o bom andamento processual, ou mesmo, que porventura tenha gerado alguma nulidade passível de observância ex officio.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas encontra-se devidamente comprovada pelo termo de exibição e apreensão e pelo laudo de laudo pericial 3.14.2020.66425 -01, restando-se incontestável que as substâncias apreendidas, se tratavam de “COCAÍNA”, e “MACONHA” as quais a época dos fatos eram e ainda são, de uso, porte e comercialização proibida no Brasil, conforme se verifica da RDC n°. 13 de 26.03.2010, a qual regulamenta a Portaria n°. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista F1, F2 e E. de substâncias proscritas.

No que concerne à
autoria do crime em questão
, vejamos o que as provas colhidas na fase judicial, subsidiam a respeito:

O acusado

ALISON FERREIRA DA SILVA
,
quando ouvido em juízo, relatou que:

“(...) Que eu estava em casa dormindo com meu filho quando minha esposa saiu para o mercado (...); Que quando levantei para ir ao banheiro (...); Que ouvi um barulho e vi gente correndo, entrando e derrubando tudo(...); Que perguntei o que estava acontecendo e só ouvi “polícia, polícia”, que mandaram deitar no chão e eu deitei no chão (...); Que vieram e me bateram no olho (...); Que meu filho acordou chorando e eles diziam ‘cadê droga, cadê arma’ (...); Que eu disse que a única droga que tinha aqui estava na geladeira que era para meu consumo (...); Que tinha 05 travessas de maconha, que sobraram 04 e uma faca porque eu peguei uma pra eu fumar (...); Que os policiais pegaram e pediram por mais (...); Que afirmei que não tinha mais (...); Que o dinheiro ali era do meu serviço (...);
Que é do lanche que eu faço, do salgado que eu faço (...);
Que eu disse que não mexia com droga não, só fumo mesmo (...); Que se eu não fumar eu não como (...); Que minhas costas tem roxo até agora (...); Que os policiais falaram que iam trazer cachorro (...); Que eu disse que podiam trazer que não iam encontrar nada, só o que eu consumo (...); Que começaram a revirar a casa (...); Que meu advogado chegou lá em casa (...); Que eles entraram com uma sacola e colocaram em cima da mesa (...); Que o que é meu estava na geladeira (...);
Que a maconha era minha, mas a cocaína não era (...);

Que eu comprei essa maconha, paguei 25 reais (...); Que a cocaína não é minha (...);
Que eu não sei de onde veio a cocaína (...); Que a balança não é minha não (...); Que o carro é meu, está no meu nome (...); Que já faz quase 02 anos que tenho esse carro, eu usava ele para puxar meu trailer de lanches (...); Que meus amigos iam lá em casa fumar comigo e pode ser que pra sacanear colocaram lá (...); Que eu não estava vendendo (...); Que já que tenho passagem a polícia assume que eu vendo, mas não vendo não (...); Que não tenho envolvimento com nada (...); Que a denúncia anônima deve ser porque meus amigos vão sempre pra lá (...); Que eu não sou membro do comando vermelho (...); Que não dei meu depoimento na polícia (...); Que só sei ler um pouco não sei escrever (...); Que me falaram pra assinar e eu assinei (...); Que eu vendo lanches (...); Que quando cheguei na delegacia eu não fui interrogado (...); Que não tive contato com ninguém (...); Que fiquei 25 dias preso no ‘capão’ sem falar com ninguém (...); Que não acompanhei nenhuma busca (...); Que fiquei parado e algemado (...); Que eles fizeram buscas fora de casa e dentro de casa (...)”.

O Policial Militar
WILLIAM DE ARRUDA FIGUEIREDO
, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que me recordo da prisão do Alison (...); Que já havia uma investigação a respeito do ‘quinzinho’ (acusado) nessa região (...); Que tínhamos a informação que ali era realizado o tráfico por ele (...); Que sua esposa também estava envolvida no tráfico (...); Que eles faziam entrega com o veículo (...); Que como ali era um lugar de difícil acesso, muito sensível para fazer vigilância, foi solicitado esse pedido de mandado de busca (...);
Que ele circulava nas duas residências, em uma em que foi feita a apreensão e na outra, de cor rosa, em que ele deixava o veículo e sempre entrava e saia (...); Que no momento que foi feito o cumprimento, haviam algumas porções de droga na geladeira, uma faca que tinha resquício de droga e no fundo do quintal em que havia mais drogas, balança e apetrechos, que eram tipo sacolas de paraquedas que é feito as ‘petecas’ pra venda da droga (...); Que na residência tinha um valor em real de R$3.320,00 (...); Que tinha uma balança digital também (...); Que tinha vários sacolas plástico em formato de ‘paraquedas’ (...); Que ele deixou claro que fazia o tráfico, mas que também fazia o uso dessa droga (...); Que em nenhum momento vimos ele fazendo venda de lanches, que não tivemos essa informação (...); Que ele disse que o dinheiro era proveniente do tráfico e de golpe do OLX (...); Que na geladeira tinha um pouco de droga, no fundo tinha um pedaço maior de droga e a balança (...);
Que eu e o Marcelo vimos ele fazendo uma entrega, mas não conseguimos fazer o flagrante, por causa da região (...); Que as denúncias falavam que ele fazia as entregas com o veículo (...)”.

A testemunha de defesa,
ANDRÉ DE SANTOS SOUZA
quando inquirida em juízo, relatou que:

“(...) Que os policiais entraram na minha casa primeiro (...); Que minha casa é rosa (...); Que eu estava no local quando a polícia entrou (...); Que quebraram tudo que tinha lá (...); Que encontraram lá em casa uma porção de ácido bórico e uma balança velha que não funcionava (...); Que os policiais chegaram lá procurando pelo Alison (...); Que estava eu e meus filhos (...); Que chegaram lá colocando arma na cabeça das crianças (...); Que pegou minha menina mais velha, levou pro quarto e falaram um monte de coisa pra ela (...); Que minha casa é umas 3 casas pra frente da dele (...); Que o ácido bórico é pra virar cocaína(...); Que sou usuário de entorpecentes (...); Que era 10 da manhã quando a polícia chegou (...); Que conheço ele de ‘vista’ (...); Que não somos amigos (...); Que eu pego a base misturo com o bórico e vira o pó que eu cheiro (...); Que eu conheço o denunciado de vista, eu não sei se ele é usuário (...);Que não sei se foi apreendido entorpecente (...); Que o ácido e a balança foram encontrados na minha casa (...); Que estava na sala (...); Que a balança não funcionava (...);Que nunca usei entorpecente com ele (...)”.

A testemunha de defesa,
ALZIRA ANELIS DE PAULA CARVALHO
quando inquirida em juízo, relatou que:

“(...) Que presenciei os fatos desde o começo ao fim (...); Que eu vi o movimento com pessoas diferentes na rua indo de casa em casa (...); Que o carro dele sempre está embaixo de uma árvore (...); Que a arvore fica duas casas depois da minha (...);Que esses homens entraram lá, ficaram, conversaram (...); Que acho que era umas 10 horas e ele estava deitado com o filho dele (...); Que eu estava molhando minhas plantas (...); Que eles entraram na casa dele, pegaram o menino (a criança) (...); Que eu fui até lá para pegar a criança, que tem 10 anos (...); Que eles colocaram o menino no sofá e disseram que só iam entregar a criança quando o ‘quinzinho’ entregasse a droga (...); Que falei que conheço o Alisson a muito tempo, então eu peguei a criança e tirei de lá (...); Que levaram ele lá no fundo, que é cheio de mato, porque queria a droga (...); Que não acharam nada lá no fundo (...); Que trouxeram o Alisson para a casa dele e saíram dois policiais e ficaram dois e um lá fora de casa (...); Que esses dois foram lá na casa do André (...); Que eles não foram diretamente na casa do Alisson (...); Que eles ficaram observando (...); Que depois que foram na casa do André que foram lá na casa do Alisson (...); Que quebraram a porta e fizeram maior escândalo (...); Que o Alisson não saiu da casa, mantiveram ele lá dentro (...); Que conheço que eu conheço ele e a família já uns 15 anos (...); Que ele mexe com esportes, faz times na região e vende salgado (...); Que não sei se ele usa droga (...); Que meu vizinho é muito bom, não tenho reclamação (...); Que não sei se ele faz parte de facção ou vende droga (...); Que que faz programa de jogo de futebol (...); Que ajuda a mulher a vender salgado (...); Que não quando ele era mais novo ele usava sim, mas depois que teve filho, eu não sei (...); Que a esposa dele disse que ele já foi preso (...); Que não sei porque ele foi preso (...); Que o carro não ficava no André (...); Que o carro dele fica no em uma arvore em frente a um terreno baldio (...); Que a esposa foi cedo trabalhar no cabeleireiro (...); Que eu vi tudo o que aconteceu, mas eu não posso confirmar se tinha droga (...); Que eu disse que não encontraram porque eu não vi (...); Que eu vi um policial saindo com um prato e uma colher (...)”.

Denota-se dos autos, que em interrogatório em juízo, que o acusado alegou que estava em sua residência junto com seu filho, momento em que a polícia chegou ao local perguntando sobre drogas e armas.

Ademais, relatou que havia “maconha” na geladeira, a qual era para o seu consumo pessoal, afirmando também que não havia “cocaína”. Além disso, negou que comercializasse entorpecente, informando que fazia a venda de salgados e lanches.

Ainda, afirmou que os policiais “plantaram” parte do entorpecente no local e que os valores localizados eram da venda de salgados que ele fazia.

Lado outro, cabe salientar que a defesa do acusado
não produziu provas, que atestasse que os entorpecentes apreendidos, não fossem de propriedade do réu. Quanto aos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, verifica-se que as mesmas não estavam presentes no momento da abordagem e das buscas, oportunidade em que não presenciaram os fatos
.

Nesse sentido, vale frisar que o ônus da prova compete à defesa, a fim de buscar isentar a responsabilidade do sentenciado pela prática delitiva em testilha, o que não foi comprovado nos autos.

Sendo o posicionamento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, de que o
ônus da prova caberá à defesa
, quando houver indícios de que a materialidade estava sobre a propriedade do acusado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, já se posicionou em caso similar:

“(...) A conclusão das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual,
no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem licita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova.
Precedentes. (STJ - AgRg no HC 331.384/SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 22-8-2017 - sem destaque no original) (...)”.

E mais:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS, POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E RECEPTAÇÃO – RECURSOS DEFENSIVOS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO – FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES – NÃO ACOLHIMENTO – MUNIÇÕES ENCONTRADAS NA RESIDÊNCIA DO CASAL – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS – INCOMPATIBILIDADE – NÃO DEMONSTRADA A RELAÇÃO DE MEIO E FIM ENTRE OS DELITOS – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE DE UM DOS RÉUS – NÃO ACOLHIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – ENUNCIADOS N. 30 E 52 DO TJMT – PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA – INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

Com
PROVA
das a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, diante das
PROVAS
orais colhidas aliadas às circunstâncias em que ocorreu a apreensão das drogas, não há falar em absolvição e tampouco em desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A simples posse/guarda de munição sem autorização e em desacordo com determinação legal é suficiente para caracterizar a figura típica. Por ser crime de perigo abstrato, é irrelevante a concretude da ofensa ao bem jurídico penalmente tutelado.
A mera negativa do
AGENTE
sobre o conhecimento da origem
ILÍCITA
do bem não tem o condão de descaracterizar a conduta criminosa. Além de que, uma vez
APREENDIDO
oproduto
ILÍCITO
em
PODER
do
AGENTE
,
INVERTE
-se o
ÔNUS
da
PROVA
, portanto, cabe à defesa apresentar justificativa idônea e com
PROVA
r a origem lícita do bem ou eventual boa-fé.

Incabível a aplicação do princípio da consunção, uma vez que não se verifica que a receptação foi o crime meio para o cometimento do crime de tráfico de drogas, não havendo qualquer relação entre eles no caso.

Deve ser mantida a elevação da pena-base quando devidamente motivada com esteio nas particularidades do caso concreto.
A quantidade e a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância
ENTORPECENTES
, bem como inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 (Enunciados n. 30 e 52, TJMT).

A condenação do
AGENTE
confirmada em sede de segundo grau de jurisdição autoriza a execução provisória da pena, consoante entendimento exposto pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que admitiu a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em segunda instância, em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário. (STF, HC n. 126292/SP).

(N.U 0001625-33.2017.8.11.0021, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/04/2019, Publicado no DJE 02/05/2019).

E ainda:

“(...)
Compete à defesa comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão acusatória, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal
(...)”.

(
Processo:
Resp1342749/SPRECURSOESPECIAL2010/0145434-5
- Relator (a):
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) -
Órgão Julgador:
T6 - SEXTA TURMA -
Data do Julgamento:
12/12/2013 -
Data da Publicação/Fonte:
Dje 19/12/2013).

Por outro lado, a fim de comprovar a autoria delitiva, tem-se o depoimento do policial em juízo, o qual relatou que estavam investigando o réu, uma vez que tinham informações de que ali era realizado o comércio de drogas. Ainda, relatou que inclusive o presenciaram vendendo entorpecente, porém em razão do local ser sensível, não conseguiram realizar a prisão em flagrante. Em continuação, informou que solicitaram a autoridade policial que o mesmo requeresse o mandado de busca, o qual foi posteriormente deferido por este juízo.

Ademais, informou que no momento em que foram cumprir o mandado, encontraram porções de entorpecentes na geladeira, uma faca com resquícios de drogas, porções de droga no quintal, balança de precisão e sacolas plásticas recortadas para embalar entorpecente. Além disso, relatou que localizaram um alto valor em dinheiro (R$ 3.320,00).

Também, relatou que o réu confirmou durante a abordagem que realizava a venda de entorpecente e também era usuário, utilizando inclusive seu carro para realizar a entrega de drogas.

Desse modo, conclui-se que o depoimento do policial, deve ser recebido como meios idôneos de provas, em virtude de que este se encontra em consonância com as demais provas produzidas nos autos, máxime, quando não há indícios de que este tenha interesse em prejudicar o réu, como ocorre in casu.

Lembro que o depoimento de policiais não servem para descrédito pelo simples fato de serem policiais,
ainda mais que não há prova em contrário, trazendo outra verdade para os fatos.

Nesse sentido é como ensina o doutrinador NUCCI:

“(...) para comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (e de outros tipos penais previstos nesta Lei), exigia-se, no passado, prova testemunhal considerada isenta, vale dizer, distintas dos quadros da policia, pois esta, através dos seus agentes, se responsável pela prisão ou investigação, logo teria interesse em mantê-la, justificando seus atos e pretendendo a condenação do réu. Não mais vige esse pensamento, como majoritário, nos tribunais brasileiros. Preceitua o art. 202 do CPP que ‘
toda pessoa poderá ser testemunha’
, logo,
é indiscutível que os policiais, sejam eles autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar, sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho
(...)” (Nucci, Guilherme de Souza – Leis penais e processuais penais comentadas -; 7. Ed. ver. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 319).

Nesse diapasão, têm-se o recente julgamento do Tribunal de Justiça de Mato – Grosso:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, DROGA APREENDIDA DESTINADA A USO PRÓPRIO,
ANTECEDENTES VALORADOS NEGATIVAMENTE MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
, TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS
, REDUÇÃO DAS PENAS –
NARRATIVAS SEGURAS DOS AGENTES POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE
– ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – APREENSÃO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES VARIADAS EM POSSE DO APELANTE – FRAGMENTAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS – LOCALIZAÇÃO DE DINHEIRO EM ESPÉCIE SEM ORIGEM LÍCITA COMPROVADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – RESPONSABILIZAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO ELIDIDA – TRAFICANTE-USUÁRIO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA IMPERTINENTES – VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES – INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO – SÚMULA 444 DO STJ – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE –
REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA
– ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT – ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.
Os depoimentos de policiais , desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
(TJMT, Enunciado Criminal 8). A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). A depreciação dos antecedentes deve ser afastada se o apelante não registra condenação anterior transitada em julgado (STJ, Súmula 444).
As apreensões de maconha e pasta-base de cocaína autorizam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, considerado o “alto poder deletério da última
” (STJ, AgRg no HC 447438 / SP; TJMT, Ap 0002295-79.2018.8.11.0007). “
É possível considerar inquéritos policiais e ações
penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” (TJMT, Enunciado Criminal 52). A primariedade, reprimenda imposta – superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos –, maioria das circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade de droga apreendida – 10,67g de pasta-base de cocaína e 3,50g de maconha – recomendam o estabelecimento do semiaberto (CP, art. 33, § 2º, ‘b’, § 3º).

(N.U 0000231-60.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/02/2020, Publicado no DJE
18/02/2020
).

Alinhado ao depoimento do policial em juízo, verifica-se que consoante o Termo de Exibição e Apreensão e Laudo Pericial, foram localizados
:

·
03 (três) porções de “MACONHA”, pesando 38,98g trina e oito
gramas e noventa e oito centigramas
); e

·
01 (uma) porção de “COCAÍNA”, pesando 0,86g (oitenta e seis
centigramas
);

Com efeito, verifico que
o conjunto probatório produzido nos autos se mostrou verossímil e sólido, portanto, não sendo possível acolher a tese da defesa para desclassificar o crime imputado para o de uso (artigo 28 da Lei de Drogas) ou ainda, para absolver o réu, uma vez que restou demonstrado claramente o crime de tráfico de drogas, já que
guardava e tinha em depósito entorpecentes
sem autorização ou em desacordo com determinação legal o regulamentar, destinados a venda.

Diante o exposto,
JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA
para C
ONDENAR
o acusado
ALISON FERREIRA DA SILVA
brasileiro, casado, natural de Cuiabá/MT, nascido em 19/02/1986, filho de Vera Lucia Ferreira da Silva e Bandes Ferreira dos Santos, portador do RG n.º 1904376 SSP -MT, inscrito no CPF n.º 023.259.291-83, residente e domiciliado Residencial – 21, 14, Bairro Jardim Passaredo - Cuiabá/MT
,

imputando-lhe a prática delitiva capitulada no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.
(...)” (sic).

Analisando detidamente os autos e a sentença transcrita, observo que autoria do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 está devidamente comprovada, não só pelas palavras dos agentes Willian de Arruda Figueiredo e Marcelo Crisostomo Dias Carvalho, mas também pelas circunstâncias fáticas, os objetos (apetrechos) e os valores apreendidos (
R$3.320,00)
, que evidenciam o exercício da traficância.

Os agentes policiais, afirmaram em seus depoimentos na fase extrajudicial e em juízo, que o mandado de busca teve origem nas denúncias recebidas anteriormente, as quais indicavam que o acusado, ora apelante, fazia o tráfico de drogas na região, que se utilizava do veículo apreendido - HB20, de cor branca, placa QBJ-0508 - para realizar as entregas das drogas aos seus clientes. O depoente Willian de Arruda afirmou, inclusive que já presenciaram o réu vendendo entorpecente, mas, na ocasião, não conseguiram realizar o flagrante.

Como bem mencionou o Procurador de Justiça em seu parecer, o qual peço vênia para transcrever:

“o relatório de investigação referente ao cumprimento da ordem de serviço nº 217/2020, que confirmou o envolvimento de Alison com o tráfico de drogas, pois os investigadores de polícia relataram no aludido documento que após conversas com diversos colaboradores, foi informado que Alison de fato vende drogas e que faz a comercialização de entorpecentes da seguinte forma: o usuário encomenda a droga pelo celular, e Alison faz a entrega no final da rua Diamantino, no bairro Lagoa Azul, que situa-se no fundo da casa de Alison, onde há um quintal grande, local em que ele mantém a droga enterrada; que o denunciado também faz entregas de drogas usando o veículo HB20, de cor branca, placa QBJ-0508. Apurou-se, ainda, que o denunciado é o“disciplina” do Comando Vermelho, sendo ele o encarregado de distribuir a droga na região”

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais, e não há qualquer indício de que há intensão por parte dos agentes em incriminar o réu.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Outrossim, para a desclassificação da conduta do recorrente para a conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.
” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, e ainda que a quantidade de entorpecente não seja exorbitante (
0,86g - oitenta e seis centigramas - de COCAÍNA e 03 porções de 38,98g - trinta e oito gramas e noventa e oito centigramas - de MACONHA
),
a variedade, somada ao fato de que foram apreendidos balança de precisão, faca com resquício de droga, plásticos para embalagens e valor em dinheiro, além das provas testemunhais, e toda dinâmica delitiva, revelam a traficância.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Com efeito, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão inobservo e, simultaneamente, a verificação de que a substância apreendida em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, em especial porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada, colaciono o aresto de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

DA DOSIMETRIA

Por fim, o apelante pede alteração na dosimetria, para que a pena-base seja readequada. E para realizar a análise, necessário transcrever a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante.

“(...)
DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes,
conduta social
e personalidade do sentenciado;
motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto,
personalidade e a conduta social do agente
".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há razão para exasperar a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que acusado é reincidente, porém a mesma será utilizada na segunda fase da dosimetria da pena.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Reconheço nesta fase a agravante da reincidência, uma vez que o réu possui
duas condenações transitadas em julgado, consoante Guia de Execução de nº 0026519-10.2017.811.0042,
de modo que agravo sua pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, encontrando a pena de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §
4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente
, isto é,
ser primário
,
de bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa
.

No presente caso, a
minorante do tráfico privilegiado não se mostra inaplicável
diante do
não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes, primariedade e ainda, dedicação a atividades criminosas
, visto que o condenado já possui três condenações transitadas em julgadas, sendo duas anteriores e uma posterior aos fatos desta Ação Penal.

Por essa razão,
DEIXO
de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.

Não havendo causas de diminuição e/ou aumento de pena a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de
ALISON FERREIRA DA SILVA
brasileiro, casado, natural de Cuiabá/MT, nascido em 19/02/1986, filho de Vera Lucia Ferreira da Silva e Bandes Ferreira dos Santos, portador do RG n.º 1904376 SSP -MT, inscrito no CPF n.º 023.259.291-83, residente e domiciliado Residencial – 21, 14, Bairro Jardim Passaredo - Cuiabá/MT, no patamar
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2º, alínea ‘a’, e § 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, considerando a reincidência do condenado,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO.

Destaco que, uma vez que responde em liberdade,
PERMITO-LHE
aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

Da sentença, intimem-se o Ministério Público, a defesa e o condenado, pessoalmente, indagando a esta sobre o desejo de recorrer, o que será feito mediante termo, tudo a teor do artigo 1.421, caput, e parágrafo único da CNGCGJ/MT.

Após o trânsito em julgado:

a)
COMUNIQUE-SE
ao Tribunal Regional Eleitoral, ao Cartório Eleitoral, respectivo, aos Institutos de Identificação e demais órgãos de praxe.

b)
EXPEÇA-SE
a guia definitiva. Observe-se a detração penal.

c)
PROCEDA-SE
a incineração das substâncias entorpecentes, a destruição da destruição da balança de precisão e faca, devendo a autoridade policial trazer ao processo respectivos autos.

d)
DETERMINO

o perdimento de: R$ 3.320,00 (três mil, trezentos e vinte reais), 01 (um) celular marca Blu, de cor preta, 01 (um) celular marca Samsung, cor rose, e um carro modelo HB20, marca Hyundai na cor branca, placa QJB-0508, ano 2014, todos em favor do FUNESD,

e)
DETERMINO
a devolução do documento pessoal apreendido: CNH.

f)
CONDENO
o réu ao pagamento das custas e despesas processuais, visto que não comprovou sua hipossuficiência.

g) Após, ao arquivo com as baixas e anotações de praxe.

(...)”

Ao analisar a dosimetria realizada, observa-se que o juiz
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas.

Na segunda fase, agravou a pena em um ano e 100 (cem) dias-multa, em razão da presença de duas condenações com transito em julgado, que caracterizam reincidência, fixando a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa, deixando de aplicar o tráfico privilegiado, na terceira fase, por não haver preenchidos os requisitos legais, visto que não se trata de réu primário.

Diante da inexistência de qualquer causa de aumento ou diminuição que pudesse alterá-la, tornou a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado em razão da reincidência do sentenciado. O que esta em conformidade com a orientação jurisprudencial. Vejamos:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. RÉU REINCIDENTE.

BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP.
REGIME FECHADO. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTICADO. REINCIDÊNCIA
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "A utilização da agravante da reincidência para majorar a pena e afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não caracteriza bis in idem" (AgRg no AREsp n. 1.637.754/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 25/5/2020).

2.
In casu, a Corte de origem manteve a condenação do recorrente (réu reincidente) à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, por crime de tráfico de drogas, restando afastada a possibilidade de incidência da minorante da Lei Antidrogas, bem como justificado o regime inicial fechado, a teor do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.985.637/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)”

Logo, a dosimetria se apresenta escorreita, não havendo qualquer alteração a ser feita.

Em relação aos pedidos de restituição de bens, entendo que não merece prosperar.

A juíza sentenciante determinou o perdimento do valor - R$ 3.320,00 (três mil, trezentos e vinte reais), e dos bens apreendidos - aparelhos celulares (um celular, marca Blu, cor preta, e um celular, marca Samsung, cor rose), e do veículo Hyundai HB20, cor branca, ano 2014, placa QBJ-0508, em favor da União, por entender que foram usados para a prática delituosa.

Assim dispõe o Código Penal acerca da questão:

“Art. 91 - São efeitos da condenação:

[...]

II - a perda em favor da União,
ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.”

No presente caso, de acordo com as provas apresentadas, os bens apreendidos estavam sendo utilizados na prática do delito imputado, e não há comprovação da origem lícita do valor apreendido. Logo, determinação do perdimento destes, está de acordo com a norma legal e orientação jurisprudencial. Observe:

“
A restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal, c/c o art. 91, II, do Código Penal" (STJ, AgRg no AREsp 1407471/RR).

Ante ao exposto, desprovejo o recurso de apelação criminal interposto por
Alisson Ferreira da Silva
, mantendo-se os termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023