Tribunal: TJMT
Processo: 1011334-87.2021.8.11.0004
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1011334-87.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[ATREVIDINHA CALCADOS E CONFECCOES LTDA - CNPJ: 00.280.549/0001-87 (APELADO), LUIZ PAULO GONSALVES DE REZENDE - CPF: 138.587.181-49 (ADVOGADO), ECOPOWER AUTOMACAO RESIDENCIAL E ENERGIA RENOVAVEL LTDA - ME - CNPJ: 18.269.815/0001-36 (APELANTE), ARANY MARIA SCARPELLINI PRIOLLI L APICCIRELLA - CPF: 303.032.428-17 (ADVOGADO), ECOPOWER AUTOMACAO RESIDENCIAL E ENERGIA RENOVAVEL LTDA - ME - CNPJ: 18.269.815/0001-36 (TERCEIRO INTERESSADO), ECOPOWER EFICIÊNCIA ENERGÉTICA LTDA (APELANTE), ECOPOWER EFICIÊNCIA ENERGÉTICA LTDA (TERCEIRO INTERESSADO), PAG MENOS COMÉRCIO VAREJISTA DE ROUPAS, CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARA A INSTALAÇÃO DE PLACAS SOLARES – ATRASO NA ENTREGA – SERVIÇO REALIZADO COM AVARIAS – FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO, MODIFICATIVO – NÃO DEMONSTRADO – ART. 373, II, DO CPC – DANO MATERIAL COMPROVADO – CLÁUSULA PENAL REDUZIDA – ART. 413 DO CC – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL E LUCROS CESSANTES – SENTENÇA MODIFICADA NO PONTO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O ônus da prova incumbe ao réu quanto a fato impeditivo, modificativo e extintivo de seu direito (art. 373, inciso II, do CPC).

O art. 413 do CC dispõe que
: “A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

Assim, considerando que o serviço fora parcialmente entregue, a redução da multa para 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato é medida que se impõe.

É cediço que o entendimento do STJ é de que no caso em que havendo cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por ECOPOWER AUTOMAÇÃO RESIDENCIAL E ENERGIA RENOVAVEL LTDA - ME, visando reformar a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Barra do Garças, que, nos autos da Ação de Ressarcimento n° 1011334-87.2021.8.11.0004, ajuizada por

ATREVIDINHA CALCADOS E CONFECCOES LTDA, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:
“1. CONDENAR a demandada ao pagamento dos danos materiais, pelas diferenças de consumo de energia elétrica, nos termos alinhavados na fundamentação, devendo incidir juros de mora em 1% ao mês, nos termos do art. 406 do vigente Código Civil, c/c o § 1º, do art. 161, do CTN, a partir do desembolso e correção monetária pelo INPC a partir do prejuízo sofrido; 2. CONDENAR a demandada ao pagamento da multa prevista na Cláusula 13ª do contrato de id. 85654163, ou seja: R$ 45.300,02 (quarenta e cinco mil e trezentos reais e dois centavos), devendo incidir juros de mora de 1% ao mês na forma do artigo 406 do Código Civil, e correção monetária pelo INPC,ambos a partir do inadimplemento da parte demandada, ou seja, a partir do dia 07/12/2018. Considerando que houve a sucumbência recíproca, CONDENO as partes ao pagamento das despesas, custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do CPC, rateados igualmente entre as partes.”

Em suas razões de Id.167817561, o apelante aduz que a entrega do produto foi realizada no dia 24.09.2018 e a instalação devidamente concluída em 04.12.2018, ou seja, dentro do prazo pactuado.

Sucessivamente, relata que o equipamento foi entregue e encontra-se devidamente instalado, assim, a multa deve ser reduzida a um valor proporcional e equitativo, nos termos do art. 413 do CC.

Sustenta que os danos materiais não restaram devidamente demonstrados. Por fim, alega a vedação da cumulação de perdas e danos com cláusula penal condenatória.

Contrarrazões de id. 167817565 por meio das quais a parte apelada pugna pelo desprovimento do recurso interposto. Sem preliminares.

É o relatório.

Peço dia.

Desembargador DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Extrai-se da inicial que a parte autora\apelada contratou serviço da empresa apelante para a elaboração de projeto de instalação,
start-up
e homologação de sistema de geração de energia solar fotovoltaica on-grid e documentação para a aprovação junto à concessionária de energia, no entanto, relata que a demandada não entregou o serviço no prazo consignado de 60 (sessenta) dias, bem como que os prepostos da demandada, ao colocar as placas solares no telhado, causaram graves danos na estrutura das telhas, provocando inúmeros vazamentos e goteiras, sendo necessário o conserto do telhado.

Em razão dos fatos narrados, ajuizou a presente ação pugnando pelo condenação da demandada ao ressarcimento dos gastos com a reforma do telhado danificado, o reembolso do valor pago pela energia elétrica consumida face à não instalação do sistema no prazo fixado e a multa contratual nos termos da Cláusula 13ª.

Após a devida instrução processual, o Juiz
a quo
julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para:
“1. CONDENAR a demandada ao pagamento dos danos materiais, pelas diferenças de consumo de energia elétrica, nos termos alinhavados na fundamentação, devendo incidir juros de mora em 1% ao mês, nos termos do art. 406 do vigente Código Civil, c/c o § 1º, do art. 161, do CTN, a partir do desembolso e correção monetária pelo INPC a partir do prejuízo sofrido; 2. CONDENAR a demandada ao pagamento da multa prevista na Cláusula 13ª do contrato de id. 85654163, ou seja: R$ 45.300,02 (quarenta e cinco mil e trezentos reais e dois centavos), devendo incidir juros de mora de 1% ao mês na forma do artigo 406 do Código Civil, e correção monetária pelo INPC, ambos a partir do inadimplemento da parte demandada, ou seja, a partir do dia 07/12/2018.”

Insurge-se a apelante desta decisão, sob os argumentos de que a entrega do produto foi realizada no dia 24.09.2018 e a instalação devidamente concluída em 04.12.2018, ou seja, dentro do prazo pactuado.

Sucessivamente, relata que o equipamento foi entregue e encontra-se devidamente instalado, assim, a multa deve ser reduzida a um valor proporcional e equitativo, nos termos do art. 413 do CC.

Sustenta que os danos materiais não restaram devidamente demonstrados. Por fim, alega a vedação da cumulação de perdas e danos com cláusula penal condenatória.

Pois bem.

O nosso Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 373, II, que o ônus da prova incumbe à parte ré, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo
do direito do autor.

Amaral Santos (
in
"Comentários", Forense, v. IV, p. 33), citando Betti, observa:

"
O critério da distribuição do ônus da prova deduzida do ônus da afirmação evoca a antítese entre ação, no sentido lato, e exceção, também no sentido lato, a cujos ônus respectivos se coordena o ônus da afirmação para os fins da prova. O ônus da prova - é útil insistir - é determinado pelo ônus da afirmação, e este, por sua vez, é determinado pelo ônus da demanda, que assume duas posturas diferentes, apresentando-se da parte do autor, como ônus da ação, e da parte do réu como ônus da exceção
."

Prossegue:

"
Em suma, quem tem o ônus da ação tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento à relação jurídica litigiosa; quem tem o ônus da exceção tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprirá provar os fatos constitutivos, ao réu os impeditivos, extintivos ou modificativos
."

Nelson Nery Júnior nos ensina que:

"
Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato descrito por ela na inicial como ensejador do seu direito
." (
in
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 6ª ed., Ed. RT, p.696).

A parte autora\apelada apresentou aos autos as fotos em que demonstram as avarias nos telhados, bem como a nota fiscal devidamente paga referente ao conserto, no valor de R$45.250,00 (quarenta e cinco mil, duzentos e cinquenta reais) (Id. 167817527).

Assim, somente se eximiria a apelante, de ser responsabilizada, caso obtivesse êxito em demonstrar que o contrato fora devidamente cumprido, dentro do prazo, bem como a ausência de responsabilidade quanto as avarias, no entanto, os seus argumentos ficaram apenas no campo da argumentação, conforme bem consignado pelo Juízo
a quo, in verbis:

“Sem delongas, interpretando a Cláusula 12ª, entendo que a demandada teria o prazo de 45 dias para que os equipamentos fossem entregues, e esse prazo iniciaria na data da assinatura do contrato (23/08/2018). A partir da entrega dos produtos, iniciaria, então, o prazo de 60 (sessenta) dias para que fossem executados os serviços de instalação, start-up e homologação. Ou seja: 45 dias + 60 dias = 105 dias, prazo esse que findaria em 06/12/2018. Assim, quanto ao atraso na conclusão do serviço, é controversa, ao passo que nos autos consta documento juntado pela demandada, datado de 04/12/2018, onde consta que o pedido das placas foi realizado em 23/08/2018, sendo que tal nota informa apenas os equipamentos, não consignando realização dos serviços. Ainda sobre a aludida nota datada de 04/12/2022, verifico que no local já haviam placas solares, contudo, não há como precisar se essas placas foram colocadas pela demandada ou se fazem parte de serviço realizado por terceiro anteriormente (...) Depois, consta a nota de id. 85654158, dando conta da entrega das 78 placas que, ao que tudo indica, são aquelas a serem remanejadas. Desse modo, inescapável a conclusão de que a demandada incorreu em mora ao deixar de efetuar a instalação de equipamento de captação de energia solar no prazo previsto no contrato. Vale dizer que havendo placas a remanejar ou não, no contrato foi consignado que o prazo era para conclusão total do serviço, e não de parte dele, de modo que não há como acolher a afirmação da demandada de que já haviam sido instaladas as placas.”

Assim, diante da ausência de comprovação pela parte requerida no tocante a entrega total do serviço, o atraso da entrega da obra restou devidamente demonstrado, no mesmo sentido, é em relação aos danos materiais no valor de R$45.250,00 (quarenta e cinco mil, duzentos e cinquenta reais).

Superada tal ponto, passo a análise da multa contratual disposta na cláusula 13ª do mencionado contrato:
“Cláusula 13ª. Caso alguma das partes descumpra o estabelecido nas cláusulas acima, responsabilizar-se-á pelo pagamento de multa equivalente a 20% do valor total deste contrato.”

A parte apelante aduz a necessidade de redução do
quantum
arbitrado à título de multa, uma vez que os serviços foram entregues, nos termos do art. 413 do CC,
in verbis: “
A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

In casu,
verifica-se que o serviço fora parcialmente entregue, assim, entendo pela necessidade de redução da multa para 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, nos termos do art. 413 do CC.

Neste seguimento:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO. ANÁLISE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VERIFICAÇÃO DE PLANO. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. PERCENTUAL PREVISTO NO CONTRATO. DESPROPORCIONALIDADE. CUMPRIMENTO PARCIAL DA OBRIGAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA PENALIDADE. IMPOSIÇÃO. MULTA MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COBRANÇA JUDICIAL DA DÍVIDA. RESSARCIMENTO. PREVISÃO CONTRATUAL. CASO CONCRETO. NULIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONFIGURAÇÃO. DECISÃO REFORMADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. 1. Conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, é possível a análise de tese de excesso de execução arguida em exceção de pré-executividade, desde que não demande dilação probatória e possa ser observada de plano.2. Nos termos do art. 413, do Código Civil, a cláusula penal deve ser reduzida, equitativamente, de acordo com a parcela adimplida da obrigação principal, bem como se evidenciado manifesto excesso, sopesadas as peculiaridades do caso concreto.3. Não é possível a cumulação de cláusula penal e multa moratória, por configurar “bis in idem”, pois ambas se originam no inadimplemento da obrigação.4. É nula a cláusula que estipula honorários advocatícios para a hipótese de cobrança judicial do contrato, especialmente quando não demonstrados os gastos realizados com essa finalidade.5. São devidos honorários advocatícios em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade que importou em redução do valor devido.6. Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJPR - 15ª C.Cível - 0013952-64.2019.8.16.0000 - Londrina - Rel.: Desembargador Luiz Carlos Gabardo - J. 22.05.2019)(TJ-PR - AI: 00139526420198160000 PR 0013952-64.2019.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargador Luiz Carlos Gabardo, Data de Julgamento: 22/05/2019, 15ª Câmara Cível, Data de Publicação: 23/05/2019).”

Por fim, o apelante aduz a vedação da cobrança de cláusula penal e lucros cessantes, eis que caracterizado o
bis in idem.

É cediço que o entendimento do STJ é de que no caso em que havendo cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.

Neste seguimento:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA PARA A INADIMPLÊNCIA DA VENDEDORA – APLICAÇÃO – DANOS EMERGENTES CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – DANOS MORAIS DEVIDOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. O entendimento do STJ é no sentido de que no caso em que há cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. O atraso na entrega do imóvel, que retarda a conquista da casa própria e modifica os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração, dano moral passível de indenização ao contratante, a ser arbitrado com razoabilidade.” (TJ-MT 00244200720168110041 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 23/03/2022, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/03/2022)

Dispositivo.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reduzir a cláusula penal em 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato e afastar a condenação em lucros cessantes.

Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/10/2023