Tribunal: TJMT
Processo: 1000176-28.2020.8.11.0050
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000176-28.2020.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[DUCENA GONZAGA DOS SANTOS - CPF: 928.388.121-49 (APELANTE), VILSON SOARES FERRO - CPF: 726.951.028-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUCAS KOLLING - CPF: 039.635.831-42 (APELADO), LUCAS KOLLING - CPF: 039.635.831-42 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO". Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos (convocada), Des. Marcio Vidal (convocado).

E M E N T A

APELAÇÃO — AÇÃO DE COBRANÇA — CONSELHEIRO TUTELAR — CONVERSÃO EM PECÚNIA DE FOLGAS COMPENSATÓRIAS NÃO USUFRUÍDAS — AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO DO MUNICÍPIO — IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO.

Na ausência de previsão na legislação do Município, não faz jus o Conselheiro Tutelar ao pagamento referente à conversão em pecúnia de folgas compensatórias não usufruídas. Além disso, não restou demonstrado que
não foram gozadas contra sua vontade ou por necessidade do serviço.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Ducena Gonzaga dos Santos
contra a sentença (Id. 147972822), não modificada pelos embargos de declaração, proferida em
ação de cobrança
proposta contra o
Município de Campo Novo do Parecis
.

Assegura que “
nunca gozou de folgas compensatórias devidas entre os plantões, durante todo o seu mandato, pois estava

obrigada a comparecer normalmente às 7 (sete) horas no dia seguinte para a atividade laborativa
”.

Assevera que “
é direito do trabalhador a conversão em pecúnia das folgas não usufruídas, a título indenizatório, e em observância ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa da Administração Pública
”.

Afiança que “
o trabalho realizado em dia destinado ao repouso, desde que não determinado outro dia de folga, é pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal, conforme a orientação jurisprudencial dada pela Súmula n.º 146 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)
.”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id. 147972836).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 155622692).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] verifica-se que os conselheiros tutelares não são servidores públicos em sentido estrito, mas sim agentes públicos, não possuindo vínculo empregatício, quer celetista, quer estatutário, com a Administração, ou seja, são tão-somente particulares em colaboração com a Administração Pública.

A função de conselheiro tutelar, com efeito, embora seja remunerada pelo ente municipal, não pode ser enquadrada na categoria de servidor público (em sentido estrito), mas assemelhada à definição de agente honorífico, que são justamente as pessoas convocadas, designadas ou nomeadas para prestar, por período determinado de tempo, serviços específicos ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem vínculo empregatício ou estatuário, e geralmente sem remuneração. Estes serviços constituem-se em serviços públicos relevantes (
múnus público
).

Assim, os Conselheiros Tutelares não podem ser reconhecidos como servidores públicos efetivos estatutários pois não se submetem à regra do concurso público; não podem ser servidores públicos comissionados porque não exercem atribuições de direção, chefia e assessoramento; não são servidores temporários pois não são escolhidos mediante processo seletivo simplificado e não se vinculam a uma necessidades temporárias (a necessidade é permanente, embora o agente seja transitório); e, também não podem ser considerados celetistas, visto que têm estatuto próprio (ECA e Lei Municipal) não havendo submissão à CLT.

Não tem, portanto, o Conselheiro Tutelar, vínculo empregatício de espécie alguma com a Municipalidade, devendo ser classificado como agente honorífico.

Assim, ausente vínculo laboral com a Municipalidade, estatutário ou trabalhista, em razão do exercício das funções de Conselheiro Tutelar, não eram mesmo devidas à autora as verbas trabalhistas postuladas, tão somente a verba salarial, corretamente adimplida, conforme documentação acostada.

A Lei Municipal 1177/07 vigente à época em que a autora exerceu a função de conselheira tutelar, a seu turno, prevê que a carga horária exercida pelo Conselheiro Tutelar seria de 40 horas semanais, ou seja, 8 horas diárias. No entanto, a própria requerente reconhece que exercia jornada de 6 horas diárias, equivalente a 30 horas semanais.

Referida legislação dispõe ainda que os plantões não serão indenizados.

[...]

Em Que pese haja decreto prevendo a jornada de trabalho reduzida, não há informações de que houve reflexo na remuneração.

Ademais, restou expresso na legislação que não haveria remuneração sobre o plantão realizado.

Diante deste contexto, é de rigor a improcedência dos pedidos iniciais.

Posto isso, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, resolvo o mérito e julgo improcedente a presente ação movida em face do município de Campo Novo do Parecis/MT.

Pela sucumbência, condeno o requerente no pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sob o valor da causa, com fundamento no artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, ficando suspensos os pagamentos, nos termos do art. 98, §2º e 3º do mesmo diploma, uma vez que o autor litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

Na hipótese de interposição de apelo, sem necessidade de nova conclusão, intime-se a parte recorrida para oferecer contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias. Após tais providências, remetam-se os autos ao Egrégio Juízo
ad quem
com as nossas homenagens.

P. I.C.

Transitada em julgado a presente sentença, após procedidas as baixas e anotações de estilo, arquivem-se os autos. [...]. (Id. 147972822).

No essencial, dos embargos de declaração:

[...] Pleiteia o embargante que seja reconhecida a omissão para o fim de reformar a sentença, submetendo à apreciação do juízo os argumentos já apreciados na sentença.

Dessa forma, não há qualquer contrariedade a ser sanada pela presente via, sendo que a pretensão manejada inviável, devendo qualquer irresignação modificativa ser pleiteada por via própria e específica para combater o conteúdo da sentença.

Ante o exposto, não existindo qualquer vício passível de ser corrigido por esta via processual, rejeito os presentes embargos, mantendo a sentença em todos os seus termos. [...]. (Id. 147972830 – fls. 2).

Ducena Gonzaga dos Santos foi eleita conselheira tutelar do Município de Campo Novo do Parecis para o mandato de 10 de janeiro de 2017 a 10 de janeiro de 2020, nos termos da Lei do Município nº

1177, de 27 de junho de 2007 (Id. 147972805 – fls. 1).

A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que instituiu o
Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelecia no artigo 134 que:

Art. 134. Lei municipal disporá sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remuneração de seus membros.

O dispositivo supramencionado foi alterado pela Lei nº 12.696, de 25 de julho de 2012, e passou a dispor:

Art. 134.

Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a:

I - cobertura previdenciária;

II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal;

III - licença-maternidade;

IV - licença-paternidade;

V - gratificação natalina.

Parágrafo único.

Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares.

É certo que, o local, dia, horário de funcionamento da sede do Conselho Tutelar e a remuneração está a depender de criação de lei do Município.

A Lei do Município de Campo Novo do Parecis nº 177, de 27 de junho de 2007 que
dispõe sobre a organização e funcionamento do Conselho Tutelar dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município de Campo Novo do Parecis e, dá outras providências
, estabeleceu que os atendimentos realizados em regime de plantão não serão indenizados:

Art. 3º O Conselheiro Tutelar, de dedicação exclusiva, prestará expediente da seguinte forma:

I – normal: de segunda a sexta-feira, com carga horária de 40 horas semanais;

II –
plantão
:
diariamente
,
após o horário normal de atendimento
,
e aos sábados
,
domingos e feriados
,
cumprido mediante escala dos conselheiros
.

§ 1º
Os plantões não serão indenizados e as escalas serão organizadas com a aprovação do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente
–
CMDCA
.

§ 2º Para fazer jus à remuneração, o Conselho Tutelar deverá apresentar ao CMDCA a planilha de controle da frequência de cada Conselheiro, devendo ser encaminhada a Secretaria Municipal de Administração mensalmente, até o dia 20 de cada mês, com a assinatura do Presidente do CMDCA.

§ 3º O controle do ponto deverá ser realizado através de livro ponto ou meio eletrônico, e caso seja realizado por livro ponto este deverá ter a abertura, rubrica (folha por folha) e encerramento, pelo Presidente do CMDCA, não podendo haver rasuras ou borrões no seu preenchimento e controle de presenças.

§ 4º O colegiado reunir-se-á pelo menos 1 (uma) vez por semana, em sessões com a participação de, no mínimo 3 (três) Conselheiros para avaliação, ratificação ou não do atendimento individualizado que tenha sido prestado pelos Conselheiros, lavrando-se a competente ata.

Nada obstante ter sido revogada pela Lei do Município de Campo Novo do Parecis nº 2.032, de 26 de setembro de 2019, a não remuneração dos atendimentos realizados em regime de plantão permaneceu hígida:

Art. 33. O Conselho Tutelar funcionará diariamente, na forma prevista em seu Regimento Interno, observadas as seguintes regras:

I – nos dias úteis, atendimento das 7 h às 17 h, ininterruptamente;

II –
sem remuneração adicional, nos finais de semana e feriados, bem como no período noturno, atendimento em regime de plantão domicilia
r, conforme escala previamente estabelecida, devendo, nesta hipótese, permanecer o plantonista escalado munido de meio de comunicação capaz de torná-lo facilmente localizável. [...].

Além disso, está no Regimento Interno do Conselho Tutelar, aprovado pelo Decreto do Município de Campo Novo do Parecis nº 84, de 19 de agosto de 2013 que, realizado atendimento em regime de plantão, será garantida folga compensatória:

Art. 4º. O atendimento ao público será realizado na sede do Conselho, de segunda à sexta-feira, das 7h às 17h.

§ 1º
Para o atendimento de situações emergenciais fora do horário de expediente, bem como aos sábados, domingos e feriados, será realizada uma escala de plantões, nos moldes do previsto no presente Regimento Interno, garantindo-lhe folga compensatória

que será afixada na sede do Conselho Tutelar e do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Campo Novo do Parecis e comunicado ao Ministério Público, ao Juizado da Infância e Juventude, á Delegacia de Polícia
. [...].

É certo que, tão somente com a edição da Lei do Município de Campo Novo dos Parecis nº 2.097, de 31 de março de 2020, que alterou os dispositivos da Lei do Município de Campo Novo do Parecis nº 2.032, de 26 de setembro de 2019, o Conselheiro Tutelar passou a fazer jus a remuneração mensal quando estiver em regime de plantão:

Art. 2º Os incisos I e II do art. 33 da Lei nº 2032/2019, passam a vigorar com a seguinte alteração:

‘Art. 33.

I – nos dias úteis, a sede do conselho tutelar ficará aberta das 7hrs às 17hrs, ininterruptamente; (NR)

II –
O conselheiro terá direito a remuneração mensal pelo desempenho de suas funções como plantonista, no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) por mês que estiver de plantão, pelo trabalho nos finais de semana, feriados, bem como no período noturno, realizando atendimentos em regime de plantão domiciliar
, conforme escala previamente estabelecida, devendo, nesta hipótese, permanecer o plantonista escalado munido de meio de comunicação capaz de torná-lo facilmente localizável.’ (NR). [...].

No entanto, por força do que dispõe o artigo 6º, §1º, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), a lei nova não retroage para alcançar o ato jurídico perfeito, ou seja, aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Portanto, a Lei do Município de Campo Novo dos Parecis nº 2.097, de 31 de março de 2020, que estabeleceu a remuneração dos Conselheiros Tutelares em regime de plantão, não aplica-se ao caso, pois sua publicação se deu após o término do mandado da apelante.

Observa-se que a apelante pleiteia o pagamento das folgas compensatórias decorrente da realização de plantões que não foram usufruídas durante seu mandado que ocorreu no período de 10 de janeiro de 2017 a 10 de janeiro de 2020.

Todavia, não há previsão da legislação do Município a estabelecer a conversão em pecúnia das referidas folgas. Logo, ausente o fundamento legal, não prospera a pretensão da apelante.

Não bastasse isso, a apelante não comprovou que a folga compensatória não foi gozada por necessidade do serviço. Ademais, além de não demonstrar que deixou de usufruir contra a sua vontade, sequer apresentou prova de que pugnou administrativamente o usufruto.

Por sua vez, não poderia ela, voluntariamente deixar de gozar das folgas compensatórias, para depois pedir indenização.

Importa ressaltar ainda que, dada a peculiar vinculação que detêm com a Administração Pública, os Conselheiros Tutelares têm suas vantagens previstas apenas na lei local e não lhes alcança qualquer norma prevista na legislação trabalhista ou na legislação aplicável ao servidor público.

[...] Com efeito,
o conselheiro tutelar, classificado como agente honorífico, tem com o Estado vínculo de natureza institucional, que mais se afina com o regime estatutário
. Tal semelhança, portanto, afasta a possibilidade de se considerar a Justiça especializada como competente para dirimir conflitos tais como o presente. [...]. (STJ, decisão monocrática, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em, 6 de novembro de 2017). [sem negrito no original]

Por fim,
entendo que é admissível a majoração dos honorários advocatícios com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça
:

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso. Em decorrência, determino a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%), com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado o disposto no artigo 98, § 3º, por se tratar de beneficiário da assistência judiciária.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023