Tribunal: TJMT
Processo: 0000744-66.2016.8.11.0029
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-31
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000744-66.2016.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PAULO CESAR GOMES DE JESUS OLIVEIRA (APELADO), JAIRO CEZAR DA SILVA - CPF: 932.655.651-49 (ADVOGADO), Saude Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000744-66.2016.8.11.0029

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: PAULO CESAR GOMES DE JESUS OLIVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4
o
, DA LEI N. 11.343/2006 – VIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – PENA READEQUADA – FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – IMPOSSIBILIDADE – PENA REAJUSTADA PARA PATAMAR INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO – INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS, ALIADA À PRIMARIEDADE DO RÉU – REGIME SEMIABERTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A dedicação do acusado a atividades criminosas – evidenciada pelas provas produzidas na instrução processual – impedem a aplicação do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, haja vista ser destinado apenas ao traficante ocasional e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida.

A pena final reajustada [em montante inferior a 8 (oito) anos e superior à 4 (quatro) anos], aliada à primariedade e à ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impedem a substituição por restritivas de direito [CP, art. 44, I], porém, recomendam a fixação do regime semiaberto para início do seu cumprimento [CP, 33, §2º, ‘b’].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000744-66.2016.8.11.0029

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: PAULO CÉSAR GOMES DE JESUS OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, buscando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1
a
Vara da Comarca de Canarana/MT (autos n. 744-66.2016.811.0029 – Código 54075), que julgou a denúncia parcialmente procedente e condenou PAULO CÉSAR GOMES DE JESUS OLIVEIRA à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, substituída por 2 (duas) restritivas de direito, pela prática do crime do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, absolveu o acusado do delito previsto no artigo 14,
caput
, da Lei n. 10.826/2003, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em suas razões, o Ministério Público busca o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, diante da dedicação do apelado às atividades criminosas e, por conseguinte, seja a pena privativa de liberdade reajustada. Subsidiariamente, requer o afastamento da substituição da pena corpórea por restritiva de direitos e a fixação do regime fechado para início do cumprimento da reprimenda [doc. digital n. 150099016].

O apelado rechaçou os alaridos recursais deduzidos pela acusação, pleiteando a manutenção da sentença invectivada. Ao final, pontua que, caso provido o recurso acusatório, prequestiona os artigos 28, 33,
caput
e §4º e 35, todos da Lei n. 11.343/2006; 155, 156 e 386, I, II, IV, V e VII, todos do Código de Processo Penal; 5º, IV, XXXV e LVII, da Constituição Federal, além dos princípios da dignidade da pessoa humana, devido processo legal, contraditório, ampla defesa e do
in dubio pro reo
[doc. digital n. 150099023].

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do apelo ministerial, somente para afastar a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando o
quantum
final da reprimenda
[doc. digital n. 152547697].

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000744-66.2016.8.11.0029

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe que:

“
[...] nos dias 30/11/2015, 5/12/2015, 6/12/2015 e 7/12/2015, no horário noturno, via Whatsapp, o denunciado Paulo César Gomes de Jesus Oliveira expôs à venda diversas quantidades de maconha [...] sem autorização ou em desacordo com determinação legal, consoante relatório policial e depoimentos constantes nos autos.

Conforme investigado, no dia 7 de dezembro de 2015, diante das suspeitas de que o denunciado praticava a mercancia ilícita de entorpecentes nesta cidade, a PJC o abordou nas proximidades da ‘Cuia’, monumento localizado na região central de Canarana, razão pela qual, seu aparelho de celular restara apreendido.

[...] em razão de o sobredito aparelho móvel ter sido objeto de perícia, a autoridade policial vislumbrara a existência de diversas conversas entre o denunciado e munícipes (usuários), demonstrando negociações envolvendo entorpecentes, sendo certo que Paulo apenas indagava os usuários acerca da quantidade desejada.

Por fim, em razão da supracitada abordagem policial, a PJC colhera o depoimento de Rafaela Oliveira Maia, pessoa que iria adquirir R$ 20,00 de maconha com o denunciado, uma vez que Paulo já teria lhe fornecido drogas em momentos pretéritos.

Fato 02

De acordo com o contido nos autos do IP [...] no dia 3 de dezembro [...] o denunciado Paulo portara 1 arma de fogo, tipo revólver, calibre 38 ou 22, bem como 6 munições do mesmo calibre [...] sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

[...] em razão da apreensão e perícia do celular do denunciado [...], a autoridade policial vislumbrara algumas fotos na galeria do referido dispositivo, as quais demonstram o denunciado exibindo-se com uma arma de fogo, conforme ensaio fotográfico contido em CD-R [...]”
(doc. digital n. 150097926).

Encerrada a instrução processual, o juiz sentenciante reconheceu a responsabilidade penal de
PAULO CÉSAR GOMES DE JESUS OLIVEIRA
apenas em relação à prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e, ao dosar a sua pena, assim fundamentou:

“
[...]

PRIMEIRA FASE (PENA BASE):

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, percebe-se que o réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude. No entanto, nada que difere do grau ordinário de reprovabilidade do tipo penal. No que se refere aos antecedentes o réu não possui, nos termos da súmula 444 do STJ. Não há nos autos elementos que possam justificar um juízo a conduta social do acusado. Não há elementos nos autos para avaliar a personalidade do agente. As circunstâncias são normais do tipo. O motivo do crime é reprovável. No entanto, inerente ao tipo penal. As consequências do crime são normais do tipo. Nada há no que se refere ao comportamento da vítima.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, FIXO a
pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão
.

SEGUNDA FASE):

Inexistem atenuantes ou agravantes da pena, razão pela qual
MANTENHO a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão
.

TERCEIRA FASE:

Inexistem causa de aumento, no entanto, entendo ser aplicável ao caso a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, por considerar que o réu é primário e não existem elementos que demonstrem o seu envolvimento organização criminosa, razão que DIMINUO a pena em 2/3, tornando-a DEFINITIVA em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa fixando cada dia multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente
.

O regime da pena será o ABERTO, nos termos do artigo 33, §2º, “c” do Código Penal
.

Verifico que estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, assim SUBSTITUO a pena privativa de liberdade referente ao tráfico por duas restritivas de direitos a ser fixadas pelo juízo da execução
[...]”
(doc. digital n. 150099010).

O MINISTÉRIO PÚBLICO insurge quanto à terceira fase da dosimetria da pena, porquanto, no seu entender, deve ser afastada a minorante do tráfico privilegiado, uma vez que “
o permanente envolvimento do apelado na disseminação de substância proscrita nos permite concluir que ele se dedicava à atividades criminosas”
. Além disso, pugna seja afastada a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direito e fixado o regime inicial fechado para cumprimento da pena.

O recurso deve ser
parcialmente provido
.

Ao reverso do entendimento do juízo singular, identifico elementos suficientes aptos a afastar o privilégio reconhecido em favor do apelado, porquanto evidenciada a sua
dedicação à atividades criminosas
.

Depreende-se dos autos que, no dia 8 de dezembro de 2015, os investigadores de polícia civil receberam informações de que havia um indivíduo comercializando entorpecentes – na modalidade ‘Disk Drogas’ –, em uma motocicleta Biz, de cor branca.

Em diligências empreendidas por volta de 1h da manhã do dia seguinte, os agentes de segurança se depararam com dois indivíduos em um veículo com as mesmas características informadas e que os ocupantes, ao visualizarem a viatura, empreenderam fuga acelerando a motocicleta. Ato contínuo, após persegui-los e prendê-los, os policiais localizaram em poder do apelado a quantia de R$ 417,00 (quatrocentos e dezessete reais).

Além disso, durante a abordagem, PAULO recebia incessantes chamadas no seu celular, momento que um dos policiais atendeu uma das ligações e se tratava de uma mulher solicitando “vinte reais de chá” e que a droga deveria ser entregue em uma área central da cidade.

Ato contínuo, os investigadores de polícia se deslocaram ao local informado e encontraram KLEBER DE OLIVEIRA ROCHA e RAFAELA OLIVEIRA MAIA, os quais relataram serem usuários de drogas e que iriam comprá-las de PAULO. Além disso, RAFAELA informou sempre adquirir drogas com o apelado e que sempre negociava com ele por telefone. Acrescentou que a dinâmica era que ela solicitava a droga e ele levava o entorpecente ao local onde ela se encontrava.

Diante dessas circunstâncias, o aparelho celular de PAULO foi apreendido e submetido à perícia. Após o exame no equipamento, os agentes lotados na Delegacia de Polícia de Canarana/MT, confeccionaram o
‘auto descritivo de SMS, galeria de fotos e Whatsapp
’, no qual registraram que:

“
1. HISTÓRICO: em atendimento à solicitação da autoridade requisitante, os investigadores de polícia [...] procederam à realização dos exames solicitados pela autoridade policial, a fim de que seja feito um auto discricionário das mensagens telefônicas, das imagens e conversas do WhatsApp encontradas no aparelho celular.

2. DO OBJETO DO AUTO: trata-se de aparelho celular [...] com conteúdos que demonstram claramente a traficância por parte do autuado PAULO CESAR OLIVEIRA [...].

3. DA DESCRIÇÃO:

[...]

Imagem 001 –
Data da conversa 30/11/2015

“Alinii: E aí? [...] pode trazer, gatinho [...]. Ow, véi, queria que você conseguisse 30 para mim, bem servido. A menina que ia pegar 50 não vai querer, ela reclamou muito, tem como você trazer só 30 para mim?”

Imagem 002 –
Data da conversa 7/12/2015

Alinni: [...] e aí, gato! Tô precisando de um chá, to mal demais, 40 reais

[...]

A interpretação das mensagens anexadas foi analisada diante de todo um contexto dentro do diálogo que somado às investigações, depoimentos colhidos nesta delegacia e uma análise de vida pregressa, evidenciam o vínculo de usuário e fornecedor, além de fortificar as provas de uma atividade de transporte e entrega de drogas em nossa cidade.

Imagem 003 –
Data da conversa 26/11/2015

Número de telefone: Pc
[alcunha do apelado]
, o menor tá com chá ainda?

Paulo: Do mais, diz aí

Número: Tem como ele me arrumar 10 até as 6? Só para mim saí de cara porque hoje já me estressei demais. Porque o dinheiro só cai depois das 6 na conta da minha mãe.

Paulo: Ah, se pá, tem que trocar ideia com ele.

Número: Você não tem aí não?

A imagem [...] acima transcreve os whatsapp enviados e recebidos pelos telefones de Paulo e de Bruna. Vale enfatizar que Bruna foi a usuária que ligou para Paulo César durante a abordagem policial querendo comprar R$ 20,00 de chá, termo esse que se refere a maconha no jargão utilizado entre consumidores e fornecedores de maconha [...].

A imagem 004-A [...] mostra onde Bruna marcava o local para buscar o ‘Chá’. O celular foi atendido pelo policial e Bruna, junto ao proprietário do celular foram localizados no ponto de encontro e encaminhados para a Delegacia para prestar esclarecimentos.

A imagem 004-B [...] printscreen da tela com a chamada recebida no celular de Paulo pelos usuários em busca da substância.

Concluímos assim que o tráfico praticado por Paulo César não era algo casual, pois a mesma usuária o contatava em horários, datas e de várias formas diferentes.

Imagem 005 –
Data da conversa 5/12/2015

HNI: Eae meu guri. Quem tá tendo chá, man?

Paulo: Tem alí embaixo. Quanto?

[...]

Imagem 006 –
Data da conversa 6/12/2015

HNI: Eai meu parça [...]

Paulo: Eae fez o corre aquele dia?

HNI: Pior que fiz man, tinha um cara aqui perto do meu barraco se pá, mas precisa agr sei que tu tem eu te bino.

[...] a interpretação das mensagens anexadas [...] evidenciam o vínculo de usuário e fornecedor, além de fortificar as provas de uma atividade de transporte e entrega de drogas [...].

Imagem 007 –
Data da conversa 4/12/2015

Vini: Eai Pc, uai mano, essa city tá morta. E hoje será que vai rolar?

Paulo: Não sei mano, vou ver se pego um chá daqui a pouco.

Vini: Oia kkk boto fé, se pá nós saí de rolê aí!

Paulo: Mas estou a pé, ta ligado? Moto toda fudida.

A imagem 007 [...] evidenciam que Vini é menor de idade e que no dia da abordagem este recebeu também várias ligações de Bruna conforme mostra a imagem 004, fazendo assim deduzir que Vini faz conchave com Paulo César para juntos trabalharem no tráfico.

Imagem 008 –
Data da conversa 6/12/2015

Paulo: Haaaa vou pegar um do louco mais além

Aline: Demorou, amanhã vou aí, queria uns raios

Paulo: Quanto?

Aline: R$ 50,00

Paulo: Pdc.

Aline: vai constar?

Paulo: Aham!

[...] nesta conversa interpretados que Paulo César fornece outros tipos de droga, pois o símbolo raio é um termo utilizado no jargão dos usuários de drogas que se refere a cocaína em pó, e o termo ‘louco mais além’ se refere a uma droga além da que é a normalmente utilizada por eles que é a maconha.

Imagem 009 –
Data da conversa 27/11/2015

Paulo: Zoas kkk

MNI: mp kkk

Paulo: Se eu for, vou ver algo em Cuiabá para você. Seu p tá aqui, kkk.

MNI: É mesmo?

Paulo: Humrum, meia peça de chá vou te dar. Para nós fumarmos e fazer um sexo doido hehehe

[...]

As imagens 010 e 011 demonstram o vínculo de Paulo César com Jorge Luis que é um traficante de drogas bastante conhecido na nossa cidade e que foi preso recentemente.

As imagens foram retiradas da galeria de fotos do celular de Paulo e nas figuras é possível determinar que foram feitas na data de
3 de dezembro de 2015
[...] por um modelo de câmera do dispositivo de Paulo, indicando assim a grande possibilidade dessas fotos terem sido feitas por ele mesmo.

[...]

4. CONCLUSÃO: Diante do que extraímos do conteúdo de mensagens, fotos, conversas de whatsapp enviadas e recebidas por PAULO, fica claro que o indivíduo realiza a mercancia de drogas, corrompe menores, tem acesso a arma de fogo e articula de várias formas para o crime em nossa cidade.

Vale a pena ressaltar que, durante as investigações, enquanto o seu celular esteve em posse dos investigadores, uma grande de quantidade de pessoas entrou em contato durante a madrugada da apreensão e que Paulo faz o atendimento via ligação, SMS e WhatsApp e entrega drogas em todos os bairros de Canarana
[...]”
(doc. digital n. 150097926).

Em juízo, o investigador de polícia, VALDIVINO VITAL AMORDIVINO, declarou que o acusado era conhecido no meio policial pela alcunha de ‘PC’. Confirmou que, no dia dos fatos, a Polícia Judiciária Civil recebeu informações sobre a mercancia ilícita de drogas na cidade e que foram passadas as características físicas e o veículo utilizado pelos traficantes. Disse que, naquela oportunidade, abordaram dois indivíduos em uma motocicleta – as quais coincidiam com as informações recebidas – e que se tratava de PAULO e outro indivíduo conhecido por ‘Jhonata Tatu’. Relatou que, durante a abordagem, o celular de PAULO tocou e os agentes constataram se tratar de uma usuária fazendo ‘encomenda’ de maconha. Revelou que ‘marcaram’ um endereço para a ‘retirada’ do entorpecente e que, no local, viram se tratar de RAFAELA e KLEBER, os quais confessaram aos policiais que PAULO era o fornecedor da droga. Disse que, durante a entrevista com KLEBER, ele afirmou que foi o próprio ‘Jhonata Tatu’ quem indicou PAULO para lhe vender drogas. Por fim, declarou que toda a ação foi consentida por PAULO e que ele desbloqueou o celular e autorizou o acesso para atender a ligação de RAFAELA (arquivos digitais – nome das mídias: audiýncia 30 - 08 - 2022- Valdivino_001.mp4).

A testemunha, RAFAELA, confirmou na audiência de instrução e julgamento suas declarações extrajudiciais, acrescentando que negociou a compra de R$ 20,00 (vinte reais) de maconha com PAULO e quem indicou o contato dele foi uma pessoa que também adquiria drogas com ele. Por fim, declarou que PAULO era bastante conhecido na cidade por comercializar drogas e que ele usava o apelido de “PC” (arquivos digitais – nome das mídias: audiýncia 30 - 08 - 2022- Rafaela_001 e 002.mp4).

No mesmo sentido, KLEBER, afirmou em juízo que tinha ciência que RAFAELA era usuária de drogas e que, na data dos fatos, deu carona para ela e foram juntos adquirir o entorpecente de PAULO (arquivos digitais – nome das mídias: audiýncia 30 - 08 - 2022- Kleber_001 e 002.mp4).

Diante dessas circunstâncias, vejo que o réu, como bem apontou o MINISTÉRIO PÚBLICO, não se tratava de traficante eventual, mas de agente que efetivamente se dedicava às atividades criminosas, sobretudo em razão das diversas conversas travadas com usuários de drogas que foram angariadas do seu aparelho de telefone celular.

Depois, a diligência realizada pelos investigadores de polícia não ocorreu de forma aleatória, mas fundada em informações preexistentes, dando conta do tráfico de drogas desempenhado por ele na modalidade ‘Disk Drogas’, o que foi confirmado com os usuários que iriam adquirir entorpecente com ele naquela ocasião.

A despeito de não ter sido apreendida nenhuma droga em seu poder, pode-se observar que antes de sua prisão [ocorrida em 8.12.2015], o apelado mantinha contato com diversos usuários e outros traficantes da comunidade para vender e repassar drogas de natureza diversa [cocaína e maconha], como bem evidenciado no relatório confeccionado da extração de dados do seu aparelho de telefone celular.

De mais a mais, embora PAULO tenha negado – na única oportunidade em que foi ouvido [sede policial] – estar realizado a mercancia ilícita de entorpecente, entendo que ele não faz jus a causa prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, por ficar evidente que ele fazia da venda de drogas seu meio de vida.

Sobre o tema, destaco os seguintes arestos do STJ e deste Tribunal:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTOS CONCRETOS. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, respeitando os critérios legais estabelecidos pela lei e, ainda, observando os pormenores da situação concreta, entendeu que existiam nos autos provas bastantes a evidenciar a dedicação do agravante a atividades criminosas. A propósito, apontou a existência de informações concretas acerca do seu envolvimento na prática de atividades delituosas, porquanto "os dados extraídos do celular do acusado apontam que ele articulava transportes de drogas em várias oportunidades, para diferentes destinos; ainda, que intermediava a venda de entorpecentes cooptando usuários para a aquisição" (e-STJ fl. 20) [...] Agravo regimental desprovido”
(STJ - AgRg no HC n. 731.091/RS, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022)

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA – PROCEDÊNCIA – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA – SENTENÇA REFORMADA – APELO PROVIDO. Em razão do acervo probatório exposto aos autos, mormente o relatório de acesso judicialmente autorizado aos dados telefônicos do aparelho celular apreendido, que evidencia inúmeras mensagens do apelado negociando vendas de substâncias proscritas há, pelo menos, dois meses antes da prisão em flagrante, corroborado pelo depoimento judicial do policial militar responsável pela prisão, infere-se que o agente se dedicava de forma reiterada à narcotraficância, não se tratando de traficante eventual, devendo ser afastado em seu benefício a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06. Apelo ministerial provido
” (TJMT, N.U 1002997-83.2021.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022)

Desse modo, passo à readequação da reprimenda.

Considerando a aplicação da pena no mínimo legal tanto na primeira quanto na segunda fase, e à míngua de outras causas de aumento ou diminuição, torno-a definitiva em
5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Diante do reajuste do
quantum
fixado, inviável a substituição da pena corpórea por restritivas de direito, conforme a dicção do inciso I do artigo 44 do Código Penal,
verbis
:

“
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I –
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”

No que tange à pretensão acusatória para fixar o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, o pedido não comporta provimento.

O artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal dispõe que “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
”.

No caso
sub judice
, redimensionada a pena final para patamar inferior a 8 (oito) anos, não existindo circunstâncias judiciais negativadas e reconhecida a primariedade do apelado, está justificada a imposição do regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda. Confira-se:

“[...] A pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade justificam o regime inicial semiaberto (STJ, AgRg no HC nº 657.018/SP; TJMT, AP NU 0005374-30.2019.8.11.0040)”
(N.U 0006102-75.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)

Por derradeiro,
no que tange ao prequestionamento aventado pela defesa do apelado em suas contrarrazões recursais, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário, convém salientar que
não se trata de simples apontamento de dispositivos legais e/ou princípios constitucionais, que a parte suscita para que sejam debatidos e analisados pelo órgão julgador.

Nesse sentido, basta passar os olhos pela peça defensiva para se extrair a ideia de que o advogado simplesmente cita dispositivos, princípios e brocardos, salientando, tão-somente, que pretende vê-los prequestionados.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei e/ou súmulas,
sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão teria ferido ou ido de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar
.

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e o
PROVEJO EM PARTE
para
afastar
a minorante do tráfico privilegiado e, por conseguinte,
readequar
a pena do apelado,
PAULO CÉSAR GOMES DE JESUS OLIVEIRA
para
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime prisional
semiaberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2023