Tribunal: TJMT
Processo: 1000731-09.2018.8.11.0020
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000731-09.2018.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SERGIO HERNANDES DE PAULA - CPF: 070.589.598-03 (APELADO), ARNALDO LUIS CARNEIRO ANDREU - CPF: 181.465.518-23 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL –
TRIBUTÁRIO –
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DO TEMA 259 DO STJ e 1.099/STF -
CONTRIBUINTE QUE ALMEJA EVITAR FUTUROS LANÇAMENTOS DE ICMS -

SALVO-CONDUTO – SEGURANÇA NORMATIVA REJEITADA -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
–
SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1. Nos termos da Tema 259 do STJ e 1.099 do STF, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2. “Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020).

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:

SERGIO HERNANDES DE PAULA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Alto Araguaia, que reconheceu concedeu a segurança pleiteada pela Apelada para declarar a inexigibilidade do recolhimento de ICMS sobre as operações de transferências de semoventes entre os estabelecimentos de titularidade do Impetrante, já realizadas ou a realizar.

O Apelante sustenta, em síntese, como causa de pedir recursal a inadequação do mandado de segurança ao caso concreto em que se apresenta como verdadeiro salvo conduto para situações futuras e inibitórias.

Assevera, ainda, que a operação discutida é sujeita à tributação, nos termos do art. 12, I, Lei Complementar 87/96 e 7.098/98, que regula o Imposto sobre Circulação de Mercadorias.

Aduz que a invocada Súmula 166/STJ é anterior à edição da Lei Complementar 87/96, de modo que nova a lei tornou ultrapassada a súmula do Tribunal que, editada sob a égide de legislação anterior, não acompanhou a novidade legislativa.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença objurgada.

A Apelada apresentou as contrarrazões (id. 50307780).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento da apelação - id. 52860487 -.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Alto Araguaia, que reconheceu concedeu a segurança pleiteada pela Apelada para declarar a inexigibilidade do recolhimento de ICMS sobre as operações de transferências de semoventes entre os estabelecimentos de titularidade do Impetrante, já realizadas ou a realizar.

Extrai-se dos autos que o presente mandado de segurança impetrado por
SERGIO HERNANDES DE PAULA
em face do
CHEFE DA AGÊNCIA FAZENDÁRIA DE ALTO ARAGUAIA/MT
, com objetivo de garantir o direito de transferir o gado de uma propriedade para outra sem a incidência de ICMS por se tratar de mercadoria da mesma pessoa.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária e do recurso de apelação em conjunto.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão parcial ao apelado.

A parte apelada apresentou nos autos documentos que comprovam a realização de transferência de semoventes (bovinos) entre seus próprios estabelecimentos, em operações internas ou interestaduais, conforme documentos anexos a exordial.

Com efeito, as provas carreadas pela apelada corroboram que o direito invocado é provável, uma vez que, conforme entendimento sedimentado no STJ, o mero deslocamento de mercadorias entre os imóveis supracitados, sem que haja qualquer alteração na titularidade das mesmas, não constitui fato gerador do ICMS.

Em que pese autoridade coatora alegar que qualquer operação de saída de mercadorias é passível de tributação, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, tratando-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em Estados diferentes, não se admite a incidência de ICMS.

Nesse sentido, foi sumulado por meio do enunciado sumular nº 166 do Tribunal da Cidadania o entendimento de que:

NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).

Aliás, embora a Súmula seja anterior à edição da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo titular -, o entendimento adotado na mencionada súmula

veio a ser convalidado pelo mesmo STJ na ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.125.133/SP, TEMA 259/STJ, nos seguintes termos:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Aliado a isso, nesse mesmo sentido foi o
Leading Case ARE 1255885
,

Tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal que fixou a tese que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”, conforme ementa:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Logo, dúvidas não há quanto a ilegalidade da cobrança de ICMS na no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que fora do estado, razão pela qual neste quesito a sentença deve ser mantida, afastando a cobrança já realizadas.

No entanto, no que tange aos eventos futuros, embora seja ilegal a cobrança de ICMS, é certo que para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Assim, não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Ora, os agentes fiscais têm o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de produtos e/ou a necessidade, ou não, do recolhimento do Tributo, com a finalidade de fiscalizar eventuais situações irregulares, ação esta que é estritamente legal, de modo que não há como restringir à Administração seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.

Recurso provido. Sentença retificada.

(N.U 1016976-90.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 15/12/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”.

(TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – SÚMULA 166/STJ – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – JUSTO RECEIO – DEMONSTRADO – ÓBICE AO FISCO NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, ainda que situados em Estados diversos, por não corresponder ao conceito de circulação de mercadorias, não incide ICMS, porquanto inexistente o fato gerador a justificá-lo.

Não há falar em decisão que alcança fato futuro e incerto, uma vez que o pedido foi certo e determinado, com vistas a obter uma ordem judicial para que o Fisco não faça incidir o ICMS no transporte de gado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Não cabe ao Poder Judiciário inibir o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

(N.U 1000687-21.2017.8.11.0021, TRIBUNAL PLENO CÍVEL, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 01/07/2020)

P
artindo dessas premissas, deve ser afastada da sentença a impossibilidade de cobranças que alcança fato futuro e incerto, sob pena de criar salvo conduto e criar obstáculo ao desempenho da atuação Fisco Estadual.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e, em sede
de Remessa Necessária, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e RETIFICO PARCIALMENTE a sentença
para afastar cobranças que alcança fato futuro e incerto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023