Tribunal: TJMT
Processo: 1000306-61.2022.8.11.0013
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-31
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000306-61.2022.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VANILZA DA SILVA RIBEIRO - CPF: 572.158.041-00 (APELANTE), ADRIANA ALENCAR - CPF: 046.726.161-00 (ADVOGADO), EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE PONTES E LACERDA - ALCINO PEREIRA BARCELOS (APELADO), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público, quando não demonstrada a ocorrência de preterição, visto que se inserem no âmbito discricionário da Administração Pública tais convocações.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o surgimento de novas vagas no período de validade do certame não convalida em direito subjetivo, a mera expectativa de direito.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo que os servidores efetivos são recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do Serviço Público. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61771, STJ).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Vanilza Da Silva Ribeiro, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado contra o ato supostamente ilegal, atribuído ao Prefeito Municipal, denegou a ordem e extinguiu o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A Apelante pretende a reforma da sentença recorrida, alegando que participou do Concurso Público regido pelo Edital n. 1, de 23 de julho de 2019, realizado pelo Município de Pontes e Lacerda,

e classificou-se em terceiro (3º) lugar para o cargo de Assistente Social (zona urbana), para o qual foi ofertada uma (1) vaga.

Relata que, antes mesmo do início das convocações dos candidatos classificados no certame, surgiu uma nova vaga do cargo em referência, em virtude do pedido de exoneração da servidora Damaris Cristina Machado Caminotto, consoante Portaria n. 375 de 9 de setembro de 2021.

Salienta que, conforme quadro de pessoal (lotacionograma), no Município de Pontes e Lacerda existem nove (9) vagas para o cargo de Assistente Social, das quais, apenas sete (7) estão ocupadas. Assim, devido a deficiência de servidores, a candidata Anne Daniella Baião da Silva, aprovada em primeiro (1º) lugar para o aludido cargo, foi convocada, no entanto, não tomou posse.

Pontua que, em consequência da não posse da candidata Anne Daniella Baião da Silva, a candidata Soraia Terezinha Amarante Martins, classificada em segundo (2ª) lugar, foi convocada e empossada no cargo de Assistente Social (zona urbana), mas, ainda assim, resta uma vaga a ser preenchida, de acordo com o Quadro de Pessoal Efetivo do Município de Pontes e Lacerda, circunstância que, no seu entender, torna a sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Sustenta que, ao invés de proceder à sua nomeação, a Administração publicou o Edital de Processo Seletivo n. 001/2021, para admissão de pessoal por prazo determinado, para exercer, entre outras funções, a de Assistente Social, a evidenciar a ocorrência de preterição.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença e concedida a segurança, de modo a determinar sua nomeação e posse no cargo almejado.

Regularmente intimado, o Apelado não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra da doutora Naume Denise Nunes Rocha Müller, opina pelo provimento do Apelo (id. 152652677).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de
Recurso de Apelação Cível, interposto por Vanilza Da Silva Ribeiro, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado contra o ato supostamente ilegal, atribuído ao Prefeito Municipal, denegou a ordem e extinguiu o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Vanilza Da Silva Ribeiro
participou do concurso público regido pelo
Edital n. 1, de 23 de julho de 2019, realizado pelo Município de Pontes e Lacerda,

e classificou-se em terceiro (3º) lugar para o cargo de Assistente Social (zona urbana), para o qual foi ofertada uma (1) vaga.

Alega a Apelante que possui o direito de ser nomeada no cargo em que restou classificada no concurso público, diante da existência de vaga para o cargo em que foi classificada no concurso público, em razão da exoneração, a pedido, da servidora Damaris Cristina Machado Caminotto, que está a ser preenchida por profissional contratado temporariamente.

Adianto, desde logo,
não
assistir razão à Apelante.

Malgrado os argumentos expostos, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente, no sentido de que os candidatos, classificados fora do número de vagas previstas no edital, ou quando este preveja somente o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação, bem assim, de que a vacância, ou o surgimento dos cargos, durante o prazo de validade do certame,
não
têm o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados para o cadastro de reserva. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA
–

CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO
–
DIREITO À NOMEAÇÃO
–

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS

–
ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO
–
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
–
PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS
–
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital
,
os quais integram o cadastro de reserva
,
não
têm direito à nomeação,
mas mera expectativa de direito
. (...) (AgInt no MS 25.528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/09/2020, DJe 09/10/2020). (Destaquei).

ADMINISTRATIVO
–
AGRAVO INTERNO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO
–
IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL
–
DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE
–
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO
–
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 4. No mais,
o STJ entende que "
eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público
, por si só,
geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público
, pois
o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública
"
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que "
o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito
, salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...). (AgInt nos EDcl no RMS 63.197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020). (Destaquei).

Não destoa desse entendimento, aliás, esta Corte Estadual. Veja-se:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA
–
DECISÃO QUE INDEFERE A INICIAL – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO
–
EXCEPCIONALIDADE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO PELA IMPETRANTE DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
INICIAL INDEFERIDA – SEGURANÇA DENEGADA.

O candidato classificado
em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou
para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação
, sendo certo que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo
, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação
, excluídas apenas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, inocorrentes no caso focado. (N.U 1017260-32.2019.8.11.0000, Rel. Maria Helena Gargaglione Povoas, Órgão Especial, julgado em 08/10/2020, publicado no DJE 19/10/2020). (Destaquei).

E, no caso, além de, como dito, a Apelante deter, apenas, mera expetativa de direito à nomeação, porque classificada para o cadastro de reserva, não há provas de que ela tenha sido preterida.

É certo que as contratações precárias, realizadas para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para contratação por tempo determinado, não configura ato ilegal.

DIREITO ADMINISTRATIVO
–
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO
–
CARGO EFETIVO
–
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS
–
INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO
–
INSTITUTOS DIVERSOS
–
PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO
–
DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO
–
RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Logo, para se afirmar que as contratações precárias, realizadas pelo Município, ocorreram fora das hipóteses legalmente admissíveis, demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

Desse modo, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito da Apelante à nomeação, não há que se falar em ilegalidade praticada pelo Apelado a autorizar o deferimento da pretensão inicial, porquanto deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para manter incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/07/2023