Tribunal: TJMT
Processo: 1008526-53.2023.8.11.0000
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1008526-53.2023.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Perdas e Danos, Telefonia, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (EMBARGANTE), M2 DATA SERVICOS LTDA - ME - CNPJ: 27.854.235/0001-05 (EMBARGADO), PAULO CESAR DE FIGUEIREDO PONCE FILHO - CPF: 706.996.661-04 (ADVOGADO), JULIANO ALVES FREITAS - CPF: 693.658.221-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – EMBARGOS REJEITADOS.

Na decisão embargada não há vícios do art. 1022 do CPC/2015 e
, c
onforme entendimento assente do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração só se revestem de efeito infringente quando existir, de fato, omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada, de maneira que a correção desses vícios implique, como consequência, na modificação do julgamento, o que não configura no caso em questão, tendo em vista que a intenção da parte embargante é de revisitar os autos, pois a decisão lhe foi desfavorável, o que não deve prosperar.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 1008526-53.2023.811.0000

EMBARGANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

EMBARGADO:
M2 DATA SERVIÇOS LTDA – ME

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão de desprovimento do agravo de instrumento interposto por
TELEFONICA BRASIL S.A.

contra decisão proferida em Ação de Obrigação de Fazer c.c Perdas e Danos n. 1013399-41.2021.8.11.0041 - 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, em que se deferiu a inversão do ônus da prova.

A embargante alega que “
o reconhecimento que o serviço de telefonia é utilizado diretamente na atividade fim da Embargada possui o condão de afastar o argumento da sua vulnerabilidade técnica, já que possui o conhecimento das especificações necessárias para o bom funcionamento dos serviços que ela comercializa.
”.

Afirma que
“não se trata aqui de um estabelecimento comercial, que utiliza linhas telefônicas para o atendimento de clientes, por exemplo, mas sim de uma empresa de rastreamento de veículos que contratou serviços de telefonia específicos para esta finalidade.
”.

Declara que
“a existência de contradição interna nos referidos trechos, uma vez que, ora se estabelece que o objeto da demanda diz respeito a “aquisição de grande quantidade de chips de comunicação voltados para o uso de rastreamento e monitoramento” e posteriormente que a Embargada seria “uma empresa pequena e local”.

Em suma, requer o acolhimento dos embargos (ID. 179497687).

Em contrarrazões, pugna pelo não acolhimento (ID. 180825178).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão de desprovimento do agravo de instrumento interposto por
TELEFONICA BRASIL S.A.

contra decisão proferida em Ação de Obrigação de Fazer c.c Perdas e Danos n. 1013399-41.2021.8.11.0041 - 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, em que se deferiu a inversão do ônus da prova.

Eis o teor do acórdão, no que importa:

“[...]
Analisando os autos, entendo que o presente caso comporta reconhecer a incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que diz respeito à inversão do ônus da prova, em razão da hipossuficiência técnica da agravada frente a agravante.

Embora a agravada utilize dos objetos em sua atividade comercial, inegável a sua vulnerabilidade técnica no que diz respeito à manutenção dele.

Sendo assim, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às pessoas jurídicas adquirentes de produtos ou serviços utilizados, direta ou indiretamente, na atividade econômica que exercem.

Acerca do tema, Fabrício Bolzan, cita os ensinamentos de Claudica Lima Marques “Para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os interesses econômicos dos consumidores finais, o legislador colocou um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas (mesmo agentes econômicos) expostas às práticas abusivas.

Estas, mesmo não sendo ‘consumidores stricto sensu’, poderão utilizar as normas especiais do CDC, seus princípios, sua ética de responsabilidade social no mercado, sua nova ordem pública, para combater práticas comerciais abusivas” (Direito do consumidor esquematizado / Fabrício Bolzan. – 2.ed. – São Paulo : Saraiva, 2014, pág. 104) .

Nesse sentido a jurisprudência:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. PESSOA JURÍDICA. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. UTILIZAÇÃO DOS PRODUTOS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS COMO INSUMOS. AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS. 1. Inexiste violação ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma suficiente sobre a questão posta nos autos, sendo certo que o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos trazidos pela parte se os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa - física ou jurídica - é "destinatária final" do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar a cadeia produtiva do adquirente, ou seja, torna-se objeto de revenda ou de transformação por meio de beneficiamento ou montagem, ou, ainda, quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte. 3. No caso em julgamento, trata-se de sociedade empresária do ramo de indústria, comércio, importação e exportação de cordas para instrumentos musicais e afins, acessórios para veículos, ferragens e ferramentas, serralheria em geral e trefilação de arames, sendo certo que não utiliza os produtos e serviços prestados pela recorrente como destinatária final, mas como insumos dos produtos que manufatura, não se verificando, outrossim, situação de vulnerabilidade a ensejar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 4. Recurso especial provido.”(REsp 932.557/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 23/02/2012)

Colhe-se dos autos e da decisão agravada a existência de fortes indícios a falha na prestação de serviço praticados pela agravante, uma vez que se trata da aquisição de grande quantidade de chips de comunicação voltados para o uso de rastreamento e monitoramento.

Logo, tratando-se o agravante de uma grande companhia nacional do ramo de telefonia e a agravada uma empresa pequena e local, resta evidente a vulnerabilidade técnica desta última, o que comporta a concessão da inversão do ônus da prova.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS – PEDIDO DE RESCISÃO DE CONTRATO E DEVOLUÇÃO DE VALORES – AQUISIÇÃO DE VEÍCULO (CAMINHÃO) – APRESENTAÇÃO DE DEFEITO APÓS POUCOS DIAS DE USO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – PESSOA JURÍDICA – HIPOSSUFICIÊNCIA CONFIGURADA ENTRE A EMPRESA E A FORNECEDORA – VIABILIDADE DA INVERSÃO – TEORIA FINALISTA MITIGADA – MANUTENÇÃO DA DECISÃO – AGRAVO DESPROVIDO. Em relações existentes entre empresa tida como consumidora e a fornecedora do produto, impõe-se a inversão do ônus da prova, em razão da teoria finalista mitigada, quando fica demonstrada a hipossuficiência técnica da pessoa jurídica. “(...) 3. A teoria finalista deve ser mitigada para que sejam aplicadas as normas prevista no CDC, nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não seja tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade. O requisito da hipossuficiência, contudo, não se restringe apenas à análise da ausência de recursos financeiros do consumidor, isto é, apenas ao seu aspecto econômico, mas também é possível verificar a vulnerabilidade técnica, jurídica ou informacional. Precedentes do STJ. 4. A inversão do ônus da prova não é um direito absoluto concedido ao consumidor. De acordo com o art. 6º, VIII do CDC, para o deferimento do pedido, além de estar submetido a um critério de avaliação do julgador, é preciso que esteja presente a verossimilhança das alegações ou comprovada a hipossuficiência do consumidor. 5. Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(Acórdão 1293289, 07151042420208070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO,

8ª Turma Cível, data de julgamento: 15/10/2020, publicado no DJE: 28/10/2020. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)”.” (N.U 1017283-41.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 27/04/2021, Publicado no DJE 03/05/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PERDAS E DANOS – PESSOA JURÍDCIA – APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – VULNERABILIDADE TÉCNICA – POSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO LIMINAR DE EQUIPAMENTO - POSSIBILIDADE

– REPAROS NÃO REALIZADOS NO PRAZO DO ART. 18 DO CDC - DECISÃO REFORMADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO EM PARTE. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às pessoas jurídicas adquirentes de produtos ou serviços utilizados, direta ou indiretamente, na atividade econômica que exercem, uma vez constada sua vulnerabilidade. Não realizado o reparo do produto, no prazo do art. 18, § 1º do CDC, impõe-se a substituição do produto, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).” (N.U 1004980-63.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/09/2018, Publicado no DJE 21/09/2018)

Ante o exposto, DESPROVEJO o recurso.

É como voto.
”.

A parte embargante devolve a mesma matéria, como se agravo e recurso especial fosse, sem apontar qualquer vício a ser aferido em embargos de declaração.

A questão sobre o
quantum
indenizatório foi devidamente fundamentada e decidida no julgamento do recurso, senão vejamos:

“[...] Por outro lado, para a fixação do quantum indenizatório tem-se estabelecido que a indenização seja tal que não estimule a prática de novos atos ilícitos, nem mesmo favoreça o enriquecimento indevido.

RUI STOCO, ao discorrer sobre o quantum indenizatório, ensina que: "A nós parece que os fundamentos básicos que norteiam a fixação do quantum em hipóteses de ofensa moral encontram-se no seu caráter punitivo e compensatório, embora essa derivação para o entendimento de punição/prevenção não tenha grande significado, na consideração de que na punição está subentendida a própria prevenção. Isto é: a punição já tem o sentido e propósito de prevenir para que não se reincida. (...) É na fixação de valor para efeito de compensação do dano moral que a equidade mostra força, adequada pertinência e transita com maior desenvoltura. Ou seja, a causa que permite o estabelecimento de determinado quantum é a necessidade e a proporcionalidade entre o mal e aquilo que pode aplacá-lo, e o efeito será a prevenção, a repressão e o desestímulo". (Rui Stoco, Tratado de Responsabilidade Civil, Doutrina e Jurisprudência, 8ª edição, Ed. RT, fls. 1925/1926).

Entende-se que para a fixação do valor da indenização por danos morais, devem ser levados em consideração a capacidade econômica do agente, seu grau de culpa ou dolo, a posição social ou política do ofendido e a intensidade da dor sofrida por este.

O artigo 944 do CC estabelece: "Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização".

Considerando todos estes fatores, não prospera os argumentos dos autores para que seja majorado o montante indenizatório, pois em que pese a colisão ter ocasionado lesões físicas aos mesmos, não resultou em trauma permanente, que os limitassem a prática dos atos da vida cotidiana.

Nesse sentido, dou razão ao apelo da requerida, pois valor fixado na sentença deve ser minorado, de modo que continuara a atender a natureza pedagógica que o instituto do dano moral deve ter, sem que com isso traga enriquecimento ilícito a outra parte.

Já decidiu nesse sentido esta Câmara:

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DE TRÂNSITO - INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL – COMPROVADO - CABIMENTO - COLISÃO FRONTAL PARTE DIREITA ENTRE VEÍCULOS - FRATURA PERNA DIREITA - DANO MORAL IN RE IPSA - VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - CRITÉRIOS - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Resta comprovado que o acidente narrado nos autos só ocorreu porque o réu foi negligente e imprudente ao adentrar a pista sem a devida atenção ocasionando o acidente, vindo a perder o controle do veículo e, consequentemente, a atingir frontalmente, na contramão direcional, o veículo em que o autor estava. No que se refere aos danos materiais, para que seja concedido o ressarcimento é indispensável a prova dos gastos pela parte autora, o que comprovasse nos autos. O dano moral no caso é in re ipsa, pois se presume a dor e o sofrimento psicológico por quem passa por acidente de trânsito de tamanha gravidade (colisão frontal em rodovia), que causou, inclusive, a fratura de uma perna do requerente. O quantum indenizatório de dano moral deve ser fixado em termos razoáveis, para não ensejar a ideia de enriquecimento indevido da vítima e nem empobrecimento injusto do agente, devendo dar-se com moderação, proporcional ao grau de culpa, às circunstâncias em que se encontra o ofendido e a capacidade econômica do ofensor. (N.U 0012939-72.2009.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 01/09/2020)

Desse modo, reduzo a condenação a título de danos morais para o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para JAIME CIRO DE OLIVEIRA e de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para MARGARETE LOPES DOS SANTOS. [...]”

Desse modo, na decisão embargada não há vícios do art. 1022 do CPC/2015 e
, c
onforme entendimento assente do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração só se revestem de efeito infringente quando existir, de fato, omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada, de maneira que a correção desses vícios implique, como consequência, na modificação do julgamento, o que não configura no caso em questão, tendo em vista que a intenção da parte embargante é de revisitar os autos.

Conforme ensinamentos de THEOTÔNIO NEGRÃO,
“Os embargos de declaração não são palco para a parte simplesmente se insurgir contra o julgado e requerer sua alteração. Por isso, ‘não se admite embargos de declaração com efeitos modificativos quando ausente qualquer dos requisitos do art. 535 do Código de Processo Civil’

(STJ-Corte Especial, ED no REsp 437.380, rel. Min. Menezes Direito, j. 20.4.05, não conheceram, v.u., DJU 23.5.05, p. 119).”
(Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. nota 6 ao artigo 535. p. 742).

Cumpre registrar, ainda, que
“O Julgador não está obrigado a citar todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência em que baseia sua decisão, sendo, portanto, desnecessário o chamado prequestionamento explícito.”
(ED 35435/2017, DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/07/2017, Publicado no DJE 19/07/2017).

Destaca-se que, nos termos do art. 1.025 do CPC,
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

Consigno que a oposição de novos embargos com os mesmos argumentos será entendida como atitude protelatória, estando sujeita aos ditames do art. 1.026, §§2º, 3º e 4º do CPC:

“[...] § 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

§ 3º Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.

§ 4º Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios.”

Ante o exposto, REJEITO OS EMBARGOS.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023