Tribunal: TJMT
Processo: 0011450-52.2017.8.11.0004
Relator(a): ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO
Órgão julgador: ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-02
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

0011450-52.2017.8.11.0004
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE]

Parte(s):

[DAIVISON VANDERLEI NERY - CPF: 856.971.171-91 (RECORRENTE), THIAGO BORGES ANDRADE - CPF: 033.221.741-82 (ADVOGADO), POLLYANA SOARES MATOS - CPF: 013.282.251-27 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO - AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL 120/2022 – MODIFICAÇÃO DO §10, DO ART. 198, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REGULAMENTAÇÃO PELA LEI MUNICIPAL 4.445/2022 DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS/MT – RECLAMAÇÃO AJUIZADA ANTES DA MODIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL E DA REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL – DIREITO AO ADICIONAL QUE SURGE APENAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI MUNICIPAL 4.445/2022 DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS/MT – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA MUNICIPALIDADE INEXISTENTE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

A petição inicial foi distribuída em 3 de agosto de 2017, sendo certo que se louvou em normas constantes da Consolidação das Leis do Trabalho, tratando-se de servidor público sujeito a regime próprio do Município de Barra do Garças/MT. Durante a tramitação do processo sobreveio a Emenda Constitucional 120 de 05 de maio de 2022 e a Lei Municipal 4.455/2022, que permitiram a soma do adicional de insalubridade aos vencimentos dos agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias. A sentença com base nesses novos diplomas legais que reconhece o direito do recorrido a implantação e recebimento do adicional em grau máximo (40 %), a partir da elaboração do Laudo Pericial confeccionado nos autos em 4 de junho de 2021.

A lei processual civil (art. 493) permite não somente ao juiz, mas também a turma recursal, depois da propositura da ação, tomar em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito em primeira e segunda instâncias.

No Sistema dos Juizados Especiais o juiz e a turma recursal adotarão em cada caso a decisão que reputarem mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum (art. 6º, da Lei Federal 9.099/1995), portanto, agiu bem o magistrado ao tomar em consideração a mutação constitucional e legal no Município de Barra do Garças/MT ao proferir sua decisão para julgar procedente parte dos pedidos do recorrido.

O direito ao recebimento do adicional de insalubridade dos agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente nasce no mundo jurídico com a Emenda Constitucional nº 120/2022, publicada em 06/05/2022, que modificou o §10, do art. 198, da Constituição Federal, sendo necessário gizar que apenas com publicação da Lei Municipal 4.445, de 21/06/2022, é que foram regulamentados no Município de Barra do Garças/MT, os dispositivos constitucionais para no referido âmbito municipal esse direito passar a ser definitivamente consagrado e exsurgir a obrigação de pagamento.

Sentença parcialmente reformada, uma vez que não era o caso de determinar a retroação do pagamento pretendido do adicional de insalubridade à data da produção do laudo pericial, ou seja, 04/06/2021, mas sim a partir de 21/06/2022, data da publicação da Lei Municipal 4.445 pelo Município de Barra do Garças/MT.

Não há como condenar a municipalidade em litigância de má-fé, tendo em vista que a atuação do seu procurador neste caso concreto apenas encaminhou sua visão jurídica para a solução que entendia favorável ao seu constituinte, ainda que desfocada da melhor interpretação do direito.

R E L A T Ó R I O

O MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS/MT recorre inominadamente (Id 174724211) da sentença proferida pelo JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS/MT que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na petição inicial do recorrido DAIVISON VANDERLEI NERY para:

(a) CONDENAR o MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS/MT a implantar o pagamento do adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento), grau máximo, a partir de JUNHO/2021, sobre o dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde, conforme inteligência da Lei Complementar do Município de Barra do Garças/MT, de nº 091/2005 e posteriormente complementada pela Lei 4.445/2022.

(b) CONDENAR o MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS/MT, a pagar a autora o valor referente ao grau máximo (40%) a partir de JUNHO/2021, considerando valido a partir da devida emissão do laudo pericial objeto de atestado de insalubridade, motivo que deverá a parte autora apresentar novo cálculo, utilizando-se como base o dobro do menor subsidio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde, cálculo que deve ser apresentado após a publicação da presente sentença.

(c) Os valores devem ser corrigidos conforme o IPCA-E (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial), desde a data de cada vencimento, acrescidos dos juros moratórios devidos a partir da citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme a redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09 (RE 870947 – STF).

Diz que a manutenção da sentença afrontaria o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 1264117 AgR-segundo / BA – BAHIA, desafiando a interposição de apelo extraordinário ao Supremo Tribunal Federal e pede seja conhecido e provido o presente recurso inominado para reformar a sentença vituperada e julgar improcedentes os pedidos iniciais, com inversão do ônus da prova. Pede ainda, se superado o pleito de provimento total do recurso inominado, seja conhecida e provida a irresignação

para que o adicional de insalubridade incida sobre salário mínimo e no percentual de 20% (vinte por cento).

Contrarrazões do recorrido DAIVISON VANDERLEI NERY (Id 174724216) afirmando a correção do decisório monocrático e que a Emenda Constitucional 120/2022 e a Lei Municipal 4.445/2022 que a regulamentou e a Lei Complementar Municipal 91/2005, garantem o recebimento do adicional pretendido, pedindo seja julgado improvido o recurso inominado e mantida em todos os termos a sentença recorrida diante do nítido diante do recorrido comprovado por leis atuais e laudo pericial, bem como seja o recorrente condenado em litigância de má fé, por inverter a verdade dos fatos, com o arbitramento de honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Recurso próprio e tempestivo, portanto dele conheço.

Necessário se fazer um escorço histórico processual desta reclamação, tendo em vista o encaminhamento jurídico a ser dado para a definição recursal nesta segunda instância.

A petição inicial foi distribuída em 3 de agosto de 2017, sendo certo que se louvou em normas constantes da Consolidação das Leis do Trabalho, tratando-se de servidor público sujeito a regime próprio do Município de Barra do Garças/MT.

Durante a tramitação do processo sobreveio a Emenda Constitucional 120 de 05 de maio de 2022 e a Lei Municipal 4.455/2022, que permitiram a soma do adicional de insalubridade aos vencimentos dos agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias.

A sentença com base nesses novos diplomas legais que reconhece o direito do recorrido DAIVISON VANDERLEI NERY a implantação e ao recebimento do adicional em grau máximo (40 %), a partir da elaboração do Laudo Pericial confeccionado nos autos em 4 de junho de 2021.

Bem vistos esses fatos processuais relevantes, passo a fazer minhas ponderações sobre como solucionar o recurso interposto, avisando desde logo que o meu convencimento é de que merece parcial provimento.

Com efeito, a lei processual permite ao juiz depois da propositura da ação, tomar em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito.

É o que vai disposto no art. 493, do Código de Processo Civil:

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

De igual maneira, no Sistema dos Juizados Especiais o juiz e também a turma recursal adotarão em cada caso a decisão que reputarem mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum (art. 6º, da Lei Federal 9.099/1995), razão pela qual, postos os fatos constitutivos do direito em transformação constitucional e legal durante a tramitação processual, não se mostraria justo, na acepção de conforme à justiça, e tão pouco equânime, na acepção de demonstração de moderação e serenidade, deixar de julgar esta liça.

Portanto, agiu bem o magistrado ao tomar em consideração a mutação constitucional e legal no Município de Barra do Garças/MT ao proferir sua decisão para julgar procedente parte os pedidos do recorrido DAIVISON VANDERLEI NERY, atuando em conformidade com o art. 493, do Código de Processo Civil, e o art. 6º, da Lei Federal 9.099/1995.

No entanto, após me debruçar na leitura do processo, concluo que a sentença merece um reparo, uma vez que não era o caso de fazer retroagir o pretendido pagamento do adicional a data da produção do laudo pericial, ou seja, 04/06/2021, pois como se viu o direito a esse recebimento somente nasceu no mundo jurídico com a Emenda Constitucional nº 120/2022, publicada em 06/05/2022.

Pela emenda constitucional acima citada o §10, do art. 198, da Constituição Federal, foi modificado para conferir o direito aos agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas, sendo eles a aposentadoria especial e a soma aos seus vencimentos do adicional de insalubridade.

Por seu turno, necessária gizar que somente com publicação da Lei Municipal 4.445, de 21/06/2022, é que foram regulamentados no Município de Barra do Garças/MT, os dispositivos da Emenda Constitucional 120/2022, para no referido âmbito municipal esse direito passar a ser definitivamente consagrado.

Leiam-se os artigos da Lei Municipal 4.445, de 21/06/2022, que definiram o recebimento:

Art. 6º Fica assegurada a indenização por Insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde - ACS's e aos Agentes de Combate às Endemias - ACE's do Município de Barra do Garças-MT, sobre sua remuneração.

Art. 7º O grau de insalubridade e consequente percentual são os definidos na Lei Complementar nº 091 de 22 de dezembro de 2005, observando, rigorosamente, laudo técnico pericial da espécie, elaborado por perito Médico e/ou Engenheiro de Segurança e Medicina do Trabalho designado pela Secretaria Municipal de Saúde de Barra do Garças.

Art. 8º Serão consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição e seus efeitos.

Art. 9º Somente fará jus ao Adicional de Insalubridade os Agentes Comunitários de Saúde - ACS's - e os Agentes de Combate às Endemias - ACE's - que estiverem efetivamente no desempenho de suas atividades; ressalvado o caso de licença médica ou gozo de férias, licença prêmio e outras hipóteses que não afastam a concessão por estar em pleno exercício da função.

Por sua vez, a Lei Complementar Municipal 91/2005, trouxe a seguinte prescrição:

Art. 40. Aos servidores em exercício habitual em condições insalubres fica assegurada à indenização por insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

§ 1º A caracterização e a classificação da insalubridade far-se-ão através de perícia a ser realizada por Médico e/ou Engenheiro de Segurança e Medicina do Trabalho designado pela SMS/BG.

§ 2º O valor da indenização por insalubridade fica assim definido:

I - grau mínimo de insalubridade: 10% (dez por cento) do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde;

II - grau médio de insalubridade: 20% (vinte por cento) do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde;

III - grau máximo de insalubridade: 40% (quarenta por cento) do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde.

Portanto, não há dúvida do nascimento do direito do recorrido a receber o adicional de periculosidade, mas a partir de 21/06/2022, data da publicação da Lei Municipal (art. 6º, da Lei Municipal 4.445/2022), cuja caracterização e a classificação da insalubridade somente se darão através de perícia a ser realizada por Médico e/ou Engenheiro de Segurança e Medicina do Trabalho designado pela SMS/BG (art. 40, §§1º e 2º, da Lei Complementar Municipal 91/2005).

Assim sendo, tem-se ainda neste feito que a perícia médica judicialmente realizada (Id 174723781 – fl. 101/116) por profissional habilitado em 04/06/2021 e apresentou a seguinte conclusão:

CONCLUSÃO PERICIAL Através das informações adquiridas no local periciado, confrontadas com as Normas Regulamentadoras vigentes e pesquisas acerca do assunto, há entendimento técnico que a Reclamante DAIVISON VANDERLEI NERY, no cargo de AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS, executava atividades em ambiente INSALUBRE POR EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS, durante todo o pacto laboral de maneira Habitual e Permanente, conforme NR-15 Atividades e Operações Insalubres, havendo, portanto enquadramento legal que justifica o adicional de insalubridade EM GRAU MÁXIMO (40 %).

Daí porque o MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS/MT está obrigado legalmente a implantar o pagamento ao recorrido DAIVISON VANDERLEI NERY o adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento), grau máximo, sobre o dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde, a partir de 21/06/2022, data da publicação da Lei Municipal 4.445/2022 do MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS/MT.

Por fim, não vejo como condenar a municipalidade em litigância de má-fé, tendo em vista que a atuação do seu procurador neste caso concreto apenas encaminhou sua visão jurídica para a solução que entendia favorável ao seu constituinte, ainda que desfocada da melhor interpretação do direito.

Posto isso, dou provimento parcial ao recurso inominado, o que faço para reformar a sentença hostilizada e condenar o MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS/MT implantar e pagar ao recorrido DAIVISON VANDERLEI NERY o adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento), grau máximo, sobre o dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde, a partir de 21/06/2022, data da publicação da Lei Municipal 4.445/2022 do Município de Barra do Garças/MT.

Os valores deverão ser corrigidos conforme o índice oficial aplicado pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso e acrescidos dos juros moratórios que, excepcionalmente neste caso concreto em razão de sua peculiaridade, serão devidos a partir da a partir de 21/06/2022, data da publicação da Lei Municipal 4.445/2022 do Município de Barra do Garças/MT, com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme a redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei Federal 11.960/2009 (RE 870947 – STF).

Sem condenação de custas processuais e honorários advocatícios, por não se configurar a hipótese do art. 55, da Lei Federal 9.099/1995.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/10/2023