Tribunal: TJMT
Processo: 1005897-51.2021.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005897-51.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. - CNPJ: 11.724.258/0005-80 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. - CNPJ: 11.724.258/0001-57 (REPRESENTANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. SENTENÇA RATIFICADA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA RATIFICAÇÃO PARCIAL DA SENNTENÇA, COM EXIGÊNCIA DO DIFAL A PARTIR DE JANEIRO DE 2023 - PEDIDO NÃO FORMULADO NA INICIAL MANDAMENTAL - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - TEMA 1.093 - EC N.º 87/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO POSTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS -
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - ADICIONAL DA ALÍQUOTA DO ICMS VALIDADO PELA ADI N.º 2.869 DO STF
.

1. É inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.º 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. Precedente vinculante do STF (Tema 1.093).

2. A fim de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão para determinar que somente serão produzidos a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão e ressalvando as ações em curso, ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021.

3. Mandado de Segurança impetrado posteriormente ao Marco Temporal fixado pelo STF, estando, assim, sujeito à modulação dos efeitos do julgado.

4. Ao julgar a ADI n.º 2.869, a Suprema Corte entendeu que o art. 4º da Emenda Constitucional n.º 42/2003 validou os adicionais da alíquota do ICMS, criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional n.º 31/2000, sendo legítima, por consectário, a cobrança do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FECEP pelo Estado de Mato Grosso, fundamentada na Lei Complementar Estadual n.º 144/2003.

3. Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida, em reexame necessário.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S/A
contra a sentença proferida pelo Dr. Agamenon Alcantara Moreno Junior, MM. Juiz da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
Secretário Adjunto da Receita Pública
e o
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Mato Grosso
, pela qual foi parcialmente concedida a segurança para afastar, em definitivo, a cobrança do ICMS-DIFAL em relação à ora Apelante, a partir de 1º de janeiro de 2022.

Nas razões recursais (id. 132136697), a Apelante sustenta que:

- no julgamento do Tema 1.093 e da ADI 5469, o Plenário do STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada a necessária Lei Complementar veiculando as normas gerais da exação;

- os acórdãos respectivos foram publicados em 25/05/2021, quando a ação já se encontrava em curso, de modo que seu direito líquido e certo se faz presente na exceção à regra da modulação dos efeitos da decisão advinda do Supremo Tribunal Federal atinente ao julgamento do aludido Tema e ADI;

- a LC n.º 87/96 não dispõe sobre todas as normas gerais necessárias para a incidência do DIFAL advindo com a EC 87/15, não sendo suficiente para viabilizar a aplicação desta;

- há precedentes do STF decidindo pela necessidade de edição de Lei Complementar regulamentadora do DIFAL, para que as Unidades Federativas possam instituir e cobrar o aludido Diferencial de Alíquota de ICMS;

- afastada a exigência da alíquota do DIFAL nas vendas interestaduais realizadas a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, não mais se sustenta a exigência do Adicional do FECEP nas mesmas operações.

Com base em tais argumentos, postula a concessão de tutela antecipada recursal, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP, bem como para que seja ordenado à autoridade impetrada que não pratique sanções em razão do não pagamento do tributo.

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso, no sentido de ser a sentença reformada e concedida a segurança, sendo “definitivamente afastada a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, nos termos do pedido inicial da ação”, determinando-se ainda que o Recorrido se abstenha da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente, pelo não pagamento do aludido tributo.

Intimado para contrarrazões, o Apelado deixou transcorrer
in albis
o seu prazo, sem qualquer manifestação (id. 132137153).

Apesar de pleiteada a antecipação de tutela recursal em 19/11/2021, não houve apreciação do pedido pela douta relatoria antecedente.

Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo parcial provimento do recurso e retificação de parte da sentença, para que o ICMS somente seja exigido a partir de janeiro de 2023 (id. 166098691).

Recurso tempestivo (id. 132137150) e preparado (id. 132537693).

Conclusos por redistribuição (id. 157338188).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

I -
Inadequação

da

via

eleita

Egrégia Câmara:

Em se tratando de Mandado de Segurança, em que houve a concessão parcial da ordem, aplica-se a Remessa Necessária, devolvendo ao juízo
ad quem
a análise do pleito, inclusive das questões preliminares arguidas nas informações.

Em que pese a tese vertida, entendo que
não assiste razão ao Estado de Mato Grosso quanto às preliminares
de impossibilidade de se buscar, via Mandado de Segurança, a tutela jurisdicional ora pretendida, diante da necessidade de dilação probatória e ausência de prova pré-constituída.

No caso em tela, o que se questiona é o ato concreto do Secretário Adjunto da Receita Pública, da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso,

exigindo o diferencial de alíquota em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS.

De consequência,
mostra-se adequada a via eleita para que seja discutida a pretensão descrita na inicial
, pois amparada em documentos que demonstram o justo receio de que a cobrança seja efetivada pela autoridade administrativa tributária, afrontando, assim, direito que se mostra líquido e cuja aferição independe de dilação probatória.

Assim,
rejeito a preliminar de inadequação da via eleita

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE
CABELEIREIROS S/A
,

contra a sentença proferida em Mandado de Segurança impetrado em face do
Secretário Adjunto da Receita Pública, da SEFAZ/MT
, pela qual foi concedida parcialmente a segurança para afastar, em definitivo, a cobrança do ICMS-DIFAL em desfavor da ora Apelante, a partir de 1º de janeiro de 2022.

Inicialmente, necessário se faz a análise da manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça nos autos. Conforme relatado, o
parquet

entende que deva ser conferido parcial provimento ao recurso, com retificação de parte da sentença, para que o ICMS-DIFAL somente seja exigido a partir de janeiro de 2023 (id. 166098691).

Ocorre que não é possível o acolhimento da manifestação da PGJ nesse sentido,
pois a questão afeta ao recolhimento do ICMS-DIFAL somente a partir do
exercício de 2023
não é objeto

da ação,
de forma que qualquer deliberação a respeito, nesta instância, incorreria em inequívoca supressão de instancia e risco de decisão
ultra petita
, em franca violação ao princípio da congruência, consagrado no art. 141 do CPC,
verbis
:

“Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”.

Esclarecida a questão, tem-se que a parte Apelante busca a aplicabilidade da exceção à regra da modulação dos efeitos da decisão advinda do Supremo Tribunal Federal, atinente ao julgamento do Tema n.º 1.093 e da ADI 5469, uma vez que a ação se encontrava em curso.

Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a matéria e, na data de 24/02/2021, proferiu julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática da repercussão geral, firmando tese no Tema 1.093 no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

O referido julgado, que versa sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, restou assim ementado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. (...)"

O
Supremo Tribunal Federal
, portanto,
pacificou o entendimento de que a EC 87/15 exige Lei Complementar, não se tratando de norma autoaplicável.

Ainda, com objetivo de evitar consequências econômicas prejudiciais aos Estados,
foi estabelecido que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir de 2022
, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvados da proposta os casos do Simples Nacional, em operações realizadas após 18/02/2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de concessão da medida cautelar na ADI 5464), bem como as ações judiciais em curso.

Desse modo,
restou determinado que as empresas que ingressaram em juízo
após 24/02/2021
(data do julgamento) devem recolher o ICMS DIFAL e, as que acionaram o Judiciário em data anterior, farão jus às conclusões do
decisum
vinculante.

Destaca-se, por pertinente, o trecho que tratou do assunto:

"(...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
." (
g.n.
)

Além disso, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.º 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso")
são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021
.

Veja-se:

“Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento,
no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
. Reitero, portanto, que não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. Também é certo não haver no julgado nenhum erro material a ser corrigido. Insta, ademais, repetir que não se prestam os embargos de declaração para o fim de se promover o rejulgamento da causa”. (RE 1287019 ED, Relator: Min.
Dias Toffoli
, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022) (g.n.)

Constata-se, contudo, que
a presente ação foi ajuizada em
25/02/2021
, ou seja,
depois do julgamento do RE 1.287.019/DF
, situação denotadora de que a Apelante
não se encontra amparada pela exceção prevista na modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal,
sujeitando-se, portanto, ao recolhimento do ICMS - DIFAL até 31/12/2021.

O julgamento do recurso passou a ter efeitos somente a partir de sua publicação, mas referida data em nada altera o que foi decidido por ocasião do julgamento, que estabeleceu que se encontram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso naquela oportunidade.

Neste mesmo sentido são os recentes entendimentos proferidos pela jurisprudência pátria. A exemplo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS MÉRITO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DIFAL ICMS RE N. 1.287.019/DF TEMA 1093 STF JULGAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE MODULAÇÃO DOS EFEITOS MARCO TEMPORAL EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DEVIDA DECISÃO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I - Ausente pelo menos um dos requisitos legais para a concessão da tutela provisória de urgência (probabilidade do direito alegado e perigo de dano art. 300 do CPC), esta deve ser indeferida. II - Em que pese o STF tenha solucionado a matéria com o julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1093 da repercussão geral), sendo fixada a tese de que: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais", nessa ocasião, optou por modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (ou seja, no ano de 2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis estaduais e distritais, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF.
Determinou, ainda, que ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso até a data do julgamento (a saber: até 24/02/2021)
.
III - Se a ação originária tiver sido proposta antes do marco temporal para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deverá ser reconhecido o direito do autor de não ser cobrado pelo Estado de quantia referente ao Difal-ICMS ainda no ano de 2021, até que seja promulgada a Lei Complementar sobre a matéria. Por outro lado, se a demanda for posterior à data do julgamento, deverá incidir a modulação dos efeitos, razão pela qual apenas a partir do exercício de 2022 é que o autor terá o direito de não ser cobrado pelo Difal-ICMS
. IV - Para fins de modulação, deve ser considerada a data do julgamento do recurso e fixação da tese com repercussão geral,
e não a data da publicação da ata da sessão de julgamento.

Considerando que a Suprema Corte julgou o mérito do RE n. 1.287.019/DF, em 24/02/2021, e que a ação originária somente foi proposta em 25/02/2021, conclui-se que não estava em curso quando da prolação da decisão e, com isso, o autor, no momento, não pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade da norma, devendo aguardar o próximo exercício financeiro
”. (TJMS. Agravo de Instrumento n. 1405071-56.2021.8.12.0000, Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Relator: Des.
Marco André Nogueira Hanson
, j: 31/08/2021, p: 10/09/2021) (g.n)

No que diz respeito ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FECEP, também não vislumbro que seja o caso de acolhimento das razões recursais.

Nesse tocante, importa consignar que, ao deliberar sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal,
“(...) na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator Ministro Carlos Britto fixou que o art. 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal (...)”
,
o que dissipa qualquer dúvida quanto à sua constitucionalidade
.

Note-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. LEI ESTADUAL N. 4.056/02. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONTROVÉRSIA APÓS A EC 42/03.
O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 13.5.04, fixou que
‘o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4º
’
.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 570016 AgR, Relator: Min.
Eros Grau
, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-172 divulg 11-09-2008 public. 12-09-2008 ement vol-02332-05 PP-01026 RT v. 97, n. 878, 2008, p. 132-134) (g.n.)

Demais disso, o STF não abordou a validade do FECEP no julgamento do Tema 1.093, motivo pelo qual permanece hígido o entendimento da Corte quanto à possibilidade de cobrança do referido fundo, posicionamento que tem sido seguido por este Sodalício. Confira-se:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 - CONVÊNIO ICMS 93/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ILEGALIDADE VERIFICADA –
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP)
–
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO
–
LEGALIDADE
–
PRECEDENTES DO STF

– ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO DA INTERCEMENT PROVIDO EM PARTE - APELO DO ESTADO DESPROVIDO.

1
. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015.

2.
‘Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal
.
Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli’ (RE n. 1258477 AgR/MG, 1ª Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020).

3. Ao Apreciar o Tema n. 1.093, o STF fixou a tese no sentido de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao icms, conforme introduzido pela emenda constitucional n.º 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais’, com modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, consoante visto na espécie.” (N.U 1053403-57.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 04/04/2023, publicado no DJE 14/04/2023) (g.n.).

“APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO ANULATÓRIA -
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA
- EMENDA CONSTITUCIONAL N° 31/2000 - ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS -
LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO
- DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL - § 1°, DO ART. 80, DO ADCT - PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - DESTINAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS - LIBERALIDADE DO ESTADO - AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal.

A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a definição dos produtos supérfluos, atinente ao âmbito Estadual, e, após sucessivas Emendas, postergando o prazo de vigência do adicional do ICMS em referência, foi, enfim, editada a EC n. 67/2010, que prorrogou, por tempo indeterminado, a cobrança do acréscimo.

Não há falarem vinculação indevida da destinação de valores originários da arrecadação de Imposto, no caso, haja vista que o artigo 80, § 1°, do ADCT, apregoa que, aos recursos que compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não se aplicam as disposições dos artigos 159 e 167, IV, da Constituição Federal.

Quaisquer controvérsias inerentes à constitucionalidade e legalidade desta cobrança foram superadas por ocasião do julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ADI nº 2.869/RJ, quando firmado o entendimento de que o ‘art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional nº 31/2000.

O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual, a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo
.

É facultada, ao Ente Estadual, a estipulação de alíquota diferenciada de ICMS, à vista da regra constitucional da seletividade, e, assim, ao verter parte, maior que os 2% previstos para Fundo de Combate à Pobreza, a Fazenda denota estar se utilizando de uma liberalidade, com respaldado no excepcionamento à vinculação de receita oriunda de imposto incidente sobre a hipótese, de modo a contribuir, complementarmente, com o Fundo em referência, sobretudo, por ser este alimentado, não por fonte única, mas múltiplas, a teor do que dispõe o artigo 5°, da LCE 144/2003.” (N.U 0059049-12.2013.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/06/2021, publicado no DJE 25/08/2021) (g.n.)
.

“AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) - TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS - NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS - MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF -
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - LEGALIDADE DA COBRANÇA

- RECURSO DESPROVIDO.

1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

2. O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que não é o caso dos autos.

3. Não obstante a alegação da recorrente no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema nº 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.

4. Ainda, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que se o Estado pode exigir o Diferencial de Alíquota - DIFAL, pode igualmente exigir acréscimo na alíquota destinado ao mencionado Fundo (ADCT-CF, art. 82, § 1º).” (N.U 1005756-32.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Alexandre Elias Filho
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/07/2022, publicado no DJE 20/07/2022) (g.n.)

Observa-se, portanto, que
, diversamente do sustentado pela Apelante, eventual inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL não afeta o FECEP, que pode ser cobrado pelo
Estado de Mato Grosso
,

na forma prevista na Lei Complementar Estadual n.º 144/2003.

Ante ao
exposto,
CONHEÇO
do presente Recurso de Apelação, porém
a ELE

NEGO PROVIMENTO
,

bem como
RATIFICO
a sentença, em sede de Remessa Necessária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023