Tribunal: TJMT
Processo: 1041322-42.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1041322-42.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE CUIABA - CNPJ: 03.208.618/0001-30 (APELADO), TALES DE ALMEIDA RODRIGUES - CPF: 073.095.226-64 (ADVOGADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE CUIABA - CNPJ: 03.208.618/0001-30 (REPRESENTANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR:
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
– DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA –
PRELIMINAR REJEITADA

–
MÉRITO
: – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA – MATÉRIA PACIFICADA NAS CORTES SUPERIORES – COBRANÇA INDEVIDA NÃO DEMONSTRADA NA EXORDIAL
– DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO –
SEGURANÇA DENEGADA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

–

SENTENÇA RETIFICADA.

Diante da possibilidade de análise das matérias insurgidas na exordial sem a necessidade realização de dilação probatória, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Conforme entendimento pacificado do
STF e STJ
é
indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada e não utilizada.

Se as provas apresentadas demonstram que não está sendo cobrado ICMS sobre a demanda de potência elétrica não utilizada, não há falar em direito líquido e certo violado.

Ordem denegada. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 4
ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá
/MT que, nos autos do Mandado de Segurança nº
1041322-42.2021.8.11.0041
,
rejeitou a preliminar de
inadequação da via eleita
e, no mérito concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir recolhimento de ICMS sobre toda demanda de potência de energia elétrica contratada, limitando-se a incidência do imposto estadual tão somente à energia efetivamente consumida.

Aduz que, não há provas nos autos de demonstrem que o
ICMS está sendo cobrado à maior, mostrando-se necessária a dilação processual, a qual não é compatível com a via eleita.

Sustenta que,
“
desde 1º de janeiro de 2007, o RICMS/MT contempla o pedido formulado pelo pretendente no Mandado de Segurança, tal seja: a base de cálculo corresponde ao efetivamente consumido de energia elétrica"
inexistindo, dessa forma, interesse na demanda.

Argumenta que, o Estado de Mato Grosso não está cobrado ICMS sobre a demanda de consumo de energia não consumida.

Argumenta que, o direito líquido e certo dos consumidores/contribuinte não foi violado.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada, denegando a segurança vindicada.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR: NÃO CABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA PARA COMPROVAÇÃO DO DIREITO ALEGADO NA INICIAL - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

Argui o Recorrente que não é cabível a ação mandamental no caso dos autos, em razão da ausência de prova pré-constituída para comprovar a cobrança ICMS sobre demanda de potência contratada e não consumida.

Sobre o assunto, sabe-se que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, a teor do art. 1º da Lei Federal n. 12.016/09,
in verbis:

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

No entanto, a ação mandamental só é cabível mediante apresentação de prova pré-constituída com a inicial, uma vez que não é cabível a dilação probatória nesse tipo de ação.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA [...]
A inadequação da via eleita em razão da necessidade de DILAÇÃO PROBATÓRIA enseja a extinção do MANDADO de SEGURANÇA sem
resolução do mérito, nos termos do artigo 6º, § 5º da Lei n.º 12.016/2009 c/c art. 485, IV, do NCPC

[...]”
(TJMT - N.U 0000438-25.2016.8.11.0053, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA [...] 1.
Matéria fática impugnada nas informações prestadas pela autoridade impetrada que revelam a necessidade de produção de provas. Inadequação da via eleita
. 2. Recurso desprovido”.
(TJMT - N.U 1000164-97.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 14/10/2019)

Com relação ao tema, o doutrinador Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como aquele que
“se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração – ou seja, pressupõe fatos incontroversos,
demonstrados de plano por prova pré-constituída, por não admitir dilação probatória
.
” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 892)

Na vertente hipótese, a impetrante apresentou fatura de energia elétrica onde é possível analisar se foi ou não cobrado ICMS sobre a demanda de potência não consumida (Id. 152951008), mostrando-se, dessa forma, desnecessária a dilação processual.

Por esses motivos,
rejeito a preliminar
.

VOTO MÉRITO
: DA COBRANÇA DE

ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA NÃO CONSUMIDA

Ressai dos autos que a parte Apelada (
CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE CUIABA
) ajuizou a ação mandamental arguindo em síntese que o Fisco Estadual estaria cobrando indevidamente ICMS sobre
demanda de potência contratada mas não consumida nas faturas de energia elétrica, o que violaria direito líquido e certo de seus associados.

O Juízo
a quo,
ao sentenciar o feito
concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir recolhimento de ICMS sobre toda demanda de potência nas faturas de energia elétrica, limitando-se a incidência do imposto estadual tão somente à energia efetivamente consumida.

Inconformado o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação, onde arguiu que não foi cobrado
demanda de potência não consumida nas faturas de energia elétrica e que os pedidos formulados na inicial estaria em consonância com o que prevê a legislação estadual.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que o
Supremo Tribunal Federal ao julgar o recurso paradigma
RE 593824, T
ema de Repercussão Geral nº 176,
firmou entendimento no sentido de ser indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada, como cito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5.
Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento”.
(RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123

DIVULG 18-05-2020

PUBLIC 19-05-2020)

A matéria também foi pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio de recurso repetitivo REsp nº. 960.476/SC (Tema 63), como cito:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA
. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp n. 960.476/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 13/5/2009.)

Frisa-se que a questão já se encontra, inclusive sumulada no Tribunal da Cidadania, vejamos:

“Súmula 391. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”
de energia (energia solar)”.

Como se vê, o ICMS somente deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida e não sobre a demanda de potência elétrica prevista no contrato.

No entanto, embora a parte autora alegue na exordial que está sendo cobrado nas faturas de energia elétrica ICMS

sobre a demanda de potência elétrica prevista no contrato e não consumida, tal afirmação vai de encontro com as provas apresentadas com a inicial
.

Isso porque, é possível observar das faturas de energia colacionadas no Id. 152951008 – pág. 1 - 3 que a demanda de potência não consumida é destacada na fatura, onde consta de forma clara que esse valor não integrou a base de cálculo do ICMS, e que o ICMS cobrado sobre a demanda de potência não consumida é igual a R$ 0,00.

Destarte,
considerando que na vertente hipótese
não foi demonstrado nos autos a cobrança indevida de ICMS a demanda de potência de energia contratada e não consumida,
não visualizo qualquer ilegalidade praticada pela autoridade apontada como coatora.

Igualmente, não se vislumbra do caderno processual que o direito líquido e certo dos associados da parte impetrante/Apelada tenham sido violado.

Assim, os pedidos apostos nas razões recursais devem ser acolhidos para retificar a sentença, no sentido de denegar a ordem mandamental.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise do recurso de apelação, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para denegar a segurança vindicada na exordial, retificando a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023