Tribunal: TJMT
Processo: 1020452-49.2016.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020452-49.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CRIATIVA COMERCIO DE UTENSILIOS DO LAR LTDA - CNPJ: 03.456.249/0001-02 (APELANTE), HOMERO HUMBERTO MARCHEZAN AUZANI - CPF: 654.901.691-68 (ADVOGADO), CRIATIVA COMERCIO DE UTENSILIOS DO LAR LTDA - CNPJ: 03.456.249/0001-02 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESCONSTITUIU DE OFÍCIO A SENTENÇA E JULGOU PREJUDICADO O APELO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - FECEP- DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA - AUSÊNCIA DE PEDIDO NA INICIAL - INOVAÇÃO RECURSAL - NÃO CONHECIMENTO - FALTA DE ANÁLISE DE PEDIDO FORMULADO NA PETIÇÃO INICIAL - SENTENÇA
CITRA PETITA
– ERROR
IN PROCEDENDO
- SENTENÇA CASSADA DE OFÍCIO - CAUSA MADURA - INAPLICABILIDADE, NO CASO VERSANDO - RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO

1. A inovação recursal ocorre quando o recurso interposto invoca causa de pedir e pedidos, além dos argumentos a eles correlatos, estranhos aos limites da lide estabelecidos pela petição inicial.

2. Constatada a inovação recursal, o Apelo não deve ser conhecido pelo Tribunal, sob pena de ferir os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de incidir em supressão de instância.

3. A sentença que deixa de enfrentar
e decidir causa de pedir e pedido suscitados pela parte em sua petição inicial constitui-se como
citra petita
, devendo ter sua nulidade declarada, de ofício, pelo Tribunal.

4. Considerando as particularidades do caso em questão, que envolvem a necessária análise de documentos para constatar se houve a incidência indevida do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECEP) sobre operações não sujeitas ao seu pagamento, incabível o denominado julgamento
per saltum
pela instância recursal, para que não haja prejuízos à parte interessada no gozo do direito ao duplo grau de jurisdição.

7. Sentença cassada de ofício. Recurso de Apelação prejudicado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Criativa Comércio de Utensílios do Lar Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, julgando improcedentes os pedidos formulados na Ação Ordinária c/c Pedido de Tutela de Urgência.

Nas razões do seu Apelo, a Recorrente sustenta (id. 87319159, pp. 1/28):

- que se trata de empresa atuante no ramo de comércio varejista de produtos de utilidades domésticas (recipientes para armazenagem de alimentos – Tupperware) e que também comercializa perfumes e cosméticos, sendo estes sujeitos à incidência do FECEP – Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza;

- a incidência e cobrança do FECEP, ao invés de recair sobre a totalidade das operações que realiza e sobre qualquer tipo de mercadoria, deveria se limitar àquelas tidas como supérfluas, elencadas no art. 14, IX, f, da Lei do ICMS (cosméticos e perfumes);

- a forma de tributação do ICMS pelo Regime Estimativa Simplificada - Carga Média - sobre o CNAE principal fez com que incidisse o FECEP sobre a totalidade das operações realizadas tanto pelo CNAE principal como pelos CNAE secundários, o que resultou em ilegítima extrapolação da incidência do Fundo sobre produtos não alcançados pela norma legal hierarquicamente superior - art. 14, IX, Lei 7.098/98;

- o Regulamento do ICMS (RICMS) não pode criar hipótese de incidência tributária onde a lei não o determinou, em obediência ao princípio da estrita legalidade tributária previsto no art. 150, I da Constituição Federal;

- embora o antigo RICMS (art. 87-J-9-1, § 5°) preveja a tributação antecipada (estimativa simplificada) sobre o CNAE principal e não sobre mercadorias, isso não legitima a exigência do FECEP sobre operações com mercadorias que a Lei do ICMS não mencionou como passíveis de tributação;

- além de todas essas violações diretas à Constituição Federal e à Lei Estadual do ICMS, o regime de Estimativa Simplificada Carga Média, em si, se mostra inconstitucional porque instituiu nova forma de tributação pelo ICMS ao arrepio da Lei 7.098/98 e da Constituição Federal - novo regime instituído de fato por Decreto e não por Lei.

Por fim, pleiteia o provimento do recurso para a reforma da sentença e consequente reconhecimento da nulidade dos lançamentos tributários realizados por meio do Regime Estimativa Simplificada e por reflexo, a ilegitimidade da exação de FECEP sobre operações com mercadorias não inseridas no rol taxativo do art. 14, IX, da Lei 7.098/98

O recurso é tempestivo (id. 87319161).

Contrarrazões do Apelado (id. 87319164, pp. 1/12) defendendo a legalidade da cobrança do FECEP e pugnando pelo desprovimento do recurso.

Em petição de id. 123180995, pp. 1/13, a Apelante informa que impugnou os lançamentos tributários aqui combatidos também pela via administrativa, onde houve o acolhimento dos pedidos pelo Estado, com a procedência das impugnações referentes aos DARs: 999/06.561.141-87, 999/06.650.517-45 e 999/06.906.921-98 para revisar o lançamento tributário realizado, de forma a não incidir o FECEP sobre as operações realizadas com utensílios plásticos.

Juntou documentos por meio da petição.

O
Estado de Mato Grosso
,

intimado a se manifestar sobre os novos fatos e documentos trazidos aos autos pela Apelante, peticionou no id. 163523208, pp. 1/4, alegando que estes deveriam ter sido juntados na fase instrutória do feito, em Primeira Instância, pois a Apelante deles já conhecia à essa época.

Defende, ainda, a invalidade das decisões administrativas apresentadas, ante a imperiosa aplicação do art. 56, “
b
”, da Lei Estadual n.º 8.797/2008, que dispõe sobre o Processo Administrativo Tributário e impõe a desistência tácita do litígio na esfera administrativa, quando da propositura da ação judicial relativa à matéria.

Desnecessária a manifestação do Ministério Público, nos termos do art. 178, parágrafo único, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Em sede de Apelação, a
Criativa Comércio de Utensílios do Lar Ltda.
traz à discussão, nos autos, a legalidade do regime de apuração do ICMS denominado Estimativa Simplificada - Carga Média - Complementar - Por Operação, deduzindo pedido para que seja declarada a sua ilegalidade e inconstitucionalidade.

Ocorre que essa questão não foi objeto da lide, pois não constou da petição inicial (id. 87317175, pp. 1/31), que se limitou a discutir a legalidade do FECEP e a sua repetição nas operações em que for considerado indevido.

Logo,
a pretensão da Apelante
caracteriza evidente inovação recursal e
não deve ser conhecida
, sob pena de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório, além de acarretar supressão de instância.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Cinge-se a matéria debatida à legalidade da cobrança do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FECEP - sobre produtos não listados como sujeitos à sua incidência pela Lei n.º 7.098/98.

Nesse caso, a Apelante sustenta que o Apelado, por meio do Regime Estimativa Simplificada (Carga Média), vem fazendo incidir a cobrança do FECEP não somente sobre as mercadorias listadas na Lei n.º 7.098/98, mas também sobre outras mercadorias comercializadas pela Apelante e que não estão sujeitas ao recolhimento do aludido Fundo.

O exame da sentença vergastada (id. 87319141, pp. 1/5) revela que a matéria debatida no recurso não foi apreciada pelo juízo
a quo
.

Na ocasião, o juízo de Primeiro Grau tratou da legalidade da seletividade das alíquotas do ICMS e dos adicionais da alíquota do imposto, estabelecidos pelos Estados e pelo Distrito Federal em relação aos respectivos Fundos de Combate à Pobreza,
mas não abordou a questão primordial
ao recurso interposto,
que é a incidência desses adicionais sobre outras mercadorias comercializadas pela Apelante e que não estão sujeitas ao recolhimento do aludido Fundo.

Destarte, o que ocorreu foi que o juízo
a quo
analisou as questões de fundo relacionadas à tese e ao pedido vertidos pela Apelante em sua petição inicial, mas foi omissa quanto ao ponto primordial buscado por meio do ajuizamento da ação, incorrendo em julgamento
citra petita
, pois deixou de enfrentar e decidir causa de pedir e pedido suscitados pela Apelante, em afronta ao princípio da Congruência, previsto no CPC, em seus artigos 141 e 492:

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.

É importante destacar que, em situações como essa, o Poder Judiciário não pode ignorar a Constituição Federal, que estabelece como garantia fundamental o princípio da Inafastabilidade da Jurisdição (art. 5º, XXXV), que assegura a todos o direito a uma tutela jurisdicional efetiva.

Em se tratando de sentença
citra petita
, o Superior Tribunal de Justiça é enfático em afirmar que a decisão que infringe o preceito de ordem pública relacionado ao princípio da congruência é considerada nula,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO APELO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA.

1.
Constitui sentença citra petita aquela que não aprecia todos os pedidos formulados pela parte em sua petição inicial.
Precedentes.

1.1.
A nulidade acima referida pode ser decretada de ofício pelo Tribunal de origem, sendo desnecessária a prévia oposição dos Embargos de Declaração
. Precedentes.

2. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no REsp n. 1.760.472/PR, Relator Ministro
Marco Buzzi
, Quarta Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 23/10/2020) (g.n.)

“PROCESSUAL CIVIL. CAUSA DE PEDIR. NÃO ANALISADA.
SENTENÇA CITRA PETITA. POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO
.

1. O juizo de origem examinou apenas uma das duas causas de pedir aduzidas na inicial, o que representaria ofensa aos artigos 128 e 460 ambos do CPC, conforme concluiu o colegiado de origem. 2.
A decisão recorrida está harmoniosa com o entendimento desta Corte, segundo o qual, em caso de sentença citra petita, o Tribunal deve anulá-la, determinando que uma outra seja proferida.

Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no AREsp n. 166.848/PB, Relator Ministro
Castro Meira
, Segunda Turma, julgado em 26/2/2013, DJe de 5/3/2013.) (g.n.)

No mais, destaca-se como inviável o pronto julgamento do mérito da presente lide, sobretudo quando considerado que os pedidos não foram adequadamente analisados em primeiro grau.

Dessarte, levando-se em consideração as especificidades do caso, que demanda a análise de documentos que permitam constatar se realmente o FECEP incidiu sobre operações não sujeitas ao pagamento do fundo, eventual análise em sede recursal resultaria em supressão de instância e, por consequência, em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição ao não permitir às partes uma revisão de eventual análise em relação às provas produzidas nos autos.

Nessa sintonia, a doutrina de José Carlos Barbosa Moreira:

“
A sentença proferida
citra petita
padece de
error in procedendo
. Se não suprida a falha mediante embargos de declaração, o caso é de anulação pelo tribunal, com devolução ao órgão
a quo
para novo pronunciamento
. De modo nenhum se pode entender que o art. 515, § 1°, autorize o órgão
ad quem
, no julgamento da apelação, a ‘completar’ a sentença de primeiro grau, acrescentando-lhe novo(s) capítulo(s).”
(
in
Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Forense, vol. V, 7. ed., p. 438) (g.n.)

Com essas considerações,
ex officio
,
DECLARO NULA A SENTENÇA
, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que ali seja proferido novo julgamento, quando deverão ser analisadas todas as aduções trazidas pela ora Apelante, na inicial.

Como consectário e forte nos termos do art. 932, inc. III, do CPC, DOU POR PREJUDICADO o Recurso de Apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023