Tribunal: TJMT
Processo: 1013515-39.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013515-39.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Ausência de Cobrança Administrativa Prévia]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[DEMERCIO LUIZ GUENO - CPF: 824.498.139-34 (ADVOGADO), INDUSTRIA DE AGUA MINERAL SANTA CLARA LTDA - ME - CNPJ: 05.031.151/0001-20 (AGRAVANTE), YKARO PINHEIRO GOMES DE FREITAS - CPF: 028.613.581-73 (AGRAVANTE), FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CITAÇÃO – AFASTADA – TEORIA DA APARÊNCIA – MULTAS EM PERCENTUAL INFERIOR A 100% SOBRE A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - CONSTITUCIONALIDADE – VÍCIOS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – NÃO CONSTATADOS DE PLANO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIÁVEL NA VIA INCIDENTAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é instrumento de defesa do executado que visa questionar matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo julgador, desde que não demandem dilação probatória.

2. “
1.

As matérias passíveis de serem alegadas em Exceção de Pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que demonstrados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Precedentes do STJ. 2. A defesa apresentada pela recorrente, embasada em decisão judicial que, em tese, suspende a exigibilidade do crédito tributário exigido em Execução Fiscal, enquadra-se em questão que atinge o requisito da certeza da CDA, podendo ser conhecida caso não demande dilação probatória. 3. Recurso Especial provido.
(STJ -
REsp: 1712903 SP 2017/0161276-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)”.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela INDUSTRIA DE ÁGUA MINERAL SANTA CLARA e YKARO PINHEIRO GOMES DE FREITAS, em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Jaciara, nos autos da Execução Fiscal n.º 1001326-33.2021.8.11.0010, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta para reconhecer a nulidade de citação, ausência de notificação no processo administrativo e a inconstitucionalidade das multas aplicadas.

Em síntese, alegam a ausência do Processo Administrativo, que ocasiona violação à ampla defesa e ao contraditório.

Asseveram a ocorrência de cerceamento da defesa, vez que a Certidão de Dívida Ativa foi extraída conforme lançamentos respectivos, sem quem tivesse conhecimento de qualquer processo administrativo para oferecer defesa, à época.

Aduzem a inexistência ou nulidade da citação.

Apontam a nulidade da decisão administrativa, ante a ausência de notificação e motivação da decisão administrativa que manteve o lançamento que deu origem ao crédito tributário, bem como da inconstitucionalidade das multas aplicadas.

Asseguram o cabimento da condenação da parte vencida em honorários advocatícios na exceção de pré-executividade.

Citam diversas jurisprudências.

Ao final, pugnam pela atribuição do efeito ativo ao presente recurso, para suspender a execução fiscal até o julgamento do mérito.

No mérito, pugnam pelo provimento do recurso com a reforma da decisão recorrida, e acolhimento da exceção de pré-executividade apresentada.

Pedido liminar indeferido. (Id 138072695)

Contrarrazões apresentadas pelo Agravado, pelo desprovimento do recurso. (Id 140919184)

Desnecessária a intervenção do Ministério Público.

É o relato necessário.

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela INDUSTRIA DE ÁGUA MINERAL SANTA CLARA e YKARO PINHEIRO GOMES DE FREITAS, em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Jaciara, nos autos da Execução Fiscal n.º 1001326-33.2021.8.11.0010, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta para reconhecer a nulidade de citação, ausência de notificação no processo administrativo e a inconstitucionalidade das multas aplicadas.

Irresignado, o Agravante alega, em síntese, a nulidade do processo administrativo e da citação, e a inconstitucionalidade das multas aplicadas.

Como é cediço, a Exceção de Pré-Executividade não está prevista em lei, ou seja, é uma espécie de defesa de cunho excepcional em sede de execução, servindo para discutir matéria de ofício em que não haja necessidade de dilação probatória.

A propósito, destaca-se o teor da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula nº 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

A d. Magistrada singular rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, por entender válida a citação realizada na pessoa do representante da Agravante, e sobre as multas aplicadas destacou a constitucionalidades destas quando respeitado o percentul máximo de 100%.

Quanto à nulidade do procedimento administrativo, ressaltou a necessidade de dilação probatória, o que não se admite no Incidente da Exceção de Pré-executividade.

Transcrevo parte da decisão recorrida:

“
Ausência de citação:

No caso em tela, expedido mandado de citação da pessoa jurídica executada, o ato foi cumprido na pessoa de Fábio Antonio da Silva, que se apresentou como encarregado de produção.

E, conforme entendimento jurisprudencial, é válida a citação de pessoa jurídica recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa, sem nenhum ressalva sobre a inexistência de poderes para representar em juízo, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CITAÇÃO – AFASTADA – TEORIA DA APARÊNCIA - NULIDADE DO TITULO EXECUTIVO – NÃO OCORRÊNCIA – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA QUE POSSUI TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS EM LEI – RECURSO DESPROVIDO. 1.
“De fato, a jurisprudência consolidada desta Corte se firmou no sentido de considerar válida a citação/intimação de pessoa jurídica recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa, sem nenhuma ressalva sobre a inexistência de poderes para representar em juízo.
(...)” (AgInt no AREsp 1521319/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 06/04/2020)2. Preenchidos os requisitos legais da CDA, previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional e no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, não há que se falar em nulidade. 3. Recurso desprovido.(N.U 0014993-35.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2021, Publicado no DJE 30/06/2021)

A propósito, destaco que o comparecimento espontâneo do executado supre a falta da citação nos termos do artigo 239, § 1º, do CPC.

Portanto,
carece de razão o argumento do excipiente
.

Inconstitucionalidade das multas aplicadas
.

A Constituição Federal, em seu artigo 150, IV, proíbe a utilização e tributo com efeito de confisco.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado no sentido de que somente é abusiva a multa superior a 100% (cem por cento), vejamos:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MULTA MORATÓRIA APLICADA NO PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNALPLENO. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas ocasiões, serem abusivas multas tributárias que ultrapassem o percentual de 100%
(ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJde 14-02-2003). 2. Assim, não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base na legislação pertinente no percentual de 40% da obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF – Ag. Reg no RE n° 400.927/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04/06/2013).

Igualmente, é este o entendimento do E. TJMT,
verbis
:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – APELAÇÃO CÍVEL –
MULTA NO PERCENTUAL DE 60% (SESSSENTA POR CENTO) - AUSÊNCIA DE CARATER CONFISCATÓRIO
– PRECEDENTES DO STF – ALEGAÇÃO DE EXECESSO DE EXECUÇÃO – INCIDENCIA DE JUROS PELA TAXA SELIC – ENTENDIMENTO RECENTE DO STJ SOB REGIME DOS REPETITIVOS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado pelo no sentido que não considerar abusiva a multa quando não superior a 100 % (cem por cento).
2. Considerando que a natureza tributária da dívida, apresenta-se legitima a utilização da Taxa Selic para o cálculo dos juros e correção conforme estipulado no ato sentencial.

3. Apelo parcialmente provido. (Ap 84189/2017, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/05/2018, Publicado no DJE 18/05/2018).

APELAÇÃO — EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DE VENDA DE SOJA EM GRÃOS — AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA — LEGALIDADE — OMISSÃO DE VENDA — CARACTERIZAÇÃO — DOCUMENTAÇÃO FISCAL APRESENTADA — INIDONEIDADE — DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS LOTES DESCLASSIFICADOS PELO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA — QUEBRAS DE UNIDADE — NÃO DEMONSTRAÇÃO — DIFERIMENTO — INTERRUPÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA — PERCENTUAL — CEM POR CENTO (100%) SOBRE O VALOR DO TRIBUTO — EXCLUSÃO OU REDUÇÃO — INADMISSIBILIDADE — INOVAÇÃO RECURSAL — CONTORNOS CONFISCATÓRIOS — INEXISTÊNCIA — NATUREZA PUNITIVA E PEDAGÓGICA — GRAVIDADE DA CONDUTA. Não padece de ilegalidade o auto de infração e imposição de multa lavrado em decorrência, no caso, da não apresentação de documentos comprobatórios de venda de soja. Isto, porque está caracterizada, a não mais poder, a omissão de venda do apelante, ao se ter em conta: i) a inidoneidade da documentação fiscal por ele apresentada; ii) a não demonstração da destinação comercial conferida aos lotes desclassificados pelo Ministério da Agricultura, tampouco da alegada “quebra de unidade”; e iii) a interrupção do diferimento do imposto, ante a irregularidade constatada.
Impossível se mostra a exclusão ou a redução da multa administrativa aplicada no percentual de cem por cento (100%) do valor do tributo, visto que,
além de implicar, na hipótese, inaceitável inovação recursal,
não possui ela natureza confiscatória, dada a sua natureza punitiva e pedagógica, bem como a gravidade da conduta perpetrada
. Recurso não provido. (Ap 94940/2012, DES.LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/07/2013, Publicado no DJE 15/08/2013)

Assim, afasto a alegação de que a multa aplicada possui efeito confiscatório.

Ausência de notificação no processo administrativo.

Em relação à alegada ausência de notificação, é de se ver que tal questão demanda dilação probatória, o que não se admite por meio de exceção de pré-executividade.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA - CERCEAMENTO DE DEFESA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIÁVEL NA VIA INCIDENTAL – RECURSO DESPROVIDO.1. A exceção de pré-executividade é instrumento de defesa do executado que visa questionar matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo julgador, desde que não demandem dilação probatória. 2.
Deve ser rejeitada a exceção de pré-executividade pautada na ocorrência de cerceamento de defesa, quando não comprovado, de plano, qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa
.3. Recurso desprovido.(N.U 1005242-47.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2021, Publicado no DJE 30/08/2021)

Por estas razões,
REJEITO
a exceção de pré-executividade oposta pelo executado/excipiente, conforme fundamentação supra, e, via de consequência, determino o regular prosseguimento da execução.” (Id. nº 94343180 – autos de base)

Sobre a questão da nulidade da citação, temos que quando recebida por representante/funcionário, ainda que sem poderes para tanto, aplica-se a teoria da aparência, segundo entendimento o E. Superior Tribunal de Justiça, "
é válida a citação da pessoa jurídica, realizada no endereço de sua sede, mesmo que recebida por pessoa que não tinha poderes expressos para tal, mas não recusou a qualidade de funcionário, devendo prevalecer, no caso, a teoria da aparência
" (AgInt no AREsp 1.385.801/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 24/4/2019).

Além do que, o comparecimento nos autos dos Executados supre eventual vício (art. 239, § 1º do CPC).

No que se refere à inconstitucionalidade da multa aplicada, pela sua abusividade, também sem razão os Agravantes, eis que não demonstrado o efeito confiscatório desta.

Com efeito, o E. Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que seriam abusivas, apenas, as multas que ultrapassem o percentual de 100% da obrigação tributária, o que não é o caso dos autos, como se observa do objeto da ação de base – CDA nº 20192760640.

No que se refere à eventual nulidade no procedimento administrativo, pela documentação acosta aos autos, não é possível de plano constatar quaisquer violação ao devido processo legal, de sorte que, o conhecimento da matéria demanda dilação probatória, incompatível com a via do incidente da exceção de pré-executividade.

Nesse aspecto, a decisão recorrida encontra respaldo em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO PARA APRECIAR MATÉRIA QUE NÃO DEMANDE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE FATO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. 1. As matérias passíveis de serem alegadas em Exceção de Pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que demonstrados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Precedentes do STJ. 2. A defesa apresentada pela recorrente, embasada em decisão judicial que, em tese, suspende a exigibilidade do crédito tributário exigido em Execução Fiscal, enquadra-se em questão que atinge o requisito da certeza da CDA, podendo ser conhecida caso não demande dilação probatória. 3. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1712903 SP 2017/0161276-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)”

Após análise do caso vertente, tenho que não ser justificável o pleito de reforma da r. decisão proferida na origem, ao que não vislumbro haver elementos suficientemente aptos a sustentar o acolhimento da exceção de pré-executividade.

Sendo assim, ausentes provas e argumentos consistentes que sustentem a tese recursal em sua integralidade, a manutenção da r. decisão proferida na origem é medida que se impõe.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2023