Tribunal: TJMT
Processo: 0008612-37.2017.8.11.0037
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-19
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008612-37.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FABIANO GRIEP - CPF: 076.329.459-46 (APELANTE), ANTONIO ALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 489.679.551-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUANA DARA SANTOS BERNARDINO (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL — ART. 240 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE — SENTENÇA CONDENATÓRIA — IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA —
1. PRELIMINAR SUSCITADA PELA I. PGJ DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO
— PROCEDÊNCIA — VINDICADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS — PRETENSÃO JÁ ALCANÇADA EM SENTENÇA — AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL —
2. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU, SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO NA FORMA TENTADA OU PARA O DELITO DE AMEAÇA
— IMPROCEDÊNCIA — MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS — DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA CORROBORADAS PELO RELATO DE SEU GENITOR E PELOS REGISTROS DAS CONVERSAS TRAVADAS COM O INCREPADO — SUFICIÊNCIA DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO — DELITO DE NATUREZA FORMAL QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO PENAL — IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO PELA TENTATIVA — INCABÍVEL A SUBSUNÇÃO DA CONDUTA DO APELANTE À FIGURA TÍPICA DO DELITO DE AMEAÇA — CONDENAÇÃO MANTIDA —
3. RECOMENDAÇÃO DA I. PGJ PELO RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
— INVIABILIDADE — ADMISSÃO EXTRAJUDICIAL POSTERIORMENTE RETRATADA EM JUÍZO — DISPENSABILIDADE PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR — ÉDITO CONDENATÓRIO AMPARADO NOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS — FARTO ARCABOUÇO PROBATÓRIO A CORROBORAR A PRETENSÃO ACUSATÓRIA —
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
Se o juízo sentenciante substituiu a sanção corpórea por penas restritivas de direitos, impõe-se não conhecer do apelo defensivo quanto a essa pretensão, por manifesta carência de interesse recursal.

2.
Não procede a pretensão absolutória, pois, na hipótese, a materialidade do delito e a autoria do apelante se apresentam comprovadas a partir das declarações prestadas pela ofendida e por seu genitor, as quais se fizeram acompanhar de registros (
prints
) das conversas tratadas por eles com o acusado, tudo a corroborar a procedência da pretensão acusatória. Enunciado n. 10 da TCCR/TJMT.

3.
No mesmo sentido, não assiste razão à i. Defesa quanto à desclassificação para o delito em sua forma tentada, por se tratar de crime formal cuja consumação restou comprovada nos autos, tampouco quanto à desclassificação para o delito de ameaça, uma vez demonstrado nos autos que o réu incorreu na figura típica do art. 240,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

4.
A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça se orienta no sentido de se reconhecer, a favor do réu, a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea ainda que a admissão tenha sido parcial, qualificada, extrajudicial ou posteriormente retratada em juízo, desde que tenha sido, todavia, utilizada para fundamentar a condenação, o que não ocorreu na hipótese.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

APELANTE:

FABIANO GRIEP

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

interposto por
FABIANO GRIEP
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT nos autos da ação penal n. 0008612-37.2017.8.11.0037, que o
condenou
à pena privativa de liberdade de
04 (quatro) anos de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática da conduta tipificada
no
art. 240,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente
.

Insta consignar que, no provimento jurisdicional monocrático, a sanção privativa de liberdade foi
substituída

por

duas penas restritivas de direitos
, consistentes em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e pagamento de prestação pecuniária, arbitrada no valor de 01 (um) salário mínimo.

Irresignado com a condenação, nas razões recursais disponíveis no ID 160324166, o apelante pretende sua
absolvição
, com esteio na tese de
atipicidade da conduta
.

Subsidiariamente
, o apelante pleiteia a
desclassificação
da conduta delitiva para o crime de
ameaça
, ou ainda, por derradeiro, o reconhecimento de que o delito previsto pelo art. 240,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente,
não se consumou
, tendo sido tão somente
tentado
, a atrair a incidência do
art. 14, II, do Código Penal
.

Por fim, o apelante requer a incidência do
art. 44 do Código Penal
ao caso.

Em contrarrazões vistas no ID 160475176, o Ministério Público rechaça as teses defensivas e requer seja
negado provimento
ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 168379683, opinou pelo
conhecimento parcial
do apelo, face à
inexistência de interesse recursal
quanto ao pleito pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por se tratar de provimento já alcançado em sentença, e, quanto à parte conhecida, recomendou o
desprovimento do recurso
, sugerindo apenas, como
medida
ex officio
, o reconhecimento da circunstância atenuante da
confissão espontânea
, ainda que sem efeitos práticos sobre a pena do condenado, por força da Súmula n. 231 do c. STJ.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO (
PREJUDICIAL DE MÉRITO — PARCIAL AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Antes que se adentre o mérito da insurgência, verifica-se, em consonância com o apontado pela i. Procuradoria-Geral de Justiça, que, em suas razões recursais, pugna a i. Defesa pela
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
, todavia, trata-se de pretensão que
já foi contemplada
pelo d. juízo
a quo
na sentença impugnada,
in verbis
:

[...]
É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois presente os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal
. Assim sendo,
substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito
, em observância do disposto no art. 44, §2° do Código Penal, consistente em
prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas
a ser prestado perante a Secretaria Municipal de Obras (art. 43, IV, CP) e
prestação pecuniária
no valor de 01 (um) salário mínimo (art. 43, I, CP).

(Sentença de ID 150677502 - Pág. 8).

Portanto, com fulcro no art. 51, XXII, do RITJMT e art. 3º e art. 577, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal c/c art. 485, VI, do Código de Processo Civil,
NÃO CONHEÇO
do pedido subsidiário de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
, ante a manifesta
carência de interesse recursal
.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No mais, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos pelos quais, presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Verte da denúncia que, em dia e horário incerto, mas entre o mês de abril de 2012 e o ano de 2013, na cidade de Primavera do Leste/MT, o denunciado
FABIANO GRIEP
filmou e registrou, por meio da
webcam
de seu computador, vídeo que continha cena pornográfica envolvendo a adolescente
Luana Dara Santos Bernardino
, na época com quinze anos de idade
.

Conforme contextualizado pelo
Parquet
, na ocasião, o réu contatou a vítima por meio das redes sociais
Orkut
e
Facebook
, solicitando que ela se despisse e se masturbasse com o intento de satisfazer sua própria lascívia, o que foi feito pela vítima. Todavia, por meio da ferramenta de
webcam
, o réu filmou e gravou todo o ato realizado pela vítima.

Cerca de dois anos depois após a filmagem, o réu procurou novamente a vítima, dessa vez por meio do
Whatsapp
, e passou a chantageá-la, para que
Luana
lhe fornecesse outras imagens, sob pena de
FABIANO
publicar o vídeo em redes sociais.

Oferecida a denúncia nesses termos e finda a regular instrução processual, houve a condenação do réu nos termos da denúncia,
como incurso nas penas do
art. 240,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente,

contexto em que ele agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados, pleiteando a reforma do provimento jurisdicional monocrático.

Feitos esses apontamentos, passo à análise do mérito recursal.

1.

Do pleito absolutório, e subsidiariamente, desclassificatório

A princípio, a i. Defesa alega, resumidamente, que inexiste certeza probatória apta a ensejar a condenação do apelante, tendo sido a conduta praticada por ele
atípica
, razão pela qual seria medida de rigor sua
absolvição
.

Subsidiariamente
, a i. Defesa pugna pela
desclassificação
da conduta do apelante para a figura típica do delito de
ameaça
, prevista pelo art. 147,
caput
, do Código Penal.

Ainda em caráter subsidiário
, argumentando que o delito previsto pelo art. 240,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente,
não chegou a se consumar
, a i. Defesa pleiteia a
desclassificação
para a prática de mera
tentativa
, a atrair a incidência do art. 14, II, do Código Penal.

Feita uma minuciosa análise dos autos, no entanto, concluo que o pleito recursal

não comporta acolhimento
.

A princípio, a
materialidade e a autoria da infração penal
encontram-se demonstradas nos autos por meio do boletim de ocorrência n. 1982/2015, acompanhado de
prints
das conversas entre o réu e a vítima (ID 150675872 - Págs. 7-12); e dos termos de declaração da vítima
Luana Dara Santos Bernardino
(ID 150675872 - Págs. 13-14) e de seu genitor,
Hélio Bernardino da Silva
, acompanhados de
prints
de conversas entre ele e o réu (ID 150675872 - Págs. 15-24); além da prova oral colhida em juízo.

Com efeito, a vítima,
Luana Dara Santos Bernardino
,
ouvida perante a autoridade judiciária
, relatou que, quando contava com quinze anos, durante uma noite em que estava em casa,
FABIANO
a procurou no
Facebook
e os dois começaram a conversar, o que posteriormente progrediu para uma chamada de vídeo.

Eventualmente, os dois adentraram em assuntos descritos pela vítima como “
bem picantes
”, momento em que o réu começou a orientá-la quanto ao que deveria fazer (“
aí faz isso, faz aquilo
”), e
Luana
foi, em suas palavras, se “
deixando levar
”.

Cerca de dois anos depois,
FABIANO
a procurou novamente, demandando que
Luana
lhe enviasse fotos sem roupa, o que fez com a vítima entrasse em desespero: “
eu fiquei com medo de mandar foto e ele ter eu mais uma vez na mão dele, e eu não sabia o que fazer
”; conforme a vítima, para pressioná-la,
FABIANO
inclusive chegou a lhe encaminhar uma foto do vídeo carregando, como se estivesse em vias de ser postado na plataforma
YouTube
.

Preocupada,
Luana
entrou em contato com a Polícia, que a orientou a comparecer à Delegacia acompanhada de alguém maior de idade. Ainda que não quisesse que seus pais soubessem do ocorrido, a vítima no mesmo dia relatou os fatos à sua genitora que, por sua vez, os relatou ao genitor de
Luana
, que fez contato com o réu e, na mesma data, compareceu à Delegacia. Conforme
Luana
, ao seu genitor,
FABIANO
alegou que “
tentou apenas me dar um susto, pra fazer eu aprender, como uma coisa de aprendizado
”.

Ao refletir sobre a repercussão do ocorrido,
Luana
relatou ter ficado bastante abalada, assim narrando,
in verbis
: “
eu fiquei muito transtornada, muito assustada, com medo... eu me arrependi, não vou falar que eu ‘tava certa com quinze anos, embora que eu era menor de idade, eu poderia muito bem ter falado não, ou... enfim, eu fiquei muito abalada, eu chorava muito pros meus pais e hoje, tipo assim, eu tinha meio que tentado esquecer durante esses anos, né? [...] É uma mistura de vergonha e constrangimento, tristeza, enfim, um conjunto de coisas
”.

As declarações prestadas em juízo por
Luana
guardam
harmonia
com as informações inicialmente prestadas por ela à autoridade policial, não podendo ser ignorados, ainda, os
registros
(
prints
) das conversas travadas entre a vítima e o réu, das quais podem ser extraídas as seguintes
mensagens enviadas a ela por

FABIANO
:

[...] “
entendo que vc queira esquecer certas coisas do passado, mas
eu ainda tenho o vídeo de vc pelada se masturbando na webcam
, às vezes eu olho um pouco kkkk”
[...]
“eu já salvei todos os seus contatos do Facebook, então se vc não quiser que o Paulo e toda sua família e amigos vejam esse vídeo, é melhor vc fazer o que eu mandar,
e não tem só um vídeo não, no total tenho 8 vídeos de vc mostrando que é uma puta safada, se você não mandar a foto só de calcinha que estou pedindo, ou se vc me ignorar ou bloquear, amanhã todo mundo já vai ter visto esse vídeo
”
[...]
“eu sou um cara legal, eu gosto de deixar as pessoas bem cientes dos riscos
” [...] “
já estou imaginando quantas mil visualizações esse vídeo vai ter no YouTube
”
[...]
Mas a minha net ta enviando muito bem, ainda mais se for um vídeo pro YouTube,
vc só tem mais 20 minutos
” [...] “
olha,
eu já vou abrir o YouTube aqui pra começar a carregar o upload do vídeo
”
[...] “
Mas
já vou deixar carregando, pra se vc não mandar as fotos em 30 minutos, é só eu clicar em publicar e espalhar no Facebook falso que eu criei
”.

(Imagens contidas no ID 150675872 - Págs. 8-12). — Destaquei.

A
corroborar
as informações da vítima, seu genitor,
Hélio Bernardino da Silva
, foi também
ouvido em juízo
, oportunidade em que confirmou o relato de
Luana
.

Perante a autoridade judiciária
,
Hélio
narrou que
Luana
passou por anos difíceis ao longo da vida, tendo sido submetida a transplantes de rim por duas vezes, desde os dez anos de idade, em um cenário que preocupava a família.

Inclusive, na época em que gravado o vídeo por
FABIANO
,
Luana
estava deprimida, consoante
Hélio
, porque havia acabado de perder o rim oriundo do segundo transplante.

Na época em que
FABIANO
procurou novamente a vítima,
Hélio
relatou que
Luana
“[...]
ficou com vergonha de falar o que aconteceu, né, claramente o que aconteceu, o que ele fez, a conversa que eles tiveram, né? Aí depois ela falou que ele ligava, pedindo pra que ela mandasse mais vídeo pra ele, fotos, e
se não mandasse ele iria postar na internet o primeiro assunto dele, que ele tinha em poder dele, inclusive ela conta que ele mostrava o vídeo já sendo preparado pra lançar na internet
”.

Após saber o que ocorria,
Hélio
fez contato com
FABIANO
, circunstância que fez com o que o réu lhe prometesse que jamais divulgaria o vídeo.

Além do relato judicial de
Hélio
ser
consentâneo
em relação às informações prestadas por ele na fase inquisitiva, verte dos autos que, à autoridade policial,
Hélio
também apresentou registros (
prints
) da conversa travada com o increpado.

As imagens revelam o envio de dois arquivos de áudio, por parte de
Hélio
, aos quais se seguem, dentre outras, as seguintes mensagens de
FABIANO
:

[...] “Eu sou muito temente a Deus, e sei que se eu causasse algum transtorno a sua filha, certamente eu iria ser julgado por isso e sofrer as consequências algum dia”. [...] “Desculpe pelo
inconveniente
que causei a vcs. A minha intenção não era essa. Apenas fazendo essa mocinha tomar mais cuidado, pois
se esse material estivesse em mãos de outras pessoas, toda a Internet já teria conhecimento do mesmo”
. [...] “Fiquem despreocupados,
esses vídeos nunca serão vistos por ninguém”
.

(Imagens contidas no ID 150675872 - Págs. 20-24). — Destaquei.

Do relato harmônico de
Luana
e
Hélio
, portanto, extrai-se que, a ambos,
FABIANO
não apenas
admitiu a existência dos vídeos
— afirmando a
Luana
se tratar de 08 (oito), e referindo-se a eles no plural, ao tratar com
Hélio
—, mas também os usou como material de
chantagem
para que conseguisse fotos de
Luana
, à época com 17 (dezessete) anos de idade, sem roupas e posando para ele de modo a
satisfazer sua lascívia
, conforme se extrai das diversas mensagens de baixo calão que acompanham suas falas à vítima (ID 150675872 - Págs. 8-12).

À
autoridade policial
, inclusive, em um primeiro momento,
FABIANO
confessou
o fato, admitindo ter gravado o vídeo de
Luana
e “[...]
ter chantageado a vítima mandando a mesma lhe enviar fotos íntimas de calcinha e sem calcinha, e
caso a vítima não lhe enviasse as fotos, o interrogado iria publicar o vídeo para os amigos e familiares dela no Facebook
” (ID 150675872 - Pág. 46).

Na ocasião,
FABIANO
apresentou o mesmo discurso relatado a
Hélio
, aduzindo que “[...]
jamais publicaria o referido vídeo
e somente quis dar uma
lição de moral
nela para que não praticasse mais tal ato na internet
”. Nessa esteira, além de expressamente
admitir ser o autor das mensagens
encaminhadas a
Luana
,
FABIANO
declarou à autoridade policial
não possuir mais o referido vídeo
, mas afirmou não o ter encaminhado para nenhuma outra pessoa, tampouco o compartilhado em redes sociais (ID 150675872 - Pág. 46).

Em juízo
,
FABIANO
alterou parcialmente
sua versão dos fatos, aduzindo, resumidamente, ter se tratado a alegação da existência da gravação de mero “
blefe
”, apenas para que o réu pudesse chantagear
Luana
com vistas à obtenção das fotografias, inexistindo, todavia, qualquer vídeo.

Conforme relatado pelo réu, “
não tinha vídeo nenhum, foi só um blefe, naquele momento eu fiquei chateado, eu queria que ela me mandasse uma foto e aí ela ‘tava me rejeitando, me ignorou, e aí dias depois que eu fui me arrepender disso
”.

Nesse contexto, em que pese a negativa de autoria por parte do apelante, formalizada em juízo e reiterada nas razões do apelo, a análise cuidadosa do arcabouço probatório permite concluir pela existência de
provas robustas e idôneas acerca da responsabilidade do réu pelo cometimento do ilícito penal apurado
, sendo insuficiente para desconstituí-las a mera ausência do vídeo (ou vídeos) em questão, cuja prova de existência, por certo, só poderia ser demonstrada pelo próprio réu, o que contrariaria a estratégia defensiva e, o que é mais importante, seu direito de não se incriminar.

No entanto, a despeito da referida filmagem não ter sido apresentada ao longo da persecução penal, não podem ser desconsideradas as informações prestadas por
FABIANO
à autoridade policial, oportunidade em que o increpado foi
cristalino
ao confirmar a
existência da gravação
, ainda que relatando não mais possuí-la, no momento do interrogatório; tampouco as afirmações feitas por
FABIANO
a
Hélio
, genitor da vítima, para quem, se seu intento fosse mesmo meramente o de chantagear
Luana
, não faria sentido
confirmar a existência da gravação
e ainda asseverar que “
se esse material estivesse em mãos de outras pessoas, toda a Internet já teria conhecimento do mesmo
” (ID 150675872 - Pág. 22).

Por oportuno, registro que, como se sabe,
havendo nos autos provas produzidas em juízo capazes de roborar os elementos informativos do inquérito
,
não é defeso ao julgador utilizar-se
também
destes últimos para a formação de seu convencimento motivado
, a teor da jurisprudência do eg. STJ,
in verbis
:

As provas produzidas na fase extrajudicial foram corroboradas pelas declarações da vítima e pelo depoimento testemunhal de Jonathan, colhidos em juízo
,
podendo ser valoradas na formação do juízo condenatório, não havendo se falar em violação ao disposto no art. 155 do CPP
.

(AgRg no AgRg no AREsp 1552187/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019). – Destaquei.

Nesses termos, estou convencido, portanto, da
idoneidade
dos relatos da vítima e de seu genitor, apresentados, em ambas as fases da persecução penal, de maneira
harmônica
e coesa,
além
de acompanhados de
registros verossímeis
das conversas tratadas com o increpado, as quais foram
ratificadas
por
FABIANO
, que
confirmou
ser o autor das mensagens.

Além disso, c
omo se sabe, nos crimes de natureza sexual, ordinariamente cometidos sob o manto da clandestinidade e sem a presença de testemunhas,
a palavra da vítima assume acentuada relevância probatória, inclusive bastando para amparar a prolação de decreto condenatório
quando se apresentar
firme
e
coerente
e estiver
corroborada
por outros elementos de prova

que autorizem concluir pela responsabilidade penal do agente.

A questão encontra-se inclusive
pacificada
no âmbito deste e. Sodalício estadual, por meio do
Enunciado Orientativo n. 10
da Jurisprudência Uniformizada da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe,
in verbis
:

10. Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual,
a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório
, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
.

(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015. Disponível em DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Nesse contexto, é certo, portanto, que
não há o que se falar em absolvição
, tampouco em

desclassificação

para o delito na sua modalidade

tentada
, uma vez que o tipo penal previsto pelo art. 240,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente, é de natureza
formal
, aperfeiçoando-se por meio da consumação de qualquer verbo do núcleo do tipo penal —
produzir
,
reproduzir
,
dirigir
,
fotografar
,
filmar
ou
registrar
, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente
—, independentemente do consentimento da vítima.

Restando comprovado, portanto, que
FABIANO

filmou
a vítima que, na época, contava com quinze anos de idade, após induzi-la a se masturbar diante dele, por meio de
webcam
, não há dúvida acerca da
consumação
do tipo penal em comento.

Nessa seara, ademais,
descabe
falar em desclassificação para o delito de
ameaça
, previsto pelo art. 147 do Código Penal, uma vez que satisfatoriamente demonstrado e comprovado o cometimento, por parte do réu, do delito tipificado pelo art. 240,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente,
não podendo sua conduta subsumir-se ao mero delito de ameaça
, a despeito de suas alegações de que a existência do vídeo não passaria de mero “
blefe
”, conforme demonstrado alhures.

Assim sendo, concluo que as provas colhidas no curso de ambas as fases da persecução criminal são aptas a demonstrar, além da dúvida razoável, a materialidade e a autoria do apelante pela infração tipificada no
art. 240,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente
, de modo que
deve ser ratificada a sentença condenatória.

Rejeito
, nesses termos, o pleito recursal, mantendo incólume o édito condenatório vergastado.

2.

Do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea [i. Procuradoria-Geral de Justiça]

Em seu parecer, a i. Procuradoria-Geral de Justiça recomenda, como
medida de ofício
, o reconhecimento da circunstância atenuante da
confissão espontânea
, a favor do representado, em razão da admissão dos fatos perante a autoridade policial, ainda que se trate de confissão extrajudicial posteriormente retratada em juízo.

Ao analisar a sentença, verifico que
o d. juízo
a quo
não se utilizou da confissão extrajudicial do representado para fundamentar a condenação
, amparando-a
exclusivamente
nos depoimentos da vítima e de seu genitor colhidos em juízo, bem como nos registros das conversas travadas por eles com o representado,
sequer fazendo menção ao Termo de Qualificação do réu
, que fora formalizado perante a autoridade policial.

Em face da robustez probatória angariada nos autos, com efeito, verifica-se a
dispensabilidade
da admissão do acusado para formação do convencimento do julgador, uma vez que a certeza necessária para a condenação
pode ser extraída dos demais elementos probatórios contidos nos autos
.

E, nesse cenário, o c. Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que
descabe
a incidência da circunstância atenuante em comento quando “[...]
a confissão do recorrente em nada contribui para aclarar o fato, já que outros meios de prova eficazes sustentam a condenação, de modo que nada mais fez o recorrente do que endossar a segura prova já produzida
” (AgRg no AREsp n. 2.026.514/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). — Destaquei.

Nesse cenário, concluo que o réu
não faz jus ao reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea
, devendo ainda ser pontuado, por oportuno, que tal reconhecimento sequer resultaria em qualquer impacto sobre a sanção a ele cominada, por força da Súmula n. 231 do c. Superior Tribunal de Justiça.

Mantenho
inalterada
, nesses termos, a pena cominada ao réu.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
FABIANO GRIEP
, mantendo inalterada a r.
sentença proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT nos autos da ação penal n. 0008612-37.2017.8.11.0037.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara,

Fabiano Griep
foi condenado pelo
MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT
, à pena de
4 anos
de
reclusão
, e ao pagamento de
10 dias-multa,
em regime
aberto, substituída
por
duas
restritivas de direitos, porque praticou o crime de
Filmar e registrar, via “
webcam
”, cena de sexo pornográfica, envolvendo adolescente
(art. 240,
caput
, do ECA) (ID 150677502).

Neste grau de jurisdição, a Defesa pretendeu a
absolvição
do réu, ou
subsidiariamente
,
a
desclassificação
para o delito descrito no
art. 147 do CP
(Ameaça), ou ainda, o
reconhecimento
do delito descrito no
art. 240,
caput
, do ECA
, na forma
tentada
(ID 160324166).

As
contrarrazões
ministeriais são pelo
desprovimento
do recurso (ID 160475176).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
aguiu
preliminar
de
conhecimento parcial
do recurso defensivo quanto ao pedido de
substituição
da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos
, pelo
desprovimento
do apelo defensivo, com providência
de ofício
, para que fosse
reconhecida a atenuante da confissão espontânea
, ainda que retratada, consoante sumário a seguir transcrito (ID 168379683):

“
Sumário
: Sentença penal condenatória –
Filmar ou registrar, por qualquer meio, cena pornográfica envolvendo adolescente (art. 240, caput, da Lei nº 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
– Pena fixada em
04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em regime inicialmente aberto, substituída por 02 (duas) restritivas de direitos –
Preliminar, de ofício: conhecimento parcial do recurso do acusado
:
falta de interesse recursal em relação ao pleito de aplicação do disposto no artigo 44 do Código Penal
–
Irresignação defensiva
– pedido de absolvição do réu por ausência de materialidade delitiva ou o reconhecimento da prática criminosa na forma de tentativa (artigo 14 do CP) – a desclassificação do crime imputado na denúncia para o delito capitulado no artigo 147, caput, do CP (ameaça) –
pretensões incabíveis
– autoria e materialidade delitivas devidamente comprovadas – acervo probatório consistente demonstrando a prática do crime pelo acusado – palavra da vítima e de testemunha, harmônicas e coerentes em ambas as fases da persecução penal – admissão pelo réu em solo inquisitorial de filmagem de cena íntima da vítima com conotação sexual – crime do artigo 240 do ECA de natureza formal consumado com a prática dos verbos nucleares do tipo penal – impossibilidade de reconhecimento da tentativa – conduta do acusado que subsome-se ao disposto no artigo 240, caput, do ECA – inviabilidade de desclassificação do delito – precedentes judiciais – arestos do STJ –
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
: reconhecimento da confissão espontânea na fase policial do
APELANTE
– REsp n. 1.972.098/SC: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada – reconhecimento da confissão espontânea sem gerar efeito prático posto que a pena já foi aplicada no mínimo legal – Súmula 231 do STJ –
Pelo parcial conhecimento do apelo e, no mérito, na parte conhecida, pelo improvimento,
com providência de ofício” (Destaque original).

O Exmo. Relator não conheceu parcialmente do recurso; julgou
desprovido
o apelo do réu
Fabiano
e
não
acolheu a manifestação da d. PGJ sugerida como
providencia de ofício,
para reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

Com o devido respeito,
discordo
do
Exmo. Relator
, exclusivamente, quanto ao
fundamento utilizado
para
não
aplicar a atenuante da confissão espontânea,
concordando com os demais termos do voto
.

E assim procedo, pois, em linhas gerais, na denúncia narra-se que entre o mês de abril de 2012 e o ano de 2013, em Primavera do Leste-MT,
Fabiano Griep
filmou e registrou, via “
webcam
” de seu computador pessoal, vídeo da adolescente
L. D. S. B.
(com 15 anos de idade à época dos fatos), contendo cenas pornográficas, e posteriormente adicionou a menor nas redes sociais (
Orkut
e
Facebook
) e na ocasião, solicitou que ela tirasse suas vestes e se “
masturbasse
”, objetivando satisfazer a sua lascívia.

Passados 2 anos desde o acontecimento de tais fatos,
Fabiano
procurou a vítima, desta vez, por meio de aplicativo de celular – “
WhatsApp
” –, e a chantageou para que novamente lhe fornecesse outras imagens suas, nua, porque, caso contrário, ele publicaria o vídeo referido nas redes sociais de comunicação.

Diante desse cenário,
Fabiano
foi denunciado como incurso nas penas do art. 240,
caput,
do ECA (ID 150675872). Após regular trâmite do processo, o Juízo singular condenou
Fabiano
pela prática do crime antes referido à pena de
4 anos
de
reclusão
, e ao pagamento de
10 dias-multa
, em regime
aberto, substituída
por
duas
restritivas de direitos.

Embora a d. PGJ tenha lançado manifestação pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, na hipótese, entendo que a motivação expendida não comporta acolhimento, apesar do entendimento jurisprudencial citado no parecer.

Do mesmo modo, me vejo em
desarmonia
com o entendimento lançado no Voto do d. Relator de que, segundo a jurisprudência da Corte Cidadã, deve ser reconhecida a atenuante da confissão, ainda que parcial, qualificada, extrajudicial
ou até mesmo retratada em juízo,

desde que a confissão tenha sido

utilizada para fundamentar a condenação
.

Explico.

Inicialmente, anoto que, ainda que o douto magistrado não tenha utilizado as palavras do apelante proferidas na fase extrajudicial, para o seu convencimento e tampouco reconhecido a
benesse,
deve ser assegurada ao acusado a incidência da causa atenuante
, segundo penso.

A confissão é um elemento de prova que deve ser valorizado em favor do réu e da investigação criminal. Assim, ao assumir a culpa, o acusado demonstra personalidade e comportamento indicativo da intenção de quem se dispõe a emendar-se.

É evidente que abrindo mão de seu direito constitucional de não produzir prova contra si, reconhece que agiu em desacordo com a lei e demonstra sua real intenção de não voltar a praticar crime semelhante, o que, além de tudo, ainda valoriza e estimula a busca da verdade real.

Para além disso tudo, não foge do meu conhecimento, que em recente julgado do REsp: 1972098 SC, da Corte Cidadã, de Relatoria do Ministro
Ribeiro Dantas
– 5ª Turma –, fixou-se o entendimento de que o dispositivo do art. 65, III, “d”, do CP
não exigiu
, para sua aplicação, que a confissão do acusado tenha sido utilizada como fundamentação na sentença
, ainda que parcial, qualificada, judicial, extrajudicial, inclusive, a
retratada.

A interpretação do mencionado dispositivo legal está alinhada com recentíssimo julgado do d. Relator, consoante excerto de julgado a seguir transcrito:

“3. Embora seja revel, o réu confessou extrajudicialmente o entrevero no qual se envolveu com a vítima, e a teor da súmula n.º 545 do STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que parcial, qualificada, judicial, extrajudicial, ou mesmo retratada. Logo, de rigor o acolhimento da manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça para fazer incidir em benefício do apelante a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, porém, sem repercussão no quantum da pena, visto que a sanção básica já fora imposta no mínimo legal, não podendo ser conduzida para aquém do piso na segunda fase dosimétrica, nos termos da súmula n.º 231 do STJ”. (N.U 0001166-96.2019.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/06/2023, Publicado no DJE
30/06/2023
).

Até então,
eu entendia do mesmo modo.

No entanto,
quanto ao ponto em específico, recentemente, mudei meu entendimento de que a
confissão retratada
pode ser utilizada para atenuar a pena mesmo que ela não seja usada para fundamentar a sentença condenatória, mantendo por outro lado, o entendimento de que,
nos casos em que a confissão seja parcial, qualificada, ou extrajudicial poderá sim ser utilizada na 2ª fase da pena para atenuá-la, ainda que o magistrado não tenha utilizado a confissão do réu para condená-lo.

Sob a minha atual perspectiva, a confissão retratada
não
tem força probante para atenuar a pena do réu. Isso, porque, é cediço que em muitos casos, o acusado ao ser questionado pelos policiais responsáveis pelas diligências, ou na fase policial, pode sofrer pressão psicológica e, até mesmo, física para confessar o delito, e nesse momento encontra-se como suspeito investigado em procedimento de natureza inquisitiva e sigilosa, portanto, “nas mãos da polícia”.

Diferente da fase judicial quando ao se retratar das suas palavras se encontra perante o magistrado atuante no processo, seu advogado e efetivamente protegido por seus direitos constitucionais. Nesta oportunidade o juiz cientificá-lo-á de que, caso confesse, poderá receber o benefício da atenuante respectiva, e com isso beneficiar-se colaborando com a investigação em busca da verdade real sobre os fatos a ele imputados.

Entretanto, quando o réu se retrata de uma confissão perante a autoridade judicial, ele o faz em ambiente evidentemente mais seguro do que aquele em que confessara a prática do crime, por essa razão atribuo à retratação judicial maior valor do que à confissão policial, não usada pelo juiz singular para o convencimento sobre a condenação. Disso resulta que no caso dos autos, o réu em ambiente seguro, na presença de seu advogado e do juiz monocrático, apesar dos benefícios que a lei lhe garante, seguramente não quis manter a confissão feita no IP e, diante de tais circunstâncias, não se pode contra a sua vontade, reconhecer que havia confessado espontaneamente o crime que lhe foi atribuído, sob pena de ofender-se a livre manifestação do pensamento, bem como, a dignidade da pessoa humana! Sem falar da ofensa ao Devido Processo Legal!

DE fato, na fase policial, Fabiano confessou a autoria do crime do art. 240,
caput
, do ECA, ao dizer que: “a gravação da vítima se masturbando não foi intencional” (ID 150675872 – págs. 45/47).

Já na fase judicial, nota-se que, durante a gravação do depoimento do réu Fabiano, ao que me parece, o d. advogado de defesa se manifestou aduzindo que o réu o procurou para representá-lo criminalmente, lhe dizendo que os agentes policiais foram “
bastante agressivos com ele, ameaçaram bastante ele
” (ID 156075895).

Logo, se é justamente na fase judicial, que o réu tem a possibilidade de demonstrar seu arrependimento genuíno de maneira harmônica e consentânea com os fatos por ele praticados, isso não ocorreu na hipótese, pois Fabiano assumiu tão somente ter chantageado a vítima para lhe enviar fotos nuas e que foi um “
blefe
”, o fato dele ter dito à ela que tinha a gravação de vídeo de dois anos antes enquanto a vítima se masturbava pela
Webcam.

Como se vê, diante de tais circunstâncias inexistem elementos capazes de justificar uma atenuação da pena, pois, decorreria ela da confissão feita no IP e depois retratada em juízo, e há que se respeitar a vontade do acusado em homenagem a seus direitos constitucionais antes mencionados.

Ademais, a condenação do réu foi baseada em elementos convincentes que estão nos autos, e se revelam suficientemente capazes de denotar a autoria e materialidade do delito na espécie.

Com essas considerações, e com a máxima vênia, em
dissonância
com o parecer da d.
PGJ,

nego provimento
ao pedido por ela formulado de reconhecer,
DE OFÍCIO
, a atenuante da confissão espontânea (parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada,
independentemente
de ter sido ou não usada na sentença), entretanto,
mediante fundamento diverso
do exarado no Voto do d. Relator (parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, quando
usada na sentença
),
nego provimento
ao recurso
afastando a incidência da atenuante da confissão espontânea
sob o fundamento de que, sendo retratada em juízo e não usada na sentença, não incide a atenuante,
concordando com o relator, quanto aos demais fundamentos relativos às teses
remanescentes de seu brilhante voto.

É como voto.

VOTO REVISOR (DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA)

Da análise do voto do relator e da divergência apresentada pelo vogal, ressai que a controvérsia se cinge ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal, ainda que o sentenciante não tenha utilizado a confissão do apelante para fundamentar a sua condenação.

A despeito da manifestação apresentada pelo vogal e do entendimento pessoal deste magistrado, impende registrar que o tema do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, independentemente da sua utilização para formar o convencimento do julgador, está afetado à sistemática dos recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça, com possível revisão do enunciado da Súmula n. 545 do STJ.

A propósito, veja-se a afetação da matéria: “
Tema 1194 - STJ: Definir se eventual confissão do réu, não utilizada para a formação do convencimento do julgador, nem em primeiro nem em segundo grau, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do CP. Direito Criminal - paradigma afetado à sistemática dos repetitivos em 03.05.2023.
”

Nesse contexto, diante da controvérsia jurisprudencial acerca do tema e da inocuidade do reconhecimento da confissão no caso concreto – tendo em vista a impossibilidade de fixação da pena abaixo mínimo legal (Súmula 231 do STJ – entendo que a questão
não
enseja a suscitação de divergência, motivo pelo qual
acompanho o voto do relator.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2023