Tribunal: TJMT
Processo: 0005576-81.2020.8.11.0004
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005576-81.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WASHINGTON MARIA PERES - CPF: 053.318.121-63 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRIMEIRA
PRELIMINAR
:

NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEI
ÇÃO
– 2.
SEGUNDA PRELIMINAR
:

NULIDADE D
A
PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA –
REJEIÇÃO –

3
.

MÉRITO
:

ABSOLVIÇÃO
OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE
TRÁFICO COMPROVADAS

–
CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA –
4.
APLICAÇÃO DA PENA
-
BAS
E
NO
MÍNIMO LEGAL
– ALEGADA INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – INVIABILIDADE – RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DA QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – PENA BASILAR MANTIDA –

5.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE
DO APELANTE
, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA FRACIONADA E DE APETRECHOS UTILIZADOS PARA O PREPARO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 30 DA TCCR-TJMT –
6.
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO D
O
ADOLESCENTE DEMONSTRADO NESTES AUTOS – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA –
7. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – 8. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2
. Se é possível concluir, do exame da prova, que ela permaneceu íntegra e confiável, apesar de se constatar em seu
conteúdo
alguma informação imprecisa de cunho acessório que não comprometa seu objetivo precípuo, não há que se reconhecer a
nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de materialidade delitiva.

3
. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte dele, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio,
situação que não ocorreu na espécie.

4
.
Observada a margem de discricionariedade da qual o magistrado se vale para a modulação da pena, não se mostra desarrazoado ou excessivo o
quantum
de aumento na pena-base aplicado quando justificado em razão da significativa quantidade de entorpecente
apreendido.

5
. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível
a
presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam
,
primariedade
,
bons antecedentes
,
não dedicação a atividades criminosas
,
tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação a atividades criminosas
pelo apelante
, não há como se conceder o benefício por
ele
pretendido, pois, nos termos do Enunciado Orientativo n. 30,
“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”.
(Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017, disponibilizado no DJE n. 10.257, em 16.05.2018).

6
. Na espécie, deve ser aplicada a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porqu
e
ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que
o
apelante envolveu
um
adolescente na empreitada criminosa.

7. I
nviável a concessão do regime aberto ao apelante, tampouco a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, visto que
a
sua pena é superior a 4 (quatro) anos
.

8.
Preliminares rejeitadas. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Washington Maria Peres
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
0005576-81.2020.8.11.0004
, pelo Juízo da
1ª Vara Criminal de Barra do Garças
/
MT
, conden
ando-o

pela prática do crime de tráfico

de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
semi
aberto
, e

647 (seiscentos e quarenta e sete)

dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época
dos fatos
.

O apelante
, nas razões
recursais
que se encontram
no ID
146735152
,

postu
la
:
(
i
)

a nulidade
deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação
de domicílio
;
(
ii
)

o
reconhecimento da ilicitude da prova acerca da materialidade delitiva, decorrente da quebra da cadeia de custódia descrita no art. 158-A do Código de Processo Penal
;

(
iii
)

a

sua
absolvição
, diante da insuficiência de provas que justifiquem a condenação;
(
i
v
)

a desclassificação
do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado
no art
.
28 da Lei 11.343/06
;

(
v
)

o
afastamento da
valoração negativa
dos
vetores do art. 42 da Lei 11.343/06,
diante
da
inexpressiva
quantidade de droga apreendida,
fixando-se a pena
-
base no mínimo
legal
;
(vi)
o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços
);

(
vi
i
)

o afastamento da causa de aumento de pena prevista no
inciso VI do
art. 40

da Lei n. 11.343/2006;

(
viii
)
o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da pena
; e,
(
ix
)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
146735155
, o Ministério Público requer a rejeição da
s
preliminar
es
.

E
, no mérito, o desprovimento do presente recurso.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
148014199
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Nulidade do presente processo, por ter a prova sido obtida por meio
de busca e apreensão em suposta violação do domicílio do apelante.

O
apelante busca a nulidade
do vertente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca domiciliar é nula, porquanto os policiais
militares
fizeram busca e apreensão
na

sua
residência sem mandado judicial e sem que existisse a situação de flagrância.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como
se sabe,
a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da
medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de
maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

No
caso destes autos,
os policiais militares
, de fato,
fizeram revista domiciliar sem mandado, porém haviam fundadas suspeitas de que o apelante estava vendendo drogas na residência onde morava, já apontada como sendo ponto de venda de drogas.

Isso porque as
fundadas suspeitas da prática do crime de tráfico ilícito de drogas na residência do apelante, conforme
os
depoimento
s
dos policiais que atenderam a ocorrência, foram detectadas por meio do monitoramento prévio da residência, oportunidade em que se constatou a veracidade de denúncia anônima, eis que
,

a
o chegarem ao local, ambos os agentes públicos viram o adolescente
Vitorugo
Martins dos Reis, pessoa conhecida como sendo usuário de entorpecentes, se aproximar da residência, chamar pelo apelante e entregar para este uma quantia em dinheiro e receber um invólucro, o qual guardou no interior de seu calção.

Diante de tal cenário aparentemente indicativo de mercancia de drogas, os agentes públicos resolveram abordar o adolescente logo após ele deixar o local, sendo que, ao ser revistado pela guarnição nas proximidades, foi apreendida com o inimputável a porção de maconha que foi comprada na residência do apelante
.

Logo,
é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Como
é sabido,
o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.
IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando,
assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

No
que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –
2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO
ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e
ao
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência.

Diante do exposto, a
primeira
preliminar deve ser
rejeitada
.

É como voto.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade
da
prova por quebra da cadeia de custódia suscitada
pelo
s

apelantes
.

Da leitura destes autos, é forçoso reconhecer que nã
o tem qualquer consistência a preliminar
suscitada
visando
à
nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia
; bem como
sob a
a
lega
ção de
ser ilícita a prova da materialidade
delitiva

a
o argumento de que
o entorpecente apreendido não foi periciado no local do crime
.

E tais afirmações têm consistência
porque
o simples

fato de a droga ter sido apreendida por
p
oliciais
militares
e não por
integrante

da
perícia oficial, não é
elemento suficiente apto a demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia
,
tampouco de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalid
á-la
, haja vista que
o apelante
não trouxe
para estes
autos nenhum elemento
de convicção
capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial.

Além disso,
a
ausência da perícia oficial no momento da apreensão do entorpecente, isoladamente, não tem o condão de macular a cadeia de custódia, notadamente porque a lei processual penal não exige que a apreensão seja realizada única e exclusivamente por órgão de perícia oficial.

Ademais, em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a própria Lei n. 11.343/06, em seu art. 50, § 1º, exige como suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e
da
demonstração da
materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, de modo que o exame pericial no local do crime é dispensável.

Mas se isso não bastasse, o L
audo
Pericial
n.
300.2.04.20
20
.00
7325
-01
(ID

146733283
, p.
30-35
) atesta a apreensão de

aproximadamente 500
g
de material cuja presença de
maconha
foi confirmada
, isto é, droga de uso proscrito no Brasil e cuja comercialização é vedada pelo art. 33 da Lei n. 11.343/06,
circunstância
,
essa
,
que evidencia a materialidade
do
ilícito
em
apuração
,
motivo pelo
qual
esses dados
são mais do que suficientes para conferir confiabilidade à prova, bem assim para rastrear a posse e o manuseio do material apreendido
. E
m outras palavras
,

na espécie
,

a
disposiç
ão
contida

no
art. 158-A do Código de Processo Penal foi
atendida
.

Por outro lado
,
o
apelante não
consegu
iu
comprovar a presença de qualquer adulteração ou comprometimento das

conclusões alcançadas pelos peritos, restando inadmissível
, portanto, seu
pleito anulatório
, consoante se infere do julgado do Superior Tribunal de Justiça
, abaixo ementado
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante
limita-se
a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por
tal
razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

5. In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020)
Destacamos

D
iante
disso
,
a segunda
preliminar
deve, também, ser
rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória
,
vista

no ID
146733283
,
p.
84, e ID
146733284
, p. 01/02
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Consta nos autos que,
no dia 01 de julho de 2020, por volta de 18h30min, na residência situada na Rua B, n.º15, Bairro Maria Luiza de Moraes, próximo ao cemitério, Cidade de Pontal do Araguaia/MT, o denunciado WASHINGTON MARIA PERES, vendeu 01 porção de maconha, com massa de 101,295g (cento e um gramas, duzentos e noventa e cinco miligramas) para o adolescente
Vitorugo
Martins Moreira, bem como tinha em depósito 04 porções de maconha, com massa de 395,784g (trezentos e noventa e cinco gramas, setecentos e oitenta e quatro miligramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo apurado, após receberem denúncias anônimas informando que na residência do denunciado havia uma grande movimentação de usuários de drogas, uma guarnição da Polícia Militar se deslocou até a residência de Washington e passou a observar o local, oportunidade em que visualizaram o adolescente
Vitorugo
chegando ao local.

Na ocasião, o adolescente entregou uma quantia em dinheiro para o denunciado e o denunciado lhe entregou 01 (uma) porção de maconha.

Diante desses fatos, os policiais militares acompanharam o adolescente até as proximidades do Lago do município e realizaram a sua abordagem. Na cintura do adolescente foi localizada 01 (uma) porção de maconha, com massa de 101,295g (cento e um gramas, duzentos e noventa e cinco miligramas) – laudo pericial de constatação fls.56/60.

A partir daí, uma guarnição policial de apoio se deslocou para residência do denunciado. Realizada a busca domiciliar, foram localizadas uma balança de precisão em cima da geladeira e 04 (quatro) porções de maconha com massa de 395,784g (trezentos e noventa e cinco gramas, setecentos e oitenta e quatro miligramas), enterrados no quintal (laudo pericial de constatação fls.56/60). Em busca pessoal, foi localizada na carteira de Washigton a quantia de R$ 1.394,00 (um mil, trezentos e noventa e quatro reais) em espécie, em notas de R$ 2,00 (dois reais); R$10,00 (dez reais); R$20,00 (vinte reais) e R$ 50,00 (cinquenta reais) – fl.81.

Realizada a oitiva do adolescente ele negou ter adquirido drogas com Washigton, afirmando que apenas passou na rua da casa dele. Ademais, alegou que achou a porção de maconha embaixo de uma árvore (fl.09).

Interrogado na Delegacia de Polícia, o denunciado negou que tenha fornecido drogas para o adolescente, afirmando que
Vitorugo
já foi em sua residência, mas não naquela data. Disse ainda que não sabia de quem era a droga enterrada no seu quintal (fls.15/16).

Em diligências ulteriores decorrentes desta investigação, foram entrevistados informalmente vizinhos do Washigton, os quais relataram que na casa havia uma grande movimentação de pessoas, principalmente de jovens (relatório fls.70/77).

Insta salientar que o denunciado respondeu e responde a outros feitos por crimes de lesão corporal, ameaça, posse de arma de fogo, e ainda, 11 (onze) feitos por posse de drogas (SIAP anexo). [...]

A

materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante (ID
146733283
,
p.
01
);
boletim de ocorrência (ID
146733283
,
p.
22
-
25
);
termo de apreensão
(ID

146733283
,
p.
26/27
)
;
e
Laudo Pericial n. 300.2.04.20
20
.00
7325
-01 (ID
146733283
, p.
30-35
)
; bem como pelos depoimentos colhidos ao longo das duas etapas da persecução penal
.

No que concerne à autoria delitiva, ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a narrativa contida na peça acusatória, conforme se infere
das declarações
prestadas em
juízo dos policiais militares
Robson Borges Pimentel e Welington do Carmo Barbosa,
os quais
foram harmônicos em relatar que após denúncia anônima
, recebida
via telefone funcional da viatura
,
que noticiava a prática de tráfico nas imediações da residência do
apelante,
para lá se deslocaram por se tratar de local próximo
.

Ao chegarem
ao
local,
ambos os
agentes públicos

viram
o adolescente
Vitorugo
Martins dos Reis, pessoa conhecida como sendo usuário de entorpecentes, se aproximar da residência, chamar pelo
apelante
e entregar
p
a
ra este

uma
quantia

em dinheiro e receber um invólucro
,
o qual guardou no interior de seu calção.

Diante de tal cenário aparentemente indicativo de mercancia de drogas,
os agentes públicos
resolveram
a
bordar o adolescente logo após ele deixar o local, sendo que, ao ser
revistado
pela guarnição nas proximidades, foi apreendida
com o inimputável a
porção de maconha

que foi

comprada
na residência do
apelante
.

Por todas
essas
circunstâncias
,
foi solicitado apoio policial para entrarem na residência ante a situação de aparente flagrante
. Após a
chegada do reforço policial
,
o apelante
foi abordado ainda fora da residência em posse de R$ 1.394,00 (mil, trezentos e noventa e quatro reais) em espécie, em notas de R$ 2,00 (dois reais)
,
R$10,00 (dez reais)
,
R$20,00 (vinte reais) e R$ 50,00 (cinquenta reais), conforme
se infere do respectivo
termo de apreensão.

Ademais, n
o interior da residência
,
foram localizadas uma balança de precisão em cima da geladeira e quatro porções de maconha com massa de 395,784g (trezentos e noventa e cinco gramas, setecentos e oitenta e quatro miligramas), enterrados no quintal, droga esta que, segundo Welington do Carmo
,
apresentava características de embalagem, tamanho, natureza e outras similares à droga apreendida com o adolescente
Vitorugo
momento
s
antes da abordagem na residência.

Observa-se
, portanto,
que os depoimentos dos policiais
militares
são firmes e harmônicos, no sentido de que
viram
um usuário comprando droga na casa do apelante, fato es
s
e que aliado ao encontro de
narcótico
no interior do imóvel comprova a prática
da

traficância
.

Ao
contrário do que propala o apelante, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos
agentes públicos
em incriminarem injustificadamente aquele, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional destes.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
”

A
testemunha
Vitorugo
Martins dos Reis
,
ao ser ouvido na fase extrajudicial
, declarou que foi abordado pelos policiais militares
,
mas que não comprou droga do
apelante
,
afirmando que apenas passou na rua da casa dele. Ademais, alegou que achou a porção de maconha embaixo de uma árvore
. Contudo, suas declarações demonstram a existência de certa parcialidade em favor do
recorrente
, pois os
agentes públicos
inquiridos
em juízo
foram categóricos
ao
afirmar que após
o adolescente
entregar o dinheiro,
este
recebeu um objeto
de

Washington Maria
, assim, não há dúvidas que na verdade
Vitorugo

foi até a casa do
recorrente
para
comprar droga.

Além disso, sem embargo de o apelante

ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, como dito linhas volvidas, foi feita uma investigação prévia pelos policiais militares, que culminou com a busca realizada na casa do
recorrente
, onde
foi
localizada a
substância ilícita
, além de um usuário que informou,
durante a abordagem
, t
er acabado de adquirir droga
de

Washington Maria
,
não havendo, por isso,
qualquer dúvida de que
o apelante
cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Sendo a
ssim, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que
o apelante
é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Com efeito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário de
ste
,
que

alegou ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia à norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.
Logo
, ficando evidenciado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação
do apelan
te

pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado

que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

No que diz respeito à dosimetria da pena
aplicada ao apelante
, estes são os argumentos lançados pelo prolator da sentença condenatória:

[...] Da dosimetria da pena

Quanto à pena-base, reitero o posicionamento rotineiramente adotado que, ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios
do direito penal garantista, fragmentário, secular, como
ultima

ratio
e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3º, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1º, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na personalidade não são avaliáveis em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto às circunstâncias, conduta social, culpabilidade, consequências, antecedentes e motivos, nada há em desfavor produzido nos autos.

O comportamento da vítima não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico ter sido apreendida significativa quantidade de maconha, ou seja, um total de 497,079g.

Assim, elevo a pena em 10 (dez) meses (1/6).

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena, pelo que fixo a pena provisória em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva.

Presente
a
causa de aumento tipificada no inciso VI, do art. 40, da Lei nº. 11.343/06, eis que as testemunhas PM Robson Borges Pimentel e PM Welington do Carmo Barbosa foram harmônicas ao afirmarem ter visualizado o acusado supostamente entregando entorpecentes ao adolescente
Vitorugo
Martins dos Reis, cujo RG acostado nos autos indica ter ele nascido em 03.07.2004, portanto, com 16 (dezesseis) anos de idade ao tempo do delito, o que atrai a referida causa de aumento de pena.

Inviável o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, eis que o acusado, além desta ação penal, conta com um inquérito policial de cód. 327233, instaurado em 05/02/2020 pelo crime de injúria e uma ação penal de cód. 325089 instaurada em
09.01.2020, pelo delito previsto no Estatuto do Desarmamento, o que indica sua dedicação a atividades criminosas.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

“[...] Nesse diapasão, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o
EREsp
n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. [...].” (HC 615.347/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020,
DJe
15/12/2020)

Na mesma direção: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz

Fux,
DJe
de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta Turma, Rel.

Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 22/08/2017.

Assim, afasto a minorante do § 4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/06.

Diante da causa de aumento do inciso VI, do art. 40, da Lei nº. 11.343/06 aumento a pena de 1/6 (um sexto), ante a inexistência de fator concreto apto a recomendar patamar maior.

Deste modo, fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, em consonância com a pena corpórea fixada, aplico-a em 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias- multa, no importe de 1/30 do
salário mínimo
o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Do regime

Ante a qualidade e quantidade da pena, fixo o regime inicial semiaberto.

Da substituição

Incabível a substituição diante da quantidade de pena. [...]

No tocante à exacerbação da pena aplicada ao apelante, especificamente, na fixação
da

pena

inicial
, sob o argumento de que o magistrado não agiu com acerto
ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga apreendida, tem-se que a irresignação não merece acolhimento.

Como
é sabido,
para a aplicação da
pena
inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal. E, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Na espécie, nota-se que o magistrado considerou desfavorável ao apelante apenas a quantidade do entorpecente apree
ndido –
395,784
gramas
de
maconha
,
por isso, estipulou a
pena
basilar em 5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, ou seja
,
um aumento de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima prevista para o crime de tráfico de drogas, daí por que não há motivo para a retificação da pena, eis que fixada, como dito alhures, em razão da significativa quantidade do entorpecente, fundamento que se mostra idôneo e justificador do incremento realizado pelo juízo de primeiro grau, ainda que se trate de apenas uma circunstância judicial negativada.

A propósito, quanto à matéria, eis o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente,
a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. 3.
Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade, variedade e da natureza das drogas apreendidas, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta, o que exige uma resposta mais enfática na fixação da pena. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(
AgRg
no HC 650.783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

Diante do exposto, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, é possível o recrudescimento da pena basilar pela quantidade de entorpecente apreendido, sendo, pois, fundamento idôneo para exasperar a pena-base, tal como fê-lo o sentenciante, motivo pelo qual o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Constata-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Guilherme de Souza Nucci comentando a Lei 11.343/2006 assim se manifesta
:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782
).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena
ao apelante
, argumentou que
eis que
“o acusado, além desta ação penal, conta com um inquérito policial de cód. 327233, instaurado em 05/02/2020 pelo crime de injúria e uma ação penal de cód. 325089 instaurada em 09.01.2020, pelo delito previsto no Estatuto do Desarmamento, o que indica sua dedicação a atividades criminosas.
”

Não se desconhece que
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

Contudo, na espécie,
a apreensão de significativa quantidade de entorpecente em poder
do apelante
, aliada às demais circunstâncias
do flagrante
, evidenciam certo grau de dedicação com o comércio malsão, não o qualificando como traficante ocasional, situação que justifica a não incidência da causa de diminuição insculpida no §4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Registre-se,
ainda nesse diapasão
, que
antes mesmo
do flagrante,
já
havia
denúncias de que a casa do apelante

era uma

“
boca de

fumo
”
,
com grande movimentação de pessoas
,
tendo
esses relatos
sido
confirmados p
or meio de campana realizada pelos

policiais militares
no local
,
os quais
afirmaram
em juízo
terem
visto

Washington Maria
vendendo droga para um adolescente,
isso
sem contar que, durante a busca domiciliar, foram encontrad
a
s significativa quantidade de maconha
,
uma balança de precisão

e
a quantia
de R$ 1.394,00 (um mil, trezentos e noventa e quatro reais
)
em notas de
pequeno valor.

Por conta disso, a
despeito de o apelante argumentar que não se dedica à atividade criminosa, não lhe assiste razão, porquanto, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para
preparo da droga para venda
e apreensão de valores em espécie, são fundamentos idôneos a evidenciar sua dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da benesse almejada
,
como estabelece o Enunciado Orientativo n. 30, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, vazado da seguinte forma: “
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
.” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100.269/2017, disponibilizado no DJE n. 10257, em 16.05.2018).

Ademais
disso
, cumpre consignar que a sentença tem que ser lida como um todo indivisível e não por capítulos. E, na hipótese, o juízo de primeira instância, ao concatenar os fatos e justificar o afastamento do privilégio do tráfico de drogas em relação ao apelante, levou em consideração os elementos concretos acima referidos, o que é perfeitamente possível.

Desse modo, não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto acima, o
recorrente
não preenche todos os requisitos elencados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
.

No que se refere à incidência da causa de aumento disposta no
inciso VI do
art. 40 da Lei Antidrogas,
o
pretendido afastamento não deve ser acolhido, porque
ficou
incontroverso nestes autos que a conduta d
o
apelantevisava atingir
o
adolescente
Vitorugo
Martins Moreira, à época com
15
anos
de idade
, envolvendo-
o
na prática do comércio malsão, conforme pode ser inferido nos depoimentos judiciais dos
policiais

militares,
já
reproduzidos
neste voto.

Deveras
, e
xtrai-se dos depoimentos dos policiais supramencionados a confirmação que, após prévio monitoramento da residência
de
Washington Maria onde supostamente funcionava uma “boca de fumo”,
viram
o apelante entregando algo ao
adolescente
Vitorugo
que
, ao ser abordado naquelas imediações,
foi localizado
em seu poder uma porção de
maconha
,
pesando
1, 370

g
rama
.

Destarte,
considerando que a incidência da referida majorante se dá quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente, o núcleo verbal
envolver
impõe a majoração da pena quando incluir o menor no cenário das drogas, a qualquer pretexto.

Esta
Corte de Justiça tem posicionamento firme de que o mero envolvimento de menor em crime de tráfico de entorpecentes enseja a aplicação da majorante mencionada no parágrafo anterior, em virtude do caráter objetivo da norma, tal como se depreende do julgado assim resumido:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS, SEM FUNDAMENTAÇÃO CORRELATA – APELO DO SEGUNDO APELANTE – TERCEIRO DE BOA-FÉ E LEGÍTIMO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO APREENDIDO EM PODER DA PRIMEIRA APELANTE – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO BEM – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – APREENSÃO DE 6 (SEIS) TABLETES DE “SKUNK” [SUPER MACONHA] – DECLARAÇÃO DA ADOLESCENTE INFRATORA – EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE A TRAFICÂNCIA PRATICADA PELA PRIMEIRA APELANTE COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES NA CONDIÇÃO DE “MULA” – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PROPRIEDADE DA DROGA E ENVOLVIMENTO DA PRIMEIRA APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADOS – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE –
ENVOLVIMENTO DA ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA COMPROVADO – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE CORRETA
– JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA – MONTANTE DO DIA MULTA FIXADO NO MÍNIMO ILEGAL – REDUÇÃO IMPERTINENTE – ARESTOS DO STJ, TJMS E ENUNCIADO CRIMINAL 33 DO TJMT – CONDENAÇÃO EM CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPOSIÇÃO LEGAL – EVENTUAL PARCELAMENTO OU ISENÇÃO POR
HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – ACÓRDÃO DO TJMT – PRETENSÃO DO SEGUNDO APELANTE – VEÍCULO UTILIZADO PARA TRANSPORTE DE DROGAS PELA PRIMEIRA APELANTE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO – PERDIMENTO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO – DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO VEÍCULO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVEL – ACÓRDÃOS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSOS DESPROVIDOS. Os depoimentos dos policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas - declaração extrajudicial da adolescente infratora e apreensões de 1,010kg de “
Skunk
” -, afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). “Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007).
Comprovado o envolvimento de adolescente na traficância, afigura-se correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (TJMT, AP nº 183293/2015
).
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (TJMT, Enunciado Criminal 33). Se a quantidade de dias-multa se revela proporcional à pena privativa de liberdade aplicada e o montante do dia-multa fora fixado no mínimo legal, como na hipótese, mostra-se impertinente qualquer redução (TJMS, AP nº 00074046220188120002). A condenação em custas e despesas processuais, deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência da deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT,
Ap
59844/2018). A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei nº 11.343/2006 (STJ,
AgRg
no
AREsp
nº 1147673/PR). Diante das regras encartadas no ordenamento jurídico nacional, demonstrado o uso habitual do veículo na traficância, o perdimento é a medida legal consequente. Havendo dúvida acerca da propriedade do automóvel, “deve ser dirimida no juízo cível competente, nos termos do art. 120, § 4º, do CPP” (TJMT, AP N.U 0008956-18.2017.8.11.0037).
(TJMT N.U 0002746-85.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021,
Publicado
no DJE 05/02/2021).
Destacamos

Resta evidente, portanto, que, no caso em comento, é imperiosa a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei Antidrogas, tendo em
vista que foi comprovada a
menoridade do adolescente e o envolvimento dele com o crime de tráfico de drogas, devendo, por conseguinte, ser mantido o coeficiente fracionário de 1/2 (metade) em razão da incidência da aludida majorante.

Por derradeiro
,
é
inviável a concessão
do regime aberto
ao apelante
, tampouco
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, visto que
a
sua pena é superior a 4 (quatro) anos.

Posto isso, em
sintonia
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
rejeito
as preliminares de nulidade
deste processo.

E
, no mérito,
nego provimento
ao recurso de apelação
de

Washington Maria Peres
, mantendo
inalterada
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023