Tribunal: TJMT
Processo: 1055657-37.2019.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1055657-37.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), G. D. P. M. - CPF: 050.065.131-01 (APELADO), ROSMERI VALDUGA - CPF: 032.582.599-84 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALEX ANDRE MARTINS - CPF: 818.931.241-34 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
AUTOR PORTADOR DE ALERGIA GRAVE E TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA.
TRATAMENTOS E EXAMES INDICADOS PELO MÉDICO DA PACIENTE. PROCEDIMENTO
CALPROTECTINA, DETECÇÃO NAS FEZES PREVISTO NO ROL DA ANS. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA. NEGATIVA INDEVIDA. DEVIDO O REEMBOLSO POR DESPESAS COM O PROCEDIMENTO PREVISTO. DEMAIS PROCEDIMENTOS NÃO PREVISTOS NO ROL DA ANS. ROL DE NATUREZA EXEMPLIFICATIVA.

INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO DO STJ
FIRMADO
PELA SEGUNDA SEÇÃO, NO JULGAMENTO DOS ERESP 1.886.929/SP E DOS ERESP 1.889.704/SP (DJE 03/08/2022). LEI POSTERIOR QUE DEFINIU QUE O
ROL DA ANS POSSUI NATUREZA EXEMPLIFICATIVA COM CONDICIONANTES.

LEI 14.454/2022 DE 21 DE SETEMBRO DE 2022.
COBERTURA CONDICIONADA AOS REQUISITOS PREVISTOS NO §13 DO ART. 10 DA LEI
9.656/98. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DESSES REQUISITOS PARA OS DEMAIS PROCEDIMENTOS. NÃO OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA.

DANO MORAL CARACTERIZADO PELA NEGATIVA DO PROCEDIMENTO DENOMINADO
CALPROTECTINA, DETECÇÃO NAS FEZES
. DEVER DE INDENIZAR. VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS DENTRO DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR MANTIDO.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Nos termos do §12 do art. 10 da Lei 9.656/98 “
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999”, portanto, o rol da ANS possui natureza exemplificativa, por expressa disposição legal.

2. No caso concreto o

analisar o rol de procedimentos da ANS (
https://www.ans.gov.br/ROL-web/pages/procedimento.xhtml
) se identifica que o procedimento denominado “
Calprotectina, detecção nas fezes”, possui cobertura. Portanto esse procedimento deve ser custeado pela empresa recorrente.

3. Os procedimentos não previstos no ROL da ANS devem atender os requisitos previstos n
os incisos I e II
do §13 do art. 10 da Lei 9.656/98, em não ocorrendo tal situação não há como obrigar a operadora de saúde a custeá-los.

4. A fixação do
quantum
indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando estabelecido com fundamento nesses critérios.

5. Se o valor fixado a título de dano moral
se mostra justo, moderado e razoável, atende aos escopos da condenação, especialmente aquele de não se constituir em fator de enriquecimento ilícito e servir de reprovação e prevenção à conduta lesiva, não há falar em modificação.

6. Sentença reformada.

7. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto pela
Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico (
Id. 126022193), contra sentença prolatada pelo Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT na ação
cominatória para cumprimento de obrigação de fazer c/c pedido liminar, danos morais e repetição de indébito

nº 1055657-37.2019.8.11.0041, proposta por
G.D.PM.
representada por
Alex André Martins
que n
os termos do art. 487, inciso I do CPC, julgou parcialmente procedente com resolução de mérito os pedidos formulados na inicial, para “
confirmar a tutela de ID. 26790195,
DETERMINANDO
que a Requerida
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO M É D I C O , irrestritamente autorize os tratamentos médicos e procedimentos/medicamentos e insumos ambulatoriais/ cirúrgicos/ hospitalares/terapêuticos e similares, indicados pela equipe médica
, bem como, para
CONDENAR
ao pagamento de
R$ 400,00 (quatrocentos reais),
a titulo de danos materiais, acrescidos de correção monetária (INPC) a partir do desembolso e os juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, e de
R$ 15.000,00 (quinze mil reais),
a título de indenização por
danos morais,
acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária (INPC) a partir do presente
decisum
.” (Id. 126022191, pág. 8). . A sentença condenou ainda a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §2º, do CPC/2015.

A recorrente, Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico pugna pela reforma a sentença argumentando em síntese que:
1)
o procedimento requerido pela apelada não consta no rol da ANS;
2)
o STJ possui entendimento de que o rol da ANS não é exemplificativo;
3)
inexiste o dano moral;
4)
necessidade de redução do quantum fixado;
5)
não há falar em reembolso dos valores eventualmente pagos para realização de exames.

Requer, assim, o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente os pedidos da Autora/Apelada, sucessivamente pugna pela minoração do valor arbitrado a título de danos morais. Ao final que todas as intimações sejam publicadas exclusivamente, em nome do escritório de advocacia Coutinho e Polisel Advogados Associados, devidamente inscrita na OAB/MT n.º 355, bem como em nome dos sócios advogados Jackson Francisco Coleta Coutinho OAB/MT 9.172-B e José Eduardo Polisel Gonçalves OAB/MT 12.099, sob pena de nulidade.

Contrarrazões ofertadas pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 126022198).

O Ministério Público ofertou parecer subscrito pelo Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, no qual opina pelo provimento parcial do recurso para afastar a reparação por danos morais (Id. 126696670).

No julgamento da E. Primeira Câmara Cível realizado em 24-05-2022 o recurso foi desprovido.

A recorrente interpôs Recurso Especial que, em 18-11-2022, foi parcialmente provido, para anular o acórdão e determinar o retorno dos autos para que seja realizado novo exame da apelação, nos termos delineados pela decisão de Id. 154423195.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente defiro o pedido para que todas as intimações sejam publicadas exclusivamente, em nome do escritório de advocacia Coutinho e Polisel Advogados Associados, devidamente inscrita na OAB/MT n.º 355, bem como em nome dos sócios advogados Jackson Francisco Coleta Coutinho OAB/MT 9.172-B e José Eduardo Polisel Gonçalves OAB/MT 12.099, sob pena de nulidade.

Extrai-se dos autos que
G. D. P. M.
representada por
Alex André Martins,
propôs
ação cominatória para cumprimento de obrigação de fazer c/c pedido liminar, danos morais e repetição de indébito

em desfavor de
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, aduzindo que, “
é portador de ALERGIA GRAVE, e, também enquadrado dentro do ESPECTRO AUTISTA, contudo a médica que o acompanha suspeita de outras doenças associadas.”

Afirmou que “
tem alergia de natureza alimentar tão grave que, dependendo do alimento ingerido, pode levá-lo a um choque anafilático, e ainda há suspeita de que o diagnóstico de autismo esteja associado com outros, e por esta razão foi solicitado pela Médica devidamente capacitada, vários exames complementares, os quais foram negados pelo plano de saúde.“ (Id. 126022191, pág. 1).

Requereu a concessão da medida liminar “inaudita altera pars”, para determinar que a requerida proceda a autorizar todos os exames que faltam ser realizados e que foram negados, e no mérito, a procedência dos pedidos, condenando a requerida a restituir ao requerente o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais), a título de reembolso pelo pagamento indevido em dobro do exame, bem como em indenização por danos morais no importe de R$ 19.960,00 (dezenove mil novecentos e sessenta reais), além dos benefícios da justiça gratuita.

A Unimed apresentou contestação requerendo a improcedência do feito.

Os autos foram conclusos e sobreveio a sentença ora objurgada.

Pois bem.

Oportuno registrar, inicialmente, que as relações estabelecidas por meio de contratos de plano de saúde, objeto dos autos, estão abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo suas cláusulas obedecer às regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência da consumidora em relação ao prestador dos serviços de saúde.

É incontroverso nos autos que a parte autora/apelada
é portadora de alergia grave (Id. 126019826, pág. 1-3) e da declaração de Id. 126019826 (pág. 4 e ss), firmada pela Drª Karine Paschoal, Psiquiatra Infantil, que se verifica que possui quadro de F84+F90 e Cid 10, isto é, possui transtornos globais de desenvolvimento decorrente de autismo e transtornos hipercinéticos de forma que “necessita acompanhamento com terapias multidisciplinar para otimizar desenvolvimento pleno”.

Consta dos autos requerimentos de exames para acompanhamento (Id. 126019833) e a negativa da recorrente quanto à realização dos procedimentos/exames ocorreu sob o argumento de que “
o pedido
se trata de procedimento/exame
, que
NÃO CONSTA NO ROL DE COBERTURA OBRIGATÓRIA
pelos planos de saúde, tampouco consta no contrato vigente, razão pela qual, fora negado. ” (Id. 126019834, pág. 2)

Os exames que foram negados pela operadora do plano de saúde são os seguintes: “
código 40323315 - Epstein BARR antígeno nuclear – IgM,
código 40323986 - Calprotectina, detecção nas fezes
,

código 40302814 - Vitamina B6, pesquisa e/ou dosagem,

código 40313255 - Selênio, dosagem, código 40302849 - Vitamina K,- pesquisa e/ou dosagem,

procedimento TESTE MOLECULAR PARA DEFICIENCIA DE GLICOSE -6- FOSFATO DESIDROGENASE ( G6PD),

procedimento IMUNOCAP: HX2, FX5, FX3, FX2, FX1, EX1, EX71, MX2, TX7, GX2,

código 40307131 - Histamina, dosagem”, conforme expresso no documentos de Id. 126019834 enviado pela seguradora de saúde ao autor/apelada.

A recorrente defende que os procedimentos/exames requeridos pela apelada não consta no rol da ANS e que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o rol da ANS é taxativo (REsp. nº 1733013/PR).

O Superior Tribunal de Justiça ao determinar o rejulgamento deste recurso de apelação, esclareceu que se faz necessário verificar na espécie se estão preenchidos os requisitos do item 4 da ementa do EResp 1.886.929/SP ou que se verifique se os procedimentos atendem aos requisitos da Lei nº 14.454/2022.

Com é cediço, e, inclusive apontado na decisão proferira no STJ,
em 21-09-2022
,

sobreveio a
Lei 14.454/2022 que alterou a Lei nº 9.656/98 incluindo os §§12 e 13 no art. 10 da Lei 9.656/98 de forma a permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol da ANS, ou seja,
expressamente definiu que o rol da ANS possui natureza exemplificativa
. Confira-se:

Art. 10. [...]

§ 12.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação,
constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados
a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.
(Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

§ 13.
Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde
, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”
(Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

(Destaquei)

A Lei
14.454/2022 que alterou a Lei 9.656/98 e definiu que o Rol da ANS possui natureza exemplificativa estabeleceu condicionantes para a cobertura dos tratamentos, procedimentos (art. 13), sendo necessária a presença de somente uma das condições.

Ao analisar o rol de procedimentos da ANS (
https://www.ans.gov.br/ROL-web/pages/procedimento.xhtml
) verifico que o seguinte exames possui cobertura:
Calprotectina, detecção nas fezes
;. Portanto esse procedimento deve ser custeado pela Apelante.

Quanto aos demais tratamentos, a parte apelada não comprovou que os exames negados possuem eficácia, portanto, não há como obrigar a operadora de saúde a custeá-los.

Repise-se, no caso dos autos,
não há a presença da condicionante do inciso I ou do inciso II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/98 em relação aos demais tratamentos/exames
, o que afasta a obrigação de operadora de saúde.

No que tange ao reembolso de valores, registro que a empresa de saúde deve reembolsar eventuais valores gastos tão somente com o procedimento denominado
Calprotectina, detecção nas fezes, pois se trata de procedimento previsto no rol da ANS
, razão pela qual a empresa recorrente deveria fornecer o tratamento e em não o fazendo se tornar responsável pelo reembolso de eventuais gastos realizados com o tratamento.

Quanto ao dano moral, por certo que está configurado haja vista o constrangimento, humilhação e dor sofrido pela parte apelada que já é acometida por doença que abala o seu estado físico e psíquico e
houve a negativa de pelo menos um procedimento
que é expressamente previsto no rol da ANS, o que configura o ato ilícito.

Destarte, caracterizado o ato ilícito configurada na negativa de cobertura do procedimento indicado, passo a análise do quantum arbitrado a título de danos morais, porquanto a houve pedido de minoração pela apelante.

É cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ademais, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no art. 5º, V, da Constituição Federal.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) fixados pelo magistrado de primeira instância, a título de indenização por danos morais mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no art. 944 do Código Civil, bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum indenizatório.

É a jurisprudência:

“DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANO MORAL – INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME NO CADASTRO RESTRITIVO AO CRÉDITO – TELEFONIA – DEVER DE INDENIZAR - VALOR JUSTO E ADEQUADO –RECURSO DESPROVIDO.

[...]

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto
.”(Ap 35386/2015, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 17/06/2015, Publicado no DJE 25/06/2015) (destaquei)

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pela Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico para:

1)

Afastar
a obrigação da empresa recorrente em custear os seguintes tratamentos/exames:
código 40323315 - Epstein BARR antígeno nuclear – IgM; código 40302814 - Vitamina B6, pesquisa e/ou dosagem;

código 40313255 - Selênio, dosagem; código 40302849 - Vitamina K,- pesquisa e/ou dosagem;

procedimento TESTE MOLECULAR PARA DEFICIENCIA DE GLICOSE -6- FOSFATO DESIDROGENASE ( G6PD);

procedimento IMUNOCAP: HX2, FX5, FX3, FX2, FX1, EX1, EX71, MX2, TX7, GX2;

código 40307131 - Histamina, dosagem, pois não houve comprovação da eficácia e assim não atente aos requisitos dos incisos I e II
do §13 do art. 10 da Lei 9.656/98.

2)

Afastar
a obrigação da empresa recorrente em reembolsar a parte apelada por eventuais exames constantes do item 1.

3)

Manter
a obrigação da recorrente em custear o procedimento denominado “Calprotectina, detecção nas fezes
”,
uma vez que previsto no ROL da ANS;

4)

Manter
a condenação da recorrente em reembolsar a parte autora/apelada pelo procedimento denominado
Calprotectina, detecção nas fezes;

Mantenho os honorários advocatícios conforme fixados pelo magistrado de origem, pois ainda que tenha ocorrido o parcial provimento deste recurso, a empresa recorrente é sucumbente na ação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023