Tribunal: TJMT
Processo: 1058659-78.2020.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1058659-78.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nao Cumulatividade, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EXPRESSO SATELITE NORTE LIMITADA - CNPJ: 01.031.060/0001-34 (APELANTE), ERIKA REGINA MARQUIS FERRACIOLLI - CPF: 288.722.898-66 (ADVOGADO), GIOVANNA MORGADO SLAVIERO - CPF: 433.115.608-76 (ADVOGADO), RENATO SODERO UNGARETTI - CPF: 248.407.928-10 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARIA MADALENA SANTANA PEREIRA - CPF: 390.264.898-89 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SEGURANÇA DENEGADA – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DE ICMS – INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR E/OU IMINIÊNCIA DE AMEAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o mandado de segurança preventivo "exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano”(AgInt no RMS n. 67.364/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022.).

2. Se não resta demonstrada por prova pré-constituída a iminência de lesão a direto líquido e certo, decorrente de atos rotineiros do fisco ou de ato concreto, é evidente a inexistência de ato coator no caso.

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): EXPRESSO SATELITE NORTE LIMITADA

APELADO(S): ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
EXPRESSO SATELITE NORTE LIMITADA
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Gerardo Humberto Alves Silva Junior, nos autos do Mandado de Segurança n. 1058659-78.2020.8.11.0041, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que a documentação juntada com a inicial do
writ
demonstra de forma inequívoca seu direito, não podendo prevalecer o entendimento de que a análise de tal direito demanda dilação probatória.

Afirma que “
não há necessidade de produção de prova alguma, pois está muito bem evidenciado no processo principal a probabilidade do direito da Apelante, bem como demonstrado o ato coator da Autoridade Apelada consistente na vedação ao aproveitamento dos créditos do ICMS sobre as despesas com aquisição de combustível e lubrificantes
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja concedida a segurança “
para reconhecer o seu direito líquido e certo à apropriação integral dos créditos de ICMS relativos à aquisição de combustíveis e lubrificantes, nos moldes expostos na exordial, autorizando-se, ainda, o aproveitamento de créditos do imposto nas operações que venham a ocorrer e nas aquisições de tais bens já efetuadas dentro do período prescricional, por meio do lançamento na conta gráfica fiscal, tudo com a devida atualização pela taxa SELIC
”.

Contrarrazões no id. 102444137.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso em razão da inexistência de ato coator – id. 105531953.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
cuida-se de apelação cível interposta por
EXPRESSO SATELITE NORTE LIMITADA
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança n. 1058659-78.2020.8.11.0041, que denegou a segurança vindicada.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a apelante impetrou o presente mandado de segurança contra suposto ato tido como ilegal do s
ecretário adjunto da receita pública da SEFAZ/MT, consistente na vedação de aproveito de créditos do ICMS sobre as despesas com aquisição de combustível e lubrificantes para utilização como insumos em sua atividade fim
.

O juízo
a quo
denegou a segurança ao fundamento por entender que há necessidade de dilação probatória, como se vê:

“Em análise dos autos, observo que a discussão sobre o aproveitamento de crédito do ICMS sobre as despesas com aquisição de combustível e lubrificantes demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita do mandado de segurança.

Nes
se sentido:

1. Conforme jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, não havendo prova pré-constituída de liquidez e certeza do direito alegado na inicial do
mandamus
, impõe-se a denegação da segurança, uma vez inadmissível instrução probatória nesta sede. 2. Agravo regimental improvido. (AgInt no RMS 25411/RJ Agravo Interno no Recurso em Mandado de Segurança 2007/0247055-9 – Ministro Nefi Cordeiro – Sexta Turma – j. 7.2.2017)

Do exposto e apesar dos documentos anexados com a inicial entendo pertinente, com o fim de resguardar o interesse posto em discussão, a necessidade de produção probatória, pois não demonstrado o suposto direito líquido e certo. Essa avaliação, conforme afirmado, demanda instrução probatória, o que afasta a utilização do mandado de segurança.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se a existência ou não do direito à compensação de créditos de ICMS surgidos da aquisição de combustível e lubrificantes para utilização como insumo na atividade fim da empresa
.

Como é cediço, nos termos da súmula 213 do STJ, “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

Logo, se restar demonstrada a violação a direito líquido e certo de forma imediata, há a possibilidade da declaração do direito à compensação tributária pela via estreita do
mandamus
.

Percebe-se das razões trazidas na exordial que se trata de mandado de segurança preventivo, tendo em vista que a parte impetrante, ora apelante, define a ilegalidade na possibilidade futura de lesão a direito líquido e certo, ao apontar que “
a Douta Autoridade Impetrada poderá vedar o aproveitamento dos créditos do ICMS sobre as despesas com aquisição de combustível e lubrificantes, o que acabaria por majorar a carga do imposto e acarretaria literal violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade que o norteia
”.

Ora, em que pese se tratar de
mandamus
preventivo, tal situação não obsta,
em regra
, a perseguição do direito se o ato normativo de efeitos concretos tido como ilegal incidir diretamente na esfera jurídica da parte impetrante.

Nessa perspectiva, é imprescindível a demonstração da rotineira atuação fazendária ou de ato concreto, com base na respectiva legislação, que configure risco de lesão ao direito líquido e certo, não bastando um mero receio de que o fisco poderá atuar em contrariedade ao que dispõe a legislação.

Esse é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA.

1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.

3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS FILIAIS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE QUE A AUTORIDADE IMPETRADA ESTARIA NA IMINÊNCIA DE AUTUAR A IMPETRANTE.

1. Tendo o recurso sido interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o mandado de segurança preventivo "exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano" (RMS 19.020/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX (PRIMEIRA TURMA, DJU de 10/4/2006). Nesse mesmo sentido: AgInt no MS 25.563/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 20/3/2020; AgRg no MS 20.395/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 23/9/2014.

3. Inexistência de prova pré-constituída de que a autoridade impetrada estivesse na iminência de praticar qualquer ato concreto, tendo a recorrente afirmando tão somente que, no caso, basta demonstrar os fatos, o enquadramento na situação concreta e a subsunção legal que respalde o justo receio descrito pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009 como hipótese de cabimento do remédio constitucional.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 67.364/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022.)

Com efeito, não há prova pré-constituída de que a autoridade impetrada estivesse em vias de praticar atos concretos para obstar o alegado direito líquido e certo no caso, porquanto a parte apelante apenas apresentou as notas fiscais de aquisição de combustível, cuja única comprovação é do recolhimento do ICMS por ocasião da entrada dos produtos.

Inexiste no caso qualquer pedido de compensação de crédito tributário dos referidos produtos adquiridos para utilização como insumo, tampouco se trata de lesão corriqueira analisada por este Sodalício, de modo que não se vislumbra a existência de ato coator no caso.

Nesse sentido, é a jurisprudência deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUPOSTA TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE ATO COATOR FORMAL (COMPROVAÇÃO DA COBRANÇA DO TRIBUTO) – INVIABILIDADE DE SALVO-CONDUTO PARA ATOS FUTUROS – RECURSO E DESPROVIDO.

A via mandamental não se presta a conferir ordem preventiva genérica para casos futuros, como espécie de verdadeiro “salvo-conduto”.

(N.U 1017162-42.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERENCIA DE PROPRIEDADE IMOVEL SEM RECOLHIMENTO DE ITCMD- EXIGIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DE ITCMD IMPUGNADA ADMINISTRATIVAMENTE– AUSÊNCIA DE ATO COATOR – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VISUALIZADO – RECURSO NÃO PROVIDO.

O Mandado de Segurança é via para a defesa de direito líquido e certo ameaçado, ou violado, por ato coator, logo, não é possível utilizar a ação mandamental para as hipóteses em que este elemento não está presente.

“Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.” (In, “Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, ‘Habeas Data’, 20.ª ed. at. por Arnoldo Wald, Malheiros Editores, pág. 35). (N.U 1001014-58.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2021, Publicado no DJE 08/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA – ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE ATO COATOR – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VISUALIZADO – LICITAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM OS DITAMES DA LEI Nº 8.666/93 – RECURSO NÃO PROVIDO.

O Mandado de Segurança é via para a defesa de direito líquido e certo ameaçado, ou violado, por ato coator, logo, não é possível utilizar a ação mandamental para as hipóteses em que este elemento não está presente.

Não é possível proceder à suspensão de contratação, ou anulação, de licitação nos momentos em que o procedimento está de acordo com o que é regulado na Lei nº 8.666/93. (N.U 0001405-47.2014.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 31/07/2020)

Part
indo dessas premissas, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que a manutenção da denegação da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023