Tribunal: TJMT
Processo: 0001279-37.2019.8.11.0078
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001279-37.2019.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ FERNANDO DA SILVA - CPF: 935.982.032-68 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EUNILDO ELIAS DO NASCIMENTO - CPF: 073.887.234-20 (APELANTE), A ADMINISTRACAO PUBLICA (VÍTIMA), HENRIQUE RAMON SIQUEIRA BARBOSA DA SILVA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001279-37.2019.8.11.0078

APELANTE: LUIZ FERNANDO DA SILVA, EUNILDO ELIAS DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – FURTO QUALIFICADO (CP, ART. 155, § 4º, II E IV, C/C § 1º) – SENTENÇA CONDENATÓRIA –RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA O DECOTE DA QUALIFICADORA – IMPOSSIBILIDADE – SUFICIÊNCIA DA PROVA ORAL – AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS – PRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL – PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – INOVAÇÃO JURISPRUDENCIAL – TEMA 1087 – POSSIBILIDADE – INDEVIDA INCIDÊNCIA SOBRE A FORMA QUALIFICADA – MAJORANTE AFASTADA – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE.

A qualificadora da escalada (CP, art. 155, § 4º, II) pode ser mantida quando a prova oral se mostrar suficiente e a ação em análise não tiver deixado vestígios passíveis de exame pericial.

A causa de aumento de pena prevista no §1º, do art. 155, do Código Penal não incide na forma qualificada do crime. Precedente qualificado (Tema 1.087/STJ).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001279-37.2019.8.11.0078

APELANTE: LUIZ FERNANDO DA SILVA, EUNILDO ELIAS DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Luiz Fernando da Silva
e
Eunildo Elias do Nascimento
contra sentença prolatada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal que, julgando procedente a inicial acusatória, condenou os apelantes às seguintes penas:

Luiz Fernando
à pena de 03 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, §1º e §4º, incisos II e IV, do Código Penal;

Eunildo Elias
à pena de 04 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, também pela prática do crime previsto no art. 155, §1º e §4º, incisos II e IV, do Código Penal.

Inconformada, a defesa requer o afastamento da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I (rompimento de obstáculo), do Código Penal, diante da ausência de laudo pericial. Além disso, sustenta a exclusão da majorante do furto no período noturno (id. 150323172).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça de Sapezal pelo não provimento do recurso defensivo (id. 150323176).

Nesta instância, a
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
não provimento
do recurso defensivo (id. 154768691).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001279-37.2019.8.11.0078

APELANTE: LUIZ FERNANDO DA SILVA, EUNILDO ELIAS DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Da desclassificação
:

Inicialmente, a defesa sustenta a exclusão da qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo.

Afirma que
“para que possa configurar a qualificadora prevista no art. 155, §4°, inc. I, do Código Penal, faz-se necessário que o rompimento ou destruição de obstáculo estejam demonstrados nos autos por prova pericial”
(
sic
do id. 150323172).

Em que pese os argumentos trazidos, observa-se que houve um equívoco por parte da defesa, mormente porque não há o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, mas sim da qualificadora da escalada, prevista no inciso II, do § 4º, do art. 155, do Código Penal.

Nada obstante, a linha argumentativa defensiva também pode ser utilizada para sustentar o afastamento da qualificadora da escalada.

Acerca do tema trazido à indagação,
o Superior Tribunal de Justiça
há muito firmou a compreensão de que o exame pericial é imprescindível para o reconhecimento da qualificadora,
sendo possível sua substituição apenas quando o delito não deixar vestígios
, tenham esses desaparecidos ou se as circunstâncias do delito não permitirem, impossibilidade que deve ser devidamente esclarecida nos autos.

Confira-se:

[...] para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo [...]

(AgRg no AREsp 1902141/ DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 05/10/2021).

Durante a audiência de instrução de julgamento, o apelante
Luiz Fernando
confessou ter escalado e pulado o muro que media cerca de 2 metros de altura. Esclareceu que era usuário de drogas e que praticou o furto para sustentar seu vício.

Do mesmo modo, o apelante
Eunildo Elias
confirmou a prática delitiva, narrando que praticou o delito para manutenção do seu vício. Detalhou que escalaram o muro e furtou os retrovisores e rodas dos veículos no pátio.

Nesse cenário, verifica-se a qualificadora encontra-se inequivocamente demonstrada pela prova oral dos autos.

Importante ressaltar que, no caso em tela, a realização de perícia é totalmente dispensável, sobretudo porque sequer há conhecimento do local exato onde os apelantes pularam o muro, bem como porque, ainda que se soubesse, nada seria encontrado, uma vez que a mera escalada não deixa registros relevantes, passíveis de serem identificados por meio de exame pericial.

Assim, diante da confissão de ambos os apelantes, aliada a total ausência de vestígios que exijam o exame pericial, a qualificadora deve ser mantida.

Da majorante do repouso noturno
:

A defesa pugna, ainda, pelo afastamento da majorante prevista no artigo 155, §1º (repouso noturno), sustentando, para tanto, a sua incompatibilidade com o furto qualificado.

Com efeito, na terceira fase, o magistrado singular reconheceu a incidência da causa de aumento de pena prevista no §1º, do art. 155, do CP, relativa ao crime praticado durante o repouso noturno.

Ocorre que, em recentíssimo julgamento, a Terceira Seção do STJ, ao analisar os Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, refluindo seu posicionamento jurisprudencial, estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (CP, art. 155, § 1º) não incide na forma qualificada do crime (CP, art. 155, § 4º).

Ao apreciar os Recursos Especiais paradigmas, o Ministro relator
João Otávio de Noronha
considerou que a colocação topográfica da majorante impede sua aplicação ao delito na forma qualificada, bem assim que é necessário observar a proporcionalidade, eis que, em determinadas situações, se aplicado o aumento, a pena imposta poderia ser maior que a do crime de roubo, onde não se protege apenas o patrimônio, mas também a integridade da vida.

Em sua fundamentação, o Ministro relator consignou o seguinte:

[...] Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador afastou a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no parágrafo 4º do artigo 155 do CP. Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado [...] (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro
João Otávio de Noronha,
Terceira Seção, julgado em 25/5/2022).

Ao final, a Corte Superior estabeleceu a seguinte tese:

A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). (Tema 1.087 do STJ).

Assim, diante de precedente qualificado, afasto a incidência da causa de aumento do repouso noturno (CP, art. 155, §1º).

Apenamento
:

Diante das premissas acima estabelecidas, passo à dosimetria da pena dos apelantes.

Eunildo Elias do Nascimento

Utilizo a circunstância do concurso de pessoal (CP, art. 155, § 4º, IV), para qualificar a conduta.

A pena-base merece ser fixada acima do mínimo legal, ante a presença de maus antecedentes, pois o apelante é condenado pela prática dos crimes de roubo tentado e tráfico de drogas, ambos praticados antes do presente delito, mas com trânsito em julgado posterior.

Da mesma forma, incide a qualificadora remanescente (escalada) como circunstância do crime.

Assim, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.

Ausentes atenuantes ou agravantes, bem como inexistem majorantes ou minorantes a serem consideradas, torno definitiva a pena de
Eunildo Elias do Nascimento

em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.

O regime inicial será o aberto,
nos termos do art. 33, § 2º, alínea
“c”
, do Código Penal.

Luiz Fernando da Silva

Utilizo a circunstância do concurso de pessoal (CP, art. 155, § 4º, IV), para qualificar a conduta.

Na pena-base, incide a qualificadora remanescente (escalada) como circunstância do crime, motivo pelo qual fixo a pena basilar em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda etapa, inexistem agravantes ou atenuante e nem mesmo majorante ou minorantes, motivo pelo torno definitiva a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses e 12 (doze) dias-multa

O regime inicial será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea
“c”
, do Código Penal.

À vista do exposto, voto por
dar parcial provimento
ao recurso defensivo, para afastar a majorante do repouso noturno, o que reduz a penas dos apelantes para:

Eunildo Elias do Nascimento:

02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 14 (quatorze) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, previsto no art. 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal;

Luiz Fernando da Silva:
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 12 (doze) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, previsto no art. 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023