Tribunal: TJMT
Processo: 1049862-68.2022.8.11.0001
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-04-03
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1049862-68.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[1/3 de férias, Subsídios]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ROSEMARY APARECIDA REZENDE DE CARVALHO - CPF: 684.464.466-34 (RECORRENTE), CARLOS ROSSATO DA SILVA AVILA - CPF: 327.699.540-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Almir Guimarães, promotor de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA - AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – PROFESSORA – FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS –

TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE O TOTAL DAS FÉRIAS – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 220/2010 – OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O RESPECTIVO PAGAMENTO –

ARTIGO 7º, INCISO XVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTE DO TJMT NO JULGAMENTO DO IRDR Nº
1002789-40.2021.8.11.0000

(TEMA 04) –
INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA –

VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA – I
NGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC N.º 41/03 -
IMPOSTO QUE DEVE INCIDIR SOBRE A AQUISIÇÃO DA DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA DE RENDA E DE PROVENTOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 43 DO CTN – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa a recorrente reformar a decisão monocrática prolatada nos autos (id. 152957751), que julgou improcedente o pleito inicial.

Em argumento recursal, a recorrente alega fazer jus ao pagamento do um terço constitucional de férias sobre todo o período de 45 dias, conforme a LC 220/2010.

Ao final, requer a reforma da sentença recorrida.

Em contrarrazões, o recorrido sustenta, preliminarmente, a ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. E, no mérito, rechaça os fundamentos constantes da peça recursal, pugnando a manutenção da sentença singular.

O Ministério Público, por meio do Ofício nº 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2ª Turma Recursal Temporária:

Inicialmente, afasto a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade arguida pela parte recorrida, visto que as razões recursais não estão dissociadas da decisão proferida.

Segundo consta na petição inicial, a autora é servidora pública municipal, na função de
Professora
, sendo que no dia 07/01/2011 o reclamado publicou a Lei Complementar Municipal nº. 220 de 22/12/2010, que trata da Carreira dos Profissionais da Secretaria Municipal de Educação de Cuiabá, a qual prevê férias de 45 (quarenta e cinco) dias para os professores.

Sucede que apesar da legislação determinar o gozo de férias por período de 45 (quarenta e cinco) dias, o reclamado vem realizando o pagamento do terço constitucional de apenas 30 (trinta) dias, sob a alegação de que 15 (quinze) dias são referentes a suposto recesso.

Assim por não ter recebido o terço constitucional referente aos demais 15 (quinze) dias, ajuizou a presente demanda.

Pois bem, a Lei Complementar Municipal n° 220, de 22 de dezembro de 2010, disciplina sobre a Carreira dos Profissionais da Educação Básica do Município de Cuiabá, bem como dispõe sobre a Lei Orgânica dos Profissionais da Secretaria Municipal de Educação, e precisamente em seu artigo 48, inciso I, dispõe sobre as férias dos professores, no gozo de 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais,
verbis
:

“Art. 48 -
O professor e os demais profissionais em efetivo exercício do cargo gozação de férias anuais:

I. de
45 (quarenta e cinco) dias para professores
, de acordo com o calendário escolar sendo: (grifei)

a.

Quinze dias no término do primeiro semestre previsto no calendário escolar;

b.

Trinta dias no encerramento do ano letivo de acordo com o calendário escolar”.

Com relação ao terço de férias, o artigo 49, do mesmo diploma legal, estabelece:

“Art. 49 -
Independente de solicitação, será pago aos Profissionais da Educação, por ocasião das férias,
um adicional de um terço da remuneração, correspondente ao período de férias”
.
(grifei)

Portanto, da leitura dos artigos 48, inciso I, e 49, da Lei Complementar Municipal nº 220/2010, que mencionam o direito a férias dos profissionais da educação, entendo que a autora faz
jus
ao pagamento das verbas pleiteadas.

No mais, tem-se do artigo 49 da referida lei, o qual confirma o pagamento do adicional de 1/3 (um terço) da remuneração, no período de férias, independente de solicitação.

O pagamento do terço constitucional de férias deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias concedidos aos profissionais do magistério, uma vez que o artigo 7º, XVII, da CF/88, não limita o período de férias ao estabelecer o
gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal
.

Logo, constata-se que a lei infraconstitucional coexiste no mesmo sistema jurídico, com o fito de garantir aos professores municipais o direito a férias, no período de 45 (quarenta e cinco) dias, bem como receber o adicional de um terço da remuneração correspondente àquele lapso temporal.

Neste sentido:

“RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SERVIDOR PÚBLICO - PROFESSOR - FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS – TERÇO CONSTITUCIONAL CALCULADO SOBRE TODO O PERÍODO – POSSIBILIDADE - ARTIGO 7.º, XVII, DA CF/88 C/C ARTIGO 48 DA
LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.º 220/2010
- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
O artigo 7º, XVII, da Constituição da República Federativa do Brasil assegura a remuneração das férias com um terço a mais que o normal, sem qualquer limitação referente ao período. 2. In casu, como a Lei nº 220/2010 assegura aos professores férias de 45 (quarenta e cinco) dias, de acordo com o calendário escolar, e o terço constitucional incide sobre todo período”
. 3. Recurso conhecido e não provido. (N.U 1031899-97.2017.8.11.0041, Turma Recursal Única, Valdeci Moraes Siqueira, julgado em 06.03.2020 e publicado no DJE 10.03.2020)

“RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SERVIDORA PÚBLICA - PROFESSORA - FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS – TERÇO CONSTITUCIONAL CALCULADO SOBRE TODO O PERÍODO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 7º, XVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 50 DA LEI Nº 681 DE 09/2001 DO MUNICÍPIO RECORRENTE - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O artigo 7º, XVII, da Constituição da República Federativa do Brasil
assegura a remuneração das férias com um terço a mais que o normal, sem qualquer limitação referente ao período
. 2. In casu, como a Lei nº 681, de setembro/2001,
assegura aos professores férias de 45 (quarenta e cinco) dias, de acordo com o calendário escolar, o terço constitucional incide sobre todo período”
. 3. Recurso conhecido e não provido. (N.U 0005537-24.2016.8.11.0037, Turma Recursal Única, Valdeci Moraes Siqueira, julgado em 05.12.2019, e publicado no DJE 12.12.2019)

“RECURSO INOMINADO – INSURGÊNCIA DO ESTADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PROFESSOR – FÉRIAS DE QUARENTA E CINCO (45) DIAS – TERÇO CONSTITUCIONAL CALCULADO SOBRE TODO O PERÍODO – PAGAMENTO – POSSIBILIDADE -

–DISPOSTO NO ART. 54, I, DA LEI COMPLEMENTAR 050/1998 – DEVER CONSTITUCIONAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Na espécie, verifica-se que a Carreira dos Profissionais da Educação Básica de Mato Grosso é disciplinada pela Lei Complementar 050/1998. 2.
Ademais, o pagamento do terço constitucional de férias deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias concedidos aos profissionais do magistério em razão do que preceitua o artigo 7º, inciso XVII da CF/88. 3. A par disso, não se mostra razoável o administrador invocar princípio da legalidade estrita para deixar de cumprir a garantia advinda da Carta Magna, (art. 7.º, inc. XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal), situação esta, que a toda evidência malfere os princípios constitucionais norteadores da Administração Pública.
4. Destarte, restando demonstrado nos autos que o servidor estadual não recebeu o terço constitucional sobre as férias proporcionais que deixou de usufruir na atividade, não pode o mesmo ter o seu direito constitucional renegado, pelos fundamentos alhures esposados. 5. Dessa forma, a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial deve ser mantida. 6. Recurso conhecido e improvido”. (N.U 0004498-34.2017.8.11.0044, Turma Recursal Única, Patrícia Ceni dos Santos, julgado em 10.12.2019 e publicado no DJE 11.12.2019).

Demais disso, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no dia 22/1021, em julgamento do
IRDR nº 1002789-40.2021.8.11.0000
, sob a relatoria do Desembargador Luiz Carlos da Costa, colocou uma pá de cal sobre o assunto e fixou a
Tese de nº 04
, estabelecendo o seguinte quanto à matéria:

I)
Os professores integrantes da carreira dos Profissionais da Educação Básica do Estado de Mato Grosso, que exercem as suas atividades dentro da sala de aula, e os professores contratados, em caráter temporário,
fazem jus a quarenta e cinco (45) dias de férias
, nos termos do artigo 54, I e § 1º, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 50, de 1º de outubro de 1998, com a redação dada pela Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 104, de 22 de janeiro de 2002; e

II )

O adicional de um terço deve incidir sobre os quarenta e cinco (45) dias de férias para os professores integrantes da carreira dos Profissionais da Educação Básica do Estado de Mato Grosso, que exercem as suas atividades dentro da sala de aula, bem como para os professores contratados, em caráter temporário
.

Por outro lado,
conforme cediço, o art. 153, III, da Constituição Federal, dispõe que o Imposto de Renda tem como fato gerador a obtenção de renda ou proventos de qualquer natureza. E, no mesmo sentido, o artigo 43 do Código Tributário Nacional, de forma mais delimitada, prescreve que o fato gerador o Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, de renda ou proventos, vejamos:

CF, Art. 153
. Compete à União instituir impostos sobre:

(...)

III - renda e proventos de qualquer natureza;

CTN, Art. 43
. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como
fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica
:

I -
de renda
, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II -
de proventos de qualquer natureza
, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

Desse modo, entende-se que o Imposto de Renda não pode incidir sobre verbas de caráter indenizatório, em razão desta não constituir renda ou acréscimo patrimonial, senão reparação de dano.

No caso em comento, discute-se a possibilidade de incidência do IR e contribuição previdenciária nas parcelas a serem recebidas pela recorrida a título do terço constitucional sobre as férias.

Como dito, para fins de base de cálculo do Imposto de Renda, leva-se em consideração
a aquisição da disponibilidade econômica e jurídica de renda e de proventos, independente da denominação da receita ou do rendimento
.

Em que pese à natureza indenizatória instituída às referidas verbas pela lei municipal, em verdade,
o adicional possui natureza salarial
.

Ainda, vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.459.779/MA pelo rito de recurso repetitivo, TEMA 881, consolidou o entendimento de que incide o imposto de renda sobre o adicional de um terço de férias gozadas.

A saber:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. 1
. A jurisprudência tradicional do STJ é pacífica quanto à incidência do imposto de renda sobre o adicional (1/3) de férias gozadas.
Precedentes: Pet 6.243/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 13/10/2008; AgRg no AREsp 450.899/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/03/2014; AgRg no AREsp 367.144/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/02/2014; AgRg no REsp 1.112.877/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/12/2010; REsp 891.794/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2009; entre outros. 2
. A conclusão acerca da natureza do terço constitucional de férias gozadas nos julgamentos da Pet 7.296/PE e do REsp 1.230.957/RS, por si só, não infirma a hipótese de incidência do imposto de renda, cujo fato gerador não está relacionado com a composição do salário de contribuição para fins previdenciários ou com a habitualidade de percepção dessa verba, mas, sim, com a existência, ou não, de acréscimo patrimonial, que, como visto, é patente quando do recebimento do adicional de férias gozadas
. 3. Recurso especial provido, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator.
(REsp n° 1.459.779-MA, Tema 881) (grifei)

Por outro lado, em relação à contribuição previdenciária, vale ressaltar que a recorrida ingressou no serviço público antes da EC 41/2003, logo, não há se falar em incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas remuneratórias de caráter temporário, tal como o terço constitucional de férias.

Sobre o tema, já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça, a propósito:

Recurso Inominado nº 1017694-47.2021.8.11.0001.

Origem: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ.

Recorrente: MUNICÍPIO DE CUIABÁ.

Recorrida: CARLA PATRICIA VIANA BOTELHO.

Data do Julgamento: 15/03/2022.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SERVIDOR PÚBLICO - PROFESSOR - FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS - TERÇO CONSTITUCIONAL CALCULADO SOBRE TODO O PERÍODO - POSSIBILIDADE - ARTIGO 7.º, XVII, DA CF/88 C/C ARTIGO 48 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.º 220/2010 - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE PREVIDÊNCIA - INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC N.º 41/03 - INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O artigo 7º, XVII, da Constituição da República Federativa do Brasil assegura a remuneração das férias com um terço a mais que o normal, sem qualquer limitação referente ao período.

2. In casu, como a Lei nº 220/2010 assegura aos professores férias de 45 (quarenta e cinco) dias, de acordo com o calendário escolar, e o terço constitucional incide sobre todo período.

3. Em se tratando de servidor público que ingressou no serviço público antes a EC 41/03, indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a diferença de terço constitucional, todavia, devida a incidência do imposto de renda.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(N.U 1017694-47.2021.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 15/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022).

Com efeito, caracterizado o auferimento da renda e o aumento do patrimônio, incide o imposto de renda sobre o provento discutido, o qual tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica do produto do trabalho.

De modo diverso, não cabe a incidência de contribuição previdenciária, por se tratar de ser servidora ingressante no serviço público antes da EC 41/03, conforme holerites anexados no id. 152960632.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
DOU-LHE PROVIMENTO

para condenar
a parte reclamada ao pagamento do terço constitucional (1/3) sobre os 15 (quinze) dias de férias gozadas pela parte reclamante referente aos períodos aquisitivos laborados e não atingidos pela prescrição quinquenal, conforme fichas financeiras anexas, com acréscimo de juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, desde a citação e, correção monetária pelo IPCA-e, a partir do vencimento de cada parcela, nos termos e condições fixados na decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947/SE.

Acrescento que, a
partir de dezembro de 2021, sobre os valores deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC para os encargos moratórios surgidos após o início da vigência da EC 113/2021, respeitado o teto do Juizado Especial da Fazenda Pública.

Além disso, cabe determinar que o reclamado proceda ao pagamento do terço constitucional, sobre todo o período de 45 (quarenta e cinco) dias de férias gozadas, enquanto a reclamante exercer o cargo de professora, observado as prerrogativas acima delineadas quanto ao imposto de renda e contribuição previdenciária.

Sem custas judiciais e honorários advocatícios em razão do resultado do julgamento, nos termos do artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/04/2023