Tribunal: TJMT
Processo: 0001056-70.2014.8.11.0107
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-17
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001056-70.2014.8.11.0107
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[TALANEA DA APARECIDA SILVA - CPF: 013.998.111-00 (APELADO), FERNANDO PARMA TIMIDATI - CPF: 024.427.051-17 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA UBIRATA/MT (APELANTE), MUNICIPIO DE NOVA UBIRATA - CNPJ: 01.614.521/0001-00 (APELANTE), OSVALDO PEREIRA BRAGA - CPF: 015.894.719-38 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA UBIRATA - CNPJ: 01.614.521/0001-00 (APELANTE), CLAUDIA REGINA POLETTO - CPF: 827.572.161-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – RECURSO ADESIVO – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – VERBAS TRABALHISTAS – CONTRATO TEMPORÁRIO – CONTRATO VERBAL COMPROVADO – VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEVIDA A CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM FAVOR DO PARTICULAR – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CF – CONTRATO NULO – DIREITO AO FGTS E TERÇO CONSTITUCIONAL – DEVIDO O PAGAMENTO DE FÉRIAS VENCIDAS – TEMA 551 DO STF – RECURSO DE APELÇAO DESPROVIDO – RECURSO ADESIVO PROVIDO.

1 – A contratação por tempo determinado para atendimento da necessidade temporária de excepcional interesse público, realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2 – O Ente Público deve observar os princípios legais dos contratos administrativos, porém não pode alegar nulidade para eximir da contraprestação em favor do particular, sob pena de enriquecimento ilícito.

3 – Férias e terço constitucional são devidos na contratação temporária, quando o contrato for declarado nulo, consoante Tema 551 do Supremo Tribunal Federal.

4 – Recurso de Apelação desprovido. Recurso Adesivo provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação e Recurso Adesivo interpostos, respectivamente, pelo MUNICÍPIO DE NOVA UBIRATÃ e TALANEA DA APARECIDA SILVA em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Ubiratã que, nos autos da Ação Trabalhista c/c Danos Morais nº 0001056-70.2014.8.11.0107, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do contrato verbal realizado entre as partes no período de 30.7.2009 a 15.10.2012, bem como condenou o Ente Municipal ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e FGTS, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais o MUNICÍPIO DE NOVA UBIRATÃ sustenta, em síntese, que a parte Apelada não comprovou a existência do contrato, da terceirização ou da prestação de serviços entre o período de 30/07/2009 a 15/10/2012.

Requer o provimento do Recurso de Apelação visando reformar a sentença do Juízo Singular, com o fim julgar improcedentes os pedidos iniciais (id. 146016215).

Tempestividade certificada no id. 135542195.

Em contrarrazões, a Apelada manifesta pelo desprovimento do recurso (id. 146016218).

No Recurso Adesivo TALANEA DA APARECIDA SILVA argumenta que faz jus ao pagamento do décimo terceiro salário proporcional e integral de acordo com o período laborado entre 30.7.2009 a 15.10.2012.

Requer o provimento do apelo, para condenação do Ente Municipal ao pagamento do décimo terceiro salário, correspondente a 5/12 avos de 2009, 12/12 avos de 2010, 12/12 avos de 2011 e 10/12 avos de 2012 (id. 146016218).

Sem contrarrazões do Município.

Dispensados do preparo recursal (id. 136267656).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O MUNICÍPIO DE NOVA UBIRATÃ e TALANEA DA APARECIDA SILVA interpuseram, respectivamente, Recurso de Apelação e Recurso Adesivo em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Ubiratã que, nos autos da Ação Trabalhista c/c Danos Morais nº 0001056-70.2014.8.11.0107, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do contrato verbal realizado entre as partes no período de 30.7.2009 a 15.10.2012, bem como condenou o Ente Municipal ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e FGTS, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

No caso concreto, o Juízo Singular reconheceu o vínculo contratual entre as partes, bem como a nulidade do contrato, com consequente dever de contraprestação em favor do particular, conforme parte da sentença de mérito abaixo reproduzida:

“In casu, não há provas da justificativa apresentada pelo ente municipal, no tocante à necessidade de contratação de servidores, para os trabalhos relativos à auxiliar administrativo. Desse modo, verifica-se que a parte requerente nunca foi investida em cargo público; ela foi contratada, verbalmente, para exercer temporariamente determinado trabalho, razão pela qual o contrato verbal existente entre as partes deve ser invalidado.”

Assim, a parte autora, no período alegado, não fora submetida a certame público, conforme estipulado na nossa Carta Maior, o que a veda em exercer cargo público, já que para tanto, a formalidade essencial exigida restou inobservada, qual seja, o concurso público, uma afronta ao princípio da legalidade, esculpido no art. 37 da CF.

Deste modo, não há que se falar em enquadrar a parte autora como servidora efetiva tampouco como celetista.

Destarte, o contrato havido entre as partes é nulo e consequentemente tem seu efeito ‘ex tunc’, retroagindo ao status quo ante, como se nunca tivesse sido celebrado.

(...)

No caso em apreço, a relação existente entre as partes, derivada de contratação verbal, demonstra que houve a prestação de serviços pela requerente à municipalidade, por um período de aproximadamente três anos, com o objetivo de suprir as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde desta Comarca de Nova Ubiratã/MT. A farta documentação juntada ao feito (contratos e holerites mensais), aliada com os depoimentos das testemunhas Elizangela Mineto Damasceno e Edna Maria Rodrigues Monteiro em Juízo, comprovam o vínculo empregatício entre eles.

É inegável que as sucessivas prorrogações/renovações do vínculo afastaram a natureza temporária e excepcional da contratação, de tal modo que a autora faz jus ao recebimento das verbas trabalhistas (férias remuneradas acrescidas de um terço e décimo terceiro salário), nos termos da orientação firmada pela Suprema Corte.

E também gozará do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), nos termos da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho e do disposto no artigo 19-A da Lei nº 8.036/90:

(...)

Sendo assim, é medida de rigor o reconhecimento da nulidade do contrato verbal firmado entre as partes, impondo-se ao ente requerido a obrigação de pagamento das verbas trabalhistas no período compreendido 30/07/2009 a 15/10/2012 (FGTS e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional).

(...)

Ante o exposto, com lastro no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais e assim o faço para:

a) DECLARAR A NULIDADE do contrato verbal firmado entre as partes, relativamente ao período compreendido entre 30/07/2009 a 15/10/2012.

b) CONDENAR O MUNICÍPIO DE NOVA UBIRATÃ/MT a pagar à parte autora as férias acrescidas do terço constitucional relativas ao contrato verbal firmado entre 30/07/2009 a 15/10/2012, com correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios de acordo com o índice oficial da caderneta de poupança (TR).

c) CONDENAR O MUNICÍPIO DE NOVA UBIRATÃ/MT a pagar à parte autora os valores a título de FGTS relativos aos contratos temporários firmados entre 30/07/2009 a 15/10/2012, com correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios de acordo com o índice oficial da caderneta de poupança (TR).

Condeno o ente público requerido ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC.

Isento-o, por outro lado, do pagamento das custas judiciais e despesas processuais, na forma do art. 3º da Lei Estadual n.º 7.603/2001 com as alterações dadas pela Lei Estadual n.º 11.077/2020.

DEIXO de proceder remessa necessária, eis que não alcançado o limite previsto no art. 496, § 3º, inciso III, do CPC.” (id. 146016212)

Esclarecido o contexto fático, passo a análise dos Recursos de Apelação.

Do Recurso de Apelação interposto pelo Município de Nova Ubiratã:

O Apelante sustenta a inexistência de contrato entabulado com a Apelada, para atuar no cargo de técnica de enfermagem na Secretaria de Saúde Municipal, mediante contraprestação no valor de R$ 1.250,00 (um mil duzentos e cinquenta reais) entre o período de 1º.7.2009 e 15.10.2012.

Extrai-se do contexto fático-probatório que a Apelada teve o contrato por prazo determinado, no cargo de técnica de enfermagem, com carga horária de 40 horas semanais, encerrado em 30 de junho de 2009, conforme termo de rescisão juntado no id. 146016197 – p. 7.

Entretanto, consta dos autos comprovantes de pagamento no valor de R$ 1.250,00 (um mil duzentos e cinquenta reais) em favor da Apelada, havendo holerites emitidos pela Secretaria Municipal nos seguintes períodos: agosto de 2009; fevereiro/março/abril/maio/junho/julho/agosto/setembro de 2012; agosto/setembro/novembro de 2011 (146016197 – p. 9/23 e 30).

Aliado a isso, durante a instrução probatória em juízo a testemunha Elizangela Mineto Damasceno disse, em breve síntese, que conheceu a Apelada trabalhando na unidade de saúde no município de Nova Ubiratã até o ano de 2012. A testemunha Edna Maria Rodrigues Monteiro narrou que desde o ano de 2004 a Apelada trabalhava no laboratório do município, atuando na Unidade de Saúde por, aproximadamente, 9 (nove) anos.

Por sua vez, o Apelante não apresentou nenhum elemento de prova visando atestar a tese da inexistência de prestação do serviço pela Apelada no período 1º.7.2009 até 15.10.2012.

Nesse ponto, registra-se que todo contrato administrativo celebrado deve observar alguns procedimentos legais, tais como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e a isonomia, sob pena de ser eivado de nulidade e produção de nenhum efeito para o particular.

Entretanto, no caso em análise, a Lei nº 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabelece normas para licitações e contratos da Administração Pública, sendo previsto em seu artigo 59, parágrafo único, sobre a vedação do enriquecimento sem causa da administração pública, decorrente de contratos administrativos nulos:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único.
A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
[g.n]

Com isso, na hipótese de contrato nulo, admissível o pagamento em decorrência da prestação do serviço do particular para com a Administração Pública, uma vez que o Ente Público não pode tirar proveito da atividade prestada pelo particular sem a correspondente contraprestação pecuniária.

Constata-se, portanto, que a Apelada apresentou elementos nos autos acerca do direito pleiteado, na qual prestou serviços na Unidade de Saúde Municipal, de forma que não pode ser prejudicada com a nulidade do contrato ou mesmo sua ausência.

De qualquer forma, ainda que o contrato seja nulo o particular não pode sofrer qualquer tipo de prejuízo, pois atuou de boa-fé, sendo evidente ante o fato de ter prestado o trabalho durante todo o período contratado, de forma que subsiste o direito do trabalhador ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Acerca do tema, a Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho determina o recolhimento do FGTS durante o período em que houve a efetiva prestação dos serviços,
in verbis
:

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de se declarar nulo o contrato realizado com a Administração Pública, estando ausente a formalidade do concurso público, permanecendo o direito ao recebimento do FGTS.

Diante disso, o Apelante não apresentou nenhum elemento visando comprovar os pagamentos das verbas salariais e, portanto, a parte Apelada, em decorrência do contrato irregular, terá direito não só ao salário pactuado como ao recolhimento do FGTS, quanto às demais verbas salariais, como férias vencidas na forma simples e acrescidas do terço constitucional.

A propósito, colaciono as jurisprudências deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato. Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. (N.U 1000480-85.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023)

APELAÇÃO – AÇÃO CÍVEL – MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE – AGENTE DE SEGURANÇA E MANUTENÇÃO – PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS DE CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO – ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INDEMONSTRADA SITUAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL – VÍCIO QUE ATINGE A PRÓPRIA NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA – NULIDADE DO CONTRATO – GARANTIAS LABORAIS MÍNIMAS – DEPÓSITO DO FGTS – RE 596478/RR – SÚMULAS 363/TST E 444/STJ – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – MODULAÇÃO DE EFEITOS ARE 709212/DF – RECURSO DESPROVIDO. O vício existente na contratação do servidor temporário, vazado na sistemática violação à Constituição Federal, mediante injustificada prorrogação verbal de contrato por prazo determinado, atinge o âmago da relação jurídico-administrativa, ensejando a declaração de nulidade do contrato e o direito do ex-servidor temporário ao depósito dos valores do FGTS e das garantias laborais mínimas.
A modulação de efeitos no ARE 709212/DF, acerca do prazo prescricional do FGTS, foi bem apreendida na nova redação da Súmula 362/TST, pela qual "II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)”. (N.U 0009806-85.2014.8.11.0002, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/09/2017, Publicado no DJE 26/09/2017)

Do Recurso de Apelação Adesivo interposto por Talanea da Aparecida Silva:

A parte Apelante argumenta que faz jus ao recebimento do décimo terceiro salário de 5/12 avos referentes ao ano de 2009; 12/12 avos referentes ao ano de 2010; 12/12 avos referentes ao ano de 2011 e 10/12 avos referente ao ano de 2012.

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, definiu o Tema nº 551 reconhecendo o direito a férias e 13º, caso comprovado o “desvirtuamento” da contratação temporária pela Administração Pública, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. O desvirtuamento é caracterizado por uma situação administrativa que inicialmente era legal, de acordo com a lei e de acordo com a Constituição Federal, mas que, com o passar do tempo se tornou ilegal, diante das sucessivas renovações, o que como o nome bem demonstra, leva ao desvirtuamento do instituto que foi criado para uma situação temporária, justificada pelo excepcional interesse público.

Nesse diapasão, no caso de desvirtuamento do contrato temporário, cabível o pagamento do 13º salário. Assim, no caso concreto o desvirtuamento da contratação temporária ocorreu em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

Registre-se que o décimo terceiro salário, além de outros direitos dos trabalhadores, são garantias individuais previstas no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, a todos os ocupantes de cargo público.

A propósito, colaciono o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITOS SOCIAIS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. FÉRIAS PROPORCIONAIS. EXTENSÃO AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São extensíveis aos servidores contratados temporariamente (art. 37, IX, CF) os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 775801 AgR, Relator(a): Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 18/11/2016, Processo Eletrônico Dje-257 Divulg 01-12-2016 Public 02-12-2016)

No mesmo sentido, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – CONTRATO TEMPORÁRIO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 37, II DA CF – DEPÓSITO DO FGTS – NÃO CABIMENTO – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ – FÉRIAS E 13º SALÁRIO PROPORCIONAL - DIREITO SOCIAL DE TODOS OS TRABALHADORES – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE LABORAVA EM LOCAL INSALUBRE – MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT E ANOTAÇÃO NA CTPS – BENEFÍCIOS ESTRITAMENTE CELETISTA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS EQUITATIVAMENTE – ARTIGO 20, § 4º, E ARTIGO 21 DO CPC – RECURSO PROVIDO EM PARTE. Se a contratação, sem concurso, ocorreu por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, não faz jus o servidor ao recebimento do FGTS. Aos servidores contratados pela Administração Pública com base no inciso IX, do art. 37 da CF (contrato temporário) assiste o direito ao recebimento das verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário e às férias, acrescidas do respectivo adicional, porque constituem direitos sociais, assegurados pela Constituição Federal a todo trabalhador. Em se tratando de relação jurídico-administrativa, não se aplica a multa prevista no art. 467 da CLT e a anotação na CTPS, por se tratarem de verbas tipicamente celetista. Existindo sucumbência recíproca, a verba sucumbencial será proporcionalmente distribuída entre as partes. (TJ/MT, N.U 0001973-06.2012.8.11.0028, Relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/03/2019, Publicado no DJE 09/04/2019)

Em decorrência do exposto: [i]
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE NOVA UBIRATÃ; [ii]
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Adesivo interposto por TALANEA DA APARECIDA SILVA, com o fim de condenar o Apelado ao pagamento do décimo terceiro salário de 5/12 avos referentes ao ano de 2009; 12/12 avos referentes ao ano de 2010; 12/12 avos referentes ao ano de 2011 e 10/12 avos referente ao ano de 2012.

Majoro os honorários advocatícios, em favor da Apelante Talanea da Aparecida Silva, em 2%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2023