Tribunal: TJMT
Processo: 1010949-20.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010949-20.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), P. M. BONINI - ME - CNPJ: 19.378.144/0001-04 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JULIANA PEREIRA BUENO - CPF: 011.012.441-35 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE O RECUSO E NÃO PROVIDO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
01)
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA – MATÉRIA NÃO APRECIADA EM PRIMEIRO GRAU – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO JUÍZO
AD QUEM
SOB PENA DE CONFIGURAR INDESEJÁVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – MATÉRIA NÃO CONHECIDA –
02)
DECISÃO QUE DEFERE LIMINAR – ICMS E MULTA LANÇADA POR TAD – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MAQUINÁRIO PARA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO DE PERFURAÇÃO DE POÇOS ARTESIANOS
– FATO GERADOR DO ICMS NÃO EVIDENCIADA – MULTA QUE SUPERA 100% DO VALOR DO TRIBUTO – POSSÍVEL

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – REQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E O
PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS
– POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISO IV, DO CTN) – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA
–
ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA NO COATORA
–
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

A insurgência recursal que ainda não foi suscitada em primeiro grau e nem analisada pelo Juízo
a quo
não deve ser apreciada originariamente na esfera recursal, sob pena de indesejável supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

Nos
artigo 151, “IV” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

O
mero deslocamento de um maquinário para prestação de serviço de
perfuração de poços artesianos n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil de venda e nem a mudança de titularidade do bem.

Conforme entendimento da e. Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada acima de 100% do valor do tributo.

Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança demonstrado.

Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo Juízo da
Vara Especializada de Execuções Fiscais da Comarca de Cuiabá
-MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.º

1007091-52.2022.8.11.0041
, deferiu a liminar pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários descritos na CDA n. 2021449689
.

Aduz que, a
CDA nº 2021449689 tem origem no Aviso de Cobrança nº 2212392, o qual é composto pela notificação eletrônica nº 376996/54/28/2021, relativa a ausência de pagamento do TAD nº 1122711-2.

Sustenta que, a autoridade apontada como coatora (Coordenador da Dívida Ativa) não tem competência para lançar tributo ou aplicar penalidade por infração a legislação tributária, motivo pelo qual não poderia ser apontada no polo passivo da ação mandamental.

Argumenta que, o crédito tributário somente pode ter a sua exigibilidade suspensa mediante deposito integral e em dinheiro do valor total da dívida.

Assegura que, o
TAD nº 1122711-2 foi lavrado em razão do descumprimento de obrigação acessória e principal, relativa a realização de operação desacompanhada de documentação fiscal idônea, sendo portanto lícito.

Assevera que, os documentos apresentados pelo contribuinte não são suficientes para demonstrar que a operação se tratava de remessa e retorno de maquinas e equipamentos para fim de manutenção.

Pontua que, o crédito descrito na dívida ativa possui presunção de legitimidade.

Verbera que, diferentemente do que foi arguido na inicial, se mostra
desnecessária a apresentação do demonstrativo de cálculo na CDA, pois todos os elementos que compõem a dívida já estão arrolados no título executivo.

Arrazoa que, multa aplicada não supera 100% do valor do tributo, não sendo, dessa forma, confiscatória.

Afirma
que, não estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento do efeito suspensivo recursal
.

No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na inicial.

O efeito suspensivo recursal foi indeferido.

A parte Apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial a Procuradoria Geral de Justiça deixou e emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, pretende o Estado de Mato Grosso a reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que
deferiu a liminar pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários descritos na CDA n. 2021449689, relativo ao Aviso de Cobrança nº 2212392, composto pela notificação eletrônica nº 376996/54/28/2021 e TAD nº 1122711-2
.

Argumenta, em síntese, que: 01) que a autoridade apontada como coatora não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda; 02)

os requisitos necessários para a concessão da liminar, não foram preenchidos, sob o fundamento que os lançamentos tributários são lícitos e a multa não tem caráter confiscatório.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA

No que concernentes à ilegitimidade passiva da Autoridade Impetrada, ressalta-se que essa matéria ainda não foi apreciadas pelo Juízo de 1º Grau, de modo que sua análise pelo Juízo
ad quem
ensejaria em indesejável supressão de instância.

Nesse sentido:

“AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS MONETARIAMENTE ATUALIZADOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – LEGITIMIDADE PASSIVA - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - NÃO CONHECIMENTO - CONSERTO DE VEÍCULO - DISPONIBILIZAÇÃO DE CARRO RESERVA - ART. 300 DO CPC - REQUISITOS PRESENTES - ASTREINTE QUE ATENDE À SUA FINALIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.
A apreciação da legitimidade de parte pelo Tribunal, apesar de ser matéria
de
ORDEM

PÚBLICA
, passível de
conhecimento em qualquer fase do processo, configura supressão de instância quando a análise não foi realizada pelo juízo de origem
.[...]”.
(TJMT - N.U 1000029-89.2019.8.11.0000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/02/2019, Publicado no DJE 06/02/2019)

Assim essa matéria não deve ser conhecida, devendo a análise do presente recurso se limitar à apreciação do acerto ou desacerto da decisão objurgada, acerca da presença ou não dos requisitos necessários para a suspensão da exigibilidade do credito tributário por meio de concessão da liminar pleiteada na ação mandamental.

DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA

Em relação à suspensão da exigibilidade do crédito tributário o artigo 151,
inciso IV
, do Código Tributário Nacional, autoriza que ela seja concedida mediante deferimento de liminar em ação mandamental.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível
se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários do
fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado)
e do
periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7º da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam:

- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e

- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]”.

(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075)

In casu
, da análise do TAD nº
1122711-2
(Id.
78405177 - Pág. 1 – 1º Grau
) verifica-se que, na data de
10/11/2015
, o termo de apreensão foi lavrado, sob o fundamento de que a carreta de placa
KAI3018-MT
estava transportando um maquinário (
Compressor de AR XRV 1000 SD5+OT
) desacompanhado de nota fiscal vinculada.

No entanto, pelas provas apresentados com a inicial, não se vislumbra indícios de que o bem apreendido seria objeto de operação mercantil de venda, e sim utilizado na atividade mercantil da Agravada, qual seja, prestação de serviço de perfuração de poços artesianos.

Têm-se, portanto, que
o mero deslocamento de um maquinário para prestação de serviço
n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil de venda e nem a mudança de titularidade do bem.

Em relação ao valor da sanção, após análise do Termo de Apreensão e Deposito em questão é possível constatar que a autoridade Fazendária aplicou contra o Contribuinte uma multa de 50% do valor do bem, penalidade essa que superou o patamar de quase 250% (duzentos e cinquenta por cento) do valor do tributo, vejamos:

· Suposto Valor da Operação (Valor do Bem Estabelecido pelo Fisco): R$
222.480,00
;

·
Valor do ICMS (17% da operação):
R$
37.821,60
;

· Valor da Penalidade (50% da operação):
R$
111.240,00
.

Ocorre que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal a multa fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo é considerada confiscatória e abusiva.

A propósito:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...)”
(STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1[...] 2
. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. [...]”.
(STF - ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

Destarte, uma vez a sanção superou 100% (sem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.

Têm-se, portanto, que se mostram relevantes os fundamentos arguidos na ação mandamental relativos à ilegalidade dos créditos tributários inscritos na CDA nº 2021449689, com origem no Aviso de Cobrança nº 2212392, o qual é composto pela notificação eletrônica nº 376996/54/28/2021, relativa a ausência de pagamento do TAD nº 1122711-2

Igualmente
, caso não fosse deferida a liminar pelo Magistrado
a quo
,
o contribuinte ficaria impedido de
emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda,
poderá ter sua conta bancária bloqueada.

Deste modo, presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, se mostra
correta a decisão que deferiu a liminar para suspender da exigibilidade do crédito tributário discutido na demanda, com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Diante do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
e

NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023