Tribunal: TJMT
Processo: 1004476-81.2023.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004476-81.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Redator designado: Des. Luiz Carlos da Costa

Turma Julgadora:

[DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), EDIVALDO RODRIGUES LOPES LTDA - CNPJ: 16.608.488/0001-74 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO DO VOTO DO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, VENCIDO O RELATOR.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
MANDADO DE SEGURANÇA

— LIMINAR — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO — INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES.

Não se apresenta admissível o deferimento de liminar com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, quando ausente fundamento relevante para sustar a eficácia do ato que ensejou a impetração.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª
Vara Especializada da Fazen
da Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, em síntese,
deferiu a liminar
vindicada
, para fins de determinar a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS Estimativa Simplificada e a multa decorrente do TAD n° 1127476-0, possibilitando à impetrante a emissão de Certidão de Regularidade Fiscal, bem como para determinar, ainda, que a autoridade coatora se abstenha de excluir a impetrante do Simples Nacional, e caso já tenha efetuado a exclusão, que reestabeleça imediatamente.

Aduz o Agravante que, as circunstancias dos autos não se enquadram nas hipóteses autorizativas do art. 151, do CTN, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito.

Pontua que, em que pese seja possível o questionamento de débito fiscal em sede de ação de mandado de segurança, esta apenas poderia suspender a exigibilidade do crédito se acompanhada do depósito integral e em dinheiro do valor da dívida, consoante estabelece o art. 151, inc. II, do Código Tributário Nacional, e art. 7º, III, da Lei 12016/09.

Enfatiza que, o impetrante questiona o TD 1127475-0, lavrado em 05.11.2016 e, tomando por base o lançamento em 2016 e o ajuizamento da ação em 2022, fica evidente o decurso do prazo decadencial.

Destaca a legalidade do TAD, não havendo falar em ilegalidade na atuação do Fisco.

Afirma estarem presentes os requisitos autorização para a concessão da tutela pretendida.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão agravada até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado.

No mérito, seja dado provimento ao recurso de agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida.

Não foram apresentadas as contrarrazões, conforme id. 165322173.

Não houve manifestação pela d. Procuradoria-geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida, de forma que resta inviabilizada a incursão em matéria não analisada na decisão agravada, sob pena de configurar supressão de instância.

O juízo monocrático destacou na decisão agravada que:

“[...]
In casu
, a relevância dos fundamentos da impetração restou demonstrada, não só pelas alegações da peça vestibular, como também, pelos documentos a ela acostados. Analisados estes critérios, no caso, conclui-se pelo deferimento da medida.

No que diz respeito ao regime de ICMS Estimativa, seja o denominado “operação simplificado, seja aquele denominado “complementar”, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso tem sido pela sua ilegalidade
.

[...]

Assim, primeiramente faz-se imperioso pontuar que, a cobrança do tributo em questão está acobertada pelo manto da ilegalidade e inconstitucionalidade, isso porque foi fixada por norma infralegal, qual seja, um decreto estadual e não lei em sentindo estrito, assim a cobrança do ICMS Estimativa Simplificada discutida em questão está em dissonância com o que determina o artigo 146-A, da Constituição Federal.

Desse modo,
embora em sede de decisão administrativa tenha ocorrido a redução da multa de 100% (cem por cento) para 60% (sessenta por cento), condicionar o impetrante ao pagamento não se faz razoável, isso porque conforme outrora pontuado, a inserção no ordenamento estadual acerca do chamado Regime de Estimativa por Operação deu-se em inobservância aos preceitos constitucionais, e por tais razões dar guarida a exigência de obrigação principal e/ou acessória fundadas na inconstitucionalidade e ilegalidade, não se sustenta
.

Desta feita, observando presentes os requisitos que comprovam a certeza do direito do impetrante, o
fumus boni iuris
e a fumaça do bom direito é evidente, pois o lançamento tributário indevido tem o condão de acarretar prejuízos à atividade mercantil da pessoa jurídica, pela impossibilidade de obtenção de certidão negativa e pela possibilidade de apreensão de mercadorias com aplicação de multas.

Posto isto,
defiro a liminar
vindicada para fins de determinar a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS Estimativa Simplificada e a multa decorrente do TAD n° 1127476-0, possibilitando à impetrante a emissão de Certidão de Regularidade Fiscal, bem como para determinar, ainda, que a autoridade coatora se abstenha de excluir a impetrante do Simples Nacional, e caso já tenha efetuado a exclusão, que reestabeleça imediatamente
”. (destaque nosso)

Infere-se dos autos de origem que, o TAD n. 1127476-0 foi lavrado em 05/11/2016 e tendo o Agravado interposto pedido de revisão administrativo, foi instaurado o processo administrativo n. 5185912/2016, sendo decidido pelo deferimento em parte o pedido do contribuinte e julgado procedente o referido TAD, na data de 08/12/2022. Desta feita, sendo o Mandado de Segurança impetrado em 27/12/2022, não há falar na decadência do
writ
.

Perscrutando os autos, é possível verificar que o TAD n. 1127476-0 foi lavrado pelo fato do contribuinte estar com débitos em sua conta corrente fiscal, decorrente do regime de recolhimento do ICMS Estimativa Simplificado.

Como se sabe, a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir) e violou os artigos 146 e 146-A, da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar.

A propósito, o entendimento deste Sodalício é pela ilegalidade do Regime, como cito:

“
APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DECLARATÓRIA DE CÉDITO TRIBUTÁRIO — INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE BENS ADQUIRIDOSPARACOMPORO ATIVOFIXO DO CONTRIBUINTE — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — IMPOSIÇÃO DE RECOLHIMENTODE ICMS-ESTIMATIVAPOR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA — NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — TEMA 830/STF — RECURSO CONHECIDOE NÃO PROVIDO. 1. Não há que se falar em fato gerador de ICMS nos casos de bens adquiridos para compor o ativo fixo da empresa contribuinte, como consumidor final. 2. A introdução do inciso V ao artigo 30 da Lei Estadual nº 7.098/98 incidiu sobre matéria reservada à Lei Complementar, motivo por que é reconhecidamente inconstitucional e ilegal a exigência de recolhimento do imposto por tal regime, de modo que não há reparo na sentença nesse capítulo. Nesse sentido, esta Corte de Justiça: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1006101-71.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 22 de março de 2021; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 4956-36.2012.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 9 de março de 2021. 3. Recurso desprovido. (N.U 0005068-94.2011.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/11/2022, Publicado no DJE 23/11/2022)”

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS POR ESTIMATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE DOS CRÉDITOS LANÇADOS NA CDA RECONHECIDA – SENTENÇA DE EXTINÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. 2. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação na modalidade simplificada, devem ser anulados os créditos constituídos pelo Fisco Estadual oriundos desse regime de apuração. Portanto, anulados os créditos lançados na CDA que embasa a execução fiscal, a extinção da exação é medida que se impõe.

3. Recurso conhecido e não provido. (N.U 0001280-24.2010.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)”.

Diante disso, agiu com acerto o magistrado a quo ao determinar a suspensão da exigibilidade da cobrança do imposto e da multa
, sendo de rigor a sua manutenção.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo, mantendo-se inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

No caso,
não se trata do regime de estimativa por operação instituído pelo
Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, que acrescentou o artigo 87-J ao Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989.

De fato, a lavratura do termo de apreensão e depósito nº 1127476-0 (Primeira Instância, Id. 106829736) ocorreu na data de 5 de novembro de 2016. Logo, já não vigorava o Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, uma vez que foi revogado pelo Decreto nº 2.518, de 1º de setembro de 2014.

Quanto ao regime de estimativa, é necessário esclarecer que,
o Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, não afirmou que a criação de regime de recolhimento de tributo por estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque exige-se a edição de lei em sentido estrito.

É esta a ementa do acórdão:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

A cobrança do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa está prevista no artigo 30, III, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25,
a lei estadual poderá estabelecer
:

[...]

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório
.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

[...]

Art. 30. Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29,
a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através
:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;

[...]

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias. [sem negrito no original]

Ademais, por se tratar de obrigação de recolher valor estimado do tributo, há a necessidade de se proceder ao ajuste ao final do ano-calendário. Logo, na hipótese de recolhimento a menor, o contribuinte deve pagar a diferença. Se pago a mais, a lei autoriza a compensação do excedente.

Em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória, constata-se que o fisco procedeu à readequação do valor em razão de modificação da lei em favor do contribuinte: “
ressalta-se que a penalidade prevista no artigo 45, inciso I, alínea k (100%) da Lei 7.098/98 que instruiu o lançamento foi revogada pela Lei nº 10.978/19, passando a ser prevista no artigo 47-E, inciso I, alínea n (60%) da mesma norma, nos termos do artigo 106, inciso II, alínea c do CTN, dessa forma, será feito o ajuste no sistema CCG/SEFAZ-MT
” (decisão administrativa, Primeira Instância, Id. 106829737 – fls. 3), a afastar eventual alegação de caráter confiscatório.

Dessa forma, ausentes os requisitos autorizadores para se deferir liminar em mandado de segurança, é de rigor o seu indeferimento.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a liminar.

V O T O S V O G A I S

DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Acompanho a divergência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023