Tribunal: TJMT
Processo: 1013331-88.2021.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013331-88.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ABHNER FELLIPE CRUZ - CPF: 033.882.281-08 (APELANTE), FERNANDO HENRIQUE SOUZA LIMA - CPF: 011.052.231-16 (ADVOGADO), VANDERLAN GOMES XAVIER - CPF: 036.172.351-23 (APELANTE), VALQUIRIA MORTELARO DE OLIVEIRA - CPF: 571.466.591-00 (ADVOGADO), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO), ALISSON ROCHA BRIZOLA - CPF: 006.932.461-11 (TERCEIRO INTERESSADO), ORLANDO FRANCISCO GATTA GALVAO - CPF: 011.801.761-62 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VANDERLAN GOMES XAVIER - CPF: 036.172.351-23 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ABHNER FELLIPE CRUZ, VANDERLAN GOMES XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL –
TRÁFICO
DE DROGAS – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DEFENSIVO – ALEGAÇÃO DE AGRESSÕES PRATICADAS PELOS POLICIAIS CONTRA O ACUSADO – NULIDADE OCORRIDA NA FASE EXTRAJUDICIAL – NÃO CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL – PRECEDENTES DO STJ – NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AÇÃO PRECEDIDA DE FUNDADAS SUSPEITAS E ACESSO FRANQUEADO PELO RÉU
– PROVAS LÍCITAS – PRELIMINAR REJEITADA –

MÉRITO –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – CONFISSÃO DO RÉU – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS –
REVISÃO NA DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – AFASTAMENTO DA MINORANTE COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA EXIGE OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS A INDICAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA – A UTILIZAÇÃO ISOLADA DOS ELEMENTOS DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 SOMENTE É POSSÍVEL PARA MODULAR A FRAÇÃO DA MINORANTE –
QUANTIDADE DE DROGA ELEVADA (41 KG DE MACONHA) – FRAÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO) –
PENA REDIMENSIONADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO,
EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

Embora não se ignore que aconteçam irregularidades em abordagens policiais, é sabido que nosso sistema processual penal possui na fase policial um sistema inquisitório e na fase judicial um sistema acusatório, com garantia do contraditório e da ampla defesa. Assim, ao juiz não é permitido proferir um decreto condenatório com base exclusivamente nos elementos colhidos em juízo inquisitório, sob pena de violação ao artigo 155 do CPP.

Eventuais irregularidades ocorridas na fase do inquérito policial, caracterizado por sua natureza administrativa, informativa e não obrigatória, não irradia, em regra, efeitos na ação penal. Precedentes do STJ.

O STF definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

Pouco crível seja possível manter 43 (quarenta e três) tabletes de maconha em uma residência, sem o conhecimento dos demais moradores.

Os depoimentos dos policiais militares e investigadores de polícia, a confissão do agente que transportou e manteve em depósito substância ilícita, a apreensão de elevada quantidade de maconha (41 kg), e as demais circunstâncias do flagrante, comprovam a prática do crime de tráfico de drogas.

A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou, de forma supletiva na terceira fase, para afastamento da benesse do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria e acompanhadas de outros elementos que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

Na espécie, o juízo singular considerou apenas a quantidade e natureza da droga como elemento para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sem expor outros elementos concretos. Assim, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, estabelecendo a fração mínima de 1/5 (um quinto), diante da expressiva quantidade de entorpecente apreendido (41 kg de maconha).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1013331-88.2021.8.11.0042

APELANTE: ABHNER FELLIPE CRUZ, VANDERLAN GOMES XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas defesas de Abhner Fellipe Cruz e Vanderlan Gomes Xavier contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Comarca de Cuiabá que, nos autos da ação penal n. 1013331-88.2021.8.11.0042, julgou parcialmente procedente a inicial acusatória, para condenar ambos a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, e absolvê-los
do crime previsto no art. 35 da mesma lei, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

Nas razões recursais, ID. 164597677, a defesa de Abhner Fellipe Cruz arguiu, preliminarmente, a ilegalidade da abordagem policial, supostamente realizada mediante tortura e agressão. Alegou, também, a nulidade da revista domiciliar, praticada sem elementos concretos que autorizassem o ingresso dos agentes policiais no domicílio. Pleiteou a nulidade das provas obtidas e a consequente absolvição. No mérito, aduziu a fragilidade probatória para dar suporte à condenação. Afirmou estarem preenchidos os requisitos das benesses do tráfico privilegiado. Sustentou a fixação do regime inicial aberto, em razão da necessidade de detração do período de 1 (um) ano e 7 (sete) meses que o apelante permaneceu preso. Requereu a absolvição do delito de tráfico de drogas ou o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com consequente fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por sua vez, no ID. 164823150, Vanderlan Gomes Xavier suscitou a preliminar de nulidade das provas, argumentando a ilegalidade da busca domiciliar em razão da ausência de mandado judicial e de provas suficientes para violar a privacidade e adentrar em sua casa sem permissão. Pleiteou a nulidade da busca domiciliar e das provas obtidas e a consequente absolvição. No mérito, sustentou ausência de provas para amparar o decreto condenatório. Alternativamente, pleiteou o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 na fração máxima, diante da primariedade e da natureza e quantidade do entorpecente apreendido e, por efeito, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Se negada a minorante, postulou a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Em contrarrazões recursais, ID. 167002186, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso, ID. 171968688.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ABHNER FELLIPE CRUZ, VANDERLAN GOMES XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
– TORTURA POLICIAL)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa suscitou a
ilegalidade da busca
domiciliar sob a assertiva de que os agentes policiais adentraram à residência de Vanderlan Gomes Xavier, sem fundada suspeita a justificar a violação da privacidade, bem como utilizaram de abuso de autoridade e tortura para extrair informações do apelante Abhner Fellipe Cruz.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”
(RHC 104.682/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2018).

Ademais, no que diz respeito à busca pessoal praticada em via pública, o Superior Tribunal de Justiça, refluindo sua posição anterior, estabeleceu precedente com nova e criteriosa compreensão a respeito da repetida fórmula, em depoimentos judiciais (e até na presente denúncia), de que o sujeito estava em atitude suspeita, no intuito de
“evitar o uso excessivo desse expediente”
, bem como garantir a regularidade da abordagem e evitar buscas pessoais arbitrárias ou enviesadas por discriminação.

Confiram-se trechos do referido julgado:

“(...) 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à ‘posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito’. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como ‘rotina’ ou ‘praxe’ do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de ‘fundada suspeita’ exigido pelo art. 244 do CPP. (...)”
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Na espécie, em que pesem os argumentos defensivos, verifica-se que as diligências policiais foram praticadas sob fundadas razões, especialmente porque a Agência Central de Inteligência da Polícia Militar já havia recebido informações concretas acerca de um indivíduo em posse do veículo Citroen C3, de cor prata, placa OAS-7687, que transportava drogas de um ponto da cidade para outro, passando-se por Uber, bem como armazenava parte da substância ilícita em uma residência no Bairro Tancredo Neves, nesta capital.

Durante o cumprimento da Operação Olhos de Águia, a equipe de patrulhamento localizou o veículo informado na estrada que liga Várzea Grande à cidade de Cáceres, oportunidade que os policiais procederam a sua abordagem e constataram que o condutor do veículo se tratava da pessoa de Abhner Fellipe.

Malgrado a revista do automóvel não tenha encontrado nenhum objeto ilícito, diante das informações de inteligência apresentadas, o apelante Abhner Fellipe optou por colaborar com a ação policial, admitiu realizar o transporte de drogas, bem assim que havia drogas na residência de seu cunhado Vanderlan Gomes, localizada na Rua Juína, quadra 09, casa 02, do Bairro Tancredo Neves, nesta Capital.

No endereço informado, os agentes policiais apreenderam 43 (quarenta e três) tabletes de maconha, com massa total de 41,505 kg (quarenta e um quilos e quinhentos e cinco gramas), conforme atestado pelo Laudo Pericial de id. 162425233.

Quanto à alegação de tortura praticada pelos agentes policiais,
embora não se ignore que aconteçam irregularidades em abordagens policiais e que tais informações são graves e não se compatibilizam com a ordem constitucional vigente, é sabido que o sistema processual penal possui na fase policial um sistema inquisitório e na fase judicial um sistema acusatório, com garantia do contraditório e da ampla defesa.

Assim, não é permitido ao juízo proferir um decreto condenatório com base exclusivamente nos elementos colhidos em juízo inquisitório, sob pena de violação ao artigo 155 do CPP.

Nesse cenário, a prova produzida na fase policial serve apenas de instrumento para a formação do convencimento do juízo, sendo necessário que tal elemento probatório seja confirmado perante a instrução, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para que seja usado como alicerce de condenação.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a nulidade ocorrida na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal (AgRg no RHC n. 145.278/PR, relator Ministro
Joel Ilan Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022).

Nesse prisma, as arbitrariedades policiais não maculam os atos praticados, devendo os possíveis atos serem objetos de apuração criminal e administrativa autônomas.

Não suficiente, observa-se que as alegações do apelante são de pouca credibilidade, notadamente porque desprovidas de elementos probatórios contundentes, bem como rechaçadas pelas declarações dos policiais, que negaram a prática de agressões:

“(...) A EQUIPE DEU VOZ DE PRISÃO À “ABHNER” QUE FOI CONDUZIDO ATÉ A CENTRAL DE FLAGRANTES COM USO DE ALGEMAS, POR RECEIO DE FUGA, JUNTAMENTE COM O MATERIAL APREENDIDO, SENDO ENTREGUE SEM LESÕES, APENAS COM ESCORIAÇÕES NOS LÁBIOS QUE SEGUNDO O PRÓPRIO CONDUZIDO, ENQUANTO ERA TRANSPORTADO PARA A CENTRAL DE FLAGRANTE VEIO A BATER SUA BOCA DENTRO DO CAMBURÃO DA VIATURA DEVIDO A TREPIDAÇÃO DA VIATURA, POIS ESTAVA ALGEMADO E NÃO CONSEGUIU PROTEGER SEU ROSTO (...)”
(
sic
do Boletim de Ocorrência de ID. 162425210).

Do mesmo modo, observa-se que a abordagem e busca pessoal praticada pela Guarnição Policial em desfavor do apelante Abhner Fellipe também não se revestiu de ilegalidade, sobretudo porque realizada com base em informações oriundas do serviço de inteligência, que já indicavam o modelo, cor e placa do automóvel conduzido, situação que permitiu a localização e individualização do agente, não tendo sido a diligência fruto de mero acaso, suspeição genérica ou tirocínio policial.

Por fim, quanto ao argumento que os agentes policiais teriam invadido a residência do apelante Vanderlan Gomes sem a devida autorização, também não se observa a procedência da alegação, uma vez que diligência policial ocorreu após a colaboração do apelante Abhner Fellipe, que confirmou ter armazenado substância entorpecente no imóvel.

Importante ressaltar que, ao ser interrogado pela autoridade policial e na presença de sua advogada, o apelante Abhner Fellipe confirmou ter indicado o imóvel de seu cunhado como o local que armazenava substância entorpecente, bem como admitiu que resida no imóvel e que autorizou a entrada dos agentes policiais:

“(...) QUE indagado se estava armazenando droga temporariamente, em uma casa no bairro Tancredo Neves, em Cuiabá MT, respondeu que sim; QUE afirma que deixou esta droga na data de 19/08/2021 (quinta-feira) nesta localidade; (...) QUE confessa ter deixado a droga na Rua Juína, quadra 09, casa 02, bairro tancredo em Cuiabá; QUE a droga foi entregue ao interrogando em caixas e afirma que não sabia a quantidade exata da droga; (...) QUE indagado se esta casa é de seu cunhado, respondeu que sim; QUE afirma que seu cunhado trata-se da pessoa de VANDERLAN GOMES XAVIER e alega que ele não tinha conhecimento de que o interrogando havia deixado a droga no local; (...) QUE ao chegar na residência de seu cunhado, permitiu a entrada dos policiais no local, pois seu

cunhado não estava na residência; (...)”
(
sic
do ID. 162425224).

Ademais, além da autorização concedida pelo apelante Abhner Fellipe, que à época residia no local, os policiais também narraram terem o acesso ao imóvel franqueado pela cuidadora (não identificada nos autos) que estava presente no local e era responsável pelas filhas do apelante Vanderlan Gomes. Confira-se:

“(...) DESTA FORMA A EQUIPE SE DESLOCOU EM DILIGÊNCIA, JUNTAMENTE COM O CONDUZIDO ATÉ A REFERIDA CASA, A QUAL SEGUNDO O CONDUZIDO É DE SEU CUNHADO, E EM UM CÔMODO NOS FUNDOS DA CASA FOI LOCALIZADO 43 TABLETES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, DESTA FORMA A EQUIPE DEU VOZ DE PRISÃO A "ABHNER" QUE FOI CONDUZIDO ATÉ A CENTRAL DE FLAGRANTES COM USO DE ALGEMAS, POR RECEIO DE FUGA, JUNTAMENTE COM O MATERIAL APREENDIDO, SENDO ENTREGUE SEM LESÕES, APENAS COM UMA ESCORIAÇÃO NOS LÁBIOS QUE SEGUNDO O PRÓPRIO CONDUZIDO, ENQUANTO ERA TRANSPORTADO PARA A CENTRAL DE FLAGRANTES VEIO A BATER SUA BOCA DENTRO DO CAMBURÃO DA VIATURA DEVIDO A TREPIDAÇÃO DA VIATURA, POIS ESTAVA ALGEMADO E NÃO CONSEGUIU PROTEGER SEU ROSTO.OBS.:
A EQUIPE NÃO LOCALIZOU O CUNHADO DE ABHNER, PROPRIETÁRIO DA RESIDÊNCIA ONDE ESTAVA ARMAZENADA A DROGA, SOMENTE SE ENCONTRAVA NA CASA AS FILHAS DESSE INDIVÍDUO
,
JUNTAMENTE COM SUA CUIDADORA, VIZINHA DA FAMÍLIA, QUE AUTORIZOU A ENTRADA DA EQUIPE NA CASA
(...)”
(
sic,
ID. 63757180).

Portanto, a abordagem e o ingresso na residência do corréu Vanderlan Gomes, em que também residia Abhner Fellipe Cruz, não se deu por eventualidade, mas por extenso trabalho policial, que identificou as características do veículo utilizado na prática delitiva, diligenciou a fim de localizá-lo e, ao interrogar o agente, extraiu informações concretas, que permitiram a continuidade da ação policial e revista da residência.

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidades, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade do apelante, eis que praticadas sob fundadas suspeitas e devidamente autorizadas.

Por tais fundamentos e, em consonância com o parecer ministerial,
REJEITO
a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, à absolvição do delito de tráfico, por insuficiência probatória.
Alternativamente, a incidência da minorante do tráfico privilegiado, com consequente redução da pena e substituição por restritiva de direito. Se negada a minorante, requer seja fixado o regime inicial semiaberto.

Pois bem, a denúncia narra o que se segue:

“(...) Conforme Inquérito Policial, no dia 23 de agosto de 2021, por volta das 18h30min, na residência localizada na Rua Juína, quadra 09, nº 02, bairro Tancredo Neves, nesta capital, os denunciados Abhner Fellipe Cruz e Vanderlan Gomes Xavier, associaram-se com o fim de praticarem reiteradamente o tráfico de drogas e, tinham em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 43 (quarenta e três) tabletes de maconha, com massa total de 41,505 Kg (quarenta e um quilogramas e quinhentos cinco gramas) , sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo 3.14.2021.78574-01).

Consta dos autos, que uma equipe da Rotam recebeu informações da Agência Central de Inteligência da Polícia Militar, de que um indivíduo, posteriormente identificado como o denunciado Abhner, estava transportando drogas entre pontos da cidade, bem como estava armazenando drogas em uma casa localizada no bairro Tancredo Neves. Extrai-se que, o denunciado se passava por motorista do aplicativo Uber e utilizava o veículo Citroen/C3, de cor prata, placa OAS 7687, para realizar o transporte do entorpecente.

Na data dos fatos, em cumprimento ao planejamento da Operação Olhos D’Água, a equipe da Rotam realizava patrulhamento tático na estrada que liga as cidades de Várzea Grande e Cáceres, ocasião em que logrou êxito em localizar o veículo utilizado pelo denunciado; ressai que, a equipe de militares recebeu apoio de uma equipe da PRF para realizar a abordagem do veículo.

Realizada a busca pessoal e veicular, os policiais não encontraram nada ilícito, contudo, em conversa com a equipe policial, o denunciado Abhner confirmou que transportava entorpecentes entre pontos da cidade, por necessidade financeira, mas negou ser traficante; na oportunidade, revelou que uma das cargas, com cerca de 40 (quarenta) tabletes, estava de fato armazenada em uma residência localizada na Rua Juína, quadra 09, nº 02, bairro Tancredo Neves. Assim, o denunciado acompanhou os policiais até o endereço informado, o qual se tratava da residência de Vanderlan, seu cunhado.

Ato contínuo, os agentes públicos ingressaram no referido imóvel, onde localizaram dentro de um cômodo, nos fundos da residência, 43 (quarenta e três) tabletes de maconha.

Interrogado pela autoridade policial, na presença de sua advogada, o denunciado Abhner declarou que recebeu o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para transportar a droga e armazenar no endereço onde foi encontrada; negou ser traficante ou usuário de drogas; disse que deixou a droga no imóvel no dia 19/08/2021; asseverou que desconhece o proprietário do tóxico, e que a negociação foi feita por meio do aplicativo whatsapp com pessoa desconhecida que pegou seu contato com terceiros; confirmou que é o proprietário do veículo Citroen C3, de cor prata, placa OAS 7687; negou que trabalha como motorista do aplicativo Uber; negou que transporta drogas entre pontos da cidade; alegou que Vanderlan não tinha conhecimento da droga na residência; relatou que deixou a droga em um quarto nos fundos da casa em momento que não havia ninguém no imóvel; relatou que foi abordado pela polícia na BR cerca de 80 km de Cuiabá, próximo a cidade de Poconé/MT; disse que foi torturado e ameaçado pelos policiais para entregar a droga e, por isso levou os agentes até a casa do Vanderlan; informou que permitiu a entrada dos agentes no imóvel; alegou que foi a primeira vez que praticou essa conduta.

As investigações complementares empreendidas pela Polícia Judiciária Civil, foram eficazes no sentido de comprovar o envolvimento do Vanderlan, proprietário da residência onde estavam armazenados os entorpecentes. Apurou-se que a residência era ponto de venda de drogas, com intensa movimentação no período noturno, e que os responsáveis pelo local são Vanderlan e Laiane, sua esposa. Os investigadores de polícia ressaltaram que, quando intimaram Vanderlan para prestar declarações na delegacia, ele afirmou para os policiais civis que tinha conhecimento da droga guardada nos fundos de sua casa, e que se tratava de 40 (quarenta) tabletes de maconha; informou ainda, que Abhner estava residindo no local temporariamente em razão de um desentendimento com sua esposa Vanderlaine; informou ainda, que os entorpecentes estavam em sua casa há cerca de uma semana. (...)”
(
sic,
ID. 162425242).

Durante a fase inquisitiva, o apelante Abhner Fellipe admitiu ter transportado e armazenado os entorpecentes, bem como tentou eximir a responsabilidade de Vanderlan Gomes, afirmando que esse não tinha conhecimento da droga apreendida:

“(...) QUE indagado se estava armazenando droga temporariamente, em uma casa no bairro Tancredo Neves, em Cuiabá MT, respondeu que sim; QUE afirma que deixou esta droga na data de 19/08/2021 (quinta-feira) nesta localidade; (...) QUE confessa ter deixado a droga na Rua Juína, quadra 09, casa 02, bairro Tancredo em Cuiabá; QUE a droga foi entregue ao interrogando em caixas e afirma que não sabia a quantidade exata da droga; QUE também não sabia o tipo de entorpecente que havia dentro da caixa, mas sabia que se tratava de droga (...)”
(
sic
do ID. 162425224).

Em juízo, o apelante Abhner disse ter sido torturado a confessar o local onde armazenava as substâncias ilícitas. Afirmou ter recebido a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) para esconder o entorpecente e que o apelante Vanderlan Gomes não tinha conhecimento dos fatos:

“(...) MP: Como é que foi essa situação, Abhner, o senhor estava na estrada de Poconé, como é que foi isso aí?

Abhner Fellipe: Isso, eu tava vindo de Cáceres, né, eu tinha acabado de sair da casa da minha tia, e aí eu tava vindo, eu tava a passeio e tava vindo, assim que eu passei da estrada de Poconé ali, uma das viaturas da PRF me parou e pediu que ia fazer uma vistoria no meu carro pra ver se eu tava com droga ou não e eles fizeram toda vistoria que tinha que ter sido feita, né, e conforme eles fizeram, não acharam nada, assim veio de apoio a policia da ROTAM e aí chegou mais uma viatura da PRF, eles revistaram todo meu carro, não acharam nada no carro (...) e perguntou pra mim se eu sabia de alguma coisa e eu não tava com nada, não tava mexendo com nada ali naquele momento e aí um deles, pegaram terminaram de fazer a revista, entregaram minha documentação para a polícia da Rotam, e ali conforme eles passaram, eles foram embora e deixaram pela polícia da Rotam e ali eles começaram uma sessão de tortura, começaram a bater muito em mim e começaram a me agredir, colocaram arma na minha boca e também ameaçaram meu filho, colocaram uma pistola na cabeça do meu filho, fui muito ameaçado e questão disso daí eu passei esse endereço que tá localizado aí, que foi localizada a droga;

MP: Tancredo Neves?

Abhner Fellipe: Isso;

MP: O senhor tinha conhecimento que essa droga estava nesse endereço?

Abhner Fellipe: Isso;

MP: E quem que mora nessa casa é o Vanderlan?

Abhner Fellipe: Isso, o Vanderlan;

MP: O senhor que levou essa droga pra lá, que armazenou lá?

Abhner Fellipe: Sim (...) eu guardei essa droga lá (...) na questão que eu tava precisando de dinheiro e eu tinha acabado de perder meu serviço, só que eu nunca mexi com questão de droga (...) tava com as parcelas do meu carro atrasada (...) e numa questão dessa daí eu fui e fiz esse pequeno erro (...)

MP: E quanto o senhor recebeu por isso ou ia receber?

Abhner Fellipe: Eu recebi três mil reais pra mim guardar a droga pra eles por três dias

MP: E o senhor avisou Vanderlan que ia guardar essa (droga) lá?

Abhner Fellipe: Não, não avisei ele;

MP: Ele não tinha conhecimento dessa droga?

Abhner Fellipe: Não;

MP: E o Vanderlan trabalha com o que, o senhor sabe?

Abhner Fellipe: O Vanderlan (...) quando eu sabia ele trabalhava de pedreiro (...)”
(
sic
do ID. 162422428 – transcrição da sentença).

Por sua vez, perante a autoridade policial, o apelante Vanderlan Gomes negou conhecimento acerca do entorpecente guardado em sua residência. Rechaçou que o local era utilizado como ponto de comercialização de drogas e tampouco que tivesse admitido aos policiais civis que tinha conhecimento de que Abhner Fellipe mantinha em depósito os entorpecentes. Veja-se:

“(...) Que, então o interrogando esclareceu aos PMs que era o dono da casa e que ABHNER era seu cunhado e que não sabia da presença da droga escondida em sua casa; QUE, os PMs informaram ao interrogando que ABHNER seria levado preso para central de flagrantes de Cuiabá, para lavratura do flagrante por tráfico de drogas. (...) Que, em relação à presença de ABHNER em sua casa, o depoente esclareceu que, como ele é da família, tem livre acesso a sua casa; Que, sempre que ABHNER briga com a mulher dele (irmã do interrogando), ele dorme por alguns dias na casa do interrogando; (...) QUE, o local onde foi encontrado drogas pelos PMS, trata-se de um quarto de dispensa, onde o interrogado guarda suas ferramentas, tal quarto fica localizado nos fundos do terreno, separado da casa onde o interrogando mora com sua esposa LAIANE; (...) QUE, o interrogando esclarece que não tinha ideia, muito menos autorizado ABHNER a esconder drogas em sua casa; QUE, nem sabia que ABHNER estava mexendo com isso, sendo uma surpresa ao interrogando; (...) QUE, não tem ideia do motivo de seus vizinhos apontaram a casa do interrogando como lugar de venda de drogas, e movimentação de pessoas estranhas dia e noite, pois como disse acima, o interrogando e sua esposa LAIANE saem cedo de casa para trabalhar e somente retornam a noite (...)” (
sic
do ID. 162422391 – pág. 54/57).

Interrogado em juízo, o apelante Vanderlan Gomes voltou a negar a prática delitiva, acrescentando que a droga estava armazenada em um cômodo nos fundos do imóvel, local onde guardava suas ferramentas de trabalho. Negou que tinha conhecimento da droga e que tenha afirmado isso aos policiais durante uma entrevista informal:

“(...) MP: Como é que é essa casa, Vanderlan, é dividida essa parte do fundo, como que é essa casa?

Vanderlan: Sim, essa parte onde foi encontrado esse material é um cômodo na parte dos fundos da minha residência.

MP: E o que o senhor guarda nesse fundo, nessa parte?

Vanderlan: Eu guardo lá minhas ferramentas que eu trabalho de obra, de pedreiro e aí as ferramentas eu guardo lá;

MP: E esse quarto lá no fundo ele tem porta?

Vanderlan: Sim;

MP: E tem chave, tem cadeado?

Vanderlan: Não;

MP: E o Abhner tinha acesso a sua casa direto, sempre?

Vanderlan: Sim, sim senhor;

MP: O que ele fazia na sua casa pra ter esse acesso?

Vanderlan: Como ele faz parte da família, ele tinha acesso, ele sempre levou lá o meu sobrinho pra brincar com minhas filhas, as vezes ficava lá, então ele tinha livre acesso a minha residência.

MP: Ele foi abordado no dia 23 de agosto de 2021. O senhor estava trabalhando nesse dia?

Vanderlan: Sim, senhor; (...)

MP: A polícia fez uma pesquisa posteriormente lá, foram policiais lá na região onde o senhor mora, conversar com pessoas, moradores, e foram informados que a sua residência (...) que lá seria um local conhecido como um ponto de venda de drogas, com intensa movimentação no período noturno. O que o senhor tem a dizer sobre isso?

Vanderlan: Olha senhor, eu não sei porque foi relatado isso aí no relatório, mas eu não tenho envolvimento com nada, não sou afiliado a nenhum tipo de facção, nada; (...)
(
sic
do ID. 162422428 – transcrição da sentença).

O PM Orlando Francisco Gatta Galvão, sob o crivo do contraditório, discorreu sobre a abordagem e confissão do apelante Abhner Fellipe. Acrescentou que já havia informações de inteligência indicando o automóvel e que ele teria confessado a prática delitiva:

“(...) Orlando: A gente teve uma informação que ele estaria transportando drogas, fazendo esse translado, né, entre as duas cidades (...) o que eu lembro é que a gente teve uma informação e a gente já estava na estrada, né, e aí até passou uma viatura da PRF pela nossa viatura e a gente conseguiu avistar o carro mais ou menos ao mesmo tempo, então a gente fez a abordagem meio que conjuntamente (...)

MP: E durante a abordagem fez uma busca veicular, na revista veicular e pessoa e nada de ilícito foi encontrado, é isso?

Orlando: Isso, não foi encontrado, aí com as informações e até o Oficial Comandante indagou ele sobre as informações que tinha, tudo, aí ele deu uma desesperada lá, falou que tava transportando somente, mas que não era traficante, que estava precisando de dinheiro, então ele tinha feito ali algumas viagens por esse motivo, mas que estava querendo sair disso, mas não conseguia e acabou falando que tinha essa quantidade numa residência dele. Isso, não foi encontrado, aí com as informações e até o Oficial Comandante indagou ele sobre as informações que tinha, tudo, aí ele deu uma desesperada lá, falou que tava transportando somente, mas que não era traficante, que estava precisando de dinheiro, então ele tinha feito ali algumas viagens por esse motivo, mas que estava querendo sair disso, mas não conseguia e acabou falando que tinha essa quantidade numa residência dele;

MP: E ele que indicou o endereço pra vocês?

Orlando: Isso, ele que indicou, na verdade não era residência dele, era numa outra casa que se não me engano era de cunhado, de parente, alguma coisa assim, na Rua Juína, ele pegou e indicou que nessa casa teria uma grande quantidade. (...) Ele só levou a gente lá, mas eu não lembro se ele disse que era do cunhado dele, disso eu não lembro, eu lembro que ele pegou e falou: ‘olha, eu tenho uma quantidade assim, que tá na casa tal, eu deixei lá guardado’, a gente encaminhou, entrou na casa, num quartinho atrás da casa, na verdade, duas malas fechadas, umas malas, ‘sujeiraiada’, aí tinha, eu não me recordo agora se era uma ou duas malas que estava com, mas tinha mais coisas, né, eu sei que uma mala bem grande cheia de droga.

MP: Ele alega que sofreu tortura lá na estrada, foi afogado, acabou dizendo esse endereço após isso. Houve alguma agressão por parte da polícia a esse rapaz?

Orlando: Não, senhor, até porque quando ele foi abordado, ele foi abordado junto com a PRF, era no meio da estrada de grande fluxo, de movimentação, a gente começou indagar ele, foi mostrado pra ele, né, foi falado pra ele a questão das informações que a gente tinha, tantas vezes que ele tinha vindo, horário que ele tinha saído, as entrevistas que a gente foi fazendo com ele, as informações que a gente tinha em cima disso, aí o pessoal acabou questionando ele, questionando, questionando, mas em nenhum momento teve tortura não, ele mesmo que pegou e se desesperou porque ele viu que a gente sabia que ele estava traficando, e aí a gente começou a revistar o veículo, revistar ele (...) ele pegou e falou: ‘não, vou só informar que eu estou só transportando (...) não é meu e ganho dinheiro com isso porque eu tava precisando muito’, e acabou falando isso. (...)”
(
sic
do ID. 162422428 – transcrição da sentença).

No mesmo sentido, o PM Alisson Rocha Brizola narrou como abordaram o apelante e a maneira que chegaram ao entorpecente apreendido:

“(...) Nós tínhamos na verdade um trabalho da Inteligência, né, que foi feito, aonde chegou até esse veículo, né, no qual estaria transportando drogas aí, tanto da fronteira pra cidade de Cuiabá, tanto como dentro de Cuiabá também, né, e aí nesse dia tinha a informação de que ele estaria retornando de Cáceres, né, e realizamos a abordagem, constamos também com o apoio de uma equipe da PRF, porém, na busca do veículo nada foi localizado e durante a entrevista, quando a gente conversou com o suspeito, ele relatou, né, a gente apresentou os dados que a gente tinha, as informações que, o conhecimento que foi levantado pela Inteligência e ele realmente falou que estaria cometendo esse tipo de crime sim, porém, estaria fazendo isso porque estaria precisando de dinheiro, mas como ele tinha medo que acontecesse alguma coisa de ruim com a família dele, ele iria entregar onde estaria a droga, e aí ele levou a gente até uma casa, não lembro se era dele ou do cunhado dele, e nessa casa, num quarto da casa, tinha uma mala com vários tabletes de entorpecente, se não me engano era maconha. (...)”
(
sic
do ID. 162422428– transcrição da sentença).

A IPC Flávia Alessandra de Faria Pouso, em juízo, descreveu as diligências investigatórias, narrando terem coletado informações dos moradores da região, que confirmaram as suspeitas de tráfico de drogas, diante da alta movimentação de pessoas:

“(...) nós recebemos a ordem de serviço do delegado, no qual a gente tinha a missão de fazer a investigação se havia o tráfico de drogas no local, como de fato a gente sempre faz entrevistas com os moradores da rua, da Rua Juína, do bairro Tancredo Neves, nós conversamos com alguns dos vizinhos e eles comentaram que existia um falatório entre as pessoas da região, no qual ali havia tráfico e que era visível a movimentação de pessoas no período da noite, citaram também de forma bem receosa, ficaram bem receosos de conversar com a gente, um dos entrevistados falaram que o senhor Vanderlan ou a outra pessoa que no caso estava lá, um dos moradores praticava o Uber do tráfico e que após a prisão do rapaz que foi pego com as quarenta peças de droga, mesmo assim era visto no local a movimentação que havia antes, de pessoas que chegavam e saíam no período da noite. (...)”
(
sic
do ID. 162422428).

Também sob o crivo do contraditório, o IPC Túlio Lima de Arruda destacou que mesmo após a prisão de Abhner Fellipe a alta movimentação de pessoas no imóvel de Vanderlan Gomes permaneceu, especialmente no período noturno:

“(...) nós fomos até os vizinhos do local dos fatos, o Vanderlan, fomos perguntar quem que morava na residência, os vizinhos disseram que os donos da residência era Vanderlan e a esposa, eles disseram que tem muita movimentação de pessoas, principalmente durante a noite, pessoas chegando e saindo a todo momento, que mesmo após a prisão do Abhner, essa movimentação de pessoas não parou, continuavam, lembro que depois nós fomos na casa do Vanderlan, na casa do Vanderlan, inclusive, tinha crianças sozinhas, a gente chamou a DEDDICA e o Conselho Tutelar pra poder levar essas crianças, aí quando a gente foi buscar o Conselho Tutelar e as crianças, quando voltamos na residência, o senhor Vanderlan estava lá (...) e lá quando a gente tinha que intimar o senhor Vanderlan, ele ainda disse que sabia que no cômodo dos fundos junto com Abhner tinha quarenta tabletes de droga que tinha lá e que o Abhner tinha ido morar com eles temporariamente porque tinha brigado com a esposa. (...)”
(
sic
do ID. 162422428 – transcrição sentença).

Nesse panorama, observa-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos. Todos os policiais ouvidos foram enfáticos ao confirmarem o envolvimento de ambos os apelantes com a prática delitiva, ressaltando a alta movimentação de pessoas no local, mesmo após a prisão de Abhner Fellipe, situação a comprovar que não era ele o único envolvido com a comercialização de drogas.

Aliado a isso, a negativa de Vanderlan Gomes não merece credibilidade, porquanto pouco crível que Abhner Fellipe tenha conseguido esconder 43 (quarenta e três) tabletes de maconha em sua residência, sem que aquele tivesse conhecimento da situação.

Outro importante elemento probatório é a confissão do apelante Abhner Fellipe, que revelou ter transportado e armazenado a droga na residência de Vanderlan Gomes, situação que já era investigada pelo serviço de inteligência.

Além disso, os agentes policiais descreveram terem coletado depoimentos da região no sentido de que o imóvel era utilizado como ponto de comercialização de drogas, pois havia alta movimentação de pessoas, que entravam e saiam rapidamente do local, inclusive após a prisão de Abhner Fellipe, período que apenas Vanderlan Gomes e família residiam no imóvel.

Nesse ponto, destaca-se que os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

Com o mesmo entendimento, colaciono julgados do nosso Tribunal:

“(...) Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007) (...)”
(TJMT, Ap. 0013538-75.2019.8.11.0042, DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2021, Publicado no DJE 10/11/2021).

Outrossim, não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Em situações semelhantes este Tribunal assim decidiu:

“(...) Deve ser mantida a condenação da ré pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito”, se o conjunto probatório demonstra, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria delitiva, haja vista ser este crime de ação múltipla. (...)”
(TJMT, Ap. 1001459-42.2022.8.11.0042, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/05/2023, Publicado no DJE 19/05/2023).

Nesse contexto, os depoimentos dos policiais militares e investigadores de polícia, a confissão do apelante Abhner Fellipe, a apreensão de elevada quantidade de maconha (41 kg), e as demais circunstâncias do flagrante, comprovam a prática do crime de tráfico de drogas por ambos os apelantes.

Nesse mesmo sentido, essa Câmara Criminal já decidiu:

“(...) É inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao acusado, que confessou o crime. (...)
.” (TJMT, Ap. 1003147-33.2022.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/08/2023, Publicado no DJE 03/08/2023).

Em conclusão, é inadmissível a pretendida absolvição da imputação de tráfico de entorpecentes.

Noutra ótica, analiso a dosimetria da pena diante das alegações da defesa.

Na 1ª fase, a pena-base de ambos os apelantes foi fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Ao analisar as circunstâncias judiciais, o juízo sentenciante consignou que a quantidade e natureza da droga seriam avaliados apenas na 3ª fase da pena, a fim de evitar
bis in idem.

Transcrevo parte da dosimetria:

“(...) Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu, DEIXO para avaliar a considerável quantidade de MACONHA apreendida nestes autos na 3ª fase da dosimetria, sob pena de bis in idem. (...)”
(
sic
do ID. 162422428).

Na 2ª fase, o juízo sentenciante reconheceu em favor do apelante Abhner Fellipe a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III,
d
). Contudo, deixou de reduzir a pena intermediária, em razão da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, a pena de ambos permaneceu inalterada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 3ª fase, considerando a quantidade de droga apreendida, o magistrado negou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, ressaltando o seguinte:

“(...) Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, embora o condenado seja primário e não registre antecedentes criminais em seu desfavor, é certo que se dedica as atividades criminosas, evidenciada pela forma de embalo (pequenos tabletes) e expressiva quantidade de droga apreendida (41.505 KG MACONHA), consoante Enunciado n. 30 do TJMT (...) Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. (...)”
(
sic
do ID. 162422428).

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem compreendido que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou, de forma supletiva na terceira fase, para afastamento da benesse do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria e acompanhadas de outros elementos que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

A propósito:

“(...) 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8.
A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado

somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto
que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. (...)”
(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021). (sem grifo no original)

“(...) A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

3.
Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.
(...)”
(AgRg no HC n. 799.709/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 27/6/2023.) (sem grifo no original)

Diante disso, é vedado o afastamento do benefício apenas em razão da quantidade e a natureza do material ilícito, sendo necessário que haja outro elemento concreto que permita evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa. Contudo, a quantidade e natureza, se não avaliadas na primeira fase, podem ser usadas isoladamente para modular a fração da minorante.

Na espécie, nota-se que o juízo singular considerou apenas a quantidade e natureza da droga como elemento para afastar a minorante, sem expor outros elementos concretos.

Nessa ordem de ideias, a causa de diminuição deve incidir no presente caso, mas na fração mínima de 1/5 (um quinto), diante da expressiva quantidade de entorpecente apreendido (41 kg de maconha).

Destarte, aplica-se à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa
, a redução na fração de 1/5 (um quinto), resultando na pena de 4 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, para cada apelante.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o aberto, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2º,
“c”
, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2º, do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em favor dos apelantes Abhner Fellipe Cruz e Vanderlan Gomes Xavier, redimensionando a pena de ambos para 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 400 (quatrocentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, inscrito no art. 33,
caput,
c/c § 4º, da Lei 11.343/06.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023