Tribunal: TJMT
Processo: 1009412-60.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009412-60.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[REFRIGERACAO DUFRIO COMERCIO E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 01.754.239/0001-10 (AGRAVADO), JACQUES ANTUNES SOARES - CPF: 829.932.200-63 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0016-20 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – PEDIDO DE SUSPENSÃO DO ICMS DIFAL NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 1º DE JANEIRO DE 2022 A 31 DE DEZEMBRO DE 2022 -
CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO DE PISO

– DECISÃO OBJETO DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
DECISÃO UNIPESSOAL QUE DENEGOU A SEGURANÇA NO JUÍZO
AD QUEM

–

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REITERADOS
–
ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES
PARA MANTER OS TERMOS DA SENTENÇA E
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO FAZENDÁRIO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS –
ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA

–
AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022 –
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E DE EXERCÍCIO
QUE DEVE SER OBSERVADO –
CLÁUSULA PÉTREA
– EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – MERO INCONFORMISMO COM A CONCLUSÃO ADOTADA -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a Lei Complementar Federal N. 190/2022, veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL, só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023.

3 – Restando ausentes os requisitos para reconsideração da decisão unipessoal que atribuiu efeitos infringentes aos embargos de declaração e repristinou a decisão concessiva da ordem no mandado de segurança, e se limitando o recorrente a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada na decisão agravada, sem apresentar fundamento suficiente para justificar a sua reforma, o não provimento do agravo interno é medida que se impõe.

4 -
Recurso conhecido e desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Em mesa, recurso de agravo interno promovido pelo ESTADO DE MATO GROSSO com o desiderato de obter a modificação da decisão unipessoal desta relatora, lançada nos autos de Embargos de Declaração reiterados no Recurso de Apelação Cível e Remessa Necessária n. 1009412-60.2022.8.11.0041, interposto pela empresa REFRIGERAÇÃO DUFRIO COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO S/A, cuja conclusão foi pela concessão dos efeitos infringentes aos embargos declaratórios para reformar a decisão desta relatora que, em síntese, denegou a segurança mandamental requestada no
mandamus.

Com o PROVIMENTO dos embargos declaratórios houve repristinação da decisão proferida no juízo de primeiro grau, a qual concluiu pela procedência dos pedidos formulados na peça de átrio da ação mandamental e concedeu a segurança para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir ICMS – DIFAL nas operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS no período compreendido entre 1º/01/2022 a 31/12/2022, sob a fundamentação de que o Supremo Tribunal Federal declarou a ilegalidade e inconstitucionalidade da DIFAL ante a ausência de lei regulamentadora da exigência tributária e a inobservância dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, previstos no art. 150, III, “b” e “c”, do Texto Magno, e do próprio art. 3º da LC n. 190/2022 (Id. 164758226).

O efeito dessa decisão foi o DESPROVIMENTO do recurso de apelação interposto pelo Ente Público Fazendário que, inconformado, interpôs o recurso de agravo interno, ora em mesa.

Em seus anseios recursais o ESTADO DE MATO GROSSO, representado pelo Procurador-Geral do Estado, Dr. Carlos Alberto Bueno, volta a defender a aplicabilidade imediata da Lei Complementar n. 90/2022, que veio ao mundo jurídico conferir normas gerais à tributação anteriormente existente sobre a questão (Lei n. 10.337/2015), garantida por convênio entre as Unidades Federativas.

Assevera que a instituição de ICMS-DIFAL não acarreta a criação ou majoração de tributo.

Discorre sobre a legalidade da cobrança do DIFAL a partir de 04/01/2022, nos termos ditados pela Lei Complementar 87/96, art. 4º e art. 24-A (Lei Kandir), nela inseridos pela LC 190/2022. Nesse diapasão, pleiteia seja declarada inconstitucional qualquer interpretação da parte final do art. 3º da LC 190/2022 que venha a determinar, à hipótese em julgamento, a aplicabilidade da tese da anterioridade nonagesimal e anual, já que a eficácia da lei estadual mato-grossense, Lei estadual n. 10.337/2015, deu-se na data de sua publicação, ou seja, 16/11/2015.

Subsidiariamente, depreca pela suspensão do processo até julgamento definitivo das ADIs 7066,7070 e 7078.

Forte nesses fundamentos, almeja o Ente Público recorrente que seja exercido o juízo de retratação ou, de outro modo, seja o presente recurso levado a julgamento pelo órgão colegiado competente e, ao final, lhe seja dado provimento para cassar os efeitos da decisão recorrida, com a revogação da liminar concedida na instância de piso (Id. 165859157).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, sede em que rebateu as argumentações do recorrente, deprecando pelo seu desprovimento e mantença da decisão unipessoal por mim proferida, em todos os termos (Id. 168196670).

O recurso foi tempestivamente apresentado. Sem preparo por força de lei.

Após, vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de agravo interno interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO com o viso de reformar a decisão unipessoal por mim proferida que, em suma, atribuiu efeito infringentes aos embargos de declaração aflorados pela empresa REFRIGERAÇÃO DUFRIO COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA. para manter o ato sentencial da lavra do Juízo da Terceira Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso no Mandado de segurança n. 1009412-60.2022.8.11.0041, CONCESSIVA da segurança perquirida pela impetrante/agravada, bem como NEGOU PROVIMENTO ao recurso de apelação promovido pelo agravante.

A decisão de primeiro grau concedeu a segurança galanteada no
mandamus,
ajuizado pela empresa REFRIGERAÇÃO DUFRIO COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA, para suspender a exigibilidade do Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias realizadas pela impetrante que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte de ICMS, considerando o interstício de 2022 (1º/01/2022 a 31/12/2022), cuja ilegalidade da cobrança foi objeto de decisão pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) e na ADI n. 5469, sob a fundamentação de ausência de lei regulamentadora.

Destacou ainda, o togado singular, ofensa aos princípios da anterioridade de exercício financeiro e nonagesimal, previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Cártula fundamental, e ao próprio artigo 3º da LC n. 190/2022.

Essa decisão foi objeto de recurso de apelação cível e, agora, de agravo regimental.

Analiso a controvérsia:

De proêmio, por entender não ser o caso de retratação da decisão recorrida, em observância aos ditames do art. 52, §4º, do Regimento Interno desta Casa de Justiça, submeto a controvérsia instalada ao julgamento pela Colenda Câmara Julgadora.

De simples leitura das razões externadas pelo ESTADO DE MATO GROSSO, conclui-se que não obstante suas argumentações, não há fundamento novo capaz de acobertar a inversão do julgamento.

Fazendo um retrospecto da instituição de referido imposto (DIFAL), percebe-se que sua instituição teve origem na crescente aquisição de bens, mercadorias e serviços
via internet
, nascendo a necessidade de criação de normas que pudessem regulamentar a cobrança da DIFAL – Diferencial de Alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação destinada ao consumidor final, não contribuinte.

Diante desse cenário, regulamentando a matéria, foi promulgada a EC n. 87/2015 e, em nível infraconstitucional, a questão foi regulamentada pelo Convênio 93/2015.

Faço consignar, porque importante ao deslinde da controvérsia, que depois da edição do Convênio 93/2015/CONFAZ, especialmente em face das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, iniciou-se uma maratona no sentido de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS.

A questão foi submetida aos Tribunais Superiores, por via da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 1093), cujo julgamento foi proferido por videoconferência em 24/02/2021, oportunidade em que restou firmada a tese de que
“
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
e, consequentemente, declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015/CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Ocorre que, atendendo à exigência constitucional e visando à regulamentação da cobrança da DIFAL, o Estado de Mato Grosso, logo após a promulgação da EC 87/2015, disciplinou a matéria através da Lei estadual n. 10.337/2015. Ao depois, em conformidade com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei Complementar federal n. 190/2022, ficando a celeuma em torno da questão a ser dirimida no campo da eficácia.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10337/2015 e apenas foi regulamentada a sua cobrança pela LC 190/2022, pretendeu dar início à cobrança de imediato.

Como o Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolva transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora, e, ao mesmo tempo, garantiu aos Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei, até dezembro do ano de 2021, para que os mesmos não ficassem sem a importante arrecadação a partir do ano subsequente, o Legislativo Federal editou a Lei Complementar federal n. 190/2022.

Para o deslinde da controvérsia, então, deve ser levada em consideração a data de 05 de janeiro de 2022, em que foi publicada a Lei Complementar federal n. 190/2022, disciplinadora de normas gerais e garantidora da cobrança pelo Fisco do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias/bens e serviços tendo como destinatário consumidor final, não contribuinte.

Reputo importante trazer à colação o artigo 3º de referida lei que, apesar de literal e extremamente esclarecedor, acabou por ocasionar algumas controvérsias entre Ente Público Fazendário e os contribuintes, no que condiz aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro seguinte, pois, nesse caso, os efeitos da lei só passa a ter eficácia no ano financeiro seguinte ao de sua publicação –
in verbis:

Art. 3º da LC 190/2022 – Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea e do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Não obstante essa relatora entenda perfeitamente as alegações do Fisco Estadual, especialmente quanto à perda da arrecadação e do prejuízo que a coletividade possa vir a suportar na hipótese da não aplicação imediata da Lei Complementar federal n. 190/2022, não se pode deixar de levar em consideração os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro, introduzidos na Cártula Fundamental como cláusula pétrea, artigo 150, III, alínea “b”, que traz em seu bojo que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo exceções constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao início da cobrança do tributo a que se refere.

Nesse ponto, cito trecho do judicioso parecer ministerial, trazido à colação pelo Procurador de Justiça Luiz Eduardo Martins Jacob em outras oportunidades, entendimento do qual compartilho integralmente:
“...
sabe-se que o princípio da anterioridade é uma cláusula pétrea, i.e, é direito fundamental limitador do poder de reforma da Constituição (v. o teor da famigerada ADI n. 939-7/DF, que reconhece o catálogo de direitos constitucionais do contribuinte e limites à tributação como integrante do sistema de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, sociais e coletivos). Dessa maneira, tais dispositivos apenas podem ser alterados, irrefragavelmente, por atuação do Poder Constituinte Derivado Reformador, a fim de que sejam reconhecidas exceções legítimas a sua aplicação, preservado o núcleo essencial do direito fundamental...”.

Nesse contexto, o princípio da anterioridade no direito tributário está intimamente ligado ao princípio da
“não surpresa tributária”,
evitando que os contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças, sem terem tido tempo suficiente para melhor conhecer a nova legislação e, em função dela, poderem programar-se, pois, empresários ou não, necessitam de planejamento para dar continuidade a suas atividades e empreendimentos, assim como para controle do orçamento familiar.

A respeito do tema, Hugo de Brito nos dá o seguinte magistério,
in verbis:

“A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto e possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado”.

Diante desse cenário, estou convicta, tal como entendeu o Juízo de piso, de que deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS, no período constante na peça madrugadora, ou seja, de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar federal n. 190/2022.

Abro aqui um parêntese, até para evitar futuros embargos declaratórios, como tem ocorrido, que uma lei só entra em vigor quando ela produz efeitos de cumprimento obrigatório por todos os indivíduos. É o que Caio Mário chama de “
faculdade impositiva da lei ou o que os juristas denominam eficácia jurídica”.
Nestes termos, como restou amplamente analisado, a LC n. 190/2022, por se tratar de norma tributária, passou a ter plena vigência depois de obedecido princípio da anterioridade de exercício financeiro, ou seja, em 1º de janeiro de 2023.

Encerro ressaltando que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no que pertine ao recurso de agravo interno, é no sentido de que ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou vindo o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir, já explicitadas na decisão embargada, mostra-se válida a reprodução dos fundamentos anteriormente explicitados, não estando caracterizada a inobservância ao art. 1.021, §3º, do Código Procedimental Civil (AREsp 1.020.9939/RS; Relator Min. FRANCISCO FALCÃO; Segunda Turma; DJe 13/05/2019).

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, motivo pelo qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Diante do exposto, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, por esses e pelos fundamentos da decisão agravada, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Fiquem as partes cientificadas de que a insistência injustificada no prosseguimento do feito, caracterizada pela oposição de embargos manifestadamente inadmissíveis ou protelatórios a este acórdão, ensejará a imposição da multa prevista no art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2023