Tribunal: TJMT
Processo: 0006149-81.2015.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-22
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:
PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL – AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS – CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – OUTROS JULGADOS SIMILARES QUE FORMAM JURISPRUDÊNCIA NÃO VINCULATIVA – PRECEDENTE NÃO CARACTERIZADO – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006149-81.2015.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RENATA DE CASSIA ELIS DE FIGUEIREDO - CPF: 853.806.951-91 (AGRAVANTE), HERMES ROSA DE MORAES - CPF: 502.738.331-20 (ADVOGADO), FUNDO ESTADUAL DE SAUDE - CNPJ: 04.441.389/0002-42 (AGRAVADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), JULIANO ALVES ROSA - CPF: 697.784.261-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL – AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS – CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – OUTROS JULGADOS SIMILARES QUE FORMAM JURISPRUDÊNCIA NÃO VINCULATIVA – PRECEDENTE NÃO CARACTERIZADO –
INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

2. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

3. Nos sistemas que se fundam tradicionalmente e tipicamente sobre o precedente, em regra a decisão que se assume como precedente é uma só. Ainda assim, por pertencer ao mesmo grau daquele que criou o precedente, sua força estaria mais propensa a ser persuasiva e não vinculativa.

4.
Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto por Renata de Cássia Elis de Figueiredo
, em face da decisão, por mim proferida, nos autos do Recurso de Apelação Cível, em que neguei provimento ao recurso, e mantive a sentença que julgou improcedente o pedido formulado nos autos da ação de Obrigação de Fazer, por ela proposta, consiste na determinação da sua nomeação no concurso regido pelo Edital n. 5, de 05/07/2009, ante a aparente preterição.

Aduz, a Agravante, em síntese, que a preterição da qual se insurge no recurso de apelação foi devidamente comprovada, notadamente pela criação de mais de 100 (cem) cargos durante a vigência do certame.

Assevera, ainda, que após a criação dos novos cargos supracitados, houve a nomeação de 35(trinta e cinco) candidatos, atingindo até a posição 128, de sorte que todos os outros 65 (sessenta e cinco) classificados, na sequência, igualmente, possuem o direito à nomeação.

Reitera que as contratações temporárias, realizadas por meio de empresa terceirizada, foram para realizar serviços típicos da carreira para a qual pleiteia a sua nomeação.

Alega, outrossim, que dos 128 (cento e vinte e oito) candidatos nomeados, 30 (trinta) não tomaram posse, de modo que o Apelado deveria ter convocado, em igual número, os candidatos classificados no certame nas posições subsequentes.

Desse modo, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão agravada.

As contrarrazões foram apresentadas, certidão id. 154760168, pugnando pelo desprovimento do Agravo apresentado.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto em face da decisão, por mim proferida, nos autos do Recurso Apelação Cível
,
em que neguei provimento ao Apelo, para manter o ato sentencial, que julgou improcedente o pedido contido na Ação de Obrigação de Fazer, consistente na determinação da sua nomeação no concurso regido pelo Edital n. 5 de 27/07/2009.

Denota-se dos autos que a parte autora, participou do Concurso Público regido pelo Edital n. 5, de 27 de julho de 2009 e classificou-se em 152º (centésimo quinquagésimo segundo) lugar para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador (ampla concorrência), para o qual foram ofertadas 67 (sessenta e sete) vagas, porém, 128 (cento e vinte e oito) candidatos foram nomeados espontaneamente pela Administração, consoante lista de acompanhamento de nomeações de cargos efetivos da Secretaria de Estado de Gestão de Mato Grosso
[1]
.

O resultado do referido certame foi homologado em 29 de junho de 2010 e, prorrogado o seu prazo de validade, este escoou em
29 de junho de 2014
.

Ao analisar os pedidos, o Juízo singular julgou-os improcedentes, ficando a parte dispositiva assim transcrita:

In casu
, entendo que a Requerente não preencheu o requisito genérico necessário ao deferimento do pedido, isto, porque o Edital nº 005/2009/SAD/MT previu 67 (sessenta e sete) vagas para o cargo de Técnico da Área Instrumental – Administrador, e a candidata obteve a 152ª posição.

Neste espeque, o cálculo correto, para verificar se há, ou não, vagas para preenchimento, deve ser feito subtraindo-se do número de vagas de nomeados, o número de candidatos que deixaram de tomar posse na vez anterior, ou seja, o número de novas vagas será sempre menor, porque tem que descontar os que deixaram de tomar posse.

Conclui-se, assim, que não restou devidamente comprovada a contratação de profissionais temporários, e ao mesmo tempo, não restou evidenciada a necessidade da Administração na contratação de novos profissionais, impondo-se a rejeição do pedido.

EX POSITIS, e tudo o mais que dos autos consta, REJEITO O PEDIDO, formulado por RENATA DE CÁSSIA ELIS DE FIGUEIREDO, e por consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Condeno a parte Requerente ao pagamento de despesas e custas processuais bem como ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil, cuja cobrança ocorrerá somente se cessado o estado de pobreza nos cinco anos subsequentes ao transito em julgado desta decisão.

Dessa decisão, a parte autora interpôs o recurso de Apelação que, ao ser analisado por este Relator, manteve a sentença de improcedência, de modo que, neguei provimento ao Apelo, cuja parte dispositiva abaixo se reproduz:

Em conclusão, competia à Apelante demonstrar a quantidade de cargos de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional:

Administrador, ocupados
irregularmente
, e
em número suficiente para alcançar a sua colocação
, visto que, “para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar,
cumulativamente
, (i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018).

Forte nessas razões, em aplicação analógica da Súmula n. 568, do STJ, c/c o artigo 932, do CPC, ante as reiteradas decisões proferidas por este Sodalício e pelos Tribunais Superiores,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto por

Renata de Cassia Elis de Figueiredo.

Diante do julgamento alhures, se insurge a parte autora.

Pois bem, analisando o recurso apresentado, ressalto que, em que pesem os argumentos declinados no Agravo Interno, denota-se que a Agravante não trouxe novos elementos, aptos a ensejar a modificação da decisão.

Inicialmente, é necessário consignar que, a Lei n. 10.052, de 15 de janeiro de 2014 reestruturou a carreira dos profissionais da área instrumental do Governo, que passou a ser denominada Carreira dos Profissionais da Área Meio, composta pelos seguintes cargos:

ATUAL

ANTIGO

1 - Analista Administrativo

Técnico da Área Instrumental
(Apelante)

2 - Técnico Administrativo

Agente da Área Instrumental

3 - Apoio Administrativo

Auxiliar da Área Instrumental

In casu,
o direito afirmado nas razões do Recurso está alicerçado na existência de cargos de Técnico da Área Instrumental vagos, os quais, segundo afirma a Agravante, durante a validade do concurso público foram preenchidos por profissionais contratados temporariamente, de forma ilegal, aliado ao fato de que, no mesmo período, houve a desistência de 30 (trinta) candidatos melhores classificados que, apesar de nomeados, não tomaram posse.

Em relação aos cargos de Técnico da Área Instrumental que durante o período de vigência do concurso estavam vagos, descritos nos lotacionogramas publicados no Diário Oficial, é de se anotar que, “a mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração a convocação dos candidatos, sobretudo diante da escassez de recursos orçamentários.” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

[...] a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ‘a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como,
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 59697/MG, relator Ministro OG Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2020).

Dessarte, não é possível afirmar que essas vagas dizem respeito ao perfil profissional da Agravante, qual seja,
Administrador
, pois nos mencionados documentos consta tão somente o nome do cargo de forma genérica – Analista Administrativo (Técnico da Área Instrumental) –, cargo que compreende os seguintes perfis: Administrador, Advogado, Analista de Sistema, Assistente Social, Contador, Economista, Educador Físico e Pedagogo, conforme está no Anexo I do Edital do concurso.

Desse modo, competia à Recorrente demonstrar a quantidade de cargos de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador, ocupados
irregularmente
, e
em número suficiente para alcançar a sua colocação
, visto que, “para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar,
cumulativamente
, (i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018).

Outrossim, equivoca-se a Recorrente, ao afirmar que os cargos criados com a Lei n. 10.052, de 15 de janeiro de 2014 “favorece” os candidatos classificados no Concurso Público em questão, porque a vacância, ou o surgimento de cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame, não tem o condão de obrigar a Administração a nomear os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no Edital, conforme o entendimento estampado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida –
leading case
– desta temática.

Nesse diapasão, aliás, é a orientação desta Corte Estadual,
in verbis
:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – APOSENTADORIA E FALECIMENTO DE SERVIDORES – SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal. (N.U 1017911-64.2019.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/05/2020, publicado no DJE 14/05/2020).

Ademais, o argumento carreado no recurso, de que outros servidores lograram êxito em ser nomeados, em razão de Mandado de Segurança impetrado (MS 112877/2014), relativo ao mesmo concurso e cargo, em pleito de igual tese, tenho que, melhor sorte não lhe assiste, porquanto não há como saber se, naqueles autos, foi juntada prova de que houve preterição, muito menos que se tratam de casos semelhantes, como pretende fazer crer a Agravante.

Ainda, o fato de ter havido decisões proferidas por este Tribunal, em relação ao mesmo concurso e cargo, no sentido de determinar a nomeação de candidatos mais bem classificados que a recorrente, não garante a esta o direito de ser nomeada em cargo eventualmente vago que não alcance sua classificação.

Sobre o tema, esclareço que os Tribunais aplicam, uniforme e constantemente, a casos semelhantes, as mesmas regras. E do conjunto uniforme e constante de decisões judiciais sobre determinadas matérias forma o que se denomina jurisprudência. Como fonte de direito, não se trata de um único julgado, mas de decisões comuns, reiteradas, constantes e uniformes.

Consigna-se que
o arcabouço jurisprudencial não tem força obrigatória, isto é, os julgadores não estão obrigados a aplicá-la, pois mera orientação com feição persuasiva.

Michele Taruffo, ao trabalhar com o tema dos precedentes e da jurisprudência, no intuito de traçar as diferenças entre os institutos jurídicos, pondera:

O emprego da jurisprudência tem características bastante diversas. Primeiramente, falta a análise comparativa dos fatos, ao menos na grandíssima maioria dos casos [...] aqui, portanto, uma primeira diferença assaz bastante: em regra, os textos que constituem a nossa formulada em uma decisão precedente não se funda sobre analogia dos fatos, mas sobre subsunção da
fattispecie
sucessiva em uma regra geral.

[...]

Este
modus operandi
é assim profundamente enraizado nos nossos costumes, de considerar os fatos, não apenas os enunciados, como também quando se dispõe do inteiro texto da sentença. Na verdade, se o texto é publicado em uma revista, normalmente os fatos do caso são cobertos pelos
omissis.
Se, ao contrário, se dispõe do texto integral, mas se trata de uma sentença da Corte de Cassação, então os fatos do caso são expostos de modo bastante sintético na parte “narrativa” da sentença ou não aparecem totalmente. De resto, as sentenças da Cassação são estudadas para descobrir onde está e qual o
princípio de direito
,

uma vez que o que se procura é a
regra jurídica
abstrata a aplicar ao caso sucessivo, não a individualização da
fattispecie
concreta que foi objeto de decisão. Poder-se-á dizer que isso depende também da função institucional que a Corte de Cassação desenvolve no nosso sistema como juiz apenas da legitimidade, mas não se pode esquecer, em todo caso, que a Corte é chamada cada vez mais frequentemente a decidir no mérito, ou seja, também sobre fatos mesmo que não se possa verificar
ex novo

[2]
.

De outra banda, o precedente fornece uma regra que pode ser aplicada como critério de decisão no caso sucessivo em função da identidade ou – como acontece em regra – da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso, fica claro, portanto, que a estrutura fundamental do raciocínio que sustenta e aplica o precedente ao caso sucessivo é fundada na análise dos fatos. Se esta análise justifica a aplicação ao segundo caso da
ratio decidendi
aplicada ao primeiro, o precedente é eficaz e pode determinar a decisão do segundo caso. Note-se que, quando se verificam estas condições, um só precedente é suficiente a fundamentar a decisão do caso sucessivo.

No caso em apreço, a parte recorrente se refere a algumas decisões proferidas por este Sodalício, em situação semelhante, relativo ao mesmo certame, de modo que corresponderia à jurisprudência, porém, não dominante, tampouco sedimentada.

Ainda que se tratasse de precedente, na compreensão de Michele Taruffo
[3]
, por pertencer ao mesmo grau daquele que o criou, sua força estaria mais propensa a ser persuasiva. Mesmo assim, tem peso menor (persuasiva) em relação ao precedente vertical, por duas razões. A primeira delas, por não se tratar de corte superior, e a segunda, por inexistir hierarquia entre órgãos da mesma estrutura judiciária.

É necessário registrar, demais disso, que acórdão de Câmara Isolada Ordinária não está no rol do artigo 927, do Código de Processo Civil; logo,
o julgador não está vinculado ao entendimento de determinada corrente de pensamento do Tribunal, por não se tratar de precedente a que se refere o parágrafo 5º.

De outro norte, referente à alegada preterição que decorreria da existência de profissionais terceirizados, na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, porque não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados, que englobariam as funções do cargo em que a Agravante foi classificada no concurso público – Técnico da Área Instrumental, perfil:
Administrador –,
muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

É certo que

“a ‘paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’". [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60820/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de junho de 2019).

Outrossim, quanto à apontada existência de vagas em razão da não posse de 30 (trinta) candidatos nomeados, para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, anoto que, na hipótese, também não há falar em preterição, porquanto as nomeações não ocorreram ao mesmo tempo, tanto é que as vagas foram preenchidas sucessivamente, de acordo com a “não posse” daqueles candidatos que foram nomeados, mas não empossados.

Além do mais, é pertinente ressaltar que, ainda que os candidatos que não tomaram posse tivessem sido nomeados na mesma data, aqui, relevância alguma teria, pois, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a
manifestação expressa
de desistência de candidato melhor classificado e convocado para tomar posse somente gera direito à nomeação ao próximo da lista de classificados,
se ocorrida durante a vigência do concurso público
, o que não ocorreu na hipótese destes autos.

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. É também pacífico o entendimento que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido à desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso.

3. Inexiste direito líquido e certo à nomeação no caso dos autos, porque, conforme a Corte a quo, "o prazo de validade do concurso findou em 30/06/2019. Nesse passo, verifica-se que as desistências dos dois candidatos mais bem classificados se operaram após o prazo de validade do concurso, visto que ambos foram nomeados em 29/06/2019, e os atos de nomeação foram tornados sem efeito apenas agosto e setembro de 2019".

4. Ocorre que,
in casu
, a desistência dos candidatos aprovados em melhores posições se deu após o prazo de validade do certame, o que não garante ao recorrente a vaga. Precedentes: RMS 59.655/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/03/2019; AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/ MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 36.916/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2012.

5. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no RMS n. 63676/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 5/4/2021).

Esta Corte Estadual, em relação ao mesmo concurso, já decidiu:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1 - Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

2 - Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Apelação Cível n. 1045148-81.2018.8.11.0041, Desembargadora Relatora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 11 de julho de 2022).

APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — NÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO — INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Apelação Cível n. 1000962-41.2016.8.11.0041, Relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 26 de outubro de 2021).

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO - TAIG/ADVOGADO - NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - DESISTÊNCIAS E CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS AQUÉM DA COLOCAÇÃO DA PRETENDENTE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO CONFIGURAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A demonstração quanto às nomeações, desistências e contratações temporárias, em número que não alcança a posição classificatória da demandante no certame, não é circunstância suficiente a transformar em direito subjetivo a mera expectativa de direito do candidato aprovado, fora do número de vagas anunciado no edital. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Apelação Cível n. 1007505-60.2016.8.11.0041, Relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 11 de novembro de 2019).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADMINISTRADOR – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS NO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO – NOMEAÇÕES VINCULADAS À CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA FUNÇÕES DIVERSAS DO CARGO PRETENDIDO – PRETERIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Segundo o entendimento dominante dos Tribunais Superiores, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito subjetivo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração.

A paralela contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na nomeação a ensejar a convocação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Apelação Cível n. 1006871-64.2016.8.11.0041, Relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 30 de setembro de 2019).

Em conclusão, competia à Recorrente demonstrar a quantidade de cargos de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador, ocupados
irregularmente
, e
em número suficiente para alcançar a sua colocação
, visto que, “para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar,
cumulativamente
, (i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018).

No mesmo sentido:

“A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. ” (STJ, Segunda Turma, RMS 60682/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2019).

Dessa feita, ao examinar o caderno processual, é possível verificar que a decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores e deste Sodalício.

Nesse passo, no presente Agravo Interno, verifico que inexistem fatos novos e argumentos que me convençam da reconsideração da decisão recorrida.

Com efeito, o fundamento do presente recurso recai na (re)apreciação de matérias já discutidas e decididas quando da apreciação do Apelo.

Posto isso, contrário às assertivas da Recorrente, inexiste qualquer fato novo, posto que as decisões anteriores, incluindo a recorrida, há a devida fundamentação para a manutenção do ato sentencial.

Dessarte, entendo que se afigura correta a decisão impugnada neste Recurso de Agravo Interno, o que implica
a manutenção do
decisum
atacado.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o presente Recurso.

É como voto.

[1]

(Disponível em:
. Acesso em: 27 de agosto de 2022).

[2]

TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, v. 199, set. 2011. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4908212/mod_folder/content/0/TARUFFO-Precedentes-Repro-199.pdf?forcedownload=1. Acesso em: 20 mar. 2023
.

[3]
TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência.
Revista de Processo
, v. 199, set. 2011, p. 5. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4908212/mod_folder/content/0/TARUFFO-Precedentes-Repro-199.pdf?forcedownload=1. Acesso em: 20 mar. 2023.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/05/2023