Tribunal: TJMT
Processo: 1008055-62.2022.8.11.0003
Relator(a): HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1008055-62.2022.8.11.0003
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[POLIANA PINHEIRO DE SOUZA - CPF: 732.736.001-87 (RECORRENTE), CARINE ANDRADE SANTOS - CPF: 065.196.735-01 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURÉLIO RENE ARRAIS: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primário, conforme ofício para tais casos.

E M E N T A

EMENTA:

RECURSO INOMINADO.

FAZENDA PÚBLICA.
PRELIMINAR DE
NULIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DA SENTENÇA.
PRELIMINAR REJEITADA.
OCUPAÇÃO DE CARGO OU EMPREGO PÚBLICO.
AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CRIAÇÃO DE
CARGO COMISSIONADO SEM NATUREZA DE DIREÇÃO CHEFIA E ASSESSORAMENTO.

LEI MUNICIPAL INCONSTITUCIONAL.
FGTS
DEVIDO
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Haverá

nulidade

apenas

quando
:
(a) não for observada a forma do ato processual impugnado (art. 277, 1ª parte); (b) não for alegada pela parte que lhe deu causa (art. 276); (c) o ato não alcançar sua finalidade (art. 277, 2ª parte); (d) for alegada na primeira oportunidade (art. 278); (e) ocasionar efetivo prejuízo a uma das partes (art. 283, parágrafo único).
Quando a
sentença

apresenta
as
razões

jurídicas
e
fáticas
do
convencimento
do
juízo
,
não

há

nulidade
.

2.
A
ocupação de

cargo
ou

emprego

público

se

faz
apenas
: a)
por

aprovação

prévia

em

concurso

público
de
provas

ou

provas
e
títulos

(art. 37,
inciso
II, da CF)
; b)
por
livre
nomeação

em
cargo
em

comissão
,
apenas
para
atribuições
de
direção
,
chefia
e
assessoramento
(art. 37,
incisos
II e V, da CF); e c)
por
tempo
determinado
, para
atender

necessidade

temporária
de
excepcional
interesse
público

(art. 37,
inciso
IX, CF).

A função de

Agente

Comunitário
de Saúde do
Programa
de Saúde da
Família

não
se
enquadra

como
cargo de
direção
,
chefia
e
assessoramento
,
não

sendo

admissível
que
seus ocupantes

sejam

livremente

nomeados
e
exonerados
. É
inconstitucional
, nesse aspecto,
a
redação
original da Lei Municipal de
Rondonópolis

nº
4.524/2005
(
Tema 1010, STF, RE 1041210, com Repercussão Geral)
.

3.
O
trabalhador

público
, que
teve
o
seu

vínculo
declarado

nulo
,
tem

direito

ao
FGTS
do período laboral
,
observada a prescrição quinquenal, o
qual

deve
ser
calculado
com base
n
a

sua

remuneração

bruta
,
excluídas

apenas
as
verbas

dispostas
no art. 28, § 9º
,
da Lei nº 8.212/91.

4.
Recurso

conhecido
e
provido
.

5.
Sem
custas
e
honorários

advocatícios
.

R E L A T Ó R I O

Recurso

Inominado
:

1008055-62.2022.8.11.0003

Origem
:

1º JUIZADO ESPECIAL DE RONDONÓPOLIS

Recorrente
:

POLIANA PINHEIRO DE SOUZA

Recorrido
:
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

RELATÓRIO
:

Egrégia

Turma
.

POLIANA PINHEIRO DE SOUZA

ajuizou

reclamação

em
face
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
.
Noticiou
que
prestou

serviço

ao

reclamado
no
período
de 1/2012 a 2/2019
como

agente

comunitário
de
saúde
e que
durante

todo

este

período

não

recebeu
FGTS.

Sentença proferida no ID
175388681
/PJe
2
.
Concluiu
que
cargo comissionado não tem direito ao recebimento do FGTS, visto que não submetido ao regime
celetista.
Julgou improcedente o pleito inicial.

A
parte

reclamada

interpôs

Recurso

Inominado
no ID 175388686
/PJe
2
.

Sustentou
que:
a) a
sentença

proferid
a contém

vício

insanável
, pois se
utilizou
de
fundamentos

dissociados
dos
fatos

alegados

na

inicial
; b) a
sentença

tratou
o
caso

como
se
houvesse

contrato

por
tempo
determinado
,
contudo

não
é
esta
a
situação

destes
autos,
sendo
a
decisão

nula
; c) é
inconstitucional
a Lei Municipal nº 4.524/2005, pois
não

existe

previsão

estatuária
para o cargo de
Agente

Comunitário
,
devendo
a
parte

reclamante

ter

sido

contratada

pelo
regime
celetista
; d)
há

inconstitucionalidade

porque
o cargo de
Agente

Comunitário
de Saúde
não

configura
cargo de
direção
,
chefia

ou

assessoramento
,
por
se
tratar
de
atividade

meramente

técnica
; e) o
ente

público

deveria

ter

aplicado
a Lei Federal 11.350/2006 e
não
a Lei Municipal 4.524/2005.
Requereu
o
provimento
do
recurso
para
declarar

nula
a
sentença
e, no
mérito
,
reconhe
cer

a

inconstitucionalidade
da Lei Municipal 4.524/2005.

A
parte

reclamante

apresentou

contrarrazões

a
rgument
ando
que a
sentença

deve
ser
mantida
e
requereu
o
não

provimento
do
recurso
.

Diante do
teor
do
Ofício
nº 83/2017/CPC/NFDTIPI, o
Ministério
Público
informa
que
somente
se
manifestará

nos

processos
que
envolvam

matéria
de
saúde

ou
interesse de
menores
e
incapazes
,
razão
pela qual
estes
autos
não

foram

encaminhados
para
sua

manifestação
.

É a
síntese
.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
teses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Nulidade
de
atos

processuais
.

Segundo as regras processuais, previstas no CPC, será decretada a nulidade apenas quando: (a) não for observada a forma do ato processual impugnado (art. 277, 1ª parte); (b) não for alegada pela parte que lhe deu causa (art. 276); (c) o ato não alcançar sua finalidade (art. 277, 2ª parte); (d) for alegada na primeira oportunidade (art. 278); (e) ocasionar efetivo prejuízo a uma das partes (art. 283, parágrafo único).

Nos termos do que preconiza o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, o juízo, ao exercer a função judicante, deve
apresentaras
razões jurídicas e fáticas do seu convencimento.

Referida

garantia

diz

respeito

ao

Princípio
da
Motivação
das
Decisões

Judiciais
,
através
do qual é
imposto
o
dever
de
fundamentar
as
decisões

judiciais
de modo a
trazer

segurança

jurídica

ao

devido

processo
legal
.

Nesse sentido é que se posiciona a jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. RESCISÃO DO CONTRATO. INVALIDEZ ALEGADAMENTE ORIGINADA AO TEMPO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO. QUESTÃO RELEVANTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 489, § 1º, DO CPC/2015. NULIDADE DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. AGRAVO NÃO PROVIDO.
(...)
2. "Configurada a agressão ao disposto no art. 489, § 1º, do CPC/2015, por ausência da necessária fundamentação, impõe-se a decretação de nulidade do acórdão da origem que apreciou os embargos declaratórios, com o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça, a fim de que o argumento relevante invocado, carente de apreciação, seja devidamente enfrentado" (
EDcl
no
AgInt
no
AREsp
1.348.888/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2019,
DJe
de 24/09/2019).
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ
AgInt
nos
EDcl
no
AREsp
n. 1.684.098/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 16/11/2020,
DJe
de 14/12/2020)

No
caso
dos autos, nota-se que a
sentença

foi

devidamente

fundamentada

pelo

juízo

a quo
,
expondo

suas

razões
para o
não

deferimento
do FGTS e a
validade
da Lei Municipal 4.524/2005.

Dessa forma,
rejeito
a
nulidade

arguida
.

Criação de cargos comissionados fora das hipóteses constitucionalmente admitidas (Tema 1010 STF).
Inconstitucionalidade

da Lei Municipal de Rondonópolis nº 4.524/2005
.

A
ocupação de
cargo
ou

emprego

público

se faz

apenas
: a)
por

aprovação

prévia

em

concurso

público
de
provas

ou

provas
e
títulos

(art. 37,
inciso
II, da CF)
; b)
por
livre
nomeação

em
cargo
em

comissão
,
apenas
para
atribuições
de
direção
,
chefia
e
assessoramento
(art. 37,
incisos
II e V, da CF); e c)
por
tempo
determinado
, para
atender

necessidade

temporária
de
excepcional
interesse
público

(art. 37,
inciso
IX, CF).

Em
análise
do
presente

caso
, nota-se que a
parte

reclamante

foi

nomeada
para o cargo de
Agente

Comunitário
de Saúde
por

meio
da
Portaria
12.460/2011, de 1
º
de
dezembro
de 2011.

A
referida

portaria
,
por sua vez,
encontra
-se
embasada

na
Lei Municipal
nº
4.524/2005.

O §3º do art. 1º da
referida
lei
municipal
, vigente até 11/03/2013,
q
ua
ndo
houve
altera
ção p
ela Lei 7.596/2013,
estabelecia
que as Equipes de Saúde
da
Fam
ília - PSF
, inclusive os Agentes Comunitários de Saúde, seriam de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal:

Art. 1º. Ficam criadas, no âmbito da Secretaria Municipal de Saúde, até 42 Equipes de Saúde da Família - PSF, sendo 38 para atender a zona urbana e 04 para atender a zona rural e 25 Equipes de Saúde Bucal, visando atender e intensificar as ações da atenção da Saúde Familiar, através de Convênios firmados com o Governo Federal e Estadual. (Redação dada pela Lei nº 7190/2012)

§ 1º -
As 46 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderá a zona urbana terá
a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 07 Agentes Comunitários de Saúde, 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário.
(Redação original)

§ 1º
As 46 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderá a zona urbana terá
a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 12 Agentes Comunitários de Saúde, 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário. (Redação dada pela Lei nº 6962/2011)

§ 1º As 38 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderão a zona urbana terão a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 07 Agentes Comunitários de Saúde, 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário. (Redação dada pela Lei nº 7190/2012)

§ 1º As 38 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderão a zona urbana terão a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 12 Agentes Comunitários de Saúde, 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário. (Redação dada pela Lei nº 7339/2012)

§ 2º -
As 04 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderá a zona rural terá
a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 15 Agentes Comunitários de Saúde, 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário.
(Redação original)

§ 2º
As 04 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderá a zona rural terá
a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 30 Agentes Comunitários de Saúde, 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário. (Redação dada pela Lei nº 6962/2011)

§ 3º - Os ocupantes dos cargos citados no parágrafo anterior, terão dedicação exclusiva, com carga horária de oito horas diárias e serão de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal.

No entanto,

a função
de
Agente

Comunitário
de Saúde
não
se
enquadra

nas hipóteses
em
que se admite a criação de

cargo de
direção
,
chefia
e
assessoramento
,
de
livre

nomea
ção e exoneração
,
porquanto não atende aos requisitos
constitucionais,
estabe
lecidos no Tema
1010 (
STF,
RE 1041210,
com Repercussão Geral
)
, eis que se trata de atividade técnica.

A propósito:

EMENTA
:
Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.
4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
(STF. Repercussão Geral. Tema 1010. RE 1041210 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27-09-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019).

D
e
sse modo
,
a lei
em comento está
eivada
de
incon
stitucionalidade
, pois cria cargos em comissão fora das hipóteses constitucionalmente permitidas
, em afronta ao art. 37, II e V, da Constituição
.

Nessa linha, os Agentes Comunitários de Saúde deveriam ser investidos somente por meio de
concurso público ou contrato por tempo determinado
, ressalvando-se, ainda, neste último caso, a necessidade de observância das regras específicas para contratação temporária.

É importante frisa
r,
que a Turma Recursal pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não se aplicando, no caso, a cláusula de reserva de plenário, consoante j
á decidido pelo c. STF (ARE 868.457 RG, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 16-4-2015, DJE 77 de 24-4-2015, Tema 805).

Portanto
,
conclui
-se pela
inconstitucionalidade

da Lei Municipal 4.524/2005
e pela
nulidade
do
vínculo
da reclamante
com o Município.

FGTS.

O trabalhador público, que teve o seu
contratodeclarado
nulo, tem direito também ao FGTS, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/90, artigo este declarado constitucional pelo STF, por meio de Recurso com Repercussão Geral nº 596475/RR (tema 916).

Em
relação
à base de
cálculo
do FGTS,
sua

incidência
é
sobre
a
totalidade
da
remuneração

paga

ou

devida

ao

trabalhador
,
ou

seja
, a
própria

remuneração

bruta
,
ficando

excluídas
da
referida
base de
cálculo
as
verbas

dispostas
no art. 28, § 9º da Lei nº 8.212/91,
em

razão
do que
preconiza
o §
6º do art. 15, da Lei n. 8.036/90.

Esse
é o entendimento
d
o c. STJ,
consolidado n
a Súmula nº 646:

É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990.

No
presente

caso
,
considerando
que
o

vínculo
da
parte

reclamante

com o Município
é
nulo
,
conforme

reconhecido
no
tópico
anterior,
mas houve prestação de trabalho,
é
devido
o FGTS
no período
laboral
de
03/2017 a 02/2019
,

já
observada a prescrição
quinquenal, contada da data do ajuizamento da ação (
31/03/2022
).

Dispositivo
.

Posto
isso
,

conheço

do
recurso
e
dou-lhe

provimento

para
r
eformar

a
sentença

objurgada
e
julgar

procedente
s

os

pedidos

formulados

na

reclamação
para: a)
declarar

a
inconstitucionalidade

da Lei Municipal nº 4.524/2005
e a
nulidade
do
vínculo da

reclamante com o Município de Rondonópolis
;
e
b)

reconhecer
o período laboral
indicado na inicial
e

conden
ar
a
parte

requerida

a
pagar
à
parte

requerente

o
FGTS
referente ao período de
03/2017 a 02/20
19
,

já
observada a prescrição
quinquenal
,
devidame
nte
corrigida

monetariamente

pelo
IPCA-e,
pro rata
, a
partir

desta

decisão
, e
juros
d
e
mora
correspondente
s

à

remuneração

oficial
da
caderneta
de
poupança
, a
partir
da
citação
,
por
se
tratar
de
condenaç
ão

a
partir
de 30/06/2009
,

referente

a
servidores
e
empregados

públicos

(STF
Repercussão
Geral.
Tema
810. RE 870947 e STJ.
Tema
905.
Recurso

Repetitivo
.
REsp
n. 1.495.146/MG
).

Nos
termos
do
artigo
55 da Lei
nº
9.099/95 e
diante
do
provimento

do
recurso
,
deixo

de
condenar
a
parte

recorrente

em

custas
e
honorários

advocatícios
.

É
como

voto
.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023