Tribunal: TJMT
Processo: 1008155-89.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-21
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008155-89.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar, Ensino Fundamental e Médio]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), IVAN SCHNEIDER - CPF: 006.502.541-55 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MPEMT - SINOP (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE TRANSPORTE ESCOLAR - LIMINAR CONCEDIDA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO -
NÃO CONFIGURAÇÃO
-
VEDAÇÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR QUE ESGOTE O OBJETO DA LIDE - REGRA FLEXIBILIZADA - INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO - SITUAÇÃO EXCEPCIONAL - FIXAÇÃO DE ASTREINTES - AFASTADA - EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS COERCITIVOS MENOS PREJUDICIAIS À COLETIVIDADE – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Constituição Federal assegura a universalização do ensino obrigatório, prevendo a cooperação entre o Estado e os Municípios (art. 211, §4º, CF-88), razão pela qual não há como afastar a responsabilidade solidária do Município em fornecer transporte escolar gratuito, uma vez que este dever decorre do direito à educação (§3º do art. 216 da CF), assegurado também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

2. A jurisprudência hodierna tem mitigado a regra prevista no art. 1º, §3º da Lei nº 8.437/92 em casos excepcionais, isto é, quando presentes os requisitos legais para antecipação de tutela e o bem a ser tutelado se constitui em direito fundamental garantido constitucionalmente.

3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado que excepciona a conclusão pela impossibilidade de intervenção do Judiciário na esfera de discricionariedade do administrador público nos casos em que a omissão administrativa importa em clara inobservância de direitos fundamentais.

4.
“(...)

Descabida a imposição de multa diária ao Estado, pois a cobrança se materializa com o próprio dinheiro público, o que atinge não só o erário, mas toda a sociedade, que suporta o ônus de tal determinação”.

(TJ-MT - AI: 00462661420138110000 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 13/12/2013, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 30/1/2014).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo Município de Sinop contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Sinop/MT, nos autos da Ação Civil Pública n° 1001899-85.2023.8.11.0015, proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, que concedeu a tutela de urgência nos seguintes termos:

“Ante o exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, para efeito de:

I –
Obrigar que o ESTADO DE MATO GROSSO forneça aulas integralmente presenciais aos alunos da Escola Estadual Paulo Freire, com a proibição de fornecer aulas à distância “por meio de roteiro de estudos” ou entrega de apostilas, em estrito cumprimento do art. 32, § 4º, da Lei nº 9.394/1995;

II –
Obrigar o ESTADO DE MATO GROSSO a providenciar local seguro e em condições adequadas para a realização das aulas regulares enquanto perdurar a reforma da sede da Escola Estadual Paulo Freire; as aulas não poderão ocorrer na sede da Universidade de Cuiabá - UNIC enquanto não for comprovado que lá existe estrutura adequada para tanto;

III –
Obrigar o requerido ESTADO DE MATO GROSSO a adotar todas as medidas necessárias para a execução célere e eficiente da reforma da sede da Escola Estadual Paulo Freire;

IV –
Obrigar os requeridos ESTADO DE MATO GROSSO e MUNICÍPIO DE SINOP/MT a fornecerem transporte escolar adequado com disponibilização de monitores escolares em quantidade suficiente para atender os alunos da Escola Estadual Paulo Freire até ao local onde serão ministradas as aulas, observadas as respectivas competências administrativas.

Fixo o prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento das obrigações, sob pena de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em caso de eventual descumprimento de qualquer das obrigações, em conformidade com o art. 11 da Lei n. 7.347/85.

Em que pese a disposição do Ministério Público para a realização de composição, por considerar que muitas já foram as tentativas de solução consensual para os impasses que envolvem o caso e em atenção ao art. 334, § 4º, II, do CPC, por ora deixo de designar audiência para tal finalidade, sem prejuízo e sua realização em momento mais oportuno.

Citem-se e intimem-se os requeridos para cumprimento da medida urgente e para o oferecimento de respostas escritas, no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo para resposta, oportunize-se manifestação ao Ministério Público.

A fim de possibilitar/agilizar o início do cumprimento da medida liminar, determino a intimação por meio eletrônico/e-mail da Diretoria Regional de Educação, na pessoa de sua Diretora, Sra. Cristiane Olinda Perinazzo Ceconi Signor. Intime-se, nos mesmos moldes, a Secretaria Municipal de Educação, na pessoa da Secretária, Sra. Sandra da Conceição Donato Ferreira. Cumpra-se com urgência”.

Em suas razões o agravante alega a impossibilidade da concessão da liminar contra a Fazenda Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, nos termos do artigo 1º, § 3º, da Lei n° 8.437/92, impondo-se a cassação da referida decisão.

Aduz, também, que
“se a concessão mostrar-se irreversível, e a parte beneficiada pela antecipação dos efeitos da sentença de mérito sucumbir na demanda, ainda assim regozijar-se-á do benefício postulado no litígio. Continuará a auferir a benesse material postulada, mesmo derrotado na lide, e isso em detrimento do autor, o qual se demonstrou o verdadeiro respeitador da ordem jurídica. Situação, portanto, paradoxal num sistema cuja efetivação da Justiça é pressuposto”.

Sustenta que
“o Município de Sinop foi incluído no polo passivo da indigitada Ação Civil Pública por ter sido considerado responsável pela gestão do transporte público escolar da circunscrição deste município e, portanto, por entender o Juízo a quo que referido ente público possui a responsabilidade de fornecer o transporte público aos alunos afetados pela reforma da EEPF, que necessitarão serem remanejados para outro local. No entanto, defende o agravante que, o fornecimento do referido transporte escolar não é incumbência do Município de Sinop, mas sim do Estado (conf. art. 10, VII, Lei nº 9.394/96), não há convênio que autorize referida assunção de responsabilidade e a determinação compulsória gera considerável e irreparável prejuízo aos cofres públicos municipais”.

Reitera que
“a tutela antecipatória requestada pelo Agravado e concedida pelo Juízo a quo satisfaz integralmente o objeto da ação e, por conseguinte, produz efeitos irreversíveis, esbarrando, consequentemente, na proibição instituída no artigo 1º, § 3º da Lei nº 8.437/92 e também no artigo 300, § 3º, do Código de Processo Civil”.

Defende a impossibilidade de intervenção do Judiciário na esfera de discricionariedade do administrador público, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Argumenta que o

Juízo
a quo
deferiu a medida liminar sem

a oitiva dos requeridos e ainda fixou multa diária no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em caso de eventual descumprimento de qualquer das obrigações.

Por essas razões, pugna seja dado provimento ao agravo de instrumento para que seja revogada a tutela antecipatória concedida pelo juízo
a quo,
especialmente no que tange ao Município de Sinop (Id. 164515695).

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (id. 164847166).

As contrarrazões foram apresentadas (id. 169583188).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do agravo (id. 172457193).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo Município de Sinop contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Sinop/MT, nos autos da Ação Civil Pública n° 1001899-85.2023.8.11.0015, proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, que concedeu a tutela de urgência nos seguintes termos:

“Ante o exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, para efeito de:

I –
Obrigar que o ESTADO DE MATO GROSSO forneça aulas integralmente presenciais aos alunos da Escola Estadual Paulo Freire, com a proibição de fornecer aulas à distância “por meio de roteiro de estudos” ou entrega de apostilas, em estrito cumprimento do art. 32, § 4º, da Lei nº 9.394/1995;

II –
Obrigar o ESTADO DE MATO GROSSO a providenciar local seguro e em condições adequadas para a realização das aulas regulares enquanto perdurar a reforma da sede da Escola Estadual Paulo Freire; as aulas não poderão ocorrer na sede da Universidade de Cuiabá - UNIC enquanto não for comprovado que lá existe estrutura adequada para tanto;

III –
Obrigar o requerido ESTADO DE MATO GROSSO a adotar todas as medidas necessárias para a execução célere e eficiente da reforma da sede da Escola Estadual Paulo Freire;

IV –
Obrigar os requeridos ESTADO DE MATO GROSSO e MUNICÍPIO DE SINOP/MT a fornecerem transporte escolar adequado com disponibilização de monitores escolares em quantidade suficiente para atender os alunos da Escola Estadual Paulo Freire até ao local onde serão ministradas as aulas, observadas as respectivas competências administrativas.

Fixo o prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento das obrigações, sob pena de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em caso de eventual descumprimento de qualquer das obrigações, em conformidade com o art. 11 da Lei n. 7.347/85.

Em que pese a disposição do Ministério Público para a realização de composição, por considerar que muitas já foram as tentativas de solução consensual para os impasses que envolvem o caso e em atenção ao art. 334, § 4º, II, do CPC, por ora deixo de designar audiência para tal finalidade, sem prejuízo e sua realização em momento mais oportuno.

Citem-se e intimem-se os requeridos para cumprimento da medida urgente e para o oferecimento de respostas escritas, no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo para resposta, oportunize-se manifestação ao Ministério Público.

A fim de possibilitar/agilizar o início do cumprimento da medida liminar, determino a intimação por meio eletrônico/e-mail da Diretoria Regional de Educação, na pessoa de sua Diretora, Sra. Cristiane Olinda Perinazzo Ceconi Signor. Intime-se, nos mesmos moldes, a Secretaria Municipal de Educação, na pessoa da Secretária, Sra. Sandra da Conceição Donato Ferreira. Cumpra-se com urgência.”

O agravante defende sua ilegitimidade passiva sob a alegação de que o dever de fornecer transporte aos alunos da rede estadual é de responsabilidade
do Estado de Mato Grosso. Suscita, também,
a impossibilidade da concessão da liminar contra a Fazenda Pública que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, nos termos do artigo 1º, §3º, da Lei n° 8.437/92

Pois bem.

É cediço que os entes públicos possuem o dever solidário de fornecer o transporte escolar gratuito e adequado para crianças e adolescentes matriculados na rede de ensino pública estadual e municipal, em decorrência da obrigatoriedade da prestação educacional estabelecida pelos arts. 23, V, 205, 208, VII e 211, §2º, da Constituição Federal e arts. 4º, 54, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente,
in

verbis
:

Art. 23. É competência comum
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
:

(...)

V - proporcionar os meios de acesso
à cultura,
à educação
, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação.

Art. 205.
A educação,
direito de todos e
dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208.
O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de
programas suplementares de material didático escolar,
transporte
, alimentação e assistência à saúde.

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente
:

(...)

VII -
atendimento no ensino fundamental
, através de programas suplementares de material didático-escolar
, transporte
, alimentação e assistência à saúde.
[Destaquei]

Nesse aspecto, considerando que a Constituição Federal assegura a universalização do ensino obrigatório, prevendo a cooperação entre o Estado e os Municípios (art. 211, § 4º, CF-88), não há como afastar a responsabilidade solidária do Município de Sinop em fornecer transporte escolar gratuito aos alunos da rede pública de ensino.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in verbis:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSPORTE ESCOLAR.
PRELIMINARES: NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO. MATÉRIA DE DIREITO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, INCOMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO E
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO
E DO ESTADO AFASTADAS.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS POR FORÇA CONSTITUCIONAL. ESTADO E MUNICÍPIO. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIZAÇÃO DO ENSINO.
TRANSPORTE ESCOLAR PARA ASSEGURAR O DIREITO À EDUCAÇÃO. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. ECA. DESCABIMENTO. Desnecessária a dilação probatória quando a matéria vertida nos autos é estritamente de direito, autorizando o julgamento antecipado. Inteligência do art. 330 do CPC. O Ministério Público é parte legítima para figurar no polo ativo de ações civis públicas que busquem a proteção do direito individual da criança e do adolescente à vida, à saúde e à educação. Aplicação do art. 127, da CF/88; art. 201, V, 208, VII, e art. 212 do ECA. O transporte escolar é um serviço público pelo qual se garante o acesso das crianças e adolescentes à escola, devendo ser associado como serviço integrado ao ensino escolar, dentro do princípio constitucional da universalização obrigatória. A Constituição Federal (art. 5º, inc. XXXV), garante que toda e qualquer lesão ou ameaça de direito será passível de apreciação do poder judiciário.
É dever solidário dos entes federados de prestarem o serviço público de transporte escolar gratuito das crianças e adolescentes matriculados na rede de ensino público estadual e municipal, em decorrência da obrigatoriedade da prestação educacional estabelecida pela constituição federal e pelo estatuto da criança e do adolescente
. Aplica-se o Princípio da Reserva do Possível quando demonstrada a carência orçamentária do Poder Público e o atendimento solicitado (medicamento ou transporte escolar), não se enquadra entre os casos de extrema necessidade e urgência. O artigo 141, §2º, do ECA isenta de custas às ações de competência da Justiça da Infância e da Juventude. RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO ESTADO IMPROVIDA.
(TJ-RS - AC: 70034332999 RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Data de Julgamento: 8/4/2010, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: 15/4/2010). [Destaquei]

Logo, é dever do ente municipal viabilizar condições para implementar o transporte escolar dos alunos da rede municipal e estadual de ensino, em decorrência do direito à educação constitucionalmente garantido, cuja omissão restou amplamente demonstrada nos autos, conforme bem destacado pelo magistrado.

Assim, sendo dever constitucional do Poder Público proporcionar o meio adequado e seguro para transportar os alunos que se encontram na zona urbana e rural, assegurando-lhes o acesso ao ensino público, impõe-se o afastamento da alegada ilegitimidade passiva
ad causam
do Município de Sinop.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este sodalício. Veja-se:

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER OBRIGAÇÃO DE FAZER -
FORNECIMENTO DE TRANSPORTE ESCOLAR ADEQUADO -ALUNOS DA ZONA RURAL - DIREITO FUNDAMENTAL
- MULTA COMINATÓRIA - AFASTADA RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. É obrigação o Estado garantir o direito à educação de crianças e adolescentes, abrangendo tal direito o acesso à escola por meio de transporte público adequado, nos termos do que preconiza o art. 208, inc. VII, da Constituição Federal, sendo inadmissível que crianças e adolescentes sejam submetidos a transporte que não atenda as condições mínimas de conforto e segurança. Desnecessária a fixação de multa coercitiva em desfavor do Poder Público, por existir meios mais eficazes de obter a efetividade da prestação jurisdicional, além desta recair à coletividade.
(TJ-MT - Remessa Necessária: 000104014201281100991353042017 MT, Relator: DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 18/12/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 22/1/2019). [Destaquei].

No tocante à irreversibilidade da medida liminar e inobservância do art. 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92 e art. 300, §3º, do CPC, mantenho os argumentos lançados em decisão monocrática por mim proferida:

“(...)
Isto porque, impende ressaltar que, não se olvida que o disposto no art. 1º, § 3º da Lei Federal nº 8.437/92, que estabelece que não será cabível, contra atos do Poder Público, medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação,
admite mitigação, quando presentes os requisitos legais para antecipação de tutela e o bem a ser tutelado se constitui em direito fundamental garantido constitucionalmente
, pois um direito indisponível não pode ser sacrificado pela vedação legal devendo ser observado, em cada caso, o bem jurídico a ser tutelado.

Segue precedente do STJ, in verbis:

MEDIDA CAUTELAR. MEDICAMENTO ESPECÍFICO. RISCO DE MORTE. NÃO FORNECIMENTO PELO SUS. BLOQUEIO DE VALORES NECESSÁRIOS À AQUISIÇÃO. NÃO-APLICAÇÃO AO CASO DO
ARTIGO 1º, § 3º, DA LEI 8.437/92. MEDIDA CAUTELAR PROCEDENTE
. 1. [...] 2. Comprovado documentalmente nos autos que não obstante a determinação judicial, o requerido não forneceu os medicamentos determinados em laudo médico e encontrando-se a requerente, desde agosto de 2005, sem receber o tratamento e em sério risco de morte, sem obter do Estado sequer a insulina comum deve ser confirmada liminar que determinou o bloqueio de valores para tal fim. 3. A assertiva do Estado de que o NPH possui efeito equivalente a Novorapid, com Caneta, Novopen e Insulina Cantus além de Glucagen e açúcar líqüido não infirma o laudo médico acostado aos autos [...] 4.
Ainda que o artigo 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 vede a concessão de liminar contra atos do poder público no procedimento cautelar, que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, há que se considerar que, tratando-se de aquisição de medicamento indispensável à sobrevivência da parte, impõe-se que seja assegurado o direito à vida da requerente.
5. Medida cautelar julgada procedente. (STJ - MC: 11120 RS 2006/0018436-5, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 18/05/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08/06/2006 p. 119). (Sem destaque no original)

No caso em apreço, trata-se de direito à educação as crianças e adolescentes, garantia fundamental prevista na Constituição da República, em seus artigos 205 e 208, bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente, restando claro o risco de ineficácia do provimento final no caso de não concessão da medida.

A Constituição da República Federativa do Brasil, assegura o direito à educação e, ainda, a universalização do ensino obrigatório, além de prever a cooperação entre o Estado e os Municípios (artigo 211, § 4º, da CRF/88).

Ademais, sendo a educação um direito fundamental, assegurado pela Constituição da República e demais leis, este não pode ser restringido, de modo que é dever do ente público prestar ensino gratuito a todas as crianças que necessitarem não podendo constituir empecilhos para se esquivar de sua responsabilidade
”.

Destarte, a tese de violação ao art. 1º, §3º da Lei nº 8.437/92, cujo preceito impõe restrições à concessão
initio litis
de liminar em face da Fazenda Pública, está superada pela jurisprudência hodierna, que tem mitigado essa regra em casos excepcionais, isto é, quando o bem jurídico vindicado sobreleva os interesses patrimoniais do ente político, como é o caso dos autos. Outrossim, à luz dos princípios constitucionais, dispensa-se também a aplicabilidade do artigo 2º da sobredita lei, em virtude dos danos que podem advir em decorrência da demora das providências a serem tomadas.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INSTALAÇÃO DE UM CENTRO DE ATENÇÃO PSICOSSOCIAL - (CAPS) DESTINADO AO ATENDIMENTO DA POPULAÇÃO COM TRANSTORNOS MENTAIS GRAVES -
VEDAÇÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR O OBJETO DA LIDE - REGRA FLEXIBILIZADA - OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO - INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO - SITUAÇÃO EXCEPCIONAL
- VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE ORÇAMENTÁRIA, DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL - INOCORRÊNCIA - EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE - RECURSO DESPROVIDO. A Constituição Federal, em seu artigo 196, assegura a todos o direito a saúde, imputando ao Estado lato sensu, o dever de garanti-lo sempre através de políticas públicas sociais e econômicas. Referido dever, por corolário, não se restringe apenas à organização de políticas públicas que visem a combater ou prevenir a população da propagação de doenças, mas, sobretudo, ao atendimento individual do cidadão, que deve ter um atendimento digno nas unidades de saúde mantidas pelo Poder Público.

Ao Município cabe a obrigação de prestar, em sua área territorial, através dos Centros de Atenção Psicossocial - CAPS, o atendimento às pessoas com sofrimento ou transtorno mental. Inexiste violação ao primado da separação entre os Poderes se o Judiciário determina ao Estado a obrigação de fazer consistente em sanar irregularidades a fim de se permitir o acesso aos serviços essenciais de saúde, em nome do respeito aos direitos fundamentais culposamente omitidos pelo Poder Público. Descabe falar em violação aos princípios da legalidade orçamentária e da reserva do possível ante os direitos fundamentais, até porque as dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negá-los às pessoas necessitadas. (N.U 1021427-87.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/06/2023, Publicado no DJE 27/06/2023)

Por outro lado, quanto à impossibilidade de intervenção do Judiciário na esfera de discricionariedade do administrador público, por ofender o princípio da separação dos poderes, convém esclarecer que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado que excepciona tal conclusão nos casos em que a omissão administrativa importa em clara inobservância de direitos fundamentais, notadamente quando a alegada escassez de recursos financeiros é utilizada como argumento para negar ao indivíduo o cumprimento da obrigação, sendo este o caso dos autos. Nessa hipótese, ao determinar o cumprimento da obrigação imposta, o Judiciário apenas está cumprindo a tarefa de prestar a tutela jurisdicional, de forma a não configurar eventual ingerência no Poder Executivo e muito menos a alegada violação ao princípio da separação dos poderes.

E nem poderia ser diferente, haja vista que, tratando-se de ação omissiva quanto às políticas públicas, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados constitucionalmente, circunstância essa em que não é possível questionar a conveniência e a oportunidade em obedecer à Carta Magna.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – INVESTIMENTOS NECESSÁRIOS A REALIZAÇÃO DAS OBRAS DE REFORMA DO PSF – CONCESSÃO DE LIMINAR SEM OITIVA DO PODER PÚBLICO E ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO – NECESSIDADE DE URGÊNCIA – ATO DO JUDICIÁRIO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA EM FACE DO DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO PÚBLICO PREVISTO NA CF – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA – REJEIÇÃO - RECURSO DESPROVID
O. Considerando a situação em que se encontra o Centro de Saúde epigrafado, ausência de condições estruturais e sanitárias adequadas, conforme relatório de visita juntado aos autos eletrônicos, à luz dos princípios constitucionais, dispensa-se a aplicabilidade do artigo 2º da Lei nº 8.437/92, em virtude dos danos que podem advir com a demora das providências a serem tomadas. Não há ingerência do Poder Judiciário se este apenas determina a outro Poder atuar em conformidade com os direitos fundamentais previstos na CF. A falta de dotação orçamentária para a consecução dos reparos às irregularidades apontadas não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde. (N.U 1002443-31.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 29/06/2017).

Por fim, inobstante a possibilidade de fixação de
astreintes
, é fato que a execução desta, em casos tais, acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade, além do que não garante efetivamente o cumprimento da obrigação de fazer.

O artigo 497 e o §1º do artigo 536, ambos do Código de Processo Civil, expressamente autorizam a imposição de multa para caso de descumprimento de ordem judicial. Veja-se:

Art. 497
. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente.

Art. 536. (..)

§1º - Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Ocorre que a finalidade da multa não é a de fazer que o Ente público ou quem deva cumprir decisão judicial venha a pagar o valor dela. Sua diretriz visa ao cumprimento satisfatório da obrigação constitucional em questão e, uma vez assim efetivado, esta não lhe será cobrada.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Suspensão de Tutela Antecipada nº 69, em 25-9-2006, publicado no DJU de 4-10-2006, da relatoria da Min. Ellen Gracie, já teve a oportunidade de pontuar que toda vez que a cominação de
astreintes
onerar o próprio autor da demanda, pelo risco de lesão à economia pública, em detrimento de toda a coletividade, deve-se escolher outro meio mais eficaz a corrigir a desatenção do poder público no trato da fiscalização e cumprimento de políticas afetas à Saúde Pública,
in verbis
:

1. [...] 4. Observo, todavia, que a aplicação de multa diária culminará em uma maior oneração do requerente, acarretando lesão à economia pública em detrimento de toda a coletividade. Nessa linha, vale transcrever parte do parecer da PGR (fls. 39/40): "(...) 9. Contudo, impende salientar que a fixação de multa de incidência diária, em patamar a alcançar R$ 1.000,00 (mil reais), por constituir um elemento que se soma à omissão estatal, vindo de título autônomo, diversamente do que ocorreria com a responsabilidade civil do Estado, em que responderia pela lesão causada aos cidadãos, acaba por se constituir em pesado ônus, lançado não apenas contra o agente omisso, mas em detrimento de toda a coletividade. 10. (...) 11. Não se quer apregoar com tal posição a imunidade estatal, livre que estaria o Poder Público de intervenções mais concretas. A solução, contudo, deveria passar pela via apropriada, em que, aliás, poder-se-ia detectar inclusive agentes públicos responsáveis pela omissão, chamando-os a responder por seus atos. Verificando-se dano aos cidadãos, ocasionada pela ação, ou omissão, da Administração Pública, a esfera da responsabilização civil do Estado está franqueada. Ante o exposto, o parecer é pelo deferimento parcial do pedido de suspensão de liminar, apenas para que se determine a abstenção da cobrança de multa pecuniária diária cominada." 5. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 4º da Lei 8.437/92, 1º da Lei 9.494/97 e 297 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, defiro parcialmente o pedido, apenas para suspender os efeitos da decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública n° 656/2006, tão-somente no que se refere à aplicação da multa inibitória. Comunique-se. Publique-se. Brasília, 25 de setembro de 2006. Ministra Ellen Gracie Presidente.

No caso dos autos, não obstante seja incontrovertida a possibilidade de aplicação de multa à Fazenda Pública, entendo,
a priori
, ser descabida sua imposição, visto que há outras medidas coercitivas, menos prejudiciais, para tornar seguro o cumprimento da determinação judicial, já que aquela penalidade não atende aos interesses do bem comum, pois é a própria sociedade que suporta o ônus da decisão, situação que confere a probabilidade do direito em favor do agravante, a justificar a reforma parcial da decisão agravada quanto à cominação de
astreintes
, a qual deve ser extirpada.

A propósito, nesse sentido este Sodalício assim decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ACÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – SEGURANÇA PÚBLICA – ART. 144 DA CF – OMISSÃO DO ESTADO – ILEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO PODER JUDICIÁRIO – NÃO OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – GERENCIAMENTO DO QUADRO DE SERVIDORES – IMPOSSIBILIDADE –
ASTREINTES – AFASTADA
– RECURSO PROVIDO EM PARTE. A determinação do órgão julgador para implementação de um dever constitucional do Ente Público não importa em ofensa ao princípio da separação dos poderes. O Estado é quem deve avaliar a situação local e fazer os remanejamentos necessários, a fim de assegurar a prestação de um dever constitucional.
Descabida a imposição de multa diária ao Estado, pois a cobrança se materializa com o próprio dinheiro público, o que atinge não só o erário, mas toda a sociedade, que suporta o ônus de tal determinação.
(TJ-MT - AI: 00462661420138110000 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 13/12/2013, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 30/1/2014). [Destaquei]

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reformar em parte a decisão agravada, a fim de afastar a multa cominatória, consignando, todavia, que, em caso de descumprimento, o juízo
a quo
poderá avaliar a possibilidade de adoção de outros meios coercitivos, menos prejudiciais à coletividade, para assegurar o cumprimento da obrigação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2023