Tribunal: TJMT
Processo: 1005877-41.2021.8.11.0015
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005877-41.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FAGNER FERREIRA GOMES - CPF: 127.925.287-10 (APELADO), ROGER GONCALVES SILVA - CPF: 013.995.291-88 (ADVOGADO), Yago Augusto Benitez Holanda (ASSISTENTE), Bernardo Lopes Vieira Vasconcelos (ASSISTENTE), Thiago Oliveira Algayer (ASSISTENTE), Antonio Barbosa (ASSISTENTE), MARCELO RICARDO E. GOMES (TERCEIRO INTERESSADO), FAGNER FERREIRA GOMES - CPF: 127.925.287-10 (APELANTE), ROGER GONCALVES SILVA - CPF: 013.995.291-88 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JEFFERSON MAGNO DOS SANTOS - CPF: 514.278.772-20 (ADVOGADO), OAB/MT - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (TERCEIRO INTERESSADO), JEFFERSON MAGNO DOS SANTOS - CPF: 514.278.772-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO.
APELO MINISTERIAL E DEFENSIVO
. ANÁLISE EM CONJUNTO DOS RECURSOS. SISTEMA TRIFÁSICO DE CÁLCULO DA PENA ESTABELECIDO NO TÍTULO JUDICIAL. ART. 68 DO CP.
1.

1ª ETAPA DA DOSIMETRIA DA PENA
.

1.1
.
PLEITO MINISTERIAL
:

DEPRECIAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP.
PARCIAL PROCEDÊNCIA. VETOR
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
. QUESITO QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA QUE MERECE SER CONSIDERADO NEGATIVO. 85 KILOS DE DROGA APREENDIDA (49KG DE MACONHA E 42 KG DE COCAÍNA).
CULPABILIDADE
NEGATIVADA. PEDIDO PREJUDICADO NESSE PONTO. ARGUMENTOS INVÁLIDOS QUANTO AOS
MOTIVOS
E
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
.
1.2
.
PLEITO DEFENSIVO
: READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E/OU MODIFICAÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO.
PARCIAL PROVIMENTO. VETOR CULPABILIDADE DEPRECIADO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR DE AUMENTO DESPROPORCIONAL.
MUDANÇA PARA FRAÇÃO DE 1/8 “
TERMO MÉDIO”. PRECEDENTES DO STJ.
2.

2ª ETAPA DA DOSIMETRIA DA PENA
.

IRRESIGNAÇÃO APENAS DO MP:
AFASTAMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
INVIABILIDADE. CONFISSÃO PARCIAL QUE DEVE SER CONSIDERADA NA SEGUNDA FASE DA PENA PARA ATENUÁ-LA. CONFISSÃO UTILIZADA NA SENTENÇA COM FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO.
3
.
3ª ETAPA DA DOSIMETRIA DA PENA
.
3.1
.
PLEITO MINISTERIAL
: AUMENTO DO PATAMATAR DE ACRÉSCIMO DO ART. 40, INCISO V DA LEI ANTIDROGAS.
VIABILIDADE. PALAVRAS DOS POLICIAIS HARMÔNICAS NAS DUAS FASES DA PERSECUÇÃO. INÍCIO DO TRAJETO DA DROGA EM RONDÔNIA-RO. PRISÃO EM FLAGRANTE DO RÉU EM SINOP-MT. DESTINO FINAL PARA O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO-ES OU GOIÁS-GO. TRÊS ESTADOS DA FEDERAÇÃO ENVOLVIDOS. SÚMULA 587 STJ.
3.2.

PEDIDO DEFENSIVO:
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPROCEDÊNCIA. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO EVIDENCIADA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS ORIUNDAS DA BOLÍVIA.
MODUS OPERANDI.
ACONDICIONAMENTO DA DROGA. ITINERÁRIO A SER PERCORRIDO. SOFISTICAÇÃO DA CONDUTA. AÇÃO PENAL QUE O RÉU RESPONDE EM RONDÔNIA-RO.
4. SUBSTITUIÇÃO DO REGIME DA REPRIMENDA.
PLEITO MINISTERIAL
:
4.1
. RECRUDESCIMENTO DO REGIME DE PENA.
PROCEDÊNCIA. PENA MODIFICADA PARA PATAMAR SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA.
4.2
. PLEITO DEFENSIVO: SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPROCEDÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO ATENDIDOS.
5
. PEDIDO DEFENSIVO: JUSTIÇA GRATUITA.
NÃO
CONHECIMENTO.
EVENTUAL ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO DEFENSIVO
PARCIALMENTE CONHECIDO, E NO REMANESCENTE, PARCIALMENTE PROVIDO.
RECURSO MINISTERIAL
PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

1.1. Irresignação ministerial:
A vultuosa quantidade de droga apreendida e a qualidade (
49kg de maconha e 42kg de cocaína),
justifica a exasperação da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal, incremento que guarda proporcionalidade com o intervalo da pena cominada ao delito, cujos fatores são preponderantes sobre os vetores judiciais do art. 59 do CP. Não há como negativar circunstâncias judiciais dos motivos e consequências do crime mediante fundamentos inidôneos e, se o vetor culpabilidade já foi depreciado, o pedido é inócuo.

1.2. Irresignação defensiva:
Uma vez que a circunstância judicial da culpabilidade foi reconhecida pelo Magistrado na 1ª fase da dosimetria da pena de forma consentânea com o caso, não há como neutralizá-la. Noutro norte, se o
quantum
adotado é desproporcional deve ser readequado.

2. Irresignação ministerial:
Inviável afastar a confissão espontânea, se o depoimento do réu foi utilizado no título judicial como convencimento para a condenação, mormente
, quando tendo aberto mão de seu direito de permanecer calado e não produzir prova contra si, o agente demonstra pretender se redimir de sua conduta criminosa, justificando-se, dessarte, a
benesse.

3.1. Irresignação ministerial:
Não há como aplicar a causa diminutiva do tráfico privilegiado, quando comprovado que o réu se dedica a atividades criminosas, mormente quando a quantidade e qualidade da droga é aliada a outros fatores tais como itinerário a ser percorrido, acondicionamento do entorpecente e o seu alto valor econômico, bem como à Ação Penal a que o réu responde em outro Estado.

3.2
.
Irresignação defensiva:
Revelado nos autos que o réu percorreu dois Estados da Federação para transportar a droga, a qual teria como destino um terceiro Estado, configura-se viável readequar a fração aumentativa da causa de aumento do art. 40, inciso V da Lei Antidrogas. Inteligência da Súmula 587 do STJ,
in verbis:

“
Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”.

4.1. Irresignação ministerial:
Readequado o regime de pena para patamar acima de oito anos de reclusão somado à quantidade da droga, deve ser imposto o regime fechado para o cumprimento da pena (art. 33, §2º “a” e §3º do CP).

4.2. Irresignação defensiva:
É impossível substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando não atendidos os requisitos do art. 44 do CP.

5. Irresignação defensiva:
A concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais (artigo 98, §3º, do CPC), deve ser requerida oportunamente a tempo e modo ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado quando for exigido o respectivo pagamento.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Fagner Ferreira Gomes

foi condenado pelo
MM. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Sinop-MT
à pena de
8 anos
e
2 meses
de reclusão em regime
semiaberto
e ao pagamento de
618 dias-multa
, porque praticou o crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06).

Ao final da dosimetria da pena, o Magistrado
operou a detração
, uma vez que réu permaneceu preso preventivamente do dia 20.03.2021 até a data da sentença (21.07.2021), resultando no
quantum
final da pena em
7 anos, 9 meses e 28 dias de reclusão
(ID 1
27242182).

Inconformada, a
Defesa
pretende a aplicação da
pena basilar
no
mínimo legal
, bem como a readequação do
quantum
de aumento que teria sido desproporcional
; o reconhecimento do
tráfico privilegiado
, com a consequente
substituição

da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos e, por fim, a concessão da
justiça gratuita
(ID 136681165).

Por sua vez, o
Parquet
pretende a
depreciação dos vetores
culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime (art. 59 do CP) na
1ª fase da dosimetria da pena
. Na
2ª fase
, almeja o
afastamento
da atenuante da
confissão espontânea
, porque descabida; a
mudança da fração de aumento
do art. 40, inc. V da Lei Antidrogas, para fração mais rigorosa de
1/4
na
3ª fase da dosimetria

penal
e, por consequência, seja fixado o regime
fechado
para o cumprimento da sanção penal (ID 127242195).

As
contrarrazões
ministeriais e
defensivas
são pelo
desprovimento
dos recursos opostos pelas partes
ex adversas
(ID
138867657 e 127242195).

A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça lançou parecer pelo
desprovimento
do recurso
defensivo
e pelo
provimento parcial
do recurso
ministerial
(ID
182873174
), consoante sumário que segue transcrito:

“Sumário: Acusado condenado nas penas do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n°11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 08 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 618 dias-multa – Inconformismo ministerial – Pugna pela exasperação da pena-base, afastamento da atenuante de confissão, aumento do
quantum
referente ao reconhecimento da majorante do tráfico interestadual e modificação do regime de cumprimento para o fechado - Pleitos parcialmente procedentes –– Ausência de fundamentação idônea a justificar o aumento da pena-base - Confissão parcial suficiente para aplicação da atenuante -
Quantum
referente ao tráfico interestadual - Transposição de dois Estados - Manutenção no patamar mínimo - Regime de cumprimento - Modificação para o regime fechado - Quantidade e natureza das drogas que autorizam o regime mais gravoso -
Pelo parcial provimento o recurso,
tão somente para alterar o regime de cumprimento para o fechado. Inconformismo defensivo - A defesa requer a diminuição da pena-base, reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Alegações improcedentes - Pena-base aplicada de forma correta - Culpabilidade exacerbada - Minorante afastada em decorrência da quantidade e natureza dos entorpecentes - Substituição da pena – Impossibilidade - Pena superior a 04 anos -
Pelo desprovimento do recurso”
.

É o relatório.

A douta revisão.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Na noite de 20.03.2021, no
Hotel Bella Torre
em Sinop-MT,
Fagner Ferreira Gomes
transportou
e
trouxe consigo

49,19Kg
de
maconha,
dividida em
45 tabletes
e
42,1Kg
de cocaína, dividida em
40 tabletes
,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes com finalidade mercantil.

Relata-se no processo, que Policiais Rodoviários Federais receberam informações de que um veículo estava sendo utilizado para a traficância, o qual estaria nas dependências do
Hotel Bella Terra.

Munidos dessas informações, os policiais se deslocaram para o local indicado e se depararam com
Fagner
que demonstrou nervosismo e se identificou como o condutor do veículo, marca
Chevrolet S10,
cor prata, placa identificadora FNZ-9B79/RO, o que motivou os policiais a realizarem buscas no veículo, sendo localizado debaixo do assoalho da carroceria, 85 tabletes de droga (maconha e cocaína).

Fagner
relatou aos policiais que pegou o veículo na cidade de Rolim de Moura/RO, divisa com a Bolívia, para levá-la até o Estado de Goiás/MT e receberia a quantia de R$ 10.000,00 pelo transporte.

Diante desse cenário,
Fagner
foi preso em flagrante e denunciado pela prática do delito insculpido no art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06.

Após regular trâmite processual, o Juízo singular o condenou à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 618 dias-multa pela prática do crime de Tráfico de Entorpecentes.
Ao final da dosimetria da pena, o Juiz operou a detração, vez que réu permaneceu preso preventivamente do dia 20.03.2021 até a data da sentença (21.07.2021), resultando no
quantum
final da pena em
7 anos, 9 meses e 28 dias de reclusão.

A
autoria
e
materialidade
do crime ressai indene nos autos, tanto, que não foram objetos de recurso.
A d. Defesa e o órgão Ministerial interpuseram recurso de Apelação Criminal visando apenas à modificação da dosimetria da pena.

É o relato do necessário.

Em linhas gerais, o Magistrado sentenciante na
1ª fase da pena
, depreciou
uma
circunstância judicial do art. 59 do CP relativa à
culpabilidade
, vez que o réu
Fagner
transportou a droga em um veículo especialmente preparado para tal finalidade, em região fronteiriça, denotando maior reprovabilidade da conduta e aumentou a pena basilar em
2 anos e 6 meses de reclusão.

Na 2ª fase da pena
, em razão da
confissão parcial
do réu, o Juiz reconheceu a atenuante descrita no art. 65, III, “d” do CP e reduziu a pena em 6 meses de reclusão, sem, no entanto, se referir ao patamar diminutivo aplicado nesta fase.

Na 3ª fase da pena
,
afastou-se o tráfico privilegiado
tendo em vista a relevante quantidade e qualidade da droga, aliado ao
modus operandi
empregado, qual seja drogas acondicionadas em local previamente preparado no veículo; o itinerário a ser percorrido; a forma de acondicionamento e, por fim, o fato de o réu responder à outra AP no Estado de RO.

Em seguida, a
plicou a causa de aumento descrita no inc. V, do art. 40 da lei Antidrogas
- tráfico entre Estados da Federação – aumentando a pena na fração de 1/6, resultando em
8 anos e 2 meses de reclusão,
estabelecendo o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda.

1.

1ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

1.1.

RECURSO MINISTERIAL
:
DEPRECIAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP

O
Parquet
pretende a
depreciação dos vetores

culpabilidade
,
motivos
,
circunstâncias
e
consequências do crime
(art. 59 do CP e),
quantidade e qualidade do entorpecente
(art. 42 da Lei Antidrogas), na
1ª fase da pena
.

No entanto, constata-se que não há interesse recursal para depreciar tal circunstância judicial da
culpabilidade
. Isso, porque, o Magistrado já o fez. Sobre o tema:

“Carece de interesse recursal se os pedidos formulados no corpo da apelação já foram acolhidos em primeiro grau de jurisdição”. (N.U 0002997-30.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 12/02/2023).

Prosseguindo, em relação ao vetor
motivos do crime
, o MP requer a negativação ao argumento de que o delito na espécie ”
estar-se-ia caracterizado com a entrega ou fornecimento da droga de
forma não onerosa
”, ou seja, a circunstância deveria ser negativada com base no “lucro fácil”.

Contudo,

tal
fundamentação
quando utilizada para depreciar a pena-base revela-se
genérica
e
inerente
a todo crime de tráfico de drogas (
danos à família e à sociedade, lucro fácil
), pois sem alusão a elementos concretos, não podendo, pois, serem consideradas para aumentar a pena nesta fase. Destaco, a respeito:

“... A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base (...).” (STJ - AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

Deste TJMT:

“... 2. A intenção de obter lucro fácil, assim como os malefícios sociais ordinariamente ocasionados pelo tráfico de drogas, são elementos próprios do respectivo tipo penal, já valorados pelo legislador no momento da tipificação da conduta como criminosa, e por isso não justificam a avaliação negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP”. (N.U 0008870-29.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019).

Nesse sentido, é o teor do Enunciado nº. 15 TCCR/TJMT,
in verbis
: “
As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis
”.

Quanto às
circunstâncias do crime
, o MP alega que seria cabível o aumento deste vetor com base na quantidade e qualidade da droga apreendida, até por que, a utilização deste fundamento na 1ª fase e na 3ª fase da pena não geraria
bis in idem
ao considerar que o Juiz oficiante utilizou quantidade e qualidade da droga para afastar a
benesse
do tráfico privilegiado.

A aplicação do benefício tratado no
art. 33, § 4º
, da legislação de regência reclama o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.

É certo que a
quantidade e a natureza da droga
podem servir de fundamento para exasperar a pena-base e, simultaneamente, afastar a forma privilegiada do crime, desde, porém, que
acompanhadas de
outros
elementos indicando a dedicação do agente a atividades criminosas ou integração de organização criminosa
.

No caso em tela,
consoante visto nas linhas acima, a escala redutora foi afastada com lastro na quantidade da droga, nas circunstâncias da apreensão e no
modus operandi
do delito, consistente nas drogas apreendidas oriundas da Bolívia, de alto valor na comercialização, escondidas em compartimento especialmente preparado para este fim no veículo apreendido, aliado à Ação Penal que o réu responde em Rolim de Moura-RO, cujo prazo está suspenso por ele não ter sido localizado –, denotando a
natureza forte e duradoura da sua ligação com o narcotráfico
.

Logo, uma vez demonstrado que o Juízo singular utilizou
elementos adicionais
,
afora o volume de droga (49kg de maconha e 42kg de cocaína)
, para negar a benesse do art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006, é perfeitamente possível que este fator
também
seja considerado para incrementar a reprimenda basilar, sem que isso configure
bis in idem
.

Em reforço, seguem ementas de recentes julgados da Corte Cidadã:

“
Hipótese em que a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada não apenas em razão da quantidade/natureza da droga apreendida, mas também com fundamento em elementos concretos extraídos dos autos que, segundo o livre convencimento motivado do magistrado, indicam a dedicação à atividade criminosa
. (...) 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial” (AgRg no AREsp n. 2.164.074/CE, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 6ª Turma, DJE 23.6.2023).

“Ora, em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006. 5. Além disso,
não ocorre
bis in idem
quando o julgador utiliza determinada circunstância para efeito de exasperar a pena-base (quantidade das drogas) e a ponderação dessa circunstância, junto de outras provas, como elementos de convicção no sentido de que o agente se dedica com habitualidade à traficância
(...) 9. Agravo regimental não provido (...)” (AgRg no AREsp n. 2.337.320/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJE 22.8.2023). Destaquei.

Nesses termos, partindo da premissa de que
uma quantidade
grandiosa
como a apreendida em poder do réu
Fagner
é capaz de atingir um vultoso número de pessoas – a indicar maior desvalor da conduta –, é fácil perceber que ela traduz reprovabilidade suficiente o bastante para justificar o
incremento
da pena na primeira etapa, sem que isso implique, volto a repetir, em odioso
bis in idem
.

Logo, acolho o pedido ministerial nesse ponto.

Prosseguindo, quanto às
consequências do crime
, o MP entende que deve ser negativada, “
tendo em vista que o recorrido agiu de forma organizada com outras pessoas não identificadas (e que continuam desempenhando a mercancia sabe-se lá onde), inclusive, com a disseminação de drogas em larga escala
”.

Contudo, anoto que as “
condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal e ao mal dele decorrente”
bem como a venda de drogas são, ao meu ver, inerentes ao tipo penal, não extrapolam o normal do delito e não servem para o agravamento da pena (Enunciado nº 15 TCCR/TJMT).

Ilustrando o tema:

4. Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime a menção à “disseminação das drogas sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes”.(N.U 1004155-13.2020.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022).

Ademais, não restou comprovado nos autos que o réu agiu de forma organizada, porque, embora haja indícios nos autos de que a grande quantidade apreendida revela o envolvimento de outros criminosos, cediço que o magistrado não pode utilizar meras ilações em desfavor do réu.

1.2.

RECURSO DEFENSIVO
:
READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E/OU MODIFICAÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO

A defesa visa à aplicação da pena basilar no mínimo legal, porque em
quantum
desproporcional
e porque o
vetor culpabilidade
foi negativado mediante elemento subjetivo do delito, implícito no
próprio tipo penal
.

Além disso, sustenta “
que houve
dupla valoração de uma mesma circunstância
, configurando-se no vedado bis in idem
”, vez que a mesma circunstância -
natureza e expressiva quantidade de droga
– teria sido valorada em
mais de um momento da dosimetria da pena
(1ª e 3ª fases da pena).

Inicialmente, anoto que a circunstância judicial da
culpabilidade
foi depreciada mediante fundamento idôneo, haja vista que a droga foi escondida no veículo, em compartimento previamente preparado para esse fim, demonstrando profissionalismo e sofisticação da conduta, em região fronteiriça com a Bolívia até Sinop-MT, o que de fato, revela maior reprovabilidade na conduta, excedendo ao dolo normal do crime na espécie, não se tratando portanto, de elemento implícito no próprio tipo penal como alegado pela defesa. Sobre o assunto, colaciono o seguinte julgado:

“... A utilização de veículo especialmente preparado para o transporte de droga, que, segundo consta dos autos, era transportada em compartimento oculto no porta-malas constitui fundamento idôneo para o aumento da pena basilar”. (N.U 1000584-41.2021.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/11/2022, Publicado no DJE 11/11/2022).

“I Pena-base: Culpabilidade resta demonstrada maior intensidade no dolo do agente que percorreu mais de mil quilômetros para buscar entorpecente, quando tomou o carregamento de droga, utilizando-se de veículo previamente preparado para essa atividade(...)”. (TJ-MS - APR: 00006890320158120004 MS 0000689-03.2015.8.12.0004, Relator: Des. Dorival Moreira dos Santos, Data de Julgamento: 21/07/2016, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/07/2016).

Acerca da “
dupla valoração

de uma mesma circunstância”
, já que “
mesma circunstância, natureza e expressiva quantidade de droga, foi flagrantemente valorada em mais de uma momento, ou seja, foi sopesada na 1ª fase para fixação da pena-base e foi, de igual modo, valorada na 3ª fase como fator obstativo da diminuição merecida e prevista no parágrafo 4º do art. 33, da Lei 11.343/06”.

No entanto, anoto que o d. Magistrado considerou a quantidade e qualidade da droga apenas na terceira fase da dosimetria, aliado a outros elementos para afastar a figura do tráfico privilegiado.

Aliás, importante destacar aqui, que um dos pedidos ministeriais para depreciar a 1ª fase da pena foi acolhido para considerar a quantidade e quantidade da droga apreendida, tema abordado nas linhas anteriores.

De outro modo, vejo que assiste razão à Defesa apenas no que pertine
ao
quantum
de aumento da pena na 1ª fase da dosimetria
, porque demasiada na espécie, friso, somente com relação ao aumento promovido de 2 anos e 6 meses de reclusão do vetor culpabilidade.

Isso, porque, adoto o critério de cálculo de pena que também é aceito pelo STJ, conhecido como “Termo médio”, a saber: aumento de 1/8 para cada vetor judicial, incidido sobre o intervalo de pena (qual seja na hipótese - 10 anos), pois,
in casu
, parece-me mais
eficaz à reprovação do crime cometido, e atende ao princípio da proporcionalidade. Destaco:

“(...) V - No que se refere ao
quantum
de aumento adotada, a jurisprudência desta Corte Superior não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa de circunstâncias judiciais. Ademais, esta Corte já manifestou o entendimento de que a exasperação relacionada a cada circunstância judicial poderá, entre outros critérios, ser calculada com base no termo médio entre o mínimo e o máximo da pena cominada em abstrato ao crime, dividido pelo número de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP”. (AgRg no AREsp n. 785.834/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de10/8/2017). (STJ - AgRg no HC n. 718.764/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023).

Dessa maneira, entendo pertinente readequar apenas, a fração de aumento empregada pelo Magistrado, para 1/8 para o vetor culpabilidade (art. 59 CP), sobre o termo médio.

2
.
2ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DO MP

O
Parquet
visa o decote da atenuante da confissão espontânea reconhecida pelo Juízo
a quo
, porque, a uma, a referira benesse não foi utilizada como suporte para condenação e, a duas, o réu não confessou parcialmente a prática do delito por desejo íntimo de contribuir com o esclarecimento dos fatos, mas porque não lhe restou alternativa, já que ao ser preso em flagrante, ele “
fez uso do direito constitucional de permanecer calado; ao passo que, em Juízo, apenas informou que pegou o veículo em posto de gasolina na cidade de Juína/MT e dirigiu até a cidade de Sinop/MT
”.

Os Policiais Federais Rodoviários
Yago Augusto
e
Bernardo Lopes Vieira Vasconselos
, na fase judicial, afirmaram que o réu lhes disse extrajudicialmente, que iniciado o trajeto do Estado de Rondônia-RO com o destino a Goiás-GO, e que receberia o valor de R$ 10.000,00 pelo transporte. Ademais, segundo o PFR
Yago
o réu lhe disse que pegou o veículo em Rolim de Moura-RO.

Conquanto o réu tenha permanecido em silêncio na fase policial (ID 127240816 – Págs. 6/7), na fase judicial, afirmou que tinha uma dívida de droga no valor de R$ 6.000,00 com uma terceira pessoa não identificada e, em razão disso, esta pessoa o conduziu no veículo com as drogas até um posto de gasolina até o Estado de Mato Grosso. Ao chegarem nesse posto de gasolina, esta pessoa orientou o réu a levar o veículo até o município de Sinop-MT e ao chegar em Sinop, o réu se encarregaria de se hospedar no
Hotel Bella Torre
, porque, no dia seguinte, pela manhã, outra pessoa (também não identificada) iria até o referido hotel buscar a droga oriunda da Bolívia. Após isso, o réu poderia retornar para a casa (ID 127242177).

No título judicial, o magistrado pontuou a materialidade e a autoria demonstrada no processo e, resumidamente, expôs o seguinte fundamento para a condenação: “...
o conjunto probatório se mostra harmônico, notadamente considerando as declarações dos policiais rodoviários federais e a própria confissão do acusado, admitindo ter recebido o veículo para realizar o transporte da droga, sendo a condenação medida que se impõe
”.

Anoto que é justamente na fase judicial que o réu tem a possibilidade de demonstrar seu arrependimento genuíno de maneira harmônica e consentânea com os fatos por ele praticados, o que ocorreu na espécie.

No caso, em juízo, ambiente mais seguro para prestar as suas declarações, o réu afirmou que conduziu o veículo com as drogas até o
Hotel Bella Torre
em Sinop-MT, em razão de dívida com terceira pessoa não identificada, ao passo que os policiais afirmaram que receberam informações indicando que naquele hotel, teria um veículo sendo utilizado para a mercancia e, ao chegarem no local, se depararam com o réu que se apresentou nervoso e, durante entrevista, confessou extrajudicialmente que pegou o veículo em Rolim de Moura-RO com destino à Goiás-GO.

Vejo que o magistrado baseou a condenação do réu mediante o depoimento dele na fase judicial como acima ilustrado, ainda que tenha ocorrido de forma parcial e, ao dosar a 2ª fase da dosimetria da pena, aplicou a
benesse
da atenuante da confissão espontânea, ressaltando que as palavras dos policiais contribuíram para o esclarecimento dos fatos, dada a confissão parcial do réu em juízo.

Cediço que a confissão, ainda que parcial, autoriza a concessão da benesse em voga,
eis, que tendo aberto mão de seu direito de permanecer calado e não produzir prova contra si, demonstra pretender se redimir de sua conduta criminosa, o que, justifica a atenuação da pena.

Se é assim,
tendo o apelante confessado parcialmente os fatos descritos na denúncia, necessário o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Ilustrando o tema:

“1. Nos termos da jurisprudência vigente no Superior Tribunal de Justiça, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (Súmula n. 545/STJ), sendo irrelevante se a confissão foi espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo se houve retratação posterior. 2. No caso posto, as instâncias ordinárias reconheceram que o paciente confessou espontaneamente. Contudo, concluíram que a confissão tinha sido parcial e que, em razão disso, não poderia ser considerada como atenuante. Todavia,
a confissão do paciente, ainda que reputada parcial, foi utilizada junto a outros elementos probatórios para embasar a condenação
, ressaindo daí a ilegalidade que justificou a concessão da ordem de ofício. 3. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 534733 SP 2019/0282906-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 19/11/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2019). Destaquei.

Logo, mantenho a sentença nesse ponto.

3
.
3ª ETAPA DA DOSIMETRIA DA PENA
.

3.1
.
PLEITO MINISTERIAL
: AUMENTO DO PATAMATAR DE ACRÉSCIMO DO ART. 40, INCISO V DA LEI ANTIDROGAS

O
Parquet
pretende, por fim, que a fração de aumento relativa ao tráfico interestadual (art. 40, inciso V, da Lei Antidrogas), seja readequado para fração mais gravosa, de 1/6 para 1/4, sob o argumento de que “
a droga foi transportada entre os Estados de Rondônia (divisa com a Bolívia) e Mato Grosso (mais de 1.000km), com destino para o Estado de Goiás ou Espírito Santo”.

O d. Magistrado levando em consideração tais elementos fixou a fração de 1/6 para recrudescer a reprimenda, observando a distância percorrida, ao considerar o trajeto da droga -
Estados de Rondônia e Mato Grosso -
e a informação do seu destino final -
Estado de Goiás ou Espírito Santo
.

Vejo que, de fato, a fração aumentativa da referida majorante merece ser depreciada, por dois motivos a saber:
A uma,
para que se reconheça a majorante descrita no
art. 40, inciso V, da Lei Antidrogas, é prescindível a transposição dos Estados, basta a comprovação de que o entorpecente tenha destino final em outro Estado da Federação.

A Súmula 587 do STJ, assim elucida: “
Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”.

Colaciono julgado do TJDF sobre o tema:

“... 3. Para que incida a causa de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40, da Lei de Drogas, não se exige a efetiva transposição da fronteira interestadual pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação. Nesse sentido, julgados do STF e súmula 587 do STJ(...)”.

A

duas,
na espécie, consoante as palavras do réu em juízo, ele iniciou o trajeto do transporte da droga no Estado de Rondônia-RO e, ao se hospedar no
o
Hotel Bella Torre,
em Sinop-MT, foi abordado pelos policiais e preso em flagrante e, apesar de dizer que uma terceira pessoa buscaria a droga naquele hotel, consoante as palavras dos policiais rodoviários federais, o réu, ao ser preso, lhes confidenciou que a droga teria destino ao Estado de Goiás-GO ou Espírito Santo-ES, ou seja, a droga tinha como destino um terceiro Estado da Federação.

Sendo assim, cabível o aumento pretendido. Ilustrando o tema:

“... A pretendida transposição de 3 (três) estados da Federação, o percurso de aproximadamente 2.089km (dois mil e oitenta e nove quilômetros) e a prisão do apelante após percorrer mais de 1.500 (mil e quinhentos quilômetros), demonstrando que ele quase chegou ao destino final, de modo a justificar a incidência da fração intermediária de 1/3 (um terço), pela majorante do tráfico interestadual (STJ, AgRg no HC nº 445.766/MS) (...)”. (N.U 0005000-48.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020).

3.2.

PEDIDO DEFENSIVO:
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A Defesa técnica pretende a aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima, porque ausente nos autos elementos de que o réu se dedica à atividades criminosas ou faça parte organização criminosa.

Na terceira etapa da dosimetria da pena, o Juiz oficiante levou em consideração, para afastar a aplicação da
benesse
insculpida no §4º, do art. 33 da Lei Antidrogas, a quantidade e qualidade oriundas da Bolívia, o acondicionamento da droga, o
modus operandi
(drogas ocultadas fundo falso), o alto valor comercial da droga (mais de
um milhão e quatrocentos mil reais, considerando a média de R$ 2.500,00 por quilo de maconha e, R$ 30.000, por quilo de cocaína), o itinerário a ser percorrido e, não menos importante, Ação Penal de nº. 587-47.2016.822.0010 que o réu responde na Comarca de Rolim de Moura-RO, cujo prazo prescricional está suspenso em razão da falta de citação.

Tais circunstâncias revelam que o réu não se trata de iniciante no mundo do tráfico, fundamento suficiente para a não aplicação da causa redutora, dada a dedicação ao tráfico de drogas.
No ponto de interesse, confira-se:

“... 3. Irreparável o afastamento da figura privilegiada se não fora exclusivamente pautado na inquestionável exorbitante quantidade de drogas, mas também pelo engendrado
modus operandi
com que o delito foi perpetrado [Tráfico interestadual, envolvendo terceiros não identificados, com droga transportada escondida dentro dos estepes do caminhão e de elevado valor econômico], caracterizando inegável dedicação às atividades criminosas em grau de envolvimento mais profundo do que a alegada mera condição de “mulas” do tráfico (...)”. (N.U 1015614-70.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/09/2023, Publicado no DJE 06/09/2023).

Logo, não há que se falar no reconhecimento da redutora.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA

RÉU
FAGNER FERREIRA GOMES

DELITO: TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI ANTIDROGAS) – Pena cominada: 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

Na 1ª fase da dosimetria da pena, preservado o vetor
culpabilidade
(art. 59 do CP), mas modificada a fração de aumento considerada pelo Juiz oficiante para 1/8 sobre o termo médio - apelo defensivo – (
1 ano e 3 meses de reclusão
) e, depreciado neste Voto – apelo ministerial –, o vetor
circunstâncias do crime
em razão da quantidade vultuosa da droga e qualidade (
49kg de maconha e 42kg de cocaína
), aumento a pena neste ponto em
3 anos de reclusão
por se tratar de
fatores preponderantes sobre os vetores judiciais do art. 59 do CP que podem autorizar a imposição da reprimenda basilar acima da escala mínima prevista em lei, resultando na pena basilar em
9 anos e 3 meses de reclusão e 900 dias multa.

Na 2ª fase da dosimetria pena, ausente agravante e mantida a atenuante da confissão espontânea reconhecida pelo Juiz reduz-se na fração de 1/6 (Vide:
STJ - AgRg no AREsp: 1833969 TO), alcançando o patamar de
7 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão e 750 dias-multa.

Na 3ª fase da dosimetria da pena, à míngua de causa de diminuição da pena, mas presente a causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei Antidrogas como esposado nas linhas anteriores, promovo o aumento na fração de 1/ 4 – recurso ministerial – e encontro o
patamar final de 9 anos, 7 meses e 18 dias de reclusão
.

Fixo o pagamento de
937 dias-multa
, em atenção ao disposto no
Enunciado nº 33 da TCCR/TJMT
.

4.

DO REGIME E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

A defesa almeja a substituição da pena privativa de liberdade, enquanto o MP pretende o recrudescimento do regime de pena.

4.1
. Assiste razão apenas do recurso ministerial, em razão do quantitativo final da pena estabelecida de
9 anos, 7 meses e 18 dias de reclusão
, em respeito ao artigo 33, §2º, “a” e 3º do CP,
fixo o regime fechado
para o cumprimento da reprimenda e em atenção ao Enunciado nº. 47 TCCR/TJMT.

Ainda que seja considerada a detração como o Magistrado assim o fez (tendo em vista que o réu ficou preso desde o dia 20.03.2021 até a prolação da sentença – 21.07.2021 – totalizando 4 meses e 2 dias), não implicaria da modificação do regime de pena.

4.2
. Por fim, é incabível a substituição da pena (art. 44 do CP), consoante o patamar final da pena estabelecido acima de 8 anos de reclusão, veja-se:

“... Fixada a pena em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, impõe-se o regime inicial fechado, nos termos da alínea a do § 2º do artigo 33 do Código Penal. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, assim como a suspensão condicional da pena, ante a fixação da pena em patamar superior aos limites previstos, respectivamente, nos artigos 44 e 77 do Código Penal”. (N.U 1002697-80.2022.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/09/2023, Publicado no DJE 03/10/2023)
.

5. JUSTIÇA GRATUITA

Por fim, não merece acolhimento o pedido de concessão da justiça gratuita. Isso, porque, o apelante se fez representado, desde os primórdios da ação penal por advogado particular (Procuração de ID 156134157), e, além disso, a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas e despesas processuais depende de apreciação do pedido pelo juízo da execução. Destaco deste e. TJMT:

“(...) A concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais (artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil), deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado (...)”. (N.U 0002860-71.2015.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/01/2021, Publicado no DJE 28/01/2021).

Desse modo, não conheço do recurso nesse ponto.

6.

DISPOSITIVO

Isto posto, em
parcial sintonia
com o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça,
conheço parcialmente
e dou
parcial provimento
ao
recurso defensivo
a fim de
readequar a fração de aumento
do vetor
culpabilidade
(art. 59 do CP) e
parcial provimento
ao
recurso ministerial
para considerar a
quantidade e qualidade da droga
(art. 42 da Lei Antidrogas) na 1ª fase da dosimetria da pena;
modificar

a fração aumentativa da causa de aumento do tráfico interestadual, para 1/4
, consoante pleito do órgão acusatório na 3ª fase da dosimetria

da pena, e assim, fixar a
pena definitiva
do réu
Fagner Ferreira Gomes
em
9 anos, 7 meses
e
18 dias
de
reclusão e pagamento de 858 dias-multa,
a ser cumprida

em
regime fechado,
conforme pleito ministerial.

Oficie-se, com urgência, o Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2023