Tribunal: TJMT
Processo: 0013428-30.2018.8.11.0004
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013428-30.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A. - CNPJ: 15.286.382/0001-39 (APELANTE), RAFAEL FIUZA CASSES - CPF: 218.723.858-00 (ADVOGADO), CREUZA DE ABREU VIEIRA COELHO - CPF: 939.381.447-34 (ADVOGADO), MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A. - CNPJ: 15.286.382/0001-39 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO - CNPJ: 15.943.434/0001-00 (APELADO), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO - CNPJ: 15.943.434/0001-00 (REPRESENTANTE), CREUZA DE ABREU VIEIRA COELHO - CPF: 939.381.447-34 (ADVOGADO), MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A. - CNPJ: 15.286.382/0001-39 (APELADO), RAFAEL FIUZA CASSES - CPF: 218.723.858-00 (ADVOGADO), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO - CNPJ: 15.943.434/0001-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ARIADNE MARTINS FONTES - CPF: 706.072.061-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – ISSQN – CONSTRUÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA – DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO – IMPOSSIBILIDADE NO CASO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO DOS MATERIAIS DE FORMA INDIVIDUALIZADA NAS NOTAS FISCAIS – COBRANÇA DO ISS SOBRE O VALOR DO CONTRATO DE FORMA PROPORCIONAL AO LIMITE DO MUNICÍPIO – CONTRATOS DE SUBEMPREITADA – NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NOS LIMITES TERRITORIAIS DO MUNICÍPIO – MULTA DE 100% DO VALOR DO IMPOSTO APLICADA – ART. 119, II, “C”, DO CTM – ILEGALIDADE DO ENQUADRAMENTO PELO FISCO – IMPOSTO ENTENDIDO COMO DEVIDO RECOLHIDO -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – ART. 85, § 4º, II DO CPC – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.
“Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).” (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021).

2.
“Não há como reconhecer a nulidade dos valores exigidos pelo Município a título de ISSQN quando a prestadora dos serviços não discrimina nas notas fiscais os materiais foram efetivamente adquiridos ou produzidos e empregados na execução da obra.”(N.U 0000057-06.2012.8.11.0005, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/09/2018, Publicado no DJE 01/10/2018).

3. A apresentação de notas fiscais com menções genéricas à utilização de materiais sem a devida discriminação dos materiais impossibilita a verificação pelo Fisco, de modo que não há como se efetuar a dedução dos materiais.

4. Não há como se estimar que houve evasão fiscal pelo ausência de emissão ou de apresentação de notas fiscais, não podendo se estimar que houve a prestação dos serviços nos limites territoriais do Município, devendo essa estar devidamente demonstrada.

5. Não há como aplicar a multa prevista no art. 119, II, “c”, do Código Tributário Municipal, uma vez que no caso não houve falta de recolhimento do imposto devido, dado o fato de que a empresa, na condição de substituta tributária, reteve e efetuou o pagamento do ISSQN entendido como devido.

6.

O artigo 85, §4º do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

7.
Havendo sucumbência recíproca entre as partes, nos termos do art. 86, do CPC, a redistribuição de forma proporcional é medida que se impõe, considerando as vitórias e derrotas de cada uma delas.

8. Recursos parcialmente providos e, em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A.

MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO

APELADO(S):

MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A.

MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos por
MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A.

e
MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, M.M. Carlos Augusto Ferrari, nos autos da Ação Anulatória n. 0013428-30.2018.8.11.0004 ajuizada por Matrincha Transmissora de Energia (TP Norte) S.A., que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais tão somente para que seja abatido da base de cálculo do ISSQN os preços dos serviços prestados em município diverso, ou seja, o Município de Ribeirãozinho deverá reduzir proporcionalmente o débito através de novo lançamento do tributo em tela apenas sobre o valor das prestações dos serviços ocorridas em seu território, observados os fatos geradores efetivamente consumados dentro do limite territorial que lhe compete tributar, conforme estabelece o §1º do art. 7º da LC 116/2003.

Em suas razões recursais,
a 1ª apelante

Matrincha Transmissora De Energia (Tp Norte) S.A.
suscita preliminarmente a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa e por ausência de fundamentação, sob o fundamento de que o juízo concluiu equivocadamente que não restaram comprovados que a empresa faria jus à exclusão da base de cálculo dos eventuais materiais usados.

Afirma que a sentença que se “
por um lado afirmou que supostamente a Apelante precisaria apontar o cálculo dos valores de serviços e equipamentos a serem deduzidos; por outro lado, negou o requerimento de prova pericial contábil, cujo objetivo era justamente a apuração em juízo dos valores de materiais e equipamentos constantes das notas fiscais trazidas aos autos pela Apelante, conforme ventilado na preliminar de nulidade da sentença acima
”.

Alega também que a sentença incorreu em erro ao anular o auto de infração e determinar um novo lançamento do tributo baseado em serviços de locação (subitem 3.04 da lista anexa da LC n. 116/2003), pois a controvérsia dos autos se refere unicamente aos serviços descritos no item 7.02, ou seja, serviços de empreitada de construção civil, somado ao fato que não se pode proceder a um novo lançamento em desrespeito ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos.

Defende que o auto de infração é nulo, pois foi aplicada multa de ofício com base no art. 119, II, “c”, do Código Tributário Municipal, com a incidência sobre situação distinta daquela prevista no dispositivo legal, isto é, “
a multa de 100% pretendida somente poderia ter sido imposta se houvesse a efetiva retenção do imposto pelo tomador, mas não o correspondente recolhimento do valor
”, devendo ser cancelada essa parte da autuação fiscal.

Assevera que os materiais utilizados em serviços de construção civil não estão sujeitos à tributação pelo ISS, pois a base de cálculo deve corresponder somente ao preço do serviço, conforme jurisprudência firmada pelo STF no RE n. 603.497.

Diz que “
a decisão administrativa laborou em equívoco, até porque, o fato é que os serviços contratados envolvem obras de construção civil, para os quais, como se sabe, ainda mais em se tratando de empreitada global, o emprego de materiais de responsabilidade do prestador é inerente à sua própria natureza, o que restou comprovado por meio das Notas Fiscais fiscalizadas e desconsideradas sem qualquer fundamento, haja vista que a idoneidade de tais documentos nunca foi apurada ou questionada
”.

Expõe que “
o retentor não participa da relação jurídico-tributária, não assumindo o lugar do verdadeiro sujeito passivo, que continua sendo o contribuinte designado pela Lei, agindo o primeiro apenas como agente de arrecadação por determinação legal do ente político. Isto é, sua atuação é nitidamente extratributária
” e que “
não sendo a Autora contribuinte do imposto, sua obrigação limita-se a uma obrigação de fazer, ou seja, de reter o imposto que tenha sido declarado pelo contribuinte, no caso em questão, os prestadores de serviços
”.

Explica que “
os contratos de prestação de serviços que foram auditados pela fiscalização dizem respeito a todo o empreendimento previsto no Contrato de Concessão Aneel nº 12/2012, e não apenas ao trecho que é executado no Município de Ribeirãozinho
” e que “
os preços pactuados nos respectivos contratos levam em consideração não apenas a metragem da linha de transmissão, mas também as características do terreno por onde a linha de transmissão passa ao longo de toda sua extensão, bem como as características de cada tipo de torre de transmissão necessária conforme o tipo de solo ou geografia da região em que será instalada
”.

Ressalta que “
a simples aplicação de um fator de proporcionalidade à quilometragem de linha de transmissão que passa pelo Município de Ribeirãozinho sobre o preço total dos contratos, como fez a fiscalização, desconsiderando completamente a documentação fiscal apresentada pela Autora, cujas Notas Fiscais, regularmente emitidas, demonstram quais foram os serviços efetivamente prestados no Município, configura patente ilegalidade e afronta ao art. 142 do CTN, que estabelece como requisito do lançamento a verificação da ocorrência do fato gerador
” e que não se pode desconsiderar toda a documentação fiscal apresentada pela empresa sem fundamentar a idoneidade dessa, em observância ao próprio art. 95 da legislação tributária municipal.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para anular a sentença e determinar o retorno dos autos para a instrução probatória e, caso superada a preliminar, o provimento do recurso para julgar procedentes o pleito inicial.

Contrarrazões no id. 147748671.

Por sua vez,
o 2º apelante
Municipio De Ribeiraozinho
aponta que o juízo
a quo
se equivocou ao afirmar que a base de cálculo abrange a integralidade do preço dos serviços contratados, excedendo o limite da municipalidade, bem como quanto à necessidade de novo lançamento.

Salienta que a empresa não apresentou ao fisco as notas fiscais referentes aos serviços prestados pelas empresas ENGEMIG, LEME e TABOCAS, razão pela qual houve a cobrança proporcional do serviço prestado, de acordo com a cota parte do Município, sendo deduzido o valor já recolhido e que no tocante à empresa Interchne Consultores, a fiscalização considerou apenas as notas fiscais apresentadas.

Argumenta que “
a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição e admitido em lei
”.

Argui que ainda que fosse admitida a redução do imposto, proporcional à extensão do município apelado, tal fato não caracteriza a nulidade da decisão administrativa que consolidou o débito, inclusive, nenhuma ilegalidade ou nulidade verificada pelo juízo, não se falando em novo lançamento, mas tão somente o abatimento dos valores.

Contrarrazões no id. 147748672.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 155144154.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N AR – DA NULIDADE DA SENTENÇA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Em sede preliminar, a empresa apelante aduz que a sentença deve ser anulada em decorrência de dois aspectos: 1) o cerceamento de defesa; e 2) em decorrência do
error in judicando
ao determinar que seja efetuado novo lançamento em desrespeito ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos e pelo fato de que não há prestação de serviços de locação (subitem 3.04 do anexo de rol de serviços da LC 116/2003).

No caso, verifica-se que houve a devida fundamentação para o acolhimento parcial dos pedidos, nos seguintes termos:

"

Dessa forma, não há de se falar em percentual de dedução dos materiais em comento, como quer fazer crer a parte requerida, uma vez que o entendimento consolidado determina a exclusão total dos mesmos, ou seja, a dedução completa dos valores correspondentes da base de cálculo do ISSQN, o qual comporta apenas o preço do serviço – mão de obra, incluindo tão somente eventuais materiais não fornecidos pelo prestador dos serviços, pois estes integram o patrimônio do tomador e são sujeitos ao ICMS.

Ocorre que, para tanto, necessário se faz a demonstração do enquadramento dos materiais a que alega direito de dedução como sendo efetivamente fornecidos pelo prestador dos serviços, comprovação que não ocorreu nos presentes autos, eis que nenhum documento, tampouco notas fiscais foram juntadas ao feito para comprovar o fato constitutivo do direito pleiteado, ônus que lhe competia, como preleciona o art. 373, I, do Código de Processo Civil.

Assim, a requerente não se desincumbiu de provar que de fato faria jus à exclusão dos valores respectivos, sequer elencou o montante correspondente, portanto a alegação quanto à dedução dos materiais supostamente fornecidos pelo prestador dos serviços não merece guarida ante ausência de prova apta a desconstituir o ato administrativo, o qual goza de presunção
iuris tantum
de veracidade, legalidade e legitimidade, cujos defeitos que possam macular tal ato demandam suficiente demonstração inequívoca, neste caso, através da documentação pertinente, a qual não foi juntada aos autos.

Posto isto, acerca da competência, dado que o presente processo refere-se a serviços de montagem e lançamento de cabos para transmissão de energia elétrica para o trecho Paranatinga – Ribeirãozinho, a competência tributária configura-se onde se concretiza o fato gerador – materialização tributária, em consonância com o princípio da territorialidade e com os termos da LC Federal 116/2003:

Art. 3
o
O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

§ 1
o
No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.

Nesta senda, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TEMA 198 - Em se tratando de construção civil, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art. 12, letra "b" do DL 406/68 e art. 3º, da LC 116/2003).

O sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo. - A partir da vigência da Lei Complementar n. 116/03, a competência tributária ativa para a cobrança do ISSQN recai sobre o município em que o serviço é efetivamente realizado, desde que, no local, haja unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Temas 354 e 355).

A municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica (REsp 1160253/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 19/8/10).

Frente ao itinerário inerente ao serviço, considerando o necessário ajustamento de pessoal e infraestrutura, o que configura unidade econômica e profissional, será devido ISS em cada município onde instalada unidade neste aspecto.

Nestes termos, o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal:

Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. ISS. Relações mistas ou complexas. Orientação da Corte sobre o tema. Subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03. Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza. Interpretação conforme. Necessidade de as situações descritas integrarem operação mista ou complexa. Local da ocorrência do fato gerador. Ausência de violação dos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade. 1. Nas relações mistas ou complexas em que não seja possível claramente segmentar as obrigações de dar e de fazer – “seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” (Rcl nº 14.290/DF-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Rosa Weber) –, estando a atividade definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal, será cabível, a priori, a cobrança do imposto municipal. Aplicação do entendimento ao subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03. 2. O art. 3º, § 1º, da LC nº 116/03 não viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ele estabelece que se considera ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não. Existência de unidade econômica, para fins de tributação, em cada uma dessas urbes, ainda que o sujeito passivo não tenha nelas instalado unidade de gerenciamento de atividades, filial ou mesmo infraestrutura operacional para calcular ou pagar o imposto. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, conferindo-se interpretação conforme à Constituição Federal ao subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03, a fim de se admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. (ADI 3142, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020 REPUBLICAÇÃO: DJe-246 DIVULG 08-10-2020 PUBLIC 09-10-2020.

Tendo em vista que o Município de Ribeirãozinho integra a linha transmissora de energia elétrica objeto do contrato, é devida a cobrança de ISS sobre os serviços prestados nos limites territoriais da municipalidade, isto é, dentro do território municipal, onde efetivamente ocorreu a prestação do serviço.

Contudo, analisando o Relatório Fiscal exarado pelo ente requerido, fls. 32/37, nota-se que a base de cálculo do imposto em referência abrange a integralidade do preço dos serviços, ou seja, os valores dos contratos fls. 63/66, 69 e 72/76 foram somados, incluindo, deste modo, os serviços prestados em outros municípios.

Conclui-se que o município requerido extrapolou sua competência tributária ao considerar o valor total dos serviços como base de cálculo do ISSQN, tendo em vista que a obra em questão engloba outros municípios, sendo o direito de cobrar tributos limitado ao território de cada municipalidade, observando-se a proporcionalidade, leia-se, o respectivo preço, determinado e separado, correspondente ao serviço efetivamente realizado nos limites territoriais de cada município, isoladamente, em observância ao impõe o §1º do art. 7º da LC 116/2003,
in verbis
:

Art. 7
o
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1
o
Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

Em caso semelhante, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso assim decidiu:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – EXTINÇÃO DA AÇÃO EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO EXEQUENTE – SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO, MANUTENÇÃO E REPARO ELÉTRICO REALIZADO EM MUNICÍPIO QUE NÃO CORRESPONDE AO DA PARTE EXEQUENTE – AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL PARA COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE ESSE SERVIÇO – SENTENÇA QUE ACOLHEU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO. O Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN que incidente sobre a construção, manutenção e reparo elétrico é de competência do Município onde for realizada a obra (Município de Mineiros-GO e Alto Taquari-MT). Deve ser mantida a sentença que reconhece a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a parte autora e o município que não possui competência territorial para cobrança do ISSQN (Município de Rondonópolis-MT). Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, ao julgar o Recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. (N.U 0001973-47.2013.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020).
”

(id. 147748655)

Com efeito, tem-se que a sentença enfrentou o cerne da matéria de forma satisfatória e com fundamentação adequada, não podendo se confundir fundamentação deficiente ou em sentido contrário com ausência de fundamentação, não havendo que se falar em nulidade por ofensa ao art. 489 do CPC.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. ARESTO QUE APRESENTA DUPLA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATRAÇÃO DA SÚMULA 126/STJ. 1. Não se vislumbra na hipótese vertente que o v. acórdão recorrido padeça de qualquer dos vícios descritos nos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC/2015. Com efeito, o órgão julgador apreciou, com coerência, clareza e devida fundamentação, as teses suscitadas pelo jurisdicionado.
A propósito, observa-se que o Tribunal a quo se manifestou expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide, não sendo legítimo confundir fundamentação deficiente com fundamentação sucinta, porém suficiente, mormente quando contrária aos interesses da parte
. 2. "Não se insurgindo o recorrente contra todos os fundamentos que conferem sustentação jurídica ao aresto impugnado, impõe-se a aplicação da Súmula 283 do STF." (AgInt no REsp 1467589/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019). 3. O Tribunal de origem amparou-se em fundamentos constitucional (art. 5º, XXIV) e infraconstitucional, qualquer um deles apto a manter inalterado o acórdão recorrido. Portanto, a ausência de interposição de recurso extraordinário atrai a incidência da Súmula 126/STJ. 4. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no AREsp: 1523368 SP 2019/0172077-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 10/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/02/2020) (g.n.)

Em igual entendimento, é a posição deste Sodalício, se não vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – PRELIMINAR REJEITADA – MULTA APLICADA PELO PROCON – TEMPO DE ESPERA NA FILA DE AGÊNCIA BANCÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO – PRECEDENTE DO STF – MULTA EXORBITANTE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NÃO CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os municípios detêm competência legislativa para dispor sobre segurança, rapidez e conforto no atendimento de usuários de serviços bancários, como no caso concreto, por serem tais matérias assuntos de interesse local (RE 610221 RG).

Quanto à verificação do acerto ou desacerto da aplicação de multa pelo PROCON, não cabe ao Judiciário rever o mérito dos atos administrativos, mas apenas verificar se foram observados os procedimentos e as normas legais.

A graduação da multa administrativa pela não observância ao CDC e às Leis Estaduais e Decreto Federal, se mostra adequada, em especial, gravidade das irregularidades, à luz do art. 57 da legislação consumerista.

Não há falar-se em ilegalidade no Processo Administrativo, quando oportunizado à parte a ampla defesa e o contraditório, anterior à aplicação da pena de multa pelo PROCON Municipal, garantindo-se, assim, o devido processo legal.

Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC.

(N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021) (g.n.)

No tocante ao cerceamento de defesa, verifico que a questão se confunde com o mérito e com ele será analisado.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
.

V O T O - M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos por
MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A.
e
MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças nos autos da Ação Anulatória n. 0013428-30.2018.8.11.0004 ajuizada por Matrincha Transmissora de Energia (TP Norte) S.A., que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais tão somente para que seja abatido da base de cálculo do ISSQN os preços dos serviços prestados em município diverso, ou seja, o Município de Ribeirãozinho deverá reduzir proporcionalmente o débito através de novo lançamento do tributo em tela apenas sobre o valor das prestações dos serviços ocorridas em seu território, observados os fatos geradores efetivamente consumados dentro do limite territorial que lhe compete tributar, conforme estabelece o §1º do art. 7º da LC 116/2003.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A ajuizou a presente anulatória em face do MUNICÍPIO DE RIBEIRÃOZINHO, visando o cancelamento do tributário do Auto de Infração nº 004/ISSQN/PMR/2017, o qual foi reduzido após recurso administrativo para o valor de R$ 2.538.915,74 (dois milhões quinhentos e trinta e oito mil novecentos e cinquenta e um reais e setenta e quatro centavos).

Alega que a autoridade municipal violou o contraditório e a ampla defesa em razão de ausência de demonstração da efetiva ocorrência dos fatos geradores; bem como devido à ilegalidade do referido auto de infração por excesso de exação, uma vez que desconsiderou as deduções dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISSQN; além disso, aduz que o ente demandado pretende cobrar o tributo sobre serviços que não foram prestados nos limites do município.

A sentença julgou parcialmente procedente o pleito inicial para determinar o abatimento da base de cálculo do ISSQN os preços dos serviços prestados em município diverso, ou seja, o Município de Ribeirãozinho deverá reduzir proporcionalmente o débito através de novo lançamento do tributo em tela apenas sobre o valor das prestações dos serviços ocorridas em seu território, observados os fatos geradores efetivamente consumados dentro do limite territorial que lhe compete tributar, conforme estabelece o §1º do art. 7º da LC 116/2003.

Irresignadas, ambas as partes apresentaram recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e dos recursos.

No caso, cinge-se a controvérsia recursal quanto à anulação do auto de infração n. 004/ISSQN/PMR/2017, no valor de R$ 2.538.915,74 (dois milhões quinhentos e trinta e oito mil novecentos e cinquenta e um reais e setenta e quatro centavos), referente à diferença do recolhimento de ISSQN.

A empresa relata que é concessionária de serviço público de transmissão de energia elétrica detentora do Contrato ANEEL n. 012/2012 e, por conta da necessidade de construção das linhas de transmissora de alta tensão

500kV (quinhentos quilovolts), ligando Paranaíta até Ribeirãozinho, com a construção de subestações de Paranaíta, Cláudia e Paranatinga no Estado de Mato Grosso.

Em decorrência dessa obrigação firmada com o Poder Público, realizou a contratação de empreiteiras para a realização das obras necessárias para o cumprimento de seu contrato, razão pela qual afirma não ser o contribuinte do imposto, mas mera tomadora dos serviços e, por obrigação legal, a responsável pela retenção do ISS devido na prestação dos serviços contratados.

Após recursos administrativo, o ente público reduziu o valor

da cobrança de R$ 3.231.484,01 (três milhões duzentos e trinta e um mil quatrocentos e oitenta e quatro reais e um centavo) para o valor de $ 2.538.915,74 (dois milhões quinhentos e trinta e oito mil novecentos e cinquenta e um reais e setenta e quatro centavos).

Pois bem.

A questão recai sobre a prestação dos serviços prestados para a construção e montagem da Linha de Transmissão 500KV no Município de Ribeirãozinho.

Nesse ponto, percebe-se que a prestação de serviços discutidos está relacionada ao item 7.02 da lista de serviços trazida pela Lei Complementar n. 116/2003,
in verbis
:

“
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

A legislação supracitada prevê que o serviço em questão será devido no local de execução da obra e recolhido pelo tomador dos serviços, conforme estabelecido, respectivamente, pelos art. 3º, III e 6º, § 2º, como se vê:

Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016) (Vide ADIN 3142)

[...]

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

[...]

Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis: (Vide Lei Complementar nº 123, de 2006).

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

De igual modo, a referida legislação estabelece que não se incluem na base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestados dos serviços nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a lei complementar, nos termos do art. 7º, §2º, I da LC n. 116/2003:

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

Tal questão foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.497 AGR (tema 247), em sede de repercussão geral, o qual consta com a seguinte ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.
3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.

(RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201

DIVULG 12-08-2020

PUBLIC 13-08-2020)

Nesse norte, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça

e também deste Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. JULGAMENTO DO RE 603.497/MG PELO PLENO DO STF. 1. O STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil. 2. Após o julgamento do referido Recurso Extradordinário, a
jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem.
Precedentes: REsp 1.678.847/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 9/10/2017; AgRg no REsp 1.425.580/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg no AREsp 634.871/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 11/3/2015; AgRg nos EREsp 1.360.375/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 16/12/2014; AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel. Min. Og Fernandez, Segunda Turma, julgado em 2/12/2014, DJe 11/12/2014; e AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma , DJe 11/4/2014. 3. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1900715 SP 2021/0146993-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO MATERIAL EMPREGADO – POSSIBILIDADE – QUANTUM A SER DEDUZIDO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para concessão da segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída.

É possível a dedução da base de Cálculo do ISSQN dos valores desprendidos com subempreitada e/ou materiais utilizados pelo prestador de serviço de obra de construção civil, desde que devidamente comprovados.

A jurisprudência não admite que as deduções na base de cálculo do ISSQN sejam realizadas por estimativa e sem comprovação.

Não sendo possível verificar das provas apresentadas que o valor de material descrito na nota fiscal de serviço de fato foi empregado na obra de construção civil, seria necessária a realização de dilação probatória, a qual não é admitida na ação mandamental.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de instrução processual, se mostra escorreita a sentença que denegou a ordem mandamental.

(N.U 1000023-81.2021.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/08/2023, Publicado no DJE 01/09/2023)

Da análise dos autos, a sentença entendeu pela possibilidade de dedução dos materiais dos materiais, pois a base de cálculo do ISSQN comporta apenas o preço do serviço – mão de obra, incluindo tão somente eventuais materiais não fornecidos pelo prestador do serviço.

Todavia, afastou a referida dedução por supostamente não ter juntado as notas fiscais no feito.

As notas fiscais foram juntadas pela parte autora em sua inicial, bem como a própria requerida apresentou as notas fiscais anexadas no processo administrativo, nas quais estão demonstradas a discriminação dos serviços e a separação dos valores referentes aos materiais utilizados na prestação de serviço.

Por força disso, as notas fiscais foram emitidas com o valor do ISSQN apenas sobre o valor da mão de obra.

Todavia, a dedução da base de cálculo está condicionada à descrição pormenorizada dos materiais empregados e dos respectivos valores.

Nesse sentido, é o entendimento desta Corte de Justiça, bem como de outros tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - ISSQN INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO MUNICIPAL - POSSIBILIDADE EM TESE - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO STF – RE 603.497/MG - INAPLICABILIDADE AO CASO - AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO NAS NOTAS FISCAIS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - INDICAÇÃO GENÉRICA DO VALOR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - ÔNUS DA PRESTADORA NÃO CUMPRIDO - PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE - SENTENÇA REFORMADA - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS - RECURSO PROVIDO. Embora seja possível a dedução na base de cálculo do ISSQN dos materiais empregados na obra, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, representado pelo julgamento do recurso extraordinário em sede de repercussão geral RE n. 603.497/MG, não há como reconhecer a nulidade dos valores exigidos pelo Município a título de ISSQN quando a prestadora dos serviços não discrimina nas notas fiscais os materiais foram efetivamente adquiridos ou produzidos e empregados na execução da obra. Quando não houver condenação, os honorários advocatícios devem ser fixados segundo a apreciação equitativa do juiz, ou seja, em espécie, nos termos do § 4º do art. 20 do CPC/73, observados o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu implemento. Recurso provido. Sentença retificada em remessa necessária. (TJMT, N.U. 0000057-06.2012.8.11.0005, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/09/2018, Publicado no DJE 01/10/2018)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE TUTELA – PRELIMINAR DE PARCIAL TRÂNSITO EM JULGADO – SENTENÇA QUE APRECIOU CONJUNTAMENTE OS PEDIDOS EXPOSTOS NA INICIAL – PEDIDO CONSTANTE NO RECURSO PARA REFORMA INTEGRAL DA SENTENÇA – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE OBRA – IMPLANTAÇÃO E PAVIMENTAÇÃO DE RODOVIA – COBRANÇA DE ISS - SUBEMPREITADA E MATERIAIS EMPREGADOS EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – PARCIAL COMPROVAÇÃO - JUNTA DAS NOTAS FISCAIS RELATIVAS APENAS A SUBEMPREITADAS - AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS NOTAS FISCAIS REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS – IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO NAS NOTAS FISCAIS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO Na prestação de serviços de construção civil, o preço dos materiais empregados adquiridos de terceiros ou fornecidos pelo prestador podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS. Precedentes do STF e STJ. Todavia, faz-se necessário a comprovação dos valores gastos com os materiais utilizados na empreita para abatimento do valor do ISS, o que não restou comprovado in casu, uma vez que a parte autora/apelada não juntou as notas fiscais relativas aos materiais empregados na obra, juntando apenas os documentos relacionados aos serviços de subempreitada, motivo pelo qual deve ser dado parcial provimento ao recurso interposto. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada. (TJ-MS - AC: 08027182720148120004 Amambai, Relator: Des. Amaury da Silva Kuklinski, Data de Julgamento: 30/06/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/07/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN - CONSTRUÇÃO CIVIL - MATERIAIS - DEDUÇÃO DOS MATERIAIS - NOTAS FISCAIS - AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO - VALOR DOS MATERIAIS - SEM IDENTIFICAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - AUTOR - COBRANÇA DEVIDA. - O Imposto Sobre Serviços - ISS é tributo de competência do Município e do Distrito Federal, encontra previsão no art. 156, III, da CR/88 e tem como fato gerador, a partir de 01/08/2003, a prestação de serviços definidos na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003 - Não se inclui na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de construção civil, conforme § 2º do art. 7º da Lei Complementar 116/2003 e itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa - As máquinas e equipamentos utilizados na construção civil compõem o preço do serviço e se sujeitam à incidência do ISSQN, não se estendendo a eles a dedução prevista para os materiais fornecidos pelo prestador do serviço - Ausente a discriminação, nas notas fiscais, do valor dos materiais utilizados na prestação dos serviços de construção civil, ônus que competia ao autor, é válida a cobrança. (TJ-MG - AC: 10000210558896001 MG, Relator: Renato Dresch, Data de Julgamento: 29/07/2021, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança – ISS – Serviços de Construção Civil – Município de Itápolis – Sentença que concedeu parcialmente a segurança permitindo a dedução dos materiais utilizados na prestação dos serviços - Dedução dos materiais incorporados à obra – Possibilidade – Entendimento do artigo 7º, § 2º, I da LC 116/2003 e do STF em regime de repercussão geral no RE nº 603.497 – Tema nº 247 – Dedução da base de cálculo do ISS, entretanto, condicionada à descrição pormenorizada dos materiais empregados e respectivos valores – Notas fiscais apresentadas que fazem menção genérica "materiais de construção empregados na obra", sem qualquer discriminação, o que impossibilitada a dedução dos valores - Ônus do qual não se desincumbiu a impetrante, nos termos do artigo 373, inciso I do CPC - Sentença reformada – Recursos oficial e voluntário do município providos. (TJ-SP - AC: 10020027920208260274 SP 1002002-79.2020.8.26.0274, Relator: Raul De Felice, Data de Julgamento: 31/10/2022, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/10/2022)

Por sua vez, as notas fiscais apresentadas possuem apenas menções genéricas como “materiais de aplicação da prestação de serviços”, “materiais de insumo” e “material aplicado”, o que impossibilita a averiguação e fiscalização das informações, razão pela qual escorreita a decisão administrativa de impossibilidade de dedução da base de cálculo.

Embora a parte autora alegue necessidade de perícia contábil, trata-se de análise de mera prova documental que deveria estar presente nas notas fiscais apresentadas.

Ainda que haja menção dos materiais a serem fornecidos nos contratos, é certo que se trata de quantias referentes ao montante global de serviços, não havendo como individualizar os materiais efetivamente utilizados em cada nota fiscal emitida.

Logo, a perícia contábil não trará qualquer resultado útil para individualização dos materiais.

De outro lado, no tocante à insurgência do Município de Ribeirãozinho, essa recai sobre o fato de que a sentença concluiu que a base de cálculo abrange a integralidade do preço dos serviços contratados, excedendo o limite da Municipalidade.

A decisão administrativa se pauta, em síntese, sobre o fato de que a empresa não apresentou ao fisco as notas fiscais referente aos serviços prestados pelas empresas Engelmig, Leme Engenharia e Taboca Participações, de modo que, independentemente da emissão ou omissão da apresentação ao fisco das notas fiscais, tem-se que houve a prestação de serviço dentro dos limites do município.

Fundamentou a sentença que
“
o Relatório Fiscal exarado pelo ente requerido, fls. 32/37, nota-se que a base de cálculo do imposto em referência abrange a integralidade do preço dos serviços, ou seja, os valores dos contratos fls. 63/66, 69 e 72/76 foram somados, incluindo, deste modo, os serviços prestados em outros municípios
”.

Os referidos contratos são oriundos do regime de subempreitadas e/ou subcontratação, decorrente de um contrato originalmente firmado com a empresa LOTUFO Engenharia & Construções Ltda, ficando estabelecido que cada contratante realizaria parcela do contrato.

Delineado esse cenário, deve restar demonstrado que o serviço foi efetivamente prestado dentro dos limites de cada municipalidade, como já decidido pela sentença, não podendo simplesmente o Município entender que o contrato abrange a integralidade da extensão da obra e, por essa razão, efetuar a cobrança de forma proporcional em relação aos limites de Ribeirãozinho por mera estimativa.

A propósito, esse é o entendimento deste Tribunal em caso semelhante, se não vejamos:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – CONSTRUÇÃO CIVIL – 01) LITÍGIO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADA EMPREGADOS NA OBRA – VALOR DA CAUSA QUE DEVE CORRESPONDER AO MONTANTE CONTROVERTIDO (ART. 292, II, DO CPC) – 02) POSSUI LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA TODOS OS ENTES MUNICIPAIS QUE EXIGIRAM O PAGAMENTO DO TRIBUTO – 03) TRIBUTO EXIGIDO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE – LEGITIMIDADE PASSIVA CONSTATADA –
OBRAS QUE NÃO ADENTRAM OS LIMITES DESSE MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL PARA COBRANÇA DO ISSQN SOBRE A OBRA
– INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA RECONHECIDA EM SEGUNDO GRAU – 04) MUNICÍPIOS ONDE ESTÃO SENDO REALIZADAS AS OBRAS: MUNICÍPIOS DE JUARA E ALTA FLORESTA – COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA DO TRIBUTO – DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DOS VALORES DESPRENDIDOS COM MATERIAIS E SUBEMPREITADA EMPREGADOS NA OBRA POR MEIO DE ESTIMATIVA – IMPOSSIBILIDADE – 05) DOLO PROCESSUAL DA PARTE AUTORA NÃO CONFIGURADO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA – 06) ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE – 1º APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – 2º APELO CONHECIDO DE DESPROVIDO Se o litigio se refere a possibilidade de realizar deduções na base de cálculo do ISSQN e a correta quantia da exação a ser paga, o valor da causa deve corresponder ao montante controvertido (art. 292, inciso II, do CPC). Possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, todos os Entes Municipais que cobraram o tributo em relação ao mesmo fato gerador. O Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a construção civil e/ou elétrica é de competência do Município onde esta sendo realizada a obra (municípios de Juara e Alta Floresta). Deve ser reconhecida a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a parte autora e o município que não possui competência territorial para cobrança do ISSQN sobre a obra (Nova Monte Verde). É possível a dedução da base de Cálculo do ISSQN dos valores desprendidos com subempreitada e/ou materiais pelo prestador de serviço de obra de construção civil, hidráulica ou elétrica, desde que devidamente comprovados.
A jurisprudência não admite que as deduções na base de cálculo do ISSQN sejam realizadas por estimativa e sem comprovação.
A autorização para a dedução da base de cálculo do ISSQN, sem a devida comprovação das despesas legalmente realizadas caracterizaria renuncia de receita, vedada pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Para a condenação em litigância de má-fé seria necessária a presença de uma das hipóteses taxativamente elencadas no artigo 80, do Código de Processo Civil, bem como que a sua conduta, dolosa ou culposa, resultasse em prejuízo processual à parte adversa, o que não se verifica na hipótese. Reconhecida em 2º Grau a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a parte autora e o Município de Nova Monte Verde, deve ser invertido o ônus sucumbencial em relação a esse Ente Municipal.

(N.U 0005515-90.2015.8.11.0007, , MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/04/2021, Publicado no DJE 17/08/2021)

Nesse aspecto, entendo que a mera ausência de emissão da nota fiscal não significa que está havendo evasão fiscal por parte dos prestadores de serviço e do substituto tributário, cabendo ao Município comprovar que houve a prestação dos serviços dentro de seu limite territorial.

Logo, nesse ponto, tenho que a sentença que determinou a cobrança dos fatos geradores efetivamente consumados dentro do limite territorial que lhe compete tributar encontra-se escorreita, devendo tal procedimento ser realizado mediante liquidação de sentença, como já determinado.

Todavia, merece reforma o termo “novo lançamento”, pois não se trata de uma nova constituição de crédito tributário, sujeito a novo prazo de cobrança, mas tão somente a retificação do auto de infração já existente, com a redução eventualmente do imposto cobrado de forma incorreta.

No tocante à cobrança da multa prevista no art. 119, II, “c”, do Código Tributário Municipal, essa deve ser afastada em face a não aplicabilidade ao caso.

A multa aplicada possui a seguinte previsão legal:

Art. 119 – Sem prejuízo da atualização monetária e dos juros moratórios previstos nesta Lei, a falta de pagamento ou retenção do imposto, nos prazos estabelecidos pelo regulamento, implicará a cobrança dos seguintes acréscimos:

[...]

II – recolhimento fora do prazo regulamentar, efetuado após o início da ação fiscal, ou através dela:

[...]

c)
multa equivalente a 100 (cem) por cento do valor do imposto devido sobre o total da operação, aos que deixarem de recolher, no prazo regulamentar, o imposto retido do prestador do serviço.

Na
espécie, tenho que a multa aplicada não se enquadra no caso da empresa apelante, pois não houve falta de pagamento do imposto ou mesmo da não ocorrência da retenção na condição de substituto tributário.

Ora, a empresa reteve e recolheu o imposto que as prestadoras de serviço e, ela, como tomadora, entenderam devido, não havendo que se falar em aplicação da multa de 100% por falta de recolhimento.

Poderia ser aplicada a sanção por recolhimento a menor nos termos da multa, mas não pode a sanção ser aplicada por falta de recolhimento do imposto retido.

Dito isso, se a fundamentação legal para a aplicação da multa não possui cabimento, essa deve ser afastada em razão da ilegalidade de sua aplicação.

No tocante aos honorários advocatícios, houve a condenação ao pagamento em 1% sobre o valor do proveito econômico obtido pelo demandante, nos termos do art. 85, § 3º, V do CPC.

Todavia, como não há como se precisar o valor da condenação, percebe-se que a sentença é ilíquida, devendo a fixação do percentual a título de honorários advocatícios ocorrer na liquidação do julgado, termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

De outro lado, considerando que a empresa apelante decaiu do pedido de dedução dos materiais utilizados, parte significativa do pedido, resta evidenciada a ocorrência da sucumbência recíproca, razão pela qual determino a redistribuição proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 70% (setenta por cento) em desfavor da Fazenda Pública e em 30% (trinta por cento) em desfavor da parte autora.

Ante o exposto, conheço dos recursos e:

a) dou parcial provimento ao recurso da empresa Matrincha Transmissora de Energia (Tp Norte) S.A., para afastar a multa aplicada com base no art. 119, II, do CTM;

b) dou parcial provimento ao recurso do Município de Ribeirãozinho para determinar que o percentual dos honorários advocatícios sejam fixados na liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

Em sede de remessa necessária, retifico parcialmente a sentença para que: 1) incida sucumbência recíproca entre as partes, com a distribuição proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 70% (setenta por cento) em desfavor da Fazenda Pública e em 30% (trinta por cento) em desfavor da parte autora; 2) determinar que o abatimento seja realizado através de retificação do auto de infração existente e não “através de novo lançamento do tributo”.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023