Tribunal: TJMT
Processo: 0025424-71.2019.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0025424-71.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Resistência]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JHONATAN PEREIRA DE SA - CPF: 048.367.201-76 (APELANTE), JHONATAN PEREIRA DE SA - CPF: 048.367.201-76 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0058-19 (VÍTIMA), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0001-83 (REPRESENTANTE), ANALINA SOARES - CPF: 275.094.191-15 (VÍTIMA), FABIO XAVIER DA CONCEICAO - CPF: 024.880.821-47 (VÍTIMA), KRISLLEN DE ALMEIDA SILVA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO DEFENSIVO
– EXCLUSÃO DA MAJORANTE DA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE – POSSIBILIDADE – TEMPO JURIDICAMENTE IRRELEVANTE E SUFICIENTE PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME – MAJORANTE AFASTADA COM RELAÇÃO APENAS A UMA VÍTIMA –
RECURSO MINISTERIAL
– CONDENAÇÃO NO DELITO DE RESISTÊNCIA – ALEGADA SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO INSUFICIENTES PARA APONTAR A AUTORIA DELITIVA – INTENÇÃO DE FUGA QUE NÃO CONFIGURA RESISTÊNCIA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – COMPENSAÇÃO QUE SE IMPÕE – ENUNCIADO 41 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS QUE AFASTA APENAS A MULTIRREINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO MANTIDA – PLEITO PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – NÃO ACOLHIMENTO – AÇÃO DO AGENTE QUE NÃO EXTRAPOLA A REPROVAÇÃO JÁ PREVISTA NO TIPO PENAL – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA ANÁLISE DA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL – REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL E MORAL SOFRIDO – ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PEDIDO NÃO OFERTADO NA DENÚNCIA – NÃO DEBATIDO AO LONGO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – INOBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – EXCLUSÃO MANTIDA –
MATÉRIA DE OFÍCIO
– ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA COMETIDOS CONTRA TRÊS VÍTIMAS – RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL NOS DOIS PRIMEIROS DELITOS E CONTINUIDADE EM RELAÇÃO AO TERCEIRO –
BIS IN IDEM
CONFIGURADO – ENTENDIMENTO DO STJ – JULGADOS DO TJMT – AFASTAMENTO
“EX OFFICIO”
DO CONCURSO FORMAL – MANUTENÇÃO APENAS DA CONTINUIDADE DELITIVA – AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/5 – PENA REDIMENSIONADA – PLEITO DA ACUSAÇÃO PARA APLICAR CONCURSO MATERIAL DE CRIME PREJUDICADO – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO (REINCIDÊNCIA) – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

A majorante relativa à restrição à liberdade das vítimas não deve ser aplicada, quando comprovados nos autos que a privação de liberdade perdurou apenas pelo tempo necessário à consumação do delito e garantir a fuga do agente. Majorante afastada apenas em relação a uma vítima. Pena reformada.

Diante das provas colhidas nos autos, não havendo comprovação de emprego de ameaça ou violência a funcionário público, como forma de se opor à execução de ato legal, a mera fuga à abordagem policial não caracteriza o crime de resistência, devendo ser mantida a sentença absolutória.

Não se tratando de réu multirreincidente, nos termos do enunciado 41 do TJMT a atenuante da confissão espontânea e a reincidência, ainda que específica, devem ser compensadas.

Ausentes nos autos, fatores substanciais capazes de elevar a pena-base, em especial a culpabilidade, conduta social e personalidade do agente, devem ser tidos como neutras permanecendo a pena basilar em seu patamar mínimo legal.

A fixação, na sentença penal condenatória, de indenização por danos causados às vítimas do crime depende de pedido específico e discussão da matéria durante a instrução processual, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a majoração da pena pelo concurso formal e, posteriormente, pelo crime continuado, configura indevido
bis in idem
,
“devendo ser decotado o acréscimo decorrente do concurso formal”
(
HC
n. 371.075/SP), e, diante da prática de 3 roubos, em continuidade delitiva, a fração devida fica estabelecida em 1/5.

Pedido da acusação para aplicar concurso material de crimes prejudicado.

Manutenção do regime inicial fechado diante da reincidência.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de
recursos apelações criminais
interpostos pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e por
Jhonatan Pereira de Sá
, ambos com objetivo de reforma da sentença editada pela 8ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT (ação penal 25424-71.2019.8.11.0042 - Cód. 583332), que julgou parcialmente procedente a denúncia, para absolver o réu dos crimes de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei n. 10.826/2003) e resistência (art. 329 do Código Penal) e condenar nos crimes de roubo – art. 157, § 2º, inciso V, §2º-A, inciso I (vítima Krisllen); art. 157, §2º-A, inciso I (Loja Havan) na forma do art. 70 c/c o art. 157, § 2º, inciso V, e § 2º-A, inciso I (vítima Fábio) na forma do art. 71, c/c o art. 61, c/c o art. 65, inciso III, ‘
d
’, todos do Código Penal.

A pena final ficou estabelecida em 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, no regime fechado, e 39 dias-multa.

Nas razões
da acusação
(Id. 136802249), visa o
Parquet
a reforma da sentença para: a) O reconhecimento do concurso material de crimes

entre os delitos de roubo praticados contra as vítimas

Krisllen, Havan e Fábio; b) Condenar o réu pelo crime de resistência, previsto no art. 329, do Código Penal; c) O reconhecimento das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e personalidade do agente na primeira fase da dosimetria; d) Não seja compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea por tratar-se de réu reincidente específico; e) Condenar o réu no dever de indenizar as vítimas em valores mínimos, em razão dos danos materiais causados pelo réu.

Nas razões da defesa do acusado (Id. 136802249, pp. 37-47) requer a reforma da sentença para: a) Afastar a majorante da restrição de liberdade e; b) reduzir a pena-base em seu mínimo legal, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis.

Nas contrarrazões do Ministério Público e da Defesa do réu, todos pugnam pelo desprovimento dos recursos (Id. 136802249 a Id. 136802250 e Id. 146739166).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo
provimento do recurso acusatório
e
desprovimento do recurso da defesa

(Id. 149903185).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

De acordo com a denúncia, no dia 19.6.2019, por volta das 19h06min., nas dependências da loja Havan, localizada na Av. Historiador Rubens de Mendonça (Av. do CPA), o réu munido de arma de fogo, dirigiu-se a um quiosque de aparelhos celulares e eletrônicos, no interior do estabelecimento, anunciou o assalto, exigindo de funcionários e clientes os bens descritos na inicial.

Segundo o
Parquet
, de posse dos bens subtraídos, o acusado saiu do local tomando a vítima a vítima Kriellen de Almeida como refém, dirigindo-se até o estacionamento para, em seguida, abordar o ofendido Fábio Xavier, que passava pela avenida, em seu veículo Sandero, e também com o emprego de arma de fogo adentrou mediante ameaça, no citado veículo, exigindo a vítima que conduzisse na direção por ele indicado.

Narra a peça de entrada que durante a fuga, o denunciado realizou disparos contra a loja, com a arma que portava, e determinou à vítima Fabio que seguisse em frente até o Bairro Jardim Vitória, local em que denunciado liberou o ofendido, momento em que a vítima constatou que o elementos usava tornozeleira eletrônica, razão pela qual retornou até o estabelecimento vitimado para narrar o ocorrido.

Munidos dessa informação os policiais entraram em contato com o setor de monitoramento e conseguiram localizar o paradeiro do réu, que havia adentrado na residência de uma vizinha. Esta por sua vez permitiu a entrada dos milicianos em sua residência, quando então lograram deter o réu, que novamente tentou a fuga, desta vez frustrada.

Processada a ação penal, o juízo singular julgou parcialmente procedente a pretensão contida na denúncia para condenar o acusado pela prática dos crimes tipificados art. 157, § 2º, inciso V, § 2º-A, inciso I (vítima Krisllen); c/c o art. 157, § 2º-A, inciso I (Loja Havan) na forma do art. 70 e art. 157, § 2º, inciso V, e § 2º-A, inciso I (vítima Fábio) na forma do art. 71, c/c o art. 61, I, c/c o art. 65, inciso III, ‘
d
’, todos do Código Penal, fixando a pena definitiva de 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 39 dias-multa.

Do recurso ministerial – Pleito de aplicação do concurso material entre os crimes de roubo

O Ministério Público requereu o afastamento da continuidade delitiva para que seja reconhecido o concurso material entre os crimes de roubo perpetrados contra as vítimas Krisllen e a Loja Hava juntamente com a vítima Fabio.

Conquanto a acusação pretenda a reforma da sentença que reconheceu crime formal entre os roubos contras as vítimas Krisllen e a Loja Havan, e continuado com relação a estes e ao ofendido Fábio, entendo que a questão deve ser revista
de ofício
, a fim de afastar o concurso formal, mantendo apenas a continuidade delitiva entre os delitos, ficando prejudicado o pleito ministerial. Confira-se:

Infere-se das provas amealhadas aos autos que na data dos fatos, por volta das 19h06min, o acusado adentrou na Loja Havan, se dirigiu até um quiosque de aparelhos de celulares e eletrônicos e anunciou o assalto, exigindo de funcionários da loja e clientes a entrega de aparelhos celular. Na sequência, o réu fez a vítima Krisllen de refém e saiu da loja, abordando a terceira vítima (Fábio), que passava com seu veículo Sandero, placa QCP-8274, o fazendo refém, exigindo que guiasse o carro com a pretensão de empreender fuga para o bairro Jardim Vitória, durante o trajeto – sob ameaça – subtraiu objeto (terço) de dentro do veículo do ofendido e em seguida, pediu que parrasse o carro empreendendo fuga a pé, deixando a vítima no local.

Neste sentido, transcrevo trecho da sentença concernentes aos depoimentos dados em juízo, e do interrogatório do réu, que acabou confessando os fatos.
verbis:

“...ele saiu pelo caixa, desceu aquela rampa, carregando minha neta. (...) aí quando chegou lá na porta saiu com ela. Ia vindo um carro pra virar assim, ele pegou

e abordou esse carro. Aí quando ele solto o braço dela e foi abrir o carro, ela saiu de carreira. Aí encontrei ela lá na porta da Havan, ela vindo de carreira. (...) e ele tava tão desesperado que na hora a sacola caiu, caiu tudo os celular, ele entrou no carro e se mandou. Aí já veio os pessoal da Havan, polícia e pegou tudo. Ele não levou nada. (...) eu e o motorista do carro tava lá. (...) Destaquei...” (depoimento da vítima Analina Soares de Almeida – CD-ROM.”
(Id. 136802248, p. 29).

“Eu tava transitando de carro na rua lateral da Havan, quando fui abordado pelo Jhonatan, que apontou a arma e entrou no meu carro. (...) eu tava seguindo pra minha casa e, no caminho, avistei um moço e uma mulher meio abraçados, no meio da rua, e eu reduzi pra não atropelar eles. Daí, só quando cheguei perto que eu vi que se tratava de um sequestro ou de um assalto. Ele apontou a arma e eu achei que ele tivesse mandado eu descer do carro, e eu só desci do carro e deu a chave pra ele. E daí, nesse momento, ele falou que não queria a chave, porque ele não sabia dirigir e que era pra eu levar ele. Tinha uma moça que tava de refém e, nesse momento, ela se aproveitou da distração e saiu correndo. (...) ele estava com a arma na mão. (...) ele entro na frente do carro, eu reduzi; aí , que eu fui ver que tinha uma arma. (...) assim que ele entrou no carro, alguém que eu não sei quem, porque eu não consegui olhar, que estava na direção do estacionamento da Havan, atirou no meu carro; nesse momento que ele entrou dentro do meu carro. (...) eu agachei, dei a partida no carro e acelerei. (...) foram quatro a seis disparos. Não mais que seis. Aí, ele baixou o vidro e revidou. Daí, a gente virou a rua, seguiu em direção à Polícia Federal e foi. (...) passamos em frente ao fórum, e eu deixei ele ali, virando a esquerda, numa caixa d’água que tem ali, e daí eu fui embora. (...) só fui achar três viaturas de polícia na própria Havan, que também já estava próximo à minha casa. Parei lá, procurei os Policiais, falei o que tinha acontecido, que o assaltante tinha uma tornozeleira que tava com uma luz verde. (...) Daí onze da noite eles me ligaram pra ir no CISC fazer o reconhecimento. (...) era ele. (...) eles taca com o terço que ele pegou do meu carro, e a roupa era a mesma... (depoimento da vítima Fábio Xavier da Conceição – CD-ROM.”

(Id. 136802248, p. 39).

“...Juíza: (...) é verdade o roubo? Você participou do roubo? (...) Réu: O roubo da Havan? Sim, senhora. (...) Eu trava lá no meu bairro. Eu tava sem dinheiro; aí passei na casa do meu colega e emprestei o ferro dele. Aí eu falei “me dá uma carona de moto até lá no centro que eu vou pegar a Havan, lá de novo”. (...) É um colega meu, eu não lembro o nome dele. (...) Não é o Matheus. Esse gurizinho não tem nada a ver. (...) é um colega meu que é dono do ferro (...) apelido dele é “De menor”. Eu ia dar uma celular pra ele. Aí ele me levou até a frente da Havan, me deixou lá e foi embora. Aí eu com o ferro dele, entrei dentro da Havan e fiz o roubo. Aí peguei o berico (celular) tudinho que tava na vitrine. Não peguei o celular dela. Eu peguei só os que tava na vitrine. Ela tava do meu lado, e a mãe dela. A mãe dela tava com uma sacola (...) aí eu tomei da mão dela e joguei as coisas tudo no chão, pedi pro cara da Havan “pega esses bericos tudinho e põe tudo na sacola” (...) Não peguei o celular dela. Eu fiz ela de refém. (...) eu peguei no braço dela e fui puxando até ir lá fora. (...) chegou lá na porta da Havan, eu fui (...) Eu parei no meio da rua e fiquei olhando pra ver o que eu ia fazer. (...) ai tava vindo um carro, um Sedan Logan, aí eu falei pro cara parar. (...) na hora que eu fui abrir a porta pra entrar dentro do carro, a sacholados bericos rasgou e caiu tudo no meio do asfalto. Aí eu peguei só quatro celular. Aí o segurança lá de longe deu um disparo pro alto, de pistola. (...) aí eu entrei dentro do carro, botei quatro celular dentro do bolso

e o ferro na cintura e entrei no carro (...) ele me levou até o meu bairro. Aí eu parei perto no matagal e corri pro mato, e o cara foi embora com o carro. Eu peguei só um terço dele, benzido (...) só peguei o terço porque ele me deu. Eu pedi pra ele e ele me deu. (...) eu tava com a tornozeleira ligada. Os policiais conseguiu me achar...lá perto de casa tem um campo, eu fiquei lá com o ferro e os quatro celulares . O dono do ferro chegou (...) ele pegou os quatro celular e o ferro e foi embora...”
(Interrogatório do réu Jhonatan – retirado do relatório de mídia – Id. 136802252 a Id. 136802253).

Da descrição dos fatos delituosos,
embora a sentença tenha reconhecido o concurso formal entre os dois primeiros crimes de roubo (em face das vítimas Krisllen e Loja Havan) em continuidade delitiva com o delito de roubo contra o ofendido Fábio, é imperiosa a análise
de ofício
a fim de ser afastado o concurso formal de crimes de roubo, permanecendo apenas a continuidade delitiva entre os três crimes, haja vista que o e. Superior Tribunal de Justiça, já decidiu que a aplicação cumulativa do concurso formal de crimes e da continuidade delitiva - como procedeu o juízo sentenciante – viola o princípio
non bis in idem
, ao passo que, nestes casos, deverá incidir somente as normas do art. 71 do Código Penal.

Neste sentido, trago os seguintes julgados,
verbis:

“Na hipótese em que restar caracterizada a ocorrência das figuras do concurso formal e do crime continuado, a fim de evitar o bis in idem, é de rigor fazer incidir, na terceira fase da dosimetria, tão somente a exasperação de pena atinente à continuidade delitiva. (...)”
(STJ –
HC
n. 470750 SP 2018/0248575-5, Relator: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 5.2.2019, Sexta Turma).

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA, EM CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DE DELITIVA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APLICAÇÃO DE CONCURSO FORMAL E CRIME CONTINUADO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL – ROUBOS COMETIDOS EM FACE DE TRÊS VÍTIMAS – MAJORAÇÃO PELO CONCURSO FORMAL E CRIME CONTINUADO – BIS IN IDEM CONFIGURADO – ENTENDIMENTO DO STJ – JULGADOS DO TJMT –REGRA DA CONTINUIDADE DELITIVA – FRAÇÃO DE 1/5 – ORIENTAÇÃO DO STJ – RECURSO PROVIDO. O STJ firmou entendimento de que a majoração da pena pelo concurso formal e, posteriormente, pelo crime continuado, configura indevido bis in idem, “devendo ser decotado o acréscimo decorrente do concurso formal” (HC nº 371.075/SP). Sopesada a responsabilização penal do apelante por 3 (três) roubos, em continuidade delitiva, a fração de 1/5 (um quinto) deve incidir sobre a maior pena aplicada. (STJ, HC n. 408.304/SP)”
(TJ/MT - APL: 00121089020178110064, Relator: Marcos Machado, Data de Julgamento: 12.6.2018, Primeira Câmara Criminal).

Diante do exposto,
ex officio
afasto o concurso formal de crimes em detrimento da continuidade delitiva quanto aos delitos de roubo perpetrado contra as vítimas Krisllen, loja Havan e Fábio, de modo a aplicar a fração de 1/5, prejudicando o pleito ministerial de reconhecimento do concurso material entre os delitos.

Deixo para readequar a pena após a análise dos demais pedidos ofertados nas razões da acusação e defesa.

Da condenação do crime de resistência

O membro do Ministério Público pretende a condenação do réu Jhonatan no crime de resistência, ao argumento de que
“...a autoria delitiva imputada ao apelante restou comprovada nos autos através do depoimento prestado nas fases inquisitivas e judicial pela testemunha policial militar ANTÔNIO...”
(Id. 136802249, p. 20).

O pedido não merece guarida, devendo ser mantida a absolvição do delito previsto no art. 329 do Código Penal. Veja-se:

De acordo com a denúncia
“...a polícia militar entrou em contato com o setor de monitoramento de tornozeleira eletrônica que possibilitou a localização do acusado, tendo os milicianos se deslocado ao seu encontro, momento em que a Polícia obteve a informação de que JHONATAN havia adentrado na residência vizinha, e com autorização da proprietária do domicílio entrou e fez a varredura, encontrando o denunciado nos fundos do imóvel. Nesse cenário, JHONATAN tentou empreender fuga tendo logo caído ao solo, e ao tentar detê-lo este ofereceu resistência sendo necessário o uso de força moderada para contê-lo.”
(Id. 136802245).

Conforme consta na sentença, embora haja auto de resistência nos autos, em detrimento do réu, bem como a existência de testemunho policial em juízo, tais não são suficientes para a demonstração da materialidade e autoria do crime.

Neste sentido destaco o depoimento do policial em juízo:

“...na hora que chegamos na casa do senhor Matheus, que é a casa da mãe dele, e eles estavam nos fundos da casa, que é um local escuro... quando a gente chegou e entrou, eles assustaram e começaram a correr. O chão é de cascalho; aí eles acabaram caindo e tendo escoriações pelo corpo. Eles ofereceram resistência. O senhor Matheus estava na casa da mãe e a todo instante alegando que não era culpado de nada, não tinha feito nada... a gente estava em dois e eles em dois, então tivemos que ser mais enérgicos...”
(trecho extraído da sentença – Id. 136802248, p. 44).

De fato, não obstante tais elementos de provas, tal situação fática narrada denota a intenção de fuga, não havendo comprovação de emprego de ameaça ou violência a funcionário público, como forma de se opor à execução de ato legal, sendo que a mera fuga à abordagem policial não caracteriza o crime de resistência, ao passo que a sentença absolutória está de acordo com a jurisprudência:

“Faz-se necessária, para a configuração do delito de resistência, a verificação de emprego de violência ou ameaça, não sendo suficiente a mera constatação de tentativa do acusado de fugir do local. Embora os depoimentos das testemunhas apresentem versão diversa e materialmente típica, na espécie, há nulidade absoluta e insanável maculando o processo desde o recebimento da denúncia, considerando-se a inépcia pela imprecisa descrição do fato criminoso e de suas circunstâncias, tendo em vista que a exordial acusatória não narrou o emprego de violência ou ameaça pelo apelante, elementares do delito de resistência, situação que, obviamente, redundou na prolação de uma sentença condenatória também nula pela violação aos princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa. Todavia, não sendo possível reconhecer a referida nulidade em virtude da Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal, é forçosa a absolvição do recorrente, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Recurso provido.”
(TJMT, N.U 1002481-51.2020.8.11.0028, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17.11.2021).

“APELAÇÃO CRIMINAL. DANO QUALIFICADO E RESISTÊNCIA. ATIPICIDADE. INTUITO EXCLUSIVO DE FUGA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. - O crime do artigo 329 do Código Penal, exige oposição ativa do acusado. Não configurada a violência ou ameaça, mas, tão somente, a tentativa de fuga, imperiosa a solução absolutória em virtude da atipicidade da conduta - O agente que, tentando se desvencilhar dos policiais, acaba provocando um amassamento na viatura, movido pelo intuito exclusivo de empreender fuga, não comete crime de dano. Precedentes.”
(TJMG, APR: 10112180042924001 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 2.5.2019).

Assim, a absolvição do crime de resistência (art. 329 do Código Penal) é medida impositiva, devendo ser mantida, nos termos da sentença.

Do recurso defensivo

Da exclusão da majorante da restrição da liberdade

A defesa do apelante Jhonatan requer o afastamento da causa de aumento relativa à restrição de liberdade da vítima (aplicada na primeira fase da dosimetria da pena), alegando, para tanto que
“...a acusação não comprovou nos autos no decorrer da instrução que a privação da liberdade das vítimas foi por tempo juridicamente relevante...”
(Id. 136802249, p. 41).

Assiste parcial razão a defesa.

Nas breves linhas de fundamentos utilizadas na sentença para reconhecer a majorante da restrição de liberdade, não ressai provas concretas da ocorrência da aludida causa de aumento em relação a vítima Krisllen de Almeida Silva.

Com relação ao primeiro roubo (vítima Krisllen) já se encontrava exaurido; a vítima Krisllen não foi mantida refém durante a fuga, mas apenas para sair do estabelecimento para fora, não havendo falar na majorante neste caso.

Assim, não ficou comprovado que a restrição de liberdade se deu por tempo superior ao necessário.

Este tem sido o entendimento esposado pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso, conforme os arestos ora consignados:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS, EM CONCURSO FORMAL DE CRIMES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. EXCLUSÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ART. 157, § 2º, V – VÍTIMAS FICARAM NO BANHEIRO DA CASA SEM TRANCA POR 20 MINUTOS – TEMPO NECESSÁRIO PARA A PRÁTICA DA SUBTRAÇÃO PATRIMONIAL – ACOLHIMENTO DA TESE DEFENSIVA QUE SE IMPÕE – É inidôneo o reconhecimento da majorante descrita no inciso V, do § 2.º do art. 157 do Código Penal, quando não existir nos autos prova de que os agentes mantiveram a restrição à liberdade das vítimas por tempo superior ao necessário para a prática do crime patrimonial...”
(Apelação Criminal n. 2587/2018, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 5.9.2018).

“Ressaindo dos autos que a privação da liberdade das vítimas do delito patrimonial não perdurou por tempo juridicamente relevante, mas apenas o necessário para os agentes empreenderem fuga do local, cabível o afastamento da causa de aumento prevista no inciso V do §2.º do art. 157 do Código Penal”
(Apelação Criminal n. 20606/2018, REl. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 4.7.2018).

Quanto a vítima Fábio, verifico que houve a incidência da causa de aumento de pena de restrição de liberdade da vítima, uma vez que o ofendido foi obrigado a conduzir o veículo na direção ordenada pelo acusado, auxiliando na fuga empreendida até o bairro em que reside.

Além do mais, impende consignar que
“a vítima foi surpreendida, pelo acusado que, com a arma em punho, determinou-lhe parar o veículo e permanecer nele, e, a partir do momento que o réu entrou no carro, restringiu a liberdade da vítima, mantendo a arma sob sua mira, para direcionar a fuga. Ao final, chegando ao destino indicado pelo denunciado, ele subtraiu o terço pendurado no retrovisor.”
(Trecho extraído da sentença Id. 136802248, p. 40).

Tal fato demonstra que o período de restrição ultrapassou o necessário para a consumação do roubo.

Desse modo, afasto a majorante relativa à restrição da liberdade com relação à vítima Krisllen de Almeida Silva, e mantenho a incidência da causa de aumento relativa a restrição de liberdade, em relação ao ofendido Fábio Xavier da Conceição.

Da pena-base aplicada – recurso da acusação

A acusação visa a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e personalidade, não reconhecidas pelo juízo sentenciante.

Passo à análise do pedido.

Na primeira fase da dosimetria da pena, frise-se que a magistrada de origem reconheceu apenas uma circunstância judicial em desfavor do réu (circunstâncias do crime), sob o fundamento de que
“...o delito foi praticado com restrição de liberdade de duas vítimas. Nesse viés, é importante atentar-se para o fato de que, diante da existência de mais de uma majorante do roubo, é autorizada a a utilização de uma delas como circunstância judicial desfavorável...”
(Id. 136802248, p. 53).

Rememoro que tal circunstância fora afastada em sede deste recurso (pleito da defesa).

Quanto a circunstância da culpabilidade,

sustenta o
parquet
que deve ser valorada negativamente, haja vista a forma demasiadamente violenta com que o recorrido consumou os crimes de roubo majorados, em prejuízo de três vítimas, que o réu apontou a arma de fogo contra elas e lhes ameaçava de morte, ainda, que restringiu a liberdade da vítima Krisllen que lhe resultou pavor, causando-lhe exacerbado temor, e possuía tornozeleira eletrônica, demonstrando desprezo às regras impostas.

Não há falar em culpabilidade elevada, porquanto a conduta do réu não extrapolou aquela própria do tipo penal, para a subtração da coisa móvel alheia das vítimas envolvidas; o tipo penal em comento já vem computando a grave ameaça e violência, com emprego de arma de fogo, de modo que a ação delitiva do réu não se distanciou daquilo que se pode considerar normal para consumação do crime, razão pela qual não deve ser considerada em desfavorável.

De outro norte, merece observar que não há elementos que possam considerar elevado o trauma em relação a vítima Krisllen, como pretende a acusação.

Quanto a
conduta social e a personalidade do agente
, o histórico criminal, por si só, não define tais circunstâncias, como bem defina a jurisprudência:

“3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social)”
(STJ. REsp 1688077/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 14.8.2019).

Nesse contexto, deixo de negativar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e conduta social.

Da não compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea

O Ministério Público aduz ser inviável a compensação quando o acusado se tratar de reincidente específico, sob pena de violar o enunciado 41 do TJMT.

Na segunda fase de aplicação da pena a magistrada de origem compensou a atenuante da confissão espontânea e a reincidência, nos seguintes termos:

“Considero em favor do acusado Jhonatan pereira de Sá, a atenuante da confissão espontânea, já que interrogado, em juízo não se esquivou da responsabilidade que cabe nas práticas delituosas, razão pela qual tal confissão foi utilizada na formação do meu convencimento.

De igual modo, reconheço a agravante da reincidência em desfavor do acusado, já que ao consultar o Sistema Apolo, constatou-se a presença de 01 (um) condenação transitada em julgado, com data anterior ao crime ora em comento, em trâmite na 2ª Vara Criminal de Cuiabá, no Executivo de pena registrado sob o nº 557612...”
(Id. 136802248, p. 9).

Escorreita a decisão de primeiro grau que procedeu a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, porquanto não trata-se de multirreincidente.

Neste sentido:

“(...) 1. Nos casos de multirreincidência, não é cabível a compensação integral dessa agravante com a confissão espontânea, porquanto, nessas hipóteses, exige-se maior reprovação do que a dispensada a quem seja reincidente em razão de um único evento delituoso, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade. Em outras palavras, a pena imposta na espécie deve considerar a preponderância da multirreincidência sobre a confissão”.
(STJ - AgRg no
HC
n. 584.294/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26.10.2021).

Na mesma linha, este egrégio Tribunal de Justiça dispõe que
“A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”
. (Enunciado Orientativo n. 41 da TCCR/TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n. 9998, de 11.4.2017, publicado em 12.4.2017).

Mantenho, portanto, a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão.

Da indenização das vítimas

Por fim, no que pertine ao pleito ministerial pela fixação da reparação dos danos causados pela infração, com fulcro no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, entendo que deve ser mantido o seu afastamento.

Para corroborar o alegado, trago os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, que assim disserta acerca do procedimento para a fixação da indenização civil:

“Procedimento para a fixação da indenização civil: admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa.”
(In Código de Processo Penal Comentado, 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 691).

Na presente hipótese, a pretendida reparação do dano sofrido pelas vítimas viola frontalmente os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que durante a instrução criminal não foi instalado o contraditório sobre o dano moral e material, inclusive, sequer fora matéria de pedido pela acusação na denúncia (Id. 136802245), bem como não houve indicação de provas especificamente para esse fim.

A propósito, eis os fundamentos bem lançados pela douta magistrada sentenciante, ao afastar tal pedido:

“Em que pese os reclamos Ministeriais, entendo que encerrada a instrução processual não restou efetivamente comprovado, por meio do devido processo legal, acerca de eventual dano sofrido pelas vítimas, razão pela qual deixo de arbitrar a Reparação de Dano prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal (TJMT Enunciado n. 14).”
(Id. 136802248).

Logo, inexistindo debate sobre o dano moral e material decorrentes do ilícito no curso do processo, se torna imperativo o afastamento da condenação.

Passo a redimensionar a pena do réu

Das vítimas Loja Havan e Krisllen de Almeida Silva

Na primeira fase, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis fixo a pena-base, para os dois delitos (vítimas Krisllen e Loja Havan) em seu patamar mínimo legal (4 anos de reclusão).

Na segunda fase, do mesmo modo, para os dois delitos mantenho a compensação entre a agravante da reincidência específica e a confissão espontânea, permanecendo a pena na segunda fase em (4 anos de reclusão).

Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, do CP) elevo a pena de 4 anos em 2/3, chegando a pena final em
6 anos e 8 meses de reclusão
(para cada um dos crimes).

Da vítima Fábio Xavier da Conceição

Na primeira fase, conforme fundamento acima alinhavado, fixo a pena em
4 anos e 6 meses de reclusão
, em virtude da negativação do vetorial atinente às circunstancias do crime.

Na segunda fase, conservo a operação efetivada pela magistrada sentenciante, e compenso a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, de modo que permanece a pena intermediária em 4 anos e 6 meses de reclusão.

Na terceira fase, reconheço a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo, e majoro a pena na fração de 2/3, resultando a pena em
7 anos e 6 meses de reclusão.

Do crime continuado

Consoante acima exposto,
reconheço, tão somente, o crime continuado
entre os 3 crimes (vítimas Krisllen, Loja Havan e Fábio) elevando a pena em 1/5 do delito mais grave, qual seja, vítima Fábio Xavier (7 anos e 6 meses), chegando a pena final de
9 anos de reclusão
e 22 dias multa, a qual torno definitiva.

Do regime

Mantenho o regime inicial
fechado,
porquanto, trata-se de réu reincidência (art. 33, § 2º, “b”, do CP).

Diante do todo exposto, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso da defesa para afastar a majorante da restrição de liberdade em relação a vítima Krisllen de Almeida Silva e fixar a sanção basilar para os dois delitos no mínimo legal e
nego provimento
ao pleito ministerial.

De Ofício
, afasto o concurso formal de crimes entre os delitos praticados contra as vítimas (Krisllen e Loja Havan) para reconhecer apenas do delito na modalidade continuada (art. 71 do CP) entres todos os crimes (Krisllen, Loja Havan e Fábio), e aplico a fração de 1/5 ao delito mais grave (vítima Fábio Xavier – 7 anos e 6 meses), redimensionando a pena final do réu para
9 anos de reclusão
e 22 dias multa, em
regime fechado
[reincidência], mantida os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023