Tribunal: TJMT
Processo: 0001000-41.2009.8.11.0033
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001000-41.2009.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), JENZ PROCHNOW JUNIOR - CPF: 305.791.479-91 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MADEIREIRA PARACATULANDIA LTDA - CNPJ: 04.167.787/0001-31 (APELADO), VALDIR BRUNO ENGEL JUNIOR - CPF: 784.275.091-20 (ADVOGADO), PAULINHO GOLICZESKI - CPF: 502.881.649-20 (APELADO), MARIA ISABEL CORREA - CPF: 271.759.618-63 (APELADO), PEDRO DE GODOI - CPF: 196.141.958-00 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
–

ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PELO JUÍZO
A QUO
- CONTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL – ART. 174 DO CTN – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO - CONFUSÃO COM PRAZO DECADENCIAL – ART. 173, I, DO CTN – INOCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A teor do art. 174, caput, do CTN, prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, a ação para a cobrança do crédito tributário.

2.

Já na esteira do art. 173, I, do CTN, estando o ICMS sujeito a lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado o pagamento.

3.

Constituído o crédito tributário dentro do prazo estipulado em Lei e ajuizado o executivo fiscal dentro do lustro legal, não há que se falar em decadência e, tampouco, em prescrição.

4.

Recurso conhecido e provido. Sentença desconstituída.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

O presente recurso de Apelação Cível foi interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, por intermédio da Procuradoria-Geral do Estado, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de São José do Rio Claro que, na Ação de Execução Fiscal n.º 1000-41.2009.811.0033, Código 23800, julgou procedentes os pedidos constantes na Exceção de Pré-Executividade apresentados pela empresa
MADEIREIRA PARACATULANDIA LTDA
.
e
OUTROS
, reconhecendo a prescrição do crédito tributário objeto da CDA n.º 2009530, e, via de consequência, julgou extinto o feito, nos termos do art. 487, inc. II, do CPC, condenando o Excepto/Exequente ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC.

A sentença registrou, ainda, a condenação da Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios ao defensor nomeado, Dr. Valdir Bruno Engel, em 3URH, em consonância com o art. 22, § 1º do Estatuto da OAB e com o item 19 da Tabela IX da Resolução nº 96/2007 do Conselho da OAB/MT.

Nesse último aspecto, a sentença sofreu reforma com o provimento do Recurso de Embargos de Declaração interpostos pelos Executados, ora Apelados, para sanar erro material contido na parte dispositiva que passou a ter a seguinte redação (id. 120536170 – p. 65):
(...) Condeno a Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso ao pagamento dos honorários advocatícios ao defensor nomeado, Dr. Valdir Bruno Engel (...) verba honorária essa que fixo em 3 (três) URH, isto é, R$ 2.689,53 (dois mil, seiscentos e oitenta e nove reais e cinquenta e três centavos)”

Inconformado, em suas razões recursais (id. 120536170 – pp. 67/73
)
, o Apelante aduz a não ocorrência da prescrição, alegando que são
“bem comuns os equívocos dos diversos juízos espalhados pelo Estado de Mato Grosso em relação a conceitos básicos como constituição x constituição definitiva do crédito, para fins de contagem do prazo decadencial e prescricional.”

E anota (id. 120536170 – p. 72) que a CDA faz prova que os fatos geradores ocorreram em 2001 e, segundo a regra do art. 173, I, CTN, como não houve recolhimento parcial do tributo, o
dies a quo
do prazo decadencial ocorreu em
01/01/2002
, de modo que o Fisco teria até o dia
31/12/2006
para proceder ao lançamento, com a apuração do imposto e notificação do sujeito passivo, sendo que a CDA de fls. 8 comprova que a constituição
“(provisória, ou seja, a perfectibilização do lançamento)”
ocorreu em 05/09/2006, ou seja, dentro do prazo decadencial de cinco anos, de modo que não houve a decadência.

Sustenta que, por consectário lógico, também incorreu a prescrição, pois entre a data da constituição provisória e o ajuizamento da Execução Fiscal decorreu cerca de 3 anos e, sendo certo que o lapso de tempo decorrido entre a data da constituição definitiva (que é posterior à provisória) e o ajuizamento da Execução também é inferior a 5 anos,
“não há o que se falar em prescrição.”

Considerando, ainda, que se considera duplamente condenado ao pagamento de honorários advocatícios, o Apelante requer que o seu recurso seja conhecido e provido, com a reforma da sentença para que, afastada a prescrição, retome a Execução Fiscal o seu curso normal.

Os Apelados apresentaram as Contrarrazões (id. 135008679 – pp. 1/9) requerendo que seja negado provimento ao recurso e confirmada na íntegra a sentença proferida pelo Juízo
a quo
, com

majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Recurso tempestivo (id. 120536170 – p. 75).

Recurso não preparado: o Apelante é dispensado do pagamento de preparo (id.

121039992).

Dispensável a intervenção ministerial nestes autos, ante a ausência de motivos legais estabelecidos pelos incisos do artigo 178 do Código de Processo Civil, e pelo disposto na Súmula n° 189 do Superior Tribunal de Justiça.

Conclusos por redistribuição (id. 157335650).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Como relatado, trata-se de
Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando à reforma da sentença que
julgou procedentes os pedidos constantes na Exceção de Pré-Executividade, reconhecendo a prescrição do crédito tributário objeto da CDA n.º 2009530, e, via de consequência, extinta a Ação Execução Fiscal n.º 1000-41.2009.811.0033, nos termos do art. 487, inc. II, do CPC, condenando o Estado também ao pagamento dos honorários advocatícios.

Verifico, de início, que se encontram presentes os requisitos de admissibilidade do recurso; logo, conheço do Apelo, cuja controvérsia cinge-se a dois aspectos: se houve ou não a prescrição e a incidência do pagamento dos honorários advocatícios.

Sobre o primeiro aspecto, o Apelante sustenta que não ocorreu a prescrição, alegando (id. 120536170 – p. 72) que a CDA faz prova que os fatos geradores ocorreram em 2001 e, segundo a regra do art. 173, I, CTN, como não houve recolhimento parcial do tributo, o
dies a quo
do prazo decadencial ocorreu em
01/01/2002
, de modo que o Fisco teria até o dia
31/12/2006
para proceder ao lançamento, com a apuração do imposto e notificação do sujeito passivo, sendo que a CDA de fls. 8 comprova que a constituição
“(provisória, ou seja, a perfectibilização do lançamento)”
ocorreu em 05/09/2006, ou seja, dentro do prazo decadencial de cinco anos, de modo que não houve a decadência.

Sustenta que, por consectário lógico, também incorreu a prescrição, pois entre a data da constituição provisória e o ajuizamento da Execução Fiscal decorreu cerca de 3 anos e, sendo certo que o lapso de tempo decorrido entre a data da constituição definitiva (que é posterior à provisória) e o ajuizamento da Execução também é inferior a 5 anos,
“não há o que se falar em prescrição.”

Do exame dos autos, constato que razão lhe assiste, isso porque é possível concluir que houve realmente, confusão na sentença apelada, quanto à aplicação dos institutos da decadência e da prescrição em matéria tributária.

O art. 173, I, do Código Tributário Nacional prescreve que:

“(...) O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

Já o art. 174 do referido diploma legal estabelece que: “
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos
,
contados da data da sua constituição definitiva
.”

Conclui-se, portanto, que o art. 173 do CTN trata do instituto da decadência, enquanto o art. 174 trata do instituto da prescrição.

No caso em tela, verifica-se, inicialmente, que a execução fiscal se refere à cobrança de dívida relativa “
ao não recolhimento e/ou recolhimento a menor do ICMS no(s) prazo(s) regulamentar(es) referente as operações e prestações escrituradas nos livros fiscais próprios e declaradas integralmente pelo contribuinte através da GIA-ICMS
”,
conforme Certidão de Dívida Ativa (CDA) n.º 2009530 (id. 120536169 – p.18).

Em regra, o ICMS está sujeito ao lançamento por homologação, ou seja, o contribuinte recolhe antecipadamente o tributo, não sendo necessário qualquer ato do ente público e apenas quando não efetivado o seu pagamento pelo contribuinte é que é lançado de ofício pelo Fisco.

Assim, para o fim de cobrança, o crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva, como preceitua o
caput
do art. 174 do CTN.

Destaca-se da CDA, em questão, que a data da
constituição

definitiva

do

crédito
foi registrada em
05/9/2006 (id. 120536169 – p. 18)
, e a
presente

ação

foi

ajuizada

em

13/04/2009

(id. 120536169 - p. 17), portanto,
sem que tenha operado o prazo prescricional de
5 anos estabelecido no art. 174 do CTN
.

Diversamente do apurado, na sentença proferida, o Juízo
a quo
tomou como referência

as

datas

a serem constituídos
os créditos referentes aos fatos geradores 08/2001, 10/2001 e 12/2001, constantes nas Planilha de Cálculo atualizada (id. 120536169 - p. 20), e que nada mais do que a aferição do lapso decadencial.

Nessa hipótese, o prazo para o lançamento de ofício é de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao de ocorrência do fato gerador, o que decorre da aplicação, no caso, do art. 173, I, do CTN, acima mencionado.

Aplicando-se a referida regra, observa-se que os fatos geradores constantes na Planilha de Cálculo atualizada (id. 120536169 – p. 20), referem-se ao ano de 2001, e o prazo decadencial iniciou-se em 01/01/2002, que se consuma em 5 (cinco) anos, nos termos do que dispõe o art. 173 do CTN, sendo que a data limite para constituir o crédito oriundo dos fatos geradores do ano de 2001, vai até
31/12/2007
e que, no caso, ocorreu em
05/9/2006
.
(id. 120536169 – p. 18)

Nesse sentido, trago julgados do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL
. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, DECLARADO PELO CONTRIBUINTE
.
1.
De acordo com os precedentes do STJ,
o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executiva relativa aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação

tem início com a constituição definitiva do crédito tributário
, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, identificando o valor a ser recolhido,
ou o do vencimento do tributo
, o que for posterior. 2. Definida a exegese da legislação federal infringida, deverão os autos retornar à origem para que sejam confrontadas as datas de vencimento da exação e a data de entrega da DCTF, devendo a análise da prescrição considerar como seu termo inicial o que ocorreu por último. 3. Recurso Especial parcialmente provido
.”
(STJ, Segunda Turma, REsp 1.651.585 – SP, Relator: Ministro
Herman Benjamin
, julgamento 09/03/2017) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PELO JUÍZO A QUO –
CONTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL – INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA E/OU PRESCRIÇÃO
– SENTENÇA CASSADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Quando se trata de tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido, aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, tendo em vista a existência de declaração e princípio de pagamento. Nesses casos o Superior Tribunal de justiça entende que o prazo prescricional passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento da exação, o que ocorrer por último. Se o executado não demonstra que houve declaração e princípio de pagamento, como na espécie, aplica-se a regra do artigo 173 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário.

Nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito. Constituído o crédito tributário e ajuizada a execução fiscal dentro do quinquênio legal, não há que se falar em decadência e nem em prescrição
.”
(N.U 1002348-12.2016.8.11.0040, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/02/2023, publicado no DJE 24/02/2023)

“AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) -
TERMO INICIAL DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO - CONSTITUIÇÃO
- AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIA - NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA
.
Não opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, contado da data da constituição do crédito

que, no caso, foi constituído de ofício, por meio de Aviso de Cobrança Fazendária. Recurso não provido.”
(N.U 0001013-70.2010.8.11.0044, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Luiz Carlos da Costa,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 21/03/2023, publicado no DJE 29/03/2023)

Quanto ao segundo aspecto
, tenho que a análise sobre a alegada
condenação por duas vezes em honorários advocatícios
restou prejudicada, uma vez que a sentença foi desconstituída pelos fundamentos acima descritos.

Ante ao exposto, conheço do recurso e a ele
DOU PROVIMENTO
, para afastar a prescrição do direito de ação da Fazenda Pública para exigir do contribuinte o crédito tributário constante na CDA n.º 2009530.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023