Tribunal: TJMT
Processo: 1003386-80.2021.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003386-80.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VB ALIMENTOS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 04.955.487/0001-17 (APELADO), ALEXANDRA CAROLINA VIEIRA MIRANDA - CPF: 049.539.546-37 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EURIDES VERISSIMO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 837.058.056-49 (ADVOGADO), FILIPE SOARES CANDIDO - CPF: 118.418.406-29 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BONIFICAÇÃO –INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – HIPÓTESE DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE NÃO VERIFCADA –PRELIMINAR REJEITADA – DESCONTOS INCONDICIONAIS – IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NA BESE DE CÁLCULO DO ICMS – SÚMULA 457 DO STJ – ILEGALIDADE VERIFICADA –
DIREITO À COMPENSAÇÃO – DECLARAÇÃO – SÚMULA 213 DO STJ – VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO – APROVEITAMENTO –
OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. O Mandado de Segurança não se presta à impugnação de lei em tese (Súmula 266 do STF). Porém, comprovado que a impetração é de atos de efeitos concretos, que podem ser inconstitucionais e, violadores de direito líquido e certo, não há inadequação da via eleita tampouco a incidência da Súmula 266 do STF.

2. Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 457 DO STJ.

3.

“O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.”

(RAC n. 1006544-46.2021.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, j. 08.11.2022)

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Chefe da Receita Estadual da Equipe de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, para
“
reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS concernente as mercadorias dadas em bonificação
, ficam excluídas deste comando judicial o ICMS/ST devido relativamente às etapas subsequentes de circulação das mercadorias dadas em bonificação em operações mercantis em que envolva o regime de substituição tributária, no qual o substituto tributário concede o benefício ao substituído,
por conseguinte reconhecer o direito de compensação dos valores recolhidos de forma indevida, que deverá ser apurado na via administrativa
.”
.

Inconformado, o apelante argui, preliminarmente, a inadequação da via mandamental eleita, sob a alegação de que a impetração se voltou contra lei em tese, a saber, o art. 72, §1º, inc. I, do RICMS/2014, não trazendo nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo, devendo o feito ser extinto, sem julgamento do mérito.

No mérito, defende a legalidade da cobrança do ICMS concernente às mercadorias dadas em bonificação, ante a existência de fato gerador, nos termos do art. 12, inc. I e §2º, da Lei Complementar n. 87/96, bem como do art. 3º, inc. I, e art. 2º, §5º, ambos da Lei n. 7.098/98.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ordem seja denegada.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 109620012), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. José Basílio Gonçalves (id. 117746474), opinou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença em reexame.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Chefe da Receita Estadual da Equipe de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, para
“
reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS concernente as mercadorias dadas em bonificação
, ficam excluídas deste comando judicial o ICMS/ST devido relativamente às etapas subsequentes de circulação das mercadorias dadas em bonificação em operações mercantis em que envolva o regime de substituição tributária, no qual o substituto tributário concede o benefício ao substituído,
por conseguinte reconhecer o direito de compensação dos valores recolhidos de forma indevida, que deverá ser apurado na via administrativa
.”
(id. 109620003).

Cinge-se dos autos, que a impetrante aduz ser pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto social a indústria, comércio, importação e exportação de ingredientes, aditivos, suplementos, concentrados, rações e alimentos para animais, artigos, artefatos, acessórios para animais e medicamentos veterinários, motivo pelo qual, por atuar no comércio atacadista está sujeita ao recolhimento do ICMS, contudo, possui bonificação comercial de mercadorias, que possui tratamento jurídica idêntico aos descontos incondicionais, não incidindo na base de cálculo do referido tributo, nos termos do art. 13, §1º, inc. II, alínea ‘a’, da Lei Complementar n. 87/96.

Aduziu ainda, que o art. 72, §1º, inc. I, do Decreto Estadual n. 2.212/2014 (RICMS), determina a incidência do ICMS sobre as mercadorias dadas em bonificação, contrariando a Lei Complementar n. 87/96 e o entendimento do STJ.

Pugnou pela concessão da segurança, para que
“
seja concedida a segurança, confirmando-se a liminar proferida, para que se reconheça: a) o direito líquido e certo da Impetrante de não se sujeitar ao recolhimento de ICMS (destacado) sobre as mercadorias dadas em bonificação comercial, conforme notas fiscais emitidas com o CFOP 591012 ou 691013 ; b) o direito líquido e certo da Impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS (destacado) incidente sobre as bonificações em forma de mercadorias, nos últimos 05 (cinco) anos anteriores do presente mandamus
”
(id. 109617614 – pág. 19).

O douto magistrado
a quo
concedeu a ordem requerida, fundamentando sua decisão nos seguintes termos:

“Ab initio, a Carta da República Federativa do Brasil de 1988 atribuiu ao legislador complementar, de dispor sobre conflito de competência em matéria tributária e editar normas gerais, definindo especialmente, no que concerne a imposto, o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte, conforme se extrai do artigo 146, incisos I a III, alínea “a”, vejamos:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Dessa sorte, “De norte a sul, seja o tributo federal, estadual e municipal, o fato gerador, os conceitos de espécie, a obrigação tributária, seus elementos, as técnicas de lançamento, a prescrição, a decadência, a anistia, as isenções etc. obedecem a uma mesma disciplina normativa, em termos conceituais, evitando o caos e a desarmonia”. (Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário / Sacha Calmon Navarro Coêlho. – Rio de Janeiro: Forense, 1993. Página 139)

No que tange ao ICMS, cabe à lei complementar disciplinar as matérias arroladas no art. 155, § 2º, XII: “a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a; f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados; h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.

Dessa forma, à luz do diploma constitucional supramencionado, “Não há como duvidar de que o constituinte quis uma lei complementar a que se submetessem as ordens jurídicas parciais, quando se vê, no artigo 155, que é aquele diploma legislativo que fica encarregado de dar os contornos básicos dos tributos estaduais. Especialmente no caso do ICMS, um imposto sobre consumo, não seria tolerável cada legislador estadual tivesse a mais ampla liberdade na sua conformação, sob pena de se pôr em risco a própria unidade do mercado nacional. Assim é que o inciso XII do §2º daquele dispositivo impõe que a lei complementar descreva a espinha dorsal do imposto”. (Direito tributário / Luis Eduardo Schoueri. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. Página 50)

Não por outro motivo o excelso Supremo Tribunal obtemperou:

[...] ICMS E REPULSA CONSTITUCIONAL A GUERRA TRIBUTÁRIA ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS: O legislador constituinte republicano, com o propósito de impedir a "guerra tributária" entre os Estados-membros, enunciou postulados e prescreveu diretrizes gerais de caráter subordinante destinados a compor o estatuto constitucional do ICMS. Os princípios fundamentais consagrados pela Constituição da República, em tema de ICMS, (a) realçam o perfil nacional de que se reveste esse tributo, (b) legitimam a instituição, pelo poder central, de regramento normativo unitário destinado a disciplinar, de modo uniforme, essa espécie tributaria, notadamente em face de seu caráter não-cumulativo, (c) justificam a edição de lei complementar nacional vocacionada a regular o modo e a forma como os Estados-membros e o Distrito Federal, sempre após deliberação conjunta, poderão, por ato próprio, conceder e/ou revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais. [...] (ADI 1247 MC, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/1995, DJ 08-09-1995 PP-28354

EMENT

VOL-01799-01 PP-00020)

E justamente em atendimento ao disposto na Carta Magna de 1988, notadamente aos artigos 146, 146-A e 155, §2º, XII, foi editada a Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), que regula o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências.

Sabendo disso, a Lei Kandir em seu artigo 13 dispõe sobre a base de cálculo do ICMS, in verbis:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

[...]

§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Conforme se observa na norma supratranscrita, a literalidade da lei é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os descontos concedidos incondicionalmente.

À propósito, este é o entendimento sedimentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme enunciado sumular n. 457, in verbis:

SUMULA 457 - Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS.

Neste liame, a bonificação é uma modalidade de desconto incondicional que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.

Segundo Roque Carrazza, a bonificação "é uma forma criativa (já que aumenta as vendas) de desconto incondicional". A venda com bonificação é, se quisermos, um desconto incondicional com roupagem nova. Mas, sempre, um desconto incondicional, assim devendo ser tratada. Deveras, juridicamente falando, tanto faz vender doze unidades de um certo produto e cobrar por apenas dez, como vender dez (pelo preço de dez) e doar duas. Este "anverso de uma mesma medalha (desconto incondicional/venda com bonificação) não altera a base de cálculo do ICMS que sempre será o valor da operação." (ICMS / Roque Antonio Carrazza. - 13. ed., rev. e ampl. até a Emenda Constitucional 56/2007, e de acordo com a Lei Complementar 87/1996, com suas ulteriores modificações. - São Paulo, Malheiros, 2009. Página 98)

Hugo de Brito Machado do mesmo modo entende, ao ensinar que:

"os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os de descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria" (Curso de direito tributário / Hugo de Brito Machado. - 30. ed., rev., atual. e ampl. - São Paulo, Malheiros, 2009. Página 327)

Logo, as mercadorias dadas em bonificação, enquanto modalidade de desconto, somente poderia estar inserida na base de cálculo do ICMS se estivesse submetida a uma condição.

Este é o entendimento pacificado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1111156/SP, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos (TEMA 144/STJ), cuja ementa transcrevo:

TRIBUTÁRIO - ICMS - MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO - ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - ART. 13 DA LC 87/96 - NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária. 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. 3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais". 4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. 5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009. Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça. (REsp 1111156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009)

Por oportuno, cumpre consignar que não se trata de incidência de IPI ou de mercadoria dada em bonificação no regime de substituição tributária. Restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais.

Sabendo disso, “sob o regime de substituição tributária, integram a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos incondicionais (EREsp 715.255/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 23/2/11) [...]” (AgRg no AgRg no Ag 1405559/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 23/03/2015)

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. OPERAÇÕES DE REMESSAS DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO, NÃO SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. MATÉRIA JULGADA EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM O ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE O TEMA. 1. A jurisprudência do STJ firmou, em sede de recurso repetitivo, que "(...) o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos." (REsp 923.012/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 24/6/2010 - grifa-se). 2. O entendimento pacificado no STJ não demanda que o benefício seja repassado ao efetivo consumidor final, mas apenas que ocorra em operação fora da substituição tributária, ex vi do voto exarado no julgamento do REsp 1.111.156/SP (Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJE de 22/10/2009 - representativo de controvérsia): "Portanto, não incide ICMS na operação em que a mercadoria é dada em bonificação, pois esta não preenche o critério material de incidência do imposto, por ausência de circulação econômica da mercadoria. Ressalto que o presente caso não se refere a mercadoria dada em bonificação em operações mercantis em que envolva o regime de substituição tributária, no qual o substituto tributário concede o benefício ao substituído, (...)". 3. In casu, há registro de que ocorreram operações de remessa de mercadorias em bonificação submetidas ao regime de substituição tributária e outras não submetidas ao referido regime, motivo pelo qual inexigível o tributo apenas com relação a estas últimas. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1771772/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 27/05/2020)

Por esse talho, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso obtemperou:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS - ARTIGO 151, INCISO V DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUELA - AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DO DIREITO DO AUTOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - MERCADORIAS DESTINADAS ÀS FARMÁCIAS - FUTURA VENDA AOS CONSUMIDORES FINAIS - INCLUSÃO DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS NO CASO DE REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - JURISPRUDÊNCIA OSCILANTE NO STJ - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCÍPAL - CONSEQUENTE INSCRIÇÃO DO CRÉDITO NA CONTA CORRENTE FISCAL - NECESSIDADE DE SE AGUARDAR A ANGULARIZAÇÃO PROCESSUAL - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO.

1. "[...] O que se prevê no artigo 273 (caput) é a permissão, diante de "prova inequívoca" do direito do autor e do convencimento do órgão judicial quanto à "verossimilhança da alegação", para que se antecipem, no todo ou em parte, "os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial".

Além desses dados relativos à prova, a lei estabeleceu outros pressupostos positivos e negativos, sem os quais a medida excepcional não se legitimará. Assim, como pressupostos positivos, exige-se a ocorrência de "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (artigo 273, I), ou de "abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu" (artigo 273, II). Como pressuposto negativo, a exigência legal é a da reversibilidade, isto é, não caberá a antecipação da tutela "quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado" (artigo 273, § 2º).[...]" (Antecipação de tutela em ações declaratórias e constitutivas - Humberto Theodoro Júnior) 2. “Na hipótese de bonificação – concessão de mais mercadorias pelo mesmo preço - há favorecimento tão-somente ao partícipe imediato da cadeia de circulação (contribuinte seguinte na cadeia de circulação), a não ser que a bonificação seja estendida a toda a cadeia até atingir o consumidor final, o que demanda prova da repercussão. Presume-se, portanto, que não será assim, tendo em vista o intuito de lucro que permeia a atividade mercantil. Portanto, embora não incida, em regra, ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação, a exemplo do que ocorre com os descontos incondicionais, tal fato não se estende automaticamente à cadeia de circulação de mercadorias, de modo que é lícito ao Estado federado exigir o destaque do ICMS/ST nas operações mercantis interestaduais do substituto tributário.” (STJ -

Embargos de Divergência no Recurso Especial n.º 715.255/MG - Ministra Eliana Calmon) 3. Decisão interlocutória mantida - Agravo desprovido. (N.U 0055843-16.2013.8.11.0000, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2014, Publicado no DJE 09/06/2014)

[...]

Com efeito, evidenciada a ilegalidade da cobrança do crédito tributário em discussão, por corolário lógico, reconhece-se o direito a compensação dos créditos cobrados indevidamente, que deverão ser apurados administrativamente, porquanto a via administrativa é a competente para averiguar a certeza e liquidez dos créditos a serem compensados.

Por igual talho,
reiteradamente
, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso obtemperou:

REMESSA NECESSÁRIA — RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA —PRELIMINAR — TAXA DE COMBATE A INCÊNDIO – TACIN – LEI ESTADUAL N. 4.547/82 – INADEQUAÇÃO CONSTITUCIONAL – ADI N° 2908 —
DIREITO A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – POSSIBILIDADE
— RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO — NÃO PROVIDO — RECURSO DOS IMPETRANTES — PROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE. [...]
É pacífico o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária – Súmula 213 Superior Tribunal de Justiça. Reconhecida a nulidade não há alternativa a não ser o reconhecimento do direito à compensação dos créditos cobrados indevidamente, que deverão ser apurados na via administrativa.

(N.U 1022625-41.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2021, Publicado no DJE 10/05/2021)

REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA
– COBRANÇA DA TACIN (Taxa de Segurança Contra Incêndio) – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF NA ADI 2908 – AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO – EFEITO EX TUNC –
RECONHECIMENTO AO DIREITO DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ
- SENTENÇA RETIFICADA EM REEXAME.

[...]

Reconhecida a nulidade não há alternativa a não ser o reconhecimento do direito à compensação dos créditos cobrados indevidamente, conforme precedentes do STJ.
(N.U 1012559-02.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2021, Publicado no DJE 14/03/2021)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. [...] 2-
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula nº 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária
. [...] 4-
Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados
.
(N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL - ICMS
- DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - ACOLHIDA PARA EXCLUIR A EMPRESA DO POLO PASSIVO - ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR, PERDA DO OBJETO E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADAS - INCIDÊNCIA DO TRIBUTO DEVE TER POR BASE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA -
DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO - SEGURANÇA CONCEDIDA
. [...]
A impetrante tem direito a compensação tributária em relação aos valores pagos a maior à título de ICMS, o que deverá ser realizado administrativamente e com a conferência própria dos créditos pela Secretária de Estado da Fazenda
.
(N.U 0090267-26.2009.8.11.0000, , ANTÔNIO HORACIO DA SILVA NETO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/03/2011, Publicado no DJE 13/04/2011)

Por fim, impende consignar e reafirmar que na esfera do remédio heroico “
Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados
.” (N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

Ex positis
,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido inicial, com fundamento com no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, por conseguinte
CONCEDO EM PARTE
a segurança pretendida para o fim de
reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS concernente as mercadorias dadas em bonificação
, ficam excluídas deste comando judicial o ICMS/ST devido relativamente às etapas subsequentes de circulação das mercadorias dadas em bonificação em operações mercantis em que envolva o regime de substituição tributária, no qual o substituto tributário concede o benefício ao substituído,
por conseguinte reconhecer o direito de compensação dos valores recolhidos de forma indevida, que deverá ser apurado na via administrativa
. Por conseguinte, convolo em definitivo a liminar outrora concedida.”
(id. 109620003).

Irresignado,
o apelante argui, preliminarmente, a inadequação da via mandamental eleita, sob a alegação de que a impetração se voltou contra lei em tese, a saber, o art. 72, §1º, inc. I, do RICMS/2014, não trazendo nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo, devendo o feito ser extinto, sem julgamento do mérito.

Sem razão
. Basta uma simples leitura da exordial do presente
mandamus
para se verificar que a impetrante, ora apelada, questionou o quanto disposto no
art. 72, §1º, inc. I, do Decreto Estadual n. 2.212/2014 (RICMS), o qual determina a incidência do ICMS sobre as mercadorias dadas em bonificação
.

Assim, em que pese às alegações do apelante, o certo é que o mencionado dispositivo legal ocasionou, de forma efetiva, efeitos concretos, atingindo diretamente a esfera de direitos da impetrante, ora recorrida, hipótese na qual é cabível a impetração de ação mandamental para apuração de eventual ilegalidade que prejudique direito líquido e certo da demandante.

Desse modo, a presente impetração se volta contra direito líquido e certo possivelmente violado por ato administrativo ilegal ou inconstitucional da autoridade pública apontada como coatora.

Nesse sentido, é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – HIPÓTESE DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE NÃO VERIFCADA – REJEITADA
– CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – RESOLUÇÃO 07/2008 SARP – LEGALIDADE – ANULAÇÃO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO E DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO – DENEGAÇÃO DA ORDEM – REEXAME PREJUDICADO.

O Mandado de Segurança não se presta à impugnação de lei em tese (Súmula 266 do STF). Porém, comprovado que a impetração é de atos de efeitos concretos, que podem ser inconstitucionais e, violadores de direito líquido e certo, não há inadequação da via eleita tampouco a incidência da Súmula 266 do STF
.”
[...]” (REEX/RAC n. 0003276-50.2011.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 08.09.2021 – negritei e grifei).

Logo e sem maior delonga,
rejeito a preliminar
.

No mérito, defende a legalidade da cobrança do ICMS concernente às mercadorias dadas em bonificação, ante a existência de fato gerador, nos termos do art. 12, inc. I e §2º, da Lei Complementar n. 87/96, bem como do art. 3º, inc. I, e art. 2º, §5º, ambos da Lei n. 7.098/98.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ordem seja denegada.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a r. sentença deve ser ratificada.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1º, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“
o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43ª Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, o cerne da questão está em saber se nas mercadorias dadas com descontos incondicionais nas operações mercantis, se incluem ou não na base de cálculo do ICMS.

Ora, como é cediço, no que tange ao ICMS, cabe à lei complementar disciplinar o referido tributo, consoante disposto no art. 155, inc. II, § 2º, XII, da CF, confira,
verbis
:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária;

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a;

f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados;

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço
”.

Assim, no tocante a bonificação, cuja matéria é debatida nos autos, trata-se de uma modalidade de desconto incondicional, a qual consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda, sendo o provador das mercadorias beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.

À vista disso, em atendimento a aludida norma constitucional, foi editada a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), que regula o ICMS nos Estados e no Distrito Federal, cujo art. 13, inc. I, §1º, inc. II, alínea ‘a’, deixa suficientemente claro que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os descontos concedidos incondicionalmente.

Acerca da matéria, o notável Roque Carraza dispõe ser
“uma forma criativa (já que aumenta as vendas) de “desconto incondicional”. A venda com bonificação é, se quisermos, um desconto incondicional com roupagem nova. Mas, sempre, um desconto incondicional, assim devendo ser tratada. Deveras, juridicamente falando, tanto faz vender doze unidades de um certo produto e cobrar por apenas dez, como vender dez (pelo preço de dez) e doar duas. Este “anverso de uma mesma medalha” (desconto incondicional/venda com bonificação) não altera a base de cálculo do ICMS que sempre será o valor da operação.”
(ICMS, 13ª Ed., Rev. e Ampl. até a Emenda Constitucional n. 56/2007, e de acordo com a Lei Complementar 87/1996, com suas ulteriores modificações. - São Paulo: Editora Malheiros, 2009, Pág. 98)

Na mesma linha, Hugo de Brito Machado ensina que
“os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os de descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria”
(Curso de direito tributário, 30. Ed., Rev., Atual. e Ampl. - São Paulo: Editora Malheiros, 2009, pág. 327)

À vista disso, para que não haja qualquer sombra de dúvida de que, nas operações próprias do contribuinte, que envolvem mercadorias dadas com descontos incondicionais, tais deduções não integram a base de cálculo do ICMS, convém destacar o teor da súmula 457 do STJ, verbis:

“Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se

incluem na base de cálculo do ICMS.
”

Entretanto, o art. 72, §1º, inc. I, do Decreto Estadual n. 2.212/2014 (RICMS), contrariando tanto a Carta Magna, quanto o verbete sumular citado, incluiu na base de cálculo do ICMS o valor das mercadorias dadas a título de bonificação, o que se revela manifestamente incabível.

Nesse ponto, não é demais ressaltar que as notas fiscais trazidas à baila pela parte demonstram a cobrança ilegal alhures (id. 109617617), demonstrando o acerto da r. sentença nesse ponto.

À vista disso, reconhecida a existência de ameaça a direito líquido e certo da impetrante, ora apelada, a concessão da segurança é à medida que se impõe.

Nesse sentido é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMISSÃO DE SEGUNDA VIA DE CERTIDÃO DE CRÉDITO SALARIAL – ACESSO À INFORMAÇÃO – DIREITO CONSTITUCIONAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPROVADA – SENTENÇA RATIFICADA.

A Constituição Federal garante o direito ao acesso à informação no art. 5º, inciso XXXIII. Comprovada a violação de direito líquido e certo do impetrante, não há que se falar em reforma da sentença objurgada.”
(REEX n. 1005502-35.2016.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, j. 28.07.2020 – negritei).

Avançando na elucidação da celeuma, resta analisar o pedido de compensação do crédito tributário reconhecido na r. sentença.

Na espécie, em observância à súmula 213 do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, contudo, a súmula 460 do, também STJ, destaca que “
é incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte”
, ou seja, não há possibilidade de discussão dos valores na via estreita do writ.

Nesse diapasão, conclui-se que a

compensação tributária deve se ater apenas à declaração do direito, motivo pelo qual andou bem o condutor do feito no caso em voga.

No tocante ao tema, o Tribunal da Cidadania estabeleceu, em sede de embargos de divergência, a possibilidade da compensação dos valores anteriores à impetração do writ sem que isso configure a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que seria vedado nos ditames das súmulas 269 e 271 do STF, confira,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2.
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos.”
(EREsp n. 1.770.495/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 10.11.2021 – negritei e grifei)

No mesmo norte, caminha esse Tribunal de Justiça,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA SUSPENDER CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO POR MEIO DA NAI – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIOS FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – EFEITOS DO TEMA 1093 À PARTIR DA DECISÃO QUE CONCEDEU A MEDIDA CAUTELAR NOS AUTOS DA ADI Nº 5.464/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O CRÉDITO IMPUGNADO – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISO V DO CTN) – DECLARAÇÃO DE DIREITO Á COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – CABÍVEL – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF (12/02/2016). Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

No entanto, tocante ao pedido de restituição dos valores pagos, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

Assim, declaro o direito à compensação de valores recolhidos indevidamente, não atingidos pela prescrição, todavia, compete a via administrativa verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem restituídos e/ou compensados
.”
(RAC n. 1006544-46.2021.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, j. 08.11.2022 – negritei)

Nessa esteira, no presente momento cabe ao Poder Judiciário apenas declarar o direito à compensação do crédito, devendo a r. sentença ser mantida também nesse ponto.

Portanto, por estes termos e em consonância com o parecer ministerial (id. 117746474), observa-se que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Posto isso,
RATIFICO A SENTENÇA
, conheço do recurso interposto e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023