Tribunal: TJMT
Processo: 1010297-14.2021.8.11.0040
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-24
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010297-14.2021.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERIC DA SILVA MACHADO - CPF: 059.690.111-93 (APELANTE), ALESSANDRA GOMES DA SILVA - CPF: 951.610.581-53 (ADVOGADO), ERIC DA SILVA MACHADO - CPF: 059.690.111-93 (APELADO), ALESSANDRA GOMES DA SILVA - CPF: 951.610.581-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JEFFERSON DOS SANTOS CARVALHO - CPF: 022.859.201-13 (TERCEIRO INTERESSADO), FABIO FERREIRA DE LIMA - CPF: 043.167.131-16 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), ANTONIO MARCOS FERREIRA (ASSISTENTE), RAPHAEL FERNANDES DOS SANTOS (ASSISTENTE), MURILO MARQUES NERES (ASSISTENTE), MARCIA (TIA) (ASSISTENTE), KARINE DA SILVA MACHADO (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRELIMINARES
–
1.1)
NULIDADE DAS PROVAS PELA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO –
REJEIÇÃO
–
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO - BUSCA DOMICILIAR REALIZADA MEDIANTE FUNDADA SUSPEITA – EXCESSO POLICIAL, QUANDO EVIDENCIADO, QUE DEVE SER APURADO EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO SEM IMPLICAR NA AUTOMÁTICA NULIDADE DA PROVA -
1.2)
NULIDADE DAS PROVAS PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA –
AFASTAMENTO
-
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO IDENTIFICADA -
2) MÉRITO
–
2.1)

ESCORREITO AFASTAMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 – RÉU REINCIDENTE -
2.2)
PRETENDIDA IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA COM DETRAÇÃO – REGIME MAIS GRAVOSO DECORRENTE DA REINCIDÊNCIA DO RÉU –
DETRAÇÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E QUE COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO –
APELO DESPROVIDO
.

1.1)

Considerando a sequência dos fatos e os elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência da violação de domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas, inexistindo prova de eventual excesso cometido por agentes policiais o que, quando verificado, inclusive deve ser apurado em procedimento próprio, não gerando a invalidade automática da prova obtida;

1.2)

Não se verifica a quebra da cadeia de custódia quando
nenhum elemento sobreveio aos autos para demonstrar eventual adulteração, inversão da cronologia dos procedimentos ou mesmo interferência de qualquer ordem, a ponto de invalidar a prova;

2.1)

Escorreito o
afastamento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado em razão da reincidência, a qual também
revela dedicação à atividade criminosa, exigindo-se para o alcance da referida benesse que o agente seja primário, de modo que pouco importa se o réu é reincidente específico ou não;

2.2)

Não merece reparo o regime mais gravoso fundamentado na reincidência do réu, cabendo ao MM. Juiz da Execução Penal, após a observância dos requisitos necessários, aferir os requisitos para futura progressão de regime,
de modo que o período de prisão cautelar, embora não se destine, neste caso, a assegurar ao apelante um regime inicial mais benéfico, será devidamente considerado no âmbito da execução penal, nos termos do art. 42 do Código Penal e art. 66, III,
c
, da Lei n.º 7.210/84.

APELANTE ERIC DA SILVA MACHADO

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O réu,
ERIC DA SILVA MACHADO
, irresignado com a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso-MT, nos autos da ação penal n.º
1010297-14.2021.8.11.0040
, na qual foi condenado à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
510 (quinhentos e dez) dias-multas
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
, recorre a esse eg. Tribunal de Justiça.

Em razões recursais de ID 157367491, o ora apelante levanta
preliminares
de
nulidade das provas pela violação de domicílio
e pela
quebra da cadeia de custódia
. Em matéria de
mérito
, pretende o reconhecimento da
especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
, além da fixação de
regime mais brando
para o cumprimento da pena, mediante a
detração penal
.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 157367493, pugnando pela
rejeição das

preliminares
e, no mérito, pelo
desprovimento
do recurso, a fim de se manter incólume a r. sentença proferida, linha intelectiva que foi seguida pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 158438676, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto.

É o relatório. À douta Revisão.

VOTO –
PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS PELA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

Como primeira preliminar, a i. Defesa sustenta a
nulidade das provas pela violação de domicílio
, sob o argumento,

em síntese, de que
“...o réu foi preso na rodoviária de Sorriso-MT, quando foi cumprido um mandado de prisão...”
, ou seja,
“...foi encontrado a partir da 18h da noite do dia 05/10/2021, em um local muito distante de sua residência. Além disso, o Recorrente afirma que jamais autorizou a busca em sua residência, mas que foi obrigado a informar seu endereço sob torturas e ameaças...”
(sic – ID 157367491 – pág. 4).

Constou da exordial acusatória que a
ERIC DA SILVA MACHADO
foi imputado o crime de tráfico de entorpecentes, porque
no dia 05 de outubro de 2021, por volta das 18h45min, nas dependências da residência particular sediada na Avenida Curitiba, n.º 1.531, Bairro Jardim Itália, na cidade de Sorriso/MT, guardava e tinha em depósito, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substâncias entorpecentes (duas porções de maconha e uma porção de cocaína), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o apurado, no dia dos fatos, agentes da Força Tática da Polícia Militar monitoravam as imediações do recinto particular sediado na Avenida Curitiba, n.º 1.531, Bairro Jardim Itália, na cidade de Sorriso-MT, porquanto haviam recebido informes no sentido de que
ERIC DA SILVA MACHADO
(de alcunha “Seco”) dedicava-se à distribuição lucrativa de drogas naquela moradia.

Particularizou-se, ainda, que no decorrer desse monitoramento, os policiais militares receberam informações de que
o ora apelante estaria na rodoviária daquela cidade com o propósito de fuga, pois ciente de que havia mandado de prisão contra si já expedido.
A partir daí, os milicianos deslocaram-se de imediato ao terminal rodoviário e o abordaram.

Das provas amealhadas e do interrogatório judicial do apelante ressai que
ainda por ocasião da revista pessoal realizada na rodoviária, fora encontrada substância entorpecente análoga à maconha em seu poder, além de R$ 2.173,00 (dois mil cento e setenta e três reais), em espécie
(ID 157367776).

Agregado a isso, não se descura que houve o prévio monitoramento da residência de
ERIC
, ocasião em que a equipe policial pôde constatar intensa movimentação de "entra e sai" no local, tanto de terceiras pessoas como do próprio apelante, que se utilizava de um veículo “Corsa Classic Branco”, situação também por ele confirmada em audiência (ID 157367776), ao afirmar que no dia dos fatos realmente utilizara o referido automóvel.

Ou seja, o recorrente só foi encontrado em local distante de sua residência, justamente porque estava na rodoviária (aguardando o ônibus, com passagem comprada de Sorriso-MT para Várzea Grande-MT), portanto, na iminência de sair da cidade em fuga (havia mandado de prisão em aberto em seu desfavor; já cumpria pena em regime semiaberto e havia deixado a tornozeleira desligada e rompida dentro de sua residência, a fim de que não fosse monitorado), tal qual noticiavam as denúncias recebidas.

Nessa ordem fática é que os policiais, logo na sequência, partiram para a busca na residência do apelante, onde também lograram encontrar mais drogas (aproximadamente 51 gramas de cocaína e outra porção de maconha – ID 157367385 – pág. 11), de modo que não obstante a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para as sucessivas buscas (pessoal e domiciliar) do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas.

Nesse sentido já se pronunciou o Pretório Excelso:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
INGRESSO EM DOMICÍLIO, SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE EM SEU INTERIOR. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL.
RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – É possível o ingresso em domicílio, sem mandado judicial, ainda que em período noturno, quando amparado em fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito em seu interior. Tema 280 da Repercussão Geral.

II – Ausência de ilegalidade no ingresso no domicílio da corré do agravante, eis que justificado em fundada suspeita da ocorrência de flagrante de crime permanente em seu interior.

III – Agravo regimental a que se nega provimento.” -
destaquei.

(STF - RHC 196791 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 27/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 - DIVULG 07-05-2021 - PUBLIC 10-05-2021).

Outrossim, a temática relacionada às supostas agressões (ameaças e tortura) que o recorrente teria sofrido por parte dos policiais foi enfrentada no bojo da r. sentença e escorreitamente refutada pelos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“...
Importante destacar, em que pese o acusado informar que houve tortura, já que declarou ter sido levado para detrás do Mercado DELNORTE, ficando lá por aproximadamente 1 (uma) hora, sendo espancado (levou coronhada na cabeça; bateram com a ponta do fuzil na costela),
tal afirmação não resta comprovada nos autos, considerando o Exame de Corpo de Delito, no qual consta expressamente que não tinha ele qualquer lesão aparente
.

A questão do lapso temporal da abordagem policial (18:45 horas) até a comunicação do fato (21:15 horas), conforme verifica-se do Boletim de Ocorrência, id. 68649414,
em nada corrobora a versão do acusado
(já que declarou ele que, nesse intervalo de tempo, teria sido levado à matinha próxima ao Atacado Del Norte para ser espancado).

Dos depoimentos apresentados pelos agentes policiais, vislumbra-se que as buscas demoraram cerca de 30 (trinta) ou 40 (quarenta) minutos aproximadamente, na residência, não sabendo eles afirmar com grau de certeza.

A abordagem na rodoviária, mais o acima, aliados ao tempo de deslocamento até a residência do acusado, mais o das buscas, mais o tempo de deslocamento para a DELPOL, mais o de realização do Boletim de Ocorrência e demais atos, certamente justificam as duas horas e meia decorridas. Assim, vislumbra-se que a ação policial decorreu de forma escorreita, considerando todas as diligências e verificações realizadas pelos agentes,
não tendo como prosperar a alegação do acusado de que ainda teria passado UMA hora sendo espancado, na “matinha próximo ao Del Norte
”.

Além disso,
as agressões declaradas pelo acusado são sérias e violentas, sendo que obviamente deixariam marcas
. Mas, em análise ao exame de corpo de delito em anexo, o Ilustre Perito Oficial Médico Legista, Dr. Washington de Oliveira Telles II, descreveu no item “IV – Descrição”, a ausência de lesões externas visíveis, e no item “V – Comentários”, informou
exame negativo para vestígios de lesão corporal atual
,
indicando que não houve tortura ou agressão, ao contrário do afirmado pelo acusado em seu interrogatório em Juízo
...”

–
grifei - ID 157367457.

Desse modo, pelo raciocínio acima não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio ou mesmo em tortura, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que
ERIC DA SILVA MACHADO
desenvolvia o comércio malsão.

As buscas se verificaram em manifesta
continuidade das diligências
que já haviam sido iniciadas e apuravam o crime em andamento, inexistindo prova de eventual excesso cometido por agentes policiais o que, quando verificado, inclusive deve ser apurado em procedimento próprio, não gerando a invalidade automática da prova obtida.

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue deste Sodalício,
verbis
:

“APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS [APELANTE] E TRÁFICO DE DROGAS POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO [APELADO] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DA DEFESA - NULIDADE DE BUSCA DOMICILIAR (...) -
CONTINUIDADE DA AÇÃO POLICIAL - JUSTA CAUSA EVIDENCIADA
- ACÓRDÃOS DO STJ E TJMT - ILICITUDE NÃO RECONHECIDA - PRELIMINAR REJEITADA – (...) – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - DELAÇÃO DO CORRÉU - FASE EXTRAJUDICIAL - MAIOR CREDIBILIDADE QUE A RETRATAÇÃO EM JUÍZO - ARESTO DO TJMT - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT -
FLAGRANTE PREPARADO - NÃO PRODUÇÃO DE PROVA - ACORDÃO DO TJMT - SUPOSTA “TORTURA” PELOS AGENTES PÚBLICOS - INCAPACIDADE DE DESNATURAR A AÇÃO POLICIAL OU AFASTAR A VALIDADE DAS PROVAS - AFERIÇÃO DE EVENTUAL RESPONSABILIDADE EM AÇÃO PENAL PRÓPRIA
- DECISÃO DO TJMT - CONDENAÇÃO DO APELANTE MANTIDA (...) “Como é de conhecimento, o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo” (STJ, AgRg no HC nº 727.811/RS) (...).
Se não há provas de “interferência de um agente provocador na ação do criminoso de forma a induzi-lo ou instigá-lo à prática de um crime, não se pode falar em flagrante forjado ou preparado”

(TJMT, AP N.U 1017336-85.2021.8.11.0000).
Ainda que “fosse comprovada a prática de agressão por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a sua prisão em flagrante e não as provas juntadas ao processo”
(TJMT, AP N.U 1001944-76.2021.8.11.0042).
Possível excesso praticado durante a atuação policial deve “ser objeto de apuração em procedimento próprio pelo órgão competente”
(STJ, HC nº 607167/RJ). (...).”
(TJMT - N.U 1019993-91.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2022, publicado no DJE 23/08/2022).

Sob esse prisma, as circunstâncias do caso realmente autorizaram a entrada dos agentes policiais na residência do apelante, com expressa relativização constitucional em se tratando de manifesto flagrante delito.

Diante do exposto,
rejeita-se a preliminar
de nulidade arguida pela i. Defesa.

VOTO –
PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

A segunda tese defensiva também consubstancia questão preliminar, desta feita de
nulidade da prova material pela suposta quebra da cadeia de custódia
, sob a vertente de que além de não terem sido observadas as exigências do artigo 158-A do Código de Processo Penal,
“...o aparelho celular do Réu foi manipulado por diversas vezes após a sua prisão, sem a autorização dele e sem mandado judicial, comprovando que as informações que constavam no aparelho foram deletadas por algum motivo, não se verificar a linha do tempo, ou possivelmente para limpar os rastros de aplicativo espião ou qualquer outra coisa....”
(sic – ID 157367491).

A partir das evidências de manipulação do celular do apelante, a i. Defesa questiona
“...se também não houve adulteração/manipulação das drogas, já que elas não foram isoladas, lacradas e seladas após sua localização no local dos fatos, mas apenas depois na delegacia....”
(sic – ID 157367491), para concluir que sendo essa a única prova do ilícito imputado, deve ela ser considerada ilícita pela suposta quebra da cadeia de custódia.

É cediço que a evidência material desempenha um papel central e especialmente relevante, devendo ser identificada e apropriadamente tratada, a fim de se assegurar sua idoneidade.

In casu
, idêntica tese fora enfrentada ainda no bojo da r. sentença e refutada sob os seguintes fundamentos,
in litteris
:

“...Em que pese o argumento da defesa, em relação à suposta Quebra da Cadeia de Custódia da Prova, afirmando que houve
adulteração e manipulação das drogas apreendidas e manipulação do telefone apreendido
, entendo que não merece prosperar. Sem delongas,
apesar dos argumentos da Defesa, e da negativa do acusado quanto à propriedade da cocaína apreendida, por ele foi reconhecida a maconha apreendida como de sua propriedade, conforme se verifica da mídia de seu interrogatório em Juízo, quando esta Magistrada apresenta a imagem das substâncias entorpecentes apreendidas
.

Ademais,
após a localização das substâncias entorpecentes, o PM Fábio (que encontrou as substâncias), afirma que as drogas foram encaminhadas para realização do Boletim de Ocorrência, acondicionadas separadamente (maconha e cocaína)
.

Não só isso,
foi realizado auto de constatação preliminar, id. 68647876, págs. 16/18, aduzindo ser as substâncias apreendidas maconha e cocaína, da mesma forma o laudo preliminar, id. 80260014, reafirma tratar-se de maconha e cocaína, indicando inclusive o número do lacre onde forma acondicionadas as substâncias para encaminhamento do laudo pericial definitivo, lacre nº. 03086973
.
Posteriormente,
o laudo pericial definitivo atesta que, realmente, as substâncias são maconha e cocaína, confirmando inclusive que o material recebido estava acondicionado no envelope constante com o lacre nº. 03086973
.
(...)

Sem maiores delongas,
a expressa referência do perito do qual originaram as drogas para exame definitivo (químico-toxicológico) trazem, a meu ver, sempre respeitosamente, a certeza de que a droga que foi apreendida é a mesma que foi periciada, tanto no laudo de constatação provisória quanto no exame definitivo
. (
...)

Ademais,
foi juntado laudo pericial realizado no aparelho celular, não sendo possível extrair qualquer informação que possa, de qualquer forma, interferir na materialidade e autoria dos fatos em relação ao acusado Eric
.
..
”
– grifei – ID 157367457 – págs. 5/10.

Ou seja, além das questões relacionadas ao aparelho celular não interferirem na prova da materialidade delituosa constantes dos autos, a parte relacionada às drogas não passa de mera conjectura e não induz nulidade, ao revés, todos os documentos firmados por servidores públicos são dotados de fé pública e presunção de legitimidade e de veracidade.

Como já ressaltado, a apreensão das drogas pelos policiais ensejou o imediato encaminhamento para perícia, não se verificando a alegada quebra da cadeia de custódia, mormente quando nenhum elemento sobreveio aos autos para demonstrar que houve eventual adulteração, inversão da cronologia dos procedimentos ou mesmo interferência de qualquer ordem, a ponto de invalidar a prova.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. COCAÍNA (...) QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO COMPROVAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO
(...)
4. É infundado alegar nulidade de laudo pericial por suposta quebra da cadeia de custódia, quando houve o recolhimento da droga, por policiais federais, no local da apreensão e imediato encaminhamento para produção do documento, no mesmo dia da prisão em flagrante...”.

(TRF-1 - APR: 00025500520164013601, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 17/04/2018, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 08/05/2018).

Po
rtanto,
“...não se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa”
(STJ, AgRg no RHC n. 125.733/SP, rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 23.11.2021).

Com essas considerações,
rejeita-se

mais essa preliminar de nulidade.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

Nos termos relatados e conforme já circunstanciados os fatos, a insurgência recursal é exclusivamente defensiva e diante da ausência de outras preliminares e/ou matéria de ordem pública a serem reconhecidas
ex officio
, passa-se à análise das teses propriamente ditas, constantes das respectivas razões recursais.

Incontroversas, portanto, a autoria e a materialidade delitiva, bem como refutado o pleito absolutório calcado na nulidade das provas decorrentes das duas causas de pedir enfrentadas em sede de preliminares, registra-se que melhor sorte não abriga a i. Defesa quanto ao p
retendido
reconhecimento da
especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
e da fixação de
regime mais brando
para o cumprimento da pena, mediante a
detração penal.

I – DA FIGURA PRIVILEGIADA.

Ressai da r. sentença condenatória que a figura privilegiada foi afastada sob os seguintes fundamentos,
verbis
:

“...verifico que
o acusado possui condenação
, autos de
Execução Penal nº. 00011527- 16.2018.811.0040
, condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, pelo delito de roubo qualificado na ação penal nº. 0003393-68.2016.811.0040. Possui também inquérito policial distribuído na Comarca de Tapurah-MT, pela prática do delito de receptação, autos de IP nº. 0001617-18.2019.811.0040...” –
grifei – ID 157367457 – pág. 13.

É necessário ter em princípio que a causa diminutiva em voga visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico.

Dito de outra forma, o § 4.º do artigo 33 da Lei n. º 1.343/2006 tem seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, nem no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
, ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

Na hipótese, infere-se que o d. juízo singular afastou a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado em razão justamente da
reincidência do réu (possui condenação anterior, transitada em julgado em 17/10/2018, pela prática do crime de roubo)
,
de modo que o requisito para a concessão da benesse é de que o réu seja primário, pouco importando tratar-se de reincidência específica ou não.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA DO PACIENTE
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se
dedique às
atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 2. Hipótese em que a Corte local, embora tenha utilizado a quantidade de entorpecentes para fundamentar a negativa do benefício, expressamente consignou a reincidência do paciente ao realizar a dosimetria da pena.
3. Assim, a reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário.
4. Ademais, constatada a ausência de análise acerca do tema, não é possível a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ - AgRg no HC: 743024 SP 2022/0149024-0, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022).

Destarte, mantém-se o afastamento da figura privilegiada.

I
I – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA (DETRAÇÃO).

Lado outro, me
smo considerando o tempo de prisão cautelar do apelante, a MM. Juíza
a quo
nada registrou a respeito da detração por não se fazer jus, o ora apelante, ao regime menos gravoso, justamente diante da reincidência, sem olvidar de que já cumpria pena em regime semiaberto, com uso de tornozeleira, a qual além de romper, abandonou dentro de sua residência para empreender fuga, tanto que foi preso na rodoviária de Sorriso-MT, na iminência de embarcar para Várzea Grande-MT.

Ademais, caberá ao MM. Juízo da Execução Penal, após a observância dos requisitos necessários, aferi-los para futura progressão de regime,
de modo que o período de prisão cautelar, embora não se destine, neste caso, a assegurar ao apelante um regime inicial mais benéfico, será devidamente considerado no âmbito da execução penal, nos termos do art. 42 do Código Penal e art. 66, III,
c
, da Lei n.º 7.210/84.

III - CONCLUSÃO

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
REJEITO AS PRELIMINARES
de nulidade arguidas e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
ERIC DA SILVA MACHADO
, a fim de manter incólume a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso-MT, nos autos da ação penal n.º
1010297-14.2021.8.11.0040
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2023