Tribunal: TJMT
Processo: 1017866-29.2022.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017866-29.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DELUXE NEGOCIOS DO VESTUARIO LTDA - CNPJ: 17.896.169/0001-74 (APELANTE), DHIAN CARLO MAZIERO - CPF: 020.751.069-59 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - CNPJ: 15.412.257/0001-28 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - CNPJ: 15.412.257/0001-28 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GABRIELA GASSERT - CPF: 104.181.089-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE ATO COATOR E PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA –

ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Não há que falar em indeferimento da petição inicial por ausência de direito liquido e certo se há nos autos elementos que, em princípio, demonstram o direito perseguido.

2. “Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada”. (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023).

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

DELUXE NEGOCIOS DO VESTUARIO LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DELUXE NEGOCIOS DO VESTUARIO LTDA

em desfavor da r. sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, MM. Roberto Teixeira Seror, que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança n. 1017866-29.2022.8.11.0041
impetrado em face do
COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MATO GROSSO
.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que “
sofreu,
ilegalmente, violação do apelado, que cobrou ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes no Estado do Mato Grosso
” e que “
se deve respeitar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual, cabendo a cobrança do ICMS/DIFAL somente a partir de 2023, não podendo o tributo ser exigido no mesmo exercício em que foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022
”.

Por essas razões, a apelante pugna pela reforma da sentença recorrida para que seja anulada a sentença e determinando o prosseguimento do feito.

Sem contrarrazões em razão da ausência de triangularização da demanda.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça requereu a citação do Estado de Mato Grosso para apresentar contrarrazões ao recurso interposto – id. 138771155.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
DELUXE NEGOCIOS DO VESTUARIO LTDA

em desfavor da r. sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança n. 1017866-29.2022.8.11.0041
impetrado em face do
COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MATO GROSSO
.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Inicialmente, em que pese a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, no momento da sentença não existia a relação processual, inexistindo prejuízo ao apelado em caso de eventual reforma, pois posteriormente haverá a regular citação e possibilidade de exercício do contraditório.

Superada essa questão, em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão assiste à parte apelante.

No caso, o juízo
a quo
ao proferir a sentença, indeferiu a petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei n° 12.016/2009, ao fundamento da ausência de prova do ato coator e da ausência da prova pré-existente,
in verbis
:

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Ademais, o rito do Mandado de Segurança exige que
o direito deve ser comprovado de plano por via documental
, já que
descabe nessa via a dilação probatória
. A sua impetração deve vir acompanhada de documentos que não deixem dúvidas quanto à existência do fato afirmado, ou seja, da prática de ato ilegal de autoridade pública.

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança.

Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Mato Grosso nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus
.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do
mandamus
.”
(id. 137931844).

No caso, trata-se de mandado de segurança que almeja a suspensão da cobrança da cobrança do ICMS DIFAL em relação às operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do tributo realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Por outro lado, em se tratando de mandado de segurança preventivo, o seu manejo é cabível quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada.

Ademais, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA N° 166/STJ – RESP N° 1.125.133/SP – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 – O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula n° 166/STJ).

(N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROFERIR NOVO JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
. De acordo com a inteligência do art. 1º da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo a quo.

(N.U 1010168-69.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2023, Publicado no DJE 31/01/2023)

No
caso, a parte impetrante apresentou nota fiscal que demonstra
a relação jurídico tributária existente com o Estado do Mato Grosso, com habitualidade na cobrança do ICMS/DIFAL.

Aliado a isso, citou a que a vigência da Lei Complementar nº 190/2022 necessita respeitar o princípio da anterioridade tributária, razão pela qual a cobrança do DIFAL deve ser afastada durante o período do ano de 2022, uma vez que a referida norma foi sancionada em 04 de janeiro de 2022.

Nesse quesito, importante esclarecer que
diante da publicação surgiu a controvérsia a respeito da vigência da lei complementar com duas correntes, sendo a primeira defendendo a constitucionalidade do
art.3º da Lei Complementar, posto que a lei complementar não criou ou majorou a cobrança do DIFAL, mas tão somente a regulamentou.

Por outro lado, a segunda corrente sustenta que a referida norma deve respeitar o princípio da anterioridade tributária, possuindo eficácia em janeiro de 2023, tese essa apresentada pela parte apelante.

Ademais, perante o Supremo Tribunal Federal tramita Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066 a respeito do art. 3º da LC n.190/2022, pendente de conclusão do julgamento, com voto-vista do Ministro Dias Toffoli,

acompanhando do Ministro Gilmar Mendes, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC n.190/2022.

No caso, embora neste momento possua a maioria para reconhecer a necessidade de respeitar o princípio da anterioridade tributária, é certo que o art. 3º da LC n.190/2022 encontra-se em plena vigência.

Partindo dessas premissas, resta comprovado a iminência do ato coator e, em princípio, a prova pré-constituída do direito da parte impetrante, razão pela qual a anulação da sentença que indeferiu a petição inicial é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso e
lhe dou provimento ao recurso de apelação
para anular a sentença objurgada e devolver ao Juízo
a quo
para prosseguimento do feito e prolação de nova decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023