Tribunal: TJMT
Processo: 0001472-68.2005.8.11.0102
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001472-68.2005.8.11.0102
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Atentado Violento ao Pudor]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ILDO MOISES BARBARA (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ANDRESSA KYENNARA BELA SANTOS SILVA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001472-68.2005.8.11.0102

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ILDO MOISES BARBARA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART.
214, C/C O ART. 224, ‘
A’,
C/C ART. 71, DO CÓDIGO PENAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – NULIDADE DA SENTENÇA – IMPEDIMENTO DO JUIZ
A QUO
NÃO CARACTERIZADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“
Ora, transcorrido o momento processual da absolvição sumária, o rito processual penal é indispensável, não havendo, outrossim, julgamento antecipado da lide no processo penal. Mesmo sendo razoável a apreciação antecipada dos fatos pelo MM. Juiz, no sentido de que a produção de prova não inovaria a sua convicção, a solução encontrada pelo magistrado não vem recepcionada na legislação penal e no Código de Processo Penal” (
TJSP, Apelação Criminal 1501010-70.2019.8.26.0541).

“ A regra do art. 252, inciso III, do Código de Processo Penal não admite interpretação ampliativa, razão pela qual não há impedimento da Magistrada que atuou anteriormente no feito, porém, na mesma instância. No caso dos autos, a atuação da Magistrada na instrução e julgamento, posteriormente anulada pelo Tribunal de origem, não a torna suspeita ou impedida para prosseguir no julgamento do feito, com a renovação dos atos processuais na mesma instância”
(STJ, AgRg no HC n. 777.644/SP).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001472-68.2005.8.11.0102

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ILDO MOISES BARBARA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público, contra sentença que absolveu Ildo Moises Barbara do crime tipificado no art.
214, c/c o art. 224, ‘
a’,
c/c art. 71, todos do Código Penal
(ato libidinoso contra vítima menor de 14 anos) (crime anterior à Lei n. 12.015/2009), com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Em suas razões, assevera que a sentença vergastada é nula, pois, “
de ofício, sem qualquer manifestação defensiva
[...], “voltou atrás” ou “pulou direto para o final”, desrespeitando o contraditório e o devido processo legal, embora sem revogar expressamente a decisão anterior de recebimento da denúncia, para “absolver” o réu, sob o fundamento de “dúvida” sobre a autoria e materialidade
” (sic), o que não encontra amparo na legislação penal.

Aduz que, “
para a
absolvição por insuficiência de provas, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, ou no princípio “in dubio pro reo” é necessário conceder às partes do direito à produção de prova em juízo, para, apenas ao final, poder dizer-se, eventualmente, que a prova foi “insuficiente” para a condenação
” (sic).

Verbera que não há falar em ausência de indicativos de autoria e materialidade para o prosseguimento da ação penal, especialmente porque a denúncia foi recebida e que “
tal análise precária e superficial não faz justiça à gravidade dos fatos apresentados em juízo (estupro de uma criança de 9 anos de idade), que embora antigos (2004), merecem legalmente ser apurados, nem tampouco à prova produzida pela autoridade policial
” (sic).

Por fim, argumenta que, “
em caso de provimento do recurso em questão, é de rigor o reconhecimento do impedimento do magistrado a quo, Dr. Victor Lima Pinto Coelho, em analogia ao teor do disposto no art. 252, inciso III, do Código de Processo Penal
”, pois “
ele já se pronunciou, de fato e de direito, sobre a questão, narrando os argumentos pelos quais entende não restar configurado o fato delituoso, na inicial acusatória, retirando, assim, a imparcialidade do julgador para condução e julgamento dos fatos
” (sic) (
Id.
174535667 - pág. 1-10).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
174535673 - pág. 1-8).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pelo acolhimento da preliminar arguida pela acusação para que a sentença recorrida seja anulada
”
(Id.
180040681 - pág. 1-5
).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001472-68.2005.8.11.0102

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia imputou ao réu o crime de estupro de vulnerável e encontra-se vazada nos seguintes termos:

Consta do incluso caderno investigativo que durante o mês de maio e junho de 2004, em dias não determinados, em horário não preciso, em uma residência localizada nos fundos de uma Oficina Mecânica, localizada na Av. Otawa, no centro de Vera/MT, o denunciado ILDO MOISÉS BARBARA constrangeu a vítima ANDRESSA KYENARA BELA SANTOS SILVA, mediante violência ficta (eis que na data dos fatos a vítima contava com 09 anos de idade (certidão de nascimento aportada às fls.12) a permitir que praticasse ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Por ocasião dos fatos, apurou-se que o denunciado comumente convidava a vítima Andressa para "passear", sendo certo que o destino destes supostos passeios era sempre a casa do denunciado, que se aproveitando da ausência de sua companheira, ficava sozinho com a vítima, submetendo-a a satisfação de sua lascívia.

Conforme consta dos autos, a menor ingenuamente acompanhava o denunciado até a casa deste último. Em determinada circunstância o denunciado abaixou o short que trajava, esfregando seu pênis ereto nas nádegas da vítima até que ejaculasse. Em outra oportunidade, valendo-se o denunciado da confiança depositada pela mãe da vítima em sua pessoa, (e das mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito) levou a ofendida novamente à sua casa e, desta vez, para satisfazer sua lascívia introduziu o dedo indicador na vagina da menor.

O denunciado garantia o silêncio da vítima, oferecendo a mesma pequenos agrados e prometendo dar-lhe uma bicicleta, sendo certo que a cada "visita" a vítima chegava em casa com pequenos valores, doces e biscoitos.

A reprovável conduta do denunciado só fora descoberta porque a vítima – uma criança de apenas nove anos de idade – queixou-se com um amigo da família acerca do que vinha acontecendo e este alertou a mãe da menor para que ficasse mais atenta ao comportamento da vítima e do denunciado. [...]
(Id. 174535650 - Pág. 3-6).

A exordial acusatória foi
recebida
em 4-10-2004 (Id. 174535650 - pág. 36).

Em seguida, foi certificado a impossibilidade de citar o réu, porque não encontrado no endereço declinado nos autos (Id. 174535650 - pág. 40).

Apesar das pesquisas, ele não foi localizado, de modo que a citação ocorreu por edital (Id. 174535650 - pág. 76).

Por conta disso, não constituiu advogado nem compareceu na audiência marcada para o dia 23-10-2006. Depois, suspendeu-se o processo e o prazo prescricional (Id. 174535650 - pág. 83).

Na sequência, foi decretada sua prisão preventiva (Id. 174535650 - pág. 90-91).

Em 31-5-2022, o Ministério Público encontrou novos endereços atribuídos a Ildo e requereu a intimação dele (Id. 174535652 - pág. 1-2); contudo, mais uma vez não foi ele localizado (Id. 174535658 - pág. 1 a 174535660 - pág. 1).

Em 10-3-2023, o magistrado prolatou sentença absolutória, nos termos transcritos:

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso denunciou ILDO MOISÉS BARBARA, como incurso, em tese, à sanção do art. 214 c/c art. 224, a, c/c art. 71, todos do Código Penal.

Para tanto, narrou, essencialmente, ter o acusado, no interregno temporal compreendido entre maio – junho de 2004, perpetrado atos libidinosos em desfavor da vítima A. K. B. S. S. (ID. 85049988, fls. 3/ss.).

Recebida a denúncia (ID. 85049988), promoveu-se à citação do acusado (ID. 85049988, fls. 77/ss.), bem como a suspensão do prazo prescricional (ID. 85049988, fl. 83), com remessa ao arquivo provisório (ID. 85049988, fl. 106).

Vieram-me conclusos, em razão da Meta 2 do CNJ.

É, pois, o breve relatório.

Decido.

Quanto ao tema, urge salientar, com o advento da Lei n. 12.015/2009, houve revogação do tipo penal vaticinado na inicial acusatória, o que, porém, não se confunde com a abolitio criminis, tendo em vista que a figura criminosa descrita pelo órgão ministerial incorporou-se à hipótese do art. 213 de Código Penal, em homenagem ao princípio da continuidade normativo típica.

A esse respeito, colha-se o seguinte escólio:

(...) De fato, não há falar em abolitio criminis nas hipóteses em que, nada obstante a revogação formal do tipo penal, o fato criminoso passa a ser disciplinado perante dispositivo legal diverso. Nesses casos, verifica-se a incidência do princípio da continuidade normativa (ou da continuidade típico normativa), operando-se simplesmente a alteração geográfica (ou topográfica) da conduta ilícita. Esse fenômeno foi constatado no campo do atentado violento ao pudor, pois o art. 214 do Código Penal foi revogado pela Lei 12.015/2009, mas o fato passou a ser alcançado pelo art. 213 do Estatuto Repressivo, agora sob o rótulo 'estupro'. (Direito Penal Esquematizado Parte geral vol.1, 9.ª, ed. Editora Forense, 2011, pág. 113)

Forçoso concluir, portanto, amoldar-se a hipótese sub examine ao princípio da continuidade normativo-típica, e não de abolitio criminis.

Tecidas essas considerações iniciais, a meu juízo, o arcabouço probatório que instruiu a inicial acusatória mostrou-se demasiadamente frágil para a persecução penal, sobretudo porque o Laudo Pericial juntado à ID. 85049988, fls. 19/ss., revela-se francamente desfavorável
.

Conquanto o Auto de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório juntado à ID. 85049988, fls. 25/ss. flerte com a ideia de que, talvez, o indicado pudesse, realmente, ter perpetrado a conduta descrita à inicial acusatória, tal fato, de per si, não demonstra, neste momento, justa causa à persecução penal, sobremaneira em razão da ausência de outros elementos incriminadores.

Ora, conquanto haja elementos abonatórios e acusatórios, a meu sentir, a resolução desta controvérsia requer, necessariamente, observância aos princípios da não culpabilidade e do in dubio pro reo.

Isso porque, no processo criminal, vigora o princípio segundo o qual a prova, para alicerçar eventual decreto condenatório, deve ser irretorquível, cristalina e indiscutível.

Na hipótese sub examine, porém,
o contexto probatório se mostra frágil a embasar a condenação do agente, insurgindo dúvida acerca da autoria e materialidade do fato delituoso, o que, neste momento, conduz à absolvição
.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE

o pedido inicial para absolver o acusado, na forma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Sem custas e honorários.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se. [...]
(Id. 174535663 - pág. 1-3) (sem destaques no original).

No caso
sub examine
, a denúncia ofertada em desfavor do réu foi recebida regularmente, dando-se início à persecução penal (CPC, art. 395).

A possiblidade de absolvição sumária não se concretizou. Citado por edital, o réu não apresentou sua defesa prévia.

Não sendo verificada nenhuma das hipóteses contempladas no art. 397 do Código de Processo Penal, a ação penal deveria ter
seguimento, mediante a oitiva de testemunhas, requerimento de diligências ‘cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução’ e a apresentação das alegações finais (CPP, art. 400 e seguintes).

Consoante entendimento pacificado, “
s
endo indisponível o rito processual, sua alteração constitui violação ao direito de ampla defesa e causa de nulidade absoluta do processo
” (STF, HC 68599, Relator (a): CELIO BORJA, Segunda Turma, julgado em 23/04/1991, DJ 07-06-1991 PP-07710 EMENT VOL-01623-01 PP-00079).

Assim, mesmo que o juiz entenda que as provas são frágeis, a ação penal deve prosseguir e, somente ao final, em sendo o caso, está autorizado a proferir sentença absolutória.

Os julgados transcritos corroboram a conclusão:

[...] Em conformidade com "pacífica jurisprudência desta Corte Superior, não sendo caso de absolvição sumária, a motivação acerca das teses defensivas formuladas no bojo da resposta à acusação deve ser sucinta, de forma a não se traduzir em indevido julgamento prematuro da causa. Não se pode abrir muito o espectro de análise da resposta à acusação, sob pena de se invadir a seara relativa ao próprio mérito da demanda,
que depende de prévia instrução processual para que o julgador possa formar seu convencimento
" (AgRg no RHC n. 163.419/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/08/2022, DJe 26/08/2022). [...] Nesse contexto, não se pode impedir o Estado, antecipadamente, de exercer a função jurisdicional, coibindo-o de realizar o levantamento dos elementos de prova para a verificação da verdade dos fatos - o que constitui hipótese de extrema excepcionalidade, não evidenciada na espécie. É prematuro, pois, determinar desde já o trancamento do processo-crime. [...]
(STJ, RHC n. 154.231/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023) (sem destaque no original).

[...] "A decisão que recebe a denúncia (CPP, art. 396) e aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397) não demandam motivação exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais,
sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito, que somente poderá ser proferido após o desfecho da instrução criminal, com a devida observância das regras processuais e das garantias da ampla defesa e do contraditório
" (RHC n. 99.014/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 6/3/2019). [...]
(STJ, AgRg no HC n. 799.742/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023) (sem destaque no original).

Diferentemente do que ocorre no processo civil, a legislação processual penal
não
contempla a possiblidade de julgamento antecipado da lide

De tal sorte, o magistrado de primeiro grau não poderia ter absolvido o réu sob a alegação de inexistirem provas suficientes para a condenação, sem conferir ao Ministério Público a oportunidade de produzi-las na instrução processual, ante a clara violação ao devido processo legal.

Assim sendo, deve ser reconhecida a nulidade da decisão, conforme assentam os seguintes arestos:

MATÉRIA PRELIMINAR. ACOLHIDA.
Ora, transcorrido o momento processual da absolvição sumária, o rito processual penal é indispensável, não havendo, outrossim, julgamento antecipado da lide no processo penal. Mesmo sendo razoável a apreciação antecipada dos fatos pelo MM. Juiz, no sentido de que a produção de prova não inovaria a sua convicção, a solução encontrada pelo magistrado não vem recepcionada na legislação penal e no Código de Processo Penal.
(TJSP, Apelação Criminal 1501010-70.2019.8.26.0541; Relator (a): Alex Zilenovski; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Santa Fé do Sul - 3ª Vara; Data do Julgamento: 27/02/2023; Data de Registro: 27/02/2023).

P
ROCESSUAL PENAL. CONFIRMAÇÃO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. POSTERIOR ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA ANULADA. APELO PREJUDICADO.

1. O instituto da absolvição sumária, previsto no artigo 397 do Código de Processo Penal, possibilita ao magistrado, uma vez recebida a resposta escrita, julgar antecipadamente o mérito da acusação para absolver o denunciado, caso verifique, de forma manifesta, qualquer das situações previstas em seus incisos, quais sejam, a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; o fato narrado evidentemente não constituir crime; ou se encontrar extinta a punibilidade do agente.

2. Após a fase do art. 397 do CPP, mesmo que o juízo entenda haver elementos suficientes para a absolvição, ante a impossibilidade de anular o recebimento da denúncia, deve o magistrado proceder ao regular processamento do feito, com a observância dos dispositivos processuais correspondentes, para que ao final, sendo o caso, possa prolatar sentença de absolvição, que já não será sumária.

3. No caso, sendo a sentença definitiva, esta é nula de pleno direito, ante a supressão das fases de diligências finais para a defesa e alegações finais para ambas as partes, em inobservância dos artigos 402 e 403 do CPP.

4. Sentença anulada de ofício. Apelação prejudicada.
(ACR 0007417-27.2010.4.01.3900, JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 19/04/2021 PAG).

De mais a mais, como bem ressaltou a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com a anulação da sentença e a retomada do feito, é
necessária “a expedição
de novo mandado de prisão, considerando que após a sentença questionada foi expedido contramandado de prisão em favor do réu
” (sic) (Id.
180040681 - pág. 4).

Saliento ainda que descabe falar em quebra de imparcialidade do juiz, ante a anulação da sentença.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO. NULIDADE DE ATOS PROCESSUAIS RECONHECIDA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE IMPEDIMENTO DA MAGISTRADA QUE SENTENCIOU O FEITO ANTERIORMENTE. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 252, INCISO III, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A regra do art. 252, inciso III, do Código de Processo Penal não admite interpretação ampliativa, razão pela qual não há impedimento da Magistrada que atuou anteriormente no feito, porém, na mesma instância.

2. No caso dos autos, a atuação da Magistrada na instrução e julgamento, posteriormente anulada pelo Tribunal de origem, não a torna suspeita ou impedida para prosseguir no julgamento do feito, com a renovação dos atos processuais na mesma instância.

3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 777.644/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023).

RECURSO ESPECIAL - EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO - INSTRUÇÃO E SENTENÇA ANULADAS EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DO ART. 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 11.690/2008 - RENOVAÇÃO DOS ATOS INSTRUTÓRIOS E DO JULGAMENTO PELO MESMO JUIZ - SUSPEIÇÃO NÃO CARACTERIZADA - INEXISTÊNCIA DE COMPROMETIMENTO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ - RECURSO ESPECIAL PROVIDO, PREJUDICADO O JULGAMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

1. A imparcialidade do juiz é direito indisponível das partes, motivo pelo qual a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem conferido interpretação ampliativa aos casos de suspeição judicial em defesa da seriedade da jurisdição. Precedentes: HC 172819/MG e HC 146796/SP.

2. Em decisões recentes, esta Corte firmou orientação no sentido de que eventual inobservância à ordem para a oitiva das testemunhas estabelecida art. 212, do Código de Processo Penal, com as alterações trazidas pela Lei nº 11.690/2008, configura vício relativo, que deve ser arguido no momento processual oportuno, desde que demonstrada a ocorrência do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de preclusão. Assim, o motivo que levou à declaração de nulidade da fase de instrução processual configura vício meramente procedimental, sem nenhuma vinculação de caráter subjetivo atribuída ao magistrado.

3. Não há que se falar no interesse do magistrado no novo julgamento e que ele já possui convicção formada em relação ao que é imputado ao excipiente pelo simples fato de ter julgado a causa, posteriormente anulada pelo Tribunal de origem. Precedentes: HC 155103/SP e HC 162358/SP. [...]
(STJ, REsp n. 1.357.393/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 5/11/2013, DJe de 11/11/2013).

Posto isto, em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
provejo parcialmente
o recurso interposto pelo Ministério Público, tão-somente para anular a sentença prolatada prematuramente na ação penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023