Tribunal: TJMT
Processo: 0003699-39.2013.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003699-39.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeitos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VISAO PAINEIS LTDA - ME - CNPJ: 37.523.537/0001-46 (APELANTE), JOSE RENATO DE FRANCA - CPF: 165.778.818-04 (ADVOGADO), ELSON DUQUES DOS SANTOS - CPF: 459.382.701-97 (ADVOGADO), VALERIA CASTILHO MUNHOZ VIVAN - CPF: 361.770.671-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE INDIAVAI - CNPJ: 03.239.027/0001-20 (APELADO), PAULO EMILIO MAGALHAES - CPF: 304.270.961-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE INDIAVAI - CNPJ: 03.239.027/0001-20 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO —
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
—
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA
— LOCAÇÃO DE PAINÉIS PUBLICITÁRIOS COM A SUA RESPECTIVA CONFECÇÃO, INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO — ATIVIDADE DE LOCAÇÃO EXCLUSIVA — NÃO DEMONSTRADA — PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS — INCIDÊNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

A Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Visão

Painéis LTDA – ME
contra a sentença (Id. 115728984 – fls. 4/6), proferida em
ação declaratória de inexistência de débito c/c tutela antecipada
proposta contra o
Município de Cuiabá
.

Assegura que “
não consta na lista anexa à Lei 116/2003 que a locação de bens imóveis constitui uma prestação de serviço, mas sim a disponibilização de um bem utilizado pelo locatário
”.

Assevera que “
a sentença, ora apelada, proferida pelo juízo a quo, trouxe matéria não trazida pela parte apelada ferindo o preceito da restrição da sentença aos limites do pedido, claramente julgando o caso de maneira extra petita dando interpretação em causa própria
”.

Afiança que “
a prova técnica do Laudo Pericial de fls., foi totalmente esclarecedor, ficando demonstrado que o Apelante não é prestador de serviços, e que a locação de móveis, bem como a lista anexa à Lei 116/2003, nos itens 24 e 24.1 não se encaixam na situação de labor do Apelante, mais uma vez confirmando que a cobrança do ISSQN bem como o auto de infração é indevido e ilegal
”.

Afirma que a sentença está a contrariar o entendimento da súmula vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Município de Cuiabá (Id. 115728992).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da sentença:

[...] Pois bem. Conforme se observa do teor da alteração contratual apresentada, a autora tem por atividade a ‘Locação e Comércio de Painéis Rodoviários e Outdoor Publicitários e Luminosos ‘Bach Light e Front Light’ na Área Urbana e Rural, Prestação de Serviços na Área de Pinturas de letreiros, Faixas e banners, Mídia Aéreo Portuária, Interna e Externa’ (fl. 18).

Nota-se, ainda, que as razões do indeferimento do recurso administrativo interposto pela autora revelam que a autuação ocorreu por que a autoridade fazendária entendeu que esta exerce atividade de ‘instalação de painéis rodoviários’ (fl. 59), enquadrando-se na hipótese prevista nos itens 24 e 24.1 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003.

‘24 – Serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres.

24.01 - Serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres.’

Nesse passo, os contratos de fls. 152/181, especialmente as cláusulas referentes ao objeto do pacto, evidenciam que a atividade de locação exercida pela requerente envolve a prestação de serviços de confecção, montagem e manutenção dos painéis alugados.

Assim, é plausível entender que o lançamento não se justificou pela incidência do ISS sobre os serviços puramente locatícios, encontrando embasamento no desempenho de serviços correlacionados à locação dos painéis.

Conquanto a locação pura e simples não possa ser objeto da exação, nos termos expressos da Súmula Vinculante nº 31 do STF, os contratos demonstram que a manutenção e confecção de painéis está associada à cessão dos bens em locação, de modo que, comprovada a prestação de serviços associada, poderá haver a cobrança proporcional do imposto sobre serviços.

Dessa forma, impõe-se a improcedência dos pedidos formulados pela parte autora.

É necessário ressaltar que o requerente poderia ter trazido à baila, a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico apenas no que se refere a prestação de serviço, excluindo-se os valores relacionados à locação, mas não o fez.

Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Condeno a Requerente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor atualizado da causa.

Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, certifique-se e arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Cuiabá, 14 de outubro de 2020. [...] (Id. 115728984 – fls. 4/6).

De inicio, anoto que, a apelante suscita questão acerca da sentença ser
extra petita
, porém não demonstrou o excesso que porventura nela estaria presente, limitou-se a recortar trecho que a meu ver não se traduz em excesso
:

“[...] Assim, é plausível entender que o lançamento não se justificou pela incidência do ISS sobre os serviços puramente locatícios, encontrando embasamento no desempenho de serviços correlacionados à locação dos painéis. [...]. (Id. 115728984 – fls. 16/17).

De resto, o Juízo de Primeiro Grau restringe-se a analisar a incidência do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre o fato gerador discutido.

Prossigo.

A causa de pedir da pretensão de declarar a inexistência de relação jurídico tributária e anulação do auto de infração nº 017605/2011, senta praça na alegação de que:
i
) inexistência de incidência do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre operações de locação de bens móveis
e ii) aplicação da súmula vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal
.

O auto de infração nº 017605 de 24 de maio de 2011 (Id. 115728980 – fls. 39) notificou a empresa Visão Painéis LTDA – ME pela falta de recolhimento do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN:

[...] Ordem nº 000088/2011; nº 017605/2011;

Notificação fiscal – Auto de Infração e Apreensão.

Razão social: Visão Painéis LTDA – ME;

Atividade: 4329-1/01 – Instalação de painéis publicitários; [...]

Aos 24 dias do mês de maio do ano de 2011 às 09 horas e 47 minutos, quando me achava no exercício da fiscalização dos tributos municipais, verifiquei ter o contribuinte acima indicado, infringido o disposto:

Artigo 239 da Lei Complementar 043/97, item 24 da lista de serviços anexa de acordo com a lei complementar 116/03, e, artigo 251 item I.

Artigo 352, item III, alínea a, da lei complementar 043/97.

Pelas seguintes ocorrências:

O contribuinte deixou de recolher o ISSQN relativo ao período de: janeiro a julho e setembro a novembro de 2006 e janeiro de 2008; no valor original de R$ 28.053,50 (vinte e oito mil e cinquenta e três reais e cinquenta centavos) o qual corrigido é de R$ 35.155,79 (trinta e cinco mil e cento e cinquenta e cinco reais e setenta e nove centavos) que acrescido de juros de mora no valor de R$ 20.966,25 (vinte mil e novecentos e sessenta e seis reais e vinte e cinco centavos) e multa de R$ 14.062,32 (quatorze mil e sessenta e dois reais e trinta e dois centavos) somam um total a recolher de R$ 70.184,36 (setenta mil centavo e oitenta e quatro reais e trinta e seis centavos) conforme planilha e demonstrativo de cálculos em anexo. [...].

Ademais, em decisão administrativa no processo nº 703525-3, a 2ª Turma do Conselho de Recursos Fiscais do Município de Cuiabá julgou subsistente o Auto de Infração e Apreensão nº 017605/2011:

[...] Por assim entender, julgo pela procedência do Auto de Infração em questão, ratificando a decisão de primeira instância, devendo a recorrente recolher ao Tesouro do Município, o valor de R$ 70.184,36 (setenta mil, cento e oitenta e quatro reais e trinta e seis centavos), devidamente corrigidos como determina a legislação vigente do Município. [...]. (Id. 115728980 – fls. 67).

Pois bem.

A apelante, conforme seu contrato social (Id. 115728980 – fls. 20), possuí como atividade preponderante:

[...]
A locação e comércio de painéis rodoviários e
out door
publicitários e luminosos ‘
bach light
e
front light
’ na área urbana e rural, prestação de serviços na área de pinturas de letreiros, faixas e banners, mídia aero portuária, interna e externa. [...].

Daí decorrente é certo que os contratos firmados além de fornecerem a locação dos painéis publicitários, também possuem como objeto a prestação de serviços consistentes na
confecção, manutenção e instalação dos referidos painéis.

[...]
Contrato de locação de painel publicitário que fizeram de um lado, Visão Painéis LTDA – ME
[...],
neste ato legalmente representada, aqui denominada simplesmente locadora
e de outro lado De Marqui & Cia LTDA [...], doravante denominada simplesmente locatária, tem justo e acordado ao contrato de locação e manutenção de painéis publicitários, como segue:

Cláusula Primeira:
A locadora tem como objetivo a colocação e manutenção
de 02 (dois) painéis publicitários, medindo 10x4 m= 40m2 (quarenta metros quadrados) cada, de acordo com o modelo, cores e padrão fornecidos pela locatária, instalados nos seguintes locais:

01 painel na Br 364 – Distrito Industrial.

01 painel na Rodovia dos Imigrantes – Trevo do Lagarto.

[...]

Cláusula Nona:
A confecção dos painéis, a instalação e outras despesas correrão por conta da Locadora, cabendo à Locatária eventual taxa de publicidade que eventualmente vier a ser cobrada pelo poder público, incidente sobre os painéis locados.
[...]. (Id. 115728980 – fls. 158).

[com e sem negrito no original].

[...] Contrato de prestação de serviços de propaganda em painel:

Contratante: Bunge Fertilizantes S.A. [...].

Contratada: Visão Painéis LTDA – ME
[...].

Cláusula 1ª – Objeto:

1.
A contratada se obriga a prestar à contratante serviços de anúncio de propaganda em painel,

que consistem em confecção, instalação e manutenção do mesmo
, com a marca Ouro Verde, medindo 27,00 m2 (9,00x3,00m), de acordo com o modelo, cores e padrões fornecidos pela Contratante, totalizando 01 (um) painel, instalado no seguinte local:

Br163, Km, cidade de Mutum/MT.

[...]

Cláusula 3ª – Obrigações da Contratada:

3.1.
Todas as despesas com confecção, pintura, transporte, instalação e manutenção dos painéis correrão por conta exclusiva da Contratada
, e demais despesas que incidam ou venham a incidir sobre os mesmos, inclusive a substituição do painel, em caso de furto, roubo ou avaria.

3.2.
A contratada responsabiliza-se, ainda, pela instalação e manutenção mensal dos painéis
em perfeitas condições de segurança, bem como por quaisquer prejuízos que o mesmo venha a causar a terceiros em razão do descumprimento desta cláusula. [...]. (Id. 115728980 – fls. 162).

[com e sem negrito no original].

Para evitar repetições desnecessárias, anoto que todos os contratos juntados (Id. 115728980 – fls. 158/203) também possuem como objeto contratado, além da locação, a prestação de serviços consistentes em
confecção, manutenção e instalação de placas e painéis de publicidade.

Portanto, apesar de as notas fiscais (Id. 115728981 – 2/200) apresentarem como descrição dos serviços a “
locação de Back Ligth
”, “
locação de

Front Ligth
”, “
locação de

Empena
” e de “
locação de

Painel Rodoviário
”, certo é que o objeto contratado, conforme os respectivos contratos juntados abrangem a
confecção, manutenção e instalação de placas e painéis de publicidade.

Outrossim, a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 dispõe que o fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN tem como base a prestação de serviços constante em sua lista anexa, ainda que esses não constituam como atividade preponderante do prestador de serviços e independem da denominação dada ao serviço prestado.

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

Do mesmo modo, dispõe o artigo 239 da Lei Complementar nº 43 de 23 de dezembro de 1997 do Município de Cuiabá:

Art. 239. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, reproduzida da Lei Complementar Federal nº 116, de 31 de julho de 2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Com efeito, a
confecção, manutenção e instalação de placas e painéis de publicidade
são serviços abarcados pela lista anexa da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003:

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

[...]

24 –
Serviços de
chaveiros,
confecção de
carimbos,
placas
,
sinalização visual
,
banners
, adesivos
e congêneres
.

24.01 -
Serviços de
chaveiros,
confecção de
carimbos,
placas
,
sinalização visual
,
banners
, adesivos
e congêneres
. [...].

Por conseguinte, inaplicável ao caso a súmula vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal a qual firma que “
é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis
”, a atividade exercida pela apelante ultrapassa a mera locação do espaço dos painéis publicitários, em verdade há inequívoca prestação de serviços de
confecção, manutenção e instalação destes.

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE GUINDASTE E APRESENTAÇÃO DO RESPECTIVO OPERADOR. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE 31. AGRAVO REGIMENTAL. 1.
A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS
.

2.
Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro
.

3.
O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação
.

(STF, Segunda Turma, ARE 656709/RS AgR, relator Ministro Joaquim Barbosa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de fevereiro de 2012).

[sem negrito no original].

Por outro lado, anoto que, no caso está a discutir a prestação do serviço como um todo, a apelante não discriminou a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN a incidir sobre o destacamento da prestação de serviços consistentes em confecção, manutenção e instalação, excluída da locação do bem móvel.

Em conclusão, encontra-se presente a materialidade do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, na medida em que os serviços prestados figuram na lista anexa da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 e o objeto principal do contrato além de locar os painéis de publicidade é um fazer algo por prévia encomenda, sua instalação e manutenção.

Por fim, penso que a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Em decorrência,
determinar a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023