Tribunal: TJMT
Processo: 1007071-86.2019.8.11.0002
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007071-86.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[GILIANE BENEDITA DE FREITAS OLIVEIRA ZANUTTO - CPF: 955.677.201-49 (APELADO), MARIO MARCIO BORGES MODESTO - CPF: 622.130.751-15 (ADVOGADO), CAIO ZANUTTO - CPF: 616.293.241-91 (APELADO), ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 18.289.243/0001-57 (APELANTE), LUCAS LIMA RODRIGUES - CPF: 015.502.031-50 (ADVOGADO), IAGO DO COUTO NERY - CPF: 061.376.116-20 (ADVOGADO), CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA - CNPJ: 15.647.517/0001-44 (APELANTE), RAFAELA MOREIRA CAMPELO - CPF: 019.139.101-80 (ADVOGADO), THIAGO KASTNER DO NASCIMENTO - CPF: 313.094.418-47 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO E DEVOLUÇÃO DE VALORES – CONTRATO DE COMPRA E VENDA, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – PRETENSÃO FUNDADA NA INADIMPLÊNCIA DA VENDEDORA – ATRASO NA ENTREGA - INCIDÊNCIA DO CDC – DANOS MORAIS – INEXISTÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“O contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado entre pessoa física e pessoa jurídica (construtora e/ou incorporadora), ainda que gravado com alienação fiduciária em garantia e com a previsão de cláusulas embasadas na Lei nº 9.514/97, submete-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, quando a rescisão é pleiteada pelo contratante/promissário comprador com fundamento na inadimplência da empresa contratada/promitente vendedora (atraso na entrega).”
(TJ-MT - EMBDECCV: 10016700920198110002, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 09/05/2023, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/05/2023)

O simples inadimplemento contratual em virtude do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que possam configurar lesão extrapatrimonial, o que não ocorreu nos autos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1007071-86.2019.8.11.0002

APELANTE: ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA e OUTROS

APELADO: GILIANE BENEDITA DE FREITAS OLIVEIRA ZANUTTO e OUTROS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA e OUTROS

contra r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande que, nos autos de ação de rescisão de contrato de compra e venda com devolução
de parcelas pagas c/c revisão de clausulas contratuais com tutela de urgência e aplicação de multa por descumprimento de contrato e indenização por repetição do
in débito
com indenização por dano moral
proposta por

CAIO ZANUTTO E GILIANE BENEDITA DE FREITAS OLIVEIRA ZANUTTO,
julgou parcialmente procedente

os pedidos formulados
declarar rescindido
o contrato firmado entre as partes e
condená-las
a devolverem os valores pagos pela parte autora no importe de
R$ R$ 49.955,09 (quarenta e nove mil novecentos e cinquenta e cinco reais e nove centavos)
o qual deverá ser acrescidos de juros de mora no importe de um por cento (1%) ao mês, nos termos do art. 406, do vigente Código Civil, c/c o §1º, do art. 161, do Código Tributário Nacional, a partir da citação e correção monetária com reajuste pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC/IBGE a partir do desembolso, bem como para condená-las
ao pagamento da quantia de
R$

10.000,00 (dez mil reais)
em favor da parte autora a título de compensação por danos morais, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente a partir da data do arbitramento, pelo índice INPC/IBGE (Súmula 362, STJ), aplicando-se juros de mora de 1% a.m., contados do evento danoso (Súmula 54, STJ), quer seja, data que o imóvel deveria ser entregue (setembro/2018), além do pagamento das custas processuais e na verba honorária, esta arbitrada em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, ante a natureza e importância da causa, o grau do zelo do trabalho profissional, o local da prestação dos serviços e o tempo despendido (art. 85 § 2º, CPC).

Em razões recursais sustentam os apelantes, em síntese, de início, pela necessidade de suspensão do processo diante da afetação do tema pelo Superior Tribunal de Justiça – TEMA 1095 STJ. Quanto ao mérito, aduz pela necessidade de julgar improcedente o pedido diante da rescisão do contrato por culpa exclusiva dos apelados, bem como a inexistência de atraso na obra. Requer, ao final, que “
seja deferido o pedido de suspensão do processo conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça vinculada ao Recurso Especial n. 1.894.504-SP, em que se discute idêntica questão para estabelecer a definição da tese sobre a prevalência, ou não, do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula adjeto de alienação fiduciária em garantia; 110. no mérito, seja reformada a sentença, para reconhecer a aplicabilidade a prevalência da Lei nº 9.514/97, sobre o tema do processo em debate, por se tratar de contrato de compra e venda com alienação fiduciária, cuja regras e resolução do contrato está prevista nos artigos 26, 27, 28 e 29 da Lei 9.514/97, não podendo ser ignoradas diante do princípio da especialidade, devendo ser afastada e reconhecida a inocorrência do atraso de obra na forma alegada, reformando a sentença proferida na origem. 111. seja afastada a condenação a título de dano moral em razão da ausência do preenchimento dos requisitos ensejadores para a sua caracterização, sob pena de banalização do respectivo instituto. 112. Seja fixado como termo inicial da correção a data do ajuizamento e juros a partir do trânsito em julgado da referida demanda, devendo ser fixado o percentual a título de sucumbência em percentual mínimo diante da baixa complexidade do tema, e em caso de pedido parcial que seja fixada de forma recíproca.”

Os apelados requerem, em contrarrazões, o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta, para julgamento.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

Consta nos autos que os apelados ajuizaram a presente ação enfatizando, em síntese, que em 19 de novembro de 2015 firmaram contrato de compra e venda com as requeridas, de unidade n.º 10, quadra 19 do condomínio urbanístico Verana Várzea Grande, pelo valor de R$ 124.498,46 (cento e vinte e quatro mil quatrocentos e noventa e oito reais e quarenta e seis centavos); que a conclusão da obra estava prevista para setembro/2018, conforme cláusula 1.6 das normas gerais do contrato, tendo sido estipulado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, em caso de algum possível evento futuro e incerto retardar as obras, contudo o prazo determinado para a efetiva entrega do imóvel não foi cumprido, havendo a quebra de contrato pelas requeridas. Assim, requereram a concessão da tutela de urgência a fim de declarar a rescisão do contrato, e que as requeridas fossem compelidas a não efetuar qualquer tipo de cobrança judicial ou extrajudicial em nome dos autores, ou encaminhar o nome dos autores aos órgãos de proteção ao crédito, bem como procedam imediatamente com a devolução dos valores pagos pelos autores. No mérito, requereram a procedência da ação confirmando o pedido liminar, consistente na devolução dos valores pagos pelos autores, que os requeridos sejam condenados a pagamento a titulo de dano moral, e seja reconhecido o indébito acerca do valor pago referente à taxa de corretagem.

A magistrada julgou parcialmente procedente o pedido, razão pela qual recorre o apelante a este Tribunal.

Pois bem. De início, tem-se que não há o que se falar em suspensão
do processo diante da afetação do tema pelo Superior Tribunal de Justiça – TEMA 1095 STJ, pois este já foi julgado em janeiro de 2023.

Quanto ao mérito, tem-se que
o fato do contrato possuir alienação fiduciária, por si só, não impede a sua resolução e, tampouco, a restituição dos valores pagos, bem como a aplicação do CDC. Tanto que o artigo 53 do CDC assim dispõe:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. ”.

Pesa ainda o fato de que a credora fiduciária ser a própria construtora/incorporadora, o que, a par de gerar discussões sobre o próprio desvirtuamento deste contrato acessório de garantia, resguarda os limites subjetivos da demanda.

Também não há falar em inadimplência dos autores, devendo ser aplicado, no caso, as regras de proteção ao consumidor, em especial o previsto no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, possibilitando a rescisão do contrato, afastando-se, assim, a aplicação da lei especial da alienação fiduciária (Lei 9.514/97).

A propósito:

“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA E OUTRAS AVENÇAS. Pretensão dos compradores adimplentes. Sentença de parcial procedência. Recurso de ambas as partes. Inaplicabilidade da Lei nº 9.514/97. Incidência do CDC à hipótese. Inexistente a hipótese de inadimplemento, com consolidação da propriedade em favor da fiduciária e consequente solução mediante realização de leilão extrajudicial. Rescisão possível e válida. Precedentes deste E. Tribunal. Percentual de retenção de 20% sobre os valores pagos que se mostra suficiente para fazer frente às despesas administrativas da ré. Retenção das eventuais dívidas incidentes sobre o imóvel já autorizadas pela r. sentença. Pedido de aplicação da taxa de fruição. Inadmissibilidade. Ausência de inadimplência dos adquirentes, que afasta a indenização por fruição do bem – Comissão de Corretagem. Cobrança de corretagem lícita desde que prevista no contrato. Caso em que a comissão de corretagem pela venda não fora devidamente informada ao consumidor. Retenção dos valores indevida. RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO E RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO.”
(TJ-SP - AC: 10305141020188260576 SP 1030514-10.2018.8.26.0576, Relator: Ana Maria Baldy, Data de Julgamento: 26/06/2020, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2020)

No caso, os autores apresentaram ação fundada no inadimplemento em relação à obrigação afeta ao pacto principal de compra e venda, de descumprimento do prazo de entrega, e não a alienação fiduciária, que, na hipótese é acessório, de sorte que a controvérsia deverá ser analisada a luz do CDC, principalmente porque se trata de pacto firmado entre pessoa física e pessoa jurídica (construtora e/ou incorporadora).

Para ilustrar:

“APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESSARCIMENTO DE VALORES - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - PRETENSÃO FUNDADA NA INADIMPLÊNCIA DA EMPRESA/PROMITENTE VENDEDORA - INCIDÊNCIA DO CDC - ATRASO EXCESSIVO NO INÍCIO DAS OBRAS DO EMPREENDIMENTO - RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA EXCLUSIVA DA EMPRESA RÉ E RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS - DIREITO DA CONTRATANTE AUTORA. O contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado entre pessoa física e pessoa jurídica (construtora e/ou incorporadora), ainda que gravado com alienação fiduciária em garantia e com a previsão de cláusulas embasadas na Lei nº 9.514/97, submete-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, quando a rescisão é pleiteada pelo contratante/promissário comprador com fundamento na inadimplência da empresa contratada/promitente vendedora. Comprovado o descumprimento do contrato de promessa de compra e venda, em razão do atraso excessivo no início das obras do empreendimento, restam evidenciados a responsabilidade da empresa ré e o direito da parte autora de obter a rescisão do contrato, por culpa exclusiva da primeira, assim como o direito da segunda de ser restituída de todos os valores pagos em razão do contrato, sem qualquer retenção.”
(TJ-MG - AC: 10411180045543001 Matozinhos, Relator: Arnaldo Maciel, Data de Julgamento: 31/08/2021, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2021)

Nesse cenário, ficam afastadas as teses de inaplicabilidade do CDC e da súmula n. 543 do STJ e a aplicação da Lei 9.514/97.

No que tange à motivação para rescisão contratual, verifica-se da inicial que o atraso na conclusão da obra é também fundamento para pleitear sua resolução.

No que tange à alegada inexistência de atraso, a sentença se mantém pelos seus próprios fundamentos, ou seja, que existe cláusula expressa de entrega e prazo de tolerância.

Trago trecho da sentença para ilustrar:

“
Do atraso da entrega da obra

Verifica-se que a previsão de conclusão da obra constante no contrato firmado entre as partes, era até o mês de setembro de 2018, com tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias, conforme cláusula 1.6 das Normas Gerais relativas ao “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra”, veja:

“CAPÍTULO I

DO CONDOMÍNIO

1.6. A VENDEDORA se compromete concluir o empreendimento, bem como as obras mencionadas no item 7.1 e 7.2 em
setembro de 2018,
resguardado a possibilidade de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, após o término deste prazo, resguardado ainda os motivos de caso fortuito ou força maior.”(Id. 29372032).

A requerida por sua vez, não justificou o atraso na entrega do imóvel e no caso, verifica-se que o imóvel não havia sido entregue até a data da propositura da demanda (10.07.2019), e tampouco há previsões para tanto, já que as obras se encontram paralisadas, consoante se observa ainda de outras inúmeras ações propostas neste juízo, tendo portanto, a requerida extrapolado todos os prazos contratuais, de modo que o prazo para entrega do imóvel findaria em setembro/2018, quando muito em 18.05.2019, a vista do prazo de tolerância de até seis meses.

Ora, as requeridas não trouxeram qualquer documento que pudessem justificar os fatos alegados, ônus que lhe incumbia, já que descabe a parte autora fazer prova negativa.

Outrossim, o Alvará que as requeridas informam ter sido expedido em 26/10/2017, na realidade foi expedido pela Prefeitura de Cuiabá e diz respeito a autorização para funcionamento do escritório comercial da segunda requerida, conforme se observa no Id. 32766842. Portanto, o referido documento não se presta para comprovar o termo inicial da implantação do empreendimento imobiliário.

Portanto, sem a prova dos fatos, as alegações das requeridas se tornam frágeis e inconsistentes, tendo em vista que desatendeu à regra do art. 373, inciso II, do Novo Código de Processo Civil, que manteve a sistemática do CPC/1973.

Ora, é sabido que no Direito Processual Civil Brasileiro vige o sistema do ônus da prova, significando que ao afirmar os fatos o autor e o réu têm o ônus de provar as suas alegações, sob pena de não serem consideradas verdadeiras.

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitiero, in Novo Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 394/395, prescrevem que
“o art. 373, caput, CPC, distribui o ônus da prova de acordo com a natureza da alegação de fato a provar: ao autor cumpre provar a alegação que concerne ao fato constitutivo do direito por ele afirmado; ao réu, a alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito afirmado pelo autor. As partes têm o ônus de alegar e o ônus de provar conforme nosso CPC. A atribuição do ônus da prova no direito brasileiro é realizada de maneira fixa pela nossa legislação”
.

Deste modo, considerando que a distribuição do ônus da prova definida no Código de Processo Civil (CPC – inciso II, art. 373), dispõe que o ônus da prova incumbe “ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”, entendo que não restou demonstrado que houve a entrega dos imóveis no prazo estabelecido nos contratos celebrados entre as partes, pois inexiste prova robusta de que o empreendimento imobiliário se encontra concluído e apto para ser utilizado pela parte autora.

Dessa forma, considerando que as requeridas se comprometeram a realizar a entrega dos imóveis, inexiste alternativa senão reconhecer a sua inadimplência, que faz nascer para a requerente à possibilidade de postular a rescisão do contrato, na forma do art. 475, do Código Civil, segundo o qual
“a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”
.

Assim, a culpa pela rescisão do contrato deve ser imputada à parte requerida, o que impõe a devolução dos valores pagos pelos requerentes, sem a retenção de qualquer importância pela parte requerida, especialmente no tocante ao pedido de retenção de 30% dos valores pagos.

Esse é o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Na hipótese dos autos, entendo que o valor a ser restituído é aquele indicado no Extrato de Cliente de Id. 21538387 no valor integral de
R$ 49.955,09 (quarenta e nove mil novecentos e cinquenta e cinco reais e nove centavos)
.”.

Todavia, no que diz respeito aos danos morais, tenho que assiste razão às apelantes.

Isso porque o simples inadimplemento contratual em virtude do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que possam configurar lesão extrapatrimonial.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO INJUSTIFICADO. ENTREGA. PREVISÃO. PRAZO. NÃO CUMPRIMENTO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. INADIMPLEMENTO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a reconhecer o cabimento de indenização por danos morais pelo atraso excessivo e injustificado para a entrega do imóvel objeto da promessa de compra e venda. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preleciona que o simples inadimplemento contratual em virtude do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que possam configurar lesão extrapatrimonial. 4. No caso dos autos, o Tribunal local consignou que não se cuida de simples inadimplemento contratual, mas de uma situação extraordinária que causou abalo moral à consumidora, porque o imóvel foi entregue 5 (cinco) anos após o prazo previsto no contrato. 5. Na hipótese, rever os fundamentos do acórdão estadual para afastar a ocorrência dos danos morais a partir da tese de que teria havido mero inadimplemento contratual exigiria exceder os fundamentos do acórdão impugnado e adentrar no exame das provas e do contrato, procedimentos vedados em recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 6. Agravo interno não provido.”
( AgInt no AREsp n. 2.084.111/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

No caso, nenhuma circunstância excepcional foi alegada e demonstrada, de modo que inviável falar-se em dano moral.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para excluir a condenação ao pagamento por dano moral.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2023