Tribunal: TJMT
Processo: 1018613-30.2021.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018613-30.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ADEBLANDES JOAQUIM DA SILVA - CPF: 630.383.901-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006
– INVIABILIDADE –
EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RESIDÊNCIA DO AGENTE CONHECIDA COMO “BOCA DE FUMO” ALIADA A FORMA DE ACONDICIONAMENTO DOS ENTORPECENTES E APREENSÃO DE APETRECHOS LIGADOS À MERCANCIA –
2.
PREQUESTIONAMENTO –
APELO DESPROVIDO
.

1 –

Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que
o funcionamento da residência do agente como “boca de fumo”, aliado à quantidade de porções [
já embaladas e prontas para a comercialização] e aos apetrechos usualmente ligados à comercialização,
s
ão elementos concretos suficientes para embasar a conclusão de que a recorrente se dedica às atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada.

Ainda, no tocante a utilização de
inquéritos policiais e ações em andamento para configurar o envolvimento em atividades criminosas
, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal,
não devem ser isoladamente sopesadas
para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal.
In casu
, há elementos suficientes que aliados às ações em andamento demonstram a dedicação do réu a atividades criminosas, em conformidade com o atual entendimento jurisprudencial;

2
–
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;

Recurso defensivo conhecido e desprovido.

APELANTE: ADEBLANDES JOAQUIM DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ADEBLANDES JOAQUIM DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 1018613-30.2021.8.11.0003, que a
condenou
pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, impondo a pena de
05 (cinco) anos de reclusão,
em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Nas razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 145390680, a Defensoria Pública almeja o
reconhecimento

da
especial diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante o preenchimento de todos os requisitos,
e requer, em arremate,
o
prequestionamento
da matéria debatida.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 145390684, pugnando-se pelo desprovimento do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer acostado no ID 149847674, subscrito pela d. Procuradora de Justiça, Dra. Silvana Corrêa Vianna, utilizando-se
per relationem
dos argumentos aventados nas contrarrazões recursais, opinou pelo conhecimento e
desprovimento
do apelo defensivo

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia
23/07/2021
, por volta das 17h20, na Rua Tancredo Neves, Bairro Vila União, na cidade de Rondonópolis-MT, o apelante
ADEBLANDES JOAQUIM DA SILVA
, vulgo “Pelé”,
guardava
,
mantinha em depósito
e
vendia
entorpecentes, para fins de comercialização, consistentes em
65 (sessenta e cinco) porções de cocaína, equivalentes a 42,80g (quarenta e dois gramas e oitenta centigramas),
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai da preambular acusatória que a Polícia Militar recebeu informação de que o denunciado, que portava tornozeleira eletrônica, estava praticando comércio ilícito de entorpecentes no aludido endereço, motivo pelo qual foram realizados diligências e monitoramentos e constatado intenso fluxo de indivíduos após as 17h00.

De acordo com o Ministério Público, os agentes de segurança pública apuraram que no fatídico dia, o ora denunciado havia recebido substâncias proscritas em sua residência e ocorria significativa movimentação de usuários no local. Diante desse cenário, os policiais procederam a busca, oportunidade em que o irmão do increpado,
Tarcísio
, afirmou que
ADEBLANDES
vendia drogas no local, inclusive na presença da própria filha, menor de idade.

Ainda, segundo a denúncia, a equipe policial logrou êxito em apreender as mencionadas porções, além de 02 (duas) lâminas, 01 (um) plástico com resquícios de entorpecentes e o valor de R$105,00 (cento e cinco reais). Consta também, que durante a operação policial, o dependente químico D.F.S. chegou naquele endereço para comprar pasta base de cocaína com o increpado. [Denúncia, ID 145389669].

Por esses fatos, ao final da regular instrução criminal,
ADEBLANDES JOAQUIM DA SILVA

foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06.

Passo à análise da pretensão defensiva.

I –
DA
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06:

Como única vertente recursal, suscita a Defensoria Pública a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
. Nesse sentido, aduz que estão preenchidos os requisitos elencados em lei.

A pretensão
não
merece prosperar.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, nem no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Em detida análise da r. sentença oral, verifica-se que o MM. Juiz assim fundamentou a
não
incidência da aludida causa minorante em desfavor do recorrente,
in litteris
:

“[...] ainda que se trata de ser humano tecnicamente primário, os autos ressaem concreta dedicação à atividades criminosas e assim, o juízo conclui porque, verifica-se que se tratava de um ser humano investigado, havia sido colocado em liberdade de forma muito recente, inclusive com utilização de monitoramento eletrônico e mesmo colocado em liberdade, voltou a atacar o mesmo bem jurídico tutelado, em cuja ação penal precedente já até registra condenação provisória sem aplicação do chamado parágrafo quarto.

Além disso, é destacado a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, sessenta e cinco porções de pasta base de cocaína, todas fragmentadas e prontas para comercialização, destacando ainda que o local havia cento e cinco reais em espécie, dois potes onde estava a droga, faca para cortar entorpecente e outros objetos que vem ao encontro de uma realidade de tráfico ilícito de entorpecente, nootadamente as laminas utilizadas para divisão e preparo, plásticos contendo resquícios de entorpecentes a referida faca. Então, com essas considerações, ao acusado não pode ser aplicada a minorante. [...]”. –
Sentença oral; relatório de mídias, ID 145390665
.

Pois bem. Conforme ressai dos autos, a instrução probatória demonstrou que o acusado não praticou as condutas previstas no tipo misto alternativo do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 de forma isolada, mas
efetivamente empreendia a mercancia da droga em sua residência com contumácia
.

Nessa linha de cognição, tem-se o depoimento do policial civil
Nilton Nunes dos Santos Filho
, que, em ambas as fases da persecução criminal, narrou que sua equipe recebeu informações que aquele endereço funcionava como ponto de comercialização de substâncias entorpecentes e o responsável pela venda seria um “tornozelado”, de alcunha “Pelezinho”. Diante dessas informações, foi realizado levantamento para identificar o suspeito e a Polícia conseguiu constatar o ora apelante como traficante, inclusive havia outras denúncias que também indicavam seu envolvimento com o comércio espúrio.

O agente estatal pontuou que realizaram monitoramento nas imediações daquela residência e constatou-se que ao entardecer o fluxo era intenso de pessoas no local. Disse que a Polícia Civil, posteriormente, obteve informações que o suspeito estava com grande quantidade de entorpecentes para comercialização na sua residência. Assim, deslocou até o local, ocasião em que o irmão do suspeito, que é seu vizinho, acompanhou as buscas, bem como confidenciou à polícia que o apelante estava realmente traficando drogas. Durante a revista, foi localizado o entorpecente

escondido dentro de um fogão de lenha, divididos em dois potes, mais de sessenta pedras de cocaína, prontas para comercialização.

Por derradeiro, ressaltou que durante as buscas surgiu um usuário de drogas naquele local para adquirir entorpecentes do ora recorrente. E assim, o recorrente foi conduzido à delegacia, além disso naquela abordagem,
ADEBLANDES
confessou o exercício da mercancia e estava na posse de quantia em dinheiro. [Relatório de mídias, ID 145390665].

Contemple-se que o
modus operandi
empregado pelo recorrente, valendo-se de sua residência para homiziar a prática ilegal, disfarçando o comércio espúrio e dificultando a atuação dos órgãos estatais de controle, também constitui elemento apto para a demonstração do envolvimento habitual do acusado.

Nessa linha de pensamento, aliás, é a jurisprudência dominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consolidando-se a intelecção segundo a qual o funcionamento da residência do agente como “boca de fumo” denota dedicação a atividades criminosas e, portanto, rende o afastamento da minorante ora em voga.

Esse horizonte interpretativo encontra-se refletido no trecho do julgado do Superior Tribunal de Justiça adiante transcrito:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA.
MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INCURSÃO DO ACERVO-FÁTICO PROBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM O REDUTOR PREVISTO NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...). III - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para o paciente Vanderlei.
Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
. In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista que este "mantinha em sua residência uma típica boca de fumo", circunstância atestada pelos depoimentos dos policiais e de um usuário que se encontrava na casa do paciente, por ocasião da prisão em flagrante, e que atestou ter comprado drogas de Vanderlei em outras oportunidades. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional
. (...)”.
(AgRg no HC 540.492/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020) – destaquei.

Para além disso, o próprio réu
ADEBLANDES,
perante a autoridade policial e em juízo, confessou veementemente que estava comercialização de drogas para juntar dinheiro (ID 145389662, págs. 21-23 e relatório de mídias, ID 145390665).

De outra monta, o afastamento da benesse também se ampara nas condições em que se desenvolveu o delito, haja vista a quantidade e natureza da droga apreendida na residência da acusada [65 porções de cocaína já embaladas e prontas para a comercialização] aliados aos apetrechos usualmente ligados à comercialização [potes plásticos, duas lâminas, uma faca de mesa, papel filme], fatores esses que obstam a aplicação do privilégio em tela, nos termos do enunciado nº 30 deste TJMT: “
A quantidade, a
forma de acondicionamento da droga apreendida
, como também a existência de
apetrechos utilizados para comercialização
de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100.269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Destaco ainda, n
o tocante a utilização de
inquéritos policiais e ações em andamento para configurar o envolvimento em atividades criminosas
, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal,
não devem ser isoladamente
sopesadas
para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal.

No presente caso, há elementos que aliados às ações em andamento demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, em conformidade com o atual entendimento jurisprudencial.

A propósito, colaciono recente julgado análogo aos autos,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa
. 2.
Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício
. 3. Dessa forma,
a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal
(RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). 4.
Contudo, não obstante a presença de ação penal em curso não impeça a aplicação da minorante, no caso dos autos, o Tribunal local verificou que outros elementos fáticos também levaram à conclusão de que o paciente se dedicava às atividades criminosas (local onde foi realizada a prisão, distribuição das drogas devidamente embaladas e apreensão de balança de precisão). Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.
Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) – destaquei.

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do
artigo 33, §4.º da Lei n.º 11.343/2006
.

II –

DO PREQUESTIONAMENTO:

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – 20180020004524 RAG – 0000452-14.2018.8.07.0000 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 15/03/2018), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

III –

CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto, em parcial consonância com a opinião exarada no parecer ministerial, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao
recurso de apelação criminal interposto pelo réu

ADEBLANDES JOAQUIM DA SILVA
,
conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da
9ª Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.º 1018613-30.2021.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023