Tribunal: TJMT
Processo: 1016519-84.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1016519-84.2022.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI,

DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA,

DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DAIANE RODRIGUES GOMES COELHO - CPF: 021.810.791-96 (ADVOGADO), MARCOS GABRIEL HANSEM - CPF: 045.201.381-08 (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIRAM DO RELATOR O REVISOR, EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO E O 5º VOGAL, EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL –

TRÁFICO DE DROGAS

– TRÂNSITO EM JULGADO D
A

SENTENÇA
– PRETENDIDA APLICAÇÃO DA
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
NÃO ACOLHIMENTO –
AUSÊNCIA DE
ERRO JUDICIAL – EVENTUAL MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA NÃO ENSEJA REVISÃO CRIMINAL

– PRECEDENTES DO STJ E STF
–

ÉDITO CONDENATÓRIO
PROLATADO
DE ACORDO COM OS ELEMENTOS FÁTICOS DOS AUTOS – IMPROCEDÊNCIA DA REVISIONAL.

Inexistindo erro judicial na formulação da dosimetria da pena na sentença
condenatória
, não é cabível
a revisão criminal, ainda mais quando fundamentada em interpretação cabível à época do trânsito em julgado,
isso
porque eventua
l
alteraç
ão
posterior na jurisprudência
, que nem é o caso,
não enseja
ria o

acolhimento
da ação revisional,
em sintonia com os
precedentes reiterados do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
e S
upremo
T
ribunal Federal
.

Ação julgada improcedente

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

Trata
-se de
revisão
criminal
proposta

por
Marcos Gabriel
Hansem
,

objetivando
revisionar

a sentença
prolatad
a

nos autos da Ação Penal n.
0005227-81.2017.8.11.0037

do Juízo da

Vara
Criminal
da Comarca de Primavera do Leste
/
MT

condenando-o

à
pena de 5 (cinco) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
583
(quinhentos
e oitenta e três
) dias-multa,
pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

Depreende-se da exordial
,
que o
requerente almeja a aplicação da causa

de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas,
sustentando
, em abono dessa tese, que preenche os requisitos legais para obter tal benefício
, haja vista
que “
a quantidade da droga não pode ser valorada isoladamente para determinar habitualidade delitiva, não havendo justificativas válidas e elementos probatórios suficientes para determinar que presentes tais circunstâncias.”

Alega que o magistrado utilizou o mesmo fundamento – quantidade
da
droga
–
para aumentar a pena-base em flagrante ofensa ao princípio do
non bis in idem.

Ressalta que
“a orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores atualmente é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação de que inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas, para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.”

P
ostula
a
proced
ência

d
a presente revisão criminal, a fim
ser
aplica
do
o §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, readequando
sua
pena para 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão inicialmente em regime aberto.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
que se vê no ID
140966164
,
manifesta-se pela improcedência desta
actio
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O
requerente foi
preso transportando 13,4 kg de cocaína de Mato Grosso
para
Goiás
.

E
, por conta disso, foi

denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas,

e
ao final da instrução processual
,

recebeu a
pena
de

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.
Na
terceira fase dosimétrica
,
foi
negada
ao postulante a
aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, ao argumento de que a elevada quantidade
da
droga em seu poder configura
va
circunstância indicativa de dedicação às atividades ilícitas, o que redunda
va
no não preenchimento
, por parte dele,

de todos os
pressupostos
exigidos para o deferimento
da
benesse.

A
sentença
condenatória
transitou em julgado sem recurso de nenhuma das partes.

Não resta a menor dúvida que o entendimento
adotado
pelo juízo de primeiro grau, estava em sintonia com a jurisprudência
que o
Superior Tribunal de Justiça
tinha a época sobre a matéria
, tal como se
infere do acórdão
citado no édito condenatório
assim resumido
:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA QUE DEVE SER LEVADA EM CONSIDERAÇÃO PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE QUE CUIDA O ART. 33, § 4º, DA
LEI Nº 11.343/2006, BEM COMO PARA MAJORAR A PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.

1. Não viola o princípio da colegialidade a apreciação unipessoal, pelo relator, do mérito do recurso especial, quando obedecidos todos os requisitos para a sua admissibilidade, bem como observada a jurisprudência dominante desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. Ademais, a reapreciação da matéria pelo órgão colegiado, no julgamento de agravo regimental, supera eventual violação ao princípio da colegialidade.

2.
Não obstante o agravante seja tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes, não faz jus à regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a elevada quantidade de droga apreendida em seu poder - 54,085 kg (cinquenta e quatro quilos e oitenta e cinco gramas) de maconha -, circunstância que leva a crer que se dedica a atividades delituosas
.

3. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a

natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o redutor de que cuida o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas
.

4. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no
REsp
n. 1.255.180/MG, relator Ministro Marco Aurélio
Bellizze
, Quinta Turma, julgado em 5/2/2013,
DJe
de 15/2/2013.)
Destacamos

Aliás, em outra oportunidade
, na mesma linha intelectiva,
o Superior Tribunal de Justiça consignou que “
[...] 3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. (...) 6.
Na hipótese dos autos, embora as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis e o paciente seja primário, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 500g de maconha - utilizadas na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso
.
Precedentes
.(
H
abeas
C
orpus
n. 376.940/SP,
relatado pelo
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2
.
2
.
2017,
DJe
de 10
.
2
.
2017.)

Destacamos

Como visto no relatório, o requerente
almeja
a readequação da pena
que
foi
imposta
a sua pessoa
, com a
incidência
da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, de modo
fixá-la

em 1
(um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, à vista do argumento de que a quantidade
da
droga não é fator capaz de sustentar a não aplicação
da referida
minorante.

Como é sabido cabe
revisão criminal para readequação da pena, já que
é
possível sua subsunção ao permissivo do art. 621, I ou III, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, a depender de equívoco na dosimetria, afronta à norma penal ou mesmo o posterior aparecimento de dados que indiquem a presença de causa de redução de pena
lato sensu
.

No caso destes autos,
constata-se que a
negativa de aplicação da minorante
ao requerente
foi fundamentada objetiva e concretamente nos elementos constantes no
s autos do
processo
originário
. Entendeu-se que, dentre os requisitos
exigidos
,
ele
não preenchia a
“não dedicação às práticas ilícitas”
, especialmente porque a elevada quantidade
da
droga perfaz
ia
indicativo de que não seria iniciante ou traficante ocasional, mas sim inclinado às práticas delitivas, o que constitui interpretação razoável, possível e extraída do contexto processual, não revelando nenhum equívoco
do sentenciante
.

No mesmo diapasão, é imperioso afirmar que também n
ão é o caso de
bis in idem
,
i
sso porque a
elevada quantidade
da
droga foi utilizada como aspecto desabonador na primeira fase, pois revela maior censurabilidade da conduta
praticada pelo requerente
e ela
[a conduta]
, por si só, não foi empregada para negar
a
minorante na terceira fase, mas sim como um fato indica
tivo da sua
dedicação criminosa.
É certo que a
quantidade
da
droga não determina a aplicação do art. 33, §4º,
da Lei Antidrogas,
mas
é
empregada para discernir entre a dedicação ou não às atividades ilícitas, este sim um requisito
a ser cumprido para fazer jus ao
citado
benefício.

Além disso,
a
nalisando
o
conjunto probatório verific
a
-se o minucioso planejamento da empreitada para o transporte de grande quantidade de droga,
fato,
esse, que
denota dedicação
do requerente
às atividades criminosas. Aliado a isso, a confiança depositada pelo dono da substância ilícita no
postulante
, responsável pelo transporte, são circunstâncias que, somadas, evidenciam
seu
envolvimento com organização criminosa para o tráfico, ainda que
ele
seja apenas contratado para levar o alucinógeno.

Por oportuno,
deve ser salientado
que
a jurisprudência dominante
d
o Superior Tribunal de Justiça à época dos fatos e do julgamento da ação penal era no sentido de que:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PACIENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSÁRIO REEXAME DE PROVAS. VEDAÇÃO.

1 -
A jurisprudência do STJ firmou-se na compreensão de que a condição de transportador (mula) do acusado caracteriza sua participação em organização criminosa, situação que obsta o preenchimento dos requisitos da figura privilegiada do crime de tráfico
.

2 - In
casu
, o paciente foi flagrado transportando relevante quantidade de droga proveniente do exterior a ser comercializada em grande cidade brasileira.

3 - Reconhecida pelas instâncias ordinárias a ligação do paciente com organização criminosa, não pode esta Corte Superior desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias sem ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.

4 - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
AgRg
no HC n. 379.770/SP, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/2/2017,
DJe
de 13/2/2017.)

Tal silogismo é relevante para se evidenciar que não existe equívoco judiciário na fixação da pena
do requerente
, sobretudo à época do trânsito em julgado, ocorrido ao final de 2017
, principalmente porque o magistrado
fundamentou
s
ua decisão em jurisprudência majoritária à época.

E como já decidiu este Tribunal
de
Justiça: "
Se
o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do
c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante
.
A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras, “não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal
” (PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Atlas, 2016).
”
(N.U 1015498-10.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
j
ulgado em 03
.
03
.
2022,
Publicado
no DJE 09
.
06
.
2022)

Negritamos

Ademais, o
requerente
argumentou que as Cortes Superiores modificaram seu entendimento, de modo que a quantidade
da
droga não pode se prestar a fator de afastamento do tráfico privilegiado
, invocando

o Informativo
n.
967 do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, datado de março/2020, que não tratou do tema, mas, efetivamente, do uso de inquéritos policiais e ações penais em andamento para caracterizar os maus antecedentes e a dedicação às práticas ilícitas
aludidas no
art. 33, §4º, da Lei
n.
11.343/06, o que não
gua
r
da
relação com o caso
destes autos
, dado que tal fundamentação sequer
foi
mencionada na sentença
condenatória
.

A par disso, os precedentes invocados
pelo requerente
são praticamente todos
no
mesmo sentido do Informativo
n.
967 do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, para dizer que:
“
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
”
, como exposto no H
abeas
C
orpus n.
177
.
670 Ag
ravo
R
egimental
,
relatado pelo
Min
istro
E
dson
F
achi
, julgado em 31
.
08
.
2020. Tal entendimento,
todavia, conforme afirmado linhas volvidas,
não tem relação com
o
caso
sob apreciação
.

Negritamos

Especificamente sobre a temática
–
que trata da elevada quantidade
da
droga como um fator indicativo da dedicação às práticas delitivas
–
, o que há são decisões
exaradas
pelas Cortes Superiores e demais Tribunais, com entendimentos favoráveis e contrários, nenhum dos quais vinculante
s
e, no geral, posteriores ao
trânsito em julgado
da sentença
condenatória
que se quer desconstituir com esta ação revisional
.

Não há verdadeiramente uma alteração jurisprudencial a respeito
da temática
, que torne equivocado o anterior entendimento do
juízo de primeiro grau
. E ainda que assim não fosse, é iterativo o posicionamento pretoriano de que
“
a mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica
”
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus
n. 500.460/SC,
relatado pela
Min
istra
Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
de 16
.
12
.
2020).

Negritamos

E mais recentemente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. REVISÃO CRIMINAL. NOVA APELAÇÃO E MUDANÇA JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O aresto recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação.

2.
Nos termos do entendimento deste Sodalício, a mudança jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal
.

3. Agravo regimental
desprovido.(
STJ,
AgRg
no HC n. 626.883/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021,
DJe
de 30/4/2021).
Destacamos

Realmente, há consolidado entendimento do
Tribunal da Cidadania
nesse sentido, consoante se denota de recente
julgado
, que invoca precedentes anteriores
nos seguintes termos
:
“
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a"mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica
" (
AgRg
no HC 550.031/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020). Diante disso, não verifica violação ao entendimento posteriormente firmado no enunciado n. 444 da Súmula desta Corte”
.
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no
H
abeas
C
orpus
n. 708.907/SC,
relatado pelo
Min
istro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
DJe
de 18
.
3
.
2022).

Por sua vez
, este Tribunal de Justiça t
ambém tem decidido
no sentido de que alteração de
posicionamento
jurisprudencial a
pós
o trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal
, conforme se infere dos julgados abaixo ementados:

REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – ALEGADA AFRONTA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI – 1. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE QUE A CONDENAÇÃO FOI LASTREADA EM PROVA OBTIDA ILICITAMENTE MEDIANTE OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – BUSCA DOMICILIAR OCORRIDA APÓS A APREENSÃO DE DROGA EM PODER DOS CORRÉUS EM VIA PÚBLICA – 2. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA COM BASE EM INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL OCORRIDO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO ÉDITO CONDENATÓRIO NÃO AUTORIZA O AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL – PEDIDO REVISIONAL JULGADO IMPROCEDENTE.

1. Existindo notícia confirmada por prévio monitoramento policial de que naquele endereço funcionava um ponto de comercialização de narcóticos, e flagrados os corréus em via pública exercendo o tráfico de drogas antes de ser feita a busca na residência do
revisionando
, local em que foram encontrados mais um tablete de maconha e algumas pessoas fazendo uso do referido entorpecente; não há falar em ofensa à inviolabilidade de domicílio, pois, objetivamente demonstradas as fundadas razões que justificavam a diligência.

2. Ainda que atualmente o STJ tenha fixado tese sob a sistemática dos recursos repetitivos, inclusive elaborando o Tema 1.139 acerca da impossibilidade de ações penais em curso vetarem a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas;
à época da prolação da sentença condenatória o entendimento era em sentido contrário, e a só variação de posição do Tribunal sobre qualquer questão jurídica constitui circunstância que não permite a revisão criminal, por não se tratar de afronta à lei, mas de mera alteração jurisprudencial na interpretação de determinado texto legal, inábil, pois, a fragilizar a coisa julgada, sob pena de se vulnerar a segurança jurídica
.

3. Ação revisional julgada improcedente.

(N.U 1020017-91.2022.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, GILBERTO GIRALDELLI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 01/12/2022,
Publicado
no DJE 14/12/2022)
Destacamos.

REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - DIREITO À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA, ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS - EXECUÇÃO PROVISÓRIA POR TRÁFICO DE DROGAS - AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO - DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA - ENTENDIMENTO ADOTADO - ESCOPO EM JULGADOS DO STJ NA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA - MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL - FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A VIABILIDADE DE AÇÃO REVISIONAL - DECISÕES DO STF E STJ - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JULGADOS DO TJMT - PREMISSA REAFIRMADA PELO STF - AÇÕES PENAIS POR FATOS POSTERIORES - AFERIÇÃO DE VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ADMITIDA - ORIENTAÇÃO DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO RECONHECIMENTO - IMPROCEDÊNCIA.

Se o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante
.
A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras, “não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal
” (PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Atlas, 2016).

O c. STF reafirmou premissa jurisprudência de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado (HC 204946
AgR
/RO;
AgRg
no HC nº 201.617/AM).

As ações penais em curso “por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, Lei de Drogas” (STJ,
AgRg
no HC nº 675.670/RS
)..

(N.U 1015498-10.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/03/2022,
Publicado
no DJE 09/06/2022)

Destacamos

A questão também é assentada pelo Supremo Tribunal Federal, a teor do aresto abaixo
resumido
,
no qual se
entrever o histórico posicionamento da
quela
Corte:

“Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Pedido de revisão criminal em razão de mudança jurisprudencial. Inadmissibilidade. Precedentes. Regimental não provido. 1.
”A
inadmissão da Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (inclusive
incidenter
tantum), é historicamente assentada por esta Corte (RE 113601, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/06/1987;
RvC
4645, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 01/04/1982)” (
RvC
nº 5.457/
SP-AgR
, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux,
DJe
de 11/10/17). 2. Agravo regimental a que se nega provimento
.”

(
STF,
HC 153805
AgR
, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018).

Destacamos

Assim é porque a revisão criminal não pode funcionar como sucedâneo de recurso de apelação, nem comprometer em demasia a segurança jurídica, como se nunca houvesse trânsito em julgado ou caráter definitivo na solução posta.

Por oportuno,
deve ser ressaltado
que as duas exceções acima delineadas não se fazem presentes no caso
destes autos
. Não há também nenhum erro judiciário capaz de ensejar o
acolhimento da pretensão deduzida nesta
revisão criminal, de tal forma que é impositivo o
reconhec
imento
da improcedência
da
presente
ação, como já entendeu
esta
Turma de Câmaras Criminais Reunidas
no acórdão a seguir resumido
:

AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – INVIABILIDADE – MÉRITO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PESSOAL – READEQUAÇÃO DA PENA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REEXAME DE MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO JUIZ SENTENCIANTE –
REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE
.

Embora o réu não tenha sido intimado, mas compareceu com seu defensor na audiência de instrução e julgamento, não há falar em ausência de intimação, com a consequente nulidade do ato, pois a espontaneidade no comparecimento, supre a nulidade, haja vista que oportunizado todos os meios processuais para o contraditório e à defesa do réu, inclusive, o de recorrer da sentença condenatória, porquanto intimado do resultado do julgamento na própria audiência de instrução e julgamento.

As ponderações lançadas em sede da presente revisão já foram objeto de avaliação quando da prolação da sentença, tratando-se de reprise de matéria já dissecada e transitada em julgado, não podendo a revisional ser utilizada como se apelação fosse par discutir dosimetria já analisada pelo magistrado.

A revisão criminal, no tocante à dosimetria da pena, para o reconhecimento do tráfico privilegiado, tem cabimento restrito, podendo ser aviada somente após o trânsito em julgado, nas situações de erro técnico flagrante ou injustiça explícita. Hipótese que não se verifica nos autos
.

(
TJMT,
N.U 1008351-30.2021.8.11.0000, PAULO DA CUNHA, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/02/2022,
Publicado
no DJE 09/02/2022).

Destacamos

P
osto isso
, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
julg
o

improcedent
e o pedido deduzido nesta ação revisional
por

Marcos Gabriel
Hansem
.

É como voto
.

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Egrégia Turma:

O requerente sustenta que a minorante do tráfico privilegiado fora negada pelo Juízo singular, exclusivamente, pela quantidade de drogas apreendidas [13,4 kg de cocaína].

Pede a procedência para
“aplicar a incidência do §4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06 redimensionando a pena para 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão inicialmente em regime aberto”
(ID 139875154).

O d. Relator, Des. Luiz Ferreira da Silva, entendeu que
“a negativa de aplicação da minorante ao requerente foi fundamentada objetiva e concretamente nos elementos constantes nos autos do processo originário [...] dentre os requisitos exigidos, ele não preenchia a ‘não dedicação às práticas ilícitas’, especialmente porque a elevada quantidade da droga perfazia indicativo de que não seria iniciante ou traficante ocasional, mas sim inclinado às práticas delitivas, o que constitui interpretação razoável, possível e extraída do contexto processual, não revelando nenhum equívoco do sentenciante [...] o minucioso planejamento da empreitada para o transporte de grande quantidade de droga, fato, esse, que denota dedicação do requerente às atividades criminosas. Aliado a isso, a confiança depositada pelo dono da substância ilícita no postulante, responsável pelo transporte, são circunstâncias que, somadas, evidenciam seu envolvimento com organização criminosa para o tráfico, ainda que ele seja apenas contratado para levar o alucinógeno.”

Diverge-se, com a devida vênia, pelas seguintes justificativas.

O juiz da causa negou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado
“diante da elevada quantidade de droga apreendida em seu poder, circunstância que leva a crer que se dedica a atividades delituosas”
(ID 139875164).

De fato, a quantidade de cocaína [13,4k
g]
revela-se considerável (STF, RHC n° 128.797-SP. Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma. 30.05.2016; STJ, RHC nº 44.736-SP. Rel. Min. Moura Ribeiro. 5ª Turma. 24.03.2014), visto que permitiria a distribuição de aproximadamente 13.400 (treze mil e quatrocentas) porções/papelotes/pinos da droga de 1g (um grama), quantia para consumo individual médio (FERNANDEZ, Osvaldo Francisco Ribas Lobos. “Coca-Light”? Usos do corpo, rituais de consumo e carreiras de “
cheiradores
” de cocaína em São Paulo”. UFBA, Salvador, 2007), sendo passível de ser estimada em R$ 318.920,00 (trezentos e dezoito mil e novecentos e vinte reais), utilizando-se como referência o valor de R$ 23.800,00 (vinte e três mil e oitocentos mil reais) o quilo, conforme novo estudo do
CdE
[Centro de Excelência para a Redução da Oferta de Drogas Ilícitas], SIMCI [Sistema Integrado de
Monitoreo
de Cultivos Ilícitos], SENAD [Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e Gestão de Ativos do Ministério da Justiça e Segurança Pública], UNODC [Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime] e PNUD [Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento] sobre a precificação das drogas no mercado nacional (disponível em:
https://www.cdebrasil.org.br/estudos
- pag. 57).

Todavia, a apreensão de 13 (treze) tabletes de cocaína [13,4 kg], embalados em balões de festa e acondicionados dentro de uma mochila
“de mão”
, cor verde, no interior de ônibus coletivo da empresa Transportes “Maia” que se deslocava de Mirassol D’Oeste/MT para Goiânia/GO, na BR 070, em Primavera do Leste, decorreu de informação anônima recebida pelos policiais civis
Kassia
Kis da Cruz e Rafael
Tramarin
que se referia a único transporte de entorpecente e não houve investigação antecedente ou posterior para se aferir a frequência e forma de atuação do requerente.

Frise-se que o requerente admitiu, em Juízo [na ação penal nº 5227-81.2017.811.0037 – Código 192930 – Vara Criminal Única de Primavera do Leste], o tráfico de drogas, esclarecendo ter sido contratado por terceiro não identificado para realizar o transporte da cocaína de São José dos Quatro Marcos/MT até Goiânia/GO, sendo que receberia a importância de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) pelo “serviço”.

O c. STJ firmou entendimento que
“a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa”
é inidônea para obstar a aplicação da causa de diminuição de pena (STJ,
AgRg
no HC 686.647/SP – Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 30.08.2021). No mesmo sentido: STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.687.969/SP, Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma,
DJe
26/3/2018; STF, RHC 159494
AgR
- Relator Min. Edson Fachin - 09.11.2020.

Noutro giro, a ausência de “profissionalismo” do requerente, deduzida pelo transporte da droga em bagagem de mão [mochila no interior de ônibus de transporte coletivo] e sem qualquer artificio para dificultar a localização do entorpecente demonstra
“inexperiência [...] de mero transportador aliciado por dinheiro, sem vinculações profundas ou duradouras com a traficância”
(STJ, HC 617.371/SP - Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 12.11.2020), que aliada à quantidade de cocaína [13,4 kg] – menos de 15% (quinze por cento) do peso corporal do homem médio – revelam a condição de “mula” do tráfico [pessoa que com seu esforço físico transporta drogas].

Com efeito, a atuação como “mula”, assim definida como “
homens que transportam drogas no corpo
[1]
”
, nem sempre caracteriza a integração em organização criminosa, nem evidencia dedicação à atividade criminosa, visto que esse “recrutamento” pode ter por finalidade um único transporte de substância entorpecente (
AgRg
no
AREsp
564567/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 3.9.2018).

Atente-se que o requerente é primário e portador de bons antecedentes, a atrair a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, a qual se destina aos traficantes ocasionais, ou seja, aqueles que não fazem do tráfico o seu meio de vida, não se dedicam à atividade ilícita, nem integram organização criminosa (STJ,
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
1917774/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 3.11.2021).

Nesse quadro, reconhece-se a minorante do tráfico privilegiado.

No que se refere à fração redutora do tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), a quantidade de drogas [13,4 kg de cocaína] fora utilizada pelo Juiz da causa para exasperar a pena basilar, sendo vedada sua utilização na terceira fase (STF, HC nº 109193/MG - Relator: Min. Teori Zavascki - 30.10.2014; STJ,
AgRg
nos
EDcl
no HC nº 500.739-SP - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 28.5.2019).

Não obstante, o acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante e pode conduzir a pessoa à overdose, a partir da falência de 1 (um) ou mais órgãos do corpo diante da
“
hiperestimulação
do sistema nervoso simpático, através do bloqueio da recaptação das catecolaminas no SNC”
(LARANJEIRA, Ronaldo; DUNN, John; ARAÚJO, Marcelo Ribeiro. “Emergência e Álcool e drogas”. Disponível em:
https://www.uniad.org.br
– acesso em 14.5.2022), não fora que não fora utilizado na primeira fase de dosimetria e autoriza a modulação da fração da minorante (STJ, HC 411.133/MG – Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 27.9.2017).

Outrossim, diante da atuação como “mula”, aplica-se a fração mínima de 1/6 (um sexto) para reduzir a reprimenda pelo tráfico privilegiado, com suporte em julgados do c. STJ:

“[...] o desempenho da função de “mula” constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade. Considerando que o recorrente conscientemente atuou em favor da organização criminosa, aplico o referido redutor na fração de 1/6 (um sexto).”
(STJ,
AgRg
no
AREsp
560.737/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 16.2.2018)

“A condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da causa de diminuição no mínimo legal.”
(
AgRg
no
AREsp
2060659/MS – Relator: Min. Olindo Menezes [Des. Convocado do TRF-1] – 20.9.2022). No mesmo sentido: TJMT, AP 1003166-79.2021.8.11.0042 – Primeira Câmara Criminal – 01.11.2022.

Por conseguinte, totaliza-se a pena definitiva do requerente em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

No tocante ao regime, a pena imposta [inferior a oito anos] e a primariedade autorizam a manutenção do regime semiaberto (CP, art. 33, § 2º, ‘b’), especialmente porque reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 16.4.2021).

Enfim, a pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I).

Com essas considerações,
JULGA-SE PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido revisional para readequar as penas do requerente a 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, mantido o regime semiaberto.

É como voto.

[1]

CACCIAMALI, Maria Cristina; AZEVEDO, Flávio
Antonio
Gomes de. Entre o Tráfico Humano e a Opção da Mobilidade
Social:os
Imigrantes Bolivianos na Cidade de São Paulo. Cadernos PROLAM/USP (ano 5 - vol. 1 - 2006), p. 129-143),

V O T

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M É R I T O
)

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O.

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D E S. J O S É Z U Q U I M N O G U E I R A

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3
ª V
O G A L)

Egrégia Turma:

Com a devida
vênia, manifesto
entendimento contrário ao do Des. Marcos Machado, Revisor do presente recurso.

Tenho que o recorrente não faz jus à benesse prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006, mais precisamente no que consiste no
modus

operandi
do transporte da droga e do seu evidente envolvimento e dedicação à atividade criminosa.

A uma, porque é de ser levado em conta a quantidade de cocaína, que no entendimento do Des. Revisor,
"revela-se considerável [...] visto que permitiria a distribuição de aproximadamente 13.400 (treze mil e quatrocentas) porções/papelotes/pinos da droga de 1 g (um grama), quantia para consumo individual médio [...]".

Nesse sentido, também se manifestou o Des. Relator, ao consignar no seu voto o que levou o julgador a afastar a benesse:
" [...] dentre os requisitos exigidos, ele não preenchia a "não dedicação as práticas ilícitas", especialmente porque a elevada quantidade da droga perfazia indicativo de que não seria iniciante ou traficante ocasional, mas sim inclinado às práticas delitivas, o que constitui interpretação razoável, possível e extraída do contexto processual, não revelando nenhum equívoco do sentenciante. [...].

A duas, porque comungo com o entendimento do Des. Relator, que asseverou:
“[...] analisando o conjunto probatório verifica-se o minucioso planejamento da empreitada para o transporte de grande quantidade de droga, fato, esse, que denota dedicação do requerente às atividades criminosas. Aliado a isso, a confiança depositada pelo dono da substância ilícita no postulante, responsável pelo transporte, são circunstâncias que, somadas, evidenciam seu envolvimento com organização criminosa para o tráfico, ainda que ele seja apenas contratado para levar o alucinógeno. [...]"

Logo, afasto o reconhecimento do requisito quanto à inexistência de dedicação à atividade
criminosa,,
dando-o com evidente profissionalismo na atividade alhures aventada.

Assim, pedindo vênia
ao Des.
Revisor, acompanho o voto proferido pelo Des. Relator.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2023