Tribunal: TJMT
Processo: 1006268-54.2017.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006268-54.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALTA ENERGIA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES S/A - CNPJ: 12.599.748/0003-01 (APELANTE), FERNANDO OLIVEIRA ASSIS - CPF: 045.085.456-61 (ADVOGADO), BRUNO DE ASSIS MARTINS - CPF: 013.760.576-54 (ADVOGADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ FABIO SOARES E SOUZA - CPF: 075.159.136-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE:
ALTA ENERGIA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES S.A.

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA – REFORMADA – DECADÊNCIA AFASTADA - EMPRESA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL – OPTANTE DO FUNDO PARTILHADO DE INVESTIMENTOS SOCIAIS (FUPIS) – AQUISIÇÃO DE INSUMOS DE OUTROS ESTADOS PARA EMPREGO EM ATIVIDADE FIM – MERCÂNCIA – INEXISTÊNCIA – SÚMULA 432 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. No caso, não há falar em decadência do ato impugnado, haja vista que as cobranças referentes à incidência de ICMS possuem natureza sucessiva e, portanto, se renovam a cada ato de exação tributária. Da mesma forma, é cabível a impetração do mandado de segurança, também em razão do seu caráter preventivo. É pacífico o entendimento nas Câmaras de Direito Público deste sodalício de que as mercadorias adquiridas por empresas do ramo da construção civil, em outros Estados, para serem aplicadas nas suas atividades, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo à diferença da alíquota interestadual.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ALTA ENERGIA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES S.A.
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança c/c Pedido de Antecipação de Tutela de Urgência identificada pela numeração única: 1006268-54.2017.8.11.0041, impetrado em face de
ESTADO DE MATO GROSSO
, no qual o Juízo “
a quo
” denegou a segurança, extinguindo o feito com resolução de mérito, por decadência do direito de ingressar com mandado de segurança (Id: 119560994).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em suas Razões (Id: 119561001), que as cobranças iniciaram em 16/02/2017, tendo a ação mandamental sido impetrada em 06/03/2017, demonstrando a inexistência de decadência.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do Apelo, para que seja reformada a sentença, concedendo a segurança vindicada.

Por sua vez, a parte Apelada apresentou Contrarrazões (Id: 119561008), requerendo o desprovimento do Apelo.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, manifestando pelo provimento do recurso (Id: 120789490).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por
ALTA ENERGIA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES S.A.
contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetro contra
ESTADO DE MATO GROSSO
, almejando que seja afastada a decadência reconhecida pelo Juízo “
a quo
”.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que, em 06/03/2017 foi impetrado por
ALTA ENERGIA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES S.A.
o presente
writ
, alegando em síntese que em 2011 surgiu à necessidade de abertura de inscrição estadual e cadastramento no FUPIS, tendo sido compelida ao recolhimento do ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na prestação de serviços de construtora civil.

Afirmou que para honrar seus compromissos contratuais se viu obrigada discutir administrativamente as imposições da SEFAZ/MT acerca do recolhimento do ICMS, bem como aderir a programas de parcelamentos instituídos pelo Estado, tudo para que os lançamentos fossem suspensos, mas não concordando com a imposição do Estado, que decidiu suspender em 2016 o pagamento dos parcelamentos.

Afinal, sustenta que somente em 13/02/2017, a impetrante foi oficialmente notificada através de Cobrança Administrativa nº 29910/1661/68/2017, o que motivou à impetração do
mandamus
, visando à concessão da segurança, para declarar a injuridiciadade na exigência do recolhimento do ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para a utilização na prestação de serviços de construção civil.

Pois bem.

Depreende-se dos autos que o presente mandamus objetiva afastar o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS ou a contribuição ao FUPIS, nas operações interestaduais de aquisição de insumos por empresa de construção civil.

No caso, não há falar em decadência do ato impugnado, haja vista que as cobranças referentes à incidência de ICMS possuem natureza sucessiva e, portanto, se renovam a cada ato de exação tributária. Da mesma forma, é cabível a impetração do mandado de segurança, também em razão do seu caráter preventivo.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO NA FORMA PREVENTIVA. DECADÊNCIA AFASTADA. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 11781/2014 - CLASSE CNJ - 1728 COMARCA CAPITAL 1. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, em se tratando de mandado de segurança preventivo, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei 1.533/51 (vigente à época da impetração). 2. Assim, impõe-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no exame do mandamus, afastada a premissa de que houve decadência. 3. Recurso ordinário provido.” (RMS 22.577/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 21/10/2010).

Assim, em razão da natureza preventiva, bem como da renovação do prazo para impetrar mandado de segurança, a cada incidência do diferencial de alíquota de ICMS, não há que se falar em decadência do direito de impetração no caso vertente.

Outrossim, a matéria em debate já foi amplamente discutida pelos membros das Câmaras de Direito Público deste sodalício, restando pacificado o entendimento de que as mercadorias adquiridas pela apelada, em outros Estados, para serem aplicadas nas suas obras de construção civil, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo à diferença da alíquota interestadual.

Independentemente de ter optado pelo Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, o fato é que as empresas do ramo da construção civil, como a Recorrente, não são consideradas contribuintes do ICMS quando adquirem insumos em outro Estado da Federação para serem empregados na sua atividade.

Verifica-se, na hipótese dos autos, que os insumos adquiridos não possuem o condão de mercancia, mormente pelo código CNAE em que a impetrante se encontra cadastrada junto à Secretaria de Estado de Fazenda, qual seja, “4221-9/02 – Construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica” (Id: 119560143).

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por aquela Corte: "
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
" (Súmula 432/STJ).

No mesmo sentido trilhou nosso Tribunal:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTA DIFERENCIADA -DIFERENÇA - CONSTRUTORA - COBRANÇA INDEVIDA. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS - SUJEIÇÃO, SE FOR O CASO, AO ISSQN. – SENTENÇA RATIFICADAE RECURSO DESPROVIDO. O STJ, em sede de recursos repetitivos, firmou que "As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário". - O STF deixou ainda claro que "As construtoras são, de regra, contribuintes, considerado o tributo municipal - Imposto sobre Serviços. Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário". (Apelação / Reexame Necessário , 19839/2013, Des. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Data do Julgamento 05/11/2013, Data da publicação no DJE 12/11/2013)

“REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR- APREENSÃO DE MERCADORIA -LIBERAÇÃO – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – AFASTADA - EXTINÇÃO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO -SENTENÇA RATIFICADA. 1 - A apreensão de mercadorias pode ser admitida somente para o fim de autuação da infração. Assim, uma vez autuada a empresa, os motivos que justificam a retenção das mercadorias já não subsistem. 2 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça. 3 - Conforme Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, não se admite apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” (ReeNec, 19252/2013, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Terceira Câmara Cível, Data do Julgamento 30/07/2013, Data da publicação no DJE 15/08/2013)

Outrossim, cumpre ressaltar que a segurança a prevenir futuros atos ilegais específicos, quais sejam, a constituição e exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS tão-somente em aquisições interestaduais que a recorrida vier a efetuar de quaisquer bens a serem utilizados como insumos nas obras que realiza, mostrando-se irrelevante no caso concreto o fato de que a recorrida tenha firmado termo de confissão de débitos pretéritos e requerido os benefícios da compensação tributária.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, para reformar a sentença,
afastando a decadência
e
concedendo a segurança vindicada
, no sentido de
reconhecer a ilegalidade na pretensão fazendária de exigir o recolhimento do ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na prestação de serviços de construção civil
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023