Tribunal: TJMT
Processo: 1000531-49.2021.8.11.0035
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-02-22
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000531-49.2021.8.11.0035

Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:

[Empréstimo consignado, Efeitos]

Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), JOAO FRANCISCO ALVES ROSA - CPF: 897.551.545-15 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE), ERINEU FRITSCH - CPF: 488.257.430-68 (APELADO), CARLOS EDUARDO ZANCHET GIRARDELLO - CPF: 823.451.200-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO – NUMERÁRIO DISPONIBILIZADO À MÍNGUA DE SOLICITAÇÃO – ATO ILÍCITO DEMONSTRADO – DANO MORAL CONFIGURADO - DANO IN RE IPSA –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – INVIABILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.

Sem que seja comprovada a existência de relação jurídica capaz de justificar os descontos realizados diretamente na folha de pagamento do autor, é de rigor a declaração de nulidade no negócio jurídico questionado e o arbitramento de indenização, porquanto é o bastante para a configuração do dano moral suportado pela parte autora, que decorre diretamente do ato ilícito perpetrado pelo apelante, tendo em vista que esse tipo de dano é
in re ipsa,
ou seja, prescinde de comprovação, nos termos do verbete da Súmula nº 479, STJ.

Na fixação do
quantum,
deve o julgador observar a capacidade econômica das partes, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que o valor da indenização deve ser fixado em parâmetro que a de caráter pedagógico, desestimulando a reiteração da conduta ilícita, mas que não leve o devedor a bancarrota.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Banco BMG S.A.
, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da Comarca de

Alto Garças, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na

Ação Declaratória de c/c Condenatória ajuizada por
Erineu Fritsch
, para declarar inexistência do empréstimo consignado objeto do contrato nº. 328765623 e, consequentemente, a inexigibilidade do valor correspondente a R$ 16.978,74 (dezesseis mil novecentos e setenta e nove reais e setenta e quatro centavos); condenar

o banco à devolução dos valores descontados, atualizados pelo INPC, desde a data de cada desconto indevido, e acrescido de juros de mora de 1%, a partir da citação; bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente pelo INPC desde a data de seu arbitramento (Súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1% ao mês, a partir do evento danoso (Súmula 54 STJ), devendo, assim considerado a data do primeiro desconto indevido. Por conseguinte, condenou a parte requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Neste momento, o banco sustenta a legalidade da contratação, realizada por meio digital, validada mediante autenticação eletrônica e envio de self, enfatizando que valor do empréstimo foi depositado na conta de titularidade do autor.

Assevera a ausência de ato ilícito, ensejador do dever de indenizar, pugnando pela exoneração ao pagamento da indenização ou, alternativamente, pela redução do valor fixado.

As contrarrazões vieram ao id. 154623246.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Não merece reparos a sentença impugnada.

De acordo com o art. 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Essa regra, que distribui o ônus da prova entre o autor e o réu, funda-se na lógica de que o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas não a não existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção.

Essa é a dicção do artigo 373 do Código de Processo Civil:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1
o
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2
o
A decisão prevista no § 1
o
deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3
o
A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4
o
A convenção de que trata o § 3
o
pode ser celebrada antes ou durante o processo.”

No caso, o autor comprovou os descontos efetivados em seus proventos, sustentado a inexistência de relação jurídica válida capaz de embasar a dívida.

Nesse passo, cumpria ao requerido comprovar a existência de fato extintivo do direito da autora (CPC, art. 373, II), consistente na relação jurídica válida, originadora do suposto empréstimo, o que inocorreu.

Aliás, em sua peça defensiva, o banco se resumiu sustentar a legalidade do empréstimo e comprovar a liberação do valor da conta bancária do autor, fato esse incontroverso, uma vez que a discussão se cinge, exatamente, acerca da disponibilização do numerário, sem pedido do consumidor.

Relativamente à contratação, inexiste provas suficientemente capazes de atestar sua validade, notadamente porque o acerco probatório dos autos converge para a verossimilhança dos fatos narrados pelo autor, no sentido de que o empréstimo questionado foi realizado à revelia dele, na medida em que o valor disponibilizado em sua conta bancária permaneceu inutilizado, tendo sido, inclusive, colocado à disposição do banco, mediante a realização de depósito judicial.

Ademais, o banco não logrou êxito em comprovar a data da realização da self do autor, ônus que lhe competia, prevalecendo, assim, a afirmação de que a providência foi efetivada por ocasião da emissão do boleto para devolução do valor indevidamente depositado, como afirmado na petição inicial.

Boleto este, aliás, cuja emissão foi comprovada pelo autor, ao id.

154623735.

Impende registrar que o crédito do valor,
não solicitado
, foi realizado na conta do autor em 29/03/2021 e o boleto para devolução do montante respectivo emitido em 06/04/2021, evidenciando que a contestação junto ao banco demandado foi formalizada ainda dentro do prazo de arrependimento de 07 dias, previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Nesse contexto, ainda que não fosse o caso de ilegitimidade da contratação, como evidenciado na espécie, ao autor era conferido o direito de manifestar sua desistência de aquisição do produto, de modo que bastaria a insurgência manifestada para que o banco procedesse o cancelamento do empréstimo, o que inocorreu.

Todavia, como consignado antes, o réu não comprovou que o autor tenha celebrado o contrato de empréstimo, sendo, portanto, forçoso reconhecer a inexistência de prova relação jurídica capaz de justificar a disponibilização indevida de tão vultoso valor na conta do autor.

Nesse contexto, o dano do autor decorre diretamente do ato ilícito perpetrado pelo apelante, tendo em vista que esse tipo de dano é
in re ipsa,
ou seja, prescinde de comprovação.

Esse é o entendimento sedimento pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1199782/PR, submetido ao rito dos repetitivos, vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido.
(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO,

Logo, não há como afastar a condenação da instituição financeira ao pagamento da verba indenizatória pleiteada, uma vez que, nem de longe, os transtornos experimentados pelo consumidor podem ser classificados como mero aborrecimento.

Desse modo, restaram devidamente comprovados os requisitos necessários para a configuração da responsabilidade civil da instituição financeira, uma vez que o nexo causal decorre logicamente do contexto fático narrado, respondendo, o banco requerido, pelos danos causados ao autor, com aplicação direta do Código de Defesa do Consumidor.

No que diz respeito ao valor da indenização, o artigo 944 do Código Civil dispõe que a indenização deve ser medida pela extensão do dano.

Embora não encontre amparo direto na lei, a doutrina e a jurisprudência se firmaram no sentido de que, na fixação do
quantum,
deve o julgador observar a capacidade econômica das partes, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que o valor da indenização deve ser fixado em parâmetro que a confira caráter pedagógico, desestimulando a reiteração da conduta ilícita, mas que não leve o devedor a bancarrota.

Deve o julgador se atentar, também, para não arbitrá-la em valor ínfimo ou de grandeza tal que ultrapasse o caráter compensatório e se torne verdadeiro elemento de aumento patrimonial em favor da vítima.

Nesse sentido, o doutrinador Flávio Tartuce assim assevera:

“Na linha dos julgados, se, por um lado, deve-se entender que a indenização tem função pedagógica ou educativa para futuras condutas, por outro, não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor, devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório”

(Manual de Direito Civil – Volume Único, 5ª Edição, São Paulo: Ed. Método, 2015)

A jurisprudência desta Câmara trilha o mesmo norte:

AGRAVO REGIMENTAL - APELAÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - PROVAS SUFICIENTES - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA - DANOS MORAIS DEVIDOS - QUANTUM MAJORADO - RECURSO NÃO PROVIDO. O princípio do livre convencimento motivado do juiz lhe confere o direito de julgar a lide antecipadamente quando entender que as provas constantes nos autos são suficientes. A falha na prestação do serviço e o nexo de causalidade com o dano ensejam o dever de indenizar, cujo valor deve ser fixado com razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes.

(TJ/MT - AgR 144023/2015, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/10/2015, Publicado no DJE 26/10/2015)

AGRAVO REGIMENTAL - APELAÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA - REITERADAS COBRANÇAS INDEVIDAS - SERVIÇO NÃO CONTRATADO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - VALOR MANTIDO - RECURSO NÃO PROVIDO. Se a empresa de telefonia realiza reiteradas cobranças indevidas de serviços não contratados, sendo inclusive necessário para seu reconhecimento o ajuizamento da ação, está configurado o ato ilícito. Assim, a parte autora faz jus a indenização por danos morais, cujo valor deve ser razoável e proporcional, compatível com o grau de culpa do ofensor, a extensão dos danos e a capacidade econômica dos litigantes.

(TJ/MT - AgR 143234/2015, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/10/2015, Publicado no DJE 26/10/2015)

Nesse contexto, analisando detidamente os fatos comprovados nos autos e considerando as peculiaridades que envolvem o caso, entendo que, a despeito de o valor arbitrado (R$ 5.000,00) não se mostrar suficiente para a reparação dos danos suportados, deve ser mantido, em respeito ao Princípio do “Non Reformatio in Pejus”, já que a parte autora não interpôs recurso.

Como se vê, não há como acolher a súplica recursal.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso. Por conseguinte, majoro os honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 85, §11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2023