Tribunal: TJMT
Processo: 1019453-15.2022.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019453-15.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação, Recursos Administrativos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JULIANO SOUZA PELEGRINI - CPF: 008.615.666-70 (ADVOGADO), EMPRESA CUIABANA DE SAUDE PUBLICA - CNPJ: 21.873.611/0001-14 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), GRUPO NUTRANA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO MARCIO VAREIRO - CPF: 950.995.811-53 (ADVOGADO), PALADARNUTRI LTDA - CNPJ: 29.369.516/0001-90 (AGRAVANTE), NUTRANA LTDA - CNPJ: 00.065.644/0001-68 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INTERNO PREJUDICADO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO

- LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - EMPRESA VENCEDORA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL CONSIDERADA INABILITADA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL INDEFERIDA - INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE - REJEITADA - INVIÁVEL A DISCUSSÃO SOBRE QUESTÕES LIGADAS AO MÉRITO DA CAUSA - ADIANTAMENTO DE TUTELA JURISDICIONAL QUE IMPLICARIA EM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - AFRONTA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES NÃO PREVISTA NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO PERTINTENTE - CONTRARIEDADE AOS FINS DA LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DA DECISÃO DE INABILITAÇÃO - DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA - INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO - AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DO JUDICIÁRIO EM SEGUIR DELIBERAÇÕES DA CORTE DE CONTAS.

1. A simples inclusão aos autos do comprovante de envio, via SEDEX, não garante que a parte tenha sido cientificada da decisão recorrida. Assim, sem que reste certificado no
mandamus
a data efetiva de ciência da Agravante a respeito, não se concebe como intempestivo o recurso por ela interposto, pois a aferição da tempestividade deve ser baseada na data de registro no PJe, e não na data de envio ou suposta entrega informada pelos Correios
.

2. Em sede de Agravo de Instrumento a questão se limita a análise do acerto ou desacerto da decisão hostilizada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sobretudo no caso que diz respeito ao não cumprimento da ordem judicial de inclusão de litisconsortes passivos no prazo definido, levando a possível extinção do processo, sob pena de indevido adiantamento da tutela jurisdicional invocada e consequente supressão de instância, em afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

3. A exigência de certidões, sem previsão no certame licitatório ou na legislação vigente, configura norma restritiva que acaba por dificultar a contratação de empresas em recuperação judicial pelo Poder Público, o que contraria os próprios fins almejados pela Lei n.º 11.101/2005.

4. A análise judicial da matéria não requer o prévio esgotamento da via administrativa, conforme a garantia constitucional do art. 5º, XXXV e precedentes do STJ. Além disso, por meio da Súmula nº 429, o Supremo Tribunal Federal estabelece que a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o manejo do mandado de segurança em face da omissão da autoridade, deixando claro que exigir o esgotamento prévio da via administrativa para a impetração do
mandamus
contraria o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

5.

As decisões dos Tribunais de Contas possuem caráter técnico-administrativo e não jurisdicional, de modo que o Poder Judiciário pode revisá-las quando acionado, na medida em que o art. 5º, XXXV, da CF/88 garante que toda lesão ou ameaça a direito seja examinada pelo Judiciário, assegurando que não haja impedimentos à sua atuação, mesmo frente a pareceres de órgãos de controle.

6. Agravo de Instrumento desprovido. Decisão liminar mantida. Agravo Interno prejudicado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela
PALADARNUTRI EIRELI
contra a decisão
proferida pelo Dr. Antonio Horácio da Silva Neto, MM. Juiz de Direito da
3ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca da Capital nos autos do Mandado de Segurança n.º 1016698-89.2022.8.11.0041 impetrado por
NUTRANA LTDA
, pela qual foi deferida a liminar vindicada, para o fim de determinar a suspensão do trâmite dos Pregões Eletrônicos n.º 16/2021 e n.º 03/2022 da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, inclusive com a suspensão de atos administrativos referentes à classificação e contratação de outras empresas
(
vide
id. 84118583, na origem)
.

Em suas razões (id. 144808665),
a Agravante sustenta, em síntese, que:

- é incontroversa sua condição de litisconsorte e, nesse contexto, o
mandamus
impetrado pela Agravada deve ser extinto devido à falta de cumprimento das condições processuais, já que a referida parte deixou de atender à ordem judicial que exigia a inclusão dos litisconsortes passivos necessários apontados pelo juízo singular, no prazo de 10 dias;

- o Mandado de Segurança foi impetrado de forma prematura, sem que fossem esgotados os recursos administrativos disponíveis, tentando reaver um direito já perdido em um dos procedimentos e, ademais, não se identifica a violação da Súmula n° 429 do STF;

- a empresa não apresentou a Certidão de Recuperação Judicial no prazo estipulado pelo edital e tenta alterar as regras do edital ao submetê-la a análise após o período permitido;

- a certidão apresentada posteriormente, além de fora do prazo, não estava de acordo com as exigências do edital e não provava que seu plano de recuperação judicial teria sido aprovado;

- a empresa Nutrana foi inabilitada por não demonstrar sua habilitação econômico-financeira, sendo que os requisitos do edital são claros e não permitem flexibilização, justificando a decisão do Pregoeiro em preservar a integridade do processo seletivo ao inabilitar empresas que não atendam a essa qualificação;

- o juiz de primeira instância não teria considerado as orientações da AGU e TCU, que indicam a necessidade de homologação judicial do plano de recuperação para garantir a capacidade econômica e financeira da licitante.

Com tais razões, requer a concessão de liminar para que seja anulada a decisão inicial e, em consequência, extinto o Mandado de Segurança. No mérito, pugna que seja mantida a decisão do pregoeiro que inabilitou a Agravada devido a não apresentação da certidão exigida e insuficiência econômico-financeira.

A Agravada
ofertou contrarrazões combatendo pontualmente os argumentos do recurso,
alegando preliminarmente a intempestividade recursal
e requerendo, ao final, o não conhecimento do recurso ou seu desprovimento
(id. 145981661).

A antecipação da tutela recursal foi indeferida conforme decisão lançada no id. 152934653.

Inconformada, a Agravante interpôs Agravo Interno (id. 156941685), pugnando, em síntese, pela reforma da decisão singular e a concessão da antecipação da tutela recursal, para que seja anulada a liminar concedida na instância de origem e determinada a extinção do Mandado de Segurança.

Sem contrarrazões ao Agravo Interno (id. 160114687).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do preclaro Dr. Flávio Cezar Fachone, posicionou-se favorável à preliminar de intempestividade deste recurso, recomendando sua não admissão e, caso superada essa preliminar, o desprovimento tanto do Agravo Interno quanto do Agravo de Instrumento (id. 164587154).

O
Município de Cuiabá
informou, por meio da petição no id. 184066185, que a Procuradoria-Geral do Município não defende nem representa processualmente a Empresa Cuiabana de Saúde Pública, que possui seus próprios representantes legais.

Autos conclusos por redistribuição (id. 174877164).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

I -
Da

intempestividade

do

Agravo

de

Instrumento

Colenda Câmara:

Ab initio
, cumpre analisar a preliminar arguida pela
Agravada,
GRUPO NUTRANA
,

em sede de contrarrazões, no que tange à intempestividade
do presente Agravo de Instrumento, ao argumento de que a A
gravante
PALADARNUTRI
teria se apresentado espontaneamente, em 05/05/2022, nos autos originários como Terceira Interessada, sendo posteriormente citada via A.R. de 11/05/2022, vindo a receber a citação em 26/05/2022, restando claro que o Agravo de Instrumento apresentado em 23/09/2022 foi interposto fora do prazo estipulado, caracterizando sua intempestividade.

Em detido exame deste recurso, aliado ao que se sucedeu nos autos de
Mandado de Segurança n.º 1016698-89.2022.8.11.0041
, entendo que
não prospera a aludida preliminar
. Explico:

No caso em exame, constata-se que antes mesmo que o juízo
a quo
tenha apreciado o pedido de liminar formulado pela Impetrante
Nutrana
, a Empresa
Paladarnutri
compareceu espontaneamente no
mandamus
, requerendo sua habilitação como Terceira interessada (id. 84075360 dos autos originários), o que foi deferido pelo juízo
a quo
quando da concessão da liminar objeto deste recurso, sendo ainda
determinado que em 10 (dez) dias a Impetrante
Nutrana
citasse os litisconsortes passivos necessários, inclusive a Empresa
habilitada.

Nesse contexto, observo que, inobstante o comparecimento espontâneo da Empresa
Paladarnutri
após o acolhimento do seu pedido de habilitação, não houve sua intimação sobre essa decisão, quanto menos sua citação.

Embora haja
evidências de que a Impetrante
Nutrana
tenha tomado medidas para atender o comando da decisão liminar concedida pelo juízo
a quo
, a exemplo da juntada dos comprovantes de protocolo postal referente à citação das empresas mencionadas “
PALADARNUTRI EIRELI E A.L. VARELLA-ME
” (
vide
id. 84705225 do
writ
), não houve a juntada naquele feito, nem mesmo neste recurso, do A.R. recebido pela ora Agravante
Paladarnutri.

Logo, a tempestividade do presente Recurso é manifesta, já que a mera juntada do
comprovante

de

remessa

de correspondência
, via SEDEX, não se mostra como prova indene de dúvidas sobre a efetiva cientificação da Agravante
Paladarnutri
sobre a decisão agravada, sequer possibilitando que se determine a data em que esta teve conhecimento dos seus termos, devendo a tempestividade do recurso interposto ser aferida pelo registro no protocolo do PJe, que se deu em 23/09/2022 e, não, pela data da entrega da postagem na agência do correio (11/05/2022) ou da suposta entrega do A. R.
, em 26/05/2022, indicada nos Portais dos Correios - o que não consta, frise-se, certificado no
mandamus
.

Rejeito
, portanto,
a preliminar de intempestividade recursal.

V O T O - MÉRITO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, que se se encontra em condição de julgamento de mérito.

Dito isso, conforme relatado, tem-se que a
PALADARNUTRI EIRELI
interpôs o presente recurso pretendendo a reforma da decisão pela qual foi concedida liminar à Agravada
NUTRANA LTDA
, determinando a suspensão do trâmite dos Pregões Eletrônicos n.º 16/2021 e n.º 03/2022 da Agravante, inclusive com a suspensão de atos administrativos referentes à classificação e contratação de outras empresas, cujo objeto do certame é a prestação de serviços em produção e distribuição de refeições e dietas hospitalares mediante cessão temporária de equipamentos e utensílios em regime de comodato e disponibilização de mão de obra, materiais e insumos junto ao Hospital Municipal de Cuiabá - HMC e ao Hospital Municipal São Benedito - HMSB.

Sem maiores digressões, consigno que a questão posta à apreciação desta Corte não é desconhecida desta Câmara que, em 08/08/2023, sob a minha relatoria, desproveu o Agravo de Instrumento interposto pela
EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA
discutindo a mesma questão tratada na decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca da Capital nos autos do Mandado de Segurança n.º 1016698-89.2022.8.11.0041, assim restando ementado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - EMPRESA VENCEDORA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL CONSIDERADA INABILITADA - EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES NÃO PREVISTA NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO PERTINTENTE - CONTRARIEDADE AOS FINS DA LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - PERDA DO OBJETO PELA NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DA DECISÃO DE INABILITAÇÃO - DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.
1. A exigência de certidões sem previsão no certame licitatório ou na legislação vigente configura norma restritiva que acaba por dificultar a contratação de empresas em recuperação judicial pelo Poder Público, o que contraria os próprios fins almejados pela Lei n.º 11.101/2005. 2. O exame da matéria pelo Poder Judiciário prescinde de anterior esgotamento da via administrativa, tendo em vista a garantia constitucional prevista no art. 5º, XXXV e precedentes do STJ (EDcl no RMS 67.108/MA). 3. Agravo de Instrumento desprovido. Decisão liminar mantida.”
(RAI n.º 1011936-56.2022.8.11.0000, j. em: 08/08/2023).

Outrossim, e
m que pesem os argumentos traçados nas razões recursais, entendo que, no caso
sub judice
,
tal como o Agravo de Instrumento n.º 1011936-56.2022.8.11.0000,
o presente Recurso não comporta provimento
.

Constou da decisão agravada:

“(...) A suposta intempestividade na apresentação de certidão de processo em recuperação judicial, vindo certidão com teor diverso do exigido no edital, cujos requisitos seriam cumulativos,
não estão devidamente delineadas como tese satisfatória na documentação acostada com a manifestação
, tendo-as como fundamento suficiente para se afastar o deferimento da liminar.

Com efeito, os fundamentos que inabilitaram a impetrante parecem carecer de verossimilhança, consoante se observa dos documentos acostados à impetração, pois verifico a presença da certidão da vara especializada de recuperação judicial e falências (ID 83849896), o

plano de recuperação judicial aprovado
(ID 83866789), a ata de assembleia de credores que

aprovou o plano de recuperação judicial
(ID83868284).

Por outro lado, a exigência de apresentação de certidão da instância judicial para dizer que a impetrante está apta econômica e financeiramente para participar de processo licitatório não encontra amparo no Edital do Pregão nº 16/2021 e no Edital do Pregão nº 003/2022. (...)

Dessa maneira,
a exigência dessa certidão não tem foros de legalidade
, destacando-se que
o edital é a lei do certame e se não traz exigência de apresentação de certidão da instância judicial
para dizer que a impetrante está apta econômica e financeiramente para participar de processo licitatório,
não poderia a autoridade coatora assim proceder na apreciação das irresignações recursais
.

Com todo o respeito a AGU e o TCU,
a criação de requisitos por força de interpretação teleológica de regras de editais somente dá azo à insegurança jurídica
, sendo certo que exigir da impetrante que o juízo recuperacional ou falimentar forneça uma certidão para dizer que a impetrante está apta econômica e financeiramente para participar de processo licitatório é por via transversa aniquilar sua participação e até mesmo atentar contra a sua tentativa de recuperação judicial por não poder concorrer a prestar serviços e conseguir contratos com a administração pública.

Ademais, independentemente dos valores devidos ao fisco estadual ou federal, o que vejo na documentação acostada é que
o próprio pregoeiro afirmou que o balanço patrimonial apresentado e demonstração contábil da impetrante se enquadram nas exigências editalícias, vindo um parecer contábil atestando que possui índices de liquidez adequados e satisfatórios
.

Modo outro, vê-se ainda da documentação vinda com a inicial que a impetrante tem um contrato administrativo ao que parece ainda em vigor com o Hospital São Benedito, celebrado com a Empresa Cuiabana de Saúde Pública (ID 83849900),
de modo que se suas condições econômico-financeiras não estivessem saudáveis, por certo a empresa municipal já teria resilido tal contratação
. (...)

Por fim, o perigo da demora se mostra evidente na espécie, pois
caso
não se suspenda o ato tido por ilegal o certame seguirá a próxima fase
,
com a habilitação de outras empresas, colocando o resultado útil desta impetração em clara situação de prejuízo se tiver de aguardar a sentença final
.

Posto isso,
defiro a medida liminar para, provisoriamente, determinar suspensão da tramitação dos Pregões Eletrônicos 16-2021 e 03/2022, da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, inclusive com a suspensão de atos administrativos referentes a classificação e contratação de outras empresas, até o julgamento de mérito desta impetração
. (...).” (
Cf
. id. 84118583, na origem) (g. n.)

No caso destes autos, entendo que não se fazem presentes os elementos que evidenciam a probabilidade do direito com magnitude capaz de justificar que seja modificada a decisão agravada, como postulado no presente Agravo de Instrumento, até porque, frise-se, a questão recursal limita-se ao julgamento do acerto ou desacerto da aludida decisão,
não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao
meritum causae
.

Nesse cenário, afigurar-se-ia temerário tecer conclusões, em sede de cognição sumária, concernentes ao aventado não cumprimento da ordem judicial para a inclusão, no prazo estabelecido, dos litisconsortes passivos necessários “
PALADARNUTRI EIRELI
e
A.L. VARELLA-ME
”, com a consequente extinção do
mandamus
devido à falta de cumprimento das condições processuais
,
sob pena de indevido adiantamento da tutela jurisdicional invocada e consequente supressão de instância
, em afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Volvendo ao presente Recurso, dessume-se que, em verdade, por seu intermédio a Agravante pretende conferir legalidade à inabilitação da Agravada, a partir da exigência de documentação que sequer consta elencada no edital, o que, a toda evidência, viola as regras do certame licitatório, da própria legislação aplicável e da jurisprudência a respeito da matéria.

Inexistindo previsão legal, mostra-se incabível a inabilitação da Agravada, empresa submetida a recuperação judicial, pela não apresentação de certidão negativa dessa condição, principalmente considerando o disposto no art. 52, II, Lei n.º 11.101/2005, que prevê a possibilidade de contratação com o Poder Público, o que, por óbvio, pressupõe a participação prévia em licitação, conforme se vê:

“Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

(...)

II -
determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades
, observado o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal e no art. 69 desta Lei;

(...).” (g. n.)

O escopo primordial da Lei de Recuperação Judicial e Falência, nos termos do seu art. 47, é justamente
“
viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica
”
.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. APRESENTAÇÃO. DESNECESSIDADE
.
1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. De acordo com o art. 52, II, da Lei n. 11.101/2005, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato, determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 da mesma Lei. 3. O Tribunal de origem, mediante o prestígio ao princípio da preservação da empresa em recuperação judicial (art. 47 da Lei n. 11.101/2005), autorizou a agravada a participar de procedimento licitatório, independentemente da apresentação de certidão negativa de regularidade fiscal, em razão do fato de estar submetida ao regime da recuperação judicial, observados os demais requisitos estabelecidos no edital, entendendo que "parece ser inexigível qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade, seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público". 4. A Corte Especial do STJ firmou a compreensão de que o art. 47 da referida lei serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" (REsp 1.187.404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 21/08/2013). 5. A Segunda Seção desta Corte Superior, em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, tem reconhecido a desnecessidade de "apresentação de certidão negativa de débito tributário como pressuposto para o deferimento da recuperação judicial" (AgInt no AREsp 1185380/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018, e AgInt no AREsp 958.025/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 09/12/2016). 6. Este Tribunal "vem entendendo ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma),
seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público
" (AgRg no AREsp 709.719/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 12/02/2016). 7.
A inexigibilidade de apresentação de certidões negativas de débitos tributários pelas sociedades empresárias em recuperação judicial, para fins de contratar ou continuar executando contrato com a administração pública, abrange, por óbvio, participar de procedimentos licitatórios, caso dos autos
. 8. Ao examinar o tema sob outro prisma, a Primeira Turma do STJ, mediante a ponderação equilibrada dos princípios encartados nas Leis n. 8.666/1993 e 11.101/2005,
entendeu possível relativizar a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar de certame licitatório, desde que demonstrada, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica
(AREsp 309.867/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018). 9. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.” (STJ. AREsp n. 978.453/RJ, Relator Min.
Gurgel de Faria
, Primeira Turma, j. 06/10/2020, DJe 23/10/2020) (g.n.)

Logo, não há que se falar em intempestividade da apresentação de certidões cuja exigência não encontra amparo nem no edital, nem na legislação pertinente, como acima demonstrado.

Do mesmo modo, também não prospera a tese da impetração prematura do Mandado de Segurança, sem o esgotamento dos recursos administrativos disponíveis, visto que o exame da matéria pelo Poder Judiciário prescinde da medida, em virtude do que dispõe o art. 5º, XXXV, da CF, conforme precedentes do STJ:

“(...) Embora a parte impetrante pudesse ter se valido da interposição de Recurso administrativo,
a jurisprudência do STJ não exige, como no caso dos autos, o esgotamento da via administrativa para impetração do mandamus
. (...)” (STJ, EDcl no RMS 67.108/MA, Relator: Min.
Herman Benjamin
, Segunda Turma, j. 26/09/2022, DJe 30/09/2022.) (g.n.)

Neste particular, especificamente sobre a vedação legal à impetração de Mandado de Segurança nas circunstâncias em que a Decisão Administrativa for suscetível de impugnação por Recurso Administrativo, com efeito suspensivo, o Excelso Supremo Tribunal Federal, editou o Enunciado Sumular nº 429, cujo teor segue adiante:

“Súmula nº 429, do STF. A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.”

Portanto, a incidência do entendimento jurisprudencial sumulado n.º 429 do STF enseja o cabimento e conhecimento de Mandado de Segurança, mesmo diante da possibilidade da interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo contra omissão de autoridade, pois admitir-se o contrário importa em condicionar o exercício do direito de ação ao esgotamento da via administrativa, conquanto a interposição de recurso administrativo seja mera faculdade do particular e não fica impedido de fazê-lo, caso opte pela busca da solução judicial desde logo.

Por fim
, deve ser destacado que, mesmo o Tribunal de Contas tendo se manifestado sobre a participação de empresas em recuperação judicial em licitações, isso não obriga o Poder Judiciário a seguir tal entendimento.

Por não se tratar de Órgão jurisdicional, o Tribunal de Contas emite pareceres de natureza opinativa e que não são vinculantes, o que, em outras palavras, significa que o Poder Judiciário mantém sua autonomia para analisar e decidir questões relacionadas à participação de empresas em recuperação judicial em licitações.

Essa perspectiva é respaldada por decisões do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. OPERAÇÃO DE FINANCIAMENTO POSTERIORMENTE CONSIDERADA REGULAR PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
NÃO VINCULAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO AO JULGAMENTO EXERCIDO PELA CORTE DE CONTAS
. PRECEDENTES. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Não há violação ao art. 535 do CPC, posto que o Tribunal de origem se manifestou, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando a tese defendida pelos recorrentes. 2. Ressente-se o recurso especial do devido prequestionamento no que tange aos artigos 47, 267, VI e 295, I e par. único, III, do CPC, já que sobre tais normas não houve emissão de juízo pelo acórdão recorrido, a despeito da oposição de embargos declaratórios, fazendo incidir o óbice do enunciado da Súmula 211 do STJ.
3. O controle exercido pelos Tribunais de Contas não é jurisdicional e, por isso mesmo, as decisões proferidas pelos órgãos de controle não retiram a possibilidade de o ato reputado ímprobo ser analisado pelo Poder Judiciário, por meio de competente ação civil pública. Isso porque a atividade exercida pelas Cortes de Contas é meramente revestida de caráter opinativo e não vincula
a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa. Precedentes: REsp 285.305/DF, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 13/12/2007; REsp 880.662/MG, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 1/3/2007; e REsp 1.038.762/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/8/2009.
4. O mister desempenhado pelos Tribunais de Contas, no sentido de auxiliar os respectivos Poderes Legislativos em fiscalizar, encerra decisões de cunho técnico-administrativo e suas decisões não fazem coisa julgada, justamente por não praticarem atividade judicante. Logo, sua atuação não vincula o funcionamento do Poder Judiciário, o qual pode, inclusive, revisar as suas decisões por força Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (art. 5º, XXXV, da Constituição)
.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.” (STJ. REsp 1032732/CE. Relator: Min.
Benedito Gonçalves
, Primeira Turma, DJe 08/09/2015) (g. n.)

Destarte, o Tribunal de Contas, enquanto Órgão auxiliar do Poder Legislativo, tem como sua principal função fiscalizar aspectos financeiros e contábeis de entidades públicas, emitindo decisões de cunho técnico-administrativo e, diferentemente de um Tribunal judiciário, suas decisões não têm força de coisa julgada.

Isso significa que o Poder Judiciário não se vincula a essas decisões e pode revisá-las, conforme entender necessário. Essa possibilidade de revisão está alinhada com o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, conforme estabelecido no art. 5º, inc. XXXV, da CF, significando que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário.

Com tais considerações, do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, concluo que o Recurso não revela elementos de prova suficientes a admitir, nesta análise perfunctória, que seja modificada a decisão liminar agravada, notadamente pela ausência dos pressupostos autorizadores do seu provimento.

Forte nessas razões
,
REJEITO A PRELIMINAR
arguida pela
Agravada

e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao presente
Agravo de Instrumento
interposto pela
PALADARNUTRI EIRELI
, mantendo incólume a decisão agravada, por estes e por seus próprios fundamentos, restando
PREJUDICADO

o Agravo Interno
por ela também interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023