Tribunal: TJMT
Processo: 1018481-79.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2023-05-18
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1018481-79.2021.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Processo Legislativo, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ANNA PAULA AGUIAR DA CUNHA - CPF: 705.741.971-68 (ADVOGADO), PARTIDO VERDE - PV. - CNPJ: 05.141.922/0001-32 (EMBARGADO), FAISSAL JORGE CALIL FILHO - CPF: 856.488.501-82 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PEDRO SALIM CARONE - CPF: 103.901.137-35 (ADVOGADO), ALFREDO JOSE DE OLIVEIRA GONZAGA - CPF: 183.505.958-92 (ADVOGADO), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (TERCEIRO INTERESSADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (EMBARGANTE), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO ACOLHEU OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA

E M E N T A

RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –
LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
– INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SUPOSTA AUSÊNCIA DE PARÂMETRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – MATÉRIA APRECIADA E REFUTADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO – OMISSÃO AUSENTE – PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES – PRETENSÃO SUBORDINADA À DEMONSTRAÇÃO DOS VÍCIOS REFERIDOS NO ART. 1.022 DO CPC – ESCLARECIMENTOS SOBRE A ABRANGÊNCIA E EXTENSÃO DO QUANTO DECIDIDO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – POSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DO JULGADO – EMBARGOS DO ESTADO REJEITADOS – EMBARGOS DA CONCESSIONÁRIA ACOLHIDOS APENAS PARA ESCLARECIMENTOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. De acordo com o art. 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração apenas nas hipóteses de erro material, obscuridade, contradição ou omissão no julgado.

2. Tendo o acórdão enfrentado e decidido, de maneira integral e com fundamentação suficiente, a tese de incompetência do Tribunal de Justiça por suposta ausência de parâmetro de controle de constitucionalidade na Constituição Estadual, não há falar-se em omissão a ser suprida em sede de embargos declaratórios.

3. M
esmo diante do propósito de prequestionamento da matéria, a fim de viabilizar futuros recursos, torna-se indispensável que a parte embargante demonstre a existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido (art. 1.022 do CPC), sob pena de rejeição dos embargos de declaração.

4. Conquanto o Poder Judiciário não seja órgão de consulta, revela-se viável, para o fim de evitar novos questionamentos, o acolhimento dos embargos de declaração opostos pela concessionária de energia elétrica apenas para esclarecimentos quanto à abrangência e extensão do quanto decidido na ação direta de inconstitucionalidade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de embargos de declaração opostos pelo
Estado de Mato Grosso

e por
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.

contra o acórdão que, por unanimidade, rejeitou a preliminar de não conhecimento e, no mérito, por maioria de votos, julgou procedente a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo
Partido

Verde (PV) – Diretório Estadual de Mato Grosso e outro
,
“para, realizando interpretação conforme a Constituição dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98: a) excluir a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, por contrariar os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual; b) modular os efeitos desta decisão para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na presente ação direta de inconstitucionalidade”
(Id 150546185).

Em seu recurso, o Estado de Mato Grosso sustenta que
o acórdão é
omisso
, pois não teria enfrentado o seu argumento

de que
“(...)
não se pode utilizar como paradigma para controle de constitucionalidade dispositivos que não guardem correspondência direta com o caso analisado, quando houver na Constituição Federal disciplina direta e específica”
, sendo este o caso dos autos, pois tanto a
regra-matriz de incidência tributária do ICMS sobre energia elétrica

como o regime de previsão de tal tributo
tem previsão apenas na Carta Magna (
art. 155, II, §3º c/c art. 34, §9º, do ADCT, art. 150, §6º e art. 155, II, §2º, XII, “g”).

Assegura, neste contexto, que não estando
o fundamento de validade da Lei estadual nº 7.098/98 na Constituição de Mato Grosso, mas sim na Constituição Federal, na Lei Complementar nº 87/96 e no Convênio ICMS 16/2015,

seria incompetente

o

Tribunal de Justiça para realizar controle concentrado de constitucionalidade sobre atos normativos que envolvam a incidência e isenção do ICMS sobre energia elétrica por ausência de paradigma constitucional estadual.

Consigna, nesta linha, que
“declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei Estadual nº 7.098/1998,
que apenas regulamenta as escolhas legislativas feitas na Lei Complementar 87/96 e as escolhas políticas feitas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) no Convênio ICMS 16/2015
, representaria
usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal
, a quem compete realizar o controle concentrado sobre a matéria, bem como abalaria o
pacto federativo
”
e violaria
“o art. 2º, o art. 18, o art. 102, inc. I, alínea “a”, o art. 125, §2º, o art. 155, II, § 2º, XII, “g”, o art. 150, § 6º, o art. 155, inc. II, §3º, o art. 34, §9º do ADCT, todos da Constituição Federal de 1988”.

Ao final, requer o provimento do recurso, com o suprimento da omissão apontada,
“bem como que sejam
prequestionados
os seguintes dispositivos:
a)
art. 2º da CF/88;
b)
art. 18 da CF/88;
c)
art. 125, §2º da CF/88;
iv)
arts. 155, inc. II, §3º c/c art. 34, §9º do ADCT, todos da CF/88;
ii)
art. 150, § 6º c/c art. 155, II, § 2º, XII, “g”, todos da CF/88”.
(Id 155688169)

Por sua vez, a empresa Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., na condição de responsável pela apuração e cobrança do ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e seu repasse à Fazenda Pública, busca o aclaramento do acórdão embargado, ao fundamento de que o mesmo afeta de modo direto e imediato a forma de apuração e cobrança do referido tributo.

À vista disso, após explicar que o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, disciplinado na Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012, abrange não apenas os empreendimentos baseados em energia solar, mas também outras fontes renováveis de energia elétrica, e que o Convênio ICMS nº 16/20153 e o art. 130-A do Capítulo XXV do Anexo IV do RICMS/MT não fazem referência ao tipo de fonte energética ao tratarem da isenção e compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração,
“pede a esse E. Tribunal que esclareça se os efeitos da r. decisão proferida devem abarcar exclusivamente as operações abrangidas pelo Sistema de Compensação de Energia Elétrica lastreadas em “energia solar” e “energia fotovoltaica”, ou se referida decisão abrange também outras “fontes renováveis de energia elétrica”.

Alega, também, que além da TUSD, referida no acórdão embargado, há outros encargos vinculados às operações realizadas no âmbito do Sistema de Compensação e para os quais há previsão de incidência do ICMS, quais sejam, custo de disponibilidade, energia reativa, demanda de potência, encargos de conexão do sistema de distribuição e quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora, fazendo-se necessário que o Tribunal
“esclareça se os demais encargos acima referidos encontram-se ou não também desonerados pelo v. acórdão ora embargado, a fim de que a Embargante possa dar o devido cumprimento à ordem judicial proferida”.

Assevera, na sequência, que ao tratar das operações submetidas ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o acórdão fez diversas referências àquelas realizadas no âmbito da microgeração e minigeração distribuída, contudo, considerando que o referido Sistema abrange também outras unidades consumidoras (art. 6º da Resolução nº 482/2012), pede ao Tribunal que
“esclareça se a não incidência do ICMS também contempla as operações nas quais a unidade geradora não é de mesma titularidade da unidade consumidora (ex. geração compartilhada), nos termos previstos nos incisos do art. 6º da Resolução Normativa 482/2012 da ANEEL e no art. 1º da Lei nº 14.300/2022”.

Ao final, requer o provimento dos embargos,
“para aclarar a abrangência e extensão da decisão proferida no v. acórdão embargado, a fim de viabilizar o adequado e correto cumprimento da decisão judicial e evitar divergências entre o Estado, os contribuintes e a própria Embargante acerca de real extensão do acórdão proferido por esse E. Tribunal”.
(Id 121090994)

Intimadas as partes, o Partido Verde – PV e outro apresentaram contrarrazões defendendo o não conhecimento ou o desprovimento de ambos os embargos declaratórios, tanto por visarem à rediscussão da matéria como pela ausência do vício de omissão alegado, pois, além de ter sido abordada a questão relativa à competência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, o acórdão seria claro quanto à abrangência da ação direta de inconstitucionalidade (Id 159331660).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, tanto o Estado de Mato Grosso como a Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A. interpuseram embargos de declaração contra o acórdão que, por unanimidade, rejeitou a preliminar de não conhecimento e, no mérito, por maioria de votos, julgou procedente a ação direta de inconstitucionalidade manejada pelo Partido Verde (PV) – Diretório Estadual de Mato Grosso e outro.

Em seu recurso, o Estado de Mato Grosso sustenta que o acórdão seria omisso por não ter enfrentado a sua tese de que, não havendo paradigma na Constituição Estadual, mas apenas na Constituição Federal, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça seria incompetente para realizar o controle concentrado de atos normativos relacionados ao ICMS sobre energia elétrica e isenções deste tributo, de modo que, ao fazê-lo, usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, violando os

arts. 2º, 18, 125, §2º, 150, §6º, 155, II, §2º, XII, “g” e §3º e 34, §9º, do ADCT da Constituição Federal, em relação aos quais requer a manifestação expressa deste Tribunal de Justiça.

Entretanto, de uma simples leitura do acórdão embargado, verifica-se que houve enfrentamento expresso e exauriente desta matéria tanto por esta relatora como pelo Desembargador Marcos Machado (12º Vogal), que pediu vista dos autos exatamente para analisar a controvérsia quanto à competência do Tribunal de Justiça em relação ao tema.

Somente para ilustrar, veja-se os trechos do acórdão embargado que abordaram e refutaram expressamente a tese arguida pelo Estado-embargante:

“Ao apresentar sua defesa, o Estado de Mato Grosso suscitou, preliminarmente, o não conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade, argumentando que este Tribunal de Justiça seria incompetente para realizar o controle concentrado de atos normativos relacionados ao ICMS sobre energia elétrica e às isenções deste tributo, por não haver paradigma na Constituição Estadual, mas apenas na Constituição Federal.

Segundo o ente federativo,
“o fundamento de validade da Lei Estadual nº 7.098/98 está na Constituição Federal de 1988, na Lei Complementar nº 87/96 e no Convênio ICMS 16/2015”
, com vistas a conferir tratamento uniforme ao ICMS, preservando o pacto federativo e evitando guerras fiscais. Assim,
“declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei Estadual nº 7.098/1998,

que apenas regulamenta as escolhas legislativas feitas na Lei Complementar 87/96 e as escolhas políticas feitas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) no Convênio ICMS 16/2015
,
representaria
usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal
, a quem compete realizar o controle concentrado sobre a matéria, bem como abalaria o

pacto federativo
”
.
Grifos originais.

A preliminar, contudo, não merece guarida.

À luz do art. 125, §2º, da Constituição Federal, consagrou-se o controle abstrato de constitucionalidade estadual, tendo como objeto leis ou atos normativos estaduais ou municipais e, como parâmetro exclusivo, a Constituição Estadual. Por força deste dispositivo constitucional o Tribunal de Justiça não pode realizar, em ação direta de inconstitucionalidade, análise de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal, salvo se de reprodução obrigatória, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso I, “a”, da CF/88).

No caso dos autos, porém, a Lei estadual nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, está sendo analisada em face da Constituição do Estado de Mato Grosso, cujos arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, dispõem sobre a necessidade de instituição de tributos por meio de lei, sobre a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a energia elétrica (incluída a solar) e sobre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Logo, se no cumprimento do referido diploma legal o Estado de Mato Grosso não atende as balizas previstas na Constituição Estadual (e na Constituição Federal) para exigir o ICMS sobre a energia elétrica fotovoltaica, resta autorizada a fiscalização abstrata de constitucionalidade perante a Corte de Justiça Estadual, cuja competência para o exame da matéria vem consagrada nos arts. 96, I, “d”, da Constituição Estadual e no art. 15, I, “e”, do RITJ/MT, veja-se:

“Art. 96. Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

(...)

d) as representações sobre inconstitucionalidade de leis ou ato normativo estaduais ou municipais;”

“Art. 15. Compete ao Órgão Especial, por delegação do Tribunal Pleno:

I – Processar e julgar originariamente:

(...)

e) as ações diretas e as arguições de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face da Constituição do Estado;”

Destarte, não há falar-se em não conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal. Além disso, como ressaltou o douto Procurador de Justiça que atuou no presente feito, “o próprio CONFAZ, por meio do Convênio nº 16/2015, permitiu aos estados membros instituírem isenção de ICMS sobre a energia elétrica fornecida a título de compensação à distribuidora (como sói a ocorrer no caso em tela), de modo que o exercício legiferante estatal na regulamentação do tributo está devidamente amparado em ato normativo federal”.
(Id 123626996)

(...)

Rejeito, pois, a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade em exame”.
(Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro – Id 150546185)

“Pedi vista para melhor análise da preliminar de incompetência deste e. Tribunal, suscitada pela Procuradoria-Geral do Estado, quanto ao controle concentrado de atos normativos relacionados à energia elétrica solar.

A d. Relatora, Des.ª Maria Aparecida Ribeiro, rejeitou essa preliminar por entender que:

“Lei estadual nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, está sendo analisada em face da Constituição do Estado de Mato Grosso, cujos arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, dispõem sobre a necessidade de instituição de tributos por meio de lei, sobre a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a energia elétrica (incluída a solar) e sobre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”.

Pois bem.

De fato, a Constituição Federal outorgou competência privativa à União para legislar sobre energia (CF/88, art. 22, IV), de modo que cabe ao Poder Público Federal, com exclusividade, a prestação dos serviços públicos correlatos, instituindo deveres, encargos ou vedações a serem observados pelas empresas concessionárias (CF/88, arts. 21, XII, “ b”, e 175, parágrafo único).

A exploração de energia elétrica, em todo o território nacional, submete-se às políticas setoriais definidas pelo Poder Executivo e pelo Congresso Nacional, bem como às normas regulamentares editadas pela ANEEL no exercício das suas funções fiscalizatórias (STF, ADI nº 3824/MS – Relator: Min. Celso de Mello – 5.10.2020).

Os Estados-membros podem legislar a respeito de questões específicas relacionadas à energia, desde que autorizados por delegação concedida por meio de lei complementar federal (CF/88, art. 22, parágrafo único).

Ocorre que a presente ADI visa conferir interpretação aos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e arts. 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei estadual nº 7.098/98, de modo a excluir a incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensado (energia solar), por ser incompatível com os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual.

Os atos normativos regulamentam tão-somente a incidência de ICMS, cuja competência para instituição cabe aos Estados-Membros, nos termos do art. 155, II da CF/88 e do art. 153, ‘b’ da CEMT.

Por essa razão, este e. Tribunal possui competência para exercer o controle de constitucionalidade das normas impugnadas, as quais não abrangem a prestação dos serviços de energia elétrica propriedade dita, mas sim a cobrança de ICMS, a qual somente pode ser estabelecida
“pelo legislador ordinário de cada Estado-Membro”
(TJPR, ADI nº 174723-7/01 – Relator: Des. Luiz Mateus de Lima - 17.11.2006).

Noutro giro, os vícios de constitucionalidade estão sustentados em violação a dispositivos previstos na Constituição Estadual, quais sejam os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII.

Com efeito,
“se a lei ou ato normativo [...] contrariar [...] previsões expressas do texto da Constituição Estadual, mesmo que de repetição obrigatória ou redação idêntica, teremos a aplicação do citado art. 125, § 2º, da CF, ou seja, competência do Tribunal de Justiça do respectivo Estado-membro”

(MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 7ª ed., rev., ampl. e atual., São Paulo, Atlas, 2000, p. 581).

Ao caso, aplicável aresto do c. STF:

“É competente o Tribunal de Justiça (e não o Supremo Tribunal), para processar e julgar ação direta contra lei estadual contrastada com a norma da Constituição local, mesmo quando venha esta a consubstanciar mera reprodução de regra da Carta Federal, cabendo, em tese, recurso extraordinário de decisão que vier a ser proferida sobre a questão.”

(ADIQO nº 1.529-MT - Relator: Min. Octávio Gallotti - 28.2.1997)

Sob essa ótica, reconhece-se a competência deste e. Tribunal para julgamento desta ADI.

Com essas considerações, acompanha-se a d. Relatora para
REJEITAR
a preliminar”.
(Desembargador Marcos Machado – Id
150546185)

Por efeito, evidente a ausência, no acórdão recorrido, da alegada omissão quanto à suposta incompetência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade em razão da inexistência de parâmetro de controle de constitucionalidade na Constituição Estadual.

Inegável, portanto, que
o embargante, a pretexto de completar o acórdão recorrido, na realidade, pretende sua rediscussão, o que não se pode admitir, dada a natureza de recurso de fundamentação vinculada dos embargos de declaração.

Não se olvide, ademais, que mesmo diante do propósito de prequestionamento da matéria, a fim de viabilizar futuros recursos, torna-se indispensável que a parte embargante demonstre a existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido (art. 1.022 do CPC), sob pena de rejeição dos embargos de declaração, o que, como visto, não ocorreu na hipótese sob exame.

Nesse sentido, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que
“mesmo nos embargos de declaração com o fim de prequestionamento, devem ser observados os lindes traçados no art. 535 do CPC
[atual art. 1.022]
- obscuridade, contradição, omissão”
. (STJ REsp. 11.465-0, Rel. Min. Demócrito Reinaldo).

De mais a mais, a
mera oposição de embargos de declaração já possui o condão de esgotar a instância para fins de admissão dos recursos aos Tribunais superiores, não sendo necessário seu acolhimento para a expressa menção dos dispositivos legais e/ou constitucionais tidos por violados, a fim de que considere preenchido o requisito de admissibilidade específico do prequestionamento.

Assim, evidente a improcedência das alegações do Estado de Mato Grosso, não podendo os embargos por ele opostos ser acolhidos.

Por outro lado, em seu recurso de embargos de declaração, a Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A. defende, com vistas ao devido cumprimento do acórdão embargado, que é necessário sejam esclarecidos os seguintes pontos: a) se o acórdão abrange, além da energia solar, outras fontes de energia elétrica; b) se o acórdão se estende a outros encargos vinculados às operações realizadas no Sistema de Compensação de Energia Elétrica, tais como custo de disponibilidade, energia reativa, demanda de potência, encargos de conexão do sistema de distribuição e quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora; e, por fim, c) se o acórdão se aplica às demais unidades consumidoras referidas no art. 6º da Resolução ANEEL nº 482/2012 (múltiplas unidades, geração compartilhada e autoconsumo remoto).

Como se sabe, o recurso de embargos de declaração não se presta ao esclarecimento de dúvidas subjetivas e nem à formulação de questionário, máxime quando o embargante não aponta, concretamente, nenhuma obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado, como ocorre na hipótese em exame.

A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 03/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO.

1. "Não cabe ao Tribunal, que não é órgão de consulta, responder a questionários postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão, mas deseja, isto sim, esclarecimentos sobre sua situação futura e profliga o que considera injustiças decorrentes do 'decisum' (...)" (EDcl no REsp 739/RJ, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, QUARTA TURMA, DJ de 11.3.1991, p. 2395).

2. Embargos de declaração rejeitados”
. (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.395.037/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 19/8/2019)

Assim, como regra, não cabe a este Tribunal de Justiça, que não é órgão de consulta, responder a questionário da empresa-embargante, sobretudo quando o acórdão impugnado foi proferido com fundamentação suficiente sobre a extensão e abrangência da procedência da ação direta de inconstitucionalidade.

Nada obstante, a fim de evitar novos questionamentos, cumpre esclarecer que
a ação direta de inconstitucionalidade foi proposta
visando exclusivamente à realização de interpretação conforme do art. 2º, I, §1º, III e §4º e do art. 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei estadual nº 7.098/98, a fim de excluir qualquer conclusão quanto à possibilidade de incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensado (energia solar) e sobre o uso do sistema de distribuição da concessionária, por serem incompatíveis com os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual.

Com esse objetivo, ao formular o pedido na petição inicial da referida ação, os requerentes o fizeram nos seguintes moldes:

“(...) Isto posto, demonstrada a legitimidade, a pertinência temática e a relevância da matéria constitucional, requer:

(...)

f) ao FINAL A PROCEDÊNCIA da presente ação
para que a jurisdição constitucional estadual realize a interpretação dos art. 2º e 3º da Lei Ordinária Estadual n. 7.098/98 conforme a Constituição Estadual,
declarando INCONSTITUCIONAL a interpretação de incidência de ICMS na hipótese de utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada para fins de compensação de energia fotovoltaica
conforme preceituado pela Resolução Normativa n. 482/2012 da ANEEL. DETERMINANDO, até o final da presente ação, que no Estado de Mato Grosso tanto o Fisco Estadual como a Concessionária do Serviço Público de Distribuição de Energia excluam da hipótese de incidência do ICMS a geração de energia fotovoltaica no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (geração distribuída) regida pela Resolução Normativa n. 482/2012;”
. (Id 105457458) Grifei.

Levada a julgamento perante o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, a ação direta foi julgada procedente para, acatando o pedido dos requerentes, excluir qualquer interpretação dos dispositivos legais impugnados que levassem ao reconhecimento da incidência de ICMS sobre o excedente de
energia elétrica produzida a partir da luz solar pelos microgeradores e minigeradores para consumo próprio e sobre o uso, pelos mesmos, da rede de distribuição da concessionária em tal situação
.

Nesse sentido, veja-se trecho do voto condutor, acompanhado pela maioria dos membros do colegiado:

“(...)
O ICMS, como se sabe, é o tributo estadual que incide sobre operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Excetuadas as hipóteses de prestação de serviços de transporte interestadual/intermunicipal e de comunicação, a cobrança do ICMS pelo Fisco necessita da presença de três elementos essenciais: “mercadoria”, “operação” e “circulação”, os quais, a meu ver, não se veem na hipótese de energia fotovoltaica (energia produzida a partir da luz solar).

Com efeito, ao discorrer sobre “mercadoria”, ensina Roque Antonio Carrazza que
“Para que um bem móvel seja havido por mercadoria, é mister que ele tenha por finalidade a venda ou revenda. Em suma, a qualidade distintiva entre bem móvel (gênero) e mercadoria (espécie) é ‘extrínseca’, consubstanciando-se no propósito de destinação comercial”
. (
In
ICMS, 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 43).

À luz desse conceito, não é possível enquadrar como “mercadoria” a energia solar injetada na rede de distribuição, pois, de acordo com a Resolução ANEEL nº 482/2012, trata-se de mero excedente emprestado a título gratuito pelo produtor à companhia distribuidora e que para ele mesmo será devolvido em forma de créditos, e não um bem comercializado de maneira habitual e objeto principal da empresa
.

Relativamente à “operação”, tampouco há configuração deste elemento na hipótese de energia solar, pois o micro e minigerador produz a energia elétrica para consumo próprio, sendo o excedente, repita-se, apenas emprestado – e não vendido – à companhia distribuidora de energia
.

Por fim, no que tange à “circulação” de mercadorias, conforme interpretação pacífica dos dispositivos que tratam da incidência do ICMS nas Constituições Federal e Estadual, sabe-se que para que haja o nascimento da obrigação tributária e o dever de recolher o ICMS não basta a mera movimentação física do bem, devendo haver, necessariamente, a sua movimentação jurídica, que ocorre quando há transferência da titularidade, e, portanto, quando se realiza ato de mercancia, com a finalidade de obtenção de lucro.

Sobre o tema, o renomado autor Sacha Calmon Navarro Coelho sustenta que
“a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS, necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da ‘res’.”
(
In
Manual de Direito Tributário. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.308).

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 166 estipulando que, por não haver circulação jurídica,
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Ora
, na hipótese de energia elétrica produzida pela unidade consumidora com micro ou minigeração, embora haja circulação física da mercadoria quando a produção excedente (que não pode ser estocada) é injetada na rede da distribuidora local,
não há
circulação jurídica propriamente dita. Isso porque a energia elétrica injetada não deixa o patrimônio jurídico do produtor/consumidor: ela é meramente emprestada, a título gratuito, à distribuidora, gerando um crédito que pode ser utilizado em até sessenta meses por meio do sistema de compensação previsto na Resolução ANEEL nº 482/2012
.

Em outras palavras, por ocasião da compensação entre a energia consumida efetivamente pela unidade consumidora com micro ou minigeração e os créditos que esta possui em razão do excedente injetado na rede de distribuição, haverá mera restituição, como créditos, daquilo que foi emprestado e não ato de mercancia e, consequentemente, circulação jurídica de mercadorias.

Por efeito,
não há falar-se em incidência do ICMS sobre o excedente de energia solar injetado na rede de distribuição, pois não estão presentes os elementos materiais constitucionalmente definidos para que este tributo seja exigido pelo Fisco Estadual
.

O mesmo se pode dizer, outrossim, da tributação de ICMS sobre o uso do sistema de distribuição da concessionária quando a produção de energia solar pelo mini e microgerador for inferior ao seu consumo, hipótese em que haverá a compensação entre a energia excedente (injetada na rede) e a efetivamente consumida
.

Por certo que o ente estatal defende, invocando os arts. 3º, §8° e 6º, §8º, da Lei n° 7.098/98, que não é possível dissociar os custos de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica fornecida ao consumidor, visto que tais atos ocorrem simultaneamente, devendo ser incluídos na base de cálculo do ICMS, por se tratar de tributo que incide sobre a operação de energia elétrica como um todo
.

Todavia,
à luz das balizas constitucionais já citadas, tais dispositivos normativos não podem ser interpretados literalmente em relação à energia solar, a qual não se confunde com a forma convencional de produção e consumo de energia elétrica, em que a unidade consumidora adquire (compra) a mercadoria da concessionária. Na espécie, o produtor da energia elétrica é a própria unidade consumidora, não havendo circulação jurídica de mercadoria hábil a possibilitar que o uso do sistema de distribuição (em relação ao qual, frise-se, já é cobrada a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD à concessionária) integre a base de cálculo para exigência do ICMS
.

Bem por isso a jurisprudência pátria, inclusive deste Tribunal de Justiça, vem entendendo que em se tratando de energia solar gerada pelo micro e minigerador, é incabível a incidência de ICMS tanto sobre o excedente injetado na rede de distribuição local como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, faturado pela TUSD, uma vez que na operação realizada não ocorre a operação de circulação jurídica de mercadoria (comercialização de energia solar), mas mero empréstimo gratuito, a afastar a ocorrência do fato gerador do citado tributo.

(...)

Por todo o exposto, evidente a necessidade de realizar-se uma interpretação conforme a Constituição dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, cuja redação, em sua literalidade e pela sua generalidade, propicia a interpretação de que é possível exigir o ICMS mesmo no âmbito do sistema de compensação de energia solar em descompasso com as diretrizes constitucionais, pois
sobre o excedente da energia produzida para autoconsumo e o uso da rede da concessionária por ocasião da sua devolução à unidade consumidora não há efetiva circulação jurídica de mercadoria, não se configurando, portanto, o fato gerador do tributo em questão
.

(...)

Posto isso, julgo
PROCEDENTE
a presente ação direta de inconstitucionalidade para, realizando interpretação conforme a Constituição dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98: a
) excluir a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, por contrariar os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual
; b) modular os efeitos desta decisão para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na presente ação direta de inconstitucionalidade (DJe 11162)”
. (Id 150546185) Grifei.

Logo, resta evidente na fundamentação exposta no referido voto, assim como nos demais constantes do acórdão embargado, que a ação direta de inconstitucionalidade abrangeu apenas a não incidência do ICMS sobre a compensação de energia solar excedente produzida para autoconsumo pelas unidades consumidoras com microgeração e minigeração distribuída e ao uso, pelas mesmas, do sistema de distribuição da concessionária de energia elétrica, haja vista a ausência de circulação jurídica de mercadorias nesta operações, não se estendendo, por ausência de pedido e de deliberação, a
outras fontes de energia elétrica e a outros tipos de unidades consumidoras que não se caracterizem como de microgeração e minigeração e muito menos sobre encargos que não se relacionem às operações praticadas no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica concernentes à produção, transmissão e distribuição de energia solar.

Feito este esclarecimento, advirta-se que a oposição de eventuais incidentes processuais infundados dará ensejo à aplicação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC.

Posto isso, REJEITO os embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso e ACOLHO, APENAS PARA ESCLARECIMENTOS, aqueles aviados pela Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., mantendo o acórdão embargado por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2023