Tribunal: TJMT
Processo: 0002535-24.2013.8.11.0046
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-12
Data de publicação: 2023-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002535-24.2013.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDRADE BENITES DA SILVA - CPF: 016.085.111-46 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MICHELY SOUZA BENITES DA SILVA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL
NA FORMA TENTADA
– CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO

DO APELANTE
POR
AUSÊNCIA DE PROVAS

– INCONSISTÊNCIA – PROVAS CONSUBSTANCIADAS
EM
DECLARAÇÕES
QUE A
VÍTIMA
PRESTOU NA PRIMEIRA FASE DA PERSECUÇÃO PENAL
E DEMAIS
ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS
EM JUÍZO
– CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO– 2.

RETIFICAÇÃO
DA PENA DE OFÍCIO – EQUÍVOCO
NA
DOSIMETRIA
DA PENA

– INTERRUPÇÃO DA AÇÃO NO INÍCIO DO
ITER CRIMINIS
– INCIDÊNCIA DA TENTATIVA EM GRAU MÁXIMO – 3. RECURSO DESPROVIDO, COM
PROVIDÊNCIA
DE OFÍCIO.

1
.
O

depoimento
da vítima
na
fase inquisitorial
,
corroborado
pelos

testemunh
o
s
prestados
em juízo
pela

assistente social e
pela
psicóloga
,
acrescido

d
o
relatório psicossocial
detalhado, constituem prova idônea para comprovação do crime sexua
l

praticado pelo apelante
na forma tentada
.

2.
Evidenciado o equívoco nos cálculos da dosimetria da pena, a inversão da incidência das causas de aumento da parte especial e geral e, principalmente, que a interrupção do
iter criminis
ocorreu logo no início da ação ilícita, sem renitência nem esforço consumativo, a pena
deve ser retificada
, para reduzi-la expressivamente, adequando-se ao grau de censurabilidade das condutas
praticadas pelo apelante
.

3.
Recurso
desprovido
, com
providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da

Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de
apelação criminal interposta
por
Andrade Benites da Silva
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal da Comarca de
Comodoro
/
MT
,
nos autos da

Ação Penal
n.
0002535-24.2013.8.11.0046
, conden
ando
-o

à
pena
de
8
(
oito
) anos
,

5
(
cinco
) meses

de reclusão
, em regime inicial
fechado
,
pela prática do
crime

de
estupro
de vulnerável
tentado
(
art. 217- A,
caput
, c/c art. 14, II, c/c art. 226, II, c/c art. 71, do Código Penal
)
.

O
apelante
, nas razões recursais
que se encontram no
ID

159913602
,
almeja

a
sua absolvição, ao argumento de que não existem provas nestes autos capa
zes de sustentar
a
sua condenação
.

O Ministério Público
,
nas
contrarrazões

recursais encontradiças
no ID

159913604
, requer o desprovimento do
presente
r
ecurso
.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
visto

no ID

161467182
,
seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordi
al acusatória
,
constante

n
o ID
159913593
,
p.
1/3
,
narra os fatos desta forma:

[
...
]

No corrente ano de 2013, no interior da residência localizada na
na
Rua Rio de Janeiro, s/n, em frente
a
igreja Assembleia de Deus, nesta cidade de Comodoro/MT, o denunciando ANDRADE BENITES DA SILVA tentou praticar atos libidinosos diversos de conjunção
carnal com sua filha, a vítima
Michely
Souza Benites da Silva, menor de 14 (catorze) anos, pessoa à época de 8 (oito) anos de idade, nascida em 07/10/2004, consoante Termo de declarações de fls. 18/19, cópia da certidão de nascimento de fl. 10, Relatório Psicossocial de fl. 12/13 e demais documentos inclusos. Restou apurado no presente caderno investigativo que quando residia com sua avó paterna, Sra.
Ilma
Benites, a vítima dormia, às vezes, na residência de seu genitor, ora denunciado, momento em que ANDRADE BENITES tentou tirar as roupas da vítima para molestá-la sexualmente. Após, a vítima começou a dormir de roupas apertadas e até de short jeans, para que o increpado não conseguisse desnudá-la, contudo, ANDRADE continuou tentando despir sua filha
Michely
Souza Benites da Silva. Constatou-se, ainda, que referidos atos foram praticados pelo increpado, em sua maioria quando estava embriagado. Contudo após separar da Sra.
Neia
, madrasta da vítima, o denunciado reiteradamente manifestava o desejo de dormir na cama de casal com a vítima e sua outra irmã mais nova, Sabrina Benites da Silva, e, ainda, continuou tentando desvestir a menor, enquanto dormia, até mesmo sóbrio. Em interrogatório, ANDRADE BENITES DA SILVA nega que tenha abusado sexualmente da vítima, alegando que as acusações não são verdadeiras, porém afirma que está proibido de ver suas filhas.

[...]

A
materialidade do crime

narrado na exordial acusatória restou demonstrada pelos seguintes documentos:

portaria (
ID
159913593
,
p.
11
)
e

certidão de nascimento da vítima (ID
159913593
,

p.
2
7);

bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal
.

E
,
n
o que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao
apelante
, tem-se que, apesar
de
ele
não ter sido ouvido na fase judicial, na fase inquisitorial negou os fatos
,
entretanto,

a sua versão é totalmente dissociada de todo conjunto probatório
.

Com efeito, a
vítima,
embora
também
não
tenha sido
ouvida
em juízo,

na fase administrativa
confirmou
, de forma firme e coerente
,

os
fatos narrados
na
denúncia
,
afirm
ando
que
,
realmente
,

o
apelante
tentou
algumas vezes abusar dela
.

A propósito, vejam-se estes
trecho
s
do depoimento
da menor
na fase administrativa
transcrito
s
na sentença condenatória
:

[...]
que o pai levantava da cama dele a noite para “mexer comigo
” e relatou a menos, que indagada sobre quando o pai mexia com ela o que exatamente ele fazia respondeu que “tentava tirar minha roupa e eu não deixava”, que o pai nunca conseguiu tirar a roupa da menor,
que quando dormia de short o pai tentava tirar, que só podia dormir
com roupa apertada para o pai não poder tirar
, que o pai não tentava beija a menor na boca, que não falava nada, que só acontecia

quando o pai ingeria bebida alcoólica, que somente aconteceu depois que o pai foi morar com a madrasta [...]

Destacamos

É de trivial sabença, que os crimes que envolvem violência sexual quase sempre são praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, razão pela qual
a palavra da vítima, em casos dessa natureza, assume
relevante valor probatório, quando concatenadas com as demais provas dos autos, como sói ser na hipótese.

A
liás, não foi por outra razão que
, acerca da matéria, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 10
,
com a seguinte redação:
“
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.
”

E, embora em juízo
a menor
não tenha sido ouvida, este Tribunal
de Justiça
já decidiu no sentido de que
“
O conjunto probatório afasta a absolvição por falta de provas quando a materialidade e a autoria delitiva do crime de estupro de vulnerável estão demonstradas pelas provas testemunhais obtidas tanto na fase policial como em juízo, bem como evidenciado que o depoimento da vítima em juízo se mostra tendencioso em tentar livrar o réu da culpa, divergindo de outros elementos de provas obtido sob o contraditório e ampla defesa apontando a autoria criminosa ao réu. 1.1
Inexiste qualquer óbice que os elementos de informação colhidos durante o inquérito policial sejam utilizados com as provas produzidas em juízo, construindo conjunto probatório suficiente ao convencimento do julgador
, nos termos que determina o art. 155 do CPP, que veda a decisão baseada exclusivamente no procedimento inquisitorial, situação que não se visualizada nos autos.”

(N.U 0012843-81.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 16
.
10
.
2019
e publicado
no DJE
de
17
.
10
.
2019)

Destacamos

Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiça entende que
os relatos da vítima na fase inquisitorial corroborado
por

depoimentos de
testemunhas ouvidas em juízo que ratificam o depoimento
da menor
, como
sói ser

no presente caso
,
é prova
idônea para comprovar o crime
de estupro de vulnerável,
conforme se infere do julgado abaixo
ementado:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. CONDENAÇÃO. PROVAS COLHIDAS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL E JUDICIALMENTE. TESTEMUNHAS INDIRETAS. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Estando a condenação amparada em outras provas, além das colhidas na fase inquisitorial, não há falar em violação do artigo 155 do Código de Processo Penal.

2. "A legislação em vigor admite como prova tanto a testemunha que narra o que presenciou, como aquela que ouviu. A valoração a ser dada a essa prova é critério judicial, motivo pelo qual não há qualquer ilegalidade na prova testemunhal indireta."

(HC 265.842/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016,
DJe
01/09/2016).

3. A prova testemunhal, mesmo que indireta (ouviu da vítima o relato), produzida em juízo, mediante o contraditório e a ampla defesa, que, de maneira coerente e harmônica, ratifica o depoimento da vítima na fase inquisitorial, é suficiente para a condenação
.

4. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no REsp n. 1.387.883/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017,
DJe
de 25/10/2017.)

Destacamos.

E
,
n
a hipótese
,
como dito alhures
,

as

declarações que a
vítima
prestou na prim
eira
fase da persecução penal
foram
corroboradas

pelos depoimentos

que a
assistente social e a psicóloga
que
a
atenderam à época dos fatos
deram em juízo
.

Com efeito, a
testemunha Wilma
Rickli
, assistente social
responsável
por atender
o caso da vítima,
afirmou
que a
menor
descreveu,
com firmeza
, que seu pai tentou tirar suas roupas e praticar atos sexuais, tendo
e
la
negado consentimento
e afirmando
,
também
,
que dormia com roupas
apertadas

par
a dificultar a ação do recorrente...

Por seu turno, a
psicóloga Adriana
Benita
Jonk, relatou que a época trabalha
va
no CREAS da cidade
de Comodoro
e foi uma das
profissionais
responsáveis por atender a vítima
;
afirm
ando
,
outrossim
, que quando ouvida, a vítima se mostrava coerente
na narrativa.
Adriana
Ben
i
t
a

narrou
, ademais,
que a
menor
afirmou
não queria
voltar a morar com o
apelante
e que
a ofendida
vestia roupas extremamente apertadas durante a noite,
a fim
de tentar evitar ser abusada sexualmente
pelo
pai
.

C
onfirmando os fatos narrados na exordial acusatória,
o
relatório psicossocial

exteriorizado no
(ID 159913593
,
p. 21/
23
)

relata
com
detalhes os fatos
em debate
,
conforme se infere
destes trechos do aludido documento:

[...] Marcamos atendimento para a
Michely
, onde
a menina contou abertamente que não queria mais residir com o pai, pois o mesmo quando ingere bebida alcoólica tenta abusar sexualmente dela
, segundo informações, Andrade Benites da Silva se
embrigada
constantemente.
Segundo relatos da própria criança, Sr. Andrade tenta
deitar
na cama com ela e tirar sua roupa, mas nunca conseguiu, pois como sempre faz isso sob efeito de álcool, a filha grita com ele para ele parar e ele para
.
Michely
conta que desde quando o pai era casado com a mãe ele bebe e tenta
deitar
com ela, que ela chegava a dormir com short jeans para que o pai não conseguisse mexer nela. [...]

Destacamos

Sendo a
ssim,
não obstante o apelante
tenha negado
na fase administrativa
a autoria delitiva, sua negativa
se
encontra
isolada

neste
s

autos.

E
, nesse particular,
tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado e
considerando
que as declarações da vítima
–
na
fase inquisitorial
–
são
firmes e coerentes,
e estão
ampar
adas
nos
demais
elementos
de convicção

produzidos na instrução processual
, é imperativo concluir que a manutenção da

condenação
do
apelante

p
elo crime de estupro
de vulnerável na forma tentada
, é a medida mais acertada à espécie
, eis que não existem
motivos para que seja acolhido o pedido de sua absolvição.

Noutro
viés
,
observa-se que a pena imposta ao
apelante
merece ser readequada de ofício,
seja porque há inversão da ordem de incidência das causas de aumento, seja porque os cálculos estão equivocados, seja ainda porque a minorante da tentativa não foi aplicada de forma
correta
, a resultar no ajuste de tais aspectos.

Aliás, p
ara
realizar a
dosimetria da pena
aplicada ao apelante
,
o sentenciante
utilizou-se dos seguintes fundamentos:

[...]
PASSO À DOSIMETRIA DA PENA.

A pena que era prevista para o crime consistia em reclusão de 08 (oito) a 15 (quinze) anos, nos termos do artigo 217-A, do Código Penal (. Atento ao princípio constitucional da individualização da pena e considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, observo: I) a culpabilidade do réu, como é sabido, compreende a reprovação social que o crime e o autor dos fatos merecem, em vista dos elementos concretos. Esta entendo que não fugiu da normalidade da conduta desta natureza; II) antecedentes - trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Vislumbro que o acusado não possui antecedentes criminais maculados; III) conduta social - é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção
social .
Pelo que dos autos consta não vislumbro elementos a embasar qualquer circunstância que o beneficie ou prejudique neste aspecto; IV) personalidade - deve-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual
tende .
Pelo que dos autos consta, não vislumbro qualquer personalidade desviada do homem médio; V) motivos do crime - é a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo não são
justificáveis .
São injustificáveis, mas inerentes ao tipo penal infringido; VI) circunstâncias do crime - relacionam-se como o “modus operandi”. São os elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento entre autor e vítima, dentre outros. No caso dos autos, verifico que essas não destoaram do delito perpetrado; VII) A vítima em nada contribuiu para a prática delituosa, uma vez que
a mesma
não possuía condição de discernimento de seus atos; VIII) as consequências do crime foram normais à espécie.
Dessa forma, FIXO-LHE A PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL, ou seja, em 08 (oito) anos de reclusão
.

Inexistem agravantes ou atenuantes
.

Constato a presença da causa de aumento inserta no artigo 71, do Código Penal, eis porque conduzo a pena ao patamar de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ainda, ante a existência da causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II, do CP, aumento a pena da metade, totalizando 13 (treze) anos e 03 (três) meses de reclusão, presente ainda a causa de diminuição de pena referente a tentativa, pelo que diminuo a pena em 1/3 (um terço), totalizando 08 (OITO) ANOS E 05 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO
, o qual torno definitiva por não mais visualizar causas capazes de alterá-la. O regime de cumprimento da pena será inicialmente FECHADO, nos termos artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Por conseguinte, deixo de proceder à substituição da pena nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que o réu não preenche os requisitos para concessão da benesse legal, em razão da pena ser superior a quatro anos
.
[...]

Fixada a pena-base no mínimo legal, houve a incidência da continuidade delitiva e, depois desta, da causa de aumento do parentesco do art. 226, II, do Código Penal. Ocorre que as majorantes de concurso de crimes, como é o caso da continuidade, se aplicam depois da majorante da parte especial, até porque constitui ficção jurídica decorrente de política criminal a incidir tanto mais adiante quanto possível do
iter
da dosimetria.

Nesse particular, a

doutrina
esclarece que

“no que toca a determinar qual deve ser a primeira a incidir, quando múltiplas as causas, cremos que deve ser aplicada, em primeiro lugar, a circunstância prevista na Parte Especial (seja qual for) e, ao depois, aquela contida na Parte Geral. Cuida-se de um critério de especialidade: primeiro aplica-se a circunstância específica, que diz respeito imediatamente com a tipificação do fato e, depois, a de cunho genérico”
.
(ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Ger
al (
arts
. 1º a 120). 7
ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 448).

Logo,
sobre a pena
mínima de
8 (oito) anos, incide o aumento em

metade da parte especial, que, embora previsto na Lei 13.718/2018, posterior ao delito, já
mantinha a mesma
redação desde a Lei 11.106/2005, bem antes da prática da infração, a conduzir a
pena
a 12 (doze) anos de reclusão.

Na sentença
condenatória
, o aumento de metade não redundaria em 13 (treze) anos e 3 (três) meses,
tampou
co
a
redução em 1/3
(um terço)
resultaria em 8 (oito) anos e 5 (cinco) meses de reclusão,
estando, pois,
o
cálculo
equivocad
o
.

Seja como for, sobre a pena de 12 (doze) anos, incide a continuidade delitiva, que, não se sabendo exatamente quantos delitos ocorreram
,
uma vez

essa informação
ficou vaga nestes autos
,
por cautela, a
umenta
-se
pena em 1/6
(um sexto)
a resultar em 14 (quatorze) anos de reclusão.

Por derradeiro,
incide
a
causa de diminuição da pena da tentativa, até porque
“se houver mais de uma majorante ou mais de uma minorante, as majorações e as diminuições serão realizadas, a princípio, em forma de cascata, isto é, incidirão umas sobre as outras, sucessivamente. Primeiro se aplicam as causas de aumento, depois as de diminuição”
.
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: P
arte Geral (
Arts
. 1º a 120). 24
ed. São Paulo: Saraiva, 2018. v. 1. p. 841).

No caso
sob apreciação
,
o prolator
da
sentença
condenatória

incorreu
em erro evidente, pois as condutas
do apelante
paralisaram logo no início do
iter criminis
, não chegando a produzir resultado relevante, tampouco
ficou
demonstrando
a
sua
renitência para a consumação da
infração. Aliás, a vítima asseverou que quando
“grita com ele para ele parar e ele para”
, o que denota maior facilidade na interrupção da ação ilícita, menor esforço consumativo e, por corolário, menor reprovabilidade.

Em relação ao assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal consolidou o seu entendimento ao aprovar o Enunciado n. 46, segundo o qual: “
A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o
iter criminis
percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação.
”.

Por conta disso,
a
redução atinente à tentativa
deve ser
feita no
máximo de
2/3
(dois terços)
, resultando na
pena
4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão,
que
se tem por justa e
adequada ao grau de censurabilidade das condutas
praticadas pelo apelante
.

Tendo em conta o quantitativo
da
pena, as circunstâncias judiciais favoráveis
do apelante
e
os
demais aspectos do art. 33 do Código Penal, fixa-se o regime inicial semiaberto para
o seu
cumprimento.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento

ao
recurso
interposto por
Andrade Benites da Silva
.

Contudo,

de ofício,
retifico a
sua pena definitiva
para

4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2023