Tribunal: TJMT
Processo: 1000275-81.2022.8.11.0032
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000275-81.2022.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOHNNY CRISTIAN ARQUAZ - CPF: 058.168.531-80 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LUIZ ALMEIDA DE MORAES - CPF: 026.473.651-64 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO OJEDA DE ALMEIDA - CPF: 405.343.751-20 (TERCEIRO INTERESSADO), JAMILSON ADRIANO DE SOUZA MOURA - CPF: 804.716.171-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ULISSES RUFINO BORGES - CPF: 496.825.801-10 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR DE NULIDADE – ALEGADA CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE MÍDIAS – CONVERSAS DO APLICATIVO
WHATSAPP
DEVIDAMENTE AUTORIZADAS PELO JUÍZO SINGULAR E FUNDAMENTADA [ART. 93, IX, CF] – TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS CONVERSAS – DESNECESSIDADE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS QUE DEMONSTRAM O ENVOLVIMENTO DOS ACUSADOS NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – EXISTÊNCIA DE DIÁLOGOS QUE CONFIRMAM A TRAFICÂNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA OPERADA
DE OFÍCIO
– RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

É desnecessária a transcrição integral das conversas interceptadas, sendo suficiente a transcrição dos trechos relevantes à apuração do fato delituoso (STF,
HC
n. 91207/MC).

Inviável a pretensão pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o acusado concorreu para a infração penal (art. 33, da Lei 11.343/2006), sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por eles exercida.

Se a pena pecuniária foi aplicada de forma desproporcional em relação à sanção corporal, é de rigor a sua correção, em observância ao princípio da proporcionalidade.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Johnny Cristian Arquaz
e
Luiz Almeida de Morais (nome social: Gabrielly Moraes)
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT, nos autos da ação penal registrada sob n. 1000275-81.2022.8.11.0032, que os condenou pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhes a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 500 dias-multa, calculados à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime inicial aberto (Id. 145183247 – pag. 358-365 - PDF).

Em suas razões recursais, a defesa dos acusados, suscitou preliminar de nulidade das provas obtidas, diante da ausência nos autos dos áudios da extração de dados telefônicos, o que na intelecção da defesa violou os princípios do contraditório e ampla defesa. No mérito, requereu a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 (Id. 145183269).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso (Id. 145183271).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso, e no mérito, pelo
desprovimento do recurso
(Id. 159829184).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA

A defesa dos apelantes arguiu, preliminarmente, a ilegalidade nas intercepções telefônicas, sob o argumento de que apesar das diversas menções às mídias, referido expediente não foi escoltado por nenhum suposto áudio e que não foi transcrito de forma integral, em nítida ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Sem razão, contudo.

Prefacialmente, impende consignar que todas as provas feitas a partir da extração das conversas de Whatsapp, receberam autorização judicial devidamente fundamentada. Afinal, a interceptação telefônica [conversas de Whatsapp] que decorre de investigação a propósito da existência do crime e visa a apuração da autoria é instrumento importantíssimo nos dias atuais para apuração de delitos como o de tráfico de drogas, onde os criminosos se utilizam do recurso e se escondem atrás do sigilo telefônico e bancário para facilitar a comunicação e as combinações a propósito de envio e recebimento de drogas.

Por outro lado, é prescindível a transcrição integral das conversas, conforme tranquila jurisprudência, inclusive da Suprema Corte, bastando que sejam trazidas aos autos aquelas suficientes para o conhecimento da prova que embasa a denúncia.

Nesse sentido:

“Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio.
” - STF. Plenário. Inq 3693/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10.4.2014 (Info 742).

O certo é que as interceptações surgiram a partir de legítima autorização judicial e acabou reproduzida nos autos, dando base para a denúncia oferecida, e possibilitando aos réus a compreensão exata da acusação.

Dessa maneira, como houve autorização judicial fundamentada para extração de conversas por meio do aplicativo
whatsapp
, que era necessária à apuração dos fatos e, como as transcrições constam nos autos, não existe qualquer nulidade a ser reconhecida, principalmente no que toca à ausência das mídias, fato que, aliás, foi alegado somente nas razões de recurso dos acusados e sem qualquer comprovação de prejuízo ao exercício de sua ampla defesa.

Além do mais, a jurisprudência do Pretório Excelso se encaminha no sentido de que é imprescindível demonstrar o prejuízo decorrente da irregularidade para que se justifique a anulação do processo:

“O princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta, quanto a relativa, pois não se declara nulidade por mera presunção. Esse princípio, corolário da natureza instrumental do processo, exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte suscitante do vício, o que não se demonstrou no caso”
(RHC 123092, Relatora: Min.ª Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 4.11.2014).

Diante do exposto, e sem mais delongas
rejeito
a preliminar arguida, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Presente os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“Em data inicial não identificada, mas certo que, pelo menos, entre 14.08.2021 a 22.02.2022, os denunciados, conscientes e voluntariamente, obrando em concurso e com unidades de desígnios, associaram-se entre si e com outras pessoas para o fim de praticar, reiteradamente e habitualmente, o tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Consta, ainda, dos autos que, no dia 22.02.2022, às 06h05min, na residência particular, localizada na Rua Joaquim Murtinho, cruzamento com a Rua Juscelino Kubitschek, nº 17, Bairro Alto, no Município de Rosário Oeste/MT, os denunciados, de forma consciente e voluntária, previamente associados com a finalidade de praticar o crime de tráfico de drogas, mantinham em depósito e guardavam 1 (uma) porção de cocaína, na forma de pedra, com massa bruta de 43,05 g (quarenta e três gramas e cinco centigramas), consoante Laudo Pericial n.º 3.14.2022.83719-01 (ID: 79252450 – fls. 65/67), a fim de oferecer à venda e entregar ao consumo de terceiros mediantes contraprestação, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 280,30 (duzentos e oitenta reais e 30 centavos) em espécie, 3 (três) celulares e 1 (uma) sacola plástica recortada para embalar entorpecentes, conforme auto de apreensão n.º 2022.16.67953 (ID: 79248729 – fl. 13).

Extrai-se dos autos que os denunciados estavam sendo investigados pela prática mercancia de drogas, ocasião que, no dia, no horário e no local supracitado, os investigadores da polícia civil deslocaram até a residência dos denunciados, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos n.º 1000057-53.2022.8.11.0032.

Em buscas pela residência, os policiais encontraram 3 (três) aparelhos telefônicos, 1 (uma) bolsa com R$ 270,00 (duzentos e setenta reais) em espécie, R$ 4,30 (quatro reais e trinta centavos) em moeda, 1 (uma) sacola com recortes para embalar entorpecentes para comercialização, e 1 (uma) substância de cocaína na forma de pedra.

Os denunciados foram presos em flagrante e delito e encaminhados à Delegacia de Polícia Civil de Rosário Oeste.

Em análise dos aparelhos telefônicos apreendidos na residência, verificou-se que os denunciados, que eram conviventes, associaram-se entre si e com outras pessoas não identificadas até o momento, com a finalidade de praticar reiteradamente e habitualmente o tráfico de drogas, contendo diversos diálogos desde 14.08.2021 sobre a venda de entorpecentes na residência do casal (ID: 79252452 – fls. 69/90).

Assim agindo, os denunciados JOHNNY CRISTIAN ARQUAZ e LUIZ ALMEIDA DE MORAES (Nome Social GABRIELLY MORAES) praticaram as condutas descritas nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n.º 11.343/2006, em concurso material de delitos (artigo 69 do Código Penal), razão pela qual o Ministério Público oferece a presente denúncia e requer a notificação dos denunciados para oferecimento da defesa prévia, na forma do artigo 55 da Lei n.º 11.343/2006, com o posterior recebimento da denúncia e citação dos acusados, prosseguindo-se nos demais termos do procedimento, esperando que, ao final, seja julgada procedente a pretensão punitiva estatal com a consequente condenação.

Requer-se, ainda, a produção de todas as provas que se fizerem necessárias ao esclarecimento dos fatos, inclusive das testemunhas adiante arroladas, as quais deverão ser intimadas a comparecer em Juízo em dia e hora a serem designados, sob as penas da lei.”
(Id. 145183182).

Diante desses fatos, os apelantes foram denunciados e, posteriormente, condenados, como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Inconformado, os apelantes insurgiram-se perante este juízo
ad quem
, sustentando, inicialmente, que são usuários de drogas de modo que pugna pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Sem razão, contudo.

No caso, a materialidade delitiva ficou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência n. 2022.48572, auto de apreensão n. 2022.16.67953, auto de constatação preliminar de substância entorpecente, auto circunstanciado de busca e apreensão, laudo pericial n. 3.14.2022.83719-01 e relatório policial.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente pela desclassificação para o delito descrito no art. 28 da Lei Antidrogas, verifica-se que tal pretensão não encontra respaldo no conjunto probatório carreado aos autos, porquanto os depoimentos dos investigadores de polícia (João Ojeda de Almeida, Ulisses Rufino Borges e Jamilson Adriano de Souza Moura) são seguros ao apontar os acusados como responsáveis pelo entorpecente (45 gramas de maconha), uma vez que relataram que foram cumprir mandado de busca e apreensão na residência dos apelantes, ocasião em que encontraram cocaína e recortes de sacolas plásticas para fazer a embalagem para posterior venda.

Ademais, o apelante Luiz Almeida de Morais (nome social: Gabrielly Moraes) em seu interrogatório judicial confessou que traficava drogas e confirmou o teor das mensagens [conversas de WhatsApp] que foram acostados aos autos.

Portanto, da detida análise da prova colhida durante a instrução probatória, concluo não existir dúvidas de que os acusados promoviam tráfico ilícito de entorpecentes.

Esta Corte de Justiça tem pacificado entendimento de que a apreensão da droga, as inferências circunstanciais acerca da narcotraficância e a ausência de demonstração coerente do álibi pelo acusado torna inviável a edição de sentença absolutória, mormente quando policiais, firmes e coerentes, confirmam a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas aos apelantes, impondo-se a preservação da condenação de primeiro grau de jurisdição.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente oriundo deste egrégio Tribunal de Justiça:

“As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas à ausência de demonstração do álibi invocado e aos depoimentos prestados pelos policiais, tanto na fase inquisitorial como em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes e autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, não havendo que se falar em absolvição, sob a negativa de autoria.”
(TJMT, Apelação Criminal n. 177451/2016, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, j. 15.3.2017).

Outrossim, a condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício.

Nesse sentido, aliás, é o teor do Enunciado Criminal n. 3 deste Tribunal:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” .

Dessa forma, a condenação é medida escorreita e deve ser mantida nos termos do art. 33,
caput
, da lei de regência, não havendo falar em desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Por fim, entendo que a pena de multa imposta (500 dias-multa) merece ser readequada,
de ofício
.

De fato, embora a pena privativa de liberdade tenha sido fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, a sanção pecuniária foi estabelecida em patamar diverso, isso sem qualquer justificativa.

Entretanto, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, o número de dias-multa deve ser proporcional à pena corporal imposta, observando-se, o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, e os limites estabelecidos no art. 49, § 1º, do mesmo Estatuto, de modo que a situação econômica da ré será considerada pelo julgador no arbitramento do valor unitário do dia-multa (CP, art. 60).

Nessa esteira, colaciono jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

“A sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade, quando aplicadas cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos arts. 49, caput e § 1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do mesmo diploma legal, respeitando o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do Código Penal e a situação econômica do acusado. 4. Recurso desprovido. E, de ofício, readequada a pena pecuniária”
(TJMT – Apelação Criminal n. 94089/2014, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, DJe 12.2.2015).

Assim, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reduzo a pena de multa imposta para 166 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da apelação interposta e, no mérito,
nego-lhe provimento.
Todavia,
de ofício
, reduzo a pena de multa para 166 dias-multa, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023