Tribunal: TJMT
Processo: 1000197-20.2022.8.11.0022
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000197-20.2022.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HENRIQUE RIBEIRO DE CASTRO FERREIRA - CPF: 093.131.241-81 (APELADO), DEBORA SMERDECK PIOTTO - CPF: 024.535.911-77 (ADVOGADO), PEDRO RENATO DOS SANTOS - CPF: 015.162.921-89 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCIO FAGNER FERNANDES TORRES - CPF: 075.394.164-32 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DEBORA SMERDECK PIOTTO - CPF: 024.535.911-77 (ADVOGADO), HENRIQUE RIBEIRO DE CASTRO FERREIRA - CPF: 093.131.241-81 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA DEFENSIVA E MINISTERIAL – DOSIMETRIA DE PENA –
APELO MINISTERIAL
:
1.
RECRUDESCIMENTO DA PENA BASILAR –
INCIDÊNCIA DO TERMO MÉDIO

– SITUAÇÃO REFLETIDA NA SENTENÇA –
FALTA DE INTERESSE RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO
–
2.
AFASTAMENTO DO

TRÁFICO PRIVILEGIADO
– DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EXCLUSIVAMENTE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – MOTIVAÇÃO INIDÔNEA – FUNÇÃO DE
MULA
EVIDENCIADA – CONTRATAÇÃO ESPORÁDICA PARA O TRANSPORTE – REQUISITOS DO ART. 33 §4º DA LEI ANTIDROGAS ATENDIDOS – PRECEDENTES STJ -
APELO DEFENSIVO
:
3. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO ART. 33 §4º DA LEI 11.343/06 – REQUESTADA INCIDÊNCIA EM SEU GRAU MÁXIMO – INVIABILIDADE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – 35,260KG – 4.
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
– REDUÇÃO DA PENA BASILAR –
EXASPERAÇÃO FUNDADA APENAS NA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ILÍCITO – INIDONEIDADE DA MOTIVAÇÃO – NEUTRALIZAÇÃO DA VETORIAL PREVISTA NO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS
– 5.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

–
ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA
–
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
– RECURSO DO MP
PARCALMENTE CONHECIDO
E, NO REMANESCENTE,
DESPROVIDO
– RECURSO DA DEFESA

DESPROVIDO
,
EM
DISSONÂNCIA
COM O PARECER DA D. PGJ, COM
PROVIDÊNCIA
DE
OFÍCIO

1. Se o Juiz Sentenciante já aplicou, na primeira fase da dosimetria penal, a exasperação utilizando-se de 1/8 sobre o termo médio, não há interesse recursal ao pedido ministerial, vez que este postula situação já refletida na sentença.

2.

A
benesse
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 somente se aplica quando constatada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal.
In casu
, embora haja a apreensão de expressiva quantidade de substância entorpecente (32,260kg) em uma mala no bagageiro de ônibus interestadual, os elementos demonstram tratar-se de
"mula"
, ou seja, pessoa contratada esporadicamente para o transporte dos estupefacientes, o que autoriza a manutenção da especial diminutiva.

3. Impossível a aplicação da especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em grau máximo, tendo em vista a expressiva quantidade de droga apreendida.

4. Somente a quantidade do entorpecente apreendido não é fundamento idôneo para exasperar a pena basilar, mostrando-se a elevação,
in casu
, excessiva, sendo necessária portanto a sua neutralização.

5.
O momento de se aferir a situação econômica do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais encontra-se na fase de execução penal, quando lhe for exigido o pagamento.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de
Apelações Criminais
interpostos a tempo e modo pelo
Ministério Público Estadual
e por
Carlos Henrique Rodrigues,

contra a
sentença anexada sob o ID. 167962333
em que
Carlos
foi condenado como autor do crime previsto nos
art.

33,
caput,
e 40, inciso V
,

ambos da
Lei 11.343/2006
, à

pena
total de

4 anos, 10 meses e 10 dias
de
reclusão
, em regime
semi
aberto,
e o pagamento de
420 dias-multa
.

Nas
razões
sob ID. 167962341, o
Ministério Público
pleiteia o
recrudescimento da pena basilar
, devendo, para tanto, aplicar-se o
“termo médio previsto ao tipo penal”
. Solicita, ainda o
decote
da especial diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Por sua vez, a
Defesa
busca em suas razões (ID. 167962354), a
aplicação do fracionário
de diminuição de pena do
art. 33, § 4º da Lei 11.343/06
, em seu grau máximo
(2/3).

As
contrarrazões
(ID.
167962343 e 167962357) são pelo desprovimento dos recursos das partes
ex adversas
.

A
Procuradoria-Geral de Justiça
, opinou pelo
parcial provimento
do apelo
ministerial
e pelo
desprovimento
do recurso
defensivo
, conforme se vê do sumário que segue transcrito
(Id.
173644657):

“Apelação Criminal
: Tráfico de drogas – 1) Recurso ministerial que busca o recrudescimento do quantum atinente a circunstância judicial exasperada –
Inadmissibilidade
– O quantum aplicado pelo juiz sentenciante atende aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime – Matéria sujeita à discricionariedade do magistrado. 2) Apelação ministerial que pleiteia a extirpação da minorante de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº. 11.343/2006, face ao não preenchimento dos requisitos exigidos para concessão da benesse e, lado outro, a defesa técnica do réu Henrique propugna pela elevação do quantum atinente à causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, de 1/6 para o patamar máximo de 2/3 –
Admissibilidade da pretensão ministerial e improcedência da súplica defensiva
- In casu, o magistrado sentenciante não agiu de forma escorreita ao reconhecer e aplicar a benesse em voga, haja vista que há nos autos elementos suficientes de que o apelante se dedica a atividades criminosas e vinha fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida, vez que inobstante tratar-se de réu primário, não estava exercendo labor lícito à época dos fatos (Termo de qualificação – ID. 167963810 - Pág. 02), e foi apreendido em poder do mesmo, expressiva quantidade de drogas, qual seja, 41 tabletes de ‘maconha’, com peso de 32,28 kg, os quais encontravam-se recônditos em sua bagagem no interior do transporte coletivo com destino a Mineiros/GO, motivo pelo qual o decote do benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é medida de rigor - “Deve ser afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei Antidrogas, porquanto ainda que o indivíduo seja primário, não há como afastar a conclusão de que estava inserido no âmbito de organização criminosa bem articulada e com elevado poder econômico, até porque a nenhum iniciante no mundo do tráfico é confiado o transporte de elevada quantidade de droga, de elevado valor financeiro no mercado ilícito, além do que, por se tratar de indivíduo desempregado, tudo indica que estava buscando no tráfico o seu meio de vida.” (N.U 0007005-52.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019) - Com efeito, tendo em vista que o presente parecer é pelo provimento do recurso ministerial, para afastar a benesse em voga, entendo que prejudicada está a análise do pleito defensivo. Entrementes, caso esse e. Tribunal de Justiça entenda pela manutenção da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, a fração deve permanecer no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), diante das peculiaridades do caso concreto explicitadas alhures –
Pelo parcial provimento do recurso ministerial, para extirpar a causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e, lado outro, pelo desprovimento do apelo defensivo
.” (Destaque Original)

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Consta da denúncia que no dia 7.2.2022, por volta das 18h30min, na BR 364, altura do KM 138, Pedra Preta/MT,
Henrique Ribeiro de Castro Ferreira,
transportava e trazia consigo da cidade de Campo Grande/MS com destino à Mineiros/GO, com finalidade de entrega a terceiros, 41 tabletes de maconha com massa bruta de 32,28kg.

Apurou-se que no dia dos fatos, agentes da Polícia Rodoviária Federal abordaram o ônibus da empresa
Útil,
placa QUG 0479 e, durante os procedimentos de fiscalização,
Henrique Ribeiro de Castro Ferreira,
que estava na poltrona 27, apresentou intenso nervosismo e informações contraditórias, assim, ao realizar revista em suas bagagens, foram localizados os referidos entorpecentes.

Interrogado pela autoridade policial, afirmou que pegou a droga na cidade de Campo Grande/MS e levaria para a cidade de Mineiro/GO, bem como receberia a quantia de R$ 2.900,00 pelo transporte.

Por esta razão ele foi
denunciado
como incurso na sanção
e, ao final da
instrução p
rocessual, o juízo de 1º grau entendeu por bem
condená-lo
nos termos do
art.

33,
caput,
e 40, inciso V
,
ambos da Lei 11.343/2006
, à

pena
total de

4 anos, 10 meses e 10 dias
de
reclusão
, em regime
semi
aberto,
e o pagamento de
420 dias-multa
.

O Ministério Público e a Defesa volveram-se, tão somente, contra a dosimetria de pena, assim, constato,
no presente caso,
não haver contestação quanto à autoria e materialidade do crime,
motivo pelo qual
ultrapasso este ponto e passo a análise do apelo recursal
.

Inicio a análise pelo recurso ministerial, pois mais abrangente e primeiramente aviado.

DO RECURSO MINISTERIAL

Vejo que o Órgão de Acusação almeja o recrudescimento da pena basilar, ao argumento de que deve incidir, no caso, o
“termo médio previsto ao tipo penal”.

Inicialmente necessário esclarecer que não critérios aritméticos pré fixados para o cálculo da pena-base, devendo ela ser analisada e quantificada conforme o caso concreto, por meio da discricionariedade do juiz, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Porém, a jurisprudência vem assentando
que cada circunstância negativada deve somar 1/6 (sob a pena mínima) ou 1/8 (termo médio – o intervalo entre a pena mínima e máxima prevista para o crime) à reprimenda. Vejamos:
Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de
1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima
, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses. (STJ - AgRg no AREsp: 1942233 DF 2021/0247167-5, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

O termo médio nada mais é do que o intervalo entre a pena mínima e a máxima cominada – no caso de tráfico em a mínima é 5 e a máxima é 10, o intervalo será 10 anos – sendo aplicado o fracionário de 1/8, que advém das 8 vetoriais do art. 59 do CP.

Tendo isso em mente, entendo que o pedido ministerial
carece de interesse recursal
, pois o Magistrado Sentenciante, ao exasperar a pena basilar, aplicou fracionário de 1/8 sobre o termo médio, chegando ao recrudescimento de 1 ano e 3 meses acima do mínimo legal, motivo pelo qual
não conheço do pedido.

Continuando, o Douto Ministério Público
requesta
o decote da especial diminutiva contida no
art. 33, §4º, da Lei 11.343/06
, ao arrimo de que tal privilégio é
incompatível
com a
quantidade apreendida
e
o aumento de pena de transposição das divisas interestaduais
. Contudo,
sem razão.

A causa de diminuição de pena do Tráfico Privilegiado não guarda correlação com causas de aumento ou quantidade de entorpecentes, podendo ela incidir mesmo diante da presença dessas circunstâncias.

Para a aplicação dessa causa especial de diminuição da pena, segundo a Lei Antidrogas, necessário que o agente seja
primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas
,
nem integre organização criminosa
.

Tomando como premissa esses requisitos, constato que o Apelado é primário, ostenta bons antecedentes, não havendo nenhuma informação no processo de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização para o mesmo fim.

Pelo que se depreende dos autos, o Apelado foi recrutado na rodoviária da cidade de Campo Grande/MT com o propósito de realizar o transporte de bagagem que continha substância entorpecente com destino à cidade de Mineros/GO, tendo recebido a quantia de R$ 2.900,00 como remuneração pelo serviço prestado. Ademais, ressalta-se que sua prisão não ocorreu em virtude de flagrante em veículo preparado, haja vista que a substância estupefaciente foi encontrada em uma mala de viagem comum, localizada no bagageiro de um ônibus comercial.

Diante desse contexto, por entender que o apelado atuou como transportador do entorpecente, assumiu a função popularmente conhecida como
“mula”,
como bem mencionou o
Parquet
em suas razões recursais.

Sem mais delongas e, neste caso específico, diante as circunstâncias concretas do fato, milita em favor do apelado a presunção de que a recorrente por ser primária e sem antecedente criminal,
não se dedica a atividade delitiva nem integra organização criminosa.

Em situações assim,
em que as circunstâncias do delito e a
falta de provas concretas
indicam que o agente foi usado como “mula do tráfico”
, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido que a quantidade de drogas, por si só, não indica a integração ou a dedicação a atividades criminosas, tornando possível o reconhecimento do benefício.

Destaco, a respeito:

“(...). A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa. 3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal confirmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. 4. No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que ficou demonstrado nos autos que o paciente foi contratado para transportar as drogas em veículo, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não sendo possível assegurar que possui a vida voltada ao ilícito. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC n. 746.026/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022)

Além disso, destaco também desta Corte:

“1. A teor do disposto no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas;

1.1. Na presente hipótese, embora apreendida significativa quantidade de droga, as provas dos autos dão conta de que a apelada foi abordada durante fiscalização padrão da Polícia Rodoviária Federal e o cenário da apreensão expôs a sua atuação como “mula”, tendo assim agido como transportadora da droga e agraciada com o tráfico na modalidade privilegiada no édito condenatório;

1.2. No tocante à temática, o eg. Superior Tribunal de Justiça, em casos de acusados atuantes como “mulas” no narcotráfico, entende que a quantidade de drogas, por si só, não indica dedicação à atividade criminosa, pois a conduta do agente, de mero transporte entre pontos de tráfico, pode facilmente envolver grandes quantidades, sem que haja a ligação do “transportador” com a atividade criminosa de forma reiterada;

1.3. Diante desse cenário, inviável o acolhimento do pedido ministerial para extirpação da minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que o transporte de elevada quantidade de droga para outro Estado não demonstra a dedicação da recorrida ao tráfico e o vínculo com organização criminosa;

2. Providência de ofício para afastar o indevido bis in idem pela utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e fracionar a referida minorante, sem, contudo, repercutir efeito concreto na reprimenda final imposta.

(N.U 1002828-86.2022.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/02/2023, Publicado no DJE 24/02/2023)”

Por tais fundamentos, não há que se falar em decote da especial diminutiva, motivo pelo qual mantenho a sentença intocada, neste ponto.

DO RECURSO DEFENSIVO

De início, tendo em vista haver recurso defensivo e que este possui efeito devolutivo, permitindo a este Tribunal
ad quem
a análise de toda a matéria impugnada, entendo necessária a reforma,
ex officio,
da pena basilar do apelante, mesmo porque, constato, que a manutenção do desvalor da pena basilar caracteriza
bis in idem,
pois utilizado os mesmo fundamentos para negar-lhe a especial diminutiva na terceira fase de dosimetria. Explico.

A sentença exasperou as circunstâncias judiciais, assim justificando:

Consoante dispõe o artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, à
natureza e a quantidade da droga
, o laudo definitivo constatou a presença de 41(quarenta e um) tabletes com massa bruta de 32,260 kg (trinta e dois quilos e duzentos e sessenta gramas) de maconha, porém a quantidade é expressiva, demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Não se nega a expressiva quantidade apreendida (32,260kg), porém a natureza do entorpecente apreendido não é extremamente maléfico a saúde humana e, assim, insuficiente para trazer prejuízos à sociedade e merecer maiores reprovações do Estado.

Nesse sentido:

(...) "2. Não obstante a quantidade de droga, pouco mais de um quilo e meio, a ausência de considerações relativas à sua natureza (maconha), impede a negativação do vetor judicial especial do art. 42 da Lei n° 11.343/2006, por ser circunstância única a ser apreciada conjuntamente."(...) (Acórdão 1383450, 07301262220208070001, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 4/11/2021, publicado no DJE: 17/11/2021.)

Merece destaque que o art. 42 da Lei de Drogas, assevera que o juiz deve levar em conta
“a natureza e a quantidade da substância”
, ou seja, os dois conjugados, não sendo o caso dos autos, onde a natureza não é considerada deletéria.

Nesse o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO.
VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício ( HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2.
A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador
. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 169343 ES 0074169-08.2017.3.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 28/06/2021) destaquei

Portanto, tenho que somente a quantidade do entorpecente apreendido não é fundamento idôneo para exasperar a pena basilar, motivo pelo qual,
neutralizo
a referida circunstância judicial.

A defesa almeja a modulação da fração prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, para que incida em seu grau máximo (2/3)

Pois bem, o Douto Magistrado ao realizar a terceira fase de dosimetria de pena, assim fundamentou:

(...) Desse modo, em que pese não restar caracterizada a vinculação do réu de modo permanente à eventual grupo criminoso ou de que se dedica à atividade criminosa, a colaboração esporádica para organização criminosa, ou seja, que o réu estava a serviço do crime, para o transporte pontual do entorpecente, o que configura a função de "mula", naturalmente a censurabilidade desse tipo de atividade é maior, sendo merecedores, portanto, de maior carga penal, e, consequentemente, de mínima fração de diminuição de pena frente às disposições do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Além disso, resta evidente que o réu cometeu o ilícito ocasionalmente, não se mostrando uma traficante contumaz, se verificando, ainda, de que preenche os demais predicados exigidos pelo § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Assim, entendo pela aplicação da causa de diminuição da pena na fração mínima, ou seja, 1/6 (um sexto) devida à quantidade de entorpecente que transportava
. (...) (Destaquei)

Vejo que o Magistrado Sentenciante usou a quantidade da droga para modular a fração, mesmo argumento utilizado para exasperar a pena basilar, incidindo no indesejado
bis in idem.

Porém, este relator operou, de ofício, a neutralização da circunstância judicial prevista no art. 42 da Lei 11.343/06, fato que autoriza a utilização da quantidade da droga para modular a fração na terceira fase de dosimetria.

Nesse passo, registre-se que o Apelante foi preso com expressiva quantidade de entorpecente ilícito, qual seja, 32,260kg, fator que não autoriza a incidência da fração em seu grau máximo, como repreensão de sua conduta.

Assim já decidiu esta e. Câmara Criminal:

(...) 2. Consoante precedentes dos Tribunais Superiores, embora a
quantidade
de
droga
não seja suficiente para, por si só, afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, pode repercutir na
modulação
da fração correspondente acaso tal circunstância não tenha sido considerada na primeira etapa dosimétrica, tal qual o caso em exame, a ensejar o recrudescimento do quantum de diminuição pelo
tráfico

privilegiado
, dada a apreensão de aproximadamente um quilo de maconha. 3. Recurso defensivo provido. Recurso ministerial parcialmente provido. (N.U 1007408-96.2021.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022)

Diante disso, mantenho a fração de 1/6 fixada pelo Magistrado Sentenciante.

Por fim, no que tange ao pedido de concessão de justiça gratuita, a condenação ao pagamento das custas processuais deriva de imposição legal (art. 804 CPP), de modo, que a análise acerca da alegada hipossuficiência dos Apelantes e consequente incapacidade de pagamento, compete ao Juízo da Execução Penal, que poderá examiná-la quando da exigência do respectivo pagamento, observado o prazo prescricional de cinco anos.

Feitas todas essas considerações, passo a dosimetria de pena.

Na primeira fase, não havendo circunstâncias judiciais negativadas, fixo a pena basilar em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, inexiste agravantes, porém presentes a atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, as quais deixo de aplicar em respeito à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, presente a causa de
aumento da interestadualidade
(art. 40, inc. V, da Lei Antidrogas), momento em que aplico a fração de 1/6, chegando a pena de 5 anos e 10 meses, e o pagamento de 583 dias-multa; presente também a
causa de diminuição do tráfico privilegiado
(art. 33, §4º, da Lei Antidrogas), da qual foi mantida a fração aplicada pelo juízo sentenciante de 1/6, chegando a penal final de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e o pagamento de 483 dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, § 2º, “b”, do CP.

Com tais considerações, em
dissonância
com o parecer,
não conheço parcialmente
do recurso
interposto pelo
Ministério Público Estadual
e, no remanescente,
nego-lhe provimento,
bem como,
nego provimento
ao recurso interposto por
Henrique Ribeiro de Castro Ferreira
.

Ex Offício
,
neutralizo a circunstância judicial da quantidade e natureza da droga (art. 42 da Lei de Drogas), contudo, sem alteração na pena final do Apelante
Henrique Ribeiro de Castro Ferreira.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2023