Tribunal: TJMT
Processo: 1010984-43.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010984-43.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), EXPRESSO SATELITE AZUL EIRELI - ME - CNPJ: 27.428.590/0001-04 (AGRAVADO), MARIA MADALENA SANTANA PEREIRA - CPF: 390.264.898-89 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida F. Fago, Des. Luiz Carlos da Costa.)

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR PELO JUÍZO
A QUO
– EMPRESA QUE ATUA NO SEGMENTO DE TRANSPORTES INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL – CREDENCIAMENTO EM BENEFÍCIO DE CRÉDITO PRESUMIDO NAS PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS; DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NAS PRESTAÇÕES INTERNAS DE SERVIÇO DE TRANSPORTE; E DIFERIMENTO DO ICMS NA PRESTAÇÃO INTERNA – BENEFÍCIOS QUE OBSTAM O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DE ICMS RELATIVO AOS INSUMOS UTILIZADOS DIRETAMENTE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO –
R
EQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
NAO DEMONSTRADO – DECISÃO REFORMADA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO
–
AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL – PREJUDICADO
.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

De acordo como o acordo com o Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso o contribuinte prestador de serviço de transporte que optar pelo benefício de crédito presumido nas prestações interestaduais e/ou redução da base de cálculo nas prestações internas de serviço de transporte e/ou diferimento do ICMS na prestação interna, não poderá aproveitar quaisquer outros créditos.

R
equisito do
fumus boni iuris
não demonstrado. Decisão Reformada.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do
agravo interno interposto contra a decisão que analisou o pedido de tutela antecipada e/ou efeito suspensivo recursal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo Juízo da
4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
/MT nos autos do
Mandado de Segurança nº 1012482-51.2023.8.11.0041
,
que deferiu a liminar pleiteada na inicial,
para autorizar o aproveitamento dos créditos do ICMS relativos à aquisição de combustíveis e lubrificantes, até o julgamento do
writ
.

Aduz que, a agravada optou pelo benefício fiscal previstos no o artigo 18 do Capítulo X do Anexo VI, artigo 37, inciso XIII e artigos 63 e 64 do Anexo V, Todos do Regulamento do ICMS/2014.

Sustenta que,
“o aproveitamento de crédito pretendido pela impetrante pressupõe que ela não esteja gozando de qualquer dos benefícios acima tratados, o que não é o caso dos autos”.

Argumenta que, um dos requisitos para o credenciamento nesse benefício fiscal é a renúncia ao aproveitamento de quaisquer créditos do ICMS.

Assegura que, a Impetrante/Agravada não ostenta o direito líquido e certo sustentado na petição inicial, razão pela qual a ordem deve ser denegada.

Diz que, não se encontram presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada nos autos originários.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão de efeito suspensivo recursal
.

Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para indeferir a
liminar pleiteada
na exordial
.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo recursal foi deferido.

A parte
ARTELESTE CONSTRUCOES LIMITADA
interpôs recurso de agravo interno e, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Pretende o
ESTADO DE MATO GROSSO,
com a interposição do vertente recurso, a
reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que,
nos autos do
Mandado de Segurança
deferiu a liminar pleiteada na inicial,
para autorizar a agravada
EXPRESSO SATELITE AZUL EIRELI – ME,
por se tratar de empresa prestadora de serviço de transporte, o aproveitamento dos créditos do ICMS relativos à aquisição de combustíveis e lubrificantes, até o julgamento do
writ
.

Com efeito, a questão a ser decidida no presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem.
Na espécie, a Agravada arguiu na exordial que por ser empresa que atua no segmento de transportes interestadual e intermunicipal, faz jus ao aproveitamento de créditos de ICMS relativo aos insumos utilizados diretamente na prestação do serviço, o que tem sido obstado pela Fazenda Estadual.

Sobre o assunto, sabe-se que
nos termos do artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e os artigos 19, 20, 32 e 33 da Lei Complementar 87/96 o ICMS é um tributo não cumulativo, de modo que os valores recolhidos nas etapas anteriores devem ser aproveitados nas operações posteriores, como cito:

“Art. 155 da CF/1988. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; [...]”.

“LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996

[...]

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

[...]

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

[...]

Art. 32. A partir da data de publicação desta Lei Complementar:

[...]

II - darão direito de crédito, que não será objeto de estorno, as mercadorias entradas no estabelecimento para integração ou consumo em processo de produção de mercadorias industrializadas, inclusive semi-elaboradas, destinadas ao exterior;

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033”.

No Estado de Mato Grosso o direito aos créditos sobre a compra de insumos no segmento de transportes está previsto no artigo 106, inciso III do RICMS, da seguinte forma:

“Art. 106 Respeitados os limites estabelecidos nos artigos 103 e 104, o crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

[...]

III – referente às mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; [...]”

Todavia, embora tenha constado na norma supracitada que as transportadoras fazem jus ao crédito de ICMS dos insumos utilizados diretamente na prestação do serviço, ao que tudo indica o caso dos autos não deve ser amoldado à norma geral.

Isso porque, conforme se verifica dos documentos apresentados pelo Fisco estadual (Id. 168308167), a Agravada se encontra credenciada nos seguintes benefícios fiscais:

·

MT001257 – Redução da base de cálculo do ICMS de 20% na prestação de serviço de transporte interna, efetuada de forma regular;

·

MT029064 - Crédito presumido de 20% do valor do ICMS devido na prestação interestadual, efetuada de forma regular;

·

MT001258 - Redução da base de cálculo do ICMS da prestação no transporte intermunicipal de passageiros, com iníco e término no território mato-grossense;

·

MT029011 – Crédito presumido de 20% do valor do ICMS devido na prestação interestadual, ao prestador do serviço de transporte inscrito em MT.

Frisa-se que, de acordo com o Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso, o contribuinte prestador de serviço de transporte que optar pelo benefício de crédito presumido nas prestações interestaduais e/ou redução da base de cálculo nas prestações internas de serviço de transporte e/ou diferimento do ICMS na prestação interna, não poderá aproveitar quaisquer outros créditos, como cito:

"ANEXO VI - CAPÍTULO X

DOS CRÉDITOS FISCAIS, OUTORGADOS OU PRESUMIDOS EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇO DE TRANSPORTE

Art. 18 Ao estabelecimento prestador de serviço de transporte regularmente inscrito no Cadastro de Contribuintes mato-grossense fica concedido crédito presumido de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação interestadual, efetuada de forma regular, desde que o tomador esteja igualmente inscrito e regular no referido Cadastro de Contribuintes do ICMS. (v. Convênio ICMS 106/96 e respectivas alterações)

§ 1° O crédito fiscal concedido nos termos deste artigo é opcional e substituirá o sistema de tributação previsto na legislação estadual.

§ 2°
O contribuinte que optar pelo benefício de que trata o caput deste artigo não poderá aproveitar quaisquer outros créditos [...]”.

“ANEXO V - CAPÍTULO XX

DA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇO DE TRANSPORTE [...]

Da Redução de Base de Cálculo nas demais Prestações de Serviço de Transporte

“Art. 63 Nas prestações internas de serviço de transporte intermunicipal de produto originado da produção no território mato-grossense, a
base de cálculo do imposto fica reduzida a 49,42% (quarenta e nove inteiros e quarenta e dois centésimos por cento) do valor da respectiva prestação de serviço
. (v. Convênio ICMS 106/96 e alteração)

Parágrafo único O benefício previsto neste artigo implica vedação ao aproveitamento integral do crédito do imposto.

Art. 64 Ao estabelecimento prestador de serviço de transporte, regularmente inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado, fica assegurada
a redução, em 20% (vinte por cento), da base de cálculo do ICMS devido na prestação interna
que não se enquadre na hipótese do artigo 63 deste anexo, quando efetuada de forma regular e o tomador estiver igualmente inscrito e regular no Cadastro de Contribuintes estadual. (v. Convênio ICMS 106/96 e alteração)

§ 1° A redução de base de cálculo de que trata este artigo é opcional e substituirá o sistema de tributação previsto na legislação estadual.

§ 2° O contribuinte que optar pelo benefício de que trata o caput deste artigo não poderá aproveitar quaisquer outros créditos.

§ 3° Para efetuar a opção a que se refere o § 1° deste preceito:

I – o contribuinte deverá declarar, expressamente, junto à Agência Fazendária do respectivo domicílio tributário, para fins da de publicação do extrato correspondente no Diário Oficial, que sua opção pelo benefício fiscal de que trata este artigo implica renúncia a qualquer outro crédito decorrente do sistema de tributação previsto na legislação estadual;

II – a Agência Fazendária do domicílio tributário deverá comunicar a formalização da opção do contribuinte à Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas – GCAD/SIOR, para fins do registro no sistema eletrônico de informações cadastrais, imediatamente depois de promover a respectiva publicação no Diário Oficial do Estado.

§ 4° O prestador de serviço de transporte que optar pela redução da base de cálculo de que trata o caput deste artigo deverá aplicar essa opção a todos os seus estabelecimentos localizados no território mato-grossense. [...]”

“ANEXO VII [...]

Art. 37 Fica
diferido o ICMS
devido na prestação de serviço de transporte intermunicipal, efetuada dentro do território deste Estado, nas seguintes hipóteses:

[...]

XIII – operação com contribuinte prestador de serviço de transporte, cuja atividade econômica principal esteja enquadrada no CNAE 4930- 2/02

[...]

§ 3°
O diferimento previsto neste artigo fica condicionado
:

I – à utilização do Conhecimento de Transporte Eletrônico – CT-e;

II – à regularidade do tomador, prestador e remetente perante o Cadastro de Contribuintes do ICMS de Mato Grosso;

III – à regularidade fiscal do remetente, comprovada mediante Certidão Negativa de Débitos – CND-e ou Certidão Positiva com Efeitos de Certidão Negativa de Débitos – CPND-e, com a finalidade "Certidão referente ao ICMS", obtida eletronicamente, no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet, www.sefaz.mt.gov.br, até o dia 5 (cinco) de cada mês, com validade de 30 (trinta) dias, contados da data da sua obtenção, para acobertar as operações ocorridas durante o referido período;

IV – a ser a respectiva operação tempestivamente registrada no sistema eletrônico a que se refere o artigo 374 das disposições permanentes ou a estar acobertada por Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, conforme o caso;

V – a serem as correspondentes operação e prestação regulares e idôneas;

VI –
a renúncia ao aproveitamento de quaisquer créditos do ICMS
. [...]”.

Conforme mencionado alhures, uma vez que a pessoa jurídica ora Agravada optou pelo benefício de crédito presumido nas prestações interestaduais e/ou redução da base de cálculo nas prestações internas de serviço de transporte, os inícios se firmam no sentido de não ser possível o creditamento, nesse caso, dos valores de ICMS recolhidos em relação aos insumos utilizados diretamente no serviço prestado.

Outrossim, o Código Tributário Nacional veda a compensação por aproveitamento quando o crédito é objeto de contestação judicial e a demanda se encontra pendente de julgamento, o que obstaria a possibilidade de deferimento da medida emergencial vindicada na nos autos de origem.

A propósito, vejamos a legislação:

“Art. 170-A do CTN. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.

Além disso, a medida de urgência pleiteada na ação mandamental acabaria por exaurir o objeto da ação originária, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, conforme se verifica do artigo 1.059, ambos do Código de Processo Civil, cumulado como o artigo 1º, §3º da Lei nº. 8.437/92, como cito:

“Art. 1.059 do CPC. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7º, § 2º, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009”.

“Art. 1° da Lei nº. 8.437/92. Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

[...]

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [...]”

Na mesma vertente tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça e este Sodalício:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REFORMADA EM AGRAVO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 273, § 2º, DO CPC E AO ART. 1º DA LEI 8.437/92. 1. Na origem, o Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, na hipótese dos autos, a antecipação de tutela esgota o objeto da ação, de modo que sua concessão é vedada nos termos do art. 1º da lei 8.437/92. 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que "ao estabelecer que 'não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação', o § 3º do art. 1º, da Lei n. 8.437/92, está se referindo, embora sem apuro técnico de linguagem, às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação
" . (STJ - REsp 1343233/RS - Rel. Ministro Herman Benjamin - Segunda Turma - Julgado em 05/09/2013 - DJe 17/09/2013).

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – [...] VEDAÇÃO LEGAL À TUTELA DE URGÊNCIA QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO – NECESSIDADE DE AVALIAR E DECIDIR OUTRAS QUESTÕES [...]
5. Vedação legal à tutela de urgência que esgote o objeto da ação.
[...]”. (TJMT - N.U 1000058-76.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019)

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO [...] MEDIDA LIMINAR SATISFATIVA – ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO DE BASE – CONCESSÃO VEDADA – ART. 1º, §3º, DA LEI N. 8.437/1992 – PROVIMENTO.
Há se de ser indeferido o pleito liminar quando tiver caráter satisfativo e a sua concessão esgotar por completo o objeto da demanda
”. (TJMT - MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018)

Por esses motivos, não se verifica-se a presença do requisito da plausibilidade do direito vindicado na inicial (
fumus boni iuris
), impossibilitando o deferimento da liminar na forma como pleiteada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de Recurso de Agravo de Instrumento, o que faço para reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a liminar pleiteada na exordial.

Por fim, c
om o julgamento do mérito do agravo de instrumento, julgo prejudicado o
agravo interno interposto contra a decisão que analisou o pedido de tutela antecipada recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023