Tribunal: TJMT
Processo: 0006384-53.2020.8.11.0015
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006384-53.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUKAS VINICIUS VIEIRA DE ARAUJO - CPF: 060.967.291-69 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0006384-53.2020.8.11.0015

APELANTE: LUKAS VINICIUS VIEIRA DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1)
ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – ABORDAGEM POLICIAL REALIZADA APÓS ATITUDE SUSPEITA DO RÉU QUE AO AVISTAR OS POLICIAIS, RAPIDAMENTE SE EVADIU DO LOCAL– INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
– 2) ABSOLVIÇÃO

– IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – APREENSÃO DE QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA FRACIONADA (40 TROUXINHAS DE MACONHA) A INDICAR A VENDA DO PRODUTO ILÍCITO – TRAFICÂNCIA EVIDENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO..

1). Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2º e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado, culminando na sua prisão em flagrante
.

2) . Preenchidos os requisitos elencados do artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, é medida que se impõe.

3) Recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
LUKAS VINICIUS VIEIRA DE ARAÚJO,
visando reformar a sentença proferida nos autos nº.
0006384-53.2020.8.11.0015
, pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop,

que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Inconformada com os termos da sentença, a defesa requer,
em preliminar
, seja
reconhecida a ilegalidade da busca pessoal
, sem justa causa, ao argumento que realizada em razão da ausência fundada suspeita para a realização da abordagem policial, a fim de que seja declarada a nulidade para fins probatórios.

Subsidiariamente,

requer
a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritiva de direito

ao argumento de que o Juízo de piso afastou a benesse se valendo de fundamentação inidônea, uma vez que o apelante preenche os requisitos do artigo 44 do Código de Processo Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 145284678).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. João Augusto Veras Gadelha, opina pelo não acolhimento da preliminar e, no mérito pelo
desprovimento
do recurso
, mantendo-se incólume a sentença vituperada (Id. 145883687).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 20 de outubro de 2022

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, busca a defesa a declaração de
nulidade da busca pessoal
realizada pelos policiais militares no ato da prisão em flagrante do apelante, e, caso superada a nulidade, requer a
absolvição
nos termos contidos no artigo 386, II do Código de Processo Penal, com a aplicação de causa excludente de culpabilidade.

Ressai da denúncia que
no dia 09 de junho de 2020, por volta das 20h30, na rua dos Cambarás, bairro Jardim Novo Estado, em Sinop/MT, o denunciado LUKAS VINICIUS VIERA DE ARAÚJO, vulgo “ Lucrécio”

ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trouxe consigo, para fins de comercialização, 31 (trinta e uma) porções totalizando massa bruta total de 212,9g (duzentos e doze gramas e nove decigramas) de substância entorpecente denominada maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. ( Id.143140870)

Consta dos autos que policiais militares da equipe do GAP
realizavam a prisão de um suspeito distribuidor de drogas em Sinop/MT, no bairro Boa Esperança, local de grande incidência de tráfico de drogas, quando o denunciado se aproximou do local e, ao avistar os militares, empreendeu fuga.

Por consequente, uma guarnição do CAR foi acionada e realizou diligências para encontrar o apelante que foi localizado e abordado na rua dos Cambarás, bairro Jardim Novo Estado, Realizada a abordagem e buscas pessoais, logrou-se êxito em localizar a quantia de R$1.011,00 (hum mil e onze reais) em notas trocas trocadas, além de 31 (trinta e uma) porções de maconha que, conforme laudo de constatação de droga, totalizaram 212,9g (duzentos e doze gramas e nove decigramas) de maconha.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

1)

Ilegalidade da busca e apreensão pessoal.

Argumenta a defesa que a busca pessoal no apelante
teria sido realizada sem que houvesse fundada suspeita para tanto, razão pela qual deve ser reconhecida a ilicitude da prova obtida através da ação policial.

No entanto,
a
pós analisar os autos e a dinâmica empregada
entendo que não merece acolhimento a alegação da defesa
, quanto à ilegalidade da prova colhida na busca pessoal.

A legislação brasileira permite a realização da busca pessoal, quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto e/ou instrumento de crime.

O Código de Processo Penal estabelece em seus artigos 240, §2º e 244 o seguinte:

“Art. 240, § 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
.

(...)

Art. 244
. A busca pessoal independerá de mandado
, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse
de arma proibida ou
de objetos
ou papéis
que constituam corpo de delito
, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”
(negritei).

A busca pessoal é um meio de prova prevista no Código de Processo Penal e independe de mandado judicial, conforme dispõe o artigo 244 do mesmo diploma legal, desde que exista fundada suspeita de ocultação de objeto ilícito.

Sobre a alegada teoria da “árvore envenenada”, colho o seguinte precedente judicial:

“(...) Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária”.

(STF, HC n. 93050, Min. Celso de Mello, j. 10.06.2008).

Percebe-se que a lei estabelece que a
s
uspeita
deve ser fundada, ou seja, deve existir indícios concretos da ocorrência de situações específicas que autorizam a referida busca pessoal.

No caso ora tratado, consta que a guarnição policial estava rondas pelo bairro Boa Esperança Novo Estado, em Sinop, quando receberam uma denúncia anônima, no momento eis que surge o apelante pilotando uma motoneta modelo
Cripton,
e ao avistar os militares, empreendeu fuga, rasgando a cortina de véu
de irreal suspeito
para
fundado suspeito
pela atitude tomada não sobrou outra alternativa para a guarnição que foi acionada e, logrou êxito em localizá-lo na via pública, qual seja, rua dos Cambarás, bairro Jardim Novo Estado,feito a busca pessoal a busca pessoal é com ele encontraram

a quantia de R$1.011,00 (hum mil e onze reais) em dinheiro trocado,
além de 31 (trinta e uma) porções de maconha
que, conforme laudo de constatação de droga, totalizaram 212,9g (duzentos e doze gramas e nove decigramas) de maconha em tese para venda.

Cumpre salientar que, de acordo com os policiais militares

Adam Francisco Moreita e Karina Emily Marçal da Silveira
,
a abordagem foi realizada em razão da atitude suspeita
do apelante, que ao avistar a guarnição empreendeu fuga intrigando os policiais,

além do fato que o acusado já ser conhecido da guarnição por diversas ocorrências envolvendo entorpecente. (Id.143140898)

Dessa forma, a pretensa ilegalidade da diligência que deu início a abordagem do apelante não se sustenta, visto que os policiais possuíam motivos hábeis a sustentar a busca pessoal, eis que ao se aproximar para entrar na residência conhecida como
“ boca de fumo”
fugiu rapidamente ao perceber os agentes

durante a prisão de outro suspeito de distribuir entorpecente na região Boa Esperança

a configurar fundada suspeita da ocorrência de ilícito penal para se realizar a busca.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. 1- PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS. 2- ABSOLVIÇÃO. PROCEDÊNCIA. DÚVIDA QUANTO À AUTORIA DELITIVA. PROPRIEDADE INCERTA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. REFORMA DA SENTENÇA PARA DESCONSTITUIR A CONDENAÇÃO. 3 - TESES SUBSIDIÁRIAS PREJUDICADAS. 4-PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS INTEGRADOS NO VOTO. PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DEFENSIVO PROVIDO, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA D. PGJ.

1- Havendo suspeitas de que o apelante portava coisa ilícita, não há o que se falar em nulidade da busca pessoal realizada, ainda mais quando o local onde o recorrente foi abordado é conhecido pela intensa movimentação de usuários e traficantes de entorpecente.

2- Se persistente a dúvida quanto à propriedade do entorpecente que foi localizado próximo à antena de telecomunicação, já que o local possui intensa movimentação de transeuntes, não sendo nada de ilícito encontrado em poder do réu, inexistindo denúncias prévias ou investigações posteriores para apurar o envolvimento do apelante com o Tráfico de Drogas e mostrando-se insuficiente a alegação de que o réu posteriormente foi preso por semelhante

crime, deve-se reformar a sentença condenatória, para absolvê-lo com fulcro no princípio in dubio pro reo.

3- Acolhido pedido defensivo mais benéfico, prejudica-se a apreciação da tese subsidiária.

4- A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais, em conformidade com a melhor doutrina e jurisprudência atualizada.

(N.U 0035768-19.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS,
RONDON
BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado
em 18/05/2022
, Publicado no DJE 20/05/2022).

No caso, a a tentativa de evasão tornou a suspeita fundada, a busca pessoal legal e
a prisão em flagrante
do ora apelante legal, por estar portando droga ílicita em afronta a lei de droga e por ser considerado
crime de natureza permanente,
o qual dispensa, inclusive, a necessidade de mandado de busca e apreensão para sua efetivação.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Em casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça e este e. Tribunal assim julgaram:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA VERIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento perfilhado pela Corte estadual está em harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. 2. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos. 3. Cumpre salientar que esta Corte tem entendimento reiterado segundo o qual "a discussão acerca de nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" 4. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 5. A custódia cautelar na presença de risco concreto à ordem pública, pois, segundo as instâncias ordinárias, o paciente possui reiteração delitiva, tendo cometido o crime em liberdade provisória pela prática anterior de tráfico de drogas. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. 6. No caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do recorrente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. 7. Agravo regimental desprovido
. (STJ/AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021).

“A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo [...] objetos que constituam corpo de delito.”
(Ap nº 57203/2017 – Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 2.10.2017)

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade,
afasto a preliminar arguida
.

2)

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por outro lado, a defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sob o argumento de que o apelante preenche todos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal.

Nota-se que o pleito subsidiário tem procedência.

Estabelece o art. 44, do Código Penal que:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente
”.

O magistrado, na sentença, deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, asseverando que

“
a substituição não se revela suficiente para a prevenção e repressão da prática criminosa, considerando sobretudo que, após os fatos aqui narrados, voltou a delinquir. Revelando a insuficiência de medidas `a pena privativa de liberdade. ” (sic).
( Id.143144151- pág. 5/6)

No entanto, observo que o apelante preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 44, do Código Penal, porquanto foi condenado à pena de 01 (um) e 8 (oito) meses reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multas, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário

mínimo vigente na época dos fatos

a crime sem violência ou grave ameaça à pessoa; não é reincidente e as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis pelo magistrado, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no artigo 33§ 4º, da Lei n° 11343/2006.

Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade fixada ao apelante, por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de Execuções Penais.

Por fim, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontram amparado o recurso já foram devidamente abordados no presente recurso, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Assim, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes. Desse modo, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o decisum mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso, tão somente para substituir a pena privativa de liberdade fixada a

LUKAS VINICIUS VIEIRA DE ARAÚJO
,

por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de Execuções Penais.

Comunique-se.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023