Tribunal: TJMT
Processo: 0001850-66.2016.8.11.0028
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001850-66.2016.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Estaduais, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ALCOPAN ALCOOL DO PANTANAL LTDA - EPP - CNPJ: 37.497.237/0001-30 (APELADO), DECIO JOSE TESSARO - CPF: 015.663.438-44 (ADVOGADO), NICOLA CASSANI ZULI - CPF: 108.124.239-68 (APELADO), RUBENS ZULLI - CPF: 108.126.609-00 (APELADO), SILVIO ZULLI - CPF: 079.402.469-68 (APELADO), ENIO ZULLI - CPF: 108.126.529-91 (APELADO), ISIDORO ZULLI - CPF: 108.124.319-87 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - CRÉDITO DE ICMS - MULTA ISOLADA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA - 5 ANOS CONTADOS DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DATA INFORMADA NA CDA - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE - AJUIZAMENTO DA AÇÃO DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL - PRINCÍPIO DA
ACTIO NATA
-
TERMO
A QUO
DO LAPSO PRECRICIONAL.

1. A CDA que instrui a Execução fiscal goza da presunção de veracidade e legalidade, prevalecendo, para a contagem do lapso prescricional do direito de ação, a data da constituição definitiva do crédito tributário informada no documento.

2. Conforme o art. 142 do CTN, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário se interrompe com o ato de lançamento, mas é a constituição definitiva desse crédito que deflagra a contagem do prazo de prescrição da pretensão executória.

3. Ajuizada a Execução Fiscal dentro do quinquênio legal, contado da constituição definitiva do crédito tributário, não há que se falar em prescrição.

4. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença vista no id 165250789 e proferida pela Dra. Kátia Rodrigues Oliveira, MMª Juíza de Direito da Vara Única de Poconé, nos autos da Execução Fiscal, pela qual foi acolhida a Exceção de Pré-Executividade interposta pelos Apelados e reconhecida a prescrição quinquenal do direito de ação para a cobrança do crédito tributário objeto da CDA n.º 20164821.

Nas razões de recurso (id. 165250790), o
ESTADO

apresenta os seguintes argumentos:

- houve equívoco nos marcos temporais utilizados para determinar a prescrição, sendo que a contagem do prazo prescricional se inicia a partir da constituição definitiva do crédito tributário, que ocorreu em 31/01/2012, enquanto o despacho inicial no executivo fiscal foi proferido em 25/07/2016, data em que a contagem do lapso prescricional foi interrompida;

- os honorários foram fixados na sentença em valor muito elevado, considerando a pouca complexidade da petição apresentada pelos Apelados.

Com essas razões, postula o provimento do Apelo, a fim de que seja reformada a sentença hostilizada e afastada a prescrição ou, não sendo esse o entendimento, que haja a redução da verba sucumbencial fixada pelo Juízo
a quo
.

Contrarrazões dos Apelados combatendo pontualmente as razões da apelação e pugnando pelo desprovimento do recurso com a manutenção da sentença objurgada, ao argumento de que a inscrição do débito em dívida ativa (24/04/2016) só ocorreu após superado o prazo de 05 anos da data do último fato gerador, este ocorrido em abril/2010 (id. 165250794).

Recurso tempestivo (id. 165250796) e dispensado do preparo (id. 165284664).

Desnecessária a intervenção do Ministério Público na lide, nos termos da Súmula n.º 189 do STJ.

Conclusos por redistribuição (id.

174834167).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

em face da sentença pela qual foi acolhida a Exceção de Pré-Executividade e reconhecida a ocorrência da prescrição direta do direito de executar a CDA n.º 20164821.

Como igualmente relatado, o objeto deste recurso cinge-se à análise da ocorrência da prescrição envolvendo o lançamento tributário cobrado por meio da referida CDA.

Ao deliberar sobre a ocorrência da prescrição, Juízo
a quo
assim concluiu:

“A constituição do crédito tributário ocorre com o lançamento como se vê no artigo 142 do Código Tributário Nacional:

(...)

O Código Tributário Nacional não explicita qual é o momento em que se deve considerar terminado o lançamento e, assim constituído definitivamente o crédito tributário, razão pela qual a resposta tem que ser buscada na jurisprudência.

Quanto ao pagamento do ICMS, o C. Superior Tribunal de Justiça consignou:

(...)

Portanto, o prazo prescricional se inicia, na hipótese, com notificação do sujeito passivo do lançamento efetuado, seja por envio de carnês, por nota de lançamento ou por auto de lançamento ou de infração e imposição de multa, modalidades de lançamento de ofício
.

Caso o sujeito passivo não pague o tributo lançado no vencimento legal, inicia-se o cômputo da inércia do fisco, todavia, se no prazo legal a parte apresenta defesa administrativa e posterior recurso administrativo, não se inicia, ainda, o prazo de prescrição, que somente se dará com o fim do contencioso administrativo:

[...]

Portanto, estes (tipo de constituição e eventos na esfera administrativa) são os eventos que compõe as análises preliminares para fixação do termo inicial da prescrição e, no caso posto, constata-se que, entre o termo inicial da prescrição, qual seja, data do último vencimento 20/05/2010 e o ajuizamento da ação de execução fiscal (25/07/2016), transcorreu o prazo quinquenal de cinco anos, não havendo prova de causas suspensivas ou interruptivas neste período
.

Como se observa dos documentos juntados aos autos e do que se depreende da leitura da regra legal citada, não está provada a existência de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário de modo a impedir o ajuizamento da execução fiscal dentro do prazo prescricional.

Nessa esteira, a pretensão da Fazenda Pública foi fulminada pela prescrição, a ser reconhecida
”. (id. 165250792) (g. n.)

Da análise dos tópicos acima transcritos é possível concluir que houve equívoco na sentença quanto à aplicação dos institutos da decadência e da prescrição em matéria tributária.

A decadência diz respeito ao direito que detém a Fazenda Pública em constituir o crédito tributário e está disciplinada em dois dispositivos do CTN: o art. 150, §4º e o art. 173, sendo que ambos fixam o prazo quinquenal para realização do ato.

Já a prescrição afeta o direito da Fazenda Pública em exigir do contribuinte o pagamento desse crédito.

O caso vertente trata da cobrança de glosa realizada pela Fazenda Pública em razão de
“Registro indevido de crédito fiscal de ICMS”
acrescida de multa isolada por infração a legislação tributária (vide CDA id. 165250778 - pp. 03/04).

No que diz respeito ao crédito de ICMS decorrente da glosa, como não há notícia sobre o pagamento, ainda que parcial, do tributo devido e apurado pelo fisco, o início da contagem do lapso prescricional ocorre a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...)”.

Tratando-se de fatos geradores ocorridos nos anos de 2008, 2009 e 2010, o termo inicial para a regular constituição do crédito tributário iniciou-se a partir de 1º de janeiro dos anos de 2009, 2010 e 2011, respectivamente, interrompendo-se a partir da sua constituição definitiva, ocorrida em
31
/01/2012
, conforme se vislumbra nas CDA de n.º 20164821
(id. 165250778 - pp. 03/04).

É preciso acrescentar, neste ponto, que a CDA goza de presunção relativa de certeza e liquidez, bem como de veracidade e legalidade, o que se aplica, também para o procedimento administrativo de onde se originou o débito.

Assim, qualquer alegação de ilegalidade procedimental no feito administrativo, demanda a existência de prova em contrário. Inexistindo esta, prevalece a informação contida na certidão.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. CDA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. (
...) V - No mérito, melhor sorte assiste ao recorrente.
Em face da presunção de certeza e liquidez da CDA não se apresenta obrigatória a juntada do processo administrativo fiscal pela fazenda pública, devendo a presunção referida ser ilidida por prova a cargo do devedor
.
Neste mesmo sentido: REsp 1682103/RS, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 03/10/2017, DJe 17/10/2017; REsp 1239257/PR, Rel. Ministro M
AURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA
, julgado em 22/03/2011, DJe 31/03/2011. V - Agravo interno improvido.” (STJ - AgInt no REsp: 1650615 RJ 2017/0018218-7, Relator: Min.
Francisco Falcão
, julgamento: 10/04/2018, T2 - Segunda Turma, publicação: DJe 13/04/2018) (g.n.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE -
SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
- TERMO INICIAL DO PRAZO DE SUSPENSÃO - PRIMEIRA INTIMAÇÃO ACERCA DA NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS OU DO DEVEDOR – AUSÊNCIA DE INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS INÍCIO DO RESPECTIVO PRAZO PRESCRICIONAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA - DECISÃO DO STJ EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO - TEMA 567 E 571 - PARALIZAÇÃO DO PROCESSO POR MOTIVOS INERENTES AO PODER JUDICIÁRIO - APLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ POR ANALOGIA - NULIDADE DA CDA - ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento consolidado do no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp n.º 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução’.’ 2.
Dessa forma, no primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF
. 3.
Após o transcurso do prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo da prescrição intercorrente, a qual, depois de transcorrido 05 (cinco) anos sem impulsionamento do feito, pode ser reconhecida de ofício, depois de ouvida a Fazenda Pública
. 4. Não configurada a inércia da Fazenda Pública pelo lapso temporal superior a cinco (5) anos, depois de decorrido o prazo de 01 (um) ano da suspensão do processo, deve ser afastada a prescrição intercorrente. 5. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a paralização do processo por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição intercorrente, devendo ser aplicada a Súmula 106 do STJ por analogia. 6. Quanto a alegação do agravante de que inexiste inscrição vigente para CDA nº 404/2000, tal alegação também não deve prosperar, uma vez que a parte apenas faz meras alegações, no entanto sem comprovação nos autos.
7.
No caso dos autos, a execução fiscal foi constituída pela CDA, que goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, produz eficácia legal e perfeita
.” (N.U 1002444-40.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público,
Edson Dias Reis
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 11/07/2023, publicado no DJE 14/07/2023) (g.n.)

Vale lembrar que a constituição do crédito tributário se dá pelo ato de lançamento, conforme previsto no art. 142 do CTN,
verbis
:

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa
constituir o crédito tributário pelo lançamento
, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (g.n.)

Por seu turno, a constituição definitiva do crédito tributário ocorre quando decorrido o prazo legal do contribuinte regularmente notificado para impugnar o lançamento, ou após o encerramento do respectivo processo administrativo, quando apresentada a impugnação.

Somente pode ser exigido pela via judicial aquele crédito que já foi definitivamente constituído. Portanto, considerando a natureza da prescrição, uma vez constituído o crédito tributário, a Fazenda Pública dispõe de 05 (cinco) anos para adotar as providências necessárias para demandar do contribuinte o seu pagamento.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA CIÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
.

1. O acórdão recorrido consignou: "Relativamente à prescrição, oportuno ressaltar que o tributo devido foi constituído por ato da autoridade administrativa, consoante anotado na CDA
.
A teor do disposto no artigo 174 do CTN, o prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário se inicia com a constituição definitiva que, na esfera administrativa, ocorrido o lançamento de ofício, se dá após a notificação do contribuinte, o qual terá o prazo de trinta dias para protocolizar eventual impugnação. Ausente irresignação, a constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento
.
Nesse sentido, é a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1248943/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011
.
A interrupção da prescrição ocorre, conforme disposto no artigo 174, inciso 1, do Código Tributário Nacional, na redação dada pela Lei Complementar nº 118/2005, que entrou em vigor em 09.06.2005, pelo despacho que determina a citação. No caso, o débito cobrado foi constituído por auto de infração, cuja notificação ocorreu em 30/11/2004. A exigibilidade do crédito ficou suspensa de 29/12/2004 (fl. 50), em razão de impugnação apresentada pelo executado na via administrativa, até 09/03/2009, data em que foi intimada do indeferimento do seu recurso (artigo 151, inciso III, do CTN). Assim, o lustro legal já havia decorrido quando da propositura da ação em 11/03/2014. Ressalte-se que, de acordo com o citado artigo 151, inciso III, do CTN, é a impugnação que suspende a exigibilidade do crédito. Destarte, o prazo volta a correr quando da intimação do contribuinte da decisão que a analisou, eis que nesse momento a impugnação está encerrada. Não existe amparo legal para o argumento da FN de que o lustro legal somente volta a correr 30 dias após esse ato, porquanto a expectativa de recurso não é causa de suspensão prevista em lei" (fl. 230, e-STJ). 2. A Primeira Seção do STJ editou a Súmula 622 que dispõe: "A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial". 3. Isso não significa, entretanto, que a hipótese é de reforma do julgado. 4. Com efeito, o provimento da pretensão recursal acarreta a necessidade de devolução dos autos à origem, para que nova decisão seja proferida, respeitadas as premissas acima estabelecidas à luz dos elementos probatórios dos autos. 5. Recurso Especial provido, determinando-se a devolução dos autos à origem.” (STJ - REsp: 1778511 SP 2018/0292711-7, Relator: Ministro
Herman Benjamin
, julgamento: 27/08/2019, T2 - Segunda Turma, publicação: DJe 11/10/2019) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PELO JUÍZO A QUO -
CONTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL - INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA E/OU PRESCRIÇÃO
- SENTENÇA CASSADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Quando se trata de tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido, aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, tendo em vista a existência de declaração e princípio de pagamento. Nesses casos o Superior Tribunal de justiça entende que o prazo prescricional passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento da exação, o que ocorrer por último. Se o executado não demonstra que houve declaração e princípio de pagamento, como na espécie, aplica-se a regra do artigo 173 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário.
Nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito. Constituído o crédito tributário e ajuizada a execução fiscal dentro do quinquênio legal, não há que se falar em decadência e nem em prescrição
.” (N.U 1002348-12.2016.8.11.0040, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Mario Roberto Kono De Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. em 07/02/2023, publicado no DJE 24/02/2023) (g.n.)

Dessa forma, à falta de informação em contrário, prevalece a data da constituição definitiva do crédito tributário encartada na CDA -
31/01/2012
-
não se aplicando ao caso vertente os fundamentos vertidos na sentença objurgada
.

De acordo com o princípio da
actio nata
, dada a constituição definitiva do crédito tributário em 31/01/2012, o lapso prescricional para o ajuizamento da Execução Fiscal tinha por
termo final

a

data de 31/01/2017
, o que afasta a ocorrência da prescrição direta em relação ao crédito de ICMS,
uma vez que a Execução foi ajuizada 21/07/2016, dentro, portanto, do lapso prescricional previsto para fazê-lo
, razão pela qual não subsiste a prescrição mencionada na sentença.

Por sua vez, a multa isolada pode ser conceituada como aquela aplicada pelo fisco diante de ato ilícito referente ao um dever instrumental, ou, melhor dizendo, pelo descumprimento de uma obrigação acessória.

A respeito, oportuna a lição de Leando Paulsen:

“O lançamento de ofício de multa isolada (art. 149, VI), por sua vez,
viabiliza-se a partir do cometimento da infração
, contando-se o prazo do primeiro dia do exercício seguinte.” (In Curso de direito tributário completo. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, e-book, p. 406)

Assim, para a multa isolada o prazo decadencial também é regido pelo art. 173, I do CTN e é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Logo, tal como ocorre em relação aos fatos geradores do ICMS, o terno inicial para a regular constituição do crédito tributário iniciou-se a partir de 1º de janeiro dos anos de 2009, 2010 e 2011, ocorrendo a sua constituição definitiva também em
31/01/2012
, motivo pelo qual igualmente não há que se falar em prescrição do direito de ação em relação à multa aplicada, já que a Execução foi ajuizada dentro do quinquênio legal.

Portanto, com base nessa conclusão, é forçoso reconhecer o equívoco da sentença, a ensejar o consequente provimento do Apelo para que a mesma seja desconstituída, afastando-se a prescrição do direito de ação do Apelante, restando, assim, prejudicada a análise quanto ao pedido alternativo da Apelação (
redução da verba sucumbencial)
.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso
e
A ELE

DOU PROVIMENTO
para
desconstituir
a sentença, determinando o prosseguimento do feito executivo.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023