Tribunal: TJMT
Processo: 1043360-27.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1043360-27.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), M. J. DA SILVA VALENTIM - PIZZARIA - CNPJ: 10.897.592/0001-40 (AGRAVADO), ELYSSON GALVAO SUZUKI FILIPIN DE SENA - CPF: 949.852.861-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTATADA - SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA – DECISÃO INTERPESSOAL NO JUÍZO
AD QUEM
– MANTENÇA DO ATO SENTENCIAL EM TODOS OS SEUS TERMOS – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO COM A CONCLUSÃO ADOTADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao Sistema de Compensação de Energia Solar, pois se trata de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

2 – Restando ausentes os requisitos para a reconsideração da decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação cível e tendo o recorrente se limitado a demonstrar mero inconformismo com a conclusão ali adotada, sem apresentar fundamento suficiente para justificar a sua reforma, o não provimento do agravo interno é medida que se impõe.

3 – Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Em mesa, recurso de agravo interno promovido pelo Estado de Mato Grosso com o desiderato de obter a modificação da decisão interpessoal desta relatora, lançada nos autos de Mandado de Segurança n. 1043360-27.2021.8.11.0041, impetrado por M.J. DA SILVA VALETIM PIZZARIA contra ato indigitado de ilegal do Secretário Adjunto da Receita Pública que, em apertada síntese,
negou provimento ao recurso de apelação cível
, também manejado pelo Ente Público Fiscalizador, e, em sede de remessa necessária, manteve o ato sentencial que
concedeu a segurança
perscrutada no
writ
para afastar a cobrança de ICMS sobre a TUSD – Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição no Sistema de Compensação de Energia Solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora –
UC 6/2974252-5.

O inconformismo com esta decisão foi a causa motivadora da interposição do agravo interno, ora em julgamento.

Em suas razões de recorrer o Estado de Mato Grosso defende a legalidade da cobrança do ICMS sobre a TUSD, especialmente, com fundamentação nos artigos 13, §1º, II, “a”, da Lei Complementar n. 87/96, no artigo 155, § 2º, IX, “b” da Cártula Fundamental e no artigo 2º, I, § 4º, da Lei n. 7.098/98, os quais trazem em seu bojo a conclusão de que o ICMS atinge as importâncias pagas, o que equivale a dizer, que atinge o valor total da operação, inclusive sobre a distribuição.

Prossegue aduzindo que a concessão do benefício da isenção fiscal é ato discricionário da administração pública, decorrente de uma decisão de conveniência e oportunidade do Poder Executivo mediante atuação do mesmo legislador que teve poder para instituir o tributo.

Nesse cenário, conclui que a lei que regulamenta as disposições referentes ao Convênio ICMS no Estado de Mato Grosso não concede isenção na Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD.

Alega, também, que, se a lei não traz expressamente o mandamento da isenção do tributo questionado, não compete ao Judiciário criar regras de isenção, de modo a alcançar as operações não previstas pelo legislador, tendo em vista que o ato de que decorre a isenção fiscal escapa ao seu controle.

Forte nesses fundamentos, almeja o Ente Público recorrente que seja exercido o juízo de retratação ou, de outro modo, seja o presente recurso levado a julgamento pelo órgão colegiado competente e, ao final, lhe seja dado provimento para cassar os efeitos da decisão recorrida com o pronto restabelecimento da exigibilidade do crédito tributário em discussão.
(Id. 161063678).

Preenchidos os requisitos de procedibilidade recursal.

Intimada, a parte adversa não apresentou contrarrazões ao recurso, conforme certidão exarada no Id.164524194.

Após vieram-me conclusos.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de agravo interno interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO objetivando a reforma da decisão monocrática proferida por esta relatora na Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível n. 1043360-27.2021.8.11.0041, que, em epítome, negou provimento ao recurso e, em sede de reexame necessário, ratificou a decisão de primeiro grau que CONCEDEU A SEGURANÇA vindicada no
writ
impetrado por M.J. SILVA VALENTIM - PIZZARIA, para declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a TUSD na unidade consumidora da impetrante
(UC 6/2974252-5)
no âmbito da microgeração e minigeração de energia elétrica gerada por placas fotovoltaicas (energia solar) do mesmo proprietário, bem como, o seu direito à compensação e/ou restituição do valor pago indevidamente, que deve ser feito pelas vias administrativas próprias.

O inconformismo com esta decisão foi a causa motivadora da interposição do agravo interno.

De proêmio, por entender não ser o caso de retratação da decisão ora recorrida, em observância aos ditames do art. 52, §4º, do Regimento Interno desta Casa de Justiça, submeto o recurso ao julgamento pela Colenda Câmara Julgadora.

Analisando a controvérsia instalada, de simples leitura das razões externadas pelo Ente Público Fazendário conclui-se que não obstante suas eloquentes argumentações, não há qualquer fundamento novo, capaz de acobertar a inversão do julgamento monocrático.

Pois bem.

Inicialmente, reputo importante trazer à colação os fundamentos embasadores da decisão monocrática que desproveu o recurso apresentado pelo Ente Público Fazendário e manteve a concessão da segurança perquirida no
mandamus
para reconhecer a ilicitude de ICMS sobre a TUSD, referente ao Sistema de Compensação de Energia Solar, que o Estado de Mato Grosso persiste em atribuir legalidade na cobrança.

“(...)

Inicialmente, cumpre-me consignar que a matéria trazida à apreciação permite julgamento monocrático, pois, atende ao disposto no artigo 932 do Código Procedimental Civil.

PRELIMINAR – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - em razão da exigência de prova pré-constituída – impossibilidade de dilação probatória.

Como relatado, cuida-se de Reexame Necessário de Sentença com Apelação Cível n. 1043360-27.2021.8.11.0041 interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando a reforma da decisão proferida na instância de piso da lavra do ilustre magistrado Dr. Antônio Horácio da Silva Neto da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, por onde o processo tramita que, em suma, reconheceu a procedência parcial dos pedidos formulados na exordial da presente ação mandamental registrada sob o mesmo número. O Writ foi impetrado em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, pelo impetrante VALDEMIR CARLOS DE SOUZA contra ato atribuído de ilegal perpetrado pelo SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO.

O ilustre magistrado sentenciante concedeu PARCIALMENTE a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia das unidades consumidoras do impetrante, em razão de sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia fotovoltaicas (energia solar) e, por fim, assegurar o recebimento dos valores pagos indevidamente, todavia, pelas vias administrativas próprias.

Decisão da qual discorda a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, pelas razões que foram delineadas no relatório.

Antes de adentrar-me ao mérito da questão submetida a este Sodalício, faz se necessário a análise da preliminar arguida pela apelante/impetrada.

A preliminar aventada neste capítulo, está sedimentada no fato de que para o Ente Público Fiscalizador, de simples leitura da inicial da impetração fica evidenciado a ausência, de plano (prova pré-constituída), de direito líquido e certo do impetrante o que torna imprescindível, para solução da questão, dilação probatória, circunstância inadmissível em sede de mandado de segurança.

Não merece acolhimento a preliminar suscitada, porquanto, a peça introdutória da impetração traz em seu bojo, todos os requisitos necessários para o seu regular processamento, demonstrando com clareza solar, as razões que levou o impetrante a combater a exigibilidade do ICMS que vem sendo feita pela autoridade fazendária, sobre a energia produzida pelas micro e mini usinas fotovoltaicas, de propriedade do impetrante, ato coator, contrário não só aos interesses dele impetrante, mas, sobretudo, em dissonância com a legislação que regulamenta a matéria.

Com efeito, a matéria é eminentemente de direito, tendo o impetrante carreado aos autos provas suficientes para amparar o direito líquido e certo invocado.

De modo que, sem maiores delongas, entendo perfeitamente cabível a impetração do mandado de segurança, pelo que
REJEITO
a preliminar suscitada pelo Ente Público Fiscalizador.

Quanto ao pedido de suspensão da ação em vista da discussão da matéria em sede de Recursos Repetitivos - Repercussão Geral – Tema 986, também, não merece acolhimento a pretensão da Fazenda Pública, haja visto que, a matéria levada a julgamento no Tribunal da Cidadania difere da matéria apresentada neste recurso.

Enquanto aquela dissecada no Tema 986 refere-se a incidência da TUSD, envolvendo as fases de geração, transmissão e de distribuição de energia elétrica, portanto, abrangem relações referentes ao fornecimento de energia elétrica, pela concessionária ao consumidor final, ou seja, há comercialização do produto, não se discutindo a ocorrência de fato gerador, mas debate sobre a composição da base de cálculo do ICMS.

Por sua vez, diversamente, na hipótese telada, submetida à apreciação deste Sodalício, refere-se a legalidade ou não, da incidência do ICMS dos consumidores que produzem sua própria energia elétrica a partir da instalação de placas solares (energia fotovoltaica), sobre o excedente injetado na rede de distribuição de energia elétrica local como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, faturado pela TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), que, para a impetrante, a cobrança é indevida, ao fundamento de que inexiste circulação jurídica de mercadoria e, nesse passo, inexiste fato gerador de incidência do imposto questionado.

Nesse contexto não há que se falar em sobrestamento dos autos até que ocorra o julgamento do Tema 986, afetado pelo Tribunal da Cidadania, em que se discute acerca da “inclusão da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS”.

Feitas essas ponderações analiso o mérito do recurso.

Adianto que o recurso está fadado ao desprovimento. Explico:

Como bem salientou o ilustre representante do ministério público, em que pese a possibilidade da cobrança da TUSD, que se refere ao sistema de disponibilidade de energia, na hipótese ora jurisdicionada, não configura conjetura de incidência de ICMS sobre a mencionada taxa, uma vez que, iniludivelmente, não observa a ocorrência de circulação jurídica do bem fornecido pela concessionária distribuidora de energia elétrica.

Sabe-se que diante da necessidade de estimular a produção de energia limpa e renovável, a ANAEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou as pessoas físicas e jurídicas a instalarem sistemas de geração de eletricidade fotovoltaica para consumo próprio - chamados de micro e minigeração distribuída, conforme a polêmica instalada – e possibilitou que o excedente da energia elétrica produzida para autoconsumo fosse injetado na rede pública e compensado posteriormente, em um período de até sessenta meses, quando o micro ou minigerador precisasse consumir energia elétrica das distribuidora (quando a produção própria fosse inferior ao consumo).

Referida resolução trouxe em seu bojo, também, que a disponibilização da energia solar excedente à concessionária ou distribuidora local será realizada a título de empréstimo gratuito, de sorte que ela será devolvida quando o micro ou minigerador necessitar utilizar a energia elétrica emprestada, por não ter produzido o necessário para o seu consumo.

A propósito, trago à colação o que interessa sobre a questão – in verbis:

ANEEL 687, de24.11.2015) Art. 2º da Resolução 482/2012 – Para efeito desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições;

I – microgeração distribuída: central gerador de energia elétrica, com polêmica instalada a menor ou igual a 75 KW e que utiliza utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANAEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.15).

II - minigeração distribuída: central geradores de energia elétrica, com potência instalada superior a 75KW e menor ou iguala 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANAEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Resolução dada pela RENANAEEL 786, de 17.10.2017).

III – sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANAAEL 687, de 24.11.2015).

Art. 6º - Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.20150

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

III – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto (Incluído pela REN

§ 1º - Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema da distribuição pela unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015).

Destarte, pelo sistema criado pela Resolução ANAEEL n. 482/2012, quando a unidade consumidora com micro ou minigeração produzir energia solar em excesso, injetara o excedente na rede da distribuidora local a título de empréstimo, ficando, assim, com créditos a serem utilizados em até sessenta meses. Necessitando utilizá-los, por ter produzido em quantidade inferior ao seu consumo, haverá o retorno da energia elétrica então emprestada em forma de créditos energéticos, cujo faturamento pela concessionária consistirá na diferença entre a energia excedente injetada na rede e a energia efetivamente utilizada pela unidade consumidora, nos seguintes moldes:

“Art. 7º - No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015).

I - (...)

II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unicidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamento anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todos os componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANAEEL 687 de 24/11/2015)

À vista da regulamentação do sistema de compensação de energia elétrica no âmbito de micro e minigeração distribuída pela Resolução ANAEEL n. 482/2012, O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, tratando da questão tributária, celebrou, em 05 de maio de 2013, o Convênio n. 06, prevendo que o ICMS incidiria sobre toda a energia elétrica consumida, independentemente de parte dela decorrer de compensação pelo fornecimento anterior à distribuidora, nos seguintes moldes, veja-se:

“Cláusula primeira – Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazônia, Bahia, Ceará, Espirito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção de ICMS incidente sobre energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora com os créditos de energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma de energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora, com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n. 482, de 17 de abril de 2012.

§ 1º - O benefício previsto no caput:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidos na referida resolução, cuja polêmica instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75KW e superior a 75 KW e menor ou igual a 1 MW.

II – não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Conforme se observa, é possível constatar que a energia ativa, injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, que é utilizada na compensação, não configura hipótese de incidência de imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, porque a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Dessa forma, em razão da não incidência do Imposto questionado (ICMS), torna irrelevante as disposições inseridas no Convênio ICMS n. 16/2015, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482, de 2012, da ANAEEL - Agencia Nacional de Energia Elétrica, bem como do artigo 37, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 631/de 31/07/2019, com a redação dada pela Lei Complementar n. 686/15/03/2021, porque a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, em razão do que foi exposto, não se aplica ao caso.

Nesse mesmo sentido tem se pronunciado este Sodalício, in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DASEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E DUST – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NOÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – INDEPENDETEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCÂNCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRETUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIASOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃODESPROVIDO.

1 – Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2 – O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3 – Outrossim, a Lei Complementar Estadual n. 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”. (N.U.1022115-57.2021.8.111.0041, CÃMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Púbico e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado em DJe 22/07/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não correndo o fato gerador do tributo estadual.

2 – Recurso desprovido. (TJMT – N.U. 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS Isoladas cíveis de direito público e coletivo, maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022. Publicado no DJe 18/07/2022).

AGRAVO DE INTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E DUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em eu não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. (TJMT – N.U. 1000974-71.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS D CIVIES DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJe 02/08/2022).

Ainda sobre o tema, o Tribunal da Cidadania editou a Súmula a 166 estipulando que, por não haver circulação jurídica, “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Ora, na hipótese de energia elétrica produzida pela unidade consumidora com micro ou minigeração, muito embora haja circulação física da mercadoria quando a produção excedente (que não pode ser estocada) é injetada na rede da distribuidora local, não há circulação jurídica propriamente dita. Isso porque a energia elétrica injetada não deixa o patrimônio jurídico do produtor/consumidor: ela é meramente emprestada, a título gratuito, à distribuidora, gerando um crédito que pode ser utilizado em até sessenta meses por meio do sistema de compensação previsto na Resolução ANEEL. n. 482/2012.

Em outras palavras, por ocasião da compensação entre energia consumida efetivamente pela unidade consumidora com micro ou minigeração e os créditos que esta possui em razão do excedente injetado na rede de distribuição, haverá mera restituição, como créditos, daquilo que foi emprestado e não ato de mercancia e, consequentemente, circulação jurídica de mercadoria.

Assim, sem mais delongas, não há falar-se em incidência do ICMS sobre o excedente de energia solar injetado na rede de distribuição, pois, não estão presentes os elementos materiais constitucionalmente definidos para que este tributo seja exigido pelo Ente Público Fiscalizador, como vinha ocorrendo.

Com essas considerações, e com espeque no artigo 932, inciso V, alínea “b”, do Código Procedimental Civil, conheço do recurso voluntário interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, porque ultrapassado os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, pelas razões expostas no presente julgado, NEGO-LHE PROVIMENTO, e, por via obliqua ratifico a sentença, em sede de reexame necessário”.

Apenas para reforçar o entendimento exaustivamente externado por esta relatora, registro, mais uma vez, que com o viso de incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o qual possibilitou ao consumidor pátrio a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade e quando precisar, poder utilizar a energia anteriormente fornecida a título gratuito, para concessionária –
verbis:

Art. 1º - Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2º da Resolução 482/2012 – Para efeito desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições;

[...]

III – sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).

[...].

Art. 6º - Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.20150

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015)

III – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto (Incluído pela REN ANEEL 687, de24.11.2015)

§ 1º - Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema da distribuição pela unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).

É possível subtrair do comando legal trazido à conferência que, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produzir mais energia do que a efetivamente consumida por ele naquele momento, o montante demasiadamente produzido é cedido para concessionária do local, a título de empréstimo gratuito.

Em contraprestação, ocorrendo hipótese contrária, se o consumo de energia em dado momento for maior do que restou produzida pelo consumidor, a energia anteriormente injetada (emprestada) é devolvida por meio de um sistema de compensação.

No que condiz ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n. 482/2012, especialmente no seu art. 7º e incisos, estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da concessionária, descontando desse montante o crédito referente a energia produzida pelo micro e minigerador de energia e emprestada pelo consumidor,
vejamos:

“Art. 7º - No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).

I – deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).

II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia a essa unicidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamento anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todos os componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687 de 24/11/2015).

III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aqueles de que trata o inciso II do art.6º, o faturamento deve considerar a energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir os componentes da tarifa em R$/MWh (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015). [...].

Identifica-se ainda da legislação a previsão de que quando o crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrada do consumidor, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade (TUSD).

Não obstante, tenho externado entendimento segundo o qual sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias, uma vez que nessa operação não acontece circulação jurídica de mercadoria (comercialização), de forma que não há fato gerador do imposto, que só vem a ocorrer com o efetivo consumo da energia elétrica e não com a mera transmissão e distribuição. Esse entendimento, inclusive, restou consolidado na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000.

Impende anotar que no campo da legislação desse Estado, foi editada a Lei Complementar estadual n. 696/2021, que concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482/2012-ANAEEL –
verbis
:

Art. 1º - Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar n. 631, de julho de 2019, que passa a vigorara com a seguinte redação:

Art. 37 – Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482/2012- ANAEEL.

Art. 2º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Outrossim, no palco da jurisprudência deste Sodalício, o entendimento é pacífico ao proclamar a ilicitude da cobrança do ICMS sobre a TUSD referente ao Sistema de Compensação de Energia Solar pelo Estado de Mato Grosso, a exemplo do ementário que passo a transcrever:

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E DUST – SIUSTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDETEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCÂNCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DEAPELAÇÃO DESPROVIDO. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo fato gerador do tributo estadual. 2 – O tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. 3 – outrossim, a Lei Complementar Estadual n. 696, de 06, de julho 2021, prevê a isenção do ICMS sobre o Sistema de Compensação de Energia Elétrica. (N.U. 1022115-57.2021.8.11.0041; Relator, Alexandre Elias Filo, Julgado em 12/07/2022).

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1 - Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. 2 – Recurso desprovido. (TJMT – N.U. 1000974-71.2022.8.11.0000, 47.2021.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Pública; Rel. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJE 02/08/2022).

Encerro ressaltando que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no que pertine ao recurso de agravo interno é no sentido de que, ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir, já explicitadas na decisão embargada, mostra-se válida a reprodução dos fundamentos anteriormente explicitados, não estando caracterizada a inobservância ao art. 1.021, §3º, do Código Procedimental Civil. (AREsp 1.020.9939/RS; Relator Min. FRANCISCO FALCÃO; Segunda Turma; DJe 13/05/2019).

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Diante do exposto, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, por esses e pelos fundamentos da decisão agravada, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Fiquem as partes cientificadas de que a insistência injustificada no prosseguimento do feito, caracterizada pela oposição de embargos manifestadamente inadmissíveis ou protelatórios a este acórdão, ensejará a imposição da multa prevista no art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/06/2023