Tribunal: TJMT
Processo: 1014011-47.2019.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-21
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014011-47.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANDREIS COMERCIO ATACADISTA DE COMBUSTIVEIS LTDA - EPP - CNPJ: 02.293.026/0001-09 (APELANTE), MAURICIO SALES FERREIRA DE MORAES - CPF: 807.114.801-68 (ADVOGADO), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ANDREIS COMERCIO ATACADISTA DE COMBUSTIVEIS LTDA - EPP - CNPJ: 02.293.026/0001-09 (APELADO), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVA COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – DEMORA NA APRECIAÇÃO
– PRAZO ADMINISTRATIVO ULTRAPASSADO – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO – RESTITUIÇÃO DE PAGAMENTO A MAIOR - TEMA 201 DO STF - IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANNÇA – RECURSOS DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

A demora injustificada da análise do pleito administrativo fere o direito líquido e certo da parte impetrante viola o princípio da duração razoável do processo.

Não é possível, no presente mandado de segurança, o exame da pretensão de restituição de valores pagos a mais a título de ICMS, diante da necessidade de dilação probatória.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença Recurso de Apelação Cível e de Recurso de Apelação Adesivo pelo Estado de Mato Grosso e de Recurso de Apelação Adesivo interposto pela empresa Andreis Comercio Atacadista de Combustiveis Ltda., em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do mandado de segurança, concedeu a segurança pleiteada, para determinar às autoridades Impetradas que proceda com a conclusão do Processo Administrativo nº 5254652/2017; 5287808/2017; 5287810/2017; 5373836/2017; 5374224/2017; 5374710/2017 e 5374876/2017, no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

Irresignado, o Estado de Mato Grosso
apela, pretendendo a reforma do ato sentencial, arguindo a
ausência de interesse de agir, uma vez que os processos administrativos listados na inicial já haviam sido analisados e finalizado e a inadequação da via eleita.

No mérito, sustenta a a
usência de direito líquido e certo, haja vista que a Impetrante almeja não só que o Fisco analise os seus requerimentos administrativos, mas, também, que o órgão julgador declare ilegal a decisão administrativa de indeferimento dos seus requerimentos e convalide a emissão de suas notas fiscais para ressarcimento do ICMS.

Assevera a impossibilidade de o Judiciário convalidar a sua prática unilateral de reaver eventuais valores pagos a maior, haja vista que são indevidos.

Aduz que sua intenção é que o Judiciário homologue aquilo que a Administração Pública se recusou a fazê-lo.

Por tais razões, requer a reforma da sentença apelada, para que seja denegado a segurança.

A parte impetrante, interpõe Recurso de Apelação Adesivo, no id.
149755413
, discorrendo
acerca do direito ao ressarcimento dos valores pagos a maior e indevidamente no regime de substituição tributária para frente e o acesso da Administração Pública a documentos comprobatórios do direito ao ressarcimento.

Assim, pugna pelo provimento do seu recurso de apelação e reforma da parcial da sentença, para determinar que a Autoridade Administrativa analise os pedidos de restituição valendo-se das informações disponíveis no banco de dados do Estado, bem como efetue a liquidação das planilhas de cálculos apresentadas e posteriormente autorize a emissão das notas fiscais exclusivas para o ressarcimento, em nome dos Fornecedores do Substituído, para que estes procedam a compensação dos valores oriundos do ressarcimento com débitos de futuras aquisições do Substituído, oficiando-se os fornecedores, a fim de que recebam a nota fiscal de transferência do ICMS para efetuarem a compensação dos valores a serem ressarcidos.

Sem contrarrazões da empresa Andreis Comercio Atacadista de Combustíveis Ltda. - EPP (Id. 162459678).

O Estado de Mato Grosso apresenta contrarrazões ao Apelo Adesivo, id. 144018667, pugnando pelo seu desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça em judicioso parecer, da lavra da Douta Procuradora de Justiça, Dalva Maria de Jesus Almeida, manifestou-se pelo desprovimento de ambos os recursos, a fim de que seja mantida a sentença de primeira instância (id. 169712190).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Reexame Necessário da Sentença Recurso de Apelação Cível e de Recurso de Apelação Adesivo pelo Estado de Mato Grosso e de Recurso de Apelação Adesivo interposto pela empresa Andreis Comercio Atacadista de Combustíveis Ltda., em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do mandado de segurança, concedeu a segurança pleiteada, para determinar às autoridades Impetradas que proceda com a conclusão do Processo Administrativo nº 5254652/2017; 5287808/2017; 5287810/2017; 5373836/2017; 5374224/2017; 5374710/2017 e 5374876/2017, no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

Rememorando o caderno processual do Recurso de Apelação Cível, tem-se que Andreis Comercio Atacadista de Combustíveis Ltda., impetrou Mandado de Segurança, contra o ato do Gerente de Fiscalização do Seguimento de Combustíveis e Bio Combustíveis/GFSC, e o Sr. Superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT.

Relatou que é empresa com atividade para o comércio varejista de derivados do petróleo (Transportador Revendedor Retalhista – TRR), restando sujeita ao regime de tributação do ICMS por substituição tributária para frente.

Alegou que possui o direito de receber a diferença do ICMS-ST pago a maior quando o fato gerador presumido não se realizar, nos termos do art. 150, § 7º da CF/88 c/c art. 10º, § 1º da Lei Complementar 87/96 e art. 22 da Lei Estadual n. 7.098/98.

Assevera que efetuou protocolo de processos administrativos eletrônicos requerendo a emissão de notas fiscais para recebimento dos valores devidos, nº 5254652/2017; 5287808/2017; 5287810/2017; 5373836/2017; 5374224/2017; 5374710/2017 e 5374876/2017, que até o presente momento não foram analisados pelas autoridades Impetradas.

Argumentou que a omissão do Impetrado é injustificada, de maneira que viola os princípios que regem os atos administrativos, bem como seu direito líquido e certo.

Assim postulou, a concessão da segurança para determinando aos Impetrados que apreciem imediatamente o pedido formulado no e Process 5254652/2017; 5287808/2017; 5287810/2017; 5373836/2017; 5374224/2017; 5374710/2017 e 5374876/2017, considerando a documentação disponível no banco de dados da fazenda e autorizando a Impetrante a emissão das notas fiscais de transferência de ICMS em nome do seu fornecedor.

Ao analisar os pedidos, o Julgador
a quo
, concedeu a segurança, nos seguintes termos:

ISTO POSTO, consoante a fundamentação exposta, confirmo a liminar e, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada para determinar às autoridades Impetradas que proceda com a conclusão do Processo Administrativo nº 5254652/2017; 5287808/2017; 5287810/2017; 5373836/2017; 5374224/2017; 5374710/2017 e 5374876/2017, no prazo máximo de 30 (trinta) dias. (sic. Id. 149755397 - pág. 7).

Contra a sentença se insurgem as partes.

Ressalto, inicialmente, que
conheço de ambos os recursos (
Apelação Cível e Recurso Adesivo), porquanto revestidos dos pressupostos exigidos à sua admissibilidade.

Assim, passo, primeiramente,
apreciar, inicialmente, o Apelo
interposto pelo Estado de Mato Grosso
.

Do Recurso
Apelação Cível
interposto pelo Estado de Mato Grosso

De início, ressalto, que no que se refere a inadequação da via eleita e ausência de direito líquido e certo atinente ao pedido de convalidação da emissão de notas fiscais para restituição do ICMS-ST cobrados a maior e indevidamente no regime de substituição tributária para frente, uma vez que necessária a dilação probatória, de se ver que o Juízo singular não deliberou a respeito, pelo que, nessa parte, o recurso não deve ser conhecido.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

Voltando os olhos aos autos, constato que a questão não demanda maior esforço argumentativo, uma vez que o
decisum
submetido a reexame está em consonância com o entendimento desta Corte Estadual e dos Tribunais Superiores, no sentido de que se mostra razoável a fixação de prazo para a Administração Pública ultimar o processo administrativo, diante da inercia injustificada.

Analisando os autos, constado das informações e os documentos constantes nos autos, de fato, evidenciam que o órgão fazendário vem se mostrando extraordinariamente moroso na análise do processo administrativo em comento, haja vista que
protocolou o pedido administrativos há mais de 30 dias, sendo que, embora já tenha havido certa movimentação, até o momento não obteve manifestação final acerca do almejado.

Logo, o Impetrado mostrou-se omisso, já que é sujeito à Lei Estadual nº 7.692, de 1º de julho de 2002 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual. Na mencionada lei, não se deve ignorar a disposição do seu artigo 37, o qual estipula o prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias para a prolação de decisão definitiva para o requerimento apresentado.

Ademais, a garanta da duração razoável do processo judicial e administrativo foi acrescentada ao art. 5º, LXXVIII através da Emenda Constitucional nº. 45/2004: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

Com advento da Emenda Constitucional nº 45/04, foi acrescentado o inciso LXXVIII, ao art. 5º, da CR/88, estabelecendo que:
“
a todos, no âmbito
judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
”,
mandamento erigido à ordem fundamental, o qual encontra conteúdo valorativo no princípio da Eficiência, disposto no
caput
do art. 37, da Constituição Cidadã de 1988.

Creio que, o objetivo que se busca com a introdução do princípio da eficiência, erigindo-o ao caráter de norma constitucional expressa n
o caput
do art. 37, da CF/88, seja assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação ao atendimento das necessidades da sociedade que o custeia, tendo como corolário a boa qualidade nos serviços prestados pela Administração Pública, por isso, é que necessário apenas a demonstração da falta de razoabilidade.

Assim, a tramitação de um Processo Administrativo relativo ao pedido inicial, sem a devida resposta, fere o controle de legalidade, não se tratando de mérito administrativo, uma vez que a atuação eficiente do Administrador e o direito fundamental do cidadão à duração razoável do processo, expressão do art. 37,
“caput”
e art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal de 1988.

Desse modo, o requerimento administrativo, está pendente de decisão,
não competindo ao Poder Judiciário
decidir sobre o mérito
administrativo, sob pena de invadir a competência atribuída ao Poder Executivo, com afronta ao princípio da separação de poderes.

Entrementes, mostra-se
razoável, tendo em conta o tempo de espera, a estipulação de prazo para que se conclua o julgamento administrativo.

A omissão da administração pública viola direito líquido e certo à razoável duração do processo, porquanto, não obstante o disposto nos artigos 36 e 37 da Lei Estadual n° 7.692/2002 que disciplina os prazos para análise e emissão de parecer pela administração pública, há de se observar os direitos e garantias constitucionais na forma do artigo 5º, inciso LXXVIII da CF/88 que tem como correlato o dever de prestação pelo Estado.

Dessa forma, o prazo estabelecido para análise dos processos administrativos no âmbito da Administração Pública Estadual foi, há muito, ultrapassado e, a meu sentir, é direito do Impetrante obter alguma decisão final no citado procedimento. Trata-se do poder-dever da Administração Pública de dar solução ao assunto reclamado.

Nesse sentido, é o posicionamento pacífico desta Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo:

MANDADO DE SEGURANÇA — REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO — DEMORA NA ANÁLISE — FIXAÇÃO DE PRAZO — NECESSIDADE.

Constatada a demora da Administração em analisar requerimento de servidor consistente em licença para tratar de interesse privado, não compete ao Judiciário deferir, desde logo, o pedido, mas sim fixar prazo para que seja decidido. Segurança deferida em parte. (MS 100192/2015, Des. Luiz Carlos da Costa, Julgado em 1/10/2015)

Por tais razões, o desprovimento do Apelo interposto por Estado de Mato Grosso é medida impositiva.

Do Recurso de Apelação Adesivo da
empresa Andreis Comercio Atacadista de Combustíveis Ltda.

Como visto, o Apelante
por intermédio de recurso adesivo, almeja reforma da sentença na parte que foi omissa ao analisar o pedido de restituição do ICMS-ST cobrados a maior e indevidamente no regime de substituição tributária para frente.

Almeja que “os pedidos de restituição sejam analisados com base nas informações disponíveis no banco de dados do Estado, e posteriormente seja autorizada a emissão das notas fiscais exclusivas para o ressarcimento, em nome dos Fornecedores da Apelante, para procedam a compensação dos valores a restituir com débitos oriundos de futuras aquisições da Apelante nos termos do artigo 457 do RICMS-MT/2014”.

Analisando, os autos, constato que a sentença deixou de analisar o pedido de restituição do ICMS-ST cobrados a maior e indevidamente no regime de substituição tributária para frente, situação que, a meu ver, torna a r. sentença
citra petita,
na medida em que não foram enfrentados todos os pedidos formulados pelo autor.

Entrementes,
apesar de ser motivo de anulação da sentença, é de se ponderar que, não obstante o caso se encontrar em condições de imediato julgamento, com eventual possibilidade de aplicar a teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, §3º, do CPC, certo é que a pretensão da empresa recorrente consiste em que seja determinada a análise de seu pleito “com base nas informações disponíveis no banco de dados do Estado, e posteriormente seja autorizada a emissão das notas fiscais exclusivas para o ressarcimento, em nome dos Fornecedores da Apelante, para procedam a compensação dos valores a restituir com débitos oriundos de futuras aquisições da Apelante nos termos do artigo 457 do RICMSMT/2014.

Neste contexto, tenho que essa pretensão não pode ser acolhida em sede da vertente ação mandamental, na medida em que, como é cediço, a prova do alegado direito líquido e certo deve ser pré-constituída e apresentada no momento da impetração, logo, não encontrando-se essa prova nos autos, mas, segundo alega a recorrente, que o pleito deve ser analisado com base nas informações disponíveis no banco de dados do Estado, sendo, pois, certo que a impetrante não desincumbiu no seu dever de instruir o feito com a prova pré-constituída do pretendido direito.

Frise-se que a ação constitucional de Mandado de Segurança exige que o direito líquido e certo deve ser demonstrado, de plano, de forma a não merecer questionamento maior, tendo em vista a impossibilidade de qualquer tipo de dilação probatória, ou seja,
o principal requisito ou pressuposto processual para se aferir o cabimento do mandado de segurança, sem dúvidas, é a existência de um direito líquido e certo que esteja sendo alvo de ameaça ou que já tenha sido violado por ação ou omissão de autoridade pública, o que indubitavelmente não estava presente nos autos.

Nas palavras de Castro Nunes:

[...] direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de
provas
complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos. [...]. (Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65);

E nas de Hely Lopes Meirelles:

[...] o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. [...]. (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37)

Nesse sentido é a jurisprudência:

[...] 2. Sendo inexistente o direito líquido e certo alegado pelo impetrante e, consequentemente,
não havendo qualquer comprovação de ilegalidade flagrante, é, portanto, inviável o presente mandado de segurança
, como ressaltado pelo Ministro Celso de Mello: a noção de direito líquido e certo, para efeito de impetração de mandado de segurança, ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato incontestável, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca (MS 21.865-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1º/12/2006).3. Mandado de segurança denegado. (STF, Primeira Turma, MS 36218/DF, relator Ministro Marco Aurélio, relator p/ Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de dezembro de 2019).

[...] MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA. A inexistência de direito líquido e certo do impetrante conduz ao indeferimento da ordem. (STF, Primeira Turma, MS 33166/DF, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2015).

[...] Não verificada, no caso, a existência de qualquer vício no ato impugnado que pudesse caracterizar ofensa a direito líquido e certo do impetrante, mostra-se lícita a denegação da ordem de plano. [...]. (STF, Tribunal Pleno, MS 28254/DF AgR, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de abril de 2011).

Nesse sentido é a jurisprudência:

[...] 2. Sendo inexistente o direito líquido e certo alegado pelo impetrante e, consequentemente,
não havendo qualquer comprovação de ilegalidade flagrante, é, portanto, inviável o presente mandado de segurança
, como ressaltado pelo Ministro Celso de Mello: a noção de direito líquido e certo, para efeito de impetração de mandado de segurança, ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato incontestável, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca (MS 21.865-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1º/12/2006).3. Mandado de segurança denegado. (STF, Primeira Turma, MS 36218/DF, relator Ministro Marco Aurélio, relator p/ Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de dezembro de 2019).

[...] MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA. A inexistência de direito líquido e certo do impetrante conduz ao indeferimento da ordem. (STF, Primeira Turma, MS 33166/DF, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2015).

[...] Não verificada, no caso, a existência de qualquer vício no ato impugnado que pudesse caracterizar ofensa a direito líquido e certo do impetrante, mostra-se lícita a denegação da ordem de plano. [...]. (STF, Tribunal Pleno, MS 28254/DF AgR, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de abril de 2011).

Destarte, em que pese os argumentos da Impetrante, ora Apelante, tenho que para a restituição do ICMS/ST pago a maior, mister se faz a dilação probatória, incompatível com a via mandamental eleita.

Desse modo o pretenso direito à restituição deve ser alicerçado em prova contundente, sem margem de dúvidas, o que, não verifico ter ocorrido no presente caso.

Com essas considerações, o Apelo Adesivo deve ser desprovido.

Do Reexame Necessário

Como consignado nos parágrafos anteriores, o Juízo de piso, nos autos do mandado de segurança impetrado pela Andreis Comercio Atacadista de Combustíveis Ltda., contra o ato do Gerente de Fiscalização do Seguimento de Combustíveis e Bio Combustíveis/GFSC, e o Sr. Superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT., concedeu a segurança pleiteada, para determinar às autoridades Impetradas que proceda com a conclusão do Processo Administrativo nº 5254652/2017; 5287808/2017; 5287810/2017; 5373836/2017; 5374224/2017; 5374710/2017 e 5374876/2017, no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

Os fundamentos são mantidos à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação do Estado de Mato Grosso e do Recurso Adesivo, o que implica ratificar, integralmente, a sentença.

Com essas considerações, nenhum reparo há que ser feito na sentença proferida pelo Juízo
a quo
.

Forte nessas razões, e sem mais delongas,
DESPROVEJO
o

Recurso de Apelação Cível, interpostos pelo Estado de Mato Grosso e ao Apelo Adesivo, interposto pela
Andreis Comercio Atacadista de Combustíveis Ltda., em Reexame,
RATIFICO,

in totum,
o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2023