Tribunal: TJMT
Processo: 1000963-03.2022.8.11.0013
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000963-03.2022.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TELMA MARIA CORREA DOS SANTOS COSTA - CPF: 000.135.551-11 (APELANTE), TATIELI SANTIAGO ARAGAO - CPF: 048.756.521-51 (ADVOGADO), WELITON SANTIAGO ARAGAO - CPF: 048.756.501-08 (ADVOGADO), prefeito de pontes e lacerda (APELADO), PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA (APELADO), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (Relator), DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (convocada), Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO (convocada).

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

2. A mera existência de contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

CLASSE PROCESSUAL:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

NÚMERO DO PROCESSO:
1000963-03.2022.811.0013

APELANTE(S):
TELMA MARIA CORREA DOS SANTOS COSTA

APELADO(S):
MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA, MT

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por TELMA MARIA CORREA DOS SANTOS COSTA contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Leonardo de Araújo Costa Tumiati, nos autos do Mandado de Segurança n.° 1000963-03.2022.811.0013, em trâmite perante a 1ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, MT, que denegou a segurança vindicada, nos seguintes termos (ID. 160022221):

“
Vistos.

I - RELATÓRIO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA proposto por TELMA MARIA CORREA DOS SANTOS COSTA em face da autoridade coatora o PREFEITO MUNICIPAL DE PONTES E LACERDA.

Narra em suma que foi classificada em septuagésimo lugar no certame previsto pelo EDITAL N.º 002/2019 – PMPL, de 23/07/2019 para o cargo de e PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS (ZONA URBANA), de nível superior, com vaga do tipo ampla concorrência.

Aponta que foi disposto no Edital uma vaga e as demais em regime de cadastro de reserva.

Aponta ainda que durante o certame houve a abertura de seletivo para contratação do cargo pretendido.

Requereu a concessão de liminar e a procedência do ‘writ’.

Deu à causa o valor de R$ 1.000,00.

Juntou os documentos que entendeu necessário.

Notificada, a autoridade coatora apresentou manifestação.

Os autos vieram conclusos.

É o relatório. Fundamento e decido.

II – MÉRITO

Alega o impetrante, em suma, que a autoridade coatora tem a preterido do direito subjetivo de assumir vaga em cargo para a qual prestou concurso público no EDITAL N.º 002/2019 – PMPL, de 23/07/20191 para o cargo de e PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS (ZONA URBANA), de nível superior, com vaga do tipo ampla concorrência.

Aponta ainda que está sendo preterida eis que há vaga em razão de exoneração de servido efetivo e que há abertura de seletivo para contratação para o mesmo cargo.

Cabe salientar que o Mandado de Segurança é remédio constitucional previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal que visa assegurar direito líquido e certo não amparado por ‘habeas corpus’, ‘habeas data’ ou mandado de injunção.

Senão vejamos:

“LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”.

Ainda discorre Maria Sylvia Zanella Di Pietro (
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 612
) que:

“mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder”.

Com isso, há de se apontar que quando possível a defesa de direitos por ‘habeas corpus’, ‘habeas data’ ou mandado de injunção, não caberá a interposição de Mandado de Segurança.

Ainda não caberá Mandado de Segurança quando discutir matéria que demanda dilação probatória.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – REATIVAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – RECURSO DESPROVIDO. 1- No caso, a inscrição estadual foi suspensa, em razão de irregularidades encontradas pela autoridade administrativa, a qual foi oportunizada a ela, a devida correção, contudo, não foram sanadas. 2- A desconstituição das afirmações trazidas no referido despacho proferida pela autoridade administrativa demanda dilação probatória, vedada na via escolhida. 3- Os fundamentos recursais não são juridicamente relevantes e, pelo menos em primeira análise, não convencem do desacerto da decisão que indeferiu o pleito antecipatório, ante a ausência dos requisitos elencados no art. 300 do CPC. (N.U 1022137-78.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2021, Publicado no DJE 27/09/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – TUTELA PRETENDIDA QUE ESGOTA NO TODO O OBJETO DA AÇÃO – PROIBIÇÃO – LEIS FEDERAIS 9.494/97 E 8.437/92 – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. Para a concessão de pensão por morte em antecipação de tutela, esbarra na necessidade do exame de forma exauriente das provas, oportunizando o devido contraditório, em fase processual própria, para só então, analisar a implementação dos seus requisitos, bem como por qual motivo a Autarquia indeferiu administrativamente o pedido. 2. A tutela pretendida encontra vedação no disposto no artigo 1º da Lei Federal n. 9.494/94, que dispõe não ser cabível a concessão da tutela contra a Fazenda Pública nas hipóteses de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, ou ainda a concessão de pagamento de vencimentos. 3. De igual modo a Lei Federal n. 8.437/92 dispõe em seu artigo 1º, § 3º que não será cabível medida liminar contra a Fazenda Pública que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. (N.U 1021011-90.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – CUMULAÇÃO DE CARGOS - TÉCNICO DE DESENVOLVIMENTO INFANTIL (TDI) E PROFESSOR – PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO – PEDIDO DE EXONERAÇÃO DE PRÓPRIO PUNHO DA SERVIDORA DO CARGO DE TÉCNICO DE DESENVOLVIMENTO INFANTIL – ATO PUBLICADO E SEM VÍCIO DE CONSENTIMENTO – PERDA DE OBJETO DO RECURSO. 1. Ao analisar os documentos que instruem a presente ação mandamental, constata-se que a Apelada, de próprio punho, pediu exoneração do cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, tendo sido tal ato publicado no Diário Oficial de Contas. 2. A comprovação satisfatória de vício de consentimento, como é o caso da coação, depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é impossível em sede de Ação de Mandado de Segurança, cujo manejo exige prova pré constituída. 3. Ademais, os atos administrativos, por gozarem de fé pública, possuem presunção relativa (iuris tantum) de veracidade e legitimidade, ou seja, presumem-se verdadeiros e autênticos os documentos públicos. Logo, é ônus da parte que impugna o ato comprovar a sua não autenticidade e não veracidade. 4. Preliminar de perda de objeto acolhida. (N.U 1007634-26.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2021, Publicado no DJE 29/09/2021)

Discorrido tais pontos, verifica-se que o impetrante intenta a concessão deste ‘writ’ para obrigar a autoridade coatora a nomear a impetrante junto ao cargo para qual prestou concurso.

Tem-se de início que o candidato classificado (fora do número de vagas) em concurso público não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. (RMS 49461)

Tem-se ainda que a exoneração de servidor de outro certame não gera direito subjetivo à nomeação. (RE 837.311)

Consigno que a abertura de edital seletivo também não gera direito subjetivo à nomeação, não incidindo também em preterição. (RMS 64.166)

Consigno ainda que candidatos aprovados ou classificados não tem direito subjetivo à nomeação enquanto não expirado o Edital do Concurso. (RE 766.304)

Vê-se que o cargo disputado pela impetrante previa uma vaga, sendo que ficou em septuagésimo lugar, colocação longínqua para a nomeação que pretendia.

As vagas foram devidamente preenchidas, não havendo vagas sobressalentes previstas no Edital.

Outrossim, mesmo que houvesse vaga em aberto o demandante deveria interpelar todos os candidatos em posição superior para que pudesse exigir tal vaga, o que também não existe nos autos

Desta feita, não há direito líquido e certo do autor em se ver convocado para assumir o cargo que concorreu, sendo que a presente lide flerta como demanda temerária.

III - DISPOSITIVO

Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE o presente ‘writ’, o que faço com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Custas ‘ex lege’.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Após o trânsito, efetue-se a baixa
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que o ato administrativo da parte apelada, consistente na abertura de processo seletivo para a contratação temporária de professores, configura sua preterição no certame.

Assevera que “
apesar da negativa da sentença de 1º grau, a parte Recorrente logrou êxito em demonstrar a irregularidade das contratações temporárias em detrimento dos candidatos aprovados em concurso público
”.

Esclarece que
a
realização de processo seletivo pa
ra formação de cadastro reserva,
visando à posterior contratação de servidores temporários
,
demonstra a necessidade permanente da administração em preencher os cargos vagos.

Salienta, ainda, que “
foi demonstrada a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração na medida em que o Município de Pontes e Lacerda, reiteradamente, convocou e contratou servidores temporários para ocupar o cargo de PROFESSOR DO ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS, com as mesmas atribuições, mesmo havendo candidatos devidamente classificados e aptos a convocação, de maneira arbitrária e imotivada
”.

Pontua que o município apelado
“
não comprovou que as contratações temporárias foram para suprir a ausência de professores, conforme está previsto no artigo 2º e seus incisos da Lei Complementar Municipal nº 1.948/2018, e, muito mesmo, fez prova sobre a determinação contida no artigo 5º da mesma Lei
”.

Acentua, outrossim, que não é plausível a contratação temporária de 61 (sessenta e um) profissionais para suprir a licença de apenas 06 (seis) servidores efetivos.

Consigna, ademais, que inexiste qualquer restrição orçamentária para a admissão de pessoal, seja para cargos efetivos ou temporários.

Por essas razões, requer o provimento do recurso para reformar a sentença,
“
no sentido de acolher o pedido inicial, para que seja determinada a posse imediata da Sra. Telma Maria Correa dos Santos Costa ao cargo de professor de ensino fundamental anos iniciais (zona urbana) – 30 horas – e, subsidiariamente, a reserva da vaga da parte Recorrente para o cargo
”
(ID. 160022224).

Nas contrarrazões, o Município apelado pugna pelo não provimento do apelo e condenação da parte apelante ao pagamento de honorários de sucumbência (ID. 160022225).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se “
pelo desprovimento do recurso de apelação
” (
ID. 166914680).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por TELMA MARIA CORREA DOS SANTOS COSTA contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Leonardo de Araújo Costa Tumiati, nos autos de n.° 1000963-03.2022.811.0013, em trâmite perante a 1ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, MT, que denegou a segurança vindicada.

Extrai-se do processado que a parte apelante impetrou “
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
”, contra ato tido por ilegal, praticado pelo Prefeito Municipal de Pontes e Lacerda, MT, consistente na preterição de sua nomeação e posse no cargo de “
PROFESSORA DE ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS (ZONA URBANA)
”.

Conforme narrado na petição inicial, a parte apelante participou do concurso público regido pelo Edital n.° 002/2019, para o provimento efetivo de cargos públicos da Prefeitura de Pontes e Lacerda, MT, que previa 06 (seis) vagas em ampla concorrência e 01 (uma) vaga destinada à pessoa com deficiência, para o cargo de Professor de Ensino Fundamental, no qual logrou obter a 70ª (septuagésima) colocação.

Alega que, após a homologação do certame, a parte apelada nomeou 26 (vinte e seis) candidatos e, durante o prazo de vigência do concurso público, promoveu processo seletivo para a formação de cadastro reserva, visando à contratação de professores temporários.

O sentenciar o feito, o magistrado singular denegou a ordem, por ausência de demonstração da preterição da ordem de chamada para a posse no cargo pretendido.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, constata-se que a matéria em discussão cinge-se à existência de direito subjetivo da parte apelante ou sua mera expectativa à nomeação.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso)

No caso dos autos, porém, a parte apelante não logrou comprovar, por meio de provas pré-constituídas, a existência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua classificação ocorreu fora do número de vagas previsto no edital e não houve preterição por ausência de observância da ordem de classificação.

Além disso, o fundamento que revelaria ofensa ao direito líquido e certo da servidora apelante baseia-se na circunstância de que foram realizadas contratações temporárias de profissionais para os cargos que deveriam ser destinados aos aprovados em concurso público.

No entanto, mister ressaltar que a existência de processo seletivo simplificado para contratação temporária e a formalização de contratos de forma precária, por si só, não demonstram a alegada preterição. Isso porque, a primeira vista, as referidas contratações foram realizadas de modo a atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ademais, na hipótese, a despeito das alegações da parte apelante, não foi demonstrado, extreme de dúvidas, que a servidora foi preterida, fundamento do pedido de nomeação imediata.

Nesse contexto, pertinente salientar que incumbe ao candidato a comprovação de preterição ilegítima, a existência e a necessidade de provimento do cargo. A propósito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem
.

8. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). (Grifo nosso)

Outrossim, com bem pontuou a eminente Procuradora de Justiça, Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, em seu parecer, a discussão relacionada aos motivos que ensejaram as contratações temporária demanda dilação probatória, cuja providência é incompatível com a estreita via mandamental.

Nessa conjuntura,
considerando que o mandado de segurança não admite dilação probatória, a preterição de nomeação da candidata impetrante deve ser demonstrada de plano. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016.

II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

III -
No caso dos autos, apesar da alegação de contratações precárias, não foi comprovada a preterição da recorrente, fundamento do pedido de nomeação imediata, razão pela qual não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado neste momento. Ademais, a verificação da eventual existência de preterição da recorrente demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS: 57616 MG 2018/0120869-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 06/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2018). (Grifo nosso).

Desse modo, inexistindo prova cabal de que houve a preterição do direito alegado, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear, impondo-se a manutenção sentença.

No que tange ao pedido formulado pela parte apelada de condenação da
parte
impetrante ao pagamento de verba honorária, mister salientar que o artigo 25, da Lei n.° 12.016/09 é expresso no sentido de que não cabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios no processo de mandado de segurança,
in verbis
:

“Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”.

Igualmente, a Súmula n.° 105, do Superior Tribunal de Justiça e a Súmula n.° 512, do Supremo Tribunal Federal, ratificam a impossibilidade de
fixação da
verba de sucumbência nas ações mandamentais. Confira-se:

"Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança". (Súmula n.° 512, do STF).

“Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios”. (Súmula n.° 105, do STJ).

Portanto, diante da vedação legal e o disposto nas Súmulas dos Órgãos de Superposição, não há que se falar em condenação ao pagamento de honorários advocatícios, seja à parte impetrante ou à impetrada.

Nesse sentido, o entendimento deste sodalício:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NÃO CABIMENTO – SÚMULA 512 DO STF –
CONTRADIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE –EMBARGOS REJEITADOS.

A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material, conforme inteligência do art. 1022, do CPC.

Do mesmo modo, se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins.

Nos termos da Súmula 512, do Supremo Tribunal Federal, não cabe condenação em honorários advocatícios nas ações de mandado de segurança.

(N.U 1031474-02.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 24/02/2023). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023