Tribunal: TJMT
Processo: 1010967-80.2018.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010967-80.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Substituição Tributária]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), SO GRAOS CEREALISTA EIRELI - EPP - CNPJ: 36.932.614/0001-59 (AGRAVADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR – LIMINAR DEFERIDA EM PARTE – PRAZO ÍNFIMO PARA ESCLARECIMENTOS ACERCA DE INCONSISTÊNCIAS FISCAIS A PARTIR DA INTIMAÇÃO Nº 438918/693/11/2018 -

PREVISÃO NO ART. 987 DO RICMS - INOBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL DA AUTORIDADE COATORA CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO.

1 A não concessão de prazo razoável para retificação das inconsistências apontadas, implicam no cerceamento de defesa, e consequente violação ao Princípio do Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO.

AGRAVADO:
SÓ GRÃOS CEREALISTA EIRELLI-ME.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão interlocutória proferida pelo

Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT nos autos do Mandado de Segurança nº 1028483-87.2018.8.11.0041, impetrado pela empresa
SÓ GRÃOS CEREALISTA EIRELI EPP
em desfavor do Agravante
,
que deferiu, em parte, a medida liminar pleiteada, concedendo prazo de 30 (trinta) dias para que a Impetrante possa sanar as irregularidades apontadas pela SEFAZ/MT na Intimação nº 438918/693/11/2018. (Id.
3734981 - Pág. 8/12).

Em suas razões recursais, alega o Agravante a ausência
de
fumus boni iuris
e de
periculum in mora
, pois, todos os atos praticados são legítimos e conformes com a legislação de regência diante do comportamento fiscal da Agravada.

Sustenta que no caso não há a probabilidade do direito invocado, pois no período de março a agosto/2018 a recorrida emitiu 1.509 notas fiscais eletrônicas de operação de saída (venda), totalizando o valor de R$ 51.392.486,20 (cinquenta e um milhões, trezentos e noventa e dois mil, quatrocentos e oitenta e seis reais e vinte centavos), com destaque de ICMS no montante de R$ 2.006.264,98 (dois milhões, seis mil reais, duzentos e sessenta e quatro reais e noventa e oito centavos),

conforme consulta à base de cálculo de dados da SEFAZ-MT.

Aduz, que no mesmo período, foram realizadas operações de entradas (compras,

devoluções e estornos) no total de R$ 6.879.189,06 (seis milhões, oitocentos e setenta e nove mil, cento e oitenta e nove reais e seis centavos), sem nenhum destaque de ICMS.

Assevera, que além das notas fiscais eletrônicas, foram identificas 753 operações de entradas originadas de produtores rurais, totalizando R$ 18.036.051,04 (dezoito milhões, trinta e seis mil, cinquenta e um reais e quatro centavos), sem nenhum destaque de ICMS.

Afirma que a Agravada descumpriu obrigação acessória prevista n
o art. 430 do RICMS/MT,
de escrituração e apresentação de sua FDS nos períodos de março, abril, maio e junho de 2018.

Aponta que
no processo de verificação, identificou-se irregularidade tributária mais grave, no que se refere à apuração do ICMS na escrituração fiscal do mês de julho de 2018.

Expõe que no supracitado período, a Agravada declarou na sua
EFD, indevidamente, em estorno de débito, valores iguais aos das saídas prestadas com débito, zerando o total de ICMS a recolher, conseguindo obter, assim, Certidão Negativa.

Relata que todo esse cenário acarretou o envio da Intimação nº 438918/693/11/2018 à Agravada, para que regularizasse todas as pendências existentes.

Defende por fim, como razoável o prazo concedido para explicação, pois observou a legislação regente, não se tratando o caso de notificação de Auto de Infração
-
NAI

I que constitui crédito tributário, não havendo que se falar em afronta ao art. 987 do RICMS/2014, e que, além do mais, a Escrituração Fiscal Digital é composta de documentos eletrônicos de fácil acesso e manuseio, sendo o prazo concedido suficiente as alterações necessárias.

Argumenta que
intenta a Agravada obter um escudo do Poder Judiciário, para que fique imune às disposições da Resolução 07/2008, o que não pode ser admitido.

Por fim, pugna pela concessão do efeito suspensivo ao vertente recurso, e, no mérito, pelo conhecimento e provimento do Agravo, para reformar
in totum
a decisão agravada, a fim de que se mantenha o prazo
máximo de 10 (dez) dias anteriormente fixado pela SEFAZ, para esclarecimentos acerca das inconsistências identificadas em relatório técnico anexado à Intimação nº 438918/693/11/2018
. (Id.
3462823 - Pág. 1/12).

A Agravada, antes de ser intimada a apresentar a contraminuta ao Recurso, compareceu aos autos eletrônicos, informando que procedeu à retificação das EFD’s. (Id. 3734981).

Foi apresentada as Contrarrazões, oportunidade em que a Agravada sustenta, que o prazo de 10 (dez) dias estabelecido pelo Fisco não era razoável, e, que o Regime Cautelar Administrativo previsto na Resolução n. 07/2008/SARP, é ilegal e inconstitucional, bem assim, que houve violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade, do livre exercício da atividade econômica, da livre iniciativa, livre concorrência, da segurança jurídica, da proporcionalidade e da razoabilidade, pugnando pelo desprovimento do recurso. (Id.
3734979 - Pág. 1/51).

Houve determinação desta Câmara para manifestação do Estado de Mato Grosso quanto à suposta perda superveniente do interesse processual, face a retificação das EFD’s por parte da Agravada. (Id 3879051 – pág. 01).

O Estado de Mato Grosso apresentou manifestação, solicitando o aditamento da peça recursal, para que seja reformada a decisão recorrida e, em consequência, não seja obstado o enquadramento da Recorrida no Regime Cautelar Administrativo, visto que o Juízo singular decidiu os Embargos de Declaração opostos pela Agravada, provendo-os, sem determinar a sua intimação. Enfatizou que a Recorrida não sanou as irregularidades detectadas e tampouco adimpliu os tributos devidos. (Id 4298615 – págs. 01/11).

Foi concedido o efeito suspensivo almejado. (Id.
5122040 - Pág. 1/4
).

A Agravada apresentou Contrarrazões ao aditamento do recurso de Agravo de Instrumento, pugnando pelo seu desprovimento. (Id.
. 5986359 - Pág. 1/56).

A Procuradoria-Geral de Justiça,
manifesta pelo provimento do recurso.
(Id
. 6872089 - Pág. 1/5 ).

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como consignado no relatório
,
trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão prolatada pelo

Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do “Mandado de Segurança com Pedido Liminar”, impetrado por
SÓ GRÃOS CEREALISTA EIRELI - EPP
, em face de ato que reputa ilegal, atribuído à autoridades coatoras integrantes da SEFAZ/MT, deferiu, em parte, a medida liminar pleiteada, concedendo prazo de 30 (trinta) dias para que a Impetrante possa sanar as irregularidades apontadas pela SEFAZ/MT na Intimação nº 438918/693/11/2018. (Id.
3734981 - Pág. 8/12).

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a empresa SÓ GRÃOS CEREALISTA EIRELI EPP impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato tido como ilegal e abusivo praticado pelas Autoridades Coatoras (AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAL – Sr. RICARDO BARBIERI BOGO, do SUPERINTENDENTE ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e do SUPERINTENDENTE DA GERENCIA DE MONITORAMENTO E SUPORTE A FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO (GMFT), todos da SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO), consistente na concessão de prazo de 10 (dez) dias para adoção das providências indicadas na Intimação nº 438918/693/11/2018, sob pena de enquadramento no Regime Cautelar Administrativo previsto na Resolução 07-2008.

A Impetrante, aduz na inicial que é pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto social o comércio atacadista de soja, algodão, dentre outros, estando, portanto, sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Sustenta, que os Impetrados condicionam o enquadramento da empresa ao Regime Administrativo Cautelar até que sejam apresentadas as EFD’s faltantes e retificadoras, bem como recolhimento do ICMS supostamente devido.

Narra que ainda que seja cumpridora de suas obrigações tributárias, foi surpreendida com a Intimação n. 438918/693/11/2018, na qual o Fisco solicita esclarecimentos acerca de inconsistências identificadas em relatório técnico que foi anexado à aludida intimação, no prazo máximo de 10 (dez) dias a contar da ciência, que se deu em 21/08/2018.

Declara que os Impetrados condicionam o enquadramento da empresa ao Regime Administrativo Cautelar até que sejam apresentadas as EFD’s faltantes e retificadoras, bem como recolhimento do ICMS supostamente devido.

Ressalta não estar impugnando o teor da notificação, apenas o prazo ínfimo para apresentar defesa, sendo que os 10 dias oferecidos não são suficientes para atender aos princípios do contraditório e da ampla defesa, defendendo que o prazo deve ser de 30 dias, a teor do art. 987 do RICMS/MT.

A liminar foi concedida parcialmente em 30/08/2018 (Id. 3734981 - Pág. 8/12), constando o seguinte dispositivo:

“
ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra,
DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR
vindicada para conceder o prazo razoável de 30 (trinta) dias à Impetrante, para que a mesma possa sanar as irregularidades apontadas pelos Impetrados na Intimação n. 438918/693/11/2018.

Notifiquem-se as autoridades coatoras enviando-lhes a segunda via da inicial, a fim de que,
no prazo de 10 (dez) dias
, prestem as informações de praxe, e na oportunidade intime-as do teor desta decisão (art. 7º, I, Lei nº 12.016/09).

Oficie-se a Procuradoria Geral do Estado sobre a presente decisão enviando-lhe cópia da inicial, para que querendo ingresse no feito (art. 7º, II da Lei nº 12.016/2009).

Após, decorrido o prazo das informações, prestadas ou não, ouça-se o Ministério Público no
prazo improrrogável de 10 (dez) dias
, vindo, cls. (art. 12 e § único da Lei nº 12.016/09).

Intimem-se. Cumpra-se, com urgência,
PELO OFICIAL PLANTONISTA
.”

O Impetrado, irresignado com a decisão supracitada, interpôs o presente Agravo de Instrumento.

Em suas razões recursais, o Agravante
alega que, a Recorrida registrou operações de entradas (compras) no total de R$ 6.879.189,06 (seis milhões, oitocentos e setenta e nove mil, cento e oitenta e nove reais e seis centavos), sem nenhum destaque de ICMS; que além das entradas por notas fiscais eletrônicas, foram identificas 753 operações de entradas originadas de produtores rurais, totalizando R$ 18.036.051,04 (dezoito milhões, trinta e seis mil, cinquenta e um reais e quatro centavos),

sem nenhum destaque de ICMS;

que descumpriu obrigação acessória de escrituração e apresentação de sua FDS nos períodos de março, abril, maio e junho de 2.018; e ainda, que declarou em sua EFD, indevidamente, estorno de débito, valores iguais aos da saída prestadas com débito, zerando o total de ICMS a recolher, conseguindo obter, assim, Certidão Negativa, cenário este que ensejou o envio da Intimação nº 438918/693/11/2018, com escopo de que fosse regularizada as pendências existentes.

Defende o Agravante como razoável o prazo concedido para explicação (10 dias), pois observou a legislação regente, não se tratando o caso de notificação de Auto de Infração - NAI, não havendo que se falar em afronta ao art. 987 do RICMS/2014, e que além do mais, a Escrituração Fiscal Digital é composta de documentos eletrônicos de fácil acesso e manuseio, sendo o prazo concedido suficiente as alterações necessárias.

Declara a legalidade e constitucionalidade da Resolução nº 07/2008-SARP, da SEFAZ/MT, dado se tratar apenas de alteração de prazo para recolhimento de ICMS.

Por fim, pugna pela concessão do efeito suspensivo ao vertente recurso, e, no mérito, pelo conhecimento e provimento do Agravo para reformar totalmente a decisão agravada.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis:

“
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“
(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo,
quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ.

Para concessão de medida liminar em mandado de segurança deve atender concomitante os requisitos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, a saber: a) a relevância do fundamento invocado pela parte impetrante (
fumus boniuris
); e b) o perigo de ineficácia da medida (
periculum in mora
).

No caso dos autos, entendo estarem presentes os requisitos para a concessão da medida, pois diversamente do que afirma o Agravante, os requisitos legais foram devidamente cumpridos pela Agravada, estando presentes a probabilidade do direito e o perigo da demora, já que o lapso temporal de 10 (dez) dias, é insuficiente para a realização de todas as diligências a fim de cumprir com a determinação do fisco, sem sofrer o contribuinte o Regime Cautelar Administrativo,

gerador de graves prejuízos a empresa Recorrente.

Assim, não houve equívoco na decisão liminar que concedeu o prazo de 30 (trinta) dias para que a Agravada venha a apresentar as informações requeridas da Intimação nº 438918/693/11/2018.

Constata-se que a inicial foi impetrada tendo como finalidades: a concessão do prazo de 30 (trinta) dias para regularização da Escrituração Contábil Fiscal – SPED e pagamento de eventuais diferenças do ICMS, e, a suspensão do enquadramento da Agravada no Regime Cautelar Administrativo.

A liminar foi deferida parcialmente, apenas para a concessão do prazo de 30 (trinta) dias, em consonância com os termos do art. 987 do RICMS/MT, a fim de que a Agravada, apresentasse o
e-process
referente as irregularidades fiscais elencadas na Intimação n. 438918/693/11/2018.

Vê-se que, a decisão liminar agravada, não debate sobre a suspensão ou não do enquadramento da Impetrante no Regime Cautelar Administrativo pelas irregularidades fiscais constatadas, mas sim, argumenta exclusivamente acerca da necessidade da concessão do prazo de 30 (trinta) dias a empresa contribuinte, para solução das inconsistências fiscais elencadas na Intimação nº 438918/693/11/2018.

Desse modo, não há que se discutir neste momento processual, questão concernente ao cumprimento ou não das medidas arroladas na Intimação nº 438918/693/11/2018, mas sim, exclusivamente quanto a possibilidade de concessão de prazo superior aos 10 (dez) dias ofertados ao contribuinte para prestação das informações solicitadas na referida Intimação, uma vez que a empresa Agravada, juntou documentos nos autos demonstrando que vem cumprindo com algumas das medidas exigidas pelo fisco estadual.

Constam cópia do protocolo no E-PROCESS 5541965/2018 (Id. 3734981 - Pág. 1/7), onde noticia a realização da retificação da Escrituração Contábil Fiscal – SPED, referente aos meses de 03/2018, 04/2018, 05/2018, 06/2018 e 07/2018, apurando corretamente os créditos tributários e efetuando o pagamento de eventuais diferenças do ICMS, demonstrando-se a boa-fé da Agravada, o que se comprova igualmente pela Certidão Negativa de Crimes Fiscais emitida pela DEFAZ/MT (Id. 3734995 - Pág. 1).

Havendo ainda, quaisquer outras obrigações fiscais não regularizadas, o prazo de 30 (trinta) dias concedido na decisão liminar, deve ser considerado como razoável para a sua realização.

Importa destacar, que a Intimação nº 438918/693/11/2018, realmente não se denomina como Auto de Infração, conforme prevê o art. 987 do RICMS, contudo, se não houver resposta positiva pela empresa Agravada quanto a correção das irregularidades apontadas, a intimação/
notificação,
torna-se Auto de Infração – NAI, devendo assim ser considerado como preciso o prazo determinado com previsão no referido dispositivo legal.

O art. 987 do RICMS, estabelece:

“(...)

Art. 987. Nos termos deste artigo,
a impugnação da exigência decorrente de
Notificação
/Auto de Infração - NAI instaura o litígio e o processo administrativo de natureza tributária, devendo ser apresentada, por escrito,
no prazo 30 (trinta) dias
, tendo-se como termo inicial a data da ciência da notificação.
(cf. artigos 56 , 61 , 68 , 72 , 92 , 94 e 99 da Lei nº 8.797/2008 , observadas as alterações da Lei nº 9.863/2012 , c/c o inciso XVIII do art. 17, com o § 8º do art. 38 e com os §§ 2º e 3º do art. 39 da Lei nº 7.098/1998 , observadas as alterações das Leis nºs 9.226/2009 e 9.709/2012)

(...)”

Com efeito, a designação atribuída no art. 987 do RICMS, é
notificação

de Auto de Infração, impondo a obediência ao comando normativo em relação ao prazo de 30 (trinta) dias requerido pela Agravada.

Ademais, a não concessão de prazo razoável para retificação das inconsistências apontadas, implicam no cerceamento de defesa, e consequente violação ao Princípio do Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa.

A propósito:

“REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA -
SUSPENSÃO, DE OFÍCIO, DA INSCRIÇÃO ESTADUAL DO CONTRIBUINTE – INOBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL DA AUTORIDADE COATORA CONFIGURADO -
RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
1. A inobservância do devido processo legal precedente à suspensão da inscrição estadual do contribuinte, configura ato ilegal e abusivo da autoridade coatora, que garante o direito líquido e certo à reativação do cadastro estadual.
2. Recurso desprovido. Sentença ratificada, em sede de reexame.
(N.U 1001118-85.2019.8.11.0053, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 14/03/2023)” (Destaquei)

Des
sa maneira, conceder prazo ínfimo para resposta por parte da Agravada referente as irregularidades fiscais apontadas, demonstra caráter punitivo, almejando o enquadramento da Agravante no Regime Cautelar Administrativo, já que o prazo de 10 (dez) dias, ao contrário do que alega o Agravante, é insuficiente para que se efetive as devidas correções tributárias, as quais demandam certo nível de complexidade.

Destarte, pelos argumentos esposados pelo Recorrente e os documentos que acompanham o presente Recurso, impõe-se o seu desprovimento, na medida que ficou devidamente comprovado, pela empresa Agravada, na ação de base, bem como nesses autos, que as irregularidades apontadas na Intimação n. 438918/693/11/2018 vem sendo devidamente sanadas.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023