Tribunal: TJMT
Processo: 1023500-06.2022.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023500-06.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota, Liminar]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO ]

[SATELITAL BRASIL COMERCIO LTDA - CNPJ: 01.336.140/0001-06 (APELANTE), ALESSANDRO BATISTA - CPF: 293.964.998-70 (ADVOGADO), ILMO. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (APELADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM SEDE RECURSAL - QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - PEDIDO NÃO CONHECIDO -

MÉRITO - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - NÃO OCORRÊNCIA - IMPETRAÇÃO QUE VISA COMBATER LEI DE EFEITOS CONCRETOS - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESA - NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PRÉVIA DO IMPETRANTE PARA ADEQUAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Ao órgão julgador de segundo grau não cabe decidir sobre questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Se não houve análise do pedido de liminar pelo juízo
a quo
, ante o indeferimento da petição inicial, não pode o tribunal fazê-lo.

2. Cabível é a impetração de Mandado de Segurança para a discussão de Lei de efeitos concretos, capaz de ferir direito líquido e certo do impetrante e, em se tratando de ação mandamental em que o impetrante busca evitar que a Lei Complementar n.º 190/2022 produza efeitos sem a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, a prova pré-constituída exigida é a sua qualidade de contribuinte do ICMS
e, por consequência, de seu diferencial de alíquota – DIFAL.

3. O princípio da não surpresa prevê que o magistrado não decida, em qualquer grau de jurisdição, com base em motivo sobre o qual não tenha oportunizado às partes que se manifestassem, ainda que sobre a matéria deva decidir de ofício (art. 10 do CPC). O indeferimento de petição inicial que apresente defeitos ou
irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito exige
a prévia intimação da parte autora para que a emende ou complete, em 15 (quinze) dias (art. 321 do CPC).

4. Recurso provido. Sentença anulada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
Satelital Brasil Comércio Ltda.
contra a sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança n.º 1023500-06.2022.8.11.0041, impetrado em face de ato praticado pelo
Secretário Adjunto da Receita Pública
e
Superintendente de Fiscalização

Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso,
indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo sem julgamento do mérito.

Ao que se infere dos autos, a ora Apelante impetrou Mandado de Segurança buscando a concessão de ordem à Autoridade apontada como coatora para que se abstenha de lhe exigir o recolhimento do ICMS - DIFAL e do adicional ao FECEP, no exercício 2022, referente às operações de remessa de mercadoras a consumidores finais não contribuintes do ICMS, por ofensa direta aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, previstos no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88.

A petição inicial, contudo, foi indeferida pelo juízo
a quo

(id. 148003683, pp. 1/4), que concluiu pela inadequação da via eleita para a discussão da questão, ante a necessidade de dilação probatória e ausência de prova pré-constituída do quanto alegado.

Em suas razões recursais (id. 148003690), a Apelante alega que a sentença padece de elementos previstos no art. 489 do CPC, o que ensejaria a sua anulação. Defende a possibilidade de manejo do Mandado de Segurança para discutir a questão vertida nos autos, requerendo a esta Corte, caso possível, a análise e julgamento do mérito.

Ao final, pugna pela concessão de liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL no exercício fiscal de 2022 ou a sua consignação. Quanto ao mérito, pede que, anulada a sentença, seja restabelecida a regular tramitação do feito ou o julgamento do mérito da lide em Segunda Instância.

O recurso é tempestivo (id. 148003692) e isento de preparo.

O
Estado de Mato Grosso
apresentou contrarrazões (id. 148003695, pp. 1/21), defendendo a possibilidade de cobrança imediata do DIFAL em razão da publicação da LC n.º 190/2022 e a não aplicação da anterioridade nonagesimal e anual ao Estado de Mato Grosso, aduzindo ser de plena eficácia a Lei Estadual n.º 10.337/2015. Ao final, pede do desprovimento do recurso.

Não houve juízo de retratação pelo magistrado
a quo
.

Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso (id. 148699179, pp. 1/7), sustentando a inexistência de informação sobre quais mercadorias a Apelante pretende incorporar ao seu ativo fixo ou mesmo sobre o ato coator que justifique a impetração do
writ
, tratando-se de pretensão de obter segurança normativa e não preventiva, o que seria vedado por doutrina e jurisprudência.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O - PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL

Egrégia Câmara:

O Apelante formula, em grau de recurso, pedido de concessão da tutela de urgência recursal a fim de
suspender a exigibilidade do DIFAL no exercício fiscal de 2022 ou a sua consignação nos autos
.

A despeito de ser possível a formulação de pedido nesse sentido
em sede recursal, no caso vertente houve o indeferimento da petição inicial, razão pela qual o pedido de liminar em Mandado de Segurança não foi analisado pelo juízo de primeiro grau.

Ao órgão julgador de segundo grau não cabe decidir acerca de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, caso contrário, haveria evidente supressão de instância.

Desse modo,
não conheço
do pedido nesse sentido.

É como voto.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
Satelital Brasil Comércio Ltda.
em face da sentença proferida no Mandado de Segurança em epígrafe, em que foi extinta a ação, indeferida desde logo a inicial, tendo o magistrado
a quo

concluído por ausente a prova pré-constituída, além da necessidade de dilação probatória, o que seria inviável em sede de Mandado de Segurança.

Contudo, não é esse o caso, pois o
writ
manejado pela Impetrante visa impedir a cobrança do ICMS DIFAL decorrente da publicação da LC n.º 190/2022, que introduziu alterações na Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota, de modo que, pela causa de pedir apresentada, a discussão que a ora Apelante pretende estabelecer no
writ
é sobre o momento de produção de efeitos da Lei, ante a necessária observância dos princípios de direito tributário da anterioridade anual e nonagesimal.

De se ver, então, que a irresignação diz respeito aos efeitos concretos da Lei Complementar, em contraste com as limitações ao poder de tributar dos Entes Federativos estabelecidas no art. 150 da CF/88, especificamente em seu inciso III, alíneas “
b
” e “
c
” e, para o caso da Apelante, a única prova pré-constituída que se exige é a sua qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, de seu diferencial de alíquota - DIFAL.

Desse modo, importa afirmar que é entendimento pacífico da jurisprudência a possibilidade de manejo de ação mandamental com o objetivo de atacar Lei de efeitos concretos, que valem por atos administrativos individualizados, pois independem, para a sua aplicação, de atuação concreta da autoridade competente.

Outro ponto a se destacar quanto à sentença apelada é que houve a violação ao princípio da não surpresa, ao indeferir de plano a inicial, sem oportunizar à parte Impetrante a correção de eventuais vícios existentes, em evidente afronta ao disposto nos artigos 10 e 321 do CPC.

Ante ao exposto, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
para
anular
a sentença vergastada, determinando, por conseguinte, a devolução dos autos ao juízo
a quo
para o seu regular processamento.

Deixo de condenar o Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios recursais, por expressa vedação legal (artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009, Súmula n.º 512 do STF e Súmula n.º 105 do STJ).

É como voto

Graciema Ribeiro de Caravellas

Juíza de Direito Convocada

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023