Tribunal: TJMT
Processo: 1012347-27.2021.8.11.0003
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012347-27.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALBERTO ARAUJO FOLHA JUNIOR - CPF: 987.437.671-68 (APELANTE), GETULIO BALDOINO DA SILVA TERRA JUNIOR - CPF: 018.800.771-75 (ADVOGADO), EVANDRO DORIGON FERREIRA - CPF: 029.737.851-11 (APELANTE), DIEGO ATILA LOPES SANTOS - CPF: 044.565.101-61 (ADVOGADO), EDER JHONY SILVA MIRANDA - CPF: 035.005.531-92 (APELANTE), MISHELL SOARES DA COSTA - CPF: 000.273.841-44 (APELANTE), VALDENIO LEITE DE OLIVEIRA - CPF: 692.271.361-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEX FERNANDO MACHADO - CPF: 003.292.181-07 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO LEDUIR SILVEIRA - CPF: 961.537.680-91 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA NA PRIMEIRA FASE POR INADEQUAÇÃO DA PENA ENCONTRADA – IMPOSSIBILIDADE – CORRETA UTILIZAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS
–
2. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – EXASPERAÇÃO NÃO FUNDAMENTADA – APLICAÇÃO DA RAZOABILIDADE NO QUANTUM DE AUMENTO - 3. PRETENDIDO DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº. 18 DO TJMT – DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO – REGISTROS DE ANTECEDENTES DISPONÍVEIS NO SÍTIO DO PODER JUDICIÁRIO – 4. PRETENDIDA DETRAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE – EFETUADA A DETRAÇÃO NA PENAL FINAL NÃO ALTERARÁ O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA, DEVENDO ASSIM A REDUÇÃO DA PENA, SER REALIZADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS PARA EFEITOS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS - 5. ANSIADA EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – ALEGADA AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA PARA AFERIR SEU POTENCIAL LESIVO – IMPOSSIBILIDADE - EXTENSÃO DA REDUÇÃO DA PENA-BASE DE UM DOS RÉUS, AO OUTRO, NOS TERMOS DO ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - MESMO CONTEXTO FÁTICO-JURÍDICO –

DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO - RECURSO DE UM DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDO E O OUTRO RECURSO DESPROVIDO.

Enunciado nº. 32 do TJMT: “a incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis”.

O aumento da pena-base, com a fixação de quantum para cada circunstância judicial desfavorável, deve vir acompanhada de fundamentação do magistrado, a fim de manter a razoabilidade dentro do quadro posto nos autos. A não fundamentação, exige a readequação da pena primária, com a fixação de 1/8 de aumento para cada circunstância judicial desfavorável.

Enunciado nº. 18 do TJMT: "A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal".

No caso, a detração não será feita no segundo grau de jurisdição, eis, que não influenciaria no regime prisional estabelecido. Nesse caso, a detração fica ao encargo do Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, III, da Lei de Execução Penal.

A inexistência nos autos de perícia que ateste o potencial e a lesividade da arma, não impossibilita a aplicação da causa especial de aumento da pena pelo emprego de arma de fogo, bastando, para o reconhecimento da causa de aumento, seu emprego efetivo, aliado ao poder intimidatório que esta desperta nas vítimas, infundindo-lhes maior temor e reduzindo sua possibilidade de reação.

A extensão de benefício, contido no artigo 580 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado ao agente condenado que não recorreu, se o contexto fático-jurídico entre todos, se der em caráter objetivo.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos por
ALBERTO ARAÚJO FOLHA JÚNIOR
e
EVANDRO DORIGON FERREIRA
, irresignados com as respectivas condenações nas sanções do artigo 157, §2º, incisos II e V, e §2º-A, inciso I, do Código Penal, aplicando a
ALBERTO
a pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 100 (cem) dias-multa, e a
EVANDRO
, a reprimenda de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 100 (cem) dias-multa.

O recorrente
Alberto
pretende em suas razões recursais, 1-
a fixação da pena-base no mínimo legal
; 2-
o afastamento da reincidência;
3- busca a fixação do
regime prisional intermediário
; 4- anseia, ainda,
a detração.

O apelante
Evandro
pretende o
decote da majorante
do emprego de arma de fogo.

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento dos recursos defensivos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador, Dr. José de Medeiros, é
desprovimento dos apelos
defensivos, assim ementando:

“Apelação Criminal – Condenação por roubo majorado (Art. 157, §2º, II e V, e §2º-A, I, do CP) – Irresignação do réu Alberto – Pugna pela fixação da penabase no mínimo legal – Descabimento – Exasperação devidamente fundamentada – inteligência do Enunciado nº 32-TJMT – Requer o afastamento da reincidência – Impossibilidade – Réu ostenta condenação anterior transitada em julgado – Agravante configurada – Almeja a fixação do regime prisional intermediário – Inviabilidade – Circunstâncias judiciais desfavoráveis, reincidência e quantum de pena atraem o regime mais gravoso – Detração deve ser realizada pelo Juízo da Execução – Irresignação do réu Evandro – Pugna pelo decote da majorante do emprego de arma de fogo – Impertinência – Uso do artefato bélico comprovado pelo depoimento da vítima – Dispensável apreensão do objeto para incidência da causa de aumento da pena – Entendimento consolidado no TJMT e no STF – Pelo desprovimento dos recursos.” (sic)

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta dos autos que:

“na data de 20 de maio de 2021, por volta da 00h00min., na Rodovia MT 130, km 58, na localidade denominada “Curva da Santinha”, neste município de Poxoréu/MT, os denunciados ADALBERTO ARAÚJO FOLHA JÚNIOR e EVANDRO DORIGON FERREIRA, acompanhados de terceira pessoa apodada de JP, mediante emprego de grave ameaça e restrição de liberdade da vítima João Leudir Silveira, subtraíram para si, coisas alheias móveis, consistentes em um caminhão Volvo FH 540 – Placa: IJU2301,dois semirreboques RANDO de Placas: IXX8D58 e IXX8D69, e a carga de aproximadamente 36.640 toneladas de milho, conforme se vê pelo termo de exibição e apreensão de fl. 12-Id. 56748636. Ressoa do caderno investigativo, que nas circunstâncias de tempo e local encimadas a vítima realizava o transporte de carga de milho com destino à cidade de Chapecó/SC, oportunidade em que fora interceptado pelos denunciados.

Consta que a vítima trafegava pela rodovia MT 130, sendo que nas proximidades da localidade conhecida como “Curva da Santinha”, reduziu a velocidade em razão do quebra-molas instalado, oportunidade em que EVANDRO, acompanhado de pessoa apodada por JP, arrancou uma mangueira que liga o cavalo do caminhão ao semirreboque, vindo a paralisar o veículo. Após, adentraram na cabine e anunciaram ao assalto, vindo EVANDRO a conduzir o caminhão do ofendido até a cidade de Rondonópolis/MT, sendo certo que os criminosos mantiveram a vítima em seu poder, mediante graves ameças durante todo percurso. Denota-se ainda, que o denunciado ADALBERTO conduzia o veículo Corsa Classic de cor preta e Placa: KAI-9766, dando suporte aos comparsas, realizando a escolta do caminhão roubado.

A Polícia Militar recebeu as informações da empreitada criminosa e realizou diligências, vindo a localizar o caminhão Volvo FH 540 Placa: IJU-2301, estacionado na cidade de Rondonópolis/MT, sendo que ao procederem a abordagem policial, os criminosos empreenderam fuga, restando detido apenas o denunciado EVANDRO, que ao ser interrogado na Delegacia de Polícia Judiciária Civil confessou a prática criminosa.

Vê-se, ainda que, outra equipe de policiais militares, logrou êxito em prender o denunciado ADALBERTO na condução do veículo Corsa Classic de Placa: KAI9766, bem como o increpado trazia consigo um aparelho bloqueador de sinal rastreador.” (sic)

RECURSO DE ADALBERTO

DA PENA-BASE EQUIVOCADAMENTE EXASPERADA.

Busca o turno defensivo a redução da pena-base, sustentando que as circunstâncias judiciais foram erroneamente negativadas.

O magistrado de origem, ao dosar a pena, assim estabeleceu:

“
ALBERTO ARAÚJO FOLHA JÚNIOR

Na pena base (art. 59 do CP) foram consideradas as qualificadoras do Art. 157, § 2º, II e V, como circunstancias do crime, sendo por cada uma elevada 1 ano de reclusão.

Pena-base: 6 anos de reclusão.

Agravantes: Reincidente por força do Executivo de Pena em aberto nº 12972-31.2017.811.0064. Sem atenuantes. Pena elevada de 1 ano de reclusão.

Pena-média: 7 anos de reclusão.

Causas de aumento: causa especial do emprego de arma de fogo, com aumento de 2/3, equivalentes a 56 meses.

Pena definitiva: 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Pena de multa: 100 (cem) dias-multa à razão de 1/30 de salário-mínimo.

Regime inicial fechado. Sem direito de apelar em liberdade (renovados os motivos e pela necessidade de aplicação da pena).

Sem incidência das disposições do art. 77 e 44 do CP." (sic)

Analisando os autos, observo que o magistrado sentenciante, considerou
as majorantes previstas nos incisos II e V do §2º do artigo 157 do Código Penal, como circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Quanto as circunstâncias do crime, é possível a migração de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria, bastando uma delas para configurar o tipo circunstanciado. Inclusive o tema foi alvo de sedimentação de entendimento, com a edição da Enunciado nº. 32 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015-TJMT, dispõe que:
“a incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis”
.

No que importe a fração de aumento da pena, tenho neste particular que a pena se mostra desarrazoada, visto que o magistrado aumentou a pena-base em metade se utilizando de 02 circunstâncias judiciais desfavoráveis, sem fundamentar o referido aumento.

Dessa forma, tenho que o quantum de aumento cabível in casu, é o de 06 meses para cada circunstância, resultando na pena primária de 05 anos de reclusão.

DO DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE CERTIDÃO DE TRÃNSITO EM JULGADO.

Por outra frente, o recorrente sustenta que a ausência de certidão de antecedentes criminais inibe qualquer possibilidade de se agravar a pena secundária.

Nesse ponto, tenho que o anseio defensivo não possui espaço para prosperar.

Quanto ao tema, estabelece o
enunciado n.º 18
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

"
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal
"

A uniformização dos julgados, prevista no artigo 476 do CPC/73, hoje denominado "
incidente de resolução de demandas repetitivas
" com previsão nos artigos 976 e ss do CPC/15, confere ao órgão responsável por seu julgamento, no caso ora em apreço, a Turma de Câmara Criminais Reunidas (artigo 19, I, "l", do RITJMT, em consonância com o disposto na LOMAN), a prerrogativa de unificar teses jurídicas postas sob o crivo do Tribunal, configurando precedente a ser seguido, ainda que de forma não vinculativa.

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça em sede de direito probatório.

De acordo com a justificativa apresentada para a aprovação do enunciado, em decorrência da evolução dos meios de informação, notadamente após o surgimento da internet, a certidão cartorária de trânsito em julgado da condenação anterior passou a constituir dado desnecessário à configuração da reincidência ou maus antecedentes criminais.

De fato, em tempos onde a informação é tão abundante como ocorre hodiernamente, é um verdadeiro contrassenso desprestigiar meios modernos de obtenção de dados, dando preferência a método arcaico e obsoleto de certificação da vida pregressa do acusado.

Evidentemente não se pode limitar aprioristicamente a busca pela verdade real a formas processuais estanques, visto como o próprio juiz detém poder suplementar de produção probatória.

O artigo 156 do Código de Processo Penal estabelece essa prerrogativa, em razão da adoção do sistema acusatório misto de produção probatória, enfatizando:

"
Art. 156 – A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.
"

Está o Magistrado amparado, ainda, pela expressão do princípio da persuasão racional para a formação de seu convencimento, elemento trazido da esfera de interpretação do artigo 155 do Código de Processo Penal, que estabelece:

"
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
"

Aplica-se ao caso,
mutatis mutandis
, o raciocínio esposado pela Suprema Corte a respeito do tema, e que restou assim ementado:

"
Penal e processo Penal. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes e identidade falsa – arts. 33, da Lei n. 11.343/2006, e 307, do Código Penal. Reincidência atestada por ficha de antecedentes criminais. Busca da verdade real. Não subordinação a formas rígidas. Decisão monocrática não recorrida no Tribunal a quo. Supressão de instância. 1. A busca da verdade real não se subordina, aprioristicamente, a formas rígidas, por isso que a afirmação da reincidência independe de certidão na qual atestado cabalmente o trânsito em julgado de anterior condenação, sobretudo quando é possível provar, por outros meios, que o paciente está submetido a execução penal por crime praticado anteriormente à sentença condenatória que o teve por reincidente. 2. In casu, a Ficha de Antecedentes Criminais do paciente revela anterior condenação penal transitada em julgado e em fase execução, emergindo daí o acerto do Tribunal de Justiça ao assentar a reincidência (art. 61, I, do CP), além do que restou cioso ao verificar o não transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64 do CPP, entre a data do cumprimento da pena pelo crime do art. 10 da Lei n. 9.437/97 e da sentença que o condenou posteriormente por tráfico de entorpecentes e identidade falsa (arts. 33, da Lei n. 11.343/2006, e 307, do Código Penal), conforme se infere do acórdão dos embargos de declaração interpostos da apelação: 'Conforme se vê da Folha de Antecedentes Criminais [...], houve uma condenação penal em desfavor do ora embargante, processo nº 024.99.183350-0, referente ao delito previsto no art. 10 da Lei nº 9.437/97, que transitou em julgado em 17/08/2002. De fato, não há informação, no referido documento, se o trânsito em julgado se deu na data mencionada para ambas as partes, ou se ocorreu em datas distintas para o réu e para o representante do Parquet. No entanto, tal dado se torna prescindível ante a informação, constante da própria FAC, de que a referida condenação estava em fase de execução, demonstrando que a decisão já havia transitado definitivamente em julgado, podendo ser considerada para fins de reincidência'.
(...)" (STF, HC 116301, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 10-02-2014 PUBLIC 11-02-2014)

Cuida-se de uma construção jurisprudencial, encabeçada, sobretudo, pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem admitido inclusive pesquisas a sítios de automação de pesquisa de antecedentes criminais como forma de suplantar a ausência de certidão cartorária da reincidência.

Veja-se, a respeito:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, por ter o paciente condenação definitiva anterior. A defesa sustenta que não houve prova da reincidência do paciente, pois inexiste nos autos certidão de trânsito em julgado, mas apenas documentos retirados da internet.

É de ser mantido, porém, o incremento da pena decorrente da agravante retromencionada, pois 'a jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido' (AgRg no AREsp 549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/05/2015).

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO (44 PORÇÕES DE CRACK). CERTIDÃO CARTORÁRIA JUDICIAL PARA COMPROVAR OS MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. DESNECESSIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido. 2. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no AREsp 549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/05/2015)

Nesse sentido, as três Câmaras Isoladas Criminais desta e. Corte de Justiça têm encampado, de modo pacífico, o raciocínio mantido por ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, concluindo:

"(...)
embora não subsistam nos autos certidão comprovando a reincidência do agente, o órgão acusatório desincumbiu-se do seu ônus comprobatório ao apresentar extrato retirado do site deste Sodalício, no qual consta, inclusive, a data do trânsito em julgado da ação pretérita. Soma-se, ainda, o respeito ao contraditório e à ampla defesa, bem como a inexistência de apontamento legal quanto aos meios de provas considerados válidos para configuração da agravante supramencionada. Escorreito, portanto, o afastamento da benesse prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006. Recurso Desprovido.
" (TJMT, Ap 174383/2014, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/03/2015, Publicado no DJE 07/04/2015)

"Deve ser mantida a agravante da reincidência, mesmo que não consta dos autos nenhuma certidão de trânsito em julgado em desfavor do apelante, mas em consulta ao site eletrônico do Tribunal de Justiça verifica-se que o apelante possui uma condenação pelo delito de tráfico, com trânsito em julgado em 04 de agosto de 2010, bem como inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena.
" (TJMT, Ap 153011/2015, DR. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/6/2016, Publicado no DJE 01/7/2016).

"
Se da consulta ao sistema processual deste egrégio Tribunal de Justiça é possível confirmar a existência de condenação transitada em julgado anteriormente aos fatos em apuração em desfavor do apelante, cujas informações é de livre acesso ao público, configurada está a agravante da reincidência prevista no art. 61, inciso I, do CP.
" (TJMT, Ap 17259/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/5/2016, Publicado no DJE 25/5/2016).

In casu, tem-se através do PEP nº 0012972-31.2017.8.11.0064, no sistema SEEU – CNJ, a possibilidade de constatar que o réu foi definitivamente condenado pelo crime de furto qualificado, nos autos da ação penal nº 0005478-52.2016.8.11.0064, com trânsito em julgado em 06 de novembro de 2017, e o crime ora tratado foi praticado no dia 20 de maio de 2021, reunindo assim, condição de reincidente.

Dessa forma, certificada a idoneidade da prova da reincidência, não há falar em sua não aplicação em desfavor do réu, por ausência de certidão de trânsito em julgado.

Assim, considerando a pena inicial de 05 anos de reclusão, mantenho o quantum de 01 ano em razão da agravante da reincidência, resultando na pena intermediária de 06 anos de reclusão.

Na terceira fase, mantenho o aumento de 2/3 das causas especiais de aumento de pena, resultando na pena final de 10 anos de reclusão e ao pagamento de 25 dias-multa.

DA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Pretende o turno defensivo a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para o intermediário.

Brevemente, tem-se como inviável a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, visto que nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, a pena corpórea superior a 08 anos de reclusão, deverá inicialmente ser cumprida no regime fechado.

In casu, o réu tem sua pena final fixada em 10 anos de reclusão, devendo iniciar seu cumprimento no regime mais gravoso.

DA DETRAÇÃO.

O turno defensivo busca a detração da pena em favor do apelante.

No que concerne à detração, tem-se que sua análise deve-se dar no momento da sentença, mais especificamente para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena.

De acordo com a nova sistemática (a alteração trazida pela Lei nº 12.736/12), deve o magistrado proceder à aplicação da reprimenda normalmente, seguindo o disposto no artigo 68 do Código Penal. Obtida a pena apropriada, na determinação do regime inicial, deve ser observado o tempo de prisão processual. Não se trata, pois, de considerar a detração na aplicação da pena (etapa já encerrada), mas tão somente, como expressa o texto legal, de admiti-la para estabelecer um regime inicial justo diante da constrição da liberdade anterior ao trânsito em julgado.

Faz-se a ressalva, contudo, de que a detração, nessa fase, só é capaz de permitir regime prisional menos rigoroso se o tempo de prisão provisória, administrativa ou internação coincidir com o requisito temporal da progressão, sem desconsiderar outros requisitos objetivos inerentes ao incidente, como a reparação do dano nos crimes contra a administração pública.

Observo no caso, não se operou a detração, no cálculo da pena, haja vista que o tempo de prisão preventiva não exerceria nenhuma influência quanto à progressão de regime.

Dessa forma, comprovada a desnecessidade de aplicação do instituto em questão, caberá ao Juízo da Execução Penal analisar a detração do período de segregação provisória, para fins de progressão de regime.

DO RECURSO DE EVANDRO.

DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA.

Com relação ao pedido de extirpação da majorante, sustenta o apelante que a arma não foi apreendida e não foi periciada de modo a atestar a real potencialidade ofensiva à integridade física da vítima.

No entanto, não obstante os argumentos expendidos pela combativa defesa, o pedido de exclusão da majorante não merece prosperar.

Sobre a questão vinha oscilando a jurisprudência, havendo dois pontos de vista sobre a matéria.

A posição anterior era no sentido de que, por se tratar de circunstância objetiva, a aferição da prestabilidade da arma somente se viabilizaria mediante apreensão e consequente elaboração de laudo pericial, ou mediante prova objetiva de sua utilização.

Entretanto, por ocasião do julgamento dos embargos de divergência nº. 961.863/RS, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a comprovação de seu potencial lesivo, bastando, para a aplicação da causa de aumento, que seja devidamente comprovado o seu emprego para a prática do crime.

E, no caso vertente, a vítima
João Leudir Silveira afirmou categoricamente a atuação dos apelantes/condenados, tendo destacado a utilização de arma de fogo na ação criminosa, encostando a arma de fogo na sua cabeça e costelas.

Destarte, a partir da adoção da teoria subjetiva, dispensa-se a apreensão e realização de exame pericial na arma para fins de aferir sua potencialidade lesiva, bastando, para o reconhecimento da causa de aumento, seu emprego efetivo, aliado ao poder intimidatório que esta desperta nas vítimas, infundindo-lhes maior temor e reduzindo sua possibilidade de reação.

Assim, considerando a pacificação da jurisprudência sobre a matéria no Superior Tribunal de Justiça, e em respeito à missão uniformizadora da referida Corte de Justiça, esta Terceira Câmara Criminal, passou a acatar o entendimento nela firmado no sentido da desnecessidade de apreensão e comprovação da potencialidade lesiva da arma de fogo para aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso I (atual artigo 157, § 2º-A), do Código Penal, desde que comprovada sua utilização por outros meios de prova, o que se verificou na espécie.

Em tempo, tal questão já foi submetida a análise colegiada perante a Turma de Câmaras Criminais Reunidas desse egrégio Tribunal de Justiça, com a edição do Enunciado Orientativo nº 1, senão vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – DOIS CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA, EM CONCURSO DE PESSOAS E MEDIANTE RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS – CONCURSO FORMAL – NEGATIVA DE AUTORIA – RECONHECIMENTO PELAS VÍTIMAS – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DA ARMA DE FOGO – APREENSÃO E PERÍCIA – PRESCINDIBILIDADE – FIXAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, EXCLUINDO-SE, DE OFÍCIO, A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DE CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA, REDIMENSIONANDO-SE, TAMBÉM DE OFÍCIO, A PENA PECUNIÁRIA.A negativa de autoria do delito dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a participação do agente está demonstrada de modo irrefutável pelo reconhecimento das vítimas, comprovando os fatos descritos na peça acusatória
.“É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios” [Enunciado n. 1, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa” [Enunciado Orientativo n. 49, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].“[...] 5. As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. No caso, o trauma causado a uma das crianças que estavam presentes na senda criminosa, o qual não pode ser confundido com o abalo psicológico suportado pelas vítimas de crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes, justifica a exasperação da pena pelas consequências do crime. 6. As circunstâncias concretas dos delitos indicam a necessidade de maior resposta penal, já que os crimes foram praticados por cinco agentes em concurso, que renderam dez membros de uma mesma família durante a invasão da residência, dentre eles uma mulher grávida e três crianças. Ademais, além de terem proferido ameaças de morte contra as vítimas, os agentes amedrontaram os menores, ao afirmarem que iriam cortar os seus dedos [...]” [STJ, HC 394.824/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018].“A valoração de uma mesma circunstância em duas etapas da individualização da pena configura bis in idem (STJ, 316.085/PB)” [TJMT, Ap. 71285/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/10/2015, Publicado no DJE 15/10/2015].“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado” [Enunciado Orientativo n. 33, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].” (Ap 82478/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 13/12/2018). (destaquei)

Dessa forma, não há como deixar de reconhecer a causa de aumento prevista no inciso I, do § 2º do artigo 157, do Código Penal, tendo em vista que não restando dúvidas sobre a utilização da arma de fogo na empreitada criminosa, com a finalidade de intimidar e ameaçar a vítima.

DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Diante de todo o desdobramento ocorrido após a análise dos anseios defensivos, tenho como indisfarçável o reconhecimento da similaridade fático-jurídica entre o apelante Alberto e o corréu Evandro.

Ainda que não haja recurso manejado em favor do referido corréu no particular quanto a revisão da pena-base, evidencia-se a necessidade de estender à este, os benefícios alcançados pela apelante Graciele, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, que assim assevera:

“
Art. 580 – No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”

Acerca deste pêndulo normativo, assim leciona NUCCI:

“(...) Logicamente, se assim é, caso um dos co-autores recorra e o Tribunal reconheça a atipicidade da conduta, por exemplo, não tem sentido manter a condenação dos demais – ou mesmo a prisão – somente porque eles não teriam interposto apelo. Nesse caso, está-se alterando elemento constitutivo e essencial da configuração do crime, relativo ao fato e não ao autor, razão pela qual deve aproveitar a todos o julgamento proferido.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, 12ª ed., Ed. RT. 2013, p. 1016)

Diante do detalhado quadro normativo-doutrinário, constata-se que o efeito extensivo previsto no dispositivo legal citado só é cabível quando a situação fático-processual dos acusados for semelhante, não se admitindo, pois, o tratamento isonômico se a decisão proferida tiver por fundamento circunstâncias subjetivas e exclusivas do corréu.

Ainda em pertinente análise aos posicionamentos da suprema corte, verifica-se simétrico entendimento, conforme Informativo nº. 432 – STF:

“
A Turma, com base no art. 580 do CPP ["No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos co-réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter pessoal, aproveitará aos demais."], deferiu habeas corpus para que seja estendida ao paciente decisão proferida pelo juízo de execuções criminais da justiça militar que computara os dias remidos pelo trabalho de co-réu como pena efetivamente cumprida. No caso, militar condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 225, § 2º e 233 do CPM tivera seu pedido de extensão indeferido pelo STJ ao fundamento de que as normas contidas na Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) não se aplicam a condenado que cumpre pena em estabelecimento penal militar. Considerou-se que, não obstante a discussão acerca da adoção do instituto da remição, seja para acrescer à pena cumprida, seja para subtrair à imposta, o ponto fundamental, na espécie, seria a concessão desse benefício ao co-réu. Assim, tendo em conta que o paciente se encontra na mesma situação jurídico-processual daquele, entendeu-se que igual tratamento a ele deveria ser conferido. HC 85940/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 20.6.2006. (HC-85940).”

In casu
, a situação fático-processual do corréu Evandro, de fato, é idêntica à do apelante Alberto, no que diga respeito as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, no sentido da fração aplicada.

Assim, diante do redimensionamento realizado na fração das circunstâncias desfavoráveis, em favor do apelante/acusado Alberto, estendo tal entendimento à dosimetria desenvolvida para a pena do corréu Evandro.

Assim, sua pena-base com o acréscimo de 06 meses para cada circunstância judicial desfavorável e havendo um total de 02 circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 05 anos de reclusão.

Na segunda fase, em razão da atenuante da confissão, o magistrado diminuiu a pena intermediária em 01 ano, resultando em 04 anos de reclusão, a qual mantenho.

Ato seguinte, mantenho a fração de 2/3 de aumento para as agravantes na terceira fase de dosimetria, resultando na pena final de 06 anos e 08 meses de reclusão, e ao pagamento de 80 dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto.

Pelo exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo de
ALBERTO
, para diminuir a fração de aumento da pena-base, resultando na pena final de 10 anos de reclusão, o pagamento de 25 dias-multa e o cumprimento inicial da pena no regime fechado e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
EVANDRO
, e
DE OFÍCIO

estendo nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, a reanálise e alteração da pena-base ao corréu
EVANDRO
, diminuindo a fração de aumento da pena-base, e ao final fixando a pena definitiva de
06 anos e 08 meses de reclusão, e ao pagamento de 80 dias-multa
, em regime inicial semiaberto
. Mantenho inalterados os demais termos da sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023