Tribunal: TJMT
Processo: 1000973-51.2020.8.11.0002
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000973-51.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[MARCIO DE CAMPOS CAMPELLO JUNIOR - CPF: 064.454.346-90 (ADVOGADO), MARCIO DE CAMPOS CAMPELLO JUNIOR - CPF: 064.454.346-90 (ADVOGADO), POSTAL SAÚDE - UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO REGIONAL MATO GROSSO URR/MT, (TERCEIRO INTERESSADO), POSTAL SAÚDE - UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO REGIONAL MATO GROSSO URR/MT (TERCEIRO INTERESSADO), FERMINIO JOSE DA SILVA - CPF: 486.728.581-15 (APELANTE), FERNANDA VAUCHER DE OLIVEIRA KLEIM - CPF: 007.471.911-40 (ADVOGADO), SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA - CPF: 593.030.261-87 (APELANTE), POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS - CNPJ: 18.275.071/0001-62 (APELANTE), FELIPE MUDESTO GOMES - CPF: 069.836.456-26 (ADVOGADO), POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS - CNPJ: 18.275.071/0001-62 (APELADO), FELIPE MUDESTO GOMES - CPF: 069.836.456-26 (ADVOGADO), FERMINIO JOSE DA SILVA - CPF: 486.728.581-15 (APELADO), FERNANDA VAUCHER DE OLIVEIRA KLEIM - CPF: 007.471.911-40 (ADVOGADO), SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA - CPF: 593.030.261-87 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA E OUTRO, E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER
– FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - URGÊNCIA E EMERGÊNCIA – NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE INDEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – HONORÁRIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – PLANO DE SAÚDE – AUTOGESTÃO E SEM FINS LUCRATIVOS – HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA – GRATUIDADE DA JUSTIÇA INDEFERIDA - SENTENÇA EM PARTE REFORMADA – RECURSO DE

SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA E FERMINIO JOSE DA SILVA PROVIDO E RECURSO DE

POSTAL SAUDE CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS EM PARTE PROVIDO.

Não há mudança na condição financeira POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS, para fins de manutenção da gratuidade da justiça concedida na sentença, isso porque, ausente demonstração de hipossuficiência financeira, e só o fato de ser sem fins lucrativos e autogestão, não lhe confere, de plano, o benefício da justiça gratuita. Fato curioso, é que nesses autos, houve equívoco no recolhimento de guia de custas, em que a apelada pleiteia devolução do valor pago, o que se contradiz, com o benefício de gratuidade da justiça. Aliado ao entendimento recente do STJ, em que só o fato de não possuir fins lucrativos, não enseja a concessão da gratuidade, conforme julgado monocrático, no REsp n. 1.883.261, Ministro Raul Araújo, DJe de 03/10/2023. A negativa do fornecimento do tratamento indicado, além de violar as disposições da lei consumerista atenta contra a boa-fé objetiva e a legítima expectativa do paciente concernente a contratação do plano de saúde.

Cediço que diante da gravidade da doença, necessário o fornecimento da medicação indicada, não sendo plausível a negativa de cobertura tão só por não estar no rol dos procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Ademais, por se tratar do bem maior aqui discutido, a vida, não se podendo se resvalar em possível previsão contratual a minimizar o direito do apelado, diante do risco de morte devidamente evidenciado por prescrição médica.

No que tange ao dano moral, tem-se que não está configurado, pois em que pese a negativa por parte da apelante não se verifica que os fatos desencadeados ensejaram ofensa à honra, imagem ou constrangimento a autora a ponto de caracterizar o dano moral. Assim, se enquadra em mero aborrecimento que isenta o dever de indenizar o dano moral. Ademais, o descumprimento contratual não é apto por si só a caracterizar a reparação civil. É de se aplicar a sucumbência recíproca devendo os honorários serem rateados entre as partes, 50% para cada um.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL 1000973-51.2020.8.11.0002 – CLASSE CNJ 198 – COMARCA DE VÁRZEA GRANDE

APELANTE: POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS E SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA E FERMINIO JOSE DA SILVA

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recursos de apelações cíveis interpostos por POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS E SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA E FERMINIO JOSE DA SILVA contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande nos autos de Ação Indenizatória por Danos Morais c/c Obrigação de Fazer que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos para condenar as requeridas, para que forneça o medicamento denominado Mabhthera (Rituximabe), conforme prescrição médica. Confirmou a tutela de urgência concedida. Condenou à parte requerida ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por dano moral, a ser corrigido pelo INPC a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ), e juros de 1% ao mês, a partir da citação (art. 405 do CC). Condenou ainda a parte requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, contudo, fica a exigibilidade suspensa, eis que defiro seu pedido de gratuidade da justiça, por se tratar de entidade sem fins lucrativos.

A apelante POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS, sustenta que não há obrigatoriedade em fornecer o medicamento não previsto no rol a ANS; a decisão fora contrária à aplicabilidade do art. 4º, e incisos da Lei 9.961 de 28 de janeiro de 2000, que cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e lhe atribui competência exclusiva para elaborar as normativas e diretrizes a regerem as

questões de saúde no país; a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS estabelece um Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constituí a cobertura obrigatória a ser garantida pelos planos de saúde comercializados a partir de 2/1/1999, bem como para aqueles contratados anteriormente, desde que adaptados à Lei 9656/1998, nos termos do artigo 35 da referida Lei e respeitadas as segmentações assistenciais contratadas; ao condenar a Operadora a fornecer, sem base contratual, o medicamento que não está previsto no Rol da ANS, a decisão ultrapassou os limites legais da obrigatoriedade de cobertura, violando, dessa forma o referido art. 10 da Lei 9.656/1998, inclusive porque a mencionada lei desobriga a Apelante a custear medicamentos importados não nacionalizados e domiciliares; quanto à necessidade de mitigação do referido Rol, observa-se que este é um entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, sendo que para ocorrer a cobertura excepcional do procedimento não incluso no Rol, devem ser observadas a presença de 4 (quatro) requisitos, como se depreende da tese jurisprudencial fixada pelo STJ, em sessão do dia 08/06/2022 do EREsp 1.886.929-SP; não há, portanto, norma que obrigue os planos de saúde a fornecer o tratamento com a medicação pleiteada e da forma proposta pelo médico assistente da parte Autora, eis que o MABHTERA (RITUXIMABE) 500 MG possui recomendação para utilização específica, de modo que o tratamento alternativo sugerido nos autos se afigura como off label e fora das Diretrizes de Utilização (DUT); fundamenta inexistência do dano moral, por ausência de ato ilícito; quanto ao valor alega ser desproporcional, devendo se observar a proporcionalidade e razoabilidade, pelo que pretende a minoração; por fim, requer o provimento do recurso para reforma da sentença e seja julgado improcedente o pedido.

Os apelantes SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA E FERMINIO JOSE DA SILVA, sustentam que ainda que a parte Requerida tenha demonstrado que não possui finalidade lucrativa, que presta serviço de caráter público, e foi constituída exclusivamente para administrar planos assistenciais voltados à prestação de assistência à saúde aos empregados de sua mantenedora, não demonstrou efetivamente sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais; os demonstrativos financeiros juntados na contestação, não comprovam dificuldade financeira ou impossibilidade de arcar com as custas da demanda; por fim, requer o provimento do recurso para reforma da sentença a fim de julgar improcedente o pedido de gratuidade da justiça.

Nas contrarrazões, a apelada POSTAL SAÚDE - CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS, requer o desprovimento do recurso.

Os apelados SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA E FERMINIO JOSE DA SILVA, nas contrarrazões, requerem o desprovimento do recurso.

O Ministério Público, pelo parecer do Dr. José Zuqueti, opina pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recursos de apelações cíveis interpostos por POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS E SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA E FERMINIO JOSE DA SILVA contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande nos autos de Ação Indenizatória por Danos Morais c/c Obrigação de Fazer que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos para condenar as requeridas, para que forneça o medicamento denominado Mabhthera (Rituximabe), conforme prescrição médica. Confirmou a tutela de urgência concedida. Condenou à parte requerida ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por dano moral, a ser corrigido pelo INPC a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ), e juros de 1% ao mês, a partir da citação (art. 405 do CC). Condenou ainda a parte requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, contudo, fica a exigibilidade suspensa, eis que defiro seu pedido de gratuidade da justiça, por se tratar de entidade sem fins lucrativos.

Do recurso de apelação de SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA E FERMINIO JOSE DA SILVA.

Os apelantes SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA E FERMINIO JOSE DA SILVA, sustentam que ainda que a parte Requerida tenha demonstrado que não possui finalidade lucrativa, que presta serviço de caráter público, e foi constituída exclusivamente para administrar planos assistenciais voltados à prestação de assistência à saúde aos empregados de sua mantenedora, não demonstrou efetivamente sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais; os demonstrativos financeiros juntados na contestação, não comprovam dificuldade financeira ou impossibilidade de arcar com as custas da demanda

Com relação a gratuidade da justiça concedida a apelada POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS, nestes autos, verifico que, por ocasião do julgamento do recurso de agravo de instrumento n. 1002235-42.2020.8.11.0000, indeferi o benefício da gratuidade, por ausência de comprovação da hipossuficiência financeira.

Por consequência, a apelada procedeu ao recolhimento do preparo, para a análise do recurso.

Dos autos, não verifico mudança na condição financeira da apelada POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS, para fins de manutenção da gratuidade da justiça concedida na sentença, isso porque, ausente demonstração de hipossuficiência financeira, e só o fato de ser sem fins lucrativos e autogestão, não lhe confere, de plano, o benefício da justiça gratuita.

Fato curioso, é que nesses autos, houve equívoco no recolhimento de guia de custas, em que a apelada pleiteia devolução do valor pago, o que se contradiz, com o benefício de gratuidade da justiça.

Aliado ao entendimento recente do STJ, em que só o fato de não possuir fins lucrativos, não enseja a concessão da gratuidade, conforme julgado monocrático, no REsp n. 1.883.261, Ministro Raul Araújo, DJe de 03/10/2023:

“Quanto à concessão de gratuidade judiciária, a eg. Corte de origem indeferiu o pedido, por compreender que a ausência de fins lucrativos da pessoa jurídica não exclui o auferimento de lucros, e consequentemente, sua capacidade econômica para pagamento de custas judiciais, como se detalha com o trecho do acórdão, in verbis (fl. 3.483/3.484): A hipossuficiência, para fins de concessão da benesse da justiça gratuita, consiste na situação financeira que não permite à parte arcar com os custos do processo sem prejuízo da sua subsistência. A atuação filantrópica, por sua vez, quer dizer que a sociedade não divide lucros aos seus sócios, e não que inexistam lucros. Assim, o argumento apresentado não é suficiente para o deferimento da gratuidade de justiça. Verifico, ainda, que a POSTAL vem atuando em déficit nos últimos anos (ID 9987325, do SAÚDE Processo nº 0737530-32.2017.8.07.0001). Ocorre que isto, por si só, não indica que o pagamento das custas processuais, especialmente pela modicidade do valor, irá inviabilizar as atividades da parte. Aliás, o déficit da recorrente certamente decorre da desproporção entre as contraprestações cobradas e as despesas realizadas, o que não pode ser transferido ao Poder Público por meio de isenção das taxas judiciárias. Senão, bastará que qualquer entidade sem fins lucrativos cobre baixos valores dos seus associados/beneficiários e, com isso, esteja isenta das custas processuais, litigando em vantagem perante seus adversários processuais. Este desequilíbrio de contas deve ser resolvido internamente, sopesando receitas e despesas. Frise-se que o documento de ID 9987325 revela receitas bilionárias, como, por exemplo, no ano de 2017, em que foram arrecadados R$1.854.356.922,99. Não se olvida, ainda, do descontrole financeiro e administrativo da POSTAL denunciado pela BRASIL DENTAL, o que ensejou a auditoria SAÚDE mencionada nas diversas peças processuais acostadas aos autos. Em suma, basta que a entidade regule a diferença entre receitas e despesas para que possua saldo positivo. De qualquer sorte, não é possível dizer que uma pessoa jurídica que arrecade R$1.854.356.922,99 no ano não possua condições de arcar com as despesas processuais, sobretudo neste Tribunal de Justiça, em que os valores são bastante baixos. Ademais, não foram apresentados documentos contábeis referentes ao ano de 2019, não sendo possível afirmar se, atualmente, depois da auditoria, a POSTAL corrigiu os valores de arrecadação e se SAÚDE atua com déficit ou superávit. Destarte, no caso dos autos, a condição da parte não condiz com uma situação de pobreza, em especial quando se analisam os valores das custas cobradas pela Distribuição deste Egrégio Tribunal. A não ser assim, os benefícios do Poder Público, que geralmente deveriam contemplar os necessitados, terminarão desviados para a parcela mais abastada da população. Cumpre destacar que a declaração de hipossuficiência possui presunção relativa de veracidade, que, in , restou afastada pelos elementos atinentes à condição financeira da parte. Ademais, a própria casu Constituição, no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, exige que haja prova da condição econômica do beneficiário. (...)

Cumpre salientar que, em oportunidades pretéritas, este Relator indeferiu a gratuidade de justiça pleiteada pela POSTAL e imediatamente foram recolhidas as custas processuais, SAÚDE demonstrando-se que as despesas processuais não configuram óbice ao acesso à Justiça. Citem-se, por exemplo, os Agravos de Instrumento nº 0720180-97.2018.8.07.0000 e 0717266-60.2018.8.07.0000. Por fim, o próprio volume de valores que circundam a relação jurídica entre as partes (valor da causa de R$4.225.981,60 e de R$3.865.091,37), que celebraram contrato milionário, denota que ambas as partes possuem recursos financeiros que garantem amplamente o acesso à justiça. Portanto, a reforma da sentença para indeferir a gratuidade de justiça concedida à POSTAL é SAÚDE medida que se impõe. A conclusão do v. acórdão recorrido está em consonância com o posicionamento desta Corte acerca da necessidade de comprovação da hipossuficiência jurídica por parte das pessoas jurídicas, o que não se deu no caso dos autos”.

Ainda, no AREsp n. 1.591.117, Ministro Marco Buzzi, DJe de 10/02/2020:

“Trata-se de agravo (art. 1.042 do CPC/15), interposto por POSTAL SAÚDE - CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS, em face de decisão que não admitiu recurso especial (fls. 596-601, e-STJ). Não foi efetuado o preparo do apelo nobre, uma vez que a ora recorrente, nas razões do recursais (fls. 431-447, e-STJ), requer a concessão do benefício da gratuidade de justiça. Para tanto, afirma tratar-se de entidade sem fins lucrativos, custeada por recursos oriundos da ECT - estatal que se beneficia de isenção de custas judiciais. Tal pleito, contudo, não deve ser acolhido. De acordo com a jurisprudência desta Corte, para fazer jus ao benefício da gratuidade da justiça, a pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, deve demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais (Súmula 481/STJ), o que não ocorre a partir da documentação que instrui o recurso especial. Com efeito, da leitura do recurso especial de fls. 431-447, e-STJ, nota-se que a ora recorrente, pessoa jurídica de direito privado, não logrou demonstrar estado de ruína financeira hábil à concessão da benesse pretendida. Logo, ausentes elementos de prova que denotem, de modo robusto e concreto, a impossibilidade de custeio dos encargos processuais, indefiro o pedido de concessão de gratuidade de justiça. Determino, assim, que a parte seja intimada para que, no prazo de 5 (cinco) dias, efetue o recolhimento do preparo do recurso especial, sob pena de não conhecimento do apelo em razão da sua deserção”.

Assim, não demonstrada a hipossuficiência financeira, a sentença deve ser reformada para indeferir a gratuidade de justiça conferida a POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS.

Do Recurso de POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS.

A insurgência recursal da apelante consiste na ausência de obrigação em fornecer o medicamento, por estar fora do rol da ANS, bem como o afastamento do dano moral, ou redução da indenização arbitrada.

No caso, houve a negativa do fornecimento da medicação a apelada que está acometida de Lupus com comprometimento hematológico e nefrite lupica, e foi internada para infusão do medicamento MABHTHERA (RITUXIMABE), contudo, a liberação deste medicamento de alto custo foi negada pelo plano de saúde.

A indicação do tratamento foi determinada pelas médicas, se tratando o caso de urgência e emergência.

Cediço que diante da gravidade da doença que acomete a apelada, necessário o fornecimento da medicação indicada, não sendo plausível a negativa de cobertura tão só por não estar no rol dos procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Ademais, por se tratar do bem maior aqui discutido, a vida, não se podendo se resvalar em possível previsão contratual a minimizar o direito da apelada, até porque se há continuidade de um tratamento a que está sendo submetida, não há se falar que dos documentos não foi apontada a urgência e emergência do caso, que já existe.

Desta feita, a necessidade da efetiva realização do tratamento de urgência indicado é indubitável, de modo a preservar a vida como bem maior.

As relações estabelecidas por meio de contratos de plano de saúde, objeto dos autos, estão abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo suas cláusulas obedecer às regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao prestador dos serviços de saúde.

O contrato em questão se submete às regras da Lei nº 8.078/90, consoante o disposto na Súmula 469 do C. STJ, a saber:

“Súmula 469. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”.

De acordo com a legislação consumerista, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas sempre de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47), não sendo permitida a restrição de direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar o seu próprio objeto, neste caso, a proteção da saúde do segurado (art. 51, §1º, II).

Nessa esteira, a recusa da apelante em dar cobertura às despesas com o aludido tratamento se afigura, ilegal e abusiva, considerando que foi expressamente recomendado por médico e demais profissionais que acompanham a apelada.

Nesse sentido:

“A circunstância envolve necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença grave que, se não combatida a tempo, tornará inócua a finalidade do contrato: assegurar eficiente amparo à saúde e à vida da segurada. Nesse sentido: "Nos casos de urgência urgentíssima, em que o julgador é posto ante a alternativa de prover ou perecer o direito que no momento apresenta-se apenas provável ou confortado com prova de simples verossimilhança, se o índice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente, entre permitir irremediável destruição ou tutelá-lo como simples aparência, esta última solução torna-se perfeitamente legítima"
(Agravo de Instrumento n° 97.779.4, 10ª Câmara de Direito Privado, rei. Des. Rui Camilo, j . 24.11.98).

Não há dúvida que uma vez contratada a assistência médica pela apelada, à apelante recaiu o ônus de custear todos dos procedimentos técnicos existentes que forem necessários ao restabelecimento da sua saúde, afastando-se qualquer limitação contratual que impeça o amplo atendimento.

No caso, não pode prevalecer qualquer cláusula contratual que restringe o atendimento, o que autoriza a ingerência jurisdicional para remover o óbice abusivo, inclusive com apoio nas regras e princípios da Lei nº 8.078/90 (CDC).

Como é cediço, a República Federativa do Brasil, na qualidade de Estado Democrático de Direito, tem como um dos seus pilares, o princípio da dignidade da pessoa humana, sobre o qual não há como prevalecer qualquer norma inferior meramente burocrática.

Ressalta-se ainda, que o direito à saúde, esculpido nos artigos 196 e 198 da Constituição Federal, prevalece sobre as demais normas administrativas do Poder Executivo, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que restrinja seus direitos fundamentais à vida e à dignidade.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes."

Quanto aos procedimentos e medicamento que alega não se encontrar no rol da ANS, não pode ser acolhida a alegação de legalidade da negativa do tratamento sob o argumento de que não previsto no rol da ANS, pois negar-se a cobertura pretendida, limitando-se suas obrigações a este rol implicaria em negação da própria finalidade do contrato que é assegurar a continuidade da vida e da saúde, deixando o prestador de serviços de atuar com o cuidado próprio à sua atividade, especialmente, cautela que tem a ver com a própria dignidade da pessoa humana e o quanto dela resulta, no tocante ao conveniado.

Ademais, irrelevante o fato de não constar na lista de coberturas obrigatórias da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, visto que se trata de rol meramente exemplificativo, não esgotando as possibilidades de tratamento disponibilizadas aos pacientes, sendo abusiva a negativa de cobertura sob esse fundamento.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC/73) - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE

FAZER

-

NEGATIVA

DE

COBERTURA

- DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO

AO

RECLAMO,

MANTIDA

A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. 1.

Ainda

que

admitida

a

possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que

escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos

termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se

abusivo

o

preceito

excludente

do

custeio dos meios e materiais

necessários

ao

melhor desempenho do tratamento clínico, indicado

pelo

médico

que

acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno desprovido”. (AgInt no AREsp 919.368/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)

“AGRAVO

REGIMENTAL

NO

AGRAVO

EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TRATAMENTO. CRIANÇA COM ENCEFALOPATIA CRÔNICA. CLÁUSULA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. URGÊNCIA NO TRATAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO

DOS

AUTOS.

SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. PROCEDIMENTO. PREVISÃO. ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. DESNECESSIDADE. 1.

A

orientação

jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que

para

se

averiguar

a

existência

ou

a ausência de cláusulas limitadoras

e abusivas seria necessária a análise do contrato, cujo revolvimento

é

inviável em recurso especial, haja vista o disposto nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 2.

O tribunal de origem decidiu conforme o entendimento firmado por esta

Corte,

no sentido de não ser possível a exclusão de cobertura essencial à tentativa de recuperação da saúde do paciente. 3. Como ressaltado pela instância ordinária, o direito ao tratamento postulado

também

se

encontra

assegurado

em razão da urgência no procedimento,

tendo

em

vista

que

o autor, ora agravado, corre o risco de sofrer lesões, piorando seu quadro de paralisia cerebral. 4.

A

falta de previsão de procedimento médico solicitado no rol da ANS não representa a exclusão tácita da cobertura contratual. 5. Agravo regimental não provido”. (AgRg no AREsp 845.190/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – PLANO DE SAÚDE – PRESCRIÇÃO MÉDICA PARA TRATAMENTO COM O MEDICAMENTO DENOMINADO “RITUXIMABE 500MG” –

PACIENTE ACOMETIDO COM AVC ́S RECORRENTES – RECUSA INDEVIDA – ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO INDICADO NÃO CONSTA NO ROL DA ANS – IRRELEVÂNCIA – NECESSIDADE DO MEDICAMENTO EM CARÁTER DE URGÊNCIA – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR MANTIDO

– RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO. Demonstrada a regular instrução do feito que se afigura suficiente para o julgamento da demanda, descabe falar em ocorrência de cerceamento de defesa, diante do julgamento antecipado da lide, que não se acolhe. Segundo a jurisprudência do STJ, “é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental”(AgInt no AREsp: 2092427 SC 2022/0083001-0, Data de Julgamento : 15/08/2022, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2022). A recusa de cobertura para o tratamento pleiteado enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, cujo valor se submete ao princípio da moderação e razoabilidade. Levando-se em consideração que a indenização por danos morais deve cumprir o seu papel punitivo/pedagógico, sem causar ao consumidor lesado o indesejado enriquecimento ilícito, o montante fixado pelo Juízo a quo em R$8.000,00 (oito mil reais), revela-se justo e adequado para recompensá-lo pelos danos morais sofridos. (N.U 1007795-82.2022.8.11.0003, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/04/2023, Publicado no DJE 02/05/2023).

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

- PACIENTE DIAGNOSTICADA COM MIASTENIA GRAVE - NEGATIVA DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO RITUXIMABE - PRESCRIÇÃO MÉDICA – ABUSIVIDADE CARACTERIZADA -

RISCO À SAÚDE DA PACIENTE -

DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os equipamentos e medicamentos necessários à realização dos procedimentos. O Rol de Resoluções da ANS é exemplificativo, de maneira que não se pode excluir um tratamento simplesmente por não constar na lista da ANS. As cláusulas contratuais relativas à cobertura nos contratos de assistência médica e hospitalar (plano de saúde) devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao paciente, em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito constitucional à saúde. O mero descumprimento contratual, não enseja indenização por danos morais. (N.U 1057323-73.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/09/2021, Publicado no DJE 13/09/2021).

Portanto, a negativa é indevida.

Quanto ao dano moral, da análise dos autos tem-se que não está configurado, pois em que pese a negativa por parte da apelante não se verifica que os fatos desencadeados ensejaram ofensa à honra, imagem ou constrangimento aos autores, a ponto de caracterizar o dano moral.

Assim, se enquadra em mero aborrecimento que isenta o dever de indenizar o dano moral. Ademais, o descumprimento contratual não é apto por si só a caracterizar a reparação civil.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO PRIVADO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - NEGATIVA DE COBERTURA - ABUSIVIDADE NO CASO - RECUSA FUNDADA EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - DANOS MORAIS AFASTADOS. 1. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o contrato de plano de saúde pode definir as doenças a serem cobertas, não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames, técnicas, materiais ou medicamentos necessários ao tratamento da enfermidade constante da cobertura, conforme prescrição do médico que assiste o beneficiário do plano. 2. É possível se afastar a presunção de dano moral, na hipótese em que a recusa de cobertura de medicamento para uso domiciliar pelo plano de saúde decorre de previsão contratual, não configurando conduta ilícita capaz de ensejar o direito à indenização. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. Apelação parcialmente provida.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.17.058173-0/002, Relator(a): Des.(a) José Arthur Filho , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/07/2019, publicação da súmula em 17/07/2019).

Portanto, não caracterizado os requisitos do dever de indenizar, é de se afastar a indenização por dano moral.

Ante o exposto, provejo o recurso de
SELMA LOPES DOS SANTOS SILVA E FERMINIO JOSE DA SILVA, para reformar a sentença e indeferir a gratuidade de justiça conferida a POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS. E, prover em parte o recurso de POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS, para reformar em parte a sentença e
afastar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, bem como aplicar a sucumbência recíproca devendo os honorários serem rateados entre as partes, 50% para cada um, sendo 15% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º e § 6º do CPC, mantendo a sentença em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023