Tribunal: TJMT
Processo: 1000073-98.2023.8.11.0055
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000073-98.2023.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[BRUNO TAVARES DA SILVA - CPF: 062.401.741-90 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ PAULO MIETSCHIKOWSKI FOLETTO - CPF: 572.753.191-87 (TERCEIRO INTERESSADO), JEAN MICHEL SANCHES PICCOLI - CPF: 021.723.041-58 (TERCEIRO INTERESSADO), ITAMAR CLEITON SOUZA XAVIER - CPF: 016.435.151-52 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO TAVARES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (LEI 10.826/03, ART. 12) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – LAUDO PERICIAL PROVISÓRIO VÁLIDO – MÉTODO E IDENTIFICAÇÃO DE PERITO OFICIAL – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA CONFIGURADA – MUNIÇÕES APREENDIDAS NO MESMO CENÁRIO FÁTICO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – PLEITO SUBSIDIÁRIO – DELITO DE POSSE DE MUNIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – MUNIÇÕES APREENDIDAS NO CONTEXTO DA TRAFICÂNCIA – DOSIMETRIA –PRETENDIDA A REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – PRIMEIRA E SEGUNDA FASE – PARÂMETROS DEFINIDOS PELO PODER LEGISLATIVO – LIMITE MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA – INCONSTITUCIONALIDADE NÃO VERIFICADA – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO
, EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL.

É possível a demonstração da materialidade do crime de tráfico de drogas a partir do laudo de constatação provisório, quando deste resultar idêntica certeza capaz de suprir a inexistência de laudo definitivo como, por exemplo, firmado por perito oficial ou, ainda, embasado em narco testes pré-fabricados.

A caracterização da reincidência obsta o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.

Inviável o reconhecimento da insignificância, quando a apreensão das munições ocorre no contexto do tráfico de drogas, fato que evidencia a efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pelo art. 12 da Lei 10.826/03 (incolumidade pública).

Não cabe a redução da pena aquém do mínimo legal, por força de atenuantes, sob pena de violação ao sistema trifásico adotado pelo Código Penal, bem ainda na linha do que determina a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1000073-98.2023.8.11.0055

APELANTE: BRUNO TAVARES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Bruno Tavares da Silva
contra sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra que, julgando procedente a inicial acusatória, condenou o apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33), e à pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de posse irregular de munição de uso permitido (Lei 10.826/03, art. 12), que, somadas nos termos do art. 69 do CP, perfazem o total de 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado (reincidente), e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Inconformada, a defesa postula a absolvição do delito de tráfico de drogas, ante a ausência de laudo pericial definitivo. Se mantida a condenação, reclama a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Quanto ao crime de posse de munição de arma de fogo de uso permitido, argumenta a incidência do princípio da insignificância. Por fim, aponta equívoco na dosimetria da pena, postulando a redução da pena intermediária para abaixo do mínimo legal, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (id. 164653776).

Contrarrazões pelo
não provimento
do recurso (id. 164653782).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça também opinou pelo
não provimento
do recurso defensivo (id. 168432664).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO TAVARES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Do pleito absolutório
:

Inicialmente, a defesa pleiteia a absolvição do delito, ao argumento de que inexistem provas da materialidade delitiva, notadamente porque o laudo pericial definitivo não foi juntado aos autos.

Destaca que
“o laudo preliminar até pode servir para embasar uma denúncia inicial, mas uma condenação só pode ocorrer quando juntado o laudo definitivo, comprovando a materialidade do delito”
(
sic
do id. 164653776).

A respeito da matéria trazida à indagação, importante relembrar que há muito o
Superior Tribunal de Justiça
admite, excepcionalmente, a demonstração da materialidade do crime de tráfico de drogas a partir do laudo de constatação provisório, quando deste resultar idêntica certeza capaz de suprir a inexistência daquele como, por exemplo, quando firmado por perito oficial ou, ainda, embasado em narco testes pré-fabricados.

Nesse sentido:

[...] a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. [...] (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro
Rogerio Schietti Cruz
, Terceira Seção, julgado em 12/04/2023).

No caso dos autos, o laudo pericial elaborado discrimina a metodologia do exame realizado e identificação de perito oficial responsável pela testagem, tendo ao final indicado positivo para presença de cocaína, em procedimento equivalente ao definitivo, confirmando a natureza dos entorpecentes descritos na inicial acusatória (Laudo juntado no id. 164653720).

Assim, não há dúvida a respeito da materialidade delitiva, mormente porque devidamente comprovada pelo Laudo Pericial Preliminar a natureza dos entorpecentes apreendidos em posse do apelante.

Do tráfico privilegiado
:

Alternativamente, a defesa pretende a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, no máximo legal de 2/3 (dois terços).

Com efeito, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa e não integre organização criminosa, devendo tais condições serem cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

Na espécie, observa-se que o apelante possui duas condenações transitadas em julgado também pelo crime de tráfico de drogas, conforme consta no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU).

Desse modo, a caracterização da reincidência obsta o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.

Nesse mesmo sentido:

[...] Tratando-se de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. [...] (AgRg no HC n. 687.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07/06/2022).

Ademais, ainda que assim não fosse, a apreensão de munições de arma de fogo também deixa assente que o apelante não é pequeno e eventual traficante, mas indivíduo que se dedica a atividades criminosas.

Nesse mesmo sentido, trago recentíssimo julgado desta Câmara Criminal:

[...] REQUER O AFASTAMENTO DA BENESSE DO
TRÁFICO

PRIVILEGIADO
– DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA –
CONTEXTO
FÁTICO – PRESENÇA DE
MUNIÇÕES
E OBJETO FURTADO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA – PENA REDIMENSIONADA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Para a concessão da benesse do
tráfico

privilegiado
se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

A apreensão dos apetrechos relacionados à traficância e outros crimes no mesmo
contexto
do delito de
tráfico
é suficiente para demonstrar a dedicação do apelado à criminalidade. (N.U 1011785-22.2022.8.11.0055, Primeira Câmara Criminal, Minha relatoria, Julgado em 18/04/2023).

Apelante não preenche os requisitos cumulativos elencados no artigo 33, § 4º, da Lei Drogas, pois reincidente e preso em posse de entorpecentes e munições de arma de fogo, elementos a demonstrar sua dedicação à atividade criminosa.

Da atipicidade do crime de posse irregular de munição:

Por outro lado, no que tange ao delito de posse irregular de munição de uso permitido, a defesa argumenta que os Tribunais Superiores têm admitido o reconhecimento da insignificância da conduta, quando a quantidade de munição é pequena e desacompanhada de arma de fogo, o que afirma ser o caso dos autos.

Com efeito, a insignificância ou a ausência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado devem ser apreciadas em cotejo com as demais circunstâncias de cada caso concreto. A apreciação das circunstâncias fáticas deve ser conjunta, considerando-se a integralidade do quadro fático-probatório.

Esse é o mesmo entendimento adotado pelo
Superior Tribunal de Justiça
, a partir do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.853.920/SC, no qual a Terceira Seção passou a compreender que
“o simples fato de os cartuchos apreendidos estarem desacompanhados da respectiva arma de fogo não implica, por si só, a atipicidade da conduta, de maneira que as peculiaridades do caso concreto devem ser analisadas a fim de se aferir: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada”
.

No caso em exame, conquanto o apelante possuía apenas 06 (seis) munições de calibre .38 e desacompanhadas de qualquer arma de fogo, o contexto em que se deu a apreensão dos artefatos não autoriza o reconhecimento da ausência de ofensividade, porquanto, na ocasião, o apelante também praticava o crime de tráfico de entorpecentes, tanto que foi condenado pelo crime.

Nesse cenário, considerando a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
, inviável o reconhecimento da insignificância, pois evidenciada a efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal em análise (incolumidade pública).

Nesse sentido, trago julgado do STJ:

[...] É possível a aplicação do princípio da insignificância na hipótese de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, em situação que denote a inexpressividade da lesão jurídica provocada, desde que não se trate de contexto que envolva a prática de outros delitos. O contexto dos autos envolve também o crime tráfico ilícito de drogas, o que impede a aplicação da mencionada benesse. [...] (AgRg no AREsp n. 2.019.016/SP, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma, julgado em 07/06/2022).

[...] 3. Considerando a jurisprudência desta Corte Superior, e o contexto em que foi encontrada a munição (1 cartucho intacto CBC calibre .38), de flagrante de tráfico com a apreensão de quantidade de drogas (51 invólucros plásticos contendo cocaína, na forma de crack, acondicionados em formato de "pedra", com peso bruto de 12,4 gramas), evidencia-se a efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal em apreço - a incolumidade pública, de modo a impossibilitar o reconhecimento do princípio da insignificância do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003. [...] (HC 683.585/SP, Rel. Ministro
Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 05/10/2021).

Assim, insubsistente a tese de atipicidade, imperativa a manutenção da condenação pela prática do crime de posse irregular de munição de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/03, art. 12).

Do
overruling
da Súmula 231 do STJ
:

Por derradeiro, a defesa postula a redução da pena intermediária para abaixo do mínimo legal, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Afirma que a redução “
é de natureza obrigatória mesmo quando a pena-base for determinada no patamar mínimo. Isso ocorre por inexistir proibição expressa em nosso diploma legal que impeça o repouso da pena abaixo do mínimo legal”
(
sic
do id. 164653776).

Com efeito, a pena-base de ambos os delitos foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena permaneceu inalterada.

Embora não se desconheça a atual discussão acerca da constitucionalidade e legalidade da Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça
, é certo que o entendimento consolidado ainda permanece inalterado.

A edição da súmula considerou que o sistema trifásico de aplicação da pena adotado pelo Código Penal determina que durante a primeira fase o julgador analise as circunstâncias judiciais previstas no art. 59,
caput
, do Código Penal, procedendo, em seguida, a aplicação das agravantes e atenuantes e, ao final, das causas de aumento e de diminuição de pena.

A primeira e segunda fases se assemelham na medida em que a lei não indica um patamar de aumento ou de diminuição a ser aplicado pelo julgador nestes momentos, enquanto na última fase esta quantidade é definida pelo legislador.

Desse modo, permitir que, durante o cálculo da pena-base e/ou provisória, a pena seja estabelecida abaixo do mínimo ou acima do máximo legal, sem que critérios balizadores estejam definidos, levaria a uma
exagerada discricionariedade judicial
que desconsideraria totalmente os parâmetros definidos pelo Poder Legislativo, levando, na realidade, à indeterminação das penas.

Não é por outra razão que bem alertou o Ministro
Cézar Peluso
:

[...] Parece-me que, se a Corte se propusesse a modificar esta jurisprudência, teria de tomar certas cautelas pelo risco que introduziria de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime. Isto é, no momento em que a Corte proclame, ou proclamasse, que as atenuantes genéricas podem reduzir a pena para aquém do mínimo legal, poderíamos passar a um regime em que a discricionariedade judicial conduziria a que se aplicasse pena sem nenhum significado, em termos de política criminal. Estaria aberta a porta para – não diria uma extravagância –, para um risco extremamente elevado para a atuação do ordenamento jurídico criminal que, embora sendo extremos, tem relevantíssima importância social. [...] (STF, RE 597270 QO-RG, Relator Min.
Cezar Peluso
, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009).

Logo, como a única fase da dosimetria da pena que encontra parâmetros de aumento e de diminuição devidamente indicados na legislação, conferindo certeza e determinação às penas, é a terceira fase, somente nesta a reprimenda poderá ser estabelecida em patamar superior ao máximo ou inferior ao mínimo.

Portanto, não cabe a redução da pena aquém do mínimo legal, por força de atenuantes, sob pena de violação ao sistema trifásico adotado pelo Código Penal, bem ainda na linha do que determina a Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça
, que ainda permanece inalterada.

À vista de todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, voto para
negar provimento
ao recurso defensivo, mantendo a condenação, conforme prolatada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023