Tribunal: TJMT
Processo: 1023698-77.2021.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023698-77.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GETNET ADQUIRENCIA E SERVICOS PARA MEIOS DE PAGAMENTO S.A. - CNPJ: 10.440.482/0001-54 (APELADO), GUSTAVO NYGAARD - CPF: 560.181.000-10 (ADVOGADO), ESTADO MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BERNARDO MASCARENHAS MARDINI - CPF: 852.569.860-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - DIFAL - MÁQUINAS DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO - BENEFÍCIO FISCAL - REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO PARA OPERAÇÕES INTERNAS - ART. 35 DO ANEXO V DO RICMS/MT APROVADO PELO DECRETO N.º 2.212/2014 - VENDAS INTERESTADUAIS - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA COM O BENEFÍCIO DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - CONVÊNIOS 153/2015 E 93/2015 DO CONFAZ - ISONOMIA TRIBUTÁRIA - PRINCÍPIO DA NÃO DIFERENCIAÇÃO TRIBUTÁRIA.

1. As situações que implicam o comércio interestadual de mercadorias ensejam a apuração do ICMS total devido pela alíquota interna do Estado de destino (Convênio ICMS 93/2015) que deve considerar a redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, implementadas as unidades federadas de origem ou destino (Convênio ICMS 153/2015).

2. A consideração do benefício no cálculo do DIFAL/ICMS se mostra legítima, respeitando os princípios da isonomia tributária e da não diferenciação tributária, os quais são essenciais para garantir a segurança jurídica nas relações tributárias.

3. Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença lançada no id. 135522951 e proferida pelo Dr. Ramon Fagundes Botelho, MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, na Ação Declaratória cumulada com Anulatória de Débito Fiscal e Indébito Tributário, ajuizada por
Getnet Adquirência e Serviços para Meios de Pagamentos S/A
, pela qual foram julgados procedentes em parte os pedidos para declarar o direito à devida consideração do benefício fiscal (redução da base de cálculo - art. 53, Anexo V, do RICMS/MT) incidente sobre as operações interestaduais de venda de máquinas de cartão de crédito/débito para o cômputo do DIFAL ICMS pelo Estado destino requerido, a partir da data referência de 01/01/2020, bem como para anular os créditos constantes nas notificações n.º 177802/693/11/2020, 459182/693/11/2020 e 511224/693/11/2020, relativos ao período referência desde 01/01/2020; indeferindo o pedido de repetição de eventuais pagamentos indevidos realizados nos últimos cinco anos.

Em suas razões de recurso (id. 135522955) o Apelante sustenta, em síntese, que:

- as Notificações de Lançamento em questão foram lavradas em virtude da ausência do recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual entre as unidades federadas de origem e de destino (DIFAL) ao realizar operação tributada destinada a Consumidor Final não inscrito no Cadastro da SEFAZ/MT, nos termos do art. 49-A da Lei n.º 7.098/98, EC 87/2015, Lei n.º 10.337/2015, Decreto n.º 381/2015 e Convênio ICMS 93/2015.

- o Juízo singular, de forma equivocada, entendeu como devida a redução da base de cálculo incidente sobre as operações interestaduais de venda de máquinas de cartão de crédito/débito realizadas pela Autora a consumidores finais não contribuintes localizados no Estado de Mato Grosso para o cômputo do DIFAL ICMS pelo Estado destino requerido, a partir de 01.01.2020;

- a Apelada, entretanto, não atendeu as formalidades necessárias para a opção pela redução da base de cálculo, pois deveria formalizar tal opção de forma expressa, o que não ocorreu na hipótese dos autos;

- ademais, o art. 53, Anexo V, do RICMS lista produtos de informática, sendo esse rol exemplificativo apenas e tão somente para as empresas que se enquadram nos CNAE’s n.º 4751-2/01, 4751-2/02, 4651-6/01 e 4651-6/02, o que não é o caso da Apelada, já que esta possui o CNAE 66134, concernente à administração de cartão de crédito, cuja venda não é abrangida pelo benefício fiscal almejado;

- no caso da Apelada, o benefício seria abrangido apenas pelo rol taxativo elencado nos incisos do parágrafo único do aludido art. 53, dentre os quais não estão previstas as máquinas de cartão.

Com tais argumentos, requer o provimento do Recurso e a reforma da sentença com o consequente desprovimento do pedido inicial.

Contrarrazões da Apelada combatendo pontualmente as razões da Apelação e pugnando, ao final, pelo seu desprovimento, esclarecendo que a pretensão inicial consiste tão somente em assegurar que no cálculo do diferencial de alíquotas de ICMS seja considerada a redução de base de cálculo prevista no Estado de Mato Grosso (Estado de destino) para as operações internas com produtos de informática, de modo que o ICMS total incidente na operação corresponda a 7%, conforme determinam os Convênios CONFAZ n.º 153/2015 e 93/2015 (id. 135522959).

Recurso tempestivo (id. 135522956) e isento de preparo (id. 135908152).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça declinou de se manifestar sobre o mérito por entender ausente o interesse público (id. 143392676).

Conclusos por redistribuição (id. 157322670).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Versa, a espécie, sobre Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

pretendendo a reforma da sentença proferida nos autos da
Ação Declaratória c/c Anulatória de Débito Fiscal e Indébito Tributário
ajuizada em seu desfavor pela
GETNET ADQUIRÊNCIA E SERVIÇOS PARA MEIOS DE PAGAMENTOS
S/A
.

O douto sentenciante julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo o direito da Autora, ora Apelada, à redução da base de cálculo interna sobre operações interestaduais de venda de máquinas de cartão de crédito/débito para cálculo do DIFAL ICMS a partir de 01/01/2020, declarando, ainda, a anulação dos créditos relativos ao período desde 01/01/2020 nas notificações de lançamento n.º 177802/693/11/2020, 459182/693/11/2020 e 511224/693/11/2020 (id. 135522951).

De se ver que, na sentença, foi reconhecida a necessidade de interpretar de forma precisa a legislação tributária vigente, em especial o art. 53 do Anexo V do RICMS e os Convênios ICMS 93/2015 e 153/2015, cujos dispositivos
estabelecem claramente a possibilidade de redução da base de cálculo do ICMS para operações interestaduais de venda de máquinas de cartão de crédito/débito.

Sobre a redução da base de cálculo do imposto, o art. 53 do Anexo V do RICMS/MT diz o seguinte:

“
Art. 53.
A base de cálculo do imposto nas saídas internas
de produtos listados na Tabela NCM identificados como Bens de Informática e Telecomunicações (BIT)
,
promovidas por estabelecimentos inscritos no Cadastro de Contribuintes e situados no Estado de Mato Grosso,
fica reduzida a 41,17% (quarenta e um inteiros e dezessete centésimos por cento) do valor da operação.” (efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)
.
(RICMS aprovado pelo Decreto Estadual n. 2.212/2014) (g.n.)

Note-se que em seu fundamento o Apelante invoca redação anterior do art. 53 do RICMS, já que sustenta no caso, que o benefício à Apelada seria abrangido apenas
pelo rol taxativo elencado nos incisos do parágrafo único do aludido art. 53, dentre os quais não estão previstas as máquinas de cartão
, enquanto o art. 53, com sua atual redação, não dispõe de parágrafo único e dentre os seus §§ 1º a 7º não consta qualquer distinção para máquinas de cartão.

Nesse sentido, na decisão de primeiro grau foi esclarecido que
“urge afastar a tese do requerido de que a autora não se enquadraria no taxativo rol das hipóteses do benefício, porque a versão colacionada na contestação foi atualizada pela exposta acima, na qual deixou-se de prever a restrição levantada pela ré, dispensando comentários sobre o encaixe ou não na antiga previsão”

(id. 135522951).

No caso, na decisão singular foi declarado o direito à devida consideração do benefício fiscal incidente (art. 53, RICMS/MT) sobre as operações interestaduais de venda de máquinas de cartão de crédito/débito, nos termos dos Convênios ICMS 93/2015 e 153/2015 e dos artigos 11, do CTN, e 152, da CF, para o cômputo do DIFAL ICMS pelo Estado destino requerido,
a partir da data referência de 01/01/2020.

Além disso, muito embora no art. 53 do RICMS conste “
estabelecimentos
inscritos
no Cadastro de Contribuintes e
situados
no Estado de Mato Grosso
”, a decisão singular também elidiu corretamente a questão ao consignar que:

“(...)
o argumento suscitado pela ré, desde a consulta prestada pela SEFAZ, trata da alegação de que a autora não teria cumprido às providências legais para concessão do referido benefício fiscal, quais sejam, a inscrição e estabelecimento no Estado de Mato Grosso e, o protocolo administrativo da opção pela redução de base de cálculo
em suas operações de saída com os produtos listados na Tabela NCM identificados como Bens de Informática e Telecomunicações (BIT).

Esse, entretanto,
não prospera no caso, porque, conforme delineado, o pleito não se volta a concessão do benefício fiscal in concreto, mas da consideração sobre qual seria a alíquota interna aplicável, isto é, não é cabível exercer as vias de fato para usufruir do benefício, vez que seria diligência inócua
.

Ainda,
eventual exigência de inscrição do estabelecimento no cadastro de contribuintes do Estado de Mato Grosso para a simples consideração em comento representaria afronta à isonomia e a não discriminação, almejadas pelo ordenamento que rege o cálculo e aplicação da diferença de alíquota de ICMS
”
(id. 135522951)

(g.n.)

Diante disso, tem-se que o dispositivo legal acima transcrito prevê a redução da base de cálculo a 41,17% (quarenta e um inteiros e dezessete centésimos por cento) do valor da operação, tratando essa condição, todavia, como um benefício fiscal a ser concedido nas saídas internas dos produtos.

Em que pese a tese sustentada pelo Apelante, no sentido de que a Apelada deveria ter adotado as providências necessárias de forma expressa para o gozo do benefício fiscal previsto no referido dispositivo legal, essa questão não se aplica ao caso concreto, pois conquanto instalada em outro Estado da Federação, tal fato não a impede de promover vendas destinadas ao
Estado de Mato Grosso
, desde que cumpra as obrigações tributárias pertinentes ao ato praticado.

Nessa hipótese, a operação estará sujeita ao que dispõem os convênios ICMS celebrados entre os Estados da Federação no âmbito do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, assim definido:

“O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ é o colegiado formado pelos Secretários de Fazenda, Finanças, Economia, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, cujas reuniões são presididas pelo Ministro da Economia, competindo-lhe, precipuamente, celebrar convênios para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.” (Constituição, art. 155, inciso II e § 2°, inciso XII, alínea g e Lei Complementar n° 24, de 7.1.1975). (https:// www. confaz. fazenda. gov. br / menu-de-apoio/historico).

Pode-se dizer, nesse caso, que a atividade do CONFAZ visa, precipuamente, evitar a guerra fiscal entre os Estados da Federação, mediante a celebração de convênios a fim de normatizar o comércio interestadual, facilitando não somente a atividade das Secretarias de Fazenda, como também, e principalmente, daqueles que realizam o comércio interestadual.

Nessa linha, entre os Estados membros, dentre eles o Apelante, foi aprovado o Convênio n.º 153/2015, cuja cláusula primeira, dispõe:

“
Cláusula primeira.

Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo
ou de isenção do Imposto
sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS
, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, e na forma prevista nos termos da Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017,
enquanto vigentes, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS
.
(https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV153_15) (g.n.).

A seu turno, o Convênio n.º 93/2015 assim disciplina os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada:

“
Cláusula primeira
Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda.

Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve
:

I - se remetente do bem
:

a)

utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação
;

b)

utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem
;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;”

(https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV093_15).

Assim, na forma prevista no Convênio 93/2015,
ao remeter a mercadoria para esta unidade da Federação, a Apelada deve, necessariamente, utilizar a alíquota interna prevista para calcular o imposto devido na operação e a alíquota interestadual para cálculo do imposto devido à unidade federada de origem.
Para a unidade de destino, cabe a diferença entre aquilo previsto na alínea “a” e na alínea “b”
.

Cabe destacar, ainda, que a alíquota a ser observada é a interna, ainda que esta seja objeto de benefício fiscal de redução da base de cálculo concedido para as operações internas do Estado.

É o que diz a Cláusula Primeira do Convênio n.º 153/2015 nos trechos infratranscritos:

“
Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo
ou de isenção do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (...)
serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido
,

correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS
.” (g.n.).

Diante das questões aqui apontadas, é possível concluir que os dispositivos supramencionados estabelecem, de maneira clara,
a possibilidade de redução da base de cálculo do ICMS para determinados produtos
, como as máquinas de cartão de crédito/débito nas operações realizadas pela Apelada.

A não consideração desse benefício no cálculo do DIFAL-ICMS violaria princípios constitucionais, como a isonomia tributária e a não diferenciação tributária, que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Referido princípio está consagrado no art. 11 do CTN:

“
Art. 11.
É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens de qualquer natureza, em razão da sua procedência ou do seu destino”.

A sentença, portanto, se mostra acertada e a sua manutenção é fundamental para garantir a conformidade com a legislação vigente e a justiça tributária, respeitando os direitos legais e assegurando a equidade nas relações fiscais.

Ante o exposto,
CONHEÇO

do Recurso interposto
, porém
A ELE NEGO PROVIMENTO,
mantendo a sentença, por seus próprios fundamentos.

Diante do provimento do Apelo, majoro os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento), nos termos do §11, do art. 85, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023