Tribunal: TJMT
Processo: 0002072-68.2010.8.11.0020
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002072-68.2010.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

RELATORA: EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, EXMO SR DES MARCIO VIDAL
]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SOUZA LTDA - CNPJ: 06.929.617/0001-72 (APELADO), MOISES BORGES REZENDE JUNIOR - CPF: 304.179.881-68 (ADVOGADO), LUZIA MARCIA ALVES - CPF: 110.142.838-41 (APELADO), OSMAIR OLIVEIRA TRIVELATO - CPF: 277.839.048-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO,NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, VENCIDA A RELATORA."(DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, EXMO SR DES MARCIO VIDAL)

E M E N T A

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO DE PENHORA DE BENS — NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE — INTERRUPÇÃO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO A UM DOS SÓCIOS COOBRIGADOS — EXTENSÃO AOS DEMAIS CODEVEDORES — OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 125, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

A ausência da análise do requerimento de penhora de bens afasta o início da contagem do prazo da prescrição intercorrente na execução fiscal.

A interrupção do prazo de prescrição em relação a um dos sócios coobrigados, estende-se aos demais codevedores, nos termos do artigo 125, III, do Código Tributário Nacional.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia, MT, que, nos autos da execução fiscal n.º 0002072-68.2010.8.11.0020, ajuizada em desfavor de
DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SOUZA LTDA, LUZIA MARCIA ALVES e OSMAIR OLIVEIRA TRIVELATO
, reconheceu a prescrição intercorrente e extinguiu o feito, nos seguintes termos:

“Vistos, etc. Cuida-se de execução fiscal promovida pelo ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de LUZIA MARCIAALVES E CIA LTDA ME, lastreada na CDA n. 20107232. DECIDO. Sem maiores delongas, verifico que a pretensão executória está fulminada pela prescrição intercorrente. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.340.553/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 1.036 e ss. do CPC), fixou teses relativas à sistemática para a contagem da prescrição intercorrente prevista no artigo 40 e parágrafos da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal). Extrai-se do voto-condutor 04 (quatro) premissas principais, quais sejam: 1ª) O prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830 – LEF tem início na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou não inexistência de bens penhoráveis no endereço residencial fornecido; 2ª) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não decisão judicial nesse sentido (os despachos declaratórios de suspensão e arquivamento não alteram os marcos prescricionais legais), findo o prazo de 1 (um) ano, inicia-se automaticamente o prazo prescricional de 5 (cinco) anos durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 – LEF, findo o qual resta prescrita a execução fiscal; 3ª) A efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens; 4ª) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245, do CPC), ao alegar a nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40, da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu, para exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. Como se vê, a partir da ciência da Fazenda Pública a respeito da crise processual pela não localização do devedor ou inexistência de bens sobre os quais possa recair a penhora, o prazo de suspensão de 1 (um) ano, previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80, tem início automático. Após esse lapso temporal, inicia-se automaticamente o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. No caso em tela, o exequente teve ciência inequívoca da não localização dos devedores em 03/2013 (pág.28). Assim, uma vez que decorrido, desde então, o prazo de 01 (um) ano da suspensão, bem como o lustro prescricional, contados da intimação da Fazenda, sem que tenha ocorrido a citação dos executados, impõe-se o reconhecimento da prescrição intercorrente. Ante o exposto, PRONUNCIO a prescrição intercorrente do crédito tributário, e, via de consequência, DECLARO EXTINTA a execução, com resolução de mérito, nos termos do 40, § 4º, da LEF c/c artigo o 174, caput, do CTN, e artigo 487, II, do CPC. Sem custas. Sem condenação em honorários, pois o executado não constituiu advogado nos autos. Após o trânsito em julgado devidamente certificado, ARQUIVEM-SE os autos, com as anotações e baixas de praxe.”
(pág. 64, ID. 138609312).

Em suas razões, aduz a parte apelante, em síntese, que foi realizado acordo de parcelamento dos valores executados, o qual, segundo este, suspende o prazo prescricional e, portanto, não houve o transcurso do lapso temporal necessário ao reconhecimento da prescrição intercorrente.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para afastar a referida prescrição e reformar a decisão objurgada.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida no processo n.º 0002072-68.2010.8.11.0020, que reconheceu a prescrição intercorrente e extinguiu o feito, com resolução de mérito.

Dá análise dos autos, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em 14.09.2010, a presente ação de execução fiscal em desfavor de DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SOUZA LTDA, LUZIA MARCIA ALVES e OSMAIR OLIVEIRA TRIVELATO
, visando ao recebimento de crédito tributário, decorrente da ausência de recolhimento do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), inscrito na CDA n.º 20107232, cujo valor alcançava a importância de R$ 54.460,62 (cinquenta e quatro mil e quatrocentos e sessenta reais e sessenta e dois centavos).

Ao receber a inicial, o juízo
“a quo”
determinou a citação dos executados, cujos AR’s retornaram negativos, com as anotações
“Não existe o Nr.”
e “
Ausente”,
conforme pág. 30/33 - ID. 138609312.

À vista disso, em
28.11.2013
, a Fazenda Pública, ora apelante, obteve a
ciência inequívoca das diligências frustradas
, ao passo que pugnou pela citação pessoal dos executados (pág. 31 - ID. 138609312).

Entretanto, observa-se que, em 20.05.2014 a parte executada OSMAIR OLIVEIRA TRIVELATO, deu-se por citada (pág. 34 - ID. 138609312).

Na sequência, conforme alega a própria parte exequente, esta pugnou pelo prosseguimento da ação, em razão de descumprimento do acordo de parcelamento administrativo,
supostamente
realizado pela parte executada (pág. 39 - ID. 138609312).

Todavia, nota-se que não foi apresentado o termo de acordo assinado pelo devedor, tampouco a informação, à época, quanto à realização do referido parcelamento, cabendo ressaltar que sequer houve o pedido de suspensão processual pela parte exequente.

Assim, em
17.12.2020,
foi sentenciado o feito, oportunidade em que foi reconhecida a ocorrência da prescrição intercorrente e julgado extinto o processo, nos termos do art. 40, § 4º, da LEF c/c art. 487, II, do CPC.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, mister se faz ressaltar que a prescrição intercorrente é o instituto pelo qual se extingue a pretensão da reparação de um direito em razão da inércia do credor, pelo decurso de determinado lapso temporal, que, na espécie, é de 05 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 174, do Código Tributário Nacional.

Nessa vertente, preleciona a doutrina:

“[...] Havendo então a inércia do autor (quando lhe cabia a prática de algum ato que deixou de ser realizado), durante prazo superior àquele fixado em lei para a prescrição da pretensão, ocorrerá a chamada prescrição intercorrente. [...]De modo evidente, havendo andamento regular e normal do processo, não haverá a prescrição intercorrente”. (DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Vol. 1, 11. Ed., Salvador: Juspodivm, 2013, p. 765)

Quanto à alegação do parcelamento administrativo, constata-se que os documentos juntados nas páginas 39/43 - ID. 138609312, não são aptos a comprová-lo, o que somente seria possível por meio do respectivo
termo de acordo de parcelamento (TAP)
, o qual, para ser válido, deve conter anuência do contribuinte e a data da assinatura de adesão. Tal documento, no entanto, inexiste nos autos.

Portanto, embora a parte exequente sustente que o lapso prescricional foi interrompido, em razão do suposto acordo, o documento unilateral produzido pelo Fisco, extraído de seu sistema interno, não é suficiente para comprovar tal negociação, pois não demonstrada à efetiva aquiescência do devedor.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial, veja-se:

“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DO DEVEDOR – EXECUÇÃO FISCAL - EXTINÇÃO COM BASE NO INTERESSE PROCESSUAL - CONFISSÃO DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA - DOCUMENTO UNILATERAL PRODUZIDO PELA ADMINISTRAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ROBUSTA - POSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO JUDICIAL EM RELAÇÃO A ASPECTOS JURÍDICOS DA DÍVIDA - INTERESSE PROCESSUAL VERIFICADO - CASSAÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO PROVIDO. O documento unilateralmente produzido pelo Fisco, extraído do seu sistema interno, não é suficiente para comprovar o parcelamento do crédito tributário, eis que não demonstrada a efetiva aquiescência do devedor. "A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários." (REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 16/03/2011) Recurso conhecido e provido. Sentença cassada. (TJMG - Apelação Cível XXXXX-2/001, Relator (a): Des.(a) Corrêa Junior, 6a CÂMARA CÍVEL. julgamento em 01/08/2017, publicação da sumula em 11/08/2017).”.

Quanto ao transcurso do prazo prescricional, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso repetitivo REsp n.º 1.340.553/RS (temas 567 e 571), julgado em 16.10.2018, firmou entendimento no sentido de que, após o transcurso de 01 (um) ano da suspensão processual, inicia-se a contagem da prescrição intercorrente, a qual independe da intimação da parte exequente, confira-se:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder
Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal
. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.
No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF
. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege
. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.)
O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução
; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato
; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -,
considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera
. [...]”. (STJ - REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018.”

Nos termos do voto do Excelentíssimo ministro Mauro Campbell Marques, o termo inicial da suspensão do processo por 01 (um) ano inicia-se no primeiro momento em que constatada a não localização do devedor ou ausência de bens, bem como intimada a Fazenda Pública.

Como bem registrado pelo juízo de primeiro grau, a Fazenda Pública não logrou êxito em promover diligências hábeis à efetiva citação das partes executadas
DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SOUZA LTDA e LUZIA MARCIA ALVES.
Com isso, em
28.11.2013

deu inicio a suspensão do processo, pelo período de 1 (um) ano, que findou-se em
28.11.2014
e, na sequência, automaticamente, iniciou-se o prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, o qual foi atingido em
28.11.2019.

A propósito
,
“
o que importa para aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege
”

(REsp 1.340.553/RS).

Partindo dessa premissa, vê-se que, com a ciência da Fazenda Pública acerca da não localização do executado ou da inexistência de bens do devedor passíveis de penhora, passa a fluir a suspensão processual de 01 (um) ano e, logo em seguida, inicia-se automaticamente o prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente.

Segue entendimento firmado por esta Câmara de Direito Público e Coletivo:

“TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - TERMO INICIAL DOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 40, §§ 1º E 2º DA LEI N. 6.830/80 (LEF) – PRIMEIRA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA SOBRE A NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU BENS PENHORÁVEIS - INTIMAÇÃO OBSERVADA NO FEITO - INÉRCIA POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS O INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL - PRESCRIÇÃO CONFIGURADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp nº 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis’’.

Decorridos 1 (um) ano de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo da prescrição intercorrente, a qual, após o transcurso de 05 (cinco) anos, sem a citação da parte executada ou a localização de bens penhoráveis, pode ser conhecida de ofício.

(N.U 0001618-98.2008.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 12/08/2022)”

Já em relação à parte executada
OSMAIR OLIVEIRA TRIVELATO
, nota-se que este foi efetivamente citado em
20.05.2014
, portanto,
o prazo da prescrição foi interrompido
, ao passo que o prazo de suspensão previsto no art. 40, da Lei n.º 6.830/1980 somente iria começar a fluir a partir da ciência da Fazenda Pública acerca da inexistência de bens penhoráveis.

Ocorre que a ação foi sentenciada sem que fosse atendido o pedido de penhora de bens realizado pela parte credora. Assim, o prazo da suspensão processual sequer se iniciou.

Logo, se a demora na realização das diligências em busca de bens dos executados não ocorreu em virtude de inércia da parte apelante, mas sim por falhas do próprio mecanismo do Poder Judiciário, aplicável, portanto, o que dispõe a Súmula nº. 106, do Superior Tribunal de Justiça:

“[...]Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. [...]. (Verbete nº 106 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça).”

Assim,
considerando que a sentença foi proferida em 17.12.2020, nota-se que, em relação às partes
DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SOUZA LTDA
e
LUZIA MARCIA ALVES
, os créditos tributários, objeto da demanda,
já estavam alcançados pela prescrição intercorrente, nos termos do art. 40, da Lei n.º 8.630/80
, motivo pelo qual mantenho a decisão objurgada em favor dessas.

Por oportuno, quanto à parte executada
OSMAIR OLIVEIRA TRIVELATO
, diante da interrupção da prescrição, como exposto alhures, bem como da ausência de tentativa de localização de bens passíveis de constrição, observa-se que, deve, de fato, incidir ao caso, a Súmula 106, do STJ, para afastar a prescrição intercorrente.

Pelo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para reformar a sentença recorrida e, em consequência, determinar o regular processamento do executivo fiscal, unicamente em desfavor de
OSMAIR OLIVEIRA TRIVELATO.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

Peço vênia à eminente Desembargadora Relatora para transcrever parte do seu judicioso voto:

[...] Como bem registrado pelo juízo de primeiro grau, a Fazenda Pública não logrou êxito em promover diligências hábeis à efetiva citação das partes executadas Distribuidora de Bebidas Souza Ltda e Luzia Marcia Alves. Com isso, em 28.11.2013 deu início a suspensão do processo, pelo período de 1 (um) ano, que findou-se em 28.11.2014 e, na sequência, automaticamente, iniciou-se o prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, o qual foi atingido em 28.11.2019.

[...]

Já em relação à parte executada Osmair Oliveira Trivelato, nota-se que este foi efetivamente citado em 20.05.2014, portanto, o prazo da prescrição foi interrompido, ao passo que o prazo de suspensão previsto no art. 40, da Lei n.º 6.830/1980 somente iria começar a fluir a partir da ciência da Fazenda Pública acerca da inexistência de bens penhoráveis.

Ocorre que a ação foi sentenciada sem que fosse atendido o pedido de penhora de bens realizado pela parte credora. Assim, o prazo da suspensão processual sequer se iniciou.

[...]

Assim, considerando que a sentença foi proferida em 17.12.2020, nota-se que, em relação às partes Distribuidora de Bebidas Souza Ltda e Luzia Marcia Alves, os créditos tributários, objeto da demanda, já estavam alcançados pela prescrição intercorrente, nos termos do art. 40, da Lei n.º 8.630/80, motivo pelo qual mantenho a decisão objurgada em favor dessas.

Por oportuno, quanto à parte executada Osmair Oliveira Trivelato, diante da interrupção da prescrição, como exposto alhures, bem como da ausência de tentativa de localização de bens passíveis de constrição, observa-se que, deve, de fato, incidir ao caso, a Súmula 106, do STJ, para afastar a prescrição intercorrente.

Pelo o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para reformar a sentença recorrida e, em consequência, determinar o regular processamento do executivo fiscal, unicamente em desfavor de Osmair Oliveira Trivelato. [...].

No caso, a interrupção do prazo de prescrição em relação ao sócio coobrigado Osmair Oliveira Trivelato, que figura na certidão de dívida ativa, estende-se aos demais coobrigados, nos termos do artigo 125, III, do Código Tributário Nacional.

Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:

[...]

III -
a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais
. [sem negrito no original]

Ademais, por se cuidar de execução fiscal, “
o prazo de prescrição não pode correr em separado, ou seja, não seria possível diferenciá-lo por critério subjetivo (por exemplo, suspensão contra o devedor principal e fluência contra o corresponsável, ou vice-versa): REsp 1.095.687/SP, DJe 8.10.2010
” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1073794/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de abril de 2022).

Dessa forma, voto no sentido de dar provimento ao recurso em maior extensão do que a conspícua Desembargadora Relatora, para estender a interrupção do prazo de prescrição aos demais coobrigados, por conseguinte, determinar o prosseguimento da execução fiscal em relação a eles.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL)

Acompanho o voto do des. Luiz Carlos da Costa.

EM 11 DE OUTUBRO DE 2022 (PLENÁRIO VIRTUAL):

A CAMARA, POR MAIORIA, DIVERGIU DA RELATORA, QUE DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART. 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 14 DE FEVEREIRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Relatora, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia, MT, que, nos autos da execução fiscal n.º 0002072-68.2010.8.11.0020, ajuizada em desfavor de DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SOUZA LTDA, LUZIA MARCIA ALVES e OSMAIR OLIVEIRA TRIVELATO, reconheceu a prescrição intercorrente e extinguiu o feito, nos seguintes termos:

[...]

Em suas razões, aduz a parte apelante, em síntese, que foi realizado acordo de parcelamento dos valores executados, o qual, segundo este, suspende o prazo prescricional e, portanto, não houve o transcurso do lapso temporal necessário ao reconhecimento da prescrição intercorrente.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para afastar a referida prescrição e reformar a decisão objurgada.

[...]

A Exma. Relatora, no mérito recursal,
deu parcial provimento
ao Recurso de Apelação, para reformar o ato sentencial, e determinar o regular prosseguimento do feito com uma das partes (
Osmair Oliveira Trivelato
).

O Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos da Costa, votou no sentido de
dar provimento
o Recurso de Apelação Cível, a fim de anular o ato sentencial, e determinar o regular prosseguimento do feito
.

O Exmo. Sr. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira acompanhou o voto de divergência.

Em razão da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento, conforme preleciona o artigo 942 do Código de Processo Civil.

É a síntese do necessário.

Decido.

Ao compulsar o presente feito, observa-se que o Recorrente (Estado de Mato Grosso) sustenta a inocorrência da prescrição intercorrente, em razão de que não teria decorrido o prazo relativo ao instituto.

A Desa. Maria Aparecida Ribeiro, em seu Voto, consigna que a prescrição não ocorreu com relação a apenas uma das partes, uma vez que foram realizados pedidos de buscas pelos bens da respectiva parte, mas, em razão da demora pelo Poder Judiciário, as tentativas não foram efetuadas.

Nesse sentido, incide o teor da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, a afastar a prescrição Intercorrente.

O Des. Luiz Carlos da Costa, por outro lado, registra que a interrupção da contagem da prescrição intercorrente se estende a todos os coobrigados, nos termos do artigo 125, III, do Código Tributário Nacional, logo, deve-se aplicar o mesmo entendimento, e, por corolário, afastar a prescrição intercorrente.

Após analisar os autos, concluo que a fundamentação abarcada no Voto de Divergência, ou seja, o apresentado pelo eminente Des. Luiz Carlos da Costa, deve ser acompanhado.

Inicialmente é relevante destacar que, como é sabido, o instituto da prescrição intercorrente teve sua aplicação pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp nº 1.340.553/RS, este que foi submetido ao rito dos Recursos Repetitivos.

Na oportunidade, foram fixadas 5 (cinco) teses, estas que colaciono a seguir:

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. (REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018).

A partir das teses, é necessário tecer breves comentários.

O termo inicial da prescrição intercorrente (tese 4.1) é a ciência inequívoca da Fazenda Pública acerca da não localização do Devedor, ou de bens passíveis de constrição patrimonial.

A contagem da prescrição é dividida em duas fases (tese 4.2), a primeira sendo a fase de suspensão, cujo prazo é de 1 (um) ano, a contar do termo inicial, e ao final, tem-se início a segunda etapa, que é a fase de arquivamento, esta que é equivalente ao prazo prescricional do crédito vindicado.

Por fim, é relevante apontar que a interrupção da contagem do prazo prescricional (tese 4.3) só ocorre com a efetiva constrição patrimonial, ou localização do devedor, e retroage à data da petição que culminou na pretensão frutífera.

A partir destes pontos, analiso o caso concreto.

Verifica-se que o Estado de Mato Grosso, por meio da presente Execução Fiscal, visa o recebimento de R$ 54.460,62 (cinquenta e quatro mil quatrocentos e sessenta reais sessenta e dois centavos), a título do não recolhimento do ICMS e pela violação de obrigações tributárias secundárias.

O despacho inicial é proferido em 30-10-2010 (ID nº 138609312 –fl. 20), e em sequência são expedidas as cartas de citação, no ID nº 138609312 –fls. 21/23.

Os Avisos de Recebimento retornam no ID nº 1380609312 – fls. 25/26, a informar a não localização dos Devedores.

O Estado de Mato Grosso, em
5-3-2013
(ID nº 1380609312 – fl. 31), tem ciência acerca da não localização dos Executados, logo, este é o termo inicial da prescrição intercorrente.

Na mesma oportunidade, o Recorrente pugna pela citação dos Devedores via Oficial de Justiça, sendo que o pedido é deferido, e os mandados são expedidos.

Certificou-se, no ID nº 1380609312 – fl. 34, que apenas uma das partes foi localizada (
Osmair Oliveira Trivelato
). Como mencionado alhures, a interrupção da contagem da prescrição intercorrente retroage à data da petição que culminou na pretensão frutífera, logo,
5-2-2013
.

A partir deste marco, a Fazenda Pública realizou pedidos a fim de fossem realizadas constrições patrimoniais nas contas do Devedor, bem como, que fossem efetuadas buscas acercas de bens pertencentes ao referido.

Esses pedidos, contudo, não foram apreciados pelo Juízo
a quo
, porquanto, seria temerário prosseguir com o reconhecimento da prescrição intercorrente, visto que o instituto se confirmou em detrimento da atuação do Poder Judiciário, a atrair, portanto, a incidência da Súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça.

Com estas considerações, embora, aparentemente, tenha se confirmado a prescrição intercorrente, pela contagem regular, não há como olvidar a incidência da referida Súmula, sendo necessário o afastamento da prescrição intercorrente.

Dessa forma, peço vênia à Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Relatora do Recurso de Apelação Cível, para
acompanhar
o eminente Vogal, Des. Luiz Carlos da Costa, e o 2º Vogal, Des. Mario Roberto Kono de Olveira, a fim de
DAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (4º VOGAL):

Acompanho a divergência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023