Tribunal: TJMT
Processo: 0016407-92.2011.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016407-92.2011.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), LUIZ FERNANDO CALDART (EMBARGANTE), ENIO LUIZ CALDART ARRUDA - CPF: 018.943.481-33 (ADVOGADO), NET UNO TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA - CNPJ: 05.426.132/0001-01 (EMBARGANTE), MARCELO ALVES PUGA - CPF: 502.664.031-15 (ADVOGADO), EDUARDO ALVES MARCAL - CPF: 902.715.131-87 (ADVOGADO), MARCELLO TAQUES LEITE - CPF: 008.985.401-27 (ADVOGADO), DANTE DE CARVALHO MARCILIO - CPF: 538.135.021-04 (EMBARGANTE), MAIRA NUNES SAFRA - CPF: 020.887.141-11 (ADVOGADO), ANDRESSA ARMELIN - CPF: 064.775.639-08 (ADVOGADO), LUIZ ANTONIO TIMOTEO DA COSTA (EMBARGANTE), NELCI SALETE DE LIMA FRANCO - CPF: 831.537.131-20 (EMBARGANTE), CARLOS AUGUSTO MALHEIROS FERNANDES DE SOUZA - CPF: 442.633.171-49 (ADVOGADO), CARLA CRISTINA PALUDO - CPF: 842.711.591-15 (EMBARGANTE), FERNANDO EUGENIO ARAUJO - CPF: 693.576.171-91 (ADVOGADO), ADRIANO HELDER DANTAS SILVEIRA - CPF: 616.662.111-68 (EMBARGANTE), ALMAR BUSNELLO - CPF: 256.177.148-21 (ADVOGADO), ROBERTO ZAMPIERI - CPF: 091.384.438-13 (ADVOGADO), NET UNO TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA - CNPJ: 05.426.132/0001-01 (TERCEIRO INTERESSADO), DANTE DE CARVALHO MARCILIO - CPF: 538.135.021-04 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ ANTONIO TIMOTEO DA COSTA (TERCEIRO INTERESSADO), CARLA CRISTINA PALUDO - CPF: 842.711.591-15 (TERCEIRO INTERESSADO), NELCI SALETE DE LIMA FRANCO - CPF: 831.537.131-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ADRIANO HELDER DANTAS SILVEIRA - CPF: 616.662.111-68 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PROVA RELEVANTE NÃO APRECIADA – OMISSÃO -

CONCLUSÃO DA CONFIGURAÇÃO DO DOLO E DA PERDA PATRIMONIAL CALCADA EM FRÁGIL E CONTRADITÓRIO ARGUMENTO – CONTRADIÇÃO -

EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE – EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS.

1. A omissão passível de correção em uma decisão ou acordão, é quando o julgador não se manifesta sobre ponto essencial para a necessária prestação jurisdicional.

2 . É possível ao magistrado, no julgamento dos embargos de declaração, atribuir-lhes, excepcionalmente, efeitos infringentes, quando detectar omissão sobre tese, matéria ou argumento relevante, capaz de alterar o resultado da controvérsia (STJ - AgInt no AREsp: 1757324 PR 2020/0234311-4)

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Embargos de declaração opostos por
Luiz Fernando Caldart
em face do acórdão que negou provimento ao seu apelo interposto em face de sentença julgada procedente, que o condenou pela prática de ato de improbidade administrativa.

Alega o embargante que o acordão incorreu em omissão, na medida em que deixou e analisar pontos imprescindíveis alegados na tese recursal, que seriam fundamentais para prover o apelo.

Indicando, então, os pontos omissos alegados, pede o provimento dos embargos, para que seja sanado o vício e, aplicando-lhe efeito modificativo, prover o apelo, para reconhecer a inexistência da prática de ato ímprobo.

Em contrarrazões (Id n. 155460163), o Ministério Público refuta as alegações do embargante e pede sejam os embargos rejeitados.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme lição doutrinária, a omissão passível de correção em uma decisão ou acordão, é quando o julgador não se manifesta sobre ponto essencial para a necessária prestação jurisdicional.

No caso, forçoso é reconhecer que, de fato, houve lacunas nos fundamentos do acordão, que, inclusive, levaram à conclusão contraditória e obscura do julgado, sobretudo na apreciação dos fatos que serviram de argumento para justificar a presença do dolo na conduta do apelante, ora embargante.

Antes, porém, de adentrar ao ponto, se faz imprescindível esclarecer que não se trata de reapreciação de natureza recursal, ou acatamento de rediscussão de tese de defesa, mas apenas enfrentamento de elementos que, realmente, induzem à conclusão diversa do acordão embargado. Por isto, indispensáveis as breves digressões dos fatos e conclusões do julgamento.

Vejamos.

Os atos apontados como ímprobos pelo Ministério Público, na ação originária, dizem respeito a possíveis fraudes e/ou irregularidades em processo licitatório.

No que tange ao embargante
Luiz Fernando Caldart
, o Ministério Público atribuiu-lhe três irregularidades, quais sejam, fraude na licitação nº 004/2005/CEPROTEC, ilegalidade no Termo Aditivo nº 002/CEPROTEC do contrato firmado e, por fim, contratação ilegal da empresa Net Uno por inexigibilidade de licitação (contrato nº 107/2007/CEPROTEC/MT) e, por isto, requereu sua condenação pela
prática de ato de improbidade que causa prejuízo ao erário
.

O juiz de Primeiro Grau concluiu que assistia razão ao Ministério Público quanto às ilegalidades no procedimento licitatório em que a requerida Net Uno Tecnologia da Informação Ltda. se sagrou vencedora, ao fundamento de que: “(...) “
não houve pesquisa de preços com outras empresas para análise do valor de mercado e formação do orçamento
previsto no art. 3º, inciso III, da Lei 10.520/2002, na medida em que o único orçamento constante nos autos foi o da empresa requerida Net Uno Tecnologia da Informação Ltda
.” (destaquei).

Disse ainda o magistrado: “(...) “
Não há como sustentar que o requerido não tivesse consciência da ilicitude no procedimento licitatório por ele homologado, face às flagrantes ilegalidades
, objeto de pareceres dos órgãos técnicos do Ceprotec
” (pagina 16). (destaquei)

Ocorre que consta dos autos que houve sim pesquisa de preços de outras empresas,

o que se verifica por meio do depoimento da testemunha Senhor Antônio Batista Rocha Junior, representante da empresa PROVECTUS - PRODUTOS E SERVIÇOS DE TECNOLOGIA LTDA., que declara que recebeu o Oficio 086/2005, solicitando orçamento/propostas para fornecimento de solução de software de acompanhamento e gestão acadêmica para as escolas do CEPROTEC, em data anterior ao início do processo de aquisição e
não o respondeu, uma vez que estava com a muita demanda e não teria como atender à solicitação
.

Quando da audiência de instrução, a testemunha do MPE-MT, Sr. Neilor, quando questionado se recordaria da expedição de outros ofícios ou busca por informações em outras empresas para participar da licitação, bem como apresentar propostas, afirma que: “
recordo sim, muito bem recordado, a gente fez uma vasta pesquisa na época
...” (00:15:10) (destaquei)

Outrossim, quando questionado pelo patrono da requerida Sra. Carla Cristina Paludo, acerca da realização de pesquisas de mercado ou se haviam outras empresas que poderiam desenvolver o sistema, o Sr. Neilor Paulo Massom, testemunha do MPE-MT, respondeu que “
Foi feito pesquisas sim
!” (00:19:00). Continuando o Patrono pergunta – Na fase de pré-licitação foi feito alguma pesquisa? E a testemunha confirma: “
Foi feito sim
!” (Sic).

Verifica-se, pois, que o fundamento de ausência de pesquisa de preço não se sustenta e as provas em contrário não foram analisadas a contento.

Não bastasse, como é sabido, o tipo do art. 10, da Lei nº 14.230/2021, no qual se sustentou a condenação do embargante, diz:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres
das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente,
acarretando perda patrimonial efetiva
;

Veja-se, que a norma exige, além do elemento subjetivo dolo, que o ato cause enseje,
efetiva e comprovadamente, perda patrimonial.

Todavia, no voto condutor do acordão, assentou-se que:

(...) A análise da conduta do Apelante, de
forma objetiva, indica que o mesmo não adotou qualquer providência em decorrência das irregularidades apontadas, o que é suficiente para caracterizar o dolo em sua conduta.

Na condição de Presidente da CEPROTEC/MT, em especial diante do Parecer Jurídico nº 27/2005 e do Parecer Técnico nº 18/2005,
o Apelante tinha plenas condições de agir para evitar o resultado
. Ao contrário, o Apelante ciente do contexto fático optou por dar continuidade ao processo licitatório, inclusive homologando o seu resultado;
o dolo é flagrante.

(...)

Em síntese, o Apelante praticou ação dolosa, que,
efetiva e comprovadamente, ocasionou perda patrimonial,
notadamente por frustrar a licitude de processo licitatório.
A perda patrimonial, ou seja, o dano, é presumido
, considerando que o CEPROTEC/MT deixou de contratar a melhor proposta.
(destaquei).

Há, pois,
contradição, entre o que se chama de efetiva e comprovada perda patrimonial e a conclusão de que o dano é presumido
. Além do que, a conclusão pela configuração do dolo no que diz respeito a estar este flagrante, pelo fato de o embargante não ter tomado providência, em relação às irregularidades apontadas, é uma conclusão frágil, para efeito de configuração do ato ímprobo, que, anote-se, não tem lastro em benefício ou vantagem para o embargante, o que fragiliza, ainda mais, a conclusão da intenção ímproba.

Como é sabido e há muito é defendido pela doutrina e pela jurisprudência, não basta a ocorrência de irregularidades e/ou ilegalidades constatadas na administração da coisa pública. É imprescindível que haja o elemento doloso; a intenção de causar o prejuízo; a vantagem indevida e, por fim, o efetivo prejuízo. Estes elementos, no caso, não ficaram demonstrados, para embasar a condenação do embargante.

Seja, então, por omissão ou contradição, a insurgência posta nos embargos há de ser acolhida e a eles atribuído o efeito infringente, como, aliás, entende o Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIÇOS MÉDICOS. FALHAS NA PRESTAÇÃO MÉDICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
DOCUMENTO RELEVANTE. OMISSÃO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1.
É possível ao magistrado, no julgamento dos embargos de declaração, atribuir-lhes, excepcionalmente, efeitos infringentes, quando detectar omissão sobre tese, matéria ou argumento relevante, capaz de alterar o resultado da controvérsia
.

2. Agravo interno improvido. (
STJ - AgInt no AREsp: 1757324 PR 2020/0234311-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/08/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2021) (destaquei)

Isso posto,
acolho e dou provimento aos embargos
, para, sanando os vícios apontados, reconhecer que deve ser provido o apelo por ele interposto, diante da inexistência de prova do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade por parte do embargante, bem como da não demonstração da efetiva perda patrimonial ao erário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023