Tribunal: TJMT
Processo: 1004838-67.2020.8.11.0007
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004838-67.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[EZEQUIEL DOS SANTOS - CPF: 061.103.401-89 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DELEGACIA DE POLÍCIA DE ALTA FLORESTA (APELADO), DELEGACIA DE POLÍCIA DE ALTA FLORESTA (REPRESENTANTE), A COLETIVIDADE (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MANOEL JOACIR DE CAMPOS - CPF: 536.181.061-49 (ASSISTENTE), DERLEAN MOREIRA DOS SANTOS - CPF: 042.409.631-50 (ASSISTENTE), ADALBERTO JORGE DE SOUSA JUNIOR - CPF: 057.963.281-40 (ASSISTENTE), FABRICIO MARIANO DA SILVA - CPF: 706.644.431-09 (ASSISTENTE), EDIVANIO CARDOSO DA COSTA - CPF: 061.328.961-71 (ASSISTENTE), EDUARDO RODRIGUES ROSA - CPF: 074.217.471-92 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA – PARCIAL ACOLHIMENTO – CONFIGURADO O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – ENUNCIADO N. 8 DO TJMT – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A TRAFICÂNCIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVA ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE –ENUNCIADO N. 5 DO TJMT – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – INVIÁVEL CONSIDERAR ISOLADAMENTE A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA COMO DESFAVORÁVEL AO RÉU – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – AFASTADO O DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Descabe cogitar em absolvição do delito de tráfico de drogas quando o conjunto fático-probatório dos autos demonstra, de forma indene de dúvidas a propriedade da droga por parte do acusado e a finalidade mercantil, notadamente pelas circunstâncias da apreensão e pelos depoimentos dos policiais.

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (Enunciado n. 8 do TJMT).

O
animus
associativo de caráter estável e duradouro entre os agentes para o fim de praticar o tráfico de drogas deve ser comprovado de forma extreme de dúvidas para a configuração do crime descrito no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06 (Enunciado n. 5 do TJMT).

Inviável sopesar isoladamente a natureza da droga apreendida de forma desfavorável ao réu,
notadamente quando a quantidade do entorpecente não se mostra relevante para a exasperação da pena.

Sendo o acusado absolvido do delito de associação para o tráfico de drogas e não subsistindo motivação para a negativa do tráfico privilegiado, de rigor a incidência da benesse.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por

Ezequiel dos Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4
ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde
/MT, nos autos da ação penal n. 2467-67.2019.811.0045 (código 167899), que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para tal fim, na forma dos artigos 33,
caput
, e 35, c/c o art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06, à pena de 10 anos e 5 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.411 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição do réu de todos os delitos, consubstanciada na insuficiência probatória acerca da autoria. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base e a incidência do tráfico privilegiado (Id. 159671746).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso defensivo (Id. 159671749).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do apelo (Id. 165468161).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Ezequiel dos Santos
,

como incurso nas sanções dos artigos 33,
caput
, e 35, c/c o art. 40, VI, todos da
Lei 11.343/06.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, na data do dia 19 (dezenove) de agosto de 2020, por volta das 18h00min, na residência situada na Rua Araraquara, n.º 41, Bairro Vila Nova, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado EZEQUIEL DOS SANTOS e o inimputável Eduardo Rodrigues Rosa, agindo em concurso, com a mesma unidade de propósitos e desígnios e após adquirirem e receberem de maneira escusa, traziam consigo, tinham em depósito e guardavam, com a finalidade de fornecerem de qualquer modo ao consumo de terceiros, drogas, consistentes em 15 (quinze) porções de Cocaína, pesando aproximadamente 8,6g (oito gramas e seis decigramas), e em 1 porção da erva Cannabis Sativa Lineu, popularmente conhecida como Maconha, com peso aproximado de 12,4g (doze gramas e quatro decigramas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química1 , bem como associaram-se para o fim de praticarem, reiteradamente, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei Ordinária Federal n.º 11.343/2006.

(...)”
– Id. 159669562.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para tal fim (art. 33,
caput
, e art. 35, c/c o art. 40, VI, todos da
Lei 11.343/06)
, impondo-lhe a pena de 10 anos e 5 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e o pagamento de 1.411 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 159671729).

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso a fim de que o acusado seja
absolvido dos delitos ante a insuficiência probatória
.

Alega que não há provas suficientes acerca da autoria do delito de tráfico de drogas, considerando a negativa por parte do réu e que ele não estava na posse da droga e nem tinha conhecimento sobre tal substância em sua residência.

Sustenta que o adolescente assumiu a propriedade da droga, formalmente, e disse que o réu não tinha ciência da substância ilícita, de modo que a condenação se baseou somente na palavra dos policiais de que o menor, ao ser ouvido “informalmente”, teria atribuído a propriedade do entorpecente ao apelante.

Contudo, com a detida análise do feito, verifico que a pretensão absolutória não comporta provimento
.

A materialidade do crime ficou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, laudo pericial, e pelas provas orais colhidas.

No tocante à autoria

delitiva, apesar da negativa do apelante e das alegações defensivas, verifica-se que ficou comprovada pelo conjunto fático-probatório carreado ao feito.

Impende consignar que dois pontos são ressaltados pela defesa neste caso: propriedade da droga apreendida e não comprovação do tráfico de drogas.

Dessume-se dos autos que a Polícia recebeu denúncias anônimas apontando a residência do acusado como possível ponto de venda de drogas, pois havia fluxo grande de movimentação de pessoas e frequentemente uma motocicleta azul saía e voltava do local.

Em decorrência disso, a guarnição efetuou diligências no local apontado e deparou-se com três indivíduos na porta da residência que, ao visualizarem a Polícia, correram para o fundo do imóvel.

Nessa oportunidade, os policiais conseguiram abordar o adolescente em questão, E. R. R., que tentou pular o muro para evadir-se, sendo encontrado em sua posse duas porções de pasta-base de cocaína e R$ 50,00 (cinquenta reais) em dinheiro, e com os outros dois indivíduos nada de ilícito foi encontrado. Consta ainda que o menor informou que tais objetos apreendidos em sua posse pertenciam ao proprietário da residência, ora apelante.

Em seguida, foram feitas buscas na parte interna e externa da casa e, no quarto do recorrente, foram encontradas dentro de uma caixa de sapato outras 13 porções pequenas de pasta-base de cocaína, uma porção de maconha, um dichavador, certa quantia em dinheiro – R$ 394,00 (trezentos e noventa e quatro reais) –, uma balança de precisão e duas folhas de papel com anotações de venda de drogas. Extrai-se ainda que também foi localizada no interior da residência uma arma de pressão.

Ademais, quando os policiais estavam conduzindo os três sujeitos para a viatura, o réu chegou na casa em sua motocicleta azul e nessa oportunidade ele assumiu a propriedade das drogas apreendidas.

Nesse sentido foram as declarações seguras e coesas prestadas pelos policiais Adalberto Jorge de Souza Junior, Derlean Moreira dos Santos e Manoel Joacir de Campos.

As testemunhas Adalberto e Derlean que efetuaram a captura do menor e relataram, em ambas as fases processuais, que o
adolescente delatou o apelante
, dizendo-lhes que ele era o proprietário da droga e do dinheiro apreendidos em sua posse, bem como afirmou-lhes naquele momento da abordagem que estava residindo com o réu e fazendo “corre” para ele, ou seja, auxiliando-o no comércio de entorpecentes (mídia audiovisual, Id. 159671700 e Id. 159671685).

Impende consignar que a testemunha Manoel Joacir esclareceu que houve várias ligações apontando a residência do réu como ponto de comercialização de entorpecentes e que as pessoas diziam que ele fazia o tráfico no bairro Vila Nova e que usava uma motocicleta de cor azul.

Outrossim, afirmou que as porções e demais objetos foram apreendidos por ele no quarto do apelante e que o adolescente lhes relatou que estava morando no local com o réu e que fazia a “correria” para ele (mídia audiovisual, Id. 159671693).

O apelante, por sua vez, negou a prática delitiva, disse que o adolescente estava morando com ele acerca de um mês e começou a vender entorpecentes, mas alegou que não tinha conhecimento de nada, de modo que foi preso por algo que não sabia (mídia audiovisual, Id. 159671703).

O adolescente E. R. R. confirmou que estava residindo “de favor” na casa do recorrente e aduziu que todo o entorpecente era de sua propriedade, bem como alegou que o acusado não sabia que ele estava envolvido com droga. Disse que a balança de precisão era sua e usava para pesar a droga e que o entorpecente apreendido estava escondido no fundo da casa, aduzindo ainda que a droga seria destinada à venda.

Convém destacar que, em Juízo, foi questionado ao menor a quantidade de substância entorpecente que havia na residência e em quantas porções estava dividida, já que ele se responsabilizou total e unicamente pela droga, e nessas duas oportunidades e ele ficou bastante pensativo, respondendo que “achava” que eram 5g de pasta-base de cocaína e eram três/quatro porções. Todavia, conforme se extrai do termo de exibição e apreensão, tratava-se do total de 15 porções e pesavam 8,6g.

Conquanto o inimputável tenha tentado eximir o apelante da responsabilidade penal, verifica-se que suas declarações, além de ir de encontro com os depoimentos dos policiais no que se refere a propriedade da droga, também não se sustentam, haja vista que as demais porções, a balança de precisão, certa quantia em dinheiro, e também as anotações da venda de entorpecentes, foram localizadas no
quarto do apelante.

Ademais, me parece pouco crível a versão de que o adolescente estaria fazendo a comercialização de entorpecentes na residência do apelante, sem que esse percebesse nada, seja a existência de entorpecente e demais objetos, ou mesmo a movimentação de pessoas no local.

Há levar em consideração na presente hipótese todo o cenário trazido aos autos: a existência de denúncias pretéritas que apontavam tanto a residência do acusado quanto a sua motocicleta como fatores que indicavam que havia o comércio de drogas, aliada a declaração do menor aos policiais de que o proprietário das substâncias entorpecentes era o apelante e que o auxiliava na venda, somada ainda ao fato de que as outras porções de droga, dinheiro, balança de precisão e anotações de tráfico foram encontradas dentro do quarto do recorrente.

Ainda que o adolescente tenha apresentado narrativa diferente ao ser ouvido durante a persecução penal, há que observar as circunstâncias em que se deram a apreensão da droga, acima exposto, que demonstram claramente que o apelante era o proprietário e responsável pela substância entorpecente.

Saliente-se que não foi apreendida na residência do recorrente (frise-se dentro do quarto) apenas as porções de droga, mas também apetrecho comumente utilizado para o tráfico de drogas e ainda anotações referentes às dívidas de drogas, constando o nome das pessoas, a quantidade de entorpecente e o valor respectivo – Id. 159671715, pp. 46-47 –, fatores que comprovam a traficância.

Não é demais lembrar que
em relação aos depoimentos prestados por policiais, uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, e por serem agentes estatais incumbidos de vigilância e repressão, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em tela.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais Pátrios, as declarações dos policiais são meio de prova idôneo a fundamentar o decreto condenatório. Este é o entendimento pacífico desta egrégia Corte, conforme
Enunciado n. 8
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Sendo assim, com o exame das provas carreadas aos autos, das condições e das circunstâncias em que se deram a apreensão da droga, assim como os depoimentos dos policiais, fica demonstrado o delito de tráfico de drogas como envolvimento de adolescente, nos moldes do art. 33 c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

Por outro lado, observo que merece ser
acolhida a pretensão defensiva de absolvição do apelante do delito de associação para o tráfico de drogas
, uma vez que não ficou demonstrado o vínculo estável e permanente entre ele e o adolescente.

Destaca-se que para o reconhecimento do aludido crime, imprescindível a comprovação do elemento subjetivo voltado à associação para a prática reiterada do tráfico de drogas, isto é, deve estar cabalmente demonstrado que os agentes do crime se uniram de forma estável, com
animus
associativo.

Nesse sentido é o entendimento pacífico desta Corte:
“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
(Enunciado n. 5 do TJMT).

Sobre o tema, Fernando Capez assevera que é “
importante distinguir o concurso eventual e ocasional de agentes, sem qualquer ânimo associativo, e o crime de associação criminosa. Este último só se configura se houver um mínimo de estabilidade e permanência, ainda que o intuito seja o de cometer um único delito de tráfico. Para o STF, a parceria ocasional, transitória ou casual também configura concurso eventual de agentes, e não crime de associação criminosa
” (CAPEZ, Fernando, Curso De Direito Penal - Legislação Penal Especial, Vol. IV, Editora Saraiva: São Paulo, 2009, p. 707).

Pelas provas produzidas nos autos, acima expostas, não é possível concluir se o réu e o adolescente E. R. R. estavam associados de modo duradouro para a prática do crime de tráfico de drogas ou se eventualmente o menor prestava auxílio na traficância.

Ressalte-se que havia algumas semanas, quase um mês, que o adolescente estava residindo na casa do apelante, inexistindo informações de que antes desse período eles estariam associados para a tráfico.

Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, pois a reunião ocasional de duas ou mais pessoas, ou, eventualmente, o mero auxílio na venda do entorpecente, não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.

Dessa forma, ante a inexistência de provas aptas a demonstrar satisfatoriamente o vínculo associativo perene entre os acusados,
absolvo o recorrente deste crime, com fulcro no artigo 386, VII, do CPP.

No âmbito da aplicação da pena, a defesa postula a
readequação da pena-base
, visando a sua fixação no mínimo legal, ao argumento de que não é possível considerar isoladamente a natureza da droga para exasperar a pena quando a quantidade não é sopesada de forma desfavorável, ou a estipulação do patamar de 1/6 para elevar a pena, por ser desproporcional o
quantum
estabelecido. E ainda requer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Assiste razão à defesa.

Oportuno trazer os trechos da sentença sobre o assunto ora em debate, notadamente quanto ao delito de tráfico de drogas:

“(...)
i. CONDENAR
EZEQUIEL DOS SANTOS
pela prática das condutas tipificada no
art. 33 e 35, c/c art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06;

IV DOSIMETRIA DA PENA

IV.1 QUANTO AO ART. 33, “CAPUT”, DA LEI 11.343/06

Do art. 42 da Lei 11.343/06, extrai-se o seguinte:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

E aí se passa ao art. 59 do Código Penal:

Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Especificando-se, o que se tem é:

a.

Circunstâncias
:
Valoração negativa, pois:

I.

Natureza
:
cocaína é tida como uma droga com grau alto de nocividade. Valoração desfavorável. Reconhece-se ser desfavorável, porém não será aqui valorada, isso por se tratar de critério relacionado à causa de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), evitando-se o “bis in idem” (STF, ARE 666.334 e STJ, HC 236.486).

II.
Quantidade
: a apreensão da quantidade encontrada na casa do acusado é
NEUTRA
em cenário de tráfico de drogas.
Valoração neutra.

b.
Personalidade
:
desconsidera-se
, pois não há exame profissional feito quanto a isso, tampouco pormenorização sobre o ponto durante o processo.
Valoração neutra.

c.
Conduta social
:
não há notícia de que faça algo digno de nota
quanto a este aspecto, bem
como não há notícia aportada no sentido de ser negativo
o comportamento.
Valoração neutra.

d.
Culpabilidade
:
nada que deva exasperar ou diminuir a pena. Valoração neutra.

e.
Antecedentes
:
não há registro de antecedentes criminais. Valoração neutra.

f.
Motivos
: a vantagem financeira é o provável, não merecendo valoração negativa por ser inerente à lógica do tipo.
Valoração neutra.

g.
Consequências
:
não há cenário que intensifique
a necessidade de reprimenda quanto a tais aspectos.
Valoração neutra.

h.
Comportamento da vítima
: descabida a análise à espécie

Partindo-se da consideração de circunstância judicial como uma fração de
1/8 e a
preponderante como uma fração de
1/7 (para ser maior do que a não preponderante)
, cotejando-se com a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas
(15 – 5 = 10 anos ou 120 meses)
, conclui-se que cada circunstância judicial equivale a
15 meses e a preponderante equivalente a 17 meses.

Pelo número de circunstâncias desfavoráves
(UMA prepoderante), fixa-se a pena-base em 06 anos e 5 meses de RECLUSÃO.

Não há atenuante.

Não há agravantes.

Mantém-se a pena tal qual indicada na fase anterior.

Imprescindível a análise do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06:

§4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Há primariedade.

No entanto, há entendimentos firmados pela 5ª e 6º turma do Superior Tribunal de Justiça de que quando há condenação simultânea pelo crime de tráfico e associação para o tráfico no mesmo cenário é inviável a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei de Drogas, pois a condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia a dedicação do acusado a atividades criminosas.
(AgRg no HC 629.719/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). (AgRg no AREsp 1.282.174).

No mesmo sentido, extrai-se do Tribunal de Justiça de Mato Grosso: (...)

Além disso, no mesmo sentido, decisão da 3ª Câmara do Tribunal de Justiça de Mato Grosso na Apelação n. 1001364-53.2020.8.11.0051. (Julgado em 18/08/2021, publicado no DJE 24/08/2021).

Assim, o acusado
NÃO faz jus à redução.

Não há causa de aumento.

Assim, FIXA-SE A PENA DEFINITIVA em
6 anos e 05 meses de reclusão e 640 dias-multa (alterada na mesma proporção da pena privativa de liberdade), cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato (
renda de cerca de um salário mínimo por mês
).
(...)”
– Id. 159671729, pp. 9-12, grifos no original.

Nota-se da sentença que, na primeira fase dosimétrica, foi considerada apenas a natureza da droga apreendida como desfavorável ao acusado, resultando na determinação da pena-base acima do mínimo.

Todavia, entendo que não é possível considerar de forma negativa ao réu somente a natureza do entorpecente apreendido, notadamente quando a quantidade da droga não se mostra relevante para a exasperação da pena.

De acordo com a previsão contida no art. 42 da Lei de Drogas, na fixação das penas, o juiz “
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza

e
a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Sendo assim, a circunstância em comento isoladamente considerada não tem o condão de ensejar o recrudescimento da sanção, pois, tratando-se o tráfico de entorpecentes de crime de perigo abstrato, a pequena quantidade de droga apreendida (8,6g) inquestionavelmente diminui a lesividade da conduta, não obstante a natureza altamente tóxica do produto (cocaína).

Nesse sentido, trago precedente da Corte Superior:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante a natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína) seja, sem dúvida, circunstância preponderante a ser observada na dosimetria da pena (art. 42 da Lei de Drogas), a quantidade encontrada na hipótese foi diminuta, razão pela qual é manifestamente desproporcional considerar, no caso, apenas a qualidade dos entorpecentes para justificar a exasperação da pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes. 2. Agravo regimental desprovido
” (STJ – AgRg nos EDcl no
HC
n. 717.732/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 29.9.2022).

Dessa forma, afasto a valoração negativa da natureza da droga apreendida e, inexistindo circunstância judicial desfavorável, reduzo a pena-base para o mínimo legal, qual seja 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Por fim,
deve incidir no presente caso o tráfico privilegiado
, haja vista que o Juízo
a quo
afastou essa benesse em razão de o apelante ser condenado pelo delito de associação para o tráfico de drogas, fator este que obsta a aplicação da causa de diminuição de pena em comento nos termos da orientação do STJ (AgRg no
HC
629-719/SP).

Desse modo, tendo em vista que o recorrente foi absolvido do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, não há motivação sobressalente para afastar a minorante.

Nesse contexto, passo a readequação da reprimenda.

Impende consignar que embora o magistrado singular tenha reconhecido a causa de aumento de pena prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei 11.343/06, deixou de sopesá-la, portanto, deixo de considerá-la nesta oportunidade em razão de o recurso ser exclusivo da defesa, em observância do princípio do
non reformatio in pejus.

Assim, tendo em vista a pena do acusado no patamar de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com a incidência do privilégio, que o faço na fração de 2/3, fica a sanção do apelante em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa.

Ante o novo
quantum
da pena estabelecida, fixo o regime prisional aberto para cumprimento da pena.

Preenchidos os pressupostos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Ante o exposto,
em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para absolver o réu do delito de associação para o tráfico de drogas e fixar a pena-base do delito de tráfico no mínimo legal previsto e aplicar o privilégio, readequando a sanção ao patamar de
1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e o pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023