Tribunal: TJMT
Processo: 0002337-02.2017.8.11.0028
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002337-02.2017.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WANDERSON CESAR DE SOUZA - CPF: 045.737.161-73 (APELANTE), LUIS LAUREMBERG EUBANK DE ARRUDA - CPF: 384.099.501-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANNY KAROLINY DA SILVA RODRIGUES (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL

[ART. 217-A, ‘CAPUT’, DO CP] – RECORRENTE COM 33 ANOS DE IDADE QUE ABORDOU A VÍTIMA DE 11 (ONZE) ANOS E PRATICOU ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL (BEIJO NA BOCA E CARÍCIAS NOS SEIOS, POR CIMA DA ROUPA) –

RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS –

INVIABILIDADE

– MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA EVIDENCIADAS – PALAVRAS DA VÍTIMA, DA GENITORA E CONSELHEIRA TUTELAR EM JUÍZO

– INFORMAÇÕES QUE COMPORTAM ESPECIAL RELEVÂNCIA EM CRIMES DESTE JAEZ – Súmula 593, do C. STJ –
PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDA – ART. 227, ‘CAPUT’, C/C O § 4º DA CRFB
– CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA – DOSIMETRIA – SEGUNDA FASE –
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL CONFISSÃO ESPONTÂNEA [ART.65, III, ‘D’ DO CP] COM A REINCIDÊNCIA [ART.61, I, DO CP] – APLICABILIDADE – DOSIMETIRA RETIFICADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o momento consumativo do crime de estupro de vulnerável ocorre com a simples prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, tal como o beijo com a introdução da língua na boca da vítima, pois aplicado de modo lascivo ou com fim erótico.3. Agravo regimental improvido.”(AgRg no REsp n. 1.458.015/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 12/4/2018.)

A Súmula 593, do C. STJ:“(...) O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. ”

E rigor a
compensação
integral entre a
confissão
espontânea e a agravante
reincidência na fase a que alude.

Em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, alínea “b” e 3.º, do CP, é acertada a imposição do
regime
inicial
fechado
ao réu
reincidente
condenado a
pena
superior a 04 (quatro)
anos
e que não exceda a 08 (
oito
)
anos
. (N.U 1015204-26.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 07/03/2023)

"[...]a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, ‘caput’, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais."
(REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016.) (Negritou-se)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por WANDERSON CESAR DE SOUZA contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Poconé/MT, que nos autos da ação penal n.º 0002337-02.2017.811.0028, (Código: 135992) condenou o apelante como incurso nas sanções previstas no art. 217-A, ‘
caput’
, do Código Penal, aplicando-lhe a pena definitiva de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial fechado de cumprimento de pena. (Sentença – ID. 138295778-fls.170/174)

Inconformado com os termos da sentença, pede a absolvição por insuficiência de provas, eis que não fora comprovada a existência de efetiva conjunção carnal ou ato libidinoso, restando consubstanciada a conduta nas palavras da genitora da vítima. (ID.140987189)

Em solo de contrarrazões, o Ministério Público refuta as teses pugnando pelo desprovimento do recurso. (ID. 143236179)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, na ementa assim sintetizada: (Id. 143509164)

“EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. DEFESA. REQUER A ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE, COM BASE NA ALEGAÇÃO QUE AS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS NÃO SÃO FORTES E COESAS PARA SUSTENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRAS DA VÍTIMA, LAUDOS APRESENTADOS E DAS TESTEMUNHAS INDICAM A AUTORIA E MATERIALIDADE EM DESFAVOR DO APELANTE. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço dos recursos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento recursal.

Inexistindo preliminares, passo ao exame do mérito recursal.

Narra a denúncia,
in verbis
: (Id. 138295778-fls.28/29)

“[...]Consta do incluso inquérito policial que em 1º de junho de 2016, por volta das 07h30, na Rua Pinheiro Machado, Bairro Bom Pastor, nesta cidade e comarca de Poconé, Wanderson Cesar Souza praticou atos libidinosos com Anny Karoliny da Silva Rodrigues, de onze anos. Restou apurado que a vítima conversava com o denunciado há aproximadamente um mês. Na data dos fatos, conversavam em frente à casa do indiciado quando ele a agarrou, beijou-lhe a boca, passou as mãos no corpo, nos seios, no órgão genital e na perna dela. Anny Karoliny conseguiu se desvencilhar e foi embora. Wanderson falou para ela esperá-lo à tarde para tira-lhe a virgindade. Horas depois, o Conselho Tutelar foi acionado pela mãe da criança, pois esta chorava muito e não queria dizer o que havia acontecido. Em interrogatório, Wanderson confessou que beijou Anny Karoliny, mas negou que soubesse a idade dela. Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia Wanderson Cesar Souza como incurso no artigo 217-A, caput, do Código Penal e requer, recebida e autuada a presente peça acusatória, seja o denunciado citado e intimado para apresentar defesa escrita, seguindo-se o rito ordinário (art. 394, inciso I, do Código de Processo Penal), ouvindo-se na instrução as testemunhas abaixo arroladas, por serem imprescindíveis, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores termos, até final condenação.(...)”

DA ABSOLVIÇÃO PRETEXTADA – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO – ART. 386, INC. VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Aduz, que a denúncia foi “
totalmente embasada pelo depoimento da mãe, que não viu absolutamente nada
”(Sic.)

Explicita também, que as declarações que instruíram o processo até o momento, sequer indicam a conduta específica do denunciado, devendo o presente processo ser imediatamente arquivado, com a aplicação imediata do “in dubio pro reo”.

Ressalta que, a palavra da vítima deve ser recebida com reservas, haja vista, possuir em mira incriminar o recorrente, mesmo que, para tanto, deva criar uma realidade fictícia, logo inexistente.

Informa ainda, que a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela.

A materialidade repousa no boletim de ocorrência nº.2016.1789842 (ID.138295778-fls.04/05), certidão de nascimento da vítima (ID.138295778-fls.06), termo de reconhecimento fotográfico de pessoa (ID.138295778-fls.16/17), Oficio n.172/2016 de acompanhamento do conselho tutelar (ID.138295778-fls.12/13)

Em juízo, a conselheira tutelar REGINA LUCIA DE ALVES E SILVA externou: [Relatório de mídia digital ID. 138295776]

“[...]
disse que foram acionados pela mãe da vítima e que chegou a entrevistar a menor sobre os fatos dizendo que a vítima chorou muito na hora em que começou a conversar e no decorrer do atendimento a vítima relatou que o acusado tinha agarrado a força passando a mão em seus seios e beijando-a e antes disse ele tinha oferecido presente, um anel para ela..., dizendo ainda, que não havia sido a primeira vez
.
”

A genitora da vítima EDILENE DA SILVA, em juízo, afirmou: [Relatório de mídia digital ID. 138295776]

“[...]
que seu irmão a avisou tinha visto a filha sendo interpelada pelo recorrente, oportunidade que aguardou a filha chegar em sua residência, ocasião que lhe indagou sobre o apelante, sendo que a vítima começou a chorar e não conseguia falar nada. Passado algum tempo depois, a vítima começou a lhe relatar que o apelante lhe presenteava para poder passar a mão em suas partes íntimas. E que sua filha tina onze anos na época dos fatos
”.

Contudo, durante a oitiva da vítima em sede policial, relatou:
“[...]QUE nesta data a adolescente afirma que na época em que foi ouvida nesta Delegacia de Policia, ficou com vergonha de relatar os verdadeiros fatos; QUE no dia em que WANDERSON lhe parou, o mesmo lhe deu um beijo na boca, pegou em sua parte íntima e que ainda marcou com a declarante para espera-lo na Rua Presidente Marques na parte da tarde, pois iria tirar a sua virgindade; [...]”

Em juízo, ANNY KAROLINY DA SILVA RODRIGUES disse em síntese: [Relatório de mídia digital ID. 138295776]

“
[...]Que na data dos fatos, tinha 11 (onze) anos de idade, e que não conhecia o apelante de nenhum lugar anterior, porém, ele a presenteava com brincos e anéis para poder passar as mãos em seu corpo e beijar a sua boca. Relatou ainda a vítima, que o apelante a agarrava a força, beijava a sua boca, passava a mão em seus seios e no órgão genital. Confirmou que Wanderson sabia da sua idade e que os fatos se deram por duas vezes
”.

Acerca da palavra da vítima, colaciono a jurisprudência do Col. STJ:

"(...)A palavra da vítima é elemento de extrema relevância nos crimes sexuais, tendo em vista serem, na maior parte dos casos, cometidos na clandestinidade e sem a presença de testemunhas. (...)" (STJ - AgRg no AREsp: 438176 GO 2013/0387709-8. Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA. Data de Julgamento: 06/05/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2014).

“[...]A palavra da vítima detém especial relevo para a comprovação da autoria e materialidade do crime de ato libidinoso praticado contra vulnerável, desde que em consonância com as demais provas coligidas nos autos [...]” (Ap nº 66913/2016 – Relator: Des. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI – 29.9.2016).

No mesmo sentido, transcrevo o teor do enunciado Orientativo 10 do TJMT:

“Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas”.

Em juízo, o recorrente WANDERSON CESAR DE SOUZA de 33 anos de idade relatou, em síntese: [Relatório de mídia digital ID. 138295776]

“(...)
que responde a um processo de homicídio na comarca de Cuiabá e, que referente ao caso, assumiu, ter abordado a menor quando esta passava em frente a sua residência estabeleceu uma conversa com a criança presenteando-a com um anel, bem como,
que deu um beijo na boca da vítima
, contudo, disse não conhecer a idade e negou autoria de conjunção carnal”
. (Negritou-se)

Quanto ao ponto, importante ressaltar que o tipo descrito no art. 217-A, do Código Penal, é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos.

Sendo assim, pune-se no caput do art. 217-A, do Código Penal o agente que tem conjunção carnal o
u prática outro ato libidinoso com vítima menor de 14 anos de idade.

Convém ressaltar que, nos crimes dessa natureza costumam ser cometidos, na maioria das vezes, na clandestinidade.

Mister consignar, o que prescreve o artigo 217-A, do Código Penal:

“Art. 217-A. Ter conjunção carnal
ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos
: (...).”
(Negritou-se)

O doutrinador Magalhães Noronha já estabelecia que: “
existe uma escala de diferentes graus de luxúria”, que pode ir “desde os meros toques e tateios até os coitos anormais, todos importando diversos danos e justificando que alguns deles – as cópulas anal e oral – deveriam constituir crime mais grave
”. (apud MARCÃO, Renato e GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual: Comentários ao Título VI do Código Penal. São Paulo: Saraiva, p. 97.)

Assim, a escala penal prevista no dispositivo é bastante ampla, de modo a comportar atos comprovadamente mais graves e menos graves. É justamente para assegurar a proporcionalidade que esse tipo de crime comporta uma variação tão grande na fixação da pena.

Sobre o tema, dispõe o Col. STJ quanto ao delito em tela:

“[...]inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos,
beijos lascivos
,
consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima
”
(AgRg no REsp 1359608/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013).(Negritou-se)

E ainda:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. PRETENSÃO QUE PRESCINDE DE REEXAME DE PROVAS. VALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. ATOS LIBIDINOSOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.2. Consoante jurisprudência desta Corte, o crime do art. 215-A do CP resta configurado tão somente quando o ato libidinoso é praticado sem violência ou grave ameaça, caso contrário ao dos autos, em que houve a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 anos, onde a violência é presumida, sendo inadmissível a desclassificação efetuada pelo Tribunal de origem.3.
No caso dos autos, conforme delineado pelas instâncias ordinárias, o agravante praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal (beijo na boca e carícias na virilha, por cima da roupa) contra vítima que possuía, à época dos fatos, apenas 09 (nove) anos de idade.
Portanto, revela-se inviável a desclassificação pretendida pela defesa.4. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no REsp n. 1.933.308/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021.)

“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.2
. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o momento consumativo do crime de estupro de vulnerável ocorre com a simples prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, tal como o beijo com a introdução da língua na boca da vítima, pois aplicado de modo lascivo ou com fim erótico
.3. Agravo regimental improvido.”(AgRg no REsp n. 1.458.015/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 12/4/2018.)

Neste sentido, a Súmula 593, do C. STJ:

“(...) O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. ”
(Negritou-se)

Não é despiciendo lembrar que:

"[...]a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, ‘caput’, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais."
(REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016.) (Negritou-se)

Assim, não há falar em absolvição diante da existência do fato, bem como, pela suficiência probatória que se evidencia.

DA DOSIMETRIA DA PENA.

Na primeira fase da dosimetria, a pena base foi fixada no mínimo legal de 08 (oito) anos de reclusão.

Na segunda fase, houve o reconhecimento na sentença da agravante da reincidência
ex vi
dos autos n° 33498-51.2018.811.0042 -Sistema SEEU, código 20009121, motivo qual, a pena intermediária foi estabelecida em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Neste ponto, registro que deve ser reconhecido o instituto da confissão espontânea [art.65, III, ‘d’ do CP] com a reincidência [art.61, I, do CP], fator que conduz a pena intermediária ao mínimo legal de 08 (oito) anos de reclusão.

Á propósito, o aresto de minha relatoria:

“[...]É de rigor a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante reincidência, porquanto, na espécie, não se trata de agente multireincidente.[...]”(N.U 0002308-35.2019.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 16/12/2022)

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição fixo a
pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão no regime inicial fechado
, com fundamento no artigo 33 §2º alínea ‘b’ do Código Penal, nos termos da jurisprudência do Col. STJ:

“[...] 3. Por se tratar de réu reincidente e condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 anos de reclusão, mostra-se legal e adequada a imposição do regime inicial fechado, pois não atendidos os requisitos do art. 33, § 2°, "b", do CP. 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 726.927/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

Por todo o exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL,
no sucessivo, ao recurso de WANDERSON CESAR DE SOUZA para reconhecer a confissão espontânea do recorrente na fase a que alude, retificando a dosimetria da

pena em 08 (oito) anos de reclusão no regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023