Tribunal: TJMT
Processo: 1014808-49.2021.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – FALTA DE PREVISÃO LEGAL – PLEITO INÓCUO EM RELAÇÃO A ESTE RECURSO - MOTIVOS SUBSISTENTES DA PREVENTIVA – 2. SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL OU EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL AO CRIME – PARCIAL PROCEDÊNCIA – AUTORIZAÇÃO DO ART. 42, LEI DE DROGAS PARA O RECRUDESCIMENTO DEVIDO À QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA EM METADE – DESPROPORCIONALIDADE – PENA-BASE REDIMENCIONADA E DE MULTA MITIGADA COMO CONSEQUÊNCIA LÓGICA – EXTENÇÃO A TODOS OS APELANTES – 3. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA – FRAÇÃO DE 1/6 – PROCEDÊNCIA – PERCENTUAL MENOR NÃO JUSTIFICADO NA SENTENÇA – EXTENÇÃO A TODOS OS APELANTES – 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – INTEGRANTES DE FACÇÃO CRIMINOSA – 5. DETRAÇÃO E ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DA DROGA – 6. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – INVIABILIDADE – DICÇÃO DO ART. 63 DA LEI N. 11.343/2006, DO ART. 91 DO CÓDIGO PENAL E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 243 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PERDIMENTO COMO CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO – 7. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 8. RECURSO PROVIDO EM PARTE EM SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. Por questão de coerência lógico-processual, a pretensão de recorrer em liberdade deduzida por dois dos apelantes, se patenteia inócua em relação a este recurso, haja vista, que o apelo está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo, ainda, possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando, a prisão preventiva, satisfatoriamente fundamentada, deve ela assim ser mantida, pois o apelante, condenado em regime fechado, permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo até o momento alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da ultima ratio.
2. A considerável quantidade de droga apreendida (87,52914kg de maconha) justifica a fixação de pena-base em 3 anos acima do mínimo legal e a de multa em 300 dias-multa além do mínimo.
- Nos termos do Enunciado Orientativo n. 33, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste TJMT “A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.
Assim, a fixação da pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, exige semelhante procedimento quanto à sanção pecuniária que não pode ser fixada apenas no mínimo previsto em lei;
3. Conquanto o Código Penal não estabeleça frações mínima e máxima para a redução da pena devido a incidência das atenuantes, o magistrado deve aplica-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, motivando sua

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014808-49.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GEOVANNE AVELAR DE SOUZA - CPF: 067.902.151-58 (APELANTE), KAREN LEE BELMONT TEIXEIRA - CPF: 017.722.351-05 (ADVOGADO), LUIZ MIGUEL SILVA DE ARRUDA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MICHAEL BATISTA ROCHA - CPF: 012.167.291-31 (APELANTE), PEDRO HENRIQUE LOPES CORREA - CPF: 011.565.751-76 (APELANTE), ESTECLIDES BARBOSA JUNIOR - CPF: 856.476.831-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE –

FALTA DE PREVISÃO LEGAL –
PLEITO INÓCUO EM RELAÇÃO A ESTE RECURSO -
MOTIVOS SUBSISTENTES DA PREVENTIVA –
2. SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL OU EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL AO CRIME
– PARCIAL PROCEDÊNCIA – AUTORIZAÇÃO DO ART. 42, LEI DE DROGAS PARA O RECRUDESCIMENTO DEVIDO À QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA EM METADE – DESPROPORCIONALIDADE – PENA-BASE REDIMENCIONADA E DE MULTA MITIGADA COMO CONSEQUÊNCIA LÓGICA – EXTENÇÃO A TODOS OS APELANTES –
3. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA
– FRAÇÃO DE 1/6 – PROCEDÊNCIA – PERCENTUAL MENOR NÃO JUSTIFICADO NA SENTENÇA – EXTENÇÃO A TODOS OS APELANTES –

4. TRÁFICO PRIVILEGIADO
– IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – INTEGRANTES DE FACÇÃO CRIMINOSA –

5.

DETRAÇÃO E ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL
– IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DA DROGA –

6.
RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – INVIABILIDADE – DICÇÃO DO ART. 63 DA LEI N. 11.343/2006, DO ART. 91 DO CÓDIGO PENAL E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 243 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PERDIMENTO COMO CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO

–
7. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
8.
RECURSO
PROVIDO EM PARTE EM SINTONIA COM O PARECER
DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA
COM
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

1.

Por questão de coerência lógico-processual, a pretensão de recorrer em liberdade deduzida por dois dos apelantes, se patenteia inócua em relação a este recurso, haja vista, que o apelo está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo, ainda, possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando, a prisão preventiva, satisfatoriamente fundamentada, deve ela assim ser mantida, pois o apelante, condenado em regime fechado, permaneceu
preso durante a instrução processual, inexistindo até o momento alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima ratio
.

2.

A considerável quantidade de droga apreendida (
87,52914kg de maconha
) justifica a fixação de pena-base em 3 anos acima do mínimo legal e a de multa em 300 dias-multa além do mínimo.

-
Nos termos do Enunciado Orientativo n. 33, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste TJMT
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”
.

Assim, a fixação da pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, exige semelhante procedimento quanto à sanção pecuniária que não pode ser fixada apenas no mínimo previsto em lei;

3.
Conquanto o Código Penal não estabeleça frações mínima e máxima para a redução da pena devido a incidência das atenuantes, o magistrado deve aplica-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, motivando sua decisão acerca da fração escolhida, sendo que, a respectiva falta de fundamentação impõe a redução da pena a 1/6, que é o percentual entendido como razoável pelo STJ em casos tais;

4.

A existência de provas testemunhais e documentais confirmando que os apelantes são integrantes da facção criminosa “Comando Vermelho” impede o reconhecimento do Tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

5.
A considerável quantidade do entorpecente apreendido autoriza a manutenção do regime prisional fechado estabelecido na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

- Para os acusados que devem iniciar o cumprimento de pena em regime fechado, em face da quantidade da droga apreendida, é irrelevante, em sede de recurso de Apelação, aplicar-se a detração, pois não influenciaria na escolha do regime inicial de cumprimento da pena corporal. Em situações tais, a detração fica ao encargo do Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, III, da Lei de Execução Penal;

6.

Se inexiste, no processo, prova da origem lícita do automóvel apreendido que vinha sendo usado para o comércio de entorpecentes, é incabível a reversão do respectivo decreto de perdimento que é consequência lógica da condenação pelo crime de Tráfico. Escorreita, portanto, a aplicação das regras contidas no art. 63 da Lei nº 11.343/2006, no art. 91 do Código Penal e no parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal;

7.
Embora o beneficiário da Justiça Gratuita não faça jus à isenção do pagamento das custas processuais, que é corolário lógico da sentença condenatória, tem o direito de suspensão, por cinco anos, da exigibilidade desta obrigação, nos termos do art. 98, § 3º, da Lei n. 13.105/2015. O pedido de suspensão da exigência legal, no entanto, deverá ser apreciado, em momento oportuno, pelo Juízo de Execuções Penais.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Geovanne Avelar de Souza
,
Luiz Miguel Silva de Arruda
,
Michael Batista Rocha
e
Pedro Henrique Lopes Correa
, interpuseram a tempo e modo, recurso de
Apelação Criminal
contra sentença pela qual foram condenados pela autoria do crime de
Tráfico de droga
, previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06

Na oportunidade, foram impostos a
Luiz Miguel
e a
Pedro Henrique
o cumprimento, em regime fechado, de
8 anos e 9 meses
de
reclusão
e o pagamento de
880 dias-multa
, e a
Geovanne
e
Michael
o cumprimento, em regime
fechado
, de
9 anos
de
reclusão
e
900 dias-multa
(fls. 1180/1228).

Inconformado,
Geovanne
busca
preliminarmente
a concessão do direito do
recorrer em liberdade
, almejando,
no mérito
do apelo, I) a aplicação da
pena-base no mínimo
legal; II) o reconhecimento da atenuante da
confissão
espontânea na fração de
1/6
; III) o reconhecimento do
tráfico privilegiado
no percentual máximo; IV)
conversão
da pena privativa de liberdade
em restritiva de direito
; V) a aplicação da pena de
multa no mínimo
; VI) a
detração do tempo em que encontra preso
, com o consequente abrandamento do regime prisional imposto; VII) a
restituição do

automóvel
Ford/Ka, Placa AZH-5452 (fls. 1460/1480).

A seus turnos,
Luiz Miguel
e
Michael
requerem I) a aplicação da
pena-base próximo ao mínimo
legal; II) o reconhecimento do
tráfico privilegiado
; III) a fixação do
regime semiaberto
(fls. 1500/1514 e fls. 1483/1498).

Por fim,
Pedro Henrique
pugna, inicialmente, pelo direito de
recorrer em liberdade
, buscando, ainda, I) a aplicação da
pena-base no mínimo
legal; II) a aplicação das atenuantes da
menoridade relativa e da confissão espontânea
no percentual de
1/6 cada
; III) o reconhecimento da
causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; IV) a
substituição
da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos
; V) a
isenção das custas
processuais (fls. 1348/1386).

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
dos apelos (fls. 1518/1537).

O
parecer
da Procuradoria Geral de Justiça, sumariado nos termos abaixo, é pelo
parcial provimento
dos recursos com a
mitigação das penas-bases
e a aplicação da
fração de 1/6
para as atenuantes da
menoridade relativa e da confissão espontânea
(fls. 1546/1578).

“Sentença penal condenatória – réus GEOVANNE, MICHAEL, LUIZ MIGUEL e PEDRO HENRIQUE condenados como incursos nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, os dois primeiros as penas de 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, e os dois últimos as penas de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa, a serem cumpridas em regime inicialmente fechado – Irresignações defensivas: Preliminarmente: GEOVANNE e PEDRO HENRIQUE: Requer o direito do recorrer em liberdade – Pedido inviável frente a impropriedade e ausência de coerência lógica jurídica – Mérito: 1) PEDIDO COMUM A TODOS OS APELANTES: Readequação da pena base – Procede em parte: é válida a motivação da decisão que fixou a pena-base dos APELANTES acima do mínimo legal, diante da elevada quantidade de droga apreendida. Contudo, se revela desproporcional o incremento de cinco anos, isto é, o dobro de pena mínima – necessário o redimensionamento da pena-base aplicando a fração de aumento de 3/5 (três quintos) sobre a pena mínima – 2) GEOVANNE e PEDRO HENRIQUE: modificação da fração das atenuantes confissão e menoridade penal – Procede: A ausência de motivação para imposição de fração prejudicial aos APELANTES conduz ao raciocínio de que se deve revisar o “quantum” aplicado, fazendo incidir a fração de 1/6 (um sexto) de atenuação sobre a quantidade de pena encontrada na primeira fase – Providência de ofício em relação aos APELANTES MICHAEL e LUIZ MIGUEL – 3) PEDIDO COMUM A TODOS OS APELANTES: Requer reconhecimento do tráfico privilegiado – Não procede: Demonstrado pelas provas contidas nos autos, que os APELANTES se dedicam a atividades criminosas, inviável acolher o pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado – 4) GEOVANNE e PEDRO HENRIQUE: Requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito – Inviável: Mesmo que sejam procedidas as modificações na dosimetria das penas, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que a condenação dos APELANTES permanecerá em patamar superior a quatro anos – 5) PEDIDO COMUM A TODOS OS APELANTES: Requerer a detração das penas e alteração do regime prisional – Em razão do quantitativo da sanção imposta a cada um dos APELANTES, a fixação do regime fechado está correta na sentença, posto que obedeceu a previsão legal do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Fato que somado aos critérios previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/06 e, a exorbitante quantidade de entorpecente, impede a fixação de regime mais brando. Acaso sejam realizadas as modificações na dosimetria das penas aliado ao período de segregação cautelar dos APELANTES, poderá haver alteração no regime de cumprimento de pena – 6) GEOVANNE: Requer a aplicação da pena de multa no patamar mínimo – A quantidade de pena pecuniária foi aplicada a todos os APELANTES proporcionalmente à quantidade da pena privativa de liberdade, em patamar de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. Readequando-se as penas privativas de liberdade de todos os APELANTES as penas pecuniárias também serão revistas para que mantenham a devida proporcionalidade – 7) PEDRO HENRIQUE: Requer a isenção do pagamento das custas processuais – Não procede: Eventual isenção somente poderá ser concedida na fase de execução de pena, porquanto, esta é a adequada fase para se aferir a real situação financeira do condenado – 8) GEOVANNE: Requer a restituição do veículo apreendido nos autos (Ford/Ka, Placa AZH-5452) – Inviável – Veículo pertencente ao APELANTE serviu de instrumento à prática do narcotráfico, tendo sido empregado naquela ocasião para o transporte de 60 (sessenta) tabletes de maconha – Perdimento em favor da União impositivo nos termos do parágrafo único do artigo 243 da Constituição Federal de 1988 – Pelo conhecimento dos apelos, não acolhimento das preliminares e no mérito, pelo provimento parcial dos recursos.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá,
data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Por volta das 19h00min, do dia 9 de setembro de 2021, em via pública desta Capital,
Michael Batista Rocha
,

Geovanne Avelar de Souza
,
Luiz Miguel Silva de Arruda
e
Pedro Henrique Lopes Correa
, em união de desígnios e agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal, transportavam e tinham em depósito, para fins de mercancia, 87, 529.14kg de maconha em tabletes, bem como, fracionada para venda imediata.

Na data acima, uma guarnição da Polícia Militar em rondas pela cidade de Várzea Grande-MT abordou
Mayne Cristina Ferreira Ramos
quando ela repassava a um indivíduo, não identificado, 2 porções de maconha. Inquirida, ela declarou que adquiria as drogas com
Michael
, esclarecendo que ele é membro de facção criminosa e seria
“a voz do bairro Jardim Itamarati”
; ainda contou que antes de ser detida, tinha solicitado uma encomenda de entorpecentes com
Michael
e que a buscaria no bairro Dom Aquino, em Cuiabá/MT, nas proximidades do Shopping dos Camelôs e que a entrega seria feita por um veículo Ford Ka, de cor prata.

Nesse contexto, a guarnição se deslocou até o local, encontrou o automóvel no qual estavam
Michael,

Geovanne
,
Luiz Miguel
e
Pedro Henrique
e, procedida a busca veicular foram localizados no assoalho do carro, 10 tabletes de maconha e, em seu porta-malas mais 50 tabletes da mesma droga. Ato contínuo, na residência de
Michael f
oram encontrados outros 50 tabletes de maconha, além de 2 balanças de precisão, 5 rolos de plástico filme e 1 caderno contendo informações de contabilidade referente ao tráfico de drogas.

Após regular instrução criminal, sobreveio sentença condenatória, contra qual:

Geovanne
busca preliminarmente a concessão do direito do recorrer em liberdade, almejando, no mérito do apelo, I) a aplicação da pena-base no mínimo legal; II) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6; III) o reconhecimento do tráfico privilegiado no percentual máximo; IV) conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito; V) a aplicação da pena de multa no mínimo; VI) a detração do tempo em que encontra preso, com o consequente abrandamento do regime prisional imposto; VII) a restituição do

automóvel Ford/Ka, Placa AZH-5452 (fls. 1460/1480).

Luiz Miguel
e
Michael
requerem I) a aplicação da pena-base próximo ao mínimo legal; II) o reconhecimento do tráfico privilegiado; III) a fixação do regime semiaberto (fls. 1500/1514 e fls. 1483/1498).

Pedro Henrique
pugna, inicialmente, pelo direito de recorrer em liberdade, buscando, ainda, I) a aplicação da pena-base no mínimo legal; II) a aplicação das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea no percentual de 1/6 cada; III) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; IV) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; V) a isenção das custas processuais (fls. 1348/1386).

I
– Inicialmente, consigno que o pedido de recorrer em liberdade formulado por
Geovanne Avelar de Souza
e
Pedro Henrique Lopes Correa
não comporta provimento.

E faço esta afirmação considerando que o magistrado singular lhes negou o direito de recorrer em liberdade com base na ausência de modificação dos fundamentos que ensejaram suas prisões preventivas e na superveniência de condenação em regime fechado.

Consigne-se, primeiramente, que
“(...) A “motivação
per relationem
constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade ” (Enunciado Criminal 50/TJMT).” (...)”
(N.U 1019407-31.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/02/2020, Publicado no DJE 14/02/2020), sendo esta a hipótese em apreço.

Nesse contexto, entendo que persistindo as razões que ensejaram o decreto cautelar desses apelantes, condenados ao cumprimento de pena em regime fechado e que, ainda, permaneceram presos por toda a tramitação processual, está devidamente fundamentada a decisão de primeiro grau em que se manteve as custódias cautelares.

Nesse sentido, é o entendimento pacificado do STF e STJ:

“(...) “Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade” (HC 89.089, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 01.06.07). Precedentes: HC 118.090, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 06.11.13; HC 91.470, Primeira Turma, Redator para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe 14.11.07 e HC 107.796, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20.04.12. (...)” (HC 120319, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 08-08-2014 PUBLIC 12-08-2014).

“(...) A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva. (...)” (HC 439.242/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 16/10/2018).

II
– Prosseguindo, tem-se que a sanção inicial de todos os apelantes foi fixada em
10 anos de reclusão e 1000 dias-multa
, ou seja, em

5 anos e 500 dias-multa
acima do miminho legal, mediante a negativação da
quantidade da droga
.

Tal fundamentação é perfeitamente válido, pois o
art. 42 da Lei 11.343/06 dispõe que, na primeira etapa dosimétrica, o julgador levará em conta, inclusive, como preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, entre outros, a natureza

e a
quantidade
da droga.

No caso, trata-se de
quase
de 88kg de maconha o que legitima o incremento da pena-base, tal como ilustra o julgado colacionado abaixo:

“(...). II - O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

III -
In casu
, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos para exasperar a reprimenda-base, o que está em consonância com o entendimento desta Corte. (...)”. (STJ.
Habeas Corpus
n. 497.295/SP. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministro Felix Fischer. Data do Julgamento 09/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 12/04/2019).

Por outro lado, conquanto não exista critério aritmético para a fixação da sanção inicial, podendo o julgador, inclusive, impor pena máxima com base em uma única circunstância judicial desfavorável, o certo é que a elevação da reprimenda em 5 anos e 500 dias-multa, ou seja, no dobro da sanção basilar, realmente é desproporcional, uma vez que este percentual foi aceito pelo STJ como razoável no caso de apreensão de quase meia tonelada em “skunk”, entre outras drogas, veja-se:

“(...). 5. A pena-base foi exasperada na fração de 1/2 com fundamento na quantidade e na qualidade dos entorpecentes apreendidos - 452,74 kg de "skunk"; 1,085 kg de cocaína; 1,025 kg de crack e mais de 6 kg de maconha -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). (...)”. (STJ. AgRg no REsp n. 2.028.527/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

Dessarte, entendo adequando ao caso o aumento da reprimenda em
3 anos de reclusão e 300 dias-multa
, porquanto o 1/6 pretendido pela defesa também seria desproporcional (todavia por insuficiência) tendo em vista se tratar de expressiva quantidade de entorpecente.

Em tempo, esclareço que a incidência de circunstância judicial desfavorável impede que a pena de multa seja estipulada no mínimo legal como requerido por
Giovanne
, haja vista que
quando aplicadas cumulativamente as reprimendas privativa de liberdade e de multa, devem ser proporcionais.

Quanto à matéria, assim dispõe o Enunciado Orientativo n. 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça:

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”
.

III
– Na sequência,
Geovanne
e
Pedro Henrique
buscam a aplicação da fração de 1/6 para cada atenuante: confissão espontânea (ambos) e menoridade penal (Pedro Henrique), no que tem razão.

Como sabido, ao contrário do que ocorre com as causas de aumento e diminuição de pena, no caso de agravantes e atenuantes o Código Penal não traz limites mínimo e máximo para agravamento ou abrandamento da sanção, cabendo ao julgador, atento às peculiaridades do caso escolher o percentual a ser aplicado.

Porém, ao assim fazer deve o juiz atentar-se para a necedade de fundamentar sua decisão. Em outros termos, ao se afastar da fração de 1/6 tida como ideal pelo STJ, o julgador deve expor suas razões de decidir sob pena de violação ao art. 93, IX da CF.

Por oportuno:

“(...). III - Com efeito: "Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6, o que foi feito no caso concreto" (AgRg no AREsp n. 1.917.616/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/10/2021). (...). (STJ. AgRg no AREsp n. 2.125.837/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022.)

In casu
, a reprimenda de
Geovanne
, fixada em 10 anos de reclusão e 1000 dias-multa, foi atenuada, aletoriamente, em 1 ano de reclusão e em 100 dias-multa, ou seja, em 1/10, pela incidência da atenuante da confissão espontânea.

A sanção de
Pedro Henrique
, também imposta em 10 anos de reclusão e 1000 dias-multa, foi mitigada em 1 ano e 3 meses de reclusão e em 125 dias-multa, devido à aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Nesse contexto, inegável que ambos os apelantes fazem jus a diminuição de suas penas em 1/6 para cada atenuante reconhecida em favor deles, devendo, tal providência, ser estendida de ofício aos apelantes

Michael Batista Rocha
e
Luiz Miguel Silva de Arruda
que também confessaram a ação delitiva.

IV-
Constatado pela prova testemunhal produzida em juízo, em especial os depoimentos dos
investigadores de
polícia
Túlio Lima de Arruda
e
Wenderson Pereira Okada
, que os TODOS os apelantes integram a facção criminosa Comando Vermelho, prova esta, inclusive, corroborada pela quantidade de droga com eles apreendida, pelas anotações constantes no documento de Id.
143091326 e pelo relatório subscrito pelos citados agentes públicos segundo o qual (fl. 118):

“(...) Em diligências pela rua dos penitentes, bairro Jardim Itamaraty, em Cuiabá/ MT, apuramos com transeuntes do Bairro que Michael seria a ‘Voz’ da facção criminosa no bairro, confirmando assim o descrito no boletim lavrado pela Polícia Militar, nos foi informado também que Geovane não é usuário de drogas, trabalha de uber e o carro seria de sua mãe, onde a mãe empresta seu carro para o filho trabalhar o dia todo de uber.

Geovane teria entrado para a facção criminosa há pouco tempo e estaria fazendo esse trabalho de levar as drogas no carro de sua mãe para pagar a ‘camisa’ ou mensalidade para o organização criminosa e estava fazendo esse serviço pelo mesmo motivo juntamente com Michael que seria a ‘voz’ da facção criminosa no bairro Itamaraty. (...) Essa folha de apreendido possui apenas uns nomes com números ao lado, indicando pessoas conhecidas do dono do caderno e que devem valores a ele, aparentando ser valores de comércio de algo. (...) Os escritos nas folhas indicam movimentação de valores e quitação, sendo possivelmente onde fazia a contabilidade de quanto cada um devia e quanto já pagou (...)

Com base nos elementos acima, é inconteste a impossibilidade em se aplicar em favor dos apelantes a
causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

Feitas essas considerações, passo à retificação dos cálculos dosimétricos dos apelantes, lembrado que o crime de Tráfico é punido com 5 a 15 anos de reclusão e o pagamento de 500 a 1500 dias-multa.

Michael Batista Rocha

Com base na fundamentação acima e, considerando a quantidade da droga apreendida, fixo a pena-base em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Na sequência, em função da incidência da atenuante da confissão espontânea, diminuo a reprimenda em formação em 1/6, chegando à reprimenda de
6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa
, a qual torno definitiva em razão da ausência de elementos aptos a lhe modificar.

Geovanne Avelar de Souza

Tendo em vista a quantidade da droga apreendida e com alicerce na fundamentação lançada nas linhas acima, fixo a pena-base em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Ademais, considerando a incidência da atenuante da confissão espontânea, diminuo a reprimenda em formação em 1/6, chegando à reprimenda de
6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa
, a qual torno definitiva em razão da ausência de elementos aptos a lhe modificar.

Luiz Miguel Silva de Arruda

Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06 reconheço como negativa a quantidade de entorpecente apreendida e elevo a sanção inicial em 3 anos de reclusão e 300 dias-multa, obtendo a reprimenda de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.

O apelante, que à época do crime era menor de 21 anos, confessou a autoria delitiva, de modo que diminuo a pena em 1/6 pela atenuante da confissão espontânea e em 1/6 pela atenuante da menoridade relativa, chegando à sanção de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 534 dias-multa, a qual torno definitiva em razão da ausência de elementos aptos a lhe modificar.

Pedro Henrique Lopes Correa

Com base na fundamentação acima e, considerando a quantidade da droga apreendida, fixo a pena-base em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Ato contínuo, em função da incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea reduzo a reprimenda em formação em 1/6 para cada uma, obtendo a pena de
5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 534 dias-multa
, a qual torno definitiva em razão da ausência de elementos aptos a lhe modificar.

Fixo, para todos os apelantes, a unidade de dias-multa no percentual de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos

V
– Via de consequência, considerando que os quantitativos finais de suas penas não serão iguais ou inferiores a 4 anos, não há como substituir suas reprimendas privativas de liberdade por restritivas de direitos em razão do não cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I do CP,
in verbis
:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I –
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

(...)”.

VI
–

De igual modo, não comporta provimento o pedido de abrandamento do regime prisional fechado fixado na sentença, pois alicerçado na natureza e quantidade da droga, tal como determina o Enunciado de Súmula n.
47 deste TJMT:

A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.

VII
-

Outrossim, não há como acolher o
pleito de detração, eis que a fixação de
regime fechado
para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta aos apelantes encontra fundamento, não no
quantum
da sanção, mas sim, na valoração negativa da quantidade da droga.

Em casos tais,
a eventual incidência do aludido benefício d
eve ser considerada pelo juízo das execuções penais, nos termos do art. 66, III, c, da Lei 7.210/84.

Por oportuno:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO ILÍCITO, EXTRAÍDA DA QUANTIDADE E DA NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. DETRAÇÃO QUE, AINDA QUE EFETIVADA, NÃO RESULTARIA NA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL ESTABELECIDO.

1. Na hipótese, o tempo de pena cumprido em caráter provisório torna-se irrelevante para o desiderato proposto pelo art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal (detração), uma vez que o regime inicial fechado não foi fixado pelo quantum de pena aplicado, e, sim, pela gravidade em concreto da ação delituosa, tráfico de expressiva quantidade de droga de especial nocividade (crack).

2. Agravo regimental improvido”. (AgRg no HC n. 718.678/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

VIII
–
Geovanne

pleiteia, ainda, a
restituição do veículo Ford/Ka, Placa AZH-5452, sob o argumento de que “o veículo automotor apreendido, não é mais necessário para (acareação, perícia, medida administrativa), ou para qualquer tipo de investigação que interesse a essa ação penal”, bem como que, conquanto não possua documentos para provar, o carro em questão pertence a sua genitora Katia Cilene que adquiriu no exercício de trabalho lícito (marmitaria).

Ocorre que, ao contrário do que alegado, o documento de fls. 546/547 demonstra que o veículo pertence a
Geovanne
. Ademais,
além deste carro estar sendo usado para o Tráfico de drogas, não há, nos autos, comprovação de sua origem lícita, pois o fato deste apelante ser motorista de aplicativo (Uber) por si só não é o suficiente para tal comprovação, tendo em vista que o automóvel também era utilizado para disseminar entorpecentes, não sendo possível precisar como foi pago, com dinheiro lício, ilícito ou ambos.

Aliás,
não comprovada a origem lícita do bem apreendido em processo de Tráfico, sua perda é consequência lógica da condenação, consoante determinam o art. 63 da Lei nº 11.343/2006, o art. 91 do Código Penal e o parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal,
in verbis
:

“Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível. (...).

Art. 91. São efeitos da condenação: (...)

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. (...).

Art. 243. (...) Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei”.

Sobre a matéria, esta é posição desta Corte de Justiça:

“(...).
Não serão restituídos os bens apreendidos que se relacionam com a traficância, principalmente se não foi comprovada nos autos a origem lícita desses bens, devendo ser determinado o perdimento em favor da União
”
. (TJMT. Recurso de Apelação Criminal n. 153323/2016. Órgão Julgador:

Segunda Câmara Criminal. Relator: Desembargador Pedro Sakamoto. Data do Julgamento:15/03/2017. Data da Publicação/Fonte: DJE 21/03/2017). Destaquei.

“(...)
A ausência de comprovação da propriedade e a utilização do veículo no tráfico de drogas obstam a pretendida restituição
.” (TJMT, Ap nº 117923/2017) (Ap 82485/2018, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019). Destaquei.

IX
– Em fim, no que concerne ao pedido de
isenção de custas processuais, esclareço que, como a condenação do réu ao pagamento deste tipo de emolumentos decorre de imposição legal trazida pelo art. 804, do CPP, não pode, o magistrado sentenciante ou Tribunal de Justiça, deixar de observar tal regra.

O que é possível, a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.105/2015 (NCPC), é que, em casos de hipossuficiência financeira do sentenciado sucumbente, haja a suspensão do pagamento das referidas custas pelo prazo de 5 anos. Confira-se:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1
o
A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais;(...)

§ 3
o

Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
”.

Todavia, como o momento de verificação da alegada miserabilidade para fins de se suspender a obrigação de adimplir as custas processuais é na
fase de execução
, uma vez que a situação econômico-financeira do sucumbente poderá se alterar à época em que lhe for exigido o pagamento estabelecido na condenação,
a matéria deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais
, tal como ilustram os julgados reproduzidos abaixo
.

“(...). 5.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.
6.
O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a da execução do decreto condenatório.
7. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no decisum agravado, para constar que o agravo foi conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a condenação ao pagamento de indenização à vítima. (STJ. AgRg no AREsp 1309078/PI. Órgão Julgador: Sexta Turma. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Data do Julgamento: 23/10/2018. Data da Publicação/Fonte: DJe 16/11/2018).

“(...). ‘A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família’.

(CPC, art. 98, §§ 2º e 3º). (...)”. (TJMT. Recurso de Apelação 126533/2017. Órgão Julgador:

Primeira Câmara Criminal. Relator: Des. Orlando de Almeida Perri. Data do Julgamento: 06/02/2018. Data da Publicação: DJE 08/02/2018).

Com essas considerações, notório que pedido em questão não comporta provimento, devendo eventual pleito de suspensão das custas ser formulado ao Juízo das Execuções Penais.

X
–
Diante do que foi exposto,
em parcial consonância com o parecer
da Procuradoria Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso, adotando, inclusive
providencia de ofício
, para
diminuir a pena-base de todos os apelantes
e aplicar a fração de
1/6
para as atenuantes da
confissão espontânea e menoridade relativa.

Via de consequência, obtém-se as seguintes penas:

Michael Batista Rocha
– 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa;

Geovanne Avelar de Souza
– 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa;

Luiz Miguel Silva de Arruda
– 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 534 dias-multa;

Pedro Henrique Lopes Correa
– 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 534 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023