Tribunal: TJMT
Processo: 0021045-87.2019.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0021045-87.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WINICIUS DA SILVA MORAES - CPF: 056.041.241-09 (APELANTE), WELLINGTON SILVA - CPF: 432.530.241-72 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANERIEL DE SOUZA AMORIM - CPF: 038.770.701-83 (TERCEIRO INTERESSADO), ONELCI RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 285.802.141-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR

DE NULIDADE – ILEGALIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR – NÃO ACOLHIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS QUE AUTORIZA A ABORDAGEM PESSOAL – CONSENTIMENTO DO MORADOR PARA BUSCAS NA CASA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA AQUELE PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA –CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – ENUNCIADO N. 8 DO TJMT – INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E RESIDÊNCIA QUE FUNCIONAVA COMO “BOCA DE FUMO” –DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A busca pessoal é meio de prova com previsão expressa no artigo 240, § 2º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo objetos ilícitos, sendo desnecessário maior rigorismo para a abordagem pessoal.

Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada na residência, ao considerar a existência de consentimento do morador, não havendo violação do domicílio do réu.

Descabe cogitar em desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente pelos depoimentos seguros e coesos dos policiais, que são meio de prova idôneos e aptos para sustentar a condenação criminal (Enunciado n. 8 do TJMT).

Inviável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, quando as provas produzidas demonstrarem que o réu se dedica às atividades criminosas, pois além de responder a outra ação penal, utilizada sua residência como ponto de comércio de drogas (“boca de fumo”), fazendo da traficância o seu meio de vida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por

Winicius da Silva Moraes
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9
ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
/MT, nos autos da ação penal n.

0021045-87.2019.8.11.0042, código 578530, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma dos artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente, a ocorrência de nulidade, sustentando a ilegalidade das buscas pessoal e domiciliar realizadas. No mérito, pleiteia a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas, ante a insuficiência probatória; ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime prisional aberto (Id. 168449172).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso defensivo (Id. 172303678).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça afastou a preliminar de nulidade arguida e opinou pelo
desprovimento
do apelo (Id. 173572168).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Preliminarmente, importante analisar a alegação defensiva de
ilegalidade da busca e apreensão
realizada, a qual aduz ter ofendido ao princípio constitucional da inviolabilidade domiciliar diante da ausência de fundadas razões, até mesmo para a busca pessoal, inexistindo hipótese de flagrante delito, o que macula as provas obtidas.

Ademais, questiona a respeito do consentimento da avó do acusado para adentrar a residência, aduzindo que
“o assentimento de entrada na residência, todavia, deve ser desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento, como no caso dos autos”
– Id. 168449172.

Todavia, com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão defensiva não merece amparo.

Verifica-se por meio da dinâmica dos fatos em apreço que não houve qualquer irregularidade na ação policial.

Impende consignar que a busca pessoal é meio de prova com previsão expressa no artigo 240, § 2º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se, todavia, à fundada suspeita de flagrante ou de que o sujeito oculta consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.

Importante esclarecer ainda que, embora a inviolabilidade do domicílio seja uma garantia com
status
constitucional, não possui caráter absoluto, pois a própria Constituição Federal ressalva expressamente a possibilidade da sua mitigação nas hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, artigo 5º, inciso XI).

No presente caso, depreende-se dos autos que, no dia dos fatos em apreço, a Polícia estava em rondas quando deparou-se com o apelante e o coacusado Aneriel de Souza Amorim, que, ao visualizarem a guarnição, apresentaram atitude suspeita, nervosismo, de modo que correram e tentaram adentro uma casa, mas, ao ser dada voz de parada, obedeceram.

Em seguida, foi realizada a busca pessoal, não sendo nada encontrado em sua posse. Ocorre que, ao questioná-los a razão de correrem da Polícia, demonstraram nervosismo e apresentaram versões contraditórias.

Em decorrência disso, os policiais solicitaram autorização da avó do recorrente para realizarem buscas no local e ela consentiu e acompanhou as buscas, sendo localizado no quarto do apelante várias porções de entorpecentes – 21 porções de pasta-base de cocaína e 12 porções de maconha, separadas no interior de frascos –, e certa quantia em dinheiro – R$ 48,00 (quarenta e oito reais).

Desse modo,
verifica-se que a
busca pessoal
ocorreu diante das fundadas suspeitas, haja vista o comportamento anormal apresentado pelos acusados, suficientes para justificar a abordagem policial que, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que efetuaram a revista pessoal.

Nesse sentido, trago o seguinte julgado da Corte Superior:

“(...) exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência”
(STJ, AgRg no
HC
734263/RS. Ministro Sebastião Reis Júnior. DJe: 20.6.2022).

Ademais, nota-se claramente que a
busca e apreensão na residência
do ora recorrente ocorreu no desdobramento do contexto fático narrado, com o
consentimento
da avó do apelante (Sra. Rizia Olimpia da Silva), que também residia no local, a qual além de franquear a entrada dos policiais também os acompanhou durante as buscas, sendo possível localizar no quarto do réu as substâncias entorpecentes supracitadas.

Portanto,
in casu
, não houve violação do domicílio do réu, uma vez que sua avó autorizou as buscas na residência.

Nesse sentido foram as declarações uníssonas dos policiais que efetuaram as diligências que culminaram na apreensão da droga, Joari Dias de Lima Campos e Eduan do Nascimento Campos Fernandes.

Convém ressaltar
que
em relação aos depoimentos prestados por policiais, uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, e por serem agentes estatais incumbidos de vigilância e repressão, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em tela, não bastando a mera alegação de que não houve consentimento para a busca domiciliar.

Sendo assim, verifico que não houve qualquer ilegalidade na atuação policial, passível de nulidade, bem como nas provas obtidas, motivo pelo qual
rejeito
a preliminar arguida.

Superada a preliminar suscitada pela defesa, passo à análise meritória.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Winicius da Silva Moraes
,

como incurso nas sanções dos artigos 33,
caput
, da
Lei 11.343/06.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:

“(...) No dia 28 de fevereiro de 2019, por volta das 18h30min, na residência situada à rua 04, n°. 212, bairro Jardim Vitória, Cuiabá-MT, os denunciados ANERIEL DE SOUZA AMORIM e WINICIUS DA SILVA MORAES, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por terem em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, durante patrulhamento da força tática na rua 04, do bairro Jardim Vitória, a equipe visualizou os denunciados Aneriel e Winicius em atitude suspeita. Os denunciados, ao perceberem a presença policial, tentaram empreender fuga para dentro da residência de n°. 212, porém diante da voz de abordagem, não lograram êxito em foragir do local.

Em seguida, foi realizada a revista pessoal em ambos os denunciados, não sendo localizado nada de ilícito em posse dos mesmos; Contudo, ao serem indagados sobre o motivo da tentativa de fuga, os denunciados demonstraram nervosismo e entraram em contradição. Ainda em resposta aos agentes, o denunciado Winicius afirmou que morava na residência n°. 212, em companhia de sua avó.

Ato contínuo os policiais se deslocaram até a residência supramencionada, e com a devida autorização da avó do denunciado Winicius, a senhora Rizia Olimpia da Silva, iniciaram as buscas na residência, e encontraram, no quarto do denunciado Winicius, 21 porções de substância análoga a pasta base de cocaína, e 12 (doze) porções de substância análoga à maconha, separadas no interior de frascos, juntamente com o valor de R$ 48,00 (quarenta e oito reais) em dinheiro.

O laudo pericial definitivo n.° 3.14.2019.52666-01, acostado às fls. 11/16-IP, concluiu que as 21 (vinte e uma) porções apreendidas, de material de tonalidade amarelada, na forma de pedra, com massa total bruta de 8,85g (oito gramas e oitenta e cinco centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, e que as 12 (doze) porções apreendidas, de material vegetal seco, de coloração castanhoesverdeada, pesando 40,17g (quarenta gramas e dezessete centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para MACONHA, substâncias psicotrópicas e entorpecentes, conforme Portaria n.° 344/98 AVS/MS, listas F1, F2 e E.

Em cumprimento a ordem de serviço n°. 139/2019, acostada à fl. 62-IP, os investigadores de polícia Nilo Alves dos Reis Júnior e Ailton Afonso Batista se dirigiram à região onde moram os denunciados, para apurar eventual envolvimento dos mesmos com o tráfico de drogas, tendo eles elaborado o relatório policial de fls. 63/64, o qual informa que o endereço do denunciado Winicius, rua 04, residência de n° 212, já é conhecido pela DRE como uma boca de fumo, sendo que há informações de que quase todos os moradores da citada residência têm envolvimento com o tráfico de drogas, inclusive a aludida residência já esteve sob investigação da referida delegacia especializada.

Especificamente em relação ao denunciado Winicius, os investigadores de polícia obtiveram informações, junto aos moradores daquela localidade, de que ele se dedica à pratica do tráfico, pois no local sempre é observada movimentação atípica, de modo que é notório o envolvimento dos moradores da citada residência com a pratica do tráfico de drogas.

Em relação ao denunciado Aneriel, os investigadores de polícia informaram que em contato com moradores, estes confirmaram que o mesmo é traficante de drogas, sendo que as vendas aconteciam na sua residência e adjacências. Ainda foi relatado que o denunciado “era sempre visto com outros bandidos do bairro”.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, subsidiadas pela apreensão de quantidade expressiva de droga, bem como pelas informações das investigações posteriores que demonstraram ser evidente o envolvimento dos denunciados com o tráfico de drogas, tem-se que os elementos colhidos no presente inquérito policial revelam a existência de indícios de autoria e materialidade aptas a ensejar à instauração do procedimento criminal contra ambos os denunciados, posto que as circunstâncias da prisão de ambos, juntos, e o fato de que ambos tentaram se homiziar na casa de Winicius, bem como o teor do relatório de investigação policial de fls. 63/64, revelam que eles praticavam o tráfico juntos, e faziam da casa de Winicius o ponto de apoio para a ocultação e o comércio das drogas que traficavam em conjunto.

(...)”
– Id. 159107354.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia em relação ao apelante, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 159107409).

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso a fim de que seja
desclassificado

o delito
para aquele previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, ao argumento de que não há provas suficientes acerca da traficância, considerando que não ficou demonstrado no feito a finalidade mercantil do entorpecente apreendido.

O réu, por sua vez, negou a prática delitiva e alegou que a droga não lhe pertencia e nem foi encontrada em sua residência.

Com a detida análise das provas produzidas durante a persecução penal, verifico que a pretensão desclassificatória não comporta provimento
.

A materialidade do delito ficou amplamente demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, laudos periciais e pelas provas orais colhidas.

No tocante à autoria

delitiva, apesar da negativa por parte do apelante e das alegações defensivas, verifica-se que ficou comprovada nos autos.

O apelante aduziu em sede inquisitiva que não tentou fugir para o interior da residência quando a Polícia se aproximou. Alegou que a guarnição estava perseguindo outra pessoa e resolveram entrar em sua casa, mas que não sabe dizer quem era o indivíduo que foragiu. Ademais, negou que a droga foi localizada em seu quarto (Id. 159107337, p. 41).

Em Juízo, o réu manteve a negativa, prestando as seguintes declarações,
in verbis
:

“(...) Que eu não mexo com tráfico; Que a polícia estava atrás de um menino, o viu pulando o muro lá de casa, então pegaram a gente; Que nós estávamos em frente de casa; Que a polícia veio com a droga falando que era nossa; Que não era nossa o entorpecente; Que eu não dizer onde foi localizada a droga, não foi no meu quarto; Que essa narrativa da denúncia não é verdade; Que a minha avó não deixou eles entrarem, eles falaram que não tinham mandado e entravam a hora que queriam; Que eu estava em frente de casa e nem vi a polícia, eu estava junto com o Aneriel (...); Que a polícia chegou e nos abordou (...); Que eu não sei como surgiu esse relatório da polícia após minha prisão; Que eu conheço o Aneriel da escola; Que o Aneriel não trafica e não usa drogas (...); Que não foi localizado valor em dinheiro lá dentro (...)”
– trechos extraídos da sentença (Id. 159107415, p. 7).

O coacusado Aneriel de Souza Amorim, disse em sede judicial que conhece o apelante do bairro, mas que nunca entrou na residência dele. Aduziu que no dia dos fatos cumprimentou ele e, em seguida, a Polícia chegou e já os abordou, que os policiais entraram na casa e não sabe dizer o “resto”, não sabendo dizer se tinha droga no local e se o corréu estava envolvido com o tráfico de drogas, afirmando que não tem nenhum envolvimento com o entorpecente apreendido.

Observa-se que a negativa do apelante, além de estar desamparada de qualquer elemento de prova, encontra-se em sentido diametralmente oposto aos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes, os quais foram uníssonos em relatar que as diversas porções de cocaína e maconha foram localizadas dentro do quarto do apelante, veja-se:

“(...) Que estávamos em patrulhamento, em rondas ostensivas de forma preventiva; Que ao realizarmos a abordagem, um deles tentou correr para dentro da casa; Que nós pedimos para a avó dele e ela autorizou a nossa entrada (...); Que os dois estavam na frente da casa, eles ficaram nervosos quando viram a guarnição e um deles fez menção de correr; Que então falamos com a avó dele, que também assustou (...); Que a avó dele disse que ele era problemático e que poderíamos entrar por ela (...); Que só um morava na residência, acho que o Vinicius (...); Que no momento que um tentou correr, um deles fez menção de jogar alguma coisa (...); Que dentro da casa eu me lembro que foi feita a apreensão (...); Que a atitude suspeita é quando uma pessoa faz menção de correr, tenta disfarçar, tipo criança quando está fazendo coisa errada (...); Que não foi eu que realizei a busca pessoal (...); Que o que motivou a busca foi o fato dele correr para dentro e avó dele (...); Que ela autorizou a entrada, ela pediu para fazermos a busca (...)”
– depoimento da testemunha Joari.

“(...) Que estamos em patrulhamento pela rua supracitada, onde os mesmos ao perceberem a equipe que se encontrava na rua tentaram foragir; Que quando foi dado a voz de parada, eles pararam; Que fizemos a busca pessoal neles, não foi encontrado nada; Que o sargento perguntou por que eles tentaram correr, então eles começaram a se contradizer; Que então o sargento perguntou de quem era a casa que eles tentaram foragir, então o Winicius disse que morava no local junto com a sua avó; Que encontramos a avó do mesmo no local e pedimos autorização para entrar na residência, ela autorizou e acompanhou toda a revista no quarto dele; Que encontrei a substância no quarto do Winicius estava em um armário; Que eu me recordo que a maconha estava em um pote, em várias porções (...); Que o Winicius disse que a droga era dele (...); Que nós desconfiamos deles porque eles tentaram evadir assim que viram a viatura (...); Que foi localizado valores, mas foi pouco (...)”
– depoimento da testemunha Eduan.

Se não bastasse isso, consta dos autos que foram realizadas investigações
a posteriori
, para certificar a prática do delito de tráfico de drogas por parte dos acusados, sendo realizadas entrevistas com vizinhos, os quais confirmaram a ocorrência da traficância na residência do recorrente e que havia bastante movimento de pessoas no local.

Nesse sentido foram as declarações do investigador de polícia Nilo Alves Reias, o qual asseverou que a residência do acusado já era conhecia pela Polícia, pelo DRE, como ponto de comércio de drogas, uma vez que já receberam denúncias sobre a ocorrência de tráfico no local.

Oportuno transcrever o depoimento da citada testemunha:

“(...) Que recebemos a ordem de serviço para apurar o envolvimento com o tráfico de drogas do Winicius e do Aneriel; Que diligenciamos no Jardim Vitória e conversamos com populares e moradores para saber se procedia ou não a respeito do tráfico; Que sobre o Winicius, os entrevistados falaram que procedia a denuncia de tráfico de drogas, uma vez que na residência do mesmo era comum o movimento; Que essa residência já era conhecida pela DRE, por já termos denuncias a respeito do tráfico de drogas naquela residência (...); Que sobre o Winicius falaram que era comum pessoas entrando e saindo de sua residência para o comércio de drogas; Que sobre o Aneriel, confirmaram a respeito da venda de drogas, informando que era comum a venda próximo a residência dele; Que após a prisão do Aneriel, falaram que os pais dele se separaram e mudaram do Jardim Vitoria, onde cessou as vendas de drogas lá por causa da mudança dele (...); Que não foi possível saber se eles traficavam juntos (...)”
– trechos extraídos da sentença (Id. 159107415, p. 7).

Consoante se nota, há provas robustas nos autos que demonstram a prática criminosa por parte do recorrente, o mesmo não foi possível comprovar em relação ao coacusado, o qual foi absolvido.

Impende consignar que a tese de negativa de autoria além de não guardar sintonia com qualquer elemento de prova produzido, e, portanto, isolada nos autos, também parece pouco verossímil a versão apresentada pelo apelante, uma vez que alegou que terceiro estava foragindo da Polícia e pulou o muro da sua residência, bem como que os policiais chegaram em sua casa com a droga.

Neste ponto, não há qualquer razão plausível para que os policiais tenham implantado os entorpecentes, atribuindo falsa e deliberadamente a prática criminosa ao recorrente.

Conforme supramencionado,
presumem-se verdadeiras as declarações prestadas pelos policiais por serem agentes públicos, cujo ato é dotado de legitimidade.

De acordo com a jurisprudência pátria, os depoimentos dos policiais são meio de prova idôneo e apto a fundamentar o decreto condenatório. Este é inclusive o entendimento pacífico desta egrégia Corte, conforme Enunciado n. 8:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Outrossim, também não merece amparo a tese da defesa técnica de desclassificação da conduta, uma vez que o conjunto fático-probatório acima exposto demonstra de forma indene de dúvidas a prática do delito de tráfico de drogas.

Importante ressaltar que a redação atribuída ao art. 28 da Lei 11.343/06 (posse de droga para consumo pessoal) apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma (tráfico de drogas), de modo que a principal diferença entre tais crimes está na
finalidade
da substância entorpecente apreendida. O primeiro tipo penal voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros.

Não obstante a clareza redacional da norma, a conclusão acerca da destinação da droga apreendida se revela deveras tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu algumas diretrizes que orientam o julgador durante a análise de cada caso concreto, conforme denota a inteligência do § 2º do art. 28, da Lei em comento:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Destarte, para a caracterização do delito em apreço é desnecessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que promove a venda do produto, afigurando-se suficiente que pratique quaisquer dos núcleos do tipo previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou conteúdo variado e, em razão do princípio da alternatividade, ficou configurada a prática delitiva por parte do apelante, conforme demonstrado, por “ter em depósito” substâncias entorpecentes.

Destaca-se que foram aprendidas drogas de diversas qualidades e prontamente separadas para venda – 21 porções de pasta-base de cocaína e 12 porções de maconha, separadas no interior de frascos –, além do fato de suma importância de que houve investigações na vizinhança e confirmou-se a denúncia da ocorrência de tráfico na residência do recorrente. Logo mostra-se inviável a tese desclassificatória.

Sendo assim, com o exame das provas carreadas aos autos, das condições e das circunstâncias em que se deram a apreensão das drogas, assim como os depoimentos dos policiais, ficou configurado o crime de tráfico de drogas, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei 11.343/2006.

No
âmbito da aplicação da pena
, a defesa postula a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e com a fixação do regime prisional aberto.

Todavia, razão não lhe assiste.

Oportuno trazer os fundamentos utilizados pela magistrada singular para afastar o benefício em comento,
in verbis
:

“(...)
Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, isto porque o condenado se dedica à atividade criminosa, pois, conforme se ressai do depoimento judicial do investigador de polícia NILO ALVES REIS, assim como pelo relatório policial juntado no caderno investigativo (ID 39766893, fls. 91/92), sua residência já era conhecida como ‘boca de fumo’, em decorrência das denúncias anônimas que a DRE já havia recebida, as quais foram, por sua vez, confirmadas por moradores da região, no momento em que foram entrevistados pelo referido investigador de polícia e seu colega e também IPC AILTON AFONSO BATISTA.

Reforçando essa assertiva, frisa-se que, à época dos fatos, o denunciado não comprovou que exercia atividade lícita, demonstrando, com isso, que utilizava da mercancia de entorpecente como meio de vida. Prova disso é que, mesmo tendo declarado que não fazia uso de entorpecente, em seu quarto foram apreendidas as substâncias proscritas, que, além de haver duas espécies, estavam todas subdivididas em porções, prontas para serem comercializados, assim como uma quantia em dinheiro, o qual ele não comprovou sua origem lícita, evidenciando, desse modo, que era dessa atividade espúria que praticava, tanto que foi decretado seu perdimento.

Somado a isso, destaque-se também que, decorrido quase 03 (três) meses do crime em tela, o acusado voltou a delinquir, ao praticar, em tese, um crime patrimonial, o qual ele está sendo processado nos Autos n° 0021761-17.2019.8.11.0042.

Por estas razões, resta nítido, a meu ver, sua dedicação na atividade criminosa, fator que afasta o tráfico privilegiado. (...)”
– Id. 159107427, p. 4.

Aliada à motivação exposta, colacionou precedente deste Tribunal sobre o tema ora em debate e também expôs o Enunciado Orientativo desta Corte, veja-se:

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – IMPUTAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06 (TRÁFICO DE ENTORPECENTES) – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA E CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) IRRESIGNAÇÕES DA SENTENCIADA: 1.1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DA ACUSADA, CORROBORADAS PELAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO E DEMAIS PROVAS NOS AUTOS – COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ILÍCITO APREENDIDO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.2) REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – EVIDÊNCIAS DA HABITUALIDADE CRIMINOSA – 1.3) PERDIMENTO DE BEM UTILIZADO NA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA QUE INDEPENDE DA COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DE SUA ORIGEM – 2) PRETENSÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2.1) PRETENDIDA CONDENAÇÃO DA RECORRIDA PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE SEGURANÇA QUANTO À EXISTÊNCIA DO ÂNIMO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE A DENUNCIADA E O ADOLESCENTE – 2.2) RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO, RÉ PRIMÁRIA E AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS – MANTIDO REGIME INICIAL SEMIABERTO – APELOS DESPROVIDOS. 1.1. – É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas, se as circunstâncias da prisão da apelante, da apreensão de significativa quantidade de substâncias proscritas [10 porções de maconha], das denúncias anônimas, das investigações pretéritas e os depoimentos judiciais dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, tudo a revelar a prática da mercancia espúria; 1.2. Não há que se cogitar da incidência da benesse do artigo 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006 quando a dedicação da acusada a atividades criminosas é vastamente aferida pelas condições do flagrante, pelas denúncias anônimas, pelo monitoramento da residência, pelos depoimentos judiciais dos policiais militares, pela apreensão de significativa quantidade de drogas, elementos à revela a traficância contumaz; 1.3. O decreto de perdimento de bem apreendido em decorrência da narcotraficância, não necessita da perquirição da sua origem lícita. Inteligência do artigo 243, parágrafo único da Carta Maior e artigo 63, § 1.º, da Lei n.º 11.343/2006; (...). (N.U 0019560-13.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 04/05/2022)

Do mesmo modo, eis o Enunciado Orientativo n° 30 do TJMT:

‘A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.’ (...)”
– Id. 159107427, pp. 4-5.

Com efeito, não vejo como incidir a benesse no presente caso, uma vez que ficou demonstrado nos autos que o apelante se
dedica às atividades criminosas
. Nota-se que o fundamento principal foi o fato de que as investigações policiais demonstraram que a residência do apelante era ponto de comércio de drogas (“boca de fumo”), ou seja, fazia da traficância o seu meio de vida.

Aliou-se ao fato de que o réu responde a outro procedimento criminal, considerando que ele incorreu em nova prática delitiva, que ora se apura, pouco tempo depois.

Importante consignar que tenho pleno conhecimento do julgado do Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (Tema 1139).

No entanto, no presente caso, verifica-se que além do processo em andamento, o recorrente utilizava sua casa como “boca de fumo”, de modo que as particularidades que circundam o presente caso demonstram a sua dedicação às atividades criminosas, fator este que obsta a incidência da causa de diminuição de pena pretendida.

Assim, mantenho a reprimenda nos moldes em que fixada, deixando de acolher, portanto, os demais pedidos relacionados.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2023