Tribunal: TJMT
Processo: 1002781-03.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002781-03.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ELIZANDRA KRESTY PRAEIRO ASENCIO - CPF: 783.239.321-15 (APELANTE), JULIANA VETTORI SANTAMARIA STABILE - CPF: 017.706.391-28 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO."

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
INAUDITA ALTERA PARS
– CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO –
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ELIZANDRA KRESTY PRAEIRO ASENCIO contra sentença proferida pelo Juízo da 5º Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que denegou a segurança pleiteada e, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC. O presente
Mandamus
foi impetrado visando a concessão da segurança para o fim de convocação e posse da Apelante ao cargo de PROFESSORA do concurso de Edital nº. 002/PMC/SME/ 2019.

Nas razões recursais, a apelante alega que
os documentos carreados na inicial, comprovam que a Apelante ficou classificada no concurso público, no cargo de Professora do Ensino Fundamental: Pedagogia, na 629 ª colocação da ampla concorrência.

Assevera que embora o certame tenha feito expressa menção de previsão de 280 (duzentos e oitenta) vagas de ampla concorrência para provimento imediato, no decorrer do concurso o Município de Cuiabá convocou para a posse, cargo de PROFESSORES, ampla concorrência, até a candidata classificado na 612ª colocação.

Afirma que o Ente Público Municipal vem celebrando a contratação de cargos temporários para suprir a necessidade e as vagas disponíveis ao cargo almejado pela Apelante.

Pontua que faltam apenas 16 (dezesseis) candidatos que precedem à classificação da Apelante. Argumenta que ainda que a Apelante não seja a próxima classificada no cadastro de reserva, a sua nomeação é de rigor, já que atinge quantidade a demonstrar número de vagas suficientes a alcançar a sua colocação, uma vez que existem somente 16 (dezesseis) pessoas em classificações anteriores a da Apelante aguardando a convocação.

Aduz que ocorreram 17 (dezessete) desistências, e existem apenas 16 (dezesseis) pessoas em classificações anteriores a da Apelante aguardando a convocação.

Ao final, requer seja dado provimento ao presente recurso para que seja reformada a sentença, a fim de conceder a segurança pleiteada, em definitivo, e determinar que a Apelada promova com a convocação e a posse da Apelante ao cargo de PROFESSORA do concurso de Edital nº. 002/PMC/SME/ 2019.

Contrarrazões pelo desprovimento recursal. (id. 177920043)

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo desprovimento recursal. (id. 183403693)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

A pretensão do apelante consiste na nomeação para o exercício do cargo público de Professor do Ensino Fundamental: Pedagogia, regido pelo Edital nº - 002/PMC/SME/2019, de 12 de julho de 2019, publicado no Diário Oficial de Contas/TCE-MT nº 1670 de 15 de julho de 2019.

Compulsando os autos verifica-se que a recorrente foi classificada
na 629 ª colocação da ampla concorrência
, para o qual foram previstas
280 (duzentos e oitenta)
vagas de ampla concorrência.

Tem-se ainda da análise do feito que, o apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos aprovados e mais alguns classificados, chegando
na 647ª colocação
no certame.

Destarte, para que o recorrente fizesse
jus
à nomeação, deveria este comprovar nos autos a existência de ao menos 18 (dezoito) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço. Alega que que, após o ato de convocação, ao menos 17 (dezessete) pessoas deixaram de tomar posse no referido concurso público.

Pois bem. É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima”.

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Assim, considerando que o apelante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há que falar em direito subjetivo à nomeação.

Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação de servidores temporários e/ou terceirizados, é cediço sobre a possibilidade de a Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, não merece acolhida a pretensão da apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.

Cumpre esclarecer ainda que, no que diz respeito à alegação de desistência, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado
em cadastro de reserva
, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

Verifica-se que a Impetrante se classificou no certame regido pelo Edital nº 002/PMC/SME/2019 na 629ª (sexcentésima vigésima nona) colocação no cargo para o qual foram ofertadas 280 (duzentos e oitenta) vagas.

P
osto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação do apelante no certame, a manutenção da sentença objurgada é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E NEGO PROVIMENTO
, o que implica em manter a sentença objurgada nos seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023