Tribunal: TJMT
Processo: 1017513-20.2021.8.11.0042
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017513-20.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LOURIVAL JOSE LOURENCO JUNIOR - CPF: 059.992.951-06 (APELANTE), CLAUDIA INFANTINA MARTINS - CPF: 651.541.501-04 (ADVOGADO), SANDRO DA SILVA CRUZ - CPF: 707.421.111-72 (TERCEIRO INTERESSADO), LUAN DOURADO PINHO - CPF: 628.005.223-05 (TERCEIRO INTERESSADO), ERDILAN DIAS DE ARAUJO - CPF: 002.843.641-50 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – REJEITADA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – REVISÃO DA DOSIMETRIA E DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – MANUTENÇÃO –

RECURSO DESPROVIDO.

É lícita a prova produzida a partir de busca pessoal e domiciliar, precedida de conjuntura suspeita, através da qual se conclui pela prática de infração penal, caracterizando fundadas razões para a realização da diligência.

Não tem procedência o pedido de desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o réu praticava o tráfico de entorpecentes.

Conforme dispõe o artigo 33, §2º da alínea “b”, sendo a pena superior a 04 anos de reclusão imposta a paciente reincidente, o regime inicial fechado é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação criminal tirado em face de sentença que condenou
Lourival Jose Lourenço Junior
, como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais,
a defesa suscita preliminarmente pela nulidade da busca domiciliar e pessoal e, no mérito postula: a) a absolvição do réu em razão da atipicidade da conduta e insuficiência de provas; b) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06; c) subsidiariamente, pela aplicação da pena mínima e pela fixação do regime inicial menos gravoso.

O Ministério Público em contrarrazões se manifesta pelo desprovimento do recurso (Id. 159535826).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR (NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme asseverado, a defesa suscita preliminarmente pela nulidade da busca domiciliar e pessoal, sob o argumento de que não houve fundada suspeita hábil a justificar o ingresso na residência do apelante.

Consta dos autos que a diligência que culminou na prisão do apelante, originou-se em uma abordagem no bairro Nova Esperança, aonde através do usuário Luan Dourado, foi indicado o réu como vendedor da droga.

Buscando averiguar a suspeita, os policiais dirigiram-se até a residência do acusado, e lá encontraram 01 (porção) de 02 (duas) porções de cocaína com massa total de 10,44 (dez gramas e quarenta e quatro centigramas) e 09 (nove) porções de maconha com massa total de 34,25 (trinta e quatro gramas e vinte e cinco centigramas) que apontam que as substâncias ilícitas localizadas tinham, como destino, a comercialização, e não somente o uso, como destacado pelo apelante.

Desta forma, restou amplamente demonstrada nos autos a fundada suspeita dos policiais, apta a justificar o ingresso no local.

Isso porque, o delito de tráfico de drogas nas modalidades “
ter em depósito
” ou “
guardar
”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo e, portanto, denota-se que não houve a inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, uma vez que no momento em que os agentes policiais adentraram na residência, as infrações penais ainda estavam sendo praticadas.

Assim, o artigo 5º, XI, da Constituição Federal elucida que:
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
”.

Desse modo, é autorizada a violação do domicílio em situações excepcionais, como é o caso do flagrante delito em crimes de tráfico de drogas que, na modalidade constatada nos autos, é crime permanente.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como na espécie.

A propósito sobre o assunto já sinalizou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO GRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA ILÍCITA. BUSCA E APREENSÃO VÁLIDA.
DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO SUFICIENTE DA DECISÃO RECORRIDA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA ANALÓGICA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - “
Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal
” (AgRg no HC n. 549.157/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/11/2020)
(HC 215081, Relator(a): Min. NUNES MARQUES, Julgamento: 15/06/2022, Publicação: 21/06/2022) (destaquei)

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO. INGRESSO EM DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO POR PESSOA NÃO RESIDENTE NO IMÓVEL. INGRESSO MOTIVADO POR FUNDADAS RAZÕES. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. (...) 2. (...) 3.
O tráfico ilícito de entorpecentes é crime permanente, estando em flagrante aquele que o pratica em sua propriedade, ainda que na modalidade de guardar ou ter em depósito. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva
. Autorização por pessoa que chama a proprietária (usucapião) da chácara de sogra e é mãe da neta da acusada. Precedentes do STF e do STJ.4.
Neste caso, o contexto fático antecedente mostra riqueza de elementos indicativos da prática delituosa, de modo que não há como acolher o pleito de nulidade das provas obtidas por meio do ingresso dos policiais na residência dos recorrentes.
Ad argumentandum tantum, ainda que se desconsidere a autorização de entrada, dada por pessoa não residente no imóvel (hóspede), as demais circunstâncias que envolvem a ocorrência fornecem elementos sobejantes para permitir, em princípio, a providência tomada pelos agentes policiais. 5. (...) 6. Recurso ordinário improvido.
(STJ – RHC: 141544 PR 2021/0015947-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/06/2021, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2021)(destaquei)

Nesse sentido, cito o seguinte precedente oriundo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO: 2. PEDIDO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE FRACIONADO EM PEQUENAS PORÇÕES, CORROBORADAS PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES – 3. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - VIABILIDADE – PROCESSO EM CURSO - INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI. 11.343/06 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial.
No caso em tela, permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos (maconha e cocaína), além de apetrechos sabidamente utilizados no comércio malsão
;2. (...),
(N.U 1003647-08.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2023, Publicado no DJE 02/02/2023) Destaquei

Ademais, igualmente quanto à busca pessoal, verifica-se que foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas razões de que o mesmo estava cometendo uma conduta ilícita, o que foi comprovado nos autos por circunstâncias descritas pelos agentes públicos, nos moldes do artigo 240 CPP.

Assim, considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes públicos no domicílio, não há se falar em nulidade das provas. Logo, devem ser consideradas lícitas as provas.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

VOTO (MÉRITO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa pugna, em síntese, pela absolvição do apelante, alegando atipicidade da conduta e inexistência de provas. Subsidiariamente, pede a desclassificação para o crime do art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), bem como a inexistência de indícios de qualquer ato de mercância. Ao final, em caso de condenação, aplicação da pena mínima e que o réu recorra em liberdade.

Pois bem.
O recurso não merece acolhimento
.

Para um melhor esclarecimento, faz-se um breve relato.

Extrai-se dos autos, que na data de 06/11/2021, por volta das 23h03min, os policiais em procedimento de ronda ostensiva no Bairro Nova Esperança, abordaram o suspeito Luan Dourado Pinho, encontrando em sua posse porção de substância análoga a pasta de cocaína, que ao ser indagado sobre a origem da droga indicou a quitinete do réu como sendo o ponto de comércio.

Ato contínuo, a equipe policial adentrou no imóvel de Lourival José Lourenço Jr, deparando-se com substâncias semelhantes à pasta base de cocaína e maconha, bem como, quantia de R$125,00 (cento e vinte e cinco reais) em espécie, razão pela qual deram voz de prisão, conduzindo-os a delegacia.

Em seu depoimento o réu, admitiu parcialmente a propriedade da droga, alegando ser exclusivo para seu consumo e não para a venda, alegou ainda não ter vendido a droga a Luan, nem ter recebido-o em sua quitinete, afirmação que rebatida pela prova testemunhal, senão vejamos,
conforme se extrai do depoimento do policial
civil, Sandro da Silva Cruz
em juízo (Id. 159535807),

verbis
:

“Estávamos em
patrulha normal, a quitinete ela é uma quitinete bem humilde, aí tem muito usuário que mora lá, aí passando, vimos esse rapaz, abordamos, achamos uma porção, ele falou que era do rapaz do quarto, não lembro o número do quarto, chegamos lá deparamos com ele, fizemos a abordagem, foi achado entorpecente na cintura dele e o resto na mesa ao lado.
O senhor lembra se esse rapaz que foi abordado lá fora, ele confirmou que comprou essa droga dessa pessoa lá dentro?
Sim, falou, o rapaz que ele comprou estava no quarto (...).
O denunciado no momento da abordagem ele estava sozinho em casa?
Sim.
Foi encontrado com ele, nas vestes?
Sim.
E o senhor lembra que tipo de droga, Sandro, maconha, cocaína?
Eu lembro que foi encontrado na cintura dele, não me recordo o que, mas acho que era uma pedra de pasta base de cocaína, aí foi localizado o resto na mesa ao lado”

A testemunha arrolada pela acusação, Investigador de Polícia, Sr.

Davilson Carvalho Lima
, quando depôs em juízo declarou o seguinte:

“
(...) O senhor se recorda de cumprir uma ordem de serviço (...) para proceder uma investigação em face do suspeito Lourival (...) se ele era envolvido ou não com o tráfico de drogas (...)?
O que nós levantamos lá, doutor, quando ele vivia nesse quitinete, no bairro Nova Esperança, aqui em Cuiabá, ele morava no quitinete numero 5 (...) pelas entrevistas que tivemos até mesmo com morador do próprio quitinete, o senhor Lourival não tinha nenhum emprego, no caso, não tinha imóvel, não tinha carro, em fim, e tinha praticas de uso de entorpecente até mesmo no local, e foi visto ele fazendo pequenas vendas de entorpecentes na região, doutor (...).”

Observa-se que o delito foi devidamente comprovado pelos documentos apresentados, tais como, o auto de prisão em flagrante, termo de exibição e apreensão, boletim de ocorrência, laudo pericial preliminar e laudo definitivo que concluíram que o material periciado apresentou resultado positivo para presença de
Cannabis sativa L
. (Maconha) e cocaína (Id. 159531919 e 159531920).

Dessa forma, as circunstâncias demonstram que a droga apreendida tinha finalidade mercantil, uma vez que

ambos os depoimentos prestados pelos policiais civis harmonizam-se e corroboram as provas colhidas na fase inquisitiva e confirmadas em juízo.

Oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitado a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação”
(STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.ª Min.ª Laurita Vaz; DJe 3.5.12).

De igual modo, é o precedente deste Órgão Julgador,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) ABSOLVIÇÃO POR ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA INTERVENÇÃO POLICIAL – 1.1.) INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ALEGADA OFENSA – INOCORRÊNCIA – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – FUNDADA SUSPEITA DE HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO – 2)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE –DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
– DENÚNCIAS ANTERIORES - USUÁRIO ABORDADO COM DROGAS AO SAIR DA CASA DO RECORRENTE – RÉU FLAGRADO DISPENSANDO ENTORPECENTES DE SUA CASA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO PELA EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 4) ROGO POR RESTITUIÇÃO DE VALORES APREENDIDOS – COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA –RESTITUIÇÃO DEVIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) (...), 2)
Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização – apreensão de quantidade significativa de entorpecente, denúncia anônima anterior de que o local era um ponto de venda de droga, réu flagrado na tentativa de dispensar entorpecentes e os depoimentos coerentes dos policiais–, não restando dúvida quanto à traficância exercida.
3) (...),.
(N.U 1011805-06.2021.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2023, Publicado no DJE 03/02/2023) Destaquei

Ademais, conforme bem pontuado pelo magistrado
a quo
,
“
Verifica-se que a defesa não logrou êxito em desconstituir a prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, já que não existe motivo para afastar a idoneidade da atuação dos policiais e de seus depoimentos, não havendo, tampouco, qualquer dúvida de que as drogas eram de fato do acusado que as tinham em depósito e guardadas com o objetivo de efetuar o comércio a terceiros e não para utilizá-la, posto que a diversidade de drogas apreendidas (maconha e comprimidos de ecstasy)
,
a apreensão de maquininha de cartão de crédito e de um caderno contendo anotações referentes a comercialização das drogas com o apelido de pessoas conhecidas no meio policial no envolvimento de crimes evidenciam que as drogas encontradas eram destinadas ao tráfico)”
Id. 151320360.

De igual modo, não prospera a tese de desclassificação para o crime do art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), unicamente em razão da quantidade de entorpecente apreendido, pois a desclassificação exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o
s
entorpecentes
não se destinavam ao tráfico, mas sim ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Importante, ainda, salientar que há a possibilidade do usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada, é o entendimento jurisprudencial do TJMT:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO –
CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO RECORRENTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
– CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de estupefaciente – porque os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, nessas circunstâncias,
a alegada condição de usuário pelo recorrente de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder dele não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio,
circunstâncias não evidenciadas na espécie.”
(Ap 2632/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15.3.2017, Publicado no DJE 20.3.2017) (destaquei)

Logo, afigura-se pertinente a manutenção da sentença neste ponto, porquanto não ficou evidenciado nos autos que a droga apreendida seria destinada exclusivamente ao consumo próprio do acusado, ao contrário, foi comprovado que a droga se destinava ao comércio ilícito,

Subsidiariamente, a defesa objetiva a redução da pena ao mínimo legal e pela fixação do regime aberto inicial para cumprimento da pena, todavia, razão não lhe assiste pelos fundamentos que passo a expor.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória,
verbis
:

“Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta:
"O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, a quantidade de droga ou do produto, na fixação da pena base,
in casu
, não se justifica majoração da pena, já que apreendido apenas e
10.44g
(dez gramas e quarenta e quatro centigramas) de COCAÍNA e
34.25g
(trinta e quatro gramas e vinte e cinco centigramas) de MACONHA.

Quanto a
culpabilidade
, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos
antecedentes criminais,

in casu,
tais

circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base. Acerca da reincidência específica do condenado, em virtude de possuir uma condenação transitada em julgado pelo delito tipificado no art. 33, “caput” da Lei 11.343/06 (processo nº. 0018100-93.2020.8.11.0042), friso que a mesma será valorada na segunda fase, a fim de evitar
“bis in idem”
(Súmula 241, STJ).

Acerca da
conduta social e personalidade do agente,
não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (
motivos, circunstâncias e consequências do crime
e
comportamento da vítima
), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante a ser considerada.

Por outro lado, pesa em desfavor do condenado a agravante de reincidência específica, já que ostenta uma condenação pelo crime tipificado no art. 33, “caput” da Lei 11.343/06, nos autos de nº. 0018100-93.2020.8.11.0042, com trânsito em julgado em 01/07/2021.

Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro,
MAJORO
a pena-base em
01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa
.

Por isso
, FIXO
a pena nesta fase intermediária em
06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa.

Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação do redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, posto que o condenado não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica às atividades criminosas, conforme se denota de seus antecedentes criminais, já que ostenta condenação definitiva pelo crime de tráfico de drogas (Id. 80854149).

[...]

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Por essa razão,
DEIXO DE APLICAR
a causa especial de diminuição de pena e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
LOURIVAL JOSÉ LOURENÇO JÚNIOR,
brasileiro, picolezeiro, natural de Diamantino/MT, nascido em 15/03/1999, inscrito no CPF 059.992.951-06 e portador do RG 29402093 SSP/MT, filho de Lourival José Lourenço e Lucimar Pereira de Oliveira Tomaz, residente na Rua “A-3”, Quitinete azul, Bairro Nova Esperança, em Cuiabá/MT - Telefone: (65) 99989-1770, no patamar de
06 (seis) anos de reclusão.
Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a

pena de multa
em
600 (seiscentos) dias
que atento ao art. 60,
caput
, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado n. 47 do TJMT e ainda, a reincidência específica,
FIXO
o regime prisional de início no
FECHADO.
[...]”

Em análise aos termos da condenação, o Juízo
a quo
já havia condenado o réu a pena mínima de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias – multa, no entanto, majorou a pena-base em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa em face de ser o réu reincidente específico, já ostentando uma condenação pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo assim, não há possibilidade de fixação de pena mínima como requerido.

Outrossim, no tocante à fixação de regime para cumprimento inicial da pena, deverá ser analisada no caso concreto, diante do preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Conforme dispõe o art. 33, §2º do Código Penal, deve-se seguir alguns critérios para a fixação do regime inicial de pena, vejamos:

“
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (...) § 2º -
As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva,
segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto,

§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.

No caso, verifica-se que a sanção imposta ao apelante fora fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, e aliado ao fato de ser reincidente,
quantum
, esse, que exige o cumprimento da reprimenda em regime inicial fechado, conforme condenação que observou os critérios previstos nos artigo 59 c/c 33, §2º, § 3º ambos do Código Penal, c/c artigo 42 da Lei de Drogas, cumulada com a reincidência específica
.

Com essas considerações
,
nego provimento
ao recurso,

mantendo-se incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023