Tribunal: TJMT
Processo: 1002454-73.2021.8.11.0015
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002454-73.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Concessão, Aposentadoria]

RELATORA: EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[INSTITUTO DE PREVIDENCIA DE SINOP - CNPJ: 00.571.071/0001-44 (APELADO), CLAUDETE KAMINSKI - CPF: 815.874.651-91 (ADVOGADO), INSTITUTO DE PREVIDENCIA DE SINOP - CNPJ: 00.571.071/0001-44 (REPRESENTANTE), MARGIT AHLERT GUTBIER - CPF: 444.913.520-20 (APELANTE), LEONARDO DIAS FERREIRA - CPF: 004.940.379-62 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – APOSENTADORIA COM PROVIMENTOS INTEGRAIS – PAGAMENTO RETROATIVO À DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DE CUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA PROVENIENTES DO MESMO CARGO –

NO ARTIGO 37, § 10, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – TEMA N.° 1.093 DO STJ – DISTINGUISHING – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o artigo 37, § 10, da Constituição da República Federativa do Brasil, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com proventos integrais com a remuneração do mesmo cargo.

2. Na hipótese, a servidora permaneceu em atividade após o requerimento administrativo, percebendo a remuneração correspondente ao cargo no qual postula a aposentação com proventos integrais.

3. Tratando-se de pedido de aposentadoria com proventos integrais em regime próprio da previdência, com vedação à cumulação de aposentadoria com proventos do mesmo cargo, incabível a aplicação do Tema n.° 1.013, do STJ, que trata de hipótese relacionada à aposentadoria por invalidez de segurados do regime geral de previdência social.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto por MARGIT AHLERT GUTBIER contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Mirko Vicenzo Giannotte, nos autos n.° 1002454-73.2021.811.0015, em trâmite na Vara Especializada da Fazenda Pública de Sinop, que julgou parcialmente procedente os pedidos, nos seguintes termos (ID. 151608591):

“
Vistos etc.

Trata-se de AÇÃO PREVIDENCIÁRIA para concessão de APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO COM PROVENTOS INTEGRAIS proposta por MARGIT AHLERT GUTBIER em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE SINOP (PREVISINOP).

Aduz a inicial que “em 27 de fevereiro de 2019, a autora requereu ao réu a averbação de tempo de contribuição e que fosse feita análise para fins de aposentadoria. Em 24 de julho de 2019, o réu fez os cálculos solicitados e deferiu parcialmente o pedido de averbação de tempo de contribuição nos moldes requeridos pela autora, conforme portaria 925/2019, expedida pelo município de Sinop/MT”.

Segue aduzindo que “muito embora averbado, o réu não considerou dois períodos de contribuição como se fossem serviços públicos. Para o réu não são, mas, para a autora, trata-se sim de tempo de serviço público”, “sem reconhecimento destes dois períodos como sendo “serviço público”, faltaria tempo para a autora se aposentar nos moldes do artigo 104, inciso III da Lei municipal nº 2.295 de 13/04/2016 (Lei do Regime de Previdência do Município de Sinop/MT)”.

POSTULOU pela ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PRETENDIDA para concessão do benefício de APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO COM PROVENTOS INTEGRAIS. No mérito, pugnou que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na lide.

CARREOU DOCUMENTOS à INICIAL.

DESPACHO recebendo a INICIAL em ID. 52748580.

Pelo Requerido foi ofertada CONTESTAÇÃO em ID. 56416850 pugnando, no mérito, pela improcedência dos pedidos iniciais.

IMPUGNAÇÃO à CONSTESTAÇÃO em ID. 70144839.

DESPACHO de ESPECIFICAÇÃO de PROVAS em ID. 73692043.

Após, os autos vieram-me em conclusão.

É o Relatório. Decido.

Diante dos FATOS e FUNDAMENTOS JURÍDICOS discutidos nestes autos, como também analisando a DOCUMENTAÇÃO que instrui o feito, DESNECESSÁRIA se faz a DILAÇÃO PROBATÓRIA, eis que impende lembrar que o Juiz, como se sabe, é o destinatário das provas, podendo, em busca da verdade real e da elucidação dos fatos, determinar a realização daquelas necessárias à instrução do processo, bem como indeferir as que considerar impertinentes ou protelatórias.

Sabe-se que com relação ao deferimento das provas, estatui o art. 370 do Código de Processo Civil que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”.

Sobre o tema, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“É ao juiz que compete à direção do processo (CPC 125) e o dever de determinar a realização de atos que possam dar sequência regular ao processo, proporcionando à parte o direito de fazer as provas que entende necessárias à demonstração de seu direito, determinando de ofício aquelas que reputam necessárias à formação de seu convencimento e indeferindo as que reputarem inúteis ou meramente protelatórias (CPC 130). A parte se submete ao poder diretor do magistrado, nos limites da lei (CF 5º, II, CPC 363)” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante - 12ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 737).

E ainda Theotônio Negrão:

“Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização (TRF-5ª Turma, Ag. 51.774-MG rel. Min. Geraldo Sobral, j. 27.2.89, negaram provimento ao agravo)” (CPC, 27ª ed., p. 156).

Com efeito, este Magistrado está convencido da desnecessidade da instrução requerida para a formação de seu convencimento, estando à matéria suficientemente provada pelos DOCUMENTOS.

A JURISPRUDÊNCIA do STJ reconhece que “se ele decidiu por proferir sentença conhecendo diretamente o pedido, inclusive como determina o art. 330, inciso II do CPC certamente entendeu que os elementos constantes dos autos foram suficientes à formação do seu convencimento no momento do julgamento da causa” (STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 11/03/2014, T2 - SEGUNDA TURMA).

“Não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide, quando o julgador ordinário considera suficiente a instrução do processo” (REsp 1252341⁄SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05⁄09⁄2013, DJe 17⁄09⁄2013).

Dessa forma, PROMOVO o JULGAMENTO ANTECIPADO da LIDE, nos termos do art. 355, inc. I, do CPC/2015.

DO MÉRITO

Trata-se de AÇÃO PREVIDENCIÁRIA para concessão de APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO COM PROVENTOS INTEGRAIS proposta por MARGIT AHLERT GUTBIER em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE SINOP (PREVISINOP).

O cerne da controvérsia é o reconhecimento dos períodos de 01/06/1992 a 05/09/2000 (08 anos, 03 meses e 05 dias), quando a Requerente trabalhou como enfermeira para a Sociedade Hospitalar Panambi, e de 09/04/2001 a 30/08/2002 (01 ano, 04 meses e 21 dias), quando trabalhou como enfermeira para o município de Sinop/MT, com a contratação terceirizada pela Associação dos Agentes de Saúde de Sinop, como período para a Aposentadoria com base no art. 104 da Lei de Benefícios Previdenciários do Município de Sinop/MT.

Pois bem.

O art. 104 da Lei n° 2295/2016 dispõe que:

“Art. 104 O servidor que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 41/2003 poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da Lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no art. 15 desta Lei para o exercício exclusivo das funções de magistério, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições: I - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher; II - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher; III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público;

IV - 10 (dez) anos de carreira e 05 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.”

A Requerente pretende o reconhecimento do período em que trabalhou na Sociedade Hospitalar Panambi e como contratada na terceirizada pela Associação dos Agendes de Saúde de Sinop. A parte Requerida alega que por se tratar de empresas regidas pelo direito privado, não faz jus ao reconhecimento do período como serviço público prestado.

No entanto, a Constituição Federal dispõe em seus artigos 197, 198, inciso I e 199, § 1 ° o seguinte:

“Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

Art. 199 - A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.”

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles explica que “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas de controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado” (Direito Administrativo Brasileiro, 1993).

Em continuação, o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.” (Curso de Direito Administrativo, 2010).

Conforme a Orientação Normativa SPS/MPS n° 02 de 31/03/2009 em seu art. 2°, inciso VIII, o “tempo de efetivo exercício no serviço público: o tempo de exercício de cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na Administração direta, indireta, autárquica, ou funcional de qualquer dos entes federativos.”

Cumpre ressaltar que muito embora a Orientação Normativa SPS/MPS n° 02 de 31/03/2009 tenha sido revogada pela Portaria MTP nº 1.467, de 02/06/2022, a vigência para a Requerente é da normativa anterior.

A SOCIEDADE HOSPITALAR PANAMBI, conforme demonstrado nos autos, trata-se de empresa filantrópica, a qual atuava com o Sistema Único de Saúde para o Estado, e conforme atestado em ID. 49471406, trabalhou como enfermeira no período de 01/06/1992 a 05/09/2000.

Quanto ao período trabalhado na terceirizada pela Associação dos Agendes de Saúde de Sinop, esta atuava por meio de convênio no Município de Sinop, atendendo a saúde pública, logo, o tempo também deve ser reconhecido como serviço público.

Com o reconhecimento realizado por este Juízo, e o preenchimento aos requisitos pela parte Requerente a Aposentadoria, cabe ao Requerido IMPLANTAR a APOSENTADORIA da Servidora Requerida com PROVENTOS INTEGRAIS nos termos do art. 104 da Lei municipal nº 2.295 de 13/04/2016.

Ademais, no caso dos autos, a Requerente faz os seguintes pedidos “a. Declarar e reconhecer como tempo de contribuição em exercício de efetivo serviço público e determinar sua averbação no cadastro de informações previdenciárias da parte autora, os seguintes períodos: De 01/06/1992 a 05/09/2000 (08 anos, 03 meses e 05 dias), quando trabalhou como enfermeira para a Sociedade Hospitalar Panambi; De 09/04/2001 a 30/08/2002 (01 ano, 04 meses e 21 dias), quando trabalhou como enfermeira para o município de Sinop/MT, quando trabalhou como enfermeira para a Associação dos Agentes de Saúde de Sinop; b. Conceder à parte autora o benefício de APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO COM PROVENTOS INTEGRAIS, a partir de 1º de agosto de 2019, nos termos do art. 104 da Lei municipal nº 2.295 de 13/04/2016; c. Condenar o réu a pagar as parcelas vencidas e vincendas até a Data do Início do Pagamento (DIP) e parcelas vincendas, monetariamente corrigidas desde o vencimento e acrescidas de juros legais moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento. d. Subsidiariamente, caso não seja reconhecido o tempo de contribuição já referido, que é, necessário e suficiente para a concessão do benefício até a (data da entrada do requerimento) DER ou 1º de agosto de 2019, requer seja computados os períodos posteriores, e CONCEDER a Aposentadoria de Servidor Público com Proventos Integrais, com a reafirmação da DER para a data em que a Autora preencheu os requisitos para a concessão do benefício, ou, subsidiariamente, à data de ajuizamento da ação”.

Quanto ao RECONHECIMENTO do período trabalhado, entendo por seu acolhimento, no entanto, quanto ao PAGAMENTO das parcelas vencidas e vincendas, retroagindo à Data do Início do Pagamento (DIP), entendo que não podem ser acolhidas. Explico.

A parte Requerente MANTEVE-SE TRABALHANDO no período em que a lide transcorreu. Logo, como não foi requerido nos autos quanto ao ABONO DE PERMANÊNCIA, não cabe a este Juízo conceder além do pedido realizado.

Nesse sentido, o E. TJMT dispõe:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – INCORPORAÇÃO AOS VENCIMENTOS DO PERCENTUAL DE 53,17%, BEM COMO, OS RETROATIVOS, EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTA AUSÊNCIA DE REVISÃO GERAL ANUAL DE SUAS REMUNERAÇÕES - NÃO APRECIADO NO PRIMEIRO GRAU – SENTENÇA EXTRA PETITA – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – ACOLHIDA - SENTENÇA ANULADA – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA A SUA APRECIAÇÃO. 1 – A sentença é extra petita quando a providência jurisdicional deferida é diversa da que foi postulada na inicial; quando o juiz defere a prestação pedida com base em fundamento não invocado, impondo-se a sua desconstituição, com retorno dos autos à origem para a sua apreciação 2 – O limite da sentença é o pedido, com sua fundamentação. É o que a doutrina denomina de princípio da adstrição, princípio do dispositivo. O afastamento desse limite caracteriza as sentenças citra petita, ultra petita e extra petita, o que constitui vícios e, portanto, acarreta a nulidade do ato decisório. (TJ-MT 00525533020148110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 30/11/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/12/2020 – grifo nosso).

Dessa forma, ante ao trabalho que a parte Requerente continuou a exercer, por opção ou não, não há o que se falar em PAGAMENTO RETROATIVO, sob pena de ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

O TEMPO de RECONHECIMENTO somente poderá servir como BASE para o CÁLCULO da CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA a ser concedida para a parte Requerente, fazendo jus a concessão da APOSENTADORIA a PARTIR da presente SENTENÇA.

Dessa forma, a PROCEDÊNCIA PARCIAL dos PEDIDOS AUTORAIS é medida que se IMPÕE.

“Ex positis”, JULGO PROCEDENTES os PEDIDOS da parte Requerente, a fim de DECLARAR o RECONHECIMENTO do período de 01/06/1992 a 05/09/2000 (08 anos, 03 meses e 05 dias), quando trabalhou como enfermeira para a Sociedade Hospitalar Panambi; e de 09/04/2001 a 30/08/2002 (01 ano, 04 meses e 21 dias), quando trabalhou como enfermeira para o município de Sinop/MT, para a Associação dos Agentes de Saúde de Sinop, como tempo de contribuição para a APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO COM PROVENTOS INTEGRAIS em favor de MARGIT AHLERT GUTBIER. Via de consequência DECLARO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.

Concernente à TUTELA ANTECIPADA postulada na INICIAL, este Juízo entende que o “fumus bonis juris” e o “periculum in mora” estão demonstrados pelos próprios fundamentos da sentença.

Assim, ANTECIPO a TUTELA JURISDICIONAL PRETENDIDA e DETERMINO que o Requerido realize a IMPLANTAÇÃO do BENEFÍCIO de APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO da Requerente com PROVENTOS INTEGRAIS, nos termos do art. 104 da Lei municipal nº 2.295 de 13/04/2016.

DEIXO de CONDENAR a Requerida nas CUSTAS PROCESSUAIS, ante o disposto no item 2.14.5 da CNGC, verbis: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM” contudo, CONDENO a Requerida ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, os quais fixo, desde já, no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 85, § 2°, 3° e § 8°, do CPC, considerando o reconhecimento dos pedidos autorais.

SENTENÇA NÃO SUJEITA ao REEXAME NECESSÁRIO (art. 496, § 3º, inciso III, do CPC).

Após o TRÂNSITO EM JULGADO, não havendo requerimentos, ARQUIVEM-SE os autos com as BAIXAS NECESSÁRIAS.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se.

Sinop/MT, data registrada no sistema.

Mirko Vincenzo Giannotte

Juiz de Direito”
.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que possui direito à aposentadoria desde o dia 01.08.2019, contudo o juízo
a quo
não concedeu o pagamento das parcelas retroativas à referida data, pois continuou exercendo a sua função e recebendo salário do Município de Sinop até a sentença e não postulou pela percepção de abono de permanência.

Argumenta que o
o exercício das atividades laborais após atingir as contribuições necessárias à aposentadoria não

afasta o seu direito ao recebimento das parcelas em atraso, uma vez que o fato gerador para o recebimento dos proventos de aposentadoria é diferente do fato gerador para o recebimento do salário.

Assevera que os valores pleiteados possuem fontes de pagamento distintas, na medida em que são oriundos de entes jurídicos diferentes, dotados de autonomia financeira.

Pontua que é “
inadmissível que, face o equivocado resultado do processo administrativo, a apelante fique sem receber o que lhe é seu por direito, uma vez que, por culpa do apelado, ela teve de trabalhar para suprir as suas necessidades básicas, caso contrário ficaria sem renda alguma
”.

Consigna, ainda, que “
a necessidade de sobrevivência é elemento que justificou o trabalho remunerado pela apelante enquanto aguardava o resultado judicial. Seu sobre-esforço deveria ter sido reconhecido pelo Juízo, por isso, a necessidade de reforma da sentença”
.

Acrescenta, ademais, a necessidade de aplicação analógica do Tema n.° 1.013 do STJ, que reconhece a possibilidade de “
recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício
”.

Por essa razão, postula, pela reforma da sentença “
para o fim de condenar a autarquia previdenciária a pagar à apelante as parcelas vencidas e vincendas até a data de início do pagamento (DIP), monetariamente corrigidas e acrescidas dos juros legais, incidentes até o efetivo pagamento, nos termos do item 3.C da petição inicial
” (ID. 151608593).

Nas contrarrazões a parte apelada postula pelo não provimento do apelo (ID. 151608599).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de manifestar no feito, por ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (ID. 154808160).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARCIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto pelo MARGIT AHLERT GUTBIER contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Mirko Vicenzo Giannotte, nos autos n.° 1002454-73.2021.811.0015, em trâmite na Vara Especializada da Fazenda Pública de Sinop, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Extrai-se do autuado que a parte apelante ajuizou ação “AÇÃO PREVIDENCIÁRIA para concessão de APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO COM PROVENTOS INTEGRAIS” em desfavor do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE SINOP, requerendo (ID. 151612677):

“1. Citar o réu para, querendo, responder a presente ação e pedidos.
2.CONCEDER, NO MOMENTO DE PROLAÇÃO DA SENTENÇA, A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PRETENDIDA EM DEFINITIVO, para, em conformidade com o artigo 303 e 497 do CPC, determinar que o réu providencie a implantação do benefício de APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO COM PROVENTOS INTEGRAIS à parte autora, nos termos do art. 104 da Lei municipal nº 2.295 de 13/04/2016, como forma de evitar prejuízos irreparáveis, ressaltando o caráter unicamente alimentar da prestação.

3. Julgar procedente os pedidos para o fim de:

a. Declarar e reconhecer como tempo de contribuição em exercício de efetivo serviço público e determinar sua averbação no cadastro de informações previdenciárias da parte autora, os seguintes períodos:

De 01/06/1992 a 05/09/2000 (08 anos, 03 meses e 05 dias), quando trabalhou como enfermeira para a Sociedade Hospitalar Panambi;

De 09/04/2001 a 30/08/2002 (01 ano, 04 meses e 21 dias), quando trabalhou como enfermeira para o município de Sinop/MT, quando trabalhou como enfermeira para a Associação dos Agentes de Saúde de Sinop;

b. Conceder à parte autora o benefício de APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO COM PROVENTOS INTEGRAIS, a partir de 1º de agosto de 2019, nos termos do art. 104 da Lei municipal nº 2.295 de 13/04/2016;

c. Condenar o réu a pagar as parcelas vencidas e vincendas até a Data do Início do Pagamento (DIP) e parcelas vincendas, monetariamente corrigidas desde o vencimento e acrescidas de juros legais moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento.

d. Subsidiariamente, caso não seja reconhecido o tempo de contribuição já referido, que é, necessário e suficiente para a concessão do benefício até a (data da entrada do requerimento) DER ou 1º de agosto de 2019, requer seja computados os períodos posteriores, e CONCEDER a Aposentadoria de Servidor Público com Proventos Integrais, com a reafirmação da DER para a data em que a Autora preencheu os requisitos para a concessão do benefício, ou, subsidiariamente, à data de ajuizamento da ação.

e. Condenar o réu a pagar honorários advocatícios sucumbenciais e custas processuais”.

Ao proferir a sentença, o juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos para “
DECLARAR
o
RECONHECIMENTO
do período de
01/06/1992 a 05/09/2000 (08 anos, 03 meses e 05 dias)
, quando trabalhou como enfermeira para a Sociedade Hospitalar Panambi; e de
09/04/2001 a 30/08/2002 (01 ano, 04 meses e 21 dias)
, quando trabalhou como enfermeira para o município de Sinop/MT, para a Associação dos Agentes de Saúde de Sinop, como tempo de contribuição para a APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO COM PROVENTOS INTEGRAIS em favor de MARGIT AHLERT GUTBIER
”,
bem como para determinar a “
IMPLANTAÇÃO do BENEFÍCIO de APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO da Requerente com PROVENTOS INTEGRAIS, nos termos do art. 104 da Lei municipal nº 2.295 de 13/04/2016
”.

Inconformada, a parte apelante interpôs o presente recurso, para requerer a reforma da sentença a fim de determinar o pagamento da aposentadoria com proventos integrais retroativos à data do requerimento administrativo.

Com efeito, a despeito dos argumentos lançados pela parte apelante, a pretensão de pagamento retroativo dos proventos de aposentadoria não merece guarida, uma vez que a percepção simultânea da aposentadoria e da remuneração do mesmo cargo é vedada pelo artigo 37, § 10, da Constituição Federal,
in verbis
:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”.

Do exame dos autos, constata-se que, após protocolizar requerimento administrativo de aposentadoria, a parte apelante permaneceu no exercício das atividades inerentes à sua função, mediante a percepção da remuneração a ela correspondente (ID. 151608565), o que descarta a hipótese ressalvada constitucionalmente quanto à acumulação de cargos.

Além disso, mister destacar que não se desconhece do Tema n.° 1.013, fixado no julgamento do REsp n.° 1786590, pelo Superior Tribunal de Justiça. No entanto, necessário realizar o
distinguishing
na presente hipótese.

Isso porque, além de referir-se a segurado do regime geral de previdência social, situação distinta da parte apelante, segurada de regime diverso, a questão apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça é afeta à hipótese em que o beneficiário, ao pleitear a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, necessita de exercer atividade remunerada para garantir a sua subsistência. Veja-se:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA.

1. O Tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a “possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício”.

2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.

3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses:

3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.

3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012). RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA

4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.

5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.

6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento.

7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.

8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.

9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, desse modo, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).

10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade.

11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas."

12.
Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar
.

13.
A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
.

14.
O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência
.

15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Dessarte, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.

17.
Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito
.

18. Assim,
enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral
.

19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018.

FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA

20.
O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fls. 199-200/e-STJ): "Verifica-se, dos autos, que a data de início do beneficio fixada na r. sentença e no acórdão foi 14/05/2012, diferentemente do que alega o INSS. E ainda que a parte autora tenha continuado a trabalhar, de tal fato não se deduz que estivesse válida para o trabalho, visto que a sua incapacidade laboral restou comprovada por meio de prova técnica. É de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde."

22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

CONCLUSÃO

23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(STJ – Resp 1788700 SP 2018/0313750-0, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento em 24/06/2020, DJE 01/07/2020). (Grifo nosso).

No caso em questão, a servidora apelante pleiteia a aposentadoria com proventos integrais, em regime próprio de previdência, que não se confunde com a situação do segurado acometido por qualquer enfermidade incapacitante.

Dessa maneira, diante da impossibilidade de cumulação de percepção de aposentadoria com a remuneração do mesmo cargo, acertada a sentença que determinou o recebimento dos respectivos proventos de aposentadoria a partir da data em que esta foi efetivada.

A propósito, colaciono precedente do Supremo Tribunal Federal:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CARGO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS COM VENCIMENTOS ORIUNDOS DO MESMO CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é possível a acumulação de proventos advindos de aposentadoria no Regime Geral de Previdenciária Social com remuneração de cargo público. A discussão posta nestes autos é diversa, uma vez que a parte ora agravante pretende a acumulação de proventos do regime geral com vencimentos da ativa, ambos oriundos do mesmo cargo público.

2. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas as hipóteses de cargos acumuláveis na forma da Constituição, cargos eletivos e cargos em comissão. Precedentes.

3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita ao agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STF, RE 1283223 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30.11.2020, DJe 07.12.2020). (Grifo nosso).

Ante o exposto,

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença atacada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 04 DE ABRIL DE 2023 (PLENÁRIO VIRTUAL):

APOS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTAS O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA AGUARDA.

SESSÃO DE JULGAMENTO DE 25 DE ABRIL DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto por MARGIT AHLERT GUTBIER contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Mirko Vicenzo Giannotte, nos autos n.° 1002454-73.2021.811.0015, em trâmite na Vara Especializada da Fazenda Pública de Sinop, que julgou parcialmente procedente os pedidos.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que possui direito à aposentadoria desde o dia 01.08.2019, contudo o juízo a quo não concedeu o pagamento das parcelas retroativas à referida data, pois continuou exercendo a sua função e recebendo salário do Município de Sinop até a sentença e não postulou pela percepção de abono de permanência.

Argumenta que o fato da parte apelante ter trabalhado não afasta o seu direito ao recebimento das parcelas em atraso, porquanto o fato gerador para o recebimento dos proventos de aposentadoria é diferente do fato gerador para o recebimento do salário.

Acentua que os valores que a parte apelante tem direito são oriundos de entes jurídicos distintos, que possuem autonomia financeira.

Pontua que é “inadmissível que, face o equivocado resultado do processo administrativo, a apelante fique sem receber o que lhe é seu por direito, uma vez que, por culpa do apelado, ela teve de trabalhar para suprir as suas necessidades básicas, caso contrário ficaria sem renda alguma”.

Ainda, assevera que “a necessidade de sobrevivência é elemento que justificou o trabalho remunerado pela apelante enquanto aguardava o resultado judicial. Seu sobre-esforço deveria ter sido reconhecido pelo Juízo, por isso, a necessidade de reforma da sentença”.

Verbera a necessidade de aplicação analógica do Tema n.° 1.013 do STJ, que reconhece a possibilidade de “recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício”.

Por essa razão, postula, pela reforma da sentença “para o fim de condenar a autarquia previdenciária a pagar à apelante as parcelas vencidas e vincendas até a data de início do pagamento (DIP), monetariamente corrigidas e acrescidas dos juros legais, incidentes até o efetivo pagamento, nos termos do item 3.C da petição inicial” (ID. 151608593).

A eminente relatora DESA. MARIA APARECIDA FAGO votou para NEGAR provimento ao presente recurso, e manter a sentença atacada.

Pois bem.

Ao proferir a sentença, o juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos para “
DECLARAR
o
RECONHECIMENTO
do período de
01/06/1992 a 05/09/2000 (08 anos, 03 meses e 05 dias)
, quando trabalhou como enfermeira para a Sociedade Hospitalar Panambi; e de
09/04/2001 a 30/08/2002 (01 ano, 04 meses e 21 dias)
, quando trabalhou como enfermeira para o município de Sinop/MT, para a Associação dos Agentes de Saúde de Sinop, como tempo de contribuição para a APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO COM PROVENTOS INTEGRAIS em favor de MARGIT AHLERT GUTBIER”, bem como para determinar a “IMPLANTAÇÃO do BENEFÍCIO de APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO da Requerente com PROVENTOS INTEGRAIS, nos termos do art. 104 da Lei municipal nº 2.295 de 13/04/2016”.

Inconformada, a parte apelante interpôs o presente recurso, para requerer a reforma da sentença a fim de determinar o pagamento da aposentadoria com proventos integrais retroativos à data do requerimento administrativo.

Do exame dos autos, constata-se que a parte apelante permaneceu normalmente em atividade após o requerimento administrativo, recebendo a remuneração correspondente ao mesmo cargo (ID. 151608565), o que descarta a hipótese ressalvada constitucionalmente quanto à acumulação de cargos.

Com efeito, não obstante os argumentos apresentados pela parte apelante em suas razões recursais, a pretensão de pagamento retroativo dos proventos de aposentadoria não merece guarida, uma vez que a percepção simultânea de proventos de aposentadoria e remuneração do cargo é vedada pelo artigo 37, § 10, da Constituição Federal

Diante da impossibilidade de cumulação de percepção de aposentadoria com a remuneração do mesmo cargo, acertada a sentença que determinou o recebimento dos respectivos proventos de aposentadoria a partir da data em que esta foi efetivada.

Portanto, ACOMPANHO a relatora, no entanto, consigno que o pedido realizado quanto ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas até a data de início do pagamento (DIP), monetariamente corrigidas e acrescidas dos juros legais, incidentes até o efetivo reconhecimento e pagamento do benefício de aposentadoria, nos termos da petição inicial, em verdade deveria ter sido requerido através de pedido de indenização, ante a demora na concessão da pleiteada aposentadoria.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023