Tribunal: TJMT
Processo: 1008325-61.2023.8.11.0000
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-07-05
Data de publicação: 2023-07-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEIÇÃO – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – NÃO CONFIGURADA – ESGOTAMENTO DAS VIAS PARA LOCALIZAÇÃO DA PARTE DEMANDADA – DEMONSTRAÇÃO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DEVEDOR ORIGINÁRIO E AVALISTA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1008325-61.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Inadimplemento, Contratos Bancários, Vícios Formais da Sentença]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[WAGNER VASCONCELOS DE MORAES - CPF: 690.343.461-53 (ADVOGADO), ANDRE TISSOT WENDER - CPF: 004.642.310-94 (AGRAVANTE), MELISSA FRANÇA PRAEIRO VASCONCELOS DE MORAES - CPF: 973.366.881-87 (ADVOGADO), COOPERATIVA DE CREDITO DE EMPRESARIOS - SICOOB EMPRESARIAL MT - CNPJ: 04.019.608/0001-19 (AGRAVADO), SEBASTIAO MANOEL PINTO FILHO - CPF: 030.623.841-15 (ADVOGADO), KANDINHA MODAS LTDA - CNPJ: 36.933.778/0001-09 (TERCEIRO INTERESSADO), ADELMO WENDER - CPF: 378.987.520-15 (TERCEIRO INTERESSADO), THEREZINHA VILMA ROLIM - CPF: 219.588.310-34 (TERCEIRO INTERESSADO), VERA LUCIA ROLIM WENDER - CPF: 352.366.470-53 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEIÇÃO – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – NÃO CONFIGURADA – ESGOTAMENTO DAS VIAS PARA LOCALIZAÇÃO DA PARTE DEMANDADA – DEMONSTRAÇÃO
– PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DEVEDOR ORIGINÁRIO E AVALISTA
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Frustrada a citação da parte requerida depois de várias tentativas e, portanto, exauridas as diligências para localização, mostra-se válida a citação por edital, com amparo no art. 256 do CPC.

Demonstrado que não houve
decisão judicial que suspendeu a execução por ausência de bens penhoráveis e nem inércia por parte do exequente na condução do trâmite processual, não cabe falar em prescrição intercorrente.

No caso de estar o título de crédito garantido por aval, o garantidor se equipara ao devedor principal e responde solidariamente pelo cumprimento da obrigação de pagar, por esta razão, não tem a faculdade de invocar o benefício de ordem.

R E L A T Ó R I O

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1008325-61.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: ANDRE TISSOT WENDER

AGRAVADO: COOPERATIVA DE CREDITO DE EMPRESARIOS - SICOOB EMPRESARIAL MT

Proc. referência
:
Ação de Execução de Título Extrajudicial n. 0006611-68.2009.8.11.0002 - Cód. 226460, da Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Várzea Grande

RELATÓRIO

Agravo de Instrumento
interposto por André Tissot Wender de decisão que na Ação de Execução de Título Extrajudicial ajuizada pela Cooperativa de Crédito de Empresários SICOOB Empresarial MT,
rejeitou
a Exceção de Pré-Executividade, em que o excipiente/executado, ora agravante, pretende ver reconhecida a nulidade de sua citação, efetivada por meio de edital, bem como a declaração da prescrição intercorrente e de ausência de responsabilidade patrimonial pela qualidade de fiador/avalista no processo de execução.

O agravante sustenta, em síntese, que a citação realizada por meio de edital não é válida, por não ter sido respeitada a regra de esgotamento dos meios de localização, bem como que informou seu endereço ao Oficial de Justiça, via telefone, porém não estava na residência quando realizada a diligência, que nova tentativa foi feita depois de 05 (cinco) meses quando não mais residia no local.

Afirma ter ocorrido a prescrição intercorrente em razão da desídia da parte exequente em promover a citação, bem como a ausência de responsabilidade do fiador/avalista no feito executivo, ao argumento de que os bens da empresa executada respondem primeiramente pela dívida, diante da aplicação do benefício de ordem.

Requer o provimento do recurso para que seja reformada a decisão agravada e julgar procedente a Exceção de Pré-Executividade.

Não houve pedido de liminar para o recurso.

A contraminuta foi apresentada no Id. 169254185.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

O cerne do recurso está em saber se é caso de reconhecer a nulidade da citação por edital do requerido, ora agravante, bem como se ocorreu a prescrição intercorrente e, ainda, saber se é caso aplicar o benefício de ordem no feito executivo
.

Na origem, a lide advém da inadimplência do Contrato de Abertura de Crédito fixo n. 1753-1, firmado em 18/01/2006, em que a exequente concedeu à empresa executada Kandinha Modas Ltda., com o aval dos demais executados - André Tissot Wender, Adelmo Wender, Terezinha Vilma Rolim e Vera Lúcia Rolim Wender, um empréstimo de R$8.000,00 (oito mil reais), que fora creditado em conta corrente, para resgate em 24 (vinte e quatro) parcelas fixas de R$524,44, com vencimento da primeira em 17/02/2006 e as demais nos meses subsequentes. Objetiva a exequente o receber dos executados a quantia atualizada até 04/05/2009 de R$13.246,65.

Do trâmite processual dos autos eletrônicos na origem, consta que o despacho que ordenou a citação dos executados foi proferido na data de 27 de maio de 2009.

Verifica-se que quanto ao executado, ora agravante, André Tissot Wender, foram realizadas várias buscas (TRE/MT, CEMAT, Infoseg, Câmara de Dirigentes Logistas) na tentativa de localizar o seu endereço para citação.

Observa-se da certidão de Id. 45030959 - pág. 48 – na origem, que em diligência no endereço declinado pelo exequente, no dia 17/07/2017, o Oficial de Justiça certificou que não encontrou o executado André Tissot no local, que a casa estava fechada, ocasião em que ligou para o número constante no mandado e
foi atendido pelo executado que forneceu novo endereço
: Rua Clóvis Hugney Centro, n. 57, Várzea Grande-MT, e que poderia ser encontrado após as 17h:30m, bem assim que no dia
26/07/2017, às 18h:38m,
o meirinho

se dirigiu ao referido endereço, todavia, não foi possível encontra-lo no local.

Nota-se que foi feita
segunda
diligência no endereço acima mencionado, vale frisar,
informado pelo próprio executado
, porém novamente sem êxito. Foi certificado pelo Oficial de Justiça, em 07 de dezembro de 2017, que não foi possível proceder a citação do executado André Tissot Wender, em razão de não o ter encontrado.

Certificou o meirinho: “
no endereço reside a Sra. Kedima, que desconhece a pessoa do executado
”. (Id.

45030959 - pág. 60 – autos de origem) (g.n)

Registra-se que ainda foi requerida uma
terceira
diligência no referido endereço (Rua Clóvis Hugney Centro, n. 57, Várzea Grande-MT), que fora certificado em 20 de julho de 2018 que o Oficial de Justiça também não obteve êxito em citar o executado (Id. 45030959 - pág. 72 – autos de origem)

É de observar que no ano de 2019 foi deferida o pedido de citação por hora certa do executado André Tissot, por suspeita de ocultação, contudo, também foi infrutífera (Id. 45030959 - pág. 120 – origem).

Ato seguinte, foi proferida a seguinte decisão na origem: “
vejo que já foram expendidos esforços deste juízo na busca de endereços e da citação do referido devedor, único ainda não citado, todavia, sem alcançar o êxito esperado. 3. Assim, faculto ao credor o interesse na citação do executado André T. Wender, através de edital, o que, se for o caso, deverá ser requerido à este juízo, no prazo de 05 (cinco) dias
”. (Id. 57154560 - pág. 1 – origem).

Dessa maneira, foi manifestada o interesse na citação por edital e assim deferida (Id. 87077902 - pág. 1 – origem).

Dessa forma, frustrada a citação do executado, aqui agravante, depois de várias tentativas e, portanto, exauridas as diligências para localização, mostra-se válida a citação por edital, com amparo no art. 256 do CPC.

Nesse contexto, a decisão agravada consignou:

Analisando detidamente os autos, verifico que foram realizadas 04 (quatro) tentativas de citação do excipiente no endereço indicado pelo próprio devedor às fls. 127 (Rua Clóvis Hugney, 57, Centro, Várzea Grande), todas sem sucesso.

Na primeira tentativa (fls. 127 – parte final da certidão), no endereço indicado pelo devedor, o Sr. Oficial de Justiça certificou que esteve no local e não encontrou o devedor.

Na segunda tentativa (fls. 138), foi certificado pelo Sr. Meirinho que não foi possível a citação tendo em vista que o no local residia a sra. Kedima.

Na terceira vez, às fls. 147, o executado também não foi encontrado, tendo a sra. Vera Wander (que também é executada da ação), informado que o Sr. André Tissot não morava mais no endereço.

Na quarta tentativa, às fls. 177, mais uma vez o excipiente não foi encontrado para citação.

De acordo com as próprias afirmações do executado André, por ocasião da tentativa de citação certificada às fls. 138, o mesmo teria mudado de endereço, razão pela qual não foi possível a citação.

Ora,

de acordo com a procuração anexada aos autos, quando da interposição da presente exceção, o executado juntou procuração declarando residir na Rua Clóvis Hugney, 57, Centro, Várzea Grande, ou seja, o mesmo tentado por diversas vezes por este juízo
.

Ocorre, todavia, que não foi anexado na exceção, qualquer comprovante de endereço atestando que, de fato, reside no endereço, não podendo, este juízo, crer que ainda permaneça no endereço após várias certidões lavradas nos autos, afirmando o contrário.

De mais a mais, as declarações do devedor são contraditórios, pois, ora afirma que se mudou, ora afirma que ainda reside no local.

Também não procede a alegação de que o mandado expedido para citação por hora certa constou o endereço anterior e não no novo endereço (Rua Clóvis Hugney, 57, Centro, Várzea Grande). Com efeito, resta claro do mandado que o Oficial de Justiça esteve no local correto e não o encontrou.

Improcede, ainda, a afirmação de que este juízo não esgotou os meios de localização do devedor haja a vista as vastas pesquisas realizadas nas ferramentas, conforme se vê das fls. 72/111 dos autos.
Assim, deixo de acolher a nulidade de citação realizada por edital, já que o meio se mostra adequado quando se percebe que o devedor tenta a toda maneira, se esquivar da citação pessoal.

Assim, deixo de acolher a nulidade de citação realizada por edital, já que o meio se mostra adequado quando se percebe que o devedor tenta a toda maneira, se esquivar da citação pessoal”.

Como se vê, não há motivo para acatar a arguição de nulidade de citação por edital.

No mais, tem-se o executado agravante pretende que seja declarada a prescrição intercorrente ao argumento de ter decorrido prazo maior que o permitido par a concretização da citação.

Nesse ponto a decisão agravada registrou:

“No caso dos autos, denota-se que os demais devedores foram citados pessoalmente, conforme certidão de fls. 58, interrompendo, assim, o prazo de prescrição intercorrente.

De acordo com o arts. 202, I e 204, § 1º, do CC, interpretados coordenadamente, a citação de pelo menos um dos devedores solidários, quando promovida no prazo e na forma da lei processual, interrompe a prescrição em relação aos demais devedores.

Desta forma, diante da ocorrência de citação válida de vários devedores, não há que se falar em prescrição intercorrente em favor do excipiente”.

Como se sabe, a
prescrição intercorrente
está inserida no lapso temporal que toma o
processo
executivo, em razão da inércia do exequente e tem como consequência a extinção do feito.

Realça-se, após todo o curso do
processo
de execução, caso o credor não localize bens passíveis de penhora, cabe a
suspensão
do feito, com fulcro no art. 921, III, do CPC, por um período de 1 (um) ano, findo o qual passa a fluir o prazo de prescrição intercorrente (art. art. 921, §4º, do CPC).

Registra-se
que a consumação se dará no mesmo prazo da ação, ou seja, no caso o prazo para exercer a pretensão executória é trienal (art. 206, § 3º, VIII, CC), portanto este, também, é o prazo da prescrição intercorrente, contados a partir do fim da suspensão por 1 (um) ano.

Da análise dos autos, não houve decisão que suspendeu a execução para fins de aplicação do artigo 921, §4º, do CPC. E não há falar em suspensão automática.

Ressalta-se ainda que o texto normativo reafirma que a aplicação da prescrição intercorrente se dará do lapso e inércia temporal por parte do autor da demanda, o que não se verifica na espécie.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO –
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – AUSÊNCIA DE DECISÃO DE SUSPENSÃO PELA AUSÊNCIA DE BENS – AUSÊNCIA DE INÉRCIA/DESÍDIA DO EXEQUENTE
– AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO, COM RETORNO DOS AUTOS PARA PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO.

O prazo de prescrição intercorrente previsto no art. 921, § 4º tem início automaticamente um ano após a intimação da decisão de suspensão da execução. Todavia, não se verifica a prescrição intercorrente se não houve decisão judicial determinando a suspensão da execução por ausência de bens penhoráveis.

Também, a incidência da prescrição intercorrente pressupõe a inércia do exequente por prazo superior ao de prescrição do direito material, o que não se verificou no caso, eis que a parte sempre atuou para que a demanda caminha em direção ao fim colimado.

“(...) 4. Em respeito ao princípio do contraditório, deve o juiz, antes de pronunciar a prescrição intercorrente, intimar o credor-exequente a fim de que possa opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição.”. (REsp 1.604.412/SC). (N.U 0000922-09.2012.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/10/2022, Publicado no DJE 31/10/2022) (g.n)

No mesmo sentido, foi o julgamento, por esta Egrégia Quarta Câmara de Direito Privado, da
Apelação Cível n. 0000929-60.1996.8.11.0044, de minha relatoria, julgada em 23/04/2023, que ficou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS
– DESÍDIA DO AUTOR NÃO VERIFICADA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A prescrição intercorrente pressupõe a inércia do autor, o que não se verificou na hipótese, em que ficou constatada que a demora da conclusão do processo decorreu de motivos alheios à vontade do exequente, circunstância que afasta o reconhecimento da prescrição.

Ainda, para corroborar, a jurisprudência do e. Tribunal de Minas Gerais:

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - AUSÊNCIA DE BENS - SUSPENSÃO - INÉRCIA DO EXEQUENTE - NECESSIDADE. 1. Quando o executado não possuir bens penhoráveis, a execução será suspensa pelo prazo de um ano, após o qual será iniciada a contagem do prazo da prescrição intercorrente. 2. A redação original do § 4o do artigo 921 do CPC/15 previa a inércia do exequente como condição para início da prescrição intercorrente, ao prever que "decorrido o prazo de que trata o § 1º sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente". 3. O prazo de prescrição intercorrente previsto no art. 921, § 4º tem início automaticamente um ano após a intimação da decisão de suspensão da execução. 4.
Não se verifica a prescrição intercorrente se não houve decisão judicial determinando a suspensão da execução por ausência de bens penhoráveis
.” (TJ-MG - AC: 10704091328044001 Unaí, Relator: José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 08/04/2022, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/04/2022) (g.n)

De outro giro, de todo o processado, tem-se que o executado André Tissot Wender, ora agravante, juntamente com outros, assina e figura no Instrumento de Crédito na qualidade de interveniente, coobrigado e devedor solidário (Id. 45030958 - pág. 19 - origem).

O entendimento jurisprudencial é no sentido de que no caso de estar o título de crédito garantido por aval, o garantidor se equipara ao devedor principal e responde solidariamente pelo cumprimento da obrigação de pagar, por esta razão, não tem a faculdade de invocar o benefício de ordem.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AVALISTA. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. PLEITO DE BENEFÍCIO DE ORDEM. INVIABILIDADE.
O avalista integra a relação jurídica de direito material com obrigação pessoal e solidária, equiparando-se àquele cujo nome indicar ou na falta de indicação, ao emitente ou devedor final (art. 899 do CC/02); e por consequência legitima-se passivamente à demanda executiva sem a prerrogativa do benefício de ordem
. - Circunstância dos autos em que se trata de aval; e se impõe manter a decisão que afastou o pleito de benefício de ordem. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento, N. 70083966630, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator João Moreno Pomar, julgado em 30/04/2020, publicado em 05/05/2020) (g.n)

Por derradeiro, o fato de ter sido determinada a intimação do Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso não configura prejuízo para a parte executada recorrente, que exerceu o seu direito ao duplo grau de jurisdição, máxime porque aquele órgão estadual figura como Curadora Especial de demais executados.

Posto isso,
nega-se provimento ao recurso
, mantém-se inalterada a decisão impugnada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2023