Tribunal: TJMT
Processo: 1038655-25.2017.8.11.0041
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1038655-25.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Valor da Execução / Cálculo / Atualização, Causas Supervenientes à Sentença]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[DOMINGOS BASILIO NUNES DE HUNGRIA - CPF: 241.314.661-04 (APELANTE), HERLEN CRISTINE PEREIRA KOCH - CPF: 695.606.251-87 (ADVOGADO), YMPACTUS COMERCIAL S/A - CNPJ: 11.669.325/0001-88 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – TELEXFREE - AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO –– PROVA POSSÍVEL DE SER PRODUZIDA PELO AUTOR – INDEFERIMENTO DA INICIAL – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

“[...]
1. Ajuizada ação de liquidação de sentença coletiva, caberia à parte autora mínima comprovação de seu vínculo com a ré a respaldar sua figuração do polo ativo da lide. 2. Inaplicável a Teoria Dinâmica da Distribuição do ônus da Prova, pois, de um lado, era possível produção da prova pela parte autora, e, lado outro, mesmo em caso de inversão do ônus da prova, cabe ao autor a produção de prova mínima [...]”
(JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/08/2018, Publicado no DJE 17/08/2018).

Não há nos autos prova mínima de que houve uma negociação efetiva entre as partes, bem como prova de depósito ou transferência bancária acerca dos valores que o apelante pretende receber, já que estes documentos compete a ele o ônus da prova, e não há como não ter posse de tal comprovação mínima.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL 1038655-25.2017.8.11.0041 – CLASSE CNJ 198 – COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE: DOMINGOS BASILIO NUNES DE HUNGRIA

APELADO: YMPACTUS COMERCIAL S/A

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DOMINGOS BASILIO NUNES DE HUNGRIA
contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá nos autos de LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA ajuizada em face de

YMPACTUS COMERCIAL S/A, que julgou extinta a presente liquidação de sentença sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. Condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e deixou de condená-la em honorários advocatícios ante a ausência de contestação.

O apelante sustenta que tem os boletos, e os pagamentos feitos on line, e as provas dentro do site da Ympactus, que não está mais acessível à Reclamante, por isso o pedido de exibição de documentos no processo; o escritório virtual da empresa detêm as provas necessárias para que a Reclamante apresente no processo tudo o mais necessário, mas a parte Reclamada tornou o escritório virtual inacessível; invoca o princípio da vedação da decisão surpresa; elenca que a apelada não juntou aos autos, os documentos solicitados; assim, a revelia torna os fatos incontroversos e há cerceamento de defesa; por fim, requer o provimento do recurso para reforma da sentença e seja julgado procedente o pedido.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DOMINGOS BASILIO NUNES DE HUNGRIA
contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá nos autos de LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA ajuizada em face de

YMPACTUS COMERCIAL S/A, que julgou extinta a presente liquidação de sentença sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. Condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e deixou de condená-la em honorários advocatícios ante a ausência de contestação.

O apelante ajuizou a ação de liquidação de sentença pretendendo o levantamento de valores pagos a apelada, tendo em vista a sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública. Na oportunidade informa que adquiriu as contas AdCentral ou AdCentral Family no valor de R$3.000,00 (três mil reais), que foram pagos a empresa.

A ré não junta aos autos qualquer documento, sendo decretada a revelia, e, o autor na inicial não junta qualquer documento capaz de comprovar a relação com a apelada. Sobreveio a sentença indeferindo a inicial e julgando o feito sem mérito.

No caso dos autos, a insurgência do apelante cinge-se acerca da existência de provas quanto a relação contratual com a apelada, ao argumento de que os documentos estão retidos pela apelada, portanto, a ela incumbe a juntada dos documentos a comprovar a relação jurídica.

Argumenta que não observou a aplicação da redistribuição do ônus da prova e se torna difícil cumprir com o encargo probatório de sua parte, já que a empresa é que possui os documentos e deve fornecer os dados; não é possível a apresentação de boletos e o acesso eletrônico dos usuários ao endereço eletrônico da demandada foi bloqueado impedindo o acesso dos divulgadores; impossível a extração de documentos comprobatórios de depósito, investimento ou eventual reembolso realizado pelo apelante.

Argumenta vedação a decisão surpresa e cerceamento de defesa com o julgamento sem mérito.

Da análise dos autos, tem-se que não há qualquer documento mínimo a comprovar a relação jurídica entre as partes, a ponto de ensejar embasamento para propiciar a liquidação de sentença.

O Código de Processo Civil, dispõe em seu artigo 321:
“O Juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.”

No caso dos autos, ante a ausência de prova da aquisição dos Kits/contas, bem como se houve ou não o recebimento de valores a qualquer título pela empresa requerida, este argumenta que não detém todos os documentos que comprovem os pagamentos efetuados.

Ao que se verifica, acerca de pagamentos e valores investidos não se está demonstrado efetivamente quais pagamentos foram efetuados e seus valores como alude o apelante/autor na inicial. Não há nos autos prova mínima de que houve uma negociação efetiva entre as partes, bem como prova de depósito ou transferência bancária acerca dos valores que o apelante pretende receber, já que estes documentos compete a ele o ônus da prova, e não há como não ter posse de tal comprovação mínima.

O artigo 373, inciso I do CPC determina:

“O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito”.

Consoante leciona DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, em sua obra Código de Processo Civil Comentado, pág. 656:

“
A doutrina comumente divide o estudo do instituto do ônus da prova em duas partes, a primeira chamada de ônus subjetivo da prova e a segunda de ônus objetivo. No tocante ao ônus subjetivo da prova, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem é o responsável pela produção de determinada prova (“quem deve provar o que”), enquanto no ônus objetivo da prova, o instituto é visto como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz, no momento de proferir a sentença, no caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente. No aspecto objetivo, o ônus da prova afasta a possibilidade de o juiz declarar o non liquet diante de dúvidas a respeito das alegações de fato em razão da insuficiência ou inexistência de provas. Sendo obrigado a julgar e não estando convencido das alegações de fato, aplica a regra do ônus da prova”.

Ainda, continua:

“O ônus da prova é, portanto, regra de julgamento, aplicando-se a regra para as situações em que, ao final da demanda, persistem fatos controvertidos não devidamente comprovados durante a instrução probatória”.

O ônus da prova consiste em regras que distribuem a responsabilidade pela ausência de prova de determinado fato, regras que dizem quem arcará com as consequências se o fato não for devidamente provado por quem alegou e não quem deve produzir a prova. Essas regras são de aplicação subsidiária, ou seja, só são aplicadas se não houve prova ou não há mais como produzi-las.

NELSON NERY JÚNIOR, ao discorrer sobre o ônus da prova leciona que:

"(...) o não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho da causa. A produção probatória, no tempo e na forma, prescrita em lei, é ônus da condição de parte". Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato. O autor precisa demonstrar em Juízo a existência do ato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito".
(Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado. 2ª ed. São Paulo: RT,2006, P. 758-759).

Acerca do tema, a doutrina nos ensina:

“A regra geral do sistema probatório brasileiro, é a distribuição legal do ônus da prova entre o autor(fatos

constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), consoante determinam o CPC 373 I e II.

O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova:

terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada. Como se trata de exceção à regra, não comporta interpretação ampliativa e deve ser aplicada com redobrada cautela. Na verdade o direito brasileiro prescinde dessa exceção, na medida em que existem situações justificáveis onde a distribuição diversa da convencional (v.g. CDC 6º VIII e38). (...)”
(in Comentarios ao Código de Processo Civil / Nelson Nery Junior, rosa Maria de Andrade Nery. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2015, art. 373, nota 18, pág. 997).

A aplicação da Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova no presente caso é inadequada, haja visto que a prova exigida, era perfeitamente possível e viável, não havendo qualquer empecilho ao autor para produzi-la. Além disso, mesmo em caso de inversão do ônus da prova, cabe ao autor fazer prova mínima do alegado direito.

Uma vez pago, o comprovante deveria estar na posse do apelante o que não consta dos autos incialmente, de modo que independente da redistribuição do ônus da prova, seria possível ao apelante a produção de prova inicial do seu direito, e, ainda, que, independente da inversão/redistribuição do ônus da prova, caberia à parte autora trazer prova mínima do direito alegado.

Portanto, considerando que a liquidação de sentença é um processo cognitivo que visa à declaração do
quantum debeatur
ainda não revelado no título executivo judicial, deve a parte autora demonstrar sua legitimidade para requer essa declaração, ou seja, incumbe ao postulante demonstrar a relação jurídica que possuía com a ré a legitimar a propositura da ação de liquidação de sentença.

Assim, em que pese ter atribuído a parte apelada a obrigação de demonstrar o vínculo que teria existido entre eles – em decorrência da dificuldade de acesso ao escritório virtual –, tenho que, em se tratando de demanda de liquidação de sentença, caberia à parte autora mínima comprovação da relação jurídica estabelecida com a ré, inexistindo qualquer cerceamento de defesa.

Ademais, não há se falar em decisão surpresa por se tratar de julgamento do feito com a prática dos atos processuais, sendo dispensável no caso, a realização de instrução e julgamento.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – AÇÃO CÍVIL PÚBLICA – TELEXFREE – EMENDA À INICIAL – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO VÍNCULO ENTRE AS PARTES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. “(...) Tendo a autora deixado de apresentar nos autos, mesmo após oportunizada a emenda da inicial, os documentos comprobatórios da constituição do direito invocado, ou seja, a efetiva aquisição e pagamento das cotas dos investimentos disponibilizados pela TELEFREE, irrepreensível a sentença que indefere a inicial da ação de liquidação da sentença coletiva proferida nos autos da ACP nº 0800224-44.2013.8.01.0001. A determinação da exibição dos documentos comprobatórios das negociações pela empresa ré, sob pena de presunção de veracidade do alegado não se afigura como a solução mais adequada na medida em que na distribuição dinâmica do ônus da prova adotada pelo CPC/15 no seu art.373, fica encarregado de produzir as provas essenciais para a solução da causa a parte que tem melhor condições fazê-lo. No caso, é mais fácil à autora trazer as provas de que, de fato, implementou os investimentos que alega – até porque trata de uma prova positiva –, do que a empresa ré demonstrar uma prova negativa
.- (N.U 1017919-49.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 02/07/2020). (N.U 1006981-46.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023).

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – TELEXFREE – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO –

AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO DIREITO ALEGADO – TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO APLICAÇÃO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É indispensável à propositura de liquidação individual da sentença coletiva prolatada em Ação Civil Pública a apresentação de elementos que comprovem, ainda que de forma perfunctória, a existência de relação jurídica entre as partes e a possibilidade de saldo a apurar. Considerando a teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório, mesmo com a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, há a necessidade de demonstração mínima dos fatos alinhados na exordial. Não há que se cogitar em cerceamento de defesa, pois o autor não fica dispensado de produzir provas a fim de provar o fato constitutivo de seu direito
(art. 333, I do CPC). (N.U 1038650-03.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/11/2022, Publicado no DJE 05/12/2022).

“LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – EMPRESA TELEXFREE – EMENDA À INICIAL – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO NEGÓCIO ENTRE AS PARTES – PEDIDO INDEFERIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.O art. 373, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. Na hipótese, a Apelante foi intimada para emendar a inicial e trazer prova do alegado; contudo não trouxe qualquer indício ou comprovante de participação ou investimento no grupo da Telexfree, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que indeferiu o pedido inicial
”. (CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 15/08/2018, Publicado no DJE 21/08/2018).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TELEXFREE – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO DIREITO ALEGADO – TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO APLICAÇÃO – PROVA POSSÍVEL DE SER PRODUZIDA PELO AUTOR – EMENDA À INICIAL NÃO CUMPRIDA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Ajuizada ação de liquidação de sentença coletiva, caberia à parte autora mínima comprovação de seu vínculo com a ré a respaldar sua figuração do polo ativo da lide. 2. Inaplicável a Teoria Dinâmica da Distribuição do ônus da Prova, pois, de um lado, era possível produção da prova pela parte autora, e, lado outro, mesmo em caso de inversão do ônus da prova, cabe ao autor a produção de prova mínima. 3. O não atendimento da ordem de emenda da petição inicial com provas mínimas do direto alegado direito conduz, inevitavelmente, ao indeferida a petição inicial”.
(JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/08/2018, Publicado no DJE 17/08/2018).

Portanto, não tendo um mínimo de prova a lastrear o direito do apelante a sentença deve ser mantida.

Ante o exposto, desprovejo o recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023