Tribunal: TJMT
Processo: 0002360-40.2019.8.11.0007
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-14

Ementa:
RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002360-40.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), UELTON DAS NEVES - CPF: 043.344.581-57 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), Rosilene Nilson da Conceicao (APELANTE), ROSILENE NILSON DA CONCEIÇÃO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ROSILENE NILSON DA CONCEIÇÃO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – REQUESTADA RESTITUIÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO –
ACÓRDÃO MODIFICADO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA REDUZIR A PENA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

As circunstâncias concretas do caso revelam a viabilidade da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no paragrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso especial interposto no recurso de apelação criminal interposto por
Uelton das Neves
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal registrada sob n.
2360-40.2019.811.0007
, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhes a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, calculados à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime inicial semiaberto.

O presente recurso foi julgado pela Segunda Câmara Criminal no dia 14.2.2023, oportunidade em que, na condição de relator, este magistrado negou-lhe provimento, para manter inalterada a sentença condenatória.

Uelton das Neves
manejou recurso especial (Id.
160051657)
alegando, em síntese, contrariedade ou negativa de vigência ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que
“a Terceira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Repetitivo – Tema 1139, decidiu que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006”.

Assim, requer que seja desconstituído o acórdão vergastado, para ser aplicado ao caso a minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, ficando assim em sintonia com a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio das contrarrazões da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana (Id.
164675677)
, requereu o provimento do recurso especial interposto pela defesa.

Encaminhados os autos à Vice-Presidência, a Desembargadora Maria Erotides Kneip, na decisão vista no Id.
167800674
, determinou a devolução dos presentes autos a esta Segunda Câmara Criminal, para realização de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, ante a tese firmada no julgamento do Tema n. 1.139 pelo Superior Tribunal de Justiça, que consolidou o entendimento segundo o qual
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
”
.

É o relatório.

À douta revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Nas razões do recurso de apelação interposto em benefício do apelante pugnou-se pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. E, subsidiariamente, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo de redução.

Quando do julgamento do recurso,
na sessão realizada em 14.2.2023, esta Câmara Criminal desproveu a Apelação Criminal n.
0002360-40.2019.8.11.0007
, à unanimidade, ficando a ementa assim grafada:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006 OU PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 33, § 3º DA LEI 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS QUE DEMONSTRAM O ENVOLVIMENTO DO RÉU NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – PRECEDENTES DO STF – RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inviável a pretensão pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o acusado concorreu para a infração penal (art. 33, da Lei 11.343/2006), sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por ele exercida.

Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (STF HC n. 204.946)”

Diante disso, foi interposto recurso especial; e, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, a Vice-Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, entendeu pela devolução destes autos a esta Câmara Criminal, para a realização do juízo de retratação, ante o julgamento do Tema n. 1139 pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou o entendimento de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
”.

Não obstante, após reavaliar o caso com a devida cautela, cheguei à conclusão, de que o inconformismo do apelante
procede
.

Inicialmente, necessário se faz esclarecer que a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 surgiu para beneficiar o
“pequeno traficante
”, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, a fim de lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Para tanto, é necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente, quais sejam: ser primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Segundo as provas reunidas ao longo da instrução processual, em especial, o depoimento dos policiais que realizaram as diligências, o acusado trouxe consigo
5,7g de maconha e 2g de cocaína.

No caso concreto, verifico que o acusado faz jus a causa de diminuição de pena anotada no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, isso porque analisando a certidão de antecedentes criminais do recorrente, que encontram-se encartados no Id. 152600660, pp. 461-492, constatei que o acusado não responde a outros processos, pois na ação penal n. 1712-31.2017.811.0007 – Código 151459 – Comarca de Alta Floresta – delito de roubo majorado, não consta o recorrente como réu; o inquérito policial n. 3846-60.2019.811.0007, Comarca de Alta Floresta – delito de receptação, está arquivado e os processos n. 1004480-68.2021.811.0007 e n. 1004482-38.2021.811.0007 também estão arquivados.

Dito isso, observa-se que inexistem investigações a indicar a traficância habitual, não ficando evidenciado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas ou mesmo que ele integre organização criminosa, dada diminuta quantidade de droga apreendida, a indicar ser ele um traficante ocasional, tendo direito a benesse.

Feitas tais considerações, passo a readequar a pena aplicada na sentença respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68, do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria a pena-base deve ser mantida em
5 anos de reclusão
, conforme fixado na sentença.

Na segunda fase dosimétrica, i
nexiste circunstâncias agravantes, contudo, verifico a presença da atenuante da confissão espontânea, na qual deixo de aplicar em observância a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça de sorte que mantenho a pena provisória em 5 anos de reclusão.

Na terceira fase incide a causa
de diminuição do tráfico privilegiado,
conforme fundamentação acima alinhavados,
impõe-se a diminuição em seu grau máximo (2/3), ficando a pena definitiva em
1 ano e 8 meses de reclusão,
a qual torno definitiva em virtude de não haver outras causas de aumento ou diminuição a serem consideradas.

Determino o
regime aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.

Por consequência logica, reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à pena imposta, e aplico
166 dias-multa
no valor de cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4º, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, um estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que o apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade do recorrente por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Com essas considerações, em juízo de retratação positivo,
dou parcial provimento
a
o recurso para reduzir a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, no regime inicial aberto.

Com o trânsito em julgado do presente acórdão de retratação, entendo ser desnecessário o retorno dos autos à Desembargadora Vice-Presidente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023