Tribunal: TJMT
Processo: 1000474-46.2020.8.11.0106
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000474-46.2020.8.11.0106
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[NEW HOPE SP AGROPECUARIA E PARTICIPACOES S.A. - CNPJ: 34.355.566/0001-58 (APELANTE), PAULO CAMARGO TEDESCO - CPF: 035.840.409-65 (ADVOGADO), Procurador do Município de Novo São Joaquim (APELADO), Ilustríssimo Senhor Secretário Municipal de Finanças do Município de Novo São Joaquim - MT (APELADO), Ilustríssimo Prefeito do Município de Novo São Joaquim - MT (APELADO), MUNICIPIO DE NOVO SAO JOAQUIM - CNPJ: 03.238.581/0001-92 (APELADO), MUNICIPIO DE NOVO SAO JOAQUIM - CNPJ: 03.238.581/0001-92 (REPRESENTANTE), GABRIELA SILVA DE LEMOS - CPF: 281.313.708-10 (ADVOGADO), MILTON DOTTA NETO - CPF: 395.632.288-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PEDRO HENRIQUE DE CASTRO MOTTA - CPF: 044.299.691-83 (ADVOGADO), CARLOS ROYTTMEN PIRES DA SILVA - CPF: 847.201.586-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - REJEITADA – CISÃO DA EMPRESA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2º DA CF – COBRANÇA INDEVIDA - VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Não há que se falar em sentença
extra petita
se o juízo de piso se ateve a pretensão deduzida na exordial.

2.

Nos termos do art. 156, §2º, I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”
.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

NEW HOPE SP AGROPECUARIA E PARTICIPACOES S.A.

APELADO(S):

MUNICÍPIO DE NOVO SAO JOAQUIM

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
NEW HOPE SP AGROPECUARIA E PARTICIPACOES S.A.
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Novo São Joaquim/MT, M.M Alexandre Meinberg Ceroy, nos autos do mandado de segurança n. 1000474-46.2020.8.11.0106 impetrado pela parte apelante em face do Chefe da Procuradoria do Município de Novo São Joaquim – MT, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta, em síntese, que “na Ata de Assembleia Geral Extraordinária datada de 06.12.2019, a Apelante absorveu parte do patrimônio da empresa Arles Agropecuária e Participações S.A. (“Arles”) em decorrência de uma operação de cisão parcial, na qual parte de seus ativos foram transmitidos à Apelante”.

Assevera que diante da cisão incorporou o direito real de superfície sobre todas as áreas imobiliárias que compõem a denominada “Fazenda Los Angeles”, localizada no Município de Novo São Joaquim – MT, por um período de 60 (sessenta) anos, com exceção da Reserva Legal Externa.

Afirma que por não possuir atividade preponderante imobiliária faz jus a imunidade do ITBI previsto no art. 156, §2º, I, da CF.

Sustenta a anulação da sentença sob o argumento que é extra petita, sob o fundamento que “ao analisar situação que não foi colocada para apreciação do Judiciário, qual seja, a lisura das operações da Apelante”.

Aduz a ilegalidade da cobrança, posto que “em casos como o da Apelante, em que a pessoa jurídica iniciou suas atividades a menos de dois anos da operação pretensamente imobiliária, não caberia ao Apelado a imediata exigência do ITBI”, devendo ser apurado posteriormente atividade preponderante da empresa.

Aduz que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC “NÃO determinou a incidência de ITBI sobre todo e qualquer ato de transferência de imóveis para integralização do capital social de empresa. E também NÃO determinou a incidência do imposto sobre a diferença entre o valor declarado do imóvel no contrato social e seu eventual valor venal ou de mercado”.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para conceder a ordem com o fim de afastar a cobrança do IBTI.

Contrarrazões no id. 97703499.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 169957150 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – SENTENÇA EXTRA PETITA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

A parte recorrente arguiu que na sentença ocorreu
extra petita
, sob o fundamento que “ao analisar situação que não foi colocada para apreciação do Judiciário, qual seja, a lisura das operações da Apelante”.

No caso, a controvérsia cinge-se a respeito ao direito ou não da imunidade tributária prevista no art.
156, §2º, I, da CF.

Por sua vez, a sentença ao afastar o direito a imunidade, tão somente utilizou como argumento que a operação realizada não caracterizava cisão, razão pela qual entendia que não possuía a imunidade tributária.

Partindo dessas premissas, não há que se falar em sentença
extra

petita
se o juízo apenas analisou os fatos concretos nos autos para análise do direito a imunidade ou não.

Assim, rejeito a preliminar arguida.

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
NEW HOPE SP AGROPECUARIA E PARTICIPACOES S.A.
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Novo São Joaquim/MT, M.M Alexandre Meinberg Ceroy, nos autos do mandado de segurança n. 1000474-46.2020.8.11.0106 impetrado pela parte apelante em face do Chefe da Procuradoria do Município de Novo São Joaquim – MT, que denegou a segurança vindicada.

O juízo a quo denegou a segurança nos seguintes termos:

No presente caso, vemos que a pessoa jurídica adquirente, apesar de ter-se constituído nos 02 (dois) anos anteriores à transmissão patrimonial ora materializada, não tem entre suas finalidades institucionais a compra e venda de imóveis, conforme se verifica no Estatuto Social constante no ID 41336306 (página07).

Portanto, no presente caso, não há falar em 03 (três) anos de apuração de preponderância, eis que tal averiguação somente ocorreria se a pessoa jurídica adquirente tivesse, entre suas finalidades estatutárias, a situação motivadora da isenção tributária.

Acaso fosse necessária a verificação de preponderância à toda pessoa jurídica recém-criada e que tivesse adquirido bens imóveis por cisão de outra pessoa jurídica, estar-se-ia criado no ordenamento jurídico uma clara hipótese de suspensão genérica de exigibilidade tributária.

Portanto, o caso será analisado independentemente da preponderância da atividade empresarial, eis que entendemos que, no caso, o próprio estatuto já exclui a atividade de compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Diante deste cenário, resta-nos verificar a eventual isenção ao imposto de acordo com a hipótese narrada pela Constituição Federal.

Nos argumentos da impetrante, a transmissão dos direitos deu-se em razão da cisão patrimonial da empresa de origem.

Por definição, a cisão é a operação pela qual a companhia cindida transfere parcelas do seu patrimônio para uma, ou mais sociedades, podendo a empresa cindida extinguir-se ou não após a transmissão.

Vê-se, portanto, a existência de duas possibilidades, a cisão total ou parcial.

Na primeira modalidade, o patrimônio da empresa cindida é totalmente dividido para outras sociedades, promovendo a reorganização societária geral. Quando realiza-se tal modalidade, a empresa que foi dividida passa a não existir.

Na hipótese de cisão parcial, a divisão limita-se a parcela do patrimônio, mantendo a existência da empresa cindida ao final.

O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorveram parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida.

Dito isto, e, considerando o caso concreto, verificamos que, malgrado houvera constado na ata da assembleia que haveria a cisão patrimonial da empresa Arles Agropecuária e Participações S.A, o que se verifica, na realidade, é que cuida-se de mera cessão de direitos imobiliários à terceiros.

Não houvera, legalmente falando, a cisão patrimonial da empresa Arles Agropecuária e Participações S.A, na medida em que aquela continuaria como legítima proprietária dos bens supostamente cedidos, considerando que a cessão limitou-se ao direito real de uso, limitando ainda o período do direito, contrariando assim os termos do artigo 233,
parágrafo único
̧da Lei n° 6.404/1976, que dispõe sobre as Sociedades por Ações.

De igual modo, não há o que falar em incorporação das empresas, pois, notadamente, à impetrante somente fora concedido o direito ao uso de imóvel rural, não incidindo assim em absorção de uma pela outra, evidenciando ainda mais a situação de mera cessão de direitos.

Frisa-se, em nova oportunidade, que os direitos cedidos à impetrante possuem prazo previamente estabelecido a ata de assembleia.

Portanto, não se enquadrando as hipóteses de isenções fiscais por tratar-se de mera cessão de direitos imobiliários, não há o que falar em violação de direito líquido e certo da impetrante.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

L
ogo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso,
a parte apelante sustenta
que diante da cisão incorporou o direito real de superfície sobre todas as áreas imobiliárias que compõem a denominada “Fazenda Los Angeles”, localizada no Município de Novo São Joaquim – MT, por um período de 60 (sessenta) anos, com exceção da Reserva Legal Externa, razão pela qual faz jus a incidência da imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, da CF.

Com efeito, a Constituição Federal concede a imunidade tributária do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, bem como sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, nos termos do artigo 156, §2º, I,
in verbis
:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Alia
do a isso, o artigo 36, do Código Tributário Nacional, estabelece que:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Portanto, é nítido quanto a imunidade tributária a respeito da cobrança de ITBI para casos de sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, exceto para casos de atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Com efeito, é certo que a operação ocorreu decorrente da cisão parcial da empresa Arles Agropecuária e Participações S.A. (“Arles”), conforme ata da Assembleia Geral Extraordinária, conforme anexo a exordial – id. 97703453 -.

Logo, resta averiguar se a imunidade prevista na Constituição Federal está abarcada pela ressalva previsto, isto é, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

No caso, a empresa foi constituída em 29/7/2019, razão pela qual no momento da cisão e incorporação dos bens não possuía tempo de atividade para averiguar a atividade preponderante.

O artigo 37, §2º, do CTN estabelece que “
S
e a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição”
.

Por lado, o contrato social da empresa impetrante não consta que exerce atividade preponderante de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Assim, não há qualquer impedimento para a concessão da imunidade tributária, uma vez que se trata de incorporação em face de cisão e pelo fato de não exerce atividade preponderante de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Nesse sentido mesmo é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NULIDADE DA CERTIDÃO DE TRANSITADO EM JULGADO DA SENTENÇA – RECUSO TEMPESTIVO – NULIDADE RECONHECIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO: IMUNIDADE DE ITBI NA CISÃO PARCIAL DA PESSOA JURÍDICA – PARCELA DO CAPITAL CINDIDO QUE DÁ ORIGEM A UMA NOVA SOCIEDADE EMPRESARIAL – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL RELATIVO AO CAPITAL CINDIDO – IMUNIDADE DE ITBI RECONHECIDA (ART. 156, §2º, INCISO I, DA CF/88) – TESE FIXADA NO RE 796.376 (TEMA 796 DO STF) – NÃO APLICADA EM CASO DE CISÃO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Se o recurso de apelação foi protocolado de forma tempestiva, deve ser declarada nula a certidão de transitado em julgado da sentença lavrada em data anterior e de forma equivocada.

Nos termos do artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel decorrente cisão, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que receber o bem for de compra e venda ou locação/ arrendamento mercantil de bem imóvel.

Quando a Impetrante logra êxito em comprovar que a transmissão do imóvel decorre da cisão de pessoa jurídica, bem como que a pessoa jurídica que recebe o bem não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, a imunidade de ITBI deve compreender toda a operação.

A tese fixada no RE 796.376 (Tema 796 do STF), não se aplica no caso de cisão.

Direito liquido e certo violado. Segurança concedida. Sentença reformada.

(N.U 0013931-17.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 13/04/2023)

Outrossim, cumpre salientar, apenas a título de
obiter dictum
, ainda que entenda que a operação realizada não se trata de cisão, mas de cessão de direitos imobiliários à terceiros, tal fato não permite a incidência de ITBI, uma vez que a referida transação (cessão) não acarreta a transferência de propriedade pelo registro imobiliário.

Aliás, tal posicionamento é o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. FATO GERADOR. COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE CESSÃO DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
EXIGÊNCIA DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA MEDIANTE REGISTRO EM CARTÓRIO. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.

(ARE 1294969 ED, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PROMESSA DE
CESSÃO DE DIREITO À AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO “INTER VIVOS” DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – IMPOSSIBILIDADE
–
DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(ARE 1037372 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-136

DIVULG 21-06-2019

PUBLIC 24-06-2019)

Com essas considerações, diante da ilegalidade da cobrança, verifica-se a violação ao direito líquido e certo da parte impetrante, razão pela qual o
decisum
atacado deve ser reformado para concessão da segurança.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO para conceder a ordem para afastar a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”), incorporada, em decorrência de cisão, objeto deste
mandamus
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023