Tribunal: TJMT
Processo: 1011854-96.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1011854-96.2022.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

ASSUNTO:
[ICMS/ IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE]

RELATOR:
DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

TURMA JULGADORA:
[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

PARTE(S):
[2ELETRO COMERCIO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA. - CNPJ: 34.036.601/0001-76 (APELADO), RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - CPF: 056.200.956-65 (ADVOGADO), 2ELETRO COMERCIO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA. - CNPJ: 34.036.601/0005-08 (APELADO), 2ELETRO COMERCIO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA. - CNPJ: 34.036.601/0003-38 (APELADO), 2ELETRO COMERCIO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA. - CNPJ: 34.036.601/0004-19 (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MT, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA E DES. MARCIO VIDAL. (Participaram do julgamento: DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO –
COBRANÇA SEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
– ILEGITIMIDADE –

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
–
SENTENÇA RATIFICADA.

Embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS, ela autorizou a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo.

Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, toda modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade previsto no
artigo 150, III, “
b
” e “c
”
, da Constituição Federal de 1988
.

Se a parte autora não apresentou recurso de apelação, em observância ao princípio do
non reformatio in pejus,
deve ser observado, na hipótese, apenas a anterioridade nonagesimal, conforme estabelecido na sentença.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital/MT, que nos autos do Mandado de Segurança nº 1011854-96.2022.8.11.0041 concedeu a segurança pleiteada, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.

Aduz que, a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterou os incisos VII e VIII do §2º do art. 155 da CF/1988.

Sustenta que, a contagem dos noventa dias deve ser realizada da data em que for publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação.

Argumenta que, não há que falar em cobrança do ICMS DIFAL somente a partir de 2023, ou após noventa dias da publicação de Lei Complementar nº 190/2022, essa nova legislação não criou e nem majorou um tributo.

Assevera que, as empresas já se encontravam submetidas à exação em comento e vinham recolhendo regularmente o ICMS DIFAL, com base em lei estadual, cuja eficácia foi garantida pelo STF até 2022, no aguardo de lei complementar nacional.

Assegura que, “o tributo já existia e não houve aumento da carga tributária, não havendo surpresa ou necessidade de planejamento de nova tributação, tampouco se vislumbrando a aplicação de anterioridades”.

Verbera que, “com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que se deu em 05.01.2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota) dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não-contribuinte do imposto”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a decisão objurgada, de modo a denegar a segurança.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 147581218)

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento parcial do apelo, para que seja observada a anterioridade nonagesimal (ID 155925730).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo
a quo
, que, concedeu a segurança pleiteada na ação mandamental, para
determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.

Pois bem.

Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3º o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

No entanto,
o ESTADO DE MATO GROSSO entende que não precisa esperar o prazo do artigo 3º da LC190/2002 (90 dias a partir da publicação) para realizar a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
. Já a parte
IMPETRANTE, entende que deve ser observado o princípio da anterioridade anual e nonagesimal
, passando a ser cobrado somente no ano de 2023.

Sobre o assunto
, sabe-se que a
Lei Maior estabelece que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

In casu
, embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS
,
ela autorizou a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo.

Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, toda modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal e anual.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL Nº 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema,
toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita
. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto nº 45.258/2015, por acarretarem
majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC”.
(STF - ARE 1281713 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2021 PUBLIC 23-03-2021)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto. Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v. acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do Decreto nº 8.321/98 e da Lei nº 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo nº 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais normas à luz da Lei Complementar nº 87/96. Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não direta. 2.
Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita (ADI nº 2.325 – MC)
. 3. Agravo regimental não provido”. (STF - RE 363577 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013)

Outrossim, o
Supremo Tribunal Federal está julgando de forma conjunta as ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, cujo o litígio se pauta em verificar a necessidade da aplicação da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no artigo 3º da Lei Complementar 190/2022, ou se seria necessário observar a nonagesimal e a anual conforme previsto no artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988.

Apesar de não ter encerrado o julgamento conjunto das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, o STF já formou maioria acerca da necessidade de observar o princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 3º da LC n.º 190/2022
)
,
isso porque, dos 11 (onze) Ministros do STF, 08 (oitos) já votaram entendendo pela necessidade de se observar o prazo de 90 dias da publicação da
Lei Complementar n.º 190/2022 antes de se iniciar a cobrança do DIFAL ICMS na venda para consumidor, permanecendo a celeuma apenas em relação à necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual (
artigo 150, III, “b”, da CF/88).

Contudo, dos 08 (oitos) Ministros que já votaram, 05 (cinco) entenderam que, além do princípio da anterioridade nonagesimal, deve ser observado, também, o princípio da anterioridade anual (artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988).

O resultado provisório do julgamento está da seguinte forma:
cinco (5) votos
pela aplicação do
princípio da anterioridade
anual
e
nonagesimal
de acordo com o previsto no artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988
, contra três
(3) votos
pela improcedência da pretensão de declaração de inconstitucionalidade, ou seja, para manter hígida a disposição do artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, ou seja,
pela necessidade de se observar somente o princípio da
anterioridade nonagesimal
; conforme informações retiradas dos andamentos processuais em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, na data de 07 de fevereiro de 2023.

Dessa forma, ainda que exista lei local válida e vigente, no caso, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.337, de 16 de novembro de 2015, que trata das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, entendo que deve ser observado o artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, em relação ao prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação, bem como da anterioridade anual, conforme dispõe o artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988.

Com efeito, uma vez que a
LC 190/2002 autorizou a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, e que tal fato acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação,
entendo que a cobrança da exação deve observar ao princípio da anterioridade nonagesimal e anual, produzindo efeito somente em 01/01/2023
.

No entanto,
uma vez que a parte impetrante, ora Apelada, não recorreu da sentença objurgada, em observância ao princípio do
non reformatio in pejus,
o
decisum
deve ser mantido da forma como consignada, qual seja,
para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, observando a anterioridade nonagesimal,
prevista no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022
.

Assim, os fundamentos apostos nas razões recursais não merecem acolhimento.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e ratifico a sentença objurgada.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Os fundamentos da remessa necessária são os mesmos proferidos na análise do recurso de apelação, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL):

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1º VOGAL):

Aguardo pedido de vista do 2º vogal.

EM 18 DE ABRIL DE 2023 (PLENÁRIO VIRTUAL):

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, A DESA. MARIA AP. F. FAGO AGUARDA.

SESSÃO DO DIA 08 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL):

No bem-lançado voto, o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, negou provimento ao recurso e, em reexame, ratificou a sentença.

A controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, III,
b
e
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a publicação da
Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que se deu em 5 de janeiro de 2022.

É certo que, antes da edição da
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

De fato, no âmbito nacional a questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, que
dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
, posteriormente, revogado pelo Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que, as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Mais Alto, em julgamento com repercussão geral (Tema nº 1093): “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

Em decorrência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de “
edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, editou-se a
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que
altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
.

Relativamente à produção de efeitos da
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, o artigo 3º consignou: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Assim, a produção de efeitos somente se daria, segundo está no retrocitado dispositivo, após o transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da referida lei, que se deu em 5 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, III,
c
, da Lei Mais Alta.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

É de se registrar que, o Supremo Tribunal Federal, em decisão unipessoal do Ministro
Alexandre de Moraes
, indeferiu a medida cautelar para sustar a eficácia do artigo 3º da
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, cujo fundamento senta praça no fato de que, “
Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)
”, (STF, decisão monocrática, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 17 de maio de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 20 de maio de 2022).

Por outro lado, não compete à Câmara, salvo o sempre devido respeito, decidir acerca do afastamento da eficácia da norma, mormente, quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
c
), ante a previsão expressa no
artigo 3º da
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, porquanto violaria a cláusula de reserva de plenário (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 97), além de a questão ainda não ter sido decidida pelo Tribunal Mais Alto nas ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE.

De fato, não se cuida da hipótese prevista no parágrafo único do artigo 949, do Código de Processo Civil, que dispõe: “
Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
”, pelo que não se poderia, segundo penso, afastar a eficácia da norma com a finalidade de autorizar a cobrança do diferencial de alíquota, a partir da data da publicação da lei regulamentadora, que se deu em
5 de janeiro de 2022, ou, de postergá-la para o exercício financeiro seguinte ao de sua publicação.

Dessa forma, penso que, enquanto o Supremo Tribunal Federal não decide a questão acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3º da
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, no julgamento das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE
,
é de rigor a sua observância até decisão em sentido contrário,
presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei.

[...] A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

[...]

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor [...]. (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, pp. 164/165).

Por fim, anoto que, existe lei local válida e vigente, no caso, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.337, de 16 de novembro de 2015, que alterou a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e tratou das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, a afastar eventual alegação da necessidade de lei estadual a regulamentar a matéria.

Assim, por se cuidar de mandado de segurança impetrado, em caráter preventivo, na data de 30 de março de 2022, é de rigor o deferimento parcial da segurança para determinar que o Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso se abstenha de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ocorridas entre a data da impetração (30 de março de 2022) até o dia 4 de abril de 2022, momento em que o diferencial de alíquota passou a ser exigível, nos termos do artigo 3º da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, voto no sentido de:

i
) dar provimento, em parte, ao recurso do Estado de Mato Grosso para limitar a abstenção da cobrança do
diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS)
ao período de 30 de março 2022 a 4 de abril de 2022; e

ii
) em reexame, ratificar a sentença nos demais termos.t

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Irei revisitar os autos.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1º VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 08 DE AGOSTO DE 2023:

APÓS O VOTO DO VISTA DO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO EM PARTE AO ESTADO DE MT, E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, SOLICITOU O RELATOR NOVA VISTA DOS AUTOS.

EM 22 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da sentença proferida pelo Juízo
a quo
, que, concedeu a segurança pleiteada na ação mandamental, para
determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.

O

ESTADO DE MATO GROSSO arguiu
nas razões da apelação que não se mostra necessário observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL previsto na Lei Complementar nº 190/2022, pois já existia legislação Estadual anterior que autorizada essa cobrança.

Este Relator, votou no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação e ratificar a sentença objurgada.

O
Des. LUIZ CARLOS DA COSTA
apresentou voto divergente no sentido de:

“
i
) dar provimento, em parte, ao recurso do Estado de Mato Grosso para limitar a abstenção da cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) ao período de 30 de março 2022 a 4 de abril de 2022; e

ii
) em reexame, ratificar a sentença nos demais termos”.

Para melhor análise da questão, pedi vistas dos autos.

Pois bem. Conforme consignado no voto apresentado anteriormente, entendo que
a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, deve observar aos
princípios
da anterioridade nonagesimal e anual, conforme dispõe o artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988
.

Inclusive, na mesma vertente tem sido os julgamentos desta e. Corte de Justiça, vajamos:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO –
ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS
– ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 –
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO
– CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA
EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023)
– SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. [...] 3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023. 4 – Sentença em reexame ratificada”. (
TJMT - N.U 1051472-19.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/06/2023, Publicado no DJE 04/07/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – COBRANÇA EM OPERAÇÕES A CONSUMIDOR FINAL E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – TEMA 1.093 DO STF – PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 EM 05 DE JANEIRO DE 2022 –
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL
– NÃO-SURPRESA TRIBUTÁRIA – EXIGÊNCIA SOMENTE A APARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF. 2. A modulação dos efeitos ocorreu a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento. 3.
“Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023
.” (N.U 1015537-44.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/06/2023, Publicado no DJE 26/06/2023). 4. Recurso conhecido e provido”. (N.U 1010625-04.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2023, Publicado no DJE 09/08/2023)

“RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 236/2021 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 –
MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO
– CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO. [...] 3. Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04.01.2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 01.01.2023”.
(
N.U 1010427-64.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2023, Publicado no DJE 16/06/2023)

Todavia, assim como constou no voto divergente, apresentado pelo Ilustríssimo
Des. LUIZ CARLOS DA COSTA

a presente ação se trata de mandado de segurança preventivo, oposto para o fim de obstar a cobrança de
ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso a partir do protocolo da demanda.

Com efeito,
por se tratar de mandado de segurança preventivo
,
deve ser reconhecida a ilegalidade da cobrança da exação a partir da data da impetração
do Mandado de Segurança
até 31/12/2022
, em observância ao princípio da
anterioridade anual, conforme dispõe o artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988.

Assim, os fundamentos apostos nas razões recursais merecem acolhimento
apenas para limitar a
ilegalidade da cobrança da exação à data da impetração do
mandamus.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto, acompanho parcialmente o voto divergente apresentado pelo
Des. LUIZ CARLOS DA COSTA,
para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação apenas para
limitar ilegalidade
da cobrança da exação
a partir da data da impetração
do Mandado de Segurança
até 31/12/2022
, em observância aos princípios da
anterioridade nonagesimal e anual, conforme dispõe o artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1º VOGAL):

Acompanho o voto do eminente Des. Luiz Carlos da Costa.

EM 22 DE AGOSTO DE 2022:

POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, VENCIDO O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, QUE DIVERGE, NO SENTIDO DE RECONHECER A ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA EXAÇÃO A PARTIR DA DATA DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA ATÉ 31/12/2022." JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART. 942 CPC.

SESSÃO DE 10 DE OUTUBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (3º VOGAL - CONVOCADO):

Acompanho o voto do Des. Luiz Carlos da Costa, o 2º Vogal.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (4ª VOGAL - CONVOCADA):

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023