Tribunal: TJMT
Processo: 0002301-09.2019.8.11.0086
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002301-09.2019.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WALTER PINHEIRO OLIVEIRA FILHO - CPF: 654.200.981-72 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RAFAEL AUGUSTO HEIDMANN - CPF: 045.150.451-80 (VÍTIMA), SILVIA SCARTEZINI VISOVATI - CPF: 055.448.559-19 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
FURTO SIMPLES E FURTO
MAJORAD
O
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.
RECONHECIMENTO D
O
CRIME CONTINUADO
.
POSSIBILIDADE
.
CRIMES DA MESMA ESPÉCIE, COMETIDOS NO MESMO MODO, LUGAR, EXECUÇÃO E COM UNIDADE DE DESÍGNIOS ENTRE AS CONDUTAS
.
FATOS CRIMINOSOS APURADOS NA MESMA AÇÃO PENAL
.
AUSÊNCIA DE PROVAS HÁBEIS QUE DEMONSTREM A REITERAÇÃO CRIMINOSA
DO APELANTE
.

3.
RECURSO PROVIDO.

1.
Deve ser aplicada a ficção legal da continuidade delitiva de crimes quando forem perpetrados pelo mesmo agente, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, bem como sendo da mesma espécie e tutelarem o mesmo bem jurídico
,
devendo,
em
casos
que tais
, ser observado o entendimento jurisprudencial de que a escolha da dosagem de aumento tem por critério único o número de crimes praticados.

2
. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Walter Pinheiro Oliveira Filho
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum
/MT
, nos autos da
A
ção
P
enal n. 0002301-09.2019.8.11.0086,
co
ndenando-o
pela prática do
s
crime
s de furto
simples
e furto
praticado durante o
repouso noturno (art. 155,
caput,

e art. 155, § 1º
do Código Penal
, por duas vezes

(art. 69 do
referido
Codex
),
à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
,
em regime inicial aberto, e 5
8 (cinquenta e oito) dias-multa
.
Ademais,
cumpre asseverar que
no referido édito judicial a pena privativa de liberdade foi
substituída por duas penas restritivas de direitos,
consistentes na
prestação pecuniária correspondente no valor de 3 (três)
salários mínimos

à entidade assistencial a ser indicada pelo juízo das execuções
penais

e não frequentar determinados lugares indicados
pelo referido
juízo
,
pelo tempo da condenação.

O apelante, forte nas razões recursais
vistas
no ID 168368205, pugna pelo reconhecimento do crime continuado,

aumentando em 1/6
(um sexto)
a pena mais grave, nos termos do art
.
71 do Código Penal.
Ao final,
prequestiona
toda matéria discutida neste recurso para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Nas contrarrazões
encontradiças
no ID 168368208, o Ministério Público re
quer o desprovimento
deste
recurso, linha intelectiva que foi seguida pela
Procuradoria-Geral de Justiça
no
parecer que se vê no ID
169115665.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
que se encontra
no ID
168368152
, narra os fatos desta forma:

[...]
Fato 01

Consta no incluso Inquérito Policial que, no dia 17 de março de 2019, por volta das 07h40min, no estabelecimento comercial Mecânica Diesel
Mecpar
, localizado na Avenida Perimetral das Samambaias, nº 864 W, Bairro Reserva Técnica, município de Nova Mutum-MT, o denunciado
WALTER PINHEIRO OLIVEIRA FILHO
, agindo com evidente animus
furandi
e consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, subtraiu, para si, coisas alheias móveis pertencentes a Silvia
Scartezini

Visovati
.

Fato 02

Consta dos autos, ainda, que no dia 21 de março de 2019, por voltadas 02h00min, no estabelecimento comercial AH Diesel Retífica de Motores, localizada na Avenida Perimetral das Samambaias, nº 915 N, Bairro Centro, município de Nova Mutum-MT, o denunciado
WALTER PINHEIRO OLIVEIRA FILHO
, agindo com evidente animus
furandi
e consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, subtraiu, para si, durante o repouso noturno, coisa alheia móvel pertencente a Rafael Augusto
Heidmann
.

Extrai-se da narrativa dos fatos que, na data e local acima mencionados no
FATO 01
, o indiciado
WALTER PINHEIRO OLIVEIRA FILHO
adentrou o pátio do estabelecimento comercial denominado Mecânica Diesel
Mecpar
.

Infere-se que no interior do estabelecimento o indiciado subtraiu, para si, 02 (duas) baterias, marca Moura, avaliadas em R$ 1.718,00 (mil setecentos e dezoito reais), conforme auto de avaliação indireta (fl. 11).

Evola-se do caderno investigativo, ainda, que o increpado, aproveitando- se do repouso noturno e com o mesmo modus operandi do
FATO 01
, adentrou o pátio do estabelecimento comercial denominado AH Diesel Retífica de Motores e subtraiu, para si, 01 (uma) bateria, marca Moura, avaliada em R$ 700,00(setecentos reais), conforme auto de avaliação indireta acostado à fl. 11.

Ressalva-se que ambas
as ações do indiciado
WALTER
foi
gravada pelo sistema de videomonitoramento externo dos comércios (fls. 12/13), tendo o indiciado confessado a prática delitiva perante a autoridade policial.

Importa mencionar, ainda, que o indiciado registra várias ações penais pela prática de crimes contra o patrimônio (folha de antecedentes criminais anexa).

Diante do exposto, vem o Ministério Público, denunciar
WALTERPINHEIRO OLIVEIRA FILHO
como incurso nas penas do
art. 155, caput, e art. 155, §1º, por duas vezes, na forma do art. 71, todos do Código Penal
. [...]

Destaques no original

Da análise destes autos, verifica-se que não pairam dúvidas acerca da materialidade e autoria delitiva, limitando-se, a defesa, a requerer
a
aplica
ção

d
o instituto da continuidade delitiva
,
previst
o
no art
.
71 do Código Penal.

É sabido que a ficção legal da continuidade delitiva foi criada por injunções de política criminal, a fim de evitar a soma resultante das penas derivadas de concurso material de crimes e a eternização do cumprimento das penas privativas de liberdade aplicadas, humanizando, assim, a sua execução e restringindo-as ao estritamente necessário e razoável, na direção da ressocialização do condenado.

Além disso
, no que diz que diz respeito à incidência ou não da continuidade delitiva, existem no ordenamento jurídico-penal pátrio três teorias que buscam explicar o instituto em questão. A primeira, a teoria objetiva, para qual o reconhecimento do crime continuado se condiciona à aferição positiva dos requisitos objetivos, elencados no art. 71 do Código Penal, quais sejam: condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. A segunda, a teoria subjetiva, que defende que basta, para a incidência da continuidade delitiva, que haja unidade de desígnios, ou seja, relação de contexto entre as diversas infrações penais praticadas pelo agente. E, a terceira, a teoria
objetivo-sub
jetiva, de natureza híbrida, segundo a qual em se tratando de crime continuado, deverão ser consideradas não só as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, mas também a unidade de desígnio ou relação de contexto entre as ações criminosas.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça adota, para a continuidade delitiva, a teoria mista ou objetivo-subjetiva, sendo certo que, além das circunstâncias objetivas de semelhança de tempo, lugar e modo de execução, deve haver a unidade de desígnios, isto é, vínculo subjetivo entre as condutas, de modo que os delitos subsequentes sejam um desdobramento do antecedente.

A propósito, acerca do tema, o art. 71,
caput,
do Código Penal, dispõe de forma clara e insofismável que

“
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro,
aplica-se-lhe
a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços
”
.

Diante disso
,
não há como manter o concurso material realizado pela magistrada, uma vez que
os crimes patrimoniais em questão
foram praticados mediante as mesmas condições de tempo, lugar
e modo de execução, ficando demonstrado que um veio a ser
continuidade do outr
o, devendo, pois, ser aplicado na espécie em debate
o instituto da continuidade delitiva.

Isso porque, c
onforme narrado na exordial acusatória, os crimes foram praticados na cidade de Nova Mutum, em curtíssimo intervalo de dias – interstício de 3 (três) dias entre os dois delitos – utilizando-se do mesmo
modus operandi
(entrou no pátio das empresas sem qualquer arrombamento e furtou baterias de veículos automotores).

Releva assinalar, aliás
,
que cada um dos fatos configurou ato diretamente vinculado ao outro, pois presente o elemento subjetivo da unidade de desígnios, na medida em que os crimes em alusão foram praticado
s n
a mesma relação contextual, evidenciando o desejo de obtenção de vantagem patrimonial
por meio da subtração das baterias de caminhão.
Não bastasse isso, os crimes são da mesma espécie e tutelam o mesmo bem jurídico.

Com efeito
, dos boletins de ocorrências
que estão no
ID 168368153, p. 6-8 extrai-se que o
apelante
, depois de ter furtado a empresa
Mecpar
(
f
ato 1), retornou
após três
dias ao mesmo estabelecimento comercial para tentar repetir o ato, mas não obteve êxito em seu intento, motivo pelo qual prosseguiu e furtou a empresa AH Diesel (
f
ato 2), que se localiza do mesmo lado da Avenida Perimetral das Samambaias daq
uele município e dista apenas 1,
8 quilômetros da
empresa
Mecpar
(
f
ato 1).

Evidencia-se
, portanto,
que o cometimento do segundo delito de furto deve ser havido como continuação do primeiro, satisfazendo, assim, um mesmo desígnio criminoso do autor do ilícito penal, tanto é assim que o próprio órgão acusatório ofereceu a denúncia capitulando a conduta
imputada o apelante
nos moldes
do que prevê o art. 71
do Código Penal
, já citado
.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça entende que para o reconhecimento da continuidade delitiva, é requisito de ordem subjetiva o dolo global ou unitário entre os crimes parcelares, tal como pode ser visto no julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÊS ROUBOS MAJORADOS. PEDIDO DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS COM O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INDEFERIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS (AUSÊNCIA DE DOLO GLOBAL). PLEITO DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO EM FACE DA TEORIA OBJETIVA PURA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL INTERPRETADO PELO STJ À LUZ DA TEORIA MISTA. EXIGÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS ENTRE OS CRIMES PARCELARES. REVISÃO. REEXAME DE PROVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A ficção jurídica do crime continuado, pautada em razões de política criminal, autoriza o magistrado a deixar de aplicar as
penas correspondentes aos crimes parcelares isoladamente para considerar como se um único delito tivesse sido praticado pelo agente e, assim, aplicar o sistema da exasperação da pena.

2.
Para o reconhecimento da continuidade delitiva, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos objetivos (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e de ordem subjetiva (unidade de desígnios), nos termos do art. 71 do Código Penal.

3. Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, pela qual a ficção jurídica do crime continuado exige como requisito de ordem subjetiva o dolo global ou unitário entre os crimes parcelares
.

4. No caso, as instâncias ordinárias ressaltaram que não está presente o requisito subjetivo necessário à caracterização do aludido instituto penal, já que o Réu não teria agido com o ânimo de cometer um roubo em continuação do outro.

5. Dessa forma, ante o necessário reexame fático, é inviável no espectro de cognição do habeas corpus avaliar a conduta do Agravante, a fim de reconhecer a ficção jurídica da continuidade delitiva, uma vez que é imperativo aferir o elemento anímico do agente e concluir se o comportamento humano voluntário foi psiquicamente direcionado a finalidades autônomas ou se há dolo global entre os delitos parcelares.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 611.881/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16
.
11
.
2021
e publicado no

DJe

de
25
.
11
.
2021)

Destacamos

Sendo assim, frente à dependência das condutas, a aplicação do crime continuado é medida escorreita, não havendo que se falar em
reiteração criminosa
, tal como entendeu
este
Tribunal de Justiça
, no acórdão abaixo resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES EM CONTINUIDADE DELITIVA – RECURSO MINISTERIAL – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – ALEGADA A DIFERENÇA NO MODO DE EXECUÇÃO DOS DELITOS DE FURTO SIMPLES E HABITUALIDADE CRIMINOSA DO APELADO – INVIABILIDADE
– DELITOS PRATICADOS NAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS DE TEMPO, LOCAL E MODO DE EXECUÇÃO – UNIDADE DE DESÍGNIO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DEMONSTRANDO A HABITUALIDADE CRIMINOSA DO AGENTE
– APELADO QUE POSSUI APENAS DUAS CONDENAÇÕES SENDO APENAS UMA DELITO PATRIMONIAL – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO EM
DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

O reconhecimento do crime continuado demanda a existência de ações da mesma espécie praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame indicando que há unidade de desígnios no cometimento dos crimes (requisito subjetivo), que não podem ser cometidos com habitualidade pelo agente.

No presente caso, a existência de registros no histórico do apelado, sendo uma condenação pelo delito de tráfico e outra pelo delito de roubo circunstanciado, não o torna, necessariamente, um criminoso habitual ou profissional, que tem na prática de ilícitos penais o seu meio de vida.

(N.U 1006636-12.2021.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal,
j
ulgado em 25.04.2023 e publicado no
DJe

de
28.04.2023)

Destacamos

Noutro viés
,
não se
olvida
que
o apelante possui diversos registros criminais de furto,
contudo, após analisar esses registros, é possível concluir que, em
sua maioria
foi reconhecida a
prescrição punitiva,
outros ainda não foram
sentenciados e dois
se encontram
em sede recursal,
de modo que, sob pena de ferir o princípio da presunção de inocência, não há como considerar
processos em trâmite em
seu
desfavor
.

Portanto,
não há, no
presente
caso,
inconteste
habitualidade do
apelante na prática criminosa. Aliado a isso,
ficou
comprovado que os fatos criminosos cuja
autoria foi
imputada
à sua pessoa
foram apurados em uma mesma ação penal por terem sido
cometidos em continuidade, com o mesmo modo de execução, tempo e lugar,
daí por que é imperativ
a
a reforma
do édito condenatório
, a fim de adequá-la para conceder ao ape
lante o benefício do art.
71
do Código Penal.

À vista
do exposto
, tratando-se de dois crimes em continuidade delitiva, necessária a reforma da sentença
condenatória
, a fim de aumentar a pena mais grave
(
f
ato 2)
na proporção de 1/6
(um sexto)
.

Sobre a fração escolhida,
não se pode
esquecer
que a jurisprudência caminha no sentido de que o único critério a ser levado em conta para fundamentar a dosagem do aumento de pena, em casos como o discutido nestes autos, é o número de crimes praticados.

Nessa senda,
este Tribunal tem o entendimento sedimentado de que havendo apenas
dois
fatos criminosos cometidos em continuidade delitiva, deverá incidir a fração mínima de aumento:

APELAÇÃO CRIMINAL -
FURTO
- PENA BASE – PENA PECUNIÁRIA DESPROPORCIONAL À PENA CORPORAL – REDIMENSIONADA – ARESTOS DO STJ E TJMT – CALAMIDADE PÚBLICA – EXIGE DEMONSTRAÇÃO QUE APROVEITOU DO ESTADO DE CALAMIDADE PARA PRATICAR O CRIME – AGRAVANTE AFASTADA – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES NÃO CONDUZEM A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ –
CONTINUIDADE DELITIVA – REGULA-SE PELO NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS – APLICÁVEL FRAÇÃO DE 1/5 – ARESTO DO STJ
- RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE - READEQUAÇÃO DA PENA

[...]

A escolha da fração de aumento pela
continuidade delitiva
regula-se pelo
número de crimes cometidos
, sendo
“1/6 pela prática de 2 infrações
; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações” (STJ, HC 436.521/SC). (TJ-MT 10018851120218110003 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 17/08/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/08/2021).

(
TJ-MT 10014253420208110108 MT, Relator: MARCOS MACHADO,
d
ata de
j
ulgamento: 07
.
12
.
2021, Primeira Câmara Criminal,
d
ata de
p
ublicação: 13
.
12
.
2021)

Destacamos

Dessa forma, passo a readequar
a
s
pena
s
de
Walter Pinheiro de Oliveira
, pelos crimes de furto simples
e
majorad
o,
mantendo
a mesma
funda
mentação
utilizada

na
sentença
condenatória
.

F
urto simples
,

vítima Silvia
Scartezini

Visovati
(
f
ato 1)

Na primeira fase
, sendo
todas as circunstâncias judiciais consideradas normais à espécie
, a pena basilar
foi fixada no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multas.

Na
segunda
fase
, não
existindo
agravante
, não incide na hipótese
a atenuante de confissão espontânea
,

em observância ao teor da
Súmula n
.
231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira
fase
, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, a pena definitiva
pela prática do
f
ato 1
ficou estipulada em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias
multa
, fixados na proporção de 1/30
(um trinta avos)
do salário-mínimo vigente à época
dos fatos.

F
urto noturno
,
vítima Rafael Augusto
Heidmann
(
f
ato 2)

N
a primeira fase da dosimetria da pena, as circunstâncias judiciais foram consideradas normais à espécie, razão pela qual a pena basilar f
oi estabelecida em
1 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase, a pena intermediária permaneceu no mínimo legal, em observância
ao que preconiza a já mencionada
Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, à despeito da presença da atenuante de confissão espontânea.

Na terceira fase, incid
e
a causa de aumento de pena
relativa
ao repouso noturno, elevando a pena em 1/3
(um terço)
,
conduzindo a

pena
definitiva do
f
a
to 2

para
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa, fixados na proporção de 1/30
(um trinta avos) d
o salário-mínimo vigente à época.

Por conseguinte, sendo a pena do
f
ato 2
mais grave,
sobre ela deve
incidir o coeficiente de aumento referente
a continuidade delitiva
, na fração de 1/6

(um sexto)
, encontrando a pena definitiva de 1
(um)
ano, 6
(seis)
meses e 20
(vinte)
dias de reclusão e 56
(cinquenta e seis)
dias-multa, fixados em 1/30
(um trinta avos)
do salário-mínimo
vigente à
época
dos fatos delitivos
.

O regime de cumprimento de pena será o aberto, nos termos do art
.
33, § 2
º
,
c
, do Código Penal.

Mant
ida
a conversão da pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, conforme
previsão do art.
44 do Código Penal,
as quais
deverão ser fixadas pelo
j
uízo da
s

e
xecu
ções

p
ena
is
.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao
recurso
de
Walter Pinheiro Oliveira Filho
, para reconhecer o crime continuado e readequar a
sua
pena
definitiva
para
1
(um)
ano, 6
(seis)
meses e 20
(vinte)
dias de reclusão
e
56
(cinquenta e seis)
dias-multa
, fixados na proporção de 1/30
(um trinta avos)
do salário-mínimo ao tempo dos fatos, convertida em
2 (
duas
)
penas restritivas de direito
s
a serem
fixadas pelo
j
uízo da
s

e
xecuç
ões
p
ena
is
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2023