Tribunal: TJMT
Processo: 0000637-89.2019.8.11.0005
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000637-89.2019.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CARLOS EDUARDO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 043.985.251-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A Saude Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JEAN COSME DE MOURA - CPF: 042.229.171-41 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT,

DA LEI N.º 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO –
1.
PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES
– VIABILIDADE – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO
–
2
.
PREJUDICADA A ANÁLISE DOS PLEITOS SUBSIDIÁRIOS
–
APELO CONHECIDO E PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
.

1.
No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, visto que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da materialidade e autoria delitivas, pressupostos autorizadores da condenação.

1.1.
Assim, s
e da análise
do conjunto probatório existente nos autos remanescerem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico, porquanto apreendida em poder do agente diminuta quantidade de droga, e não ressaindo incontestável, de outro lado, a vinculação com o comércio espúrio, de rigor a almejada
desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06,
cujo julgamento é da competência do Juizado Especial Criminal;

Apelo conhecido e provido.

APELANTE:

CARLOS EDUARDO ALMEIDA DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
CARLOS EDUARDO ALMEIDA DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Diamantino/MT, que nos autos da ação penal n.º 637-89.2019.811.0005 – código 133852
,
condenou-o
pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no
regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o acusado
JEAN COSME DE MOURA
, foi
absolvido
pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais
disponíveis nos documentos digitais de ID 153321156 – págs. 14-20
, o apelante
pugna pel
a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei nº. 11343/2006
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, demais disso, confessou a dependência química
.

Sob outro enfoque, requer
o
reconhecimento

da
atenuante da confissão espontânea
e da

especial diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante o preenchimento de todos os requisitos.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
do documento digital de ID 153321156 – págs. 24-33
, o
Parquet

pugna pelo

desprovimento
do
recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida;
linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o ID 155551199,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defensoria Pública
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que, no dia
02/02/2019
, por volta das 01h20, em via pública, no bairro Centro, na cidade de Diamantino-MT, os denunciados
JEAN COSME DE MOURA
e
CARLOS EDUARDO ALMEIDA DA SILVA
,
transportavam
, para fins mercantis,
11 (onze) “trouxinhas” e 01 (uma) porção média de substância análoga à cocaína, bem como 01 (uma) porção mediana de pasta base de cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo narra a denúncia, no dia dos fatos, uma equipe da Polícia Militar realizava uma operação na região central da cidade quando flagrou os increpados em alta velocidade em uma motocicleta e em atitude suspeita. Diante disso, foi realizada a abordagem do veículo e revistas pessoais nos suspeitos, culminando na apreensão do aludido material ilícito, além do valor de R$376,00 (trezentos e setenta e seis reais) na posse de
CARLOS EDUARDO
e R$95,00 (noventa e cinco reais) com
JEAN COSME
. Assim, ambos foram presos em flagrante delito. [Denúncia, ID 153321151 – págs. 8-9).

Diante destes fatos, o ora apelante foi denunciado e
condenado
como incurso nas penas do crime de tráfico de drogas, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –
DA PRETENDIDA
DECLASSIFICAÇÃO DO NARCOTRÁFICO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES:

Sustenta o apelante a ausência de provas contundentes de que sua conduta se subsome aos verbos nucleares discriminados no
caput
do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, destacando, primordialmente, a não demonstração da finalidade mercantil das drogas com ele apreendidas e, de outro lado, a prova de que é usuário de tóxicos, a autorizar a desclassificação do delito de narcotráfico para aquele descrito no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, com base no brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

A razão lhe assiste!

Examinando detalhadamente os autos, verifica-se que a
materialidade
está devidamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (ID 153321151 – pág. 24), do Laudo de constatação preliminar da droga (ID 153321151 – págs. 41-42), do Laudo de Constatação nº. 600.2.04.2019.001880-01 (ID 153321152 – págs. 9-12) e do Laudo Pericial Definitivo nº. 3.14.2019.53412-01 (ID 153321155 – págs. 2-4), os quais atestaram
a apreensão de
13 (treze) porções de
cocaína,
equivalentes a
9,805g
(nove gramas e oitocentos e cinco miligramas).

No tocante à
autoria delitiva
,
os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal
não
permitem atestar, indubitavelmente, o envolvimento do apelante com o tráfico de drogas, porquanto carentes de provas reais nesse sentido.

O réu
CARLOS EDUARDO ALMEIDA DA SILVA
,
perante a autoridade policial (ID 153321151 – págs. 36-38) e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (ID 153321168), negou veementemente o envolvimento com o comércio malsão, admitindo apenas ser usuário de drogas. Confirmou a propriedade do entorpecente apreendido, contudo, afirmou que as porções eram para seu uso. Disse que naquela data apenas pediu carona para
Jean Cosme
e ambos foram abordados pelos policiais militares.

O codenunciado/absolvido
JEAN COSME DE MOURA
, extrajudicialmente (ID 153321151 – págs. 31-33) e em juízo (ID 153321162), afirmou unicamente que deu carona para o acusado
CARLOS EDUARDO
e, durante o trajeto, foram abordados por uma equipe policial, que encontrou entorpecentes na posse desse passageiro, ressaltando que não tinha conhecimento que
CARLOS
estava na posse de substâncias ilícitas naquela ocasião, mesmo sabendo que ele é usuário de drogas.

Por sua vez, perante a autoridade judiciária, os policiais militares,
Kelvin Carlos Oliveira Ormond,

Germano Reiners Brito

e
Cristhian Calciolari de Souza
, discorreram que, na data dos fatos, a equipe policial estava realizando uma barreira na região central para verificação dos veículos que passavam pelo local, quando surgiu uma motocicleta em alta velocidade, com dois ocupantes. Diante desse cenário, abordaram o aludido veículo e realizaram as buscas pessoais, momento em que apreenderam porções pequenas e médias na posse de
CARLOS EDUARDO
. O
PM Kelvin
acrescentou que com o ora recorrente também foram apreendidos mais de trezentos reais. Por sua vez, o
agente estatal Germano
asseverou que o suspeito
JEAN
afirmou à guarnição que CARLOS apenas havia lhe solicitado uma carona e desconhecia que ele estivesse na posse de substâncias proscritas. Por fim, os militares aduziram que o ora recorrente é conhecido no meio policial por envolvimento com o narcotráfico e outras condutas ilícitas. (ID 153321158, ID 153321160 e ID 153321166).

Dessume-se, portanto, da prova judicializada, a versão do réu em juízo, no sentido de que é apenas usuário de drogas e que as porções de cocaína apreendidas no seu bolso eram destinadas para seu consumo.

De outro turno, subsistem os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram na ocorrência, os quais pontuaram que durante uma “blitz”, abordaram uma motocicleta com dois ocupantes. Neste ínterim, procedeu-se as revistas pessoais e foi apreendida porções de cocaína apenas com o apelante
CARLOS EDUARDO
, o qual já era conhecido no meio policial por envolvimento com crimes.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e o de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais.

Nessas hipóteses, a análise da destinação do entorpecente encontrado em poder do agente delitivo deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveram a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Ou seja, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

Não se relega também que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, detêm presunção de veracidade e devem prevalecer sobre a negativa de autoria quando esta esteja isolada nos autos, desde que suas assertivas se mostrem em perficiente sintonia com o restante do conjunto probatório.

Entretanto, no caso em exame, a tese do réu de que é apenas usuário de drogas encontra-se em harmonia com as próprias circunstâncias da prisão e a diminuta quantidade de entorpecente apreendido e com os relatos do codenunciado/absolvido; além de se coadunar com os depoimentos judiciais dos agentes da segurança pública, os quais admitiram a apreensão de substância ilícita durante procedimento de rotina da polícia e pelo fato de
CARLOS EDUARDO
ser conhecido pelo envolvimento em condutas ilícitas.

Sendo assim, por mais que seja cediço que o crime de tráfico de drogas, tratando-se de uma atividade clandestina, prescinde de prova da efetiva comercialização do estupefaciente, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas nucleares previstas no
caput
do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, não se pode simplesmente presumir que o entorpecente apreendido no bolso do recorrente destinava-se à mercancia ilícita.

Não se olvida, ademais, que o convencimento da ocorrência do tráfico ilícito de drogas possa ser formado com parâmetro em um conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente, desde que suficientes e harmônicos, sobretudo diante da manifesta dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização propriamente dita, bem como de se obter de terceiros a certeira imputação da narcotraficância atribuída a outrem.

Entretanto, para a prolação de um édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, mister o respaldo em provas firmes e contundentes n
o sentido de demonstrar a destinação mercantil do entorpecente, mesmo porque, havendo dúvida sobre a finalidade da substância ilícita, impõe-se a desclassificação por força do aforismo
in dubio pro reo
.

In casu
, não se desconsidera o fato da droga ter sido encontrada durante a abordagem de rotina da Polícia Militar (
Blitz
), a qual, por sua vez, imputa a propriedade ao réu, que nega qualquer relação com o comércio malsão, assumindo somente sua condição de usuário; tais fatos, por si sós, não permitem inferir que o entorpecente se destinava ao comércio, quiçá os registros criminais do apelante
CARLOS EDUARDO
podem servir para fundamentar nova condenação, sob pena de se estar privilegiando o Direito Penal do autor e não
do fato.

Não se descarta a probabilidade da prática do delito de narcotráfico pelo recorrente, tendo em vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com tal prática criminosa para se furtarem à ação punitiva estatal. Todavia,
não há como não reconhecer a evidente anemia probatória dos autos, que reúne meros indícios de que estivesse o réu traficando drogas, não corroborados pelos elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório
.

Aliás, n
ão se verifica a existência de elementos aptos a indicar que as porções de cocaína apreendidas no bolso do apelante se destinavam à comercialização, bem como não há provas seguras de que estivesse traficando. Inclusive, convém destacar que a quantidade apreendida de
substância proscrita não pode ser considerada expressiva –
13 (treze) porções de
cocaína,
equivalentes a 9,805g (nove gramas e oitocentos e cinco miligramas).

Ademais,
não há notícias de que o recorrente estivesse sendo investigado por envolvimento com o comércio de entorpecentes, muito menos foi preso em flagrante com apetrechos comumente utilizados no narcotráfico
. E como dito em linhas volvidas, dos depoimentos colhidos nos autos, observa-se que
CARLOS EDUARDO
sustenta que a droga encontrada se destinava ao seu consumo, versão com certa verossimilhança, afinal,
tem-se somente a apreensão de diminuto entorpecente, sendo imperioso reconhecer a ausência de provas da mercancia
.

Assim, muito embora tenha sido apreendido material ilícito durante a operação policial –, essa evidência não é suficiente para lastrear a condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, sendo
de rigor a pretendida desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo.

A propósito, colaciono julgados desta eg. Câmara e demais Cortes Estaduais,
in verbis
:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E MUNIÇÕES –
CONDENAÇÃO DE APENAS UM ACUSADOS POR INCURSO NAS DUAS CONDUTAS E DESCLASSIFICAÇÃO EM RELAÇÃO AOS OUTROS DOIS ACUSADOS
– 1.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADA CONDENAÇÃO DE UM ACUSADO PELO COMÉRCIO DE DROGAS – DESCABIMENTO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO CONFESSADA – APREENSÃO DE BITUCAS PARCIALMENTE CONSUMIDAS E DE PEQUENA QUANTIDADE DE COCAÍNA
– 1.1.
RECURSO DA DEFESA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO FORMULADA PELO ÚNICO ACUSADO CONDENADO PELO COMÉRCIO MALSÃO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – POLICIAIS MILITARES QUE AFIRMARAM TEREM RECEBIDO RECLAMAÇÕES DA VIZINHANÇA QUANTO USO DE MACONHA E ODOR CARACTERÍSTICO PROVENIENTE DA RESIDÊNCIA EM QUE OCORREU A APREENSÃO – PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
– 2. (...) – 3. DESPROVIMENTO DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO. 1.
Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas
. 1.1.
Assim, considerando a apreensão de drogas em poder do apelante e corréus; e inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância, no entanto, demonstrada a condição de usuários de entorpecentes, faz-se imperiosa a desclassificação das condutas para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao aforismo in dubio pro reo
. (...). 3. Desprovimento do apelo do Ministério Público e provimento parcial do apelo defensivo”.
(N.U 0003407-14.2017.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 14/05/2021) – destaquei.

“Tráfico de drogas privilegiado – Sentença condenatória –
Pretensão da defesa voltada para a desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei 11.343/06 – Admissibilidade - Efetiva apreensão de entorpecentes com o acusado - Inexistência, contudo, de provas corroborando a intenção da traficância - Acervo probatório inapto para sustentar o desfecho sugerido na denúncia - Porte de drogas para uso pessoal
-
Diante da incontestável posse de entorpecentes, e considerando ausente o ânimo preordenado de traficar, cabível a desclassificação da imputação atrelada à mercancia da droga para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06
- Prestação de serviços à comunidade - Quantum da pena fixado considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência - Recurso parcialmente provido”.
(
TJSP
; Apelação Criminal 1500275-17.2019.8.26.0580; Relator (a): Moreira da Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Paraguaçu Paulista - 2ª Vara; Data do Julgamento: 17/02/2023; Data de Registro: 17/02/2023) – Destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O USO DE DROGAS - POSSIBILIDADE. 1.
Inexistindo provas contundentes de que a conduta praticada pelo apelante enquadra-se no delito de tráfico de drogas, é de ser desclassificada para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06
, fixando-se, desde logo, a pena aplicável, sem necessidade de remessa do processo ao Juizado Especial Criminal. 2. Provimento ao recurso é medida que se impõe”.

(
TJMG
-

Apelação Criminal

1.0567.19.003066-6/001, Relator(a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/12/2022, publicação da súmula em 14/12/2022) – Destaquei.

Destarte, provejo o apelo defensivo para desclassificar a conduta atribuída ao réu
CARLOS EDUARDO ALMEIDA DA SILVA
para
o crime do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, cujo julgamento é da
competência do Juizado Especial Criminal
, nos termos do §2.º do art. 383 do Código de Processo Penal, a tornar imperativa a
remessa dos autos eletrônicos ao juízo competente, para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis.

Portanto,
declaro prejudicada a análise dos pleitos subsidiários
atinentes ao
reconhecimento
da confissão espontânea e da causa minorante prevista no
§4º do art. 33 da Lei Antidrogas
na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

II – CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
CARLOS EDUARDO ALMEIDA DA SILVA
,

para
desclassificar

a imputação
do crime de tráfico de drogas para aquele inserto no
artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006
, com determinação de
remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis,
mantendo, no mais, a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023