Tribunal: TJMT
Processo: 0000901-44.2018.8.11.0037
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000901-44.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIEL FELIPE DE JESUS REIS CRUZ - CPF: 064.591.471-16 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JESSICA FERNANDA PICONI - CPF: 036.322.521-81 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL – 1. AUTORIA INCERTA DA RÉ - PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO – INCONFORMISMO MINISTERIAL – MANTIDA A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 2. – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO RÉU – VIÁVEL – RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DO APENADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Ante a fragilidade de provas no tocante à autoria, e sendo a materialidade questionável quanto a sua destinação para a traficância, melhor solução é a absolvição da ré, isso em respeito ao princípio
in dubio pro reo
.

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso ou não transitadas em julgado, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas é extraída dos registros criminais que indicam condenação com trânsito em julgado do réu, com data posterior ao atual fato, ainda que não preste para considera-lo reincidente, inviabiliza a aplicação do tráfico privilegiado, por denotar dedicação a atividade criminosa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT, que julgou parcialmente procedente a exordial acusatória e condenou o réu Gabriel Felipe de Jesus Reis Cruz, como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e, por outro lado, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolveu a ré Jéssica Fernanda Piconi.

Insurge-se o
parquet
contra a absolvição da apelada Jéssica, por entender que existem provas robustas de autoria e materialidade devidamente comprovada, suficientemente, capazes de alicerçar a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Pretende ainda o decote da aplicação do benefício do tráfico privilegiado em favor do recorrido Gabriel Felipe.

Os recorridos em suas contrarrazões, pugnam pelo desprovimento do apelo ministerial.

O parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, é pelo provimento do recurso, assim ementando:

“Apelação Criminal – Sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia, para condena o réu Gabriel Felipe de Jesus Reis Cruz, pela prática do crime de tráfico de drogas e absolver Jéssica Fernanda Piconi – Pretendida a condenação também da apelada Jéssica Fernanda Piconi, pelo cometimento do crime de tráfico de entorpecentes – Procedência – Prova inequívoca quanto a traficância em coautoria – Depoimento firme, coeso e seguro do agente público. Pedido alternativo: Afastar o reconhecimento da causa de diminuição da pena, prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06, aplicada ao apelado Gabriel - Viabilidade – Réu que não faz jus a referida benesse – Apelado que se dedica da atividades criminosas. Pelo provimento do recurso.” (sic)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DA CONDENAÇÃO DA RÉ PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

Busca o turno acusatório, a condenação da apelada Jéssica, pelo crime de tráfico de drogas.

Consta da denúncia que no dia 11 de janeiro de 2018, por volta das 02:20 horas, no estabelecimento comercial denominado Bar da Morena, localizado na Rua Silvia Ometto, Bairro Centro Leste, na cidade de Primavera do Leste, os denunciados foram presos em flagrante, porque traziam consigo 79,60g de
Cannabis Sativa
, popularmente conhecida como Maconha.

Analisando os autos, observo que ao absolver a apelada Jéssica do crime de tráfico de drogas, o magistrado considerou a inexistência de provas suficientes para condenação, vez que o conjunto probatório não aponta com clareza a efetiva participação da apelada no crime, fundamentando nos seguintes termos a decisão absolutória:

“No que tange a ré Jessica Picon, após a instrução processual, verifico que não deve subsistir a conduta de tráfico de drogas a ela atribuída, pois não restou comprovado que aquela estivesse praticando o comércio de entorpecentes com Gabriel conforme descrito na denúncia, bem como ser a proprietária das referidas substâncias apreendidas.

Além do mais, quando ouvida na fase investigativa negou o cometimento do crime em tela.

Com efeito, as provas produzidas nos autos são frágeis e insuficientes para condenar Jessica por tráfico ilícito de entorpecentes, vez que sua participação nos fatos trazidos na denuncia não foram devidamente esclarecidos na instrução, sendo que no caso de dúvida, há de ser aplicado em seu proveito o princípio in dubio pro reo.

Assim, não havendo nos autos prova judiciária forte o suficiente para comprovar o cometimento do crime capitulado na denúncia por parte da ré imperiosa a aplicação do princípio do favor rei.”. (sic - id. 141866229).

Ao ser ouvido tanto na fase extrajudicial, como em juízo, negou a traficância de entorpecentes, apresentando argumentos condizentes com a realidade dos autos.

A testemunha, r Carlos Oscar Breda, Policial Militar, ao ser ouvido, afirmou que:

"Promotor: E ela falou se (...) só maconha ou outro tipo de entorpecente? Testemunha: (...) Que foi pego com ele foi só maconha (...) A Jéssica falou que era a primeira vez dela também, (...) que ela nunca tinha feito isso aí não (...) Segundo a Jéssica (...)ela ficou meio se sentindo meio ameaçada por ele para guardar a droga, pra gente ela falou que tava guardando, mas, vai saber (...) Promotor: Pois não, mas e ela falou assim, que é a primeira vez minha, em que sentido que ela falou? Testemunha: Que ela foi abordada, com droga e tudo mais, ela chegou a falar que era usuária, mas que já tinha parado" (sic)

Analisando os autos, tenho que não se está diante do crime de tráfico de drogas. Os elementos que compõem os autos são frágeis para tanto e, tenho como correto o entendimento exarado pelo magistrado de origem, que absolveu a apelada/ré da acusação do crime de tráfico de drogas, visto que a testemunha confirmou que já era conhecido que Gabriel Felipe frequentava o local com entorpecentes, porém quando se referiu à apelada Jéssica, não soube afirmar que esta traficava em companhia de Gabriel Felipe.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO — SENTENÇA ABSOLUTÓRIA— IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO — PEDIDO DE CONDENAÇÃO DE UM ACUSADO PELO CRIME DE TRAFICO DE DROGAS — IMPOSSIBILIDADE — FRAGILIDADE DAS PROVAS — AUTORIA NÃO COMPROVADA — SENTENÇA MANTIDA — RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Se a prova colhida na instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente, com amparo no princípio do in dubio pro reo, é medida que se impõe, sendo vedado ao magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos produzidos na investigação e não reafirmados em Juízo.” (TJMT, Ap 27878/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Julgado em 29/05/2018, Publicado em O4/06/2018)

“
APELAÇÃO CRIMINAL - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PRETENSA CONDENAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE PROVAS DA PARTICIPAÇÃO NO ATO ILÍCITO- APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - APELO DESPROVIDO.

A ciência acerca da comercialização de drogas na residência da genitora da acusada não caracteriza a participação no crime de TRÁFICO ilícito de entorpecentes.

Necessária a demonstração de que a agente tinha participação efetiva na comercialização, o que não ocorreu no caso concreto. Ausentes provas conclusivas a respeito da sua participação no TRÁFICO, a ABSOLVIÇÃO é medida que se impõe.” (N.U 0000423-25.2015.8.11.0107, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/08/2019, Publicado no DJE 30/08/2019)

Como se vê, à míngua de outros elementos probatórios que esclareçam a autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a súplica ministerial.

DA EXCLUSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº. 11343/2006)

Pretende o Ministério Público a exclusão da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11343/2006, afirmando que o apelado/réu Gabriel Felipe não possui condições para receber o referido benefício.

O artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11343/2006, sustenta que:

“§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Em outras palavras, pode-se descrever que o § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/2006 tem seu centro orbital no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Ao sentenciar o apelado/réu, o magistrado de origem assim dosou a pena:

“Passo às dosimetrias das penas.

1ª FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.

2ªFASE

Presente a atenuante da menoridade relativa, contudo, inviável sua incidência posto que conduziria à redução da pena base abaixo do mínimo legal, contrariando a Súmula 231 do STJ: (A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).

3ª FASE

Em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da LT, diminuo a pena em dois terços, pois Gabriel é primário, a droga apreendida não é de grande monta e não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organização criminosa.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO: FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 170392 AgR; Órgão julgador: Segunda Turma; Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 08/06/2020; Publicação: 15/06/2020).

Assim, perfaz-se o total de 1 ano e 8 meses de reclusão e 200 dias-multa, pena esta que torno definitiva, ante outras circunstancias capazes de modificá-la.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP.

Fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, quando do efetivo pagamento, nos termos do artigo 49 do Código Penal.

Todavia, presentes os requisitos do art. 44, I, §2º do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem indicadas pelo juízo da Execução penal." (sic - id. 141866229)

Na hipótese, analisando os autos, infere-se que o réu ostenta condenação definitiva com trânsito em julgado em 18/09/2016, pelo crime de Tráfico de Drogas (AP nº. 0004797-24.2016.8.11.0051), consoante id. 141866241, informação confirmada mediante consulta ao PEP nº 2000009-39.2019.8.11.0014.

Ocorre que, de fato, conforme bem pontuado na peça recursal, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/2006.

Nesse sentido, além do HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em 18.02.2020) – divulgado no Informativo n.º 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma: 1) HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em 31.08.2020; 2) HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em 27.11.2018; e 3) HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.05.2018.

Em síntese, a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade.

Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 26.02.2015).

A seu turno, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo nº. 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.” (STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14.12.2016).

A despeito de o Supremo Tribunal Federal apresentar posicionamento em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça segue aplicando o entendimento fixado em 2016. Observe-se:

“Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 20.10.2020. DJe 26.10.2020).

“Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em 06.10.2020. DJe 15.10.2020).

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso ora tratado, a dedicação do acusado a atividades criminosas é extraída dos registros criminais com trânsito em julgado, que ainda que não prestem para lhe conferir a agravante da reincidência, lhe afasta do benefício do tráfico privilegiado, diante de sua condenação conforme PEP nº 2000009-39.2019.8.11.0014.

Assim, é revelado que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Dessa forma, obtêm êxito o anseio ministerial de afastar o benefício do tráfico privilegiado, razão pela qual passo a dosagem da pena do apelado/réu.

Na primeira fase o judicante fixou a pena em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.

Na segunda fase manteve a pena corpórea no mínimo legal de 05 anos de reclusão.

Na terceira fase, diante do afastamento da causa especial de diminuição da pena do tráfico privilegiado e diante da ausência de causas especiais de aumento de pena, fixo como definitiva a pena em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Pelo exposto, em dissonância com o parecer,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para afastar o tráfico privilegiado e fixar a pena corpórea em desfavor de Gabriel Felipe de Jesus Reis Cruz definitivamente em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. Mantenho inalterados os demais pormenores da sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023