Tribunal: TJMT
Processo: 1005749-40.2021.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005749-40.2021.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA - CNPJ: 00.373.732/0001-27 (EMBARGADO), JOSE VICENTE PASQUALI DE MORAES - CPF: 003.709.460-22 (ADVOGADO), DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO MATO GROSSO (EMBARGANTE), SUBSECRETÁRIO DO DEPARTAMENTO DE RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), SUBSECRETÁRIO DO DEPARTAMENTO DE RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA - CNPJ: 00.373.732/0001-27 (EMBARGANTE), JOSE VICENTE PASQUALI DE MORAES - CPF: 003.709.460-22 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DA EMPRESA E REJEITOU DO ESTADO DE MATO GROSSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – APLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO SEGUINTE AO JULGAMENTO – EXCEÇÃO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO JULGAMENTO -
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA CONHECIDO E ACOLHIDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDO E REJEITADOS.

1.
A modulação dos efeitos ocorreu a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.

2. É possível a compensação de indébitos pagos indevidamente, posto que não viola a Súmula 271 do STF, e a teor da Súmula 213/STJ.

3. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S):

BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA

ESTADO DE MATO GROSSO

EMBARGADO(S):

BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de Embargos de Declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA

contra acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível nº 1005749-40.2021.8.11.0041 que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação
para declarara a ilegalidade dos lançamentos de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias à destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorridos a partir do ajuizamento do
mandamus
até a entrada em vigência de lei complementar.

O Estado de Mato Grosso de Pontal do Araguaia opôs embargos de declaração sob fundamento “que embora o STF tenha ressalvado da modulação de efeitos as ações judiciais em curso, é certo que o termo final não pode ser a data da publicação da ata da sessão de julgamento, mas sim da própria sessão de julgamento”.

Assevera que “Só estão ressalvadas da modulação as ações “propostas antes do julgamento do tema de repercussão geral””.

Requer que a parte impetrante não se enquadre na modulação de efeitos fixada na ADI 5649.

Contrarrazões no id. 170222157.

BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA, em suas razões recursais, sustenta que o
acórdão foi omisso, porquanto não enfrentou o pedido de formulado no item “H” da petição inicial.

Contrarrazões apresentada pelo Estado no id. 171449683.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recursos de Embargos de Declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA

contra acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível nº 1005749-40.2021.8.11.0041 que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação
para declarara a ilegalidade dos lançamentos de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias à destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorridos a partir do ajuizamento do
mandamus
até a entrada em vigência de lei complementar
.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

DOS EMBARGOS OPOSTOS PELO ESTADO

O Estado de Mato Grosso sustenta que “o termo final não pode ser a data da publicação da ata da sessão de julgamento, mas sim da própria sessão de julgamento”.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não assiste razão à parte embargante.

Como restou exposto no voto prolator do v. acórdão, a modulação foi realizada conforme a determinação do Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

No entanto, o referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
excetos para as ações judiciais em curso
.

Por sua vez, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.º 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso") são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021,
in verbis
:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta,
de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
." (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022).Assim, a presente demanda se enquadra na exceção apresentada, devendo ser aplicado em favor da parte recorrente.

No caso,
a presente demanda foi ajuizada em 24/02/2021
, ou seja, está abarcada pela exceção das ações em curso, razão pela qual direito assiste a parte apelante, devendo ser reconhecido o direito líquido e certo.

O
ra, o Supremo Tribunal Federal determinou que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/02/2021.

Portanto, o acórdão apenas respeitou a determinação do STF, razão pela qual, considerando que presente demanda foi ajuizada em 24/02/2021, está abarcada pela exceção das ações em curso.

Desse modo, percebe-se que o acórdão não padece de omissão ou qualquer outro vício, restando evidente a pretensão de reapreciação da matéria, extraindo-se unicamente do recurso, de forma cristalina, o inconformismo do embargante com a decisão, evidenciando que a sua real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DISPENSAR O EMBARGANTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBEDIÊNCIA NECESSÁRIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 (ANTERIOR ART. 535, CPC/1973) – DECISÃO EMBARGADA CLARA E COERENTE, FUNDAMENTADA EM JULGAMENTO DO REsp Nº 1274466/SC (Tema nº 871) EMBARGOS REJEITADOS.1 – Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe.2 – Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012). (N.U 1011692-69.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019)”

Com efeito, não v
islumbro a existência do alegado vício na decisão proferida. Não concordando a parte Embargante com o julgado, o único remédio possível é a interposição do recurso previsto em Lei.

DOS EMBARGOS OPOSTOS POR BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA

BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA, em suas razões recursais, sustenta que o
acórdão foi omisso, porquanto não enfrentou
porquanto não enfrentou o pedido de formulado no item “H” da petição inicial
.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão à parte embargante.

No caso, não foi enfrentado o pedido de
“H” da petição inicial, que consta o seguinte:

“
h) Em consequência, requer seja liberado em favor da Impetrante a totalidade do montante depositado em juízo, ao longo da tramitação do feito, devidamente atualizado, assim como seja assegurado o direito a apuração de crédito tributário de ICMS, em sua escrita fiscal ou a pleiteá-lo pelo meio administrativo ou via precatório, sobre todo o montante pago indevidamente no período não prescrito, devidamente atualizado nos termos da lei, pela Taxa Selic, bem como seja assegurada a imediata aplicação desta decisão sobre parcelas vincendas”.

No cas
o, considerando que foi reconhecido a ilegalidade da cobrança, é certo que todos os valores depositados em juízo deverão ser restituídos de acordo com a correção e juros da judicial.

No tocante ao pedido de apuração de valores já pago administrativamente, é certo que, nesta via do mandado de segurança, é cabível tão somente a compensação de indébitos pagos indevidamente, posto que não viola a Súmula 271 do STF, uma vez que não produz efeito patrimonial, a teor da Súmula 213/STJ, como se vê:

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

A respeito, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, em sede de embargos de divergência, a possibilidade da compensação dos valores anteriores à impetração do
writ
sem que isso configure a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que seria vedado nos ditames das súmulas 269 e 271 do STF, se não vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2.
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos.

(EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.) (g.n.)

A
propósito, assim também entende esse Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA ORDINÁRIA DE 17% – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745 STF) – DIREITO À COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF – RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 2. “[...] O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante”. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.770.495 - RS (2018/0258035-7, STJ, Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA, JULGADO EM 17/12/2021).

(N.U 1015858-89.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 11/08/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – MAJORAÇÃO - ALÍQUOTA DE 27% - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745 – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO -

PEDIDO DE COMPENSÃO – SÚMULA 213/STJ – CABIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022).

2. Hipótese dos autos que se adequa ao precedente e a ressalva da modulação dos efeitos.

3. Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

4. Direito líquido e certo existente.

5. Recurso conhecido e provido.

(N.U 1035558-80.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 03/08/2022)

No entanto, os efeitos dessa compensação, é a contar da impetração, observada a prescrição quinquenal, a correr em processo administrativo próprio e sob as regras previstas no regulamento interno do órgão competente.

Partindo dessas premissas, no presente momento cabe ao Poder Judiciário apenas declarar o direito à compensação do crédito e, portanto, a discussão quanto à forma, atualização, liquidez e ao cálculo deverá ocorrer na esfera administrativa.

Ante o exposto:

A)
Acolho
os embargos de declaração opostos pela empresa, com efeitos infringentes, reconhecer o direito ao levantamento dos valores depositados judicialmente e ao direito à compensação em relação aos valores pagos indevidamente, a contar da impetração, observada a prescrição quinquenal, a correr em processo administrativo próprio

B)
REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023