Tribunal: TJMT
Processo: 0022336-25.2019.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022336-25.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIS FERNANDO VALERIANO DE JESUS - CPF: 071.561.491-64 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
. 1.
PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06
.
POSSIBILIDADE
.
PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE D
O
APELANTE
.
APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE
DROGA
S
.
CONDIÇÃO DE USUÁRI
O
AFIRMADA PEL
O
APELANTE – APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
.
2
.
CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
.
REMESSA DESTES AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
.

3
.
RECURSO
PROVIDO.

1
. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas.
Sendo
a
ssim, considerando a apreensão pequena quantidade de
droga
s

em poder d
o
apelante
,
inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância
, mas
ficando

evidenciada a
sua
condição de usuári
o
, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei
de D
rogas, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
.

2.
Por outro lado, em decorrência da mencionada desclassificação, devem estes autos ser remetidos ao
j
uizado
e
special
c
riminal, conforme determina o art. 383, § 2º do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

3.
R
ecurso provido
em parte
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
Luis
Fernando Valeriano de Jesus
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
0022336-25.2019.8.11.0042
, pelo Juízo da
9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
/
MT
,
conden
ando
-o
pela prática do crime de tráfico de drogas
,
capitulado no
art. 33, caput
,
da Lei n. 11.343/06
,
à pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão
, em regime
semiaberto
;
e
500
(
quinhentos
)
dias-multa
, no valor
de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo vigente à época do
s
fato
s
.

O
apelante, nas razões
recursais
que se encontram
no
ID

171418977
,

postula

a
desclassificação
da conduta pela qual foi condenada
para a de posse de drogas para o próprio uso
, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06
.
E, s
ubsidiariamente,
o reconhecimento e a aplicação do privilégio, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID

171418980
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

174851693
,
assim se manifesta:
“
diante da fragilidade do acervo probatório e da dúvida que permeia sobre o crime em apuração, é prudente a prevalência do princípio do in dubio pro reo. Razão pela qual, o apelo defensivo para reversão do julgado e, consequentemente, desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o crime de porte para o consumo próprio de drogas
merece acolhida
, diante da dúvida fundada sobre a subsunção entre fato e norma (tipicidade)
”
.
Destaques do origin
al

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
que
está
no ID
171418479
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 06 de maio de 2019, por volta das 18h00min, na rua 03, bairro Jardim Brasil, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
LUIS FERNANDO VALERIANO DE JESUS
foi preso em flagrante delito por trazer consigo
drogas
para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, a
equipe Rotam
em patrulhamento pelo bairro Jardim Brasil, visualizou na rua 03 do referido bairro, três indivíduos que, ao avistarem a guarnição empreenderam fuga, adentrando em uma residência.

Feito o acompanhamento, os policiais militares detiveram o denunciado em frente ao imóvel, após ele tentar fugir por um beco, não logrando êxito porque no local havia um portão. Os outros dois suspeitos, identificados como Ricardo e Pedro, foram detidos no portão dos fundos, e, por não ter sido encontrado nada de ilícito com eles, foram liberados.

Ato contínuo, os policiais realizaram busca pessoal no denunciado
Luis
e encontraram, no bolso de trás de seu short, o valor de R$ 5,00 (cinco reais) e um frasco plástico contento 10 (dez) porções de substância análoga a pasta base de cocaína e 01 (uma) porção de substância análoga a maconha.

O laudo pericial
n.°
3.14.2019.54720-01 (fl. 12-IP), atestou que as
10 (dez) porções
de material sólido, de coloração amarelada, em formato de grãos, formando embalagem do tipo trouxa, pesando
1,41g
(um grama e quarenta e um centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, e 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando
1,92g
(um grama e noventa e dois centigramas), apresentou resultado POSITIVO para
Cannabis Sativa L.
(MACONHA)
, substâncias psicotrópicas e entorpecentes, conforme Portaria
n.°
344/98 AVS/MS, listas F1, F2 e
E
.

De acordo com o relatório policial acostado às fls. 33/35-IP, investigadores de polícia da DRE foram até ao local onde reside o denunciado, no bairro Jardim Brasil, e, em entrevista com os moradores da região foram informados que à época dos fatos o denunciado Luís Fernando, vulgo “Zóio”, realizava o tráfico de entorpecentes, sendo averiguado que ele não possui trabalho e era constantemente visto com elementos suspeitos do bairro realizando o tráfico de drogas, na modalidade “formiguinha”, servindo ainda de “aviãozinho” para outros traficantes.

Os moradores relataram aos policiais civis que já viram o denunciado fazer o “corre” na região, entregando entorpecentes para as pessoas a pé e com motocicletas, sendo ele visto sempre junto com outros membros da facção criminosa denominada “CV”. Afirmaram também que a residência do denunciado era muito frequentada por usuários de drogas, apontando o denunciado como um dos traficantes que atua naquela região e que tem ligação com a organização criminosa denominada “Comando Vermelho” (fls. 33/35).

Ademais, em consulta processual e conforme fl. 19-IP, constatou
-
se que o denunciado responde a uma ação penal pelo crime de roubo, perante a 8ª Vara Criminal desta Comarca, conforme autos nº. 7238-34.2018.811.0042 - código 514738 (fl. 19-IP).

Pelo narrado, as circunstâncias do flagrante, o encontro de drogas, a forma como essas encontravam-se acondicionadas, e ainda o levantamento posterior feito pelos policiais civis da DRE, são elementos que demonstram a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas imputado ao denunciado, o que justifica a instauração do processo criminal.
[...]
.

Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que houve a apreensão de substância
s
entorpecente
s
em poder do apelante, consoante se vê dos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
171418480
,
p.
11
); boletim de

(ID 171418480, p. 13
-
14)
; laudo de exame pericial da droga apreendida
(ID 171418480, p. 22
-
23)
;
e
relatório policial (ID 171418480, p. 46/
48
)
; bem como
da prova testemunha produzida durante a instrução processual.

No
que se refere à autoria do tráfico de drogas atribuído
ao
apelante, não obstante el
e
tenha admitido a propriedade da
s
droga
s
apreendida
s
em seu poder, consistente
s
em
10 (dez) porções, pesando 1,41g (um grama e quarenta e um centigramas), de cocaína, e 1 (uma) porção, pesando 1,92g (um grama e noventa e dois centigramas), de maconha
,
pelas provas produzidas durante a instrução criminal,
não é possível a
manutenção do édito condenatório, porque não há provas suficientes de que a
s
referida
s
substância
s

se destinava
m
ao comércio malsão.

Isso porque, não existindo provas seguras acerca da mercancia
de substância
s
entorpecente
s

por parte d
o
apelante, conforme alhures foi afirmado, remanescem dúvidas e incertezas em relação à destinação mercantil da
s
droga
s
que estava
m
em sua posse. Ademais, não se pode olvidar que
para embasar um veredicto
de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante provas colhidas com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese.

Com efeito,
o apelante, em juízo, negou a prática do comércio malsão, consignando, em síntese, que é usuário de drogas e havia recém adquirido a pouca quantidade de droga
s
que foi encontrada consigo,
tal como se depreende desta parte de seu interrogatório:

[...] Que foi totalmente diferente o que aconteceu do que está na denúncia; Que não sou traficante, sou trabalhador; Que nesse dia eu estava fazendo um bico para o meu padrasto e peguei R$ 10,00; Que eu usei essa droga; Que eu avistei a viatura e fui correr da viatura, fiquei com medo; Que eu não estava vendendo, isso é falso testemunho desses vizinhos; Que eu fui encontrado com entorpecentes; Que era pasta-base para eu preparar os produtos do pó, para eu usar; Que eu adquiri essa droga no Primeiro de Março; Que eu estava chegando na minha residência e avistei a viatura e fui tentar correr, fiquei com medo;
Que eu não estava em companhia de mais duas pessoas; Que eu não conheço essas pessoas que foram citadas (...); Que a informação da vizinhança de que eu faço parte do Comando Vermelho e que eu faço o tráfico formiguinha no bairro é mentira, não faço parte disso não; Que eu nego os fatos narrados na denúncia; Que essa droga que foi encontrada comigo era para uso; Que naquele dia eu fui buscar a droga e estava voltando (...); Que eu comprei a droga no mesmo dia que eu fui preso; Que essa quantia de droga que eu comprei, normalmente, eu a consumo em um dia
[...]
Destacamos
.

Os
policiais militares Altamiro Lopes da Silva e Leandro Joaquim da Silva, em decorrência do decurso de tempo, pouco se lembraram dos fatos, consignando, em síntese, que ratificavam as informações constantes no boletim de ocorrências.

Diante disso, o
juízo de primeira instância, para condenar
o
apelante, apoiou-se
tão somente no depoimento do policial civil Nilo Alves dos Reis Júnior, lotado Delegacia Especializada de Repressão ao Entorpecente, responsável pela elaboração de relatório de investigação
exteriorizado no
ID 171418480
,
p. 46
-
48, no qual consta a informação de que
os

investigadores de polícia foram até ao local onde
reside o
apelante
, no bairro

Jardim Brasil e, em entrevista
s
com os moradores da região
,
foram informados que
ele
traficava
entorpecentes
.

O agente civil
acima nominado
afirmou, ainda, que os vizinhos lhes informaram que o apelante
não possui trabalho e era
constantemente visto com
pessoas do bairro
realizando tráfico de

drogas, na modalidade “formiguinha”, servindo ainda de “aviãozinho” para outros

traficantes. Os moradores relataram aos policiais civis que já viram o
apelante

fazer o “corre” na região, entregando entorpecentes para as pessoas a pé e com

motocicletas, sendo visto sempre junto com outros membros da facção

criminosa denominada “C
omando
V
ermelho
”
.

Entretanto, tais assertivas
ficaram isoladas
nestes
autos
, pois nenhum elemento de prova apto a corroborar tal raciocínio foi produzido no curso da instrução,
razão pela qual
não se pode admitir a
condenação do
apelante
sem qualquer lastro probatório judicializado,
em decisão
fundamentada exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase inquisitorial,
que estão em oposição
parcial ao que se produziu sob o contraditório judicial.

Ademais, as meras informações de fontes não identificadas(denúncias anônimas e testemunhos indiretos), intangíveis e refutáveis, não podem ser consideradas hábeis a confirmar os elementos inquisitoriais, mormente quando estão isolados e não confirmados sob o contraditório judicial. Aqui, cabe rememorar os limites para o exercício do contraditório em relação
às
denúncias anônimas
,
pois esta sim possibilitam o confronto com a fonte de prova originária.

Não se ignora que, no presente caso,
o
s
fato
s
em apuração
envolve
m

suposta
prática
do comércio de drogas pelo
“
Comando Vermelho
”
, razão pela qual
as testemunhas t
êm
medo de falar sobre o acontecimento e, principalmente,
têm
receio de sofrer retaliações, eis que
naquela
região vigora a “lei do silêncio”, motivo pelo qual os órgãos da persecução penal não consegu
e
m ouvir formalmente testemunhas oculares do crime
.

Também é certo que o ordenamento jurídico contempla soluções para situações como a que é analisada nos presentes autos, como é o caso dos programas de proteção à testemunha e do instituto da testemunha sigilosa ou reservada, que pode ser ouvida em juízo sem que a sua identidade e qualificação seja revelada para os acusados e suas defesas técnicas. No entanto, a Polícia Judiciária Civil e o Ministério Público não lançaram mão de tais expedientes.

Por conseguinte, embora seja evidente que o caso justifica uma ponderação de valores, especialmente por ser compreensível o temor das testemunhas, assim como verossímil o perigo às suas vidas ao fornecer informações referentes ao crime, isso não justifica que sejam completamente sacrificados os princípios constitucionais do devido processo legal,
d
o contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, tão caros ao processo penal e ao Estado Democrático de Direito e que representam um marco no processo civilizatório.

Além
do mais
,
resta claro que
não há prova
nes
t
es
autos aptas a corroborar que o
s
entorpecente
s
apreendido
s
com o apelante era
m
destinado
s
à
mercancia; e que o único elemento a indicar a prática do comércio de entorpecentes
foi
o testemunho indireto
referido pelo
policial civil em juízo
,
circunstâncias
, essas,
que,
por óbvio, não justifica
m
uma condenação, isso significando dizer que as declarações do
s

agentes da lei
acima nominado
s
, por si sós, não são suficientes para atestar que o destino da droga apreendida com
ela

seria

a
comercialização.

Mas se isso não bastasse,
não se pode presumir que a pequena quantidade
das
droga
s
apreendida
s
com
o
apelante destinava-se à venda somente porque estava fracionada em trouxinhas, eis que é exatamente dessa forma que substâncias entorpecentes são encontradas pelos usuários nas
“
bocas de fumo
”
existentes pelo Brasil afora; sobrelevando realçar,
outrossim
, que nenhum outro apetrecho indicativo de comércio foi apreendido com
o

apelante
, motivo pelo qual é forçoso reconhecer que apenas
a quantidade
do
s
entorpecente
s
–
ínfima, repita-se –
não é suficiente para a caracterização da traficância
e manter

sua condenação
.

Cabe ressaltar, ainda nesse diapasão, que este magistrado chegou a tal conclusão, não porque deixou de levar em consideração os depoimentos do
s
policia
is
encarregado
s

d
as diligências, ou em razão de uma simples negativa de autoria do tráfico apresentada pel
o
apelante, mas porque, como visto acima,
inexiste
possibilidade de se extrair, das declarações
das
testemunha
s
e dos parcos documentos carreados para estes autos, elementos de convicção seguros no que diz respeito ao comércio ilícito de entorpecentes que foi imputado
ao
recorrente.

Como se sabe, no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Logo, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a conduta d
o
apelante para aquela tipificada no art. 28 da referida
Lex
, até porque el
e
afirmou,
quando
foi ouvid
o
administrativamente
e em juízo
, a sua condição de
usuári
o
.

Aliás, acerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu
convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

E
, sobre a matéria, este Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado, consoante se infere dos acórdãos assim ementados:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS [ARTS. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – VIABILIDADE – APREENSÃO DE 12 (DOZE) PORÇÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA PESANDO, APROXIMADAMENTE, 7G (SETE GRAMAS) – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – ELEMENTOS QUE INDICAM QUE A DROGA APREENDIDA ERA DESTINADA PARA CONSUMO PRÓPRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA ANTERIORMENTE DECRETADA – PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE PREJUDICADO – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Apesar de a condição de usuário não elidir a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas [Enunciado Orientativo n. 3, Turma de Câmaras Criminais Reunidas], se as circunstâncias objetivas indicam que a posse da droga apreendida era para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente por cuidar de infração de menor potencial ofensivo
.

Tendo em vista a desclassificação do crime de tráfico para o do artigo 28, da Lei n. 11.343/2004, e, por conseguinte, a revogação da prisão cautelar anteriormente decretada, resta prejudicada a tese atinente ao pedido para recorrer em liberdade.

(N.U 1002577-61.2022.8.11.0007,
Câmaras Isoladas Criminais, Orlando De Almeida Perri
, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/05/2023,
Publicado
no DJE 10/05/2023)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO E SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO -DESTINAÇÃO MERCANTIL DA PORÇÃO PASTA-BASE DE COCAÍNA NÃO COMPROVADA - CONDIÇÃO DE USUÁRIO VEROSSÍMIL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - PRISÃO E CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME SEMIABERTO - PRAZO SUPERIOR AO COMINADO PARA AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS PREVISTAS - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - ACÓRDÃOS DO STJ E TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE DESCLASSIFICAR O TRÁFICO PARA USO E DECLARAR EXTINTA SUA PUNIBILIDADE.

O fato
do
apelante responder a outras ações penais por tráfico “não significa dizer que, de igual modo, tenham cometido o delito em debate” (STJ,
AgRg
no
AREsp
nº 1.054.280/PE).

Para embasar as condenações, pressupõe-se prova irrefutável da autoria delitiva (TJMT,
Ap
nº 180045/2016; AP NU 0000984-39.2008.8.11.0028).

“
Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.” (TJMT, AP NU 0026782-13.2015.8.11.0042
)

“Reconhece-se extinta a punibilidade do réu quando segregado por prazo superior ao cominado pela pena restritiva de liberdade (TJMT, AP nº 53102/2009).” (TJMT, AP NU 0001687-56.2018.8.11.0080)

(TJMT - N.U 1020667-66.2021.8.11.0003,
Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado
, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/05/2023,
Publicado
no DJE 08/05/2023)

Destacamos

Registre
-se, demais disso, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, devem os
presentes
autos ser
em
remetidos ao
j
uizado
e
special
criminal
, conforme determina o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal, grafados desta forma:

Art. 383.O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

[...]

§ 2º
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.

Destacamos

|Ademais
disso
,
é imperativo ressaltar que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 trata-se de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/06, tal como se depreende da doutrina de Renato Marcão, para quem:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s

33 a
37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.

(
In
Tóxicos
.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389).
Destacamos

Este Tribunal de Justiça, apreciando caso semelhante ao que ora se examina, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – ENTORPECENTE DESTINADO PARA CONSUMO PESSOAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, por cuidar de infração de menor potencial ofensivo
.

(TJMT
Ap
39007/2017 - Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - Julgado em 13/06/2017 - Publicado no DJE 20/06/2017)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO – POSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A JUSTIFICAR
A CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – MERCANCIA NÃO COMPROVADA – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA, COM A
REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
– 2. RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS – NECESSIDADE – ORIGEM LÍCITA COMPROVADA - RECURSO PROVIDO. 1. Não restando comprovado nos autos que a droga encontrada em poder do agente se destinava à mercancia, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é medida impositiva. 2.Comprovada nos autos a origem lícita dos valores apreendidos, necessária
a
sua restituição se não interessam mais ao processo.

(TJMT,
Ap
131006/2013, Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/02/2014,
Publicado
no DJE 14/02/2014)
Destacamos

Posto isso, em
sintonia com
o
parecer ministerial,
dou
parcial
provimento
ao recurso de
Luis
Fernando Valeriano de Jesus
,
para desclassificar o crime que foi imputado

à
sua pessoa
, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei; determinando, como consequência, a remessa destes autos, com as anotações e cautelas de estilo, ao Juizado Especial Criminal da Comarca de
Cuiabá
, que detém a competência para a eventual aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95
.

É
como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023