Tribunal: TJMT
Processo: 1054501-77.2020.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1054501-77.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Efeitos, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), ROSA ANTONIA DE ALMEIDA MACIEL LEHR - CPF: 346.416.021-15 (APELANTE), PATRICIA APARECIDA DE ALMEIDA MACIEL - CPF: 003.704.491-50 (ADVOGADO), ROSA ANTONIA DE ALMEIDA MACIEL LEHR - CPF: 346.416.021-15 (APELADO), PATRICIA APARECIDA DE ALMEIDA MACIEL - CPF: 003.704.491-50 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE – PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA - RECURSO CONTRA A DECISÃO QUE IMPÔS À APELANTE COBERTURA DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO, COM USO DO MEDICAMENTO VERZENIOS ABEMACICLIBE. - PREVALÊNCIA DA PRESCRIÇÃO MÉDICA - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ABUSIVIDADE RECONHECIDA - IRRELEVÂNCIA DE O MEDICAMENTO NÃO CONSTAR NO ROL INSTITUÍDO PELA ANS PARA A PATOLOGIA DA QUAL PADECE A BENEFICIÁRIA - MEDICAMENTO INSERIDO EM DIRETRIZ NORMATIVA DA ANS, O QUE TRAZ INDICATIVO SEGURO DA EFICÁCIA DO TRATAMENTO PRESCRITO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A opção médica deve ser levada em conta para afastar a alegação da apelante, uma vez que não é o plano de saúde que escolhe o tratamento que deve ser ministrado.

Além disso, diante da situação de gravidade da patologia de que padece a autora, a qual foi submetida à sucessivos tratamentos, não se pode ter por crível que o médico responsável pelo tratamento ministrado com a droga Abemaciclib (Verzênios), tal o faça por mero experimentalismo.

Além disso, é de se consignar que o medicamento Abemaciclib (Verzênios) está registrado e aprovado pela ANVISA, e, ainda, consta na Diretriz de Utilização, nº 64 da ANS e, por isso, não há razão para a negativa de cobertura, pela parte apelante.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, contra a r. sentença prolatada pelo juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada de Urgência c/c Indenização por Danos Morais n. 1054501-77.2020.8.11.0041 movida por ROSA ANTONIA DE ALMEIDA MACIEL LEHR, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, a fim de confirmar a medida liminar e, por sua vez, condenar a ré na obrigação de fornecer um medicamento, aprovado pela Anvisa, que contenha o princípio ativo Abemaciclibe, com 50mg de dose (ID. 47017976), até o trânsito em julgado desta demanda; bem como condenar a ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), atualizados monetariamente com incidência do INPC/IBGE, desde a data do arbitramento (Súmula 362, do STJ), mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, a título de dano moral. Por fim, condenar a ré ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, conforme § 2º, do art. 85, do CPC. Mantendo os benefícios da Justiça Gratuita para a parte autora, dada a inexistência de prova capaz de elidir sua declaração de hipossuficiência financeira (ID. 43896992), nos termos do art. 98, do CPC; declarando extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do inciso I, do art. 487, do CPC.

Sustenta preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, por ter indeferido a produção de prova pericial, eis que a produção de tal prova, regulamente requerida em contestação, corroboraria para melhor compreensão e exame da matéria.

Assevera que, ‘a falta de exaurimento da fase de instrução processual com o não realização da devida instrução processual (oitiva, pericia, juntada de novos documentos), viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal, ocasionando
error in procedendo
e, neste caso, o Tribunal deverá simplesmente anular a sentença prolatada, devendo remeter os autos à instância inferior para que o juízo a quo profira outra decisão, após o exaurimento da fase instrutória, visando o regular prosseguimento do feito.

Salienta que, a Apelada atribuiu à causa o elevado valor aleatório de R$ 37.000,0 (trinta e sete), o qual é absolutamente exagerado para a lide em tela e não atende ao disposto no Artigo 292 do Código de Processo Civil; requerendo seja julgado procedente a impugnação ao valor da causa, determinando a redução pelo valor perquirido à título de danos morais, quais seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais) valor este compatível e razoável com a postulação feita na inicial, evitando, assim, sobretudo que se busquem outros objetivos com o processo judicial, que não os interesses das partes envolvidas.

No mérito, alega que a sentença fustigada merecer ser reformada, já que a UNIMED CUIABÁ não cometeu qualquer ilícito apto a ensejar o edito condenatório que ora se hostiliza, porquanto seguiu os patamares estabelecidos em contrato e na legislação pátria para a negativa do fornecimento do medicamento denominado ABEMACICLIBE (VEZENIOS) 50 MG.

Aduz ainda, que o medicamento pleiteado pelo Apelado não preenche os requisitos inserto no Anexo II, da RESOLUÇÃO NORMATIVA – RN Nº 387, DE 28 DE OUTUBRO DE 2015, da Agência Nacional de Saúde – ANS, em vigor à época, que estabelece os critérios, baseados nas melhores evidências científicas disponíveis, a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I, que lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, respeitando-se a segmentação contratada.

Acrescenta que a existência cláusula contratual nos contratos firmados entre as operadoras de planos de saúde e os usuários em que há a exclusão contratual de determinados tratamentos, está em perfeita consonância com o art. 10 da Lei n. 9.656/1998, e com o art. 54, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual não pode ser tida como abusiva, devendo, tampouco, ser declarada nula.

Afirma que a manutenção da condenação da Apelante ao custeio do tratamento pleiteado na exordial implicará em desequilíbrio financeiro, pois não está provisionado o valor pago pela Apelada para o tratamento que solicita.

Por fim, argumenta que, ‘não existindo na conduta da Apelante nenhuma espécie de ilicitude, pois todos seus procedimentos estão escudados em norma regulamentada, sendo que também inexiste a finalidade de lesar terceiro; agindo no exercício regular de um direito reconhecido, não há que se falar em prática de ato ilícito, caracterizada pela negativa de cobertura. Assim, acaso seja mantido o entendimento por esta Eminente Câmara Estadual, no sentido de ter havido dano moral indenizável, o que se admite apenas por argumentação, requer-se que seja arbitrada em valor compatível com a situação fática vivenciada, sopesando todos os fatores alhures mencionados.’.

Requer seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso e que, conhecido, seja dado provimento ao mesmo nos seguintes termos: Requer o acolhimento da preliminar de impugnação ao valor da causa, readequando-o para o valor requestado à título de dano mora, acolhimento da preliminar de ampla defesa e do cerceamento de defesa face julgamento antecipado da lide, sendo assim determinado retorno dos autos para que seja realizado a perícia perquirida pela Apelante; b) Ultrapassado a preliminar arguida, que seja reformado sentença de primeira instancia, julgando a ação totalmente IMPROCEDENTE, condenando a Apelada nos efeitos de praxe, haja vista ter a Apelante agido em conformidade com as cláusulas contratuais pactuadas pelas partes, bem como de acordo com a legislação de regência, nada havendo conduta ilegal ou abusiva desta operadora, nos termos do que aventado nas razões recursais; em caso de não-provimento do presente recurso, o que se menciona em homenagem ao princípio da eventualidade, fica desde logo expressamente prequestionada a matéria posta à apreciação deste e. Tribunal, sobretudo a violação aos art. 5°, incisos II, e art. 196 da CF/88; aos arts. 10 e 12 da Lei 9.656/98, bem como, os demais dispositivos legais aplicáveis à espécie.

Contrarrazões. (id. 160392233)

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do presente recurso. (id. 165782151)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA

A apelante argui a preliminar de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide ao argumento de que não lhe fora oportunizada a produção de provas necessárias ao deslinde do feito.

Pois bem.

No caso em tela, verifica-se que o magistrado singular levou em consideração o vasto conjunto probatório dos autos, consignando que os documentos apresentados eram suficientes para o correto julgamento da lide, sem a necessidade de produção de outras provas.

Ademais, é cediço que o julgador tem liberdade para apreciar as provas e formar sua convicção, conforme o princípio do livre convencimento.

Nesse sentido:

“[...] 3. ‘A livre apreciação da prova, desde que a decisão seja fundamentada, considerada a lei e os elementos existentes nos autos, é um dos cânones do nosso sistema processual’ (REsp 7.870/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 3.2.1992). [...]” (STJ, 1ª Turma, REsp 1109049/SC, Relatora Ministra Denise Arruda, j. em 02/06/2009).

Sobre a apreciação das provas, o artigo 370, parágrafo único, do CPC/15, prevê que:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.” (g.n.).

Portanto, não há falar em cerceamento de defesa no caso, pois o julgador
a quo
apenas decidiu a demanda de acordo com as provas produzidas nos autos, em respeito aos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório, atentando-se também às disposições das leis aplicáveis à hipótese.

Sobre a matéria, cito as seguintes jurisprudências:

“[...] 3. Fundamentos, nos quais se suporta a decisão impugnada, apresentam-se claros e nítidos. Não dão lugar a omissões, obscuridades, dúvidas ou contradições. O não-acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há omissão do acórdão a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando a matéria enfocada é devidamente abordada no voto a quo. [...] 7. Agravo regimental não provido.” (STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 654.298/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 27/6/2005) (g.n.).

“1. Não configura o cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova testemunhal ou colheita de depoimento pessoal, quando o Tribunal de origem entender que o feito foi corretamente instruído, declarando a existência de provas suficientes para o seu convencimento." (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 717.302/ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 18/08/2015, DJe 27/08/2015).

Ante o exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, contra a r. sentença prolatada pelo juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada de Urgência c/c Indenização por Danos Morais n. 1054501-77.2020.8.11.0041 movida por ROSA ANTONIA DE ALMEIDA MACIEL LEHR, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, a fim de confirmar a medida liminar e, por sua vez, condenar a ré na obrigação de fornecer um medicamento, aprovado pela Anvisa, que contenha o princípio ativo Abemaciclibe, com 50mg de dose (ID. 47017976), até o trânsito em julgado desta demanda; bem como condenar a ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), atualizados monetariamente com incidência do INPC/IBGE, desde a data do arbitramento (Súmula 362, do STJ), mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, a título de dano moral. Por fim, condenar a ré ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, conforme § 2º, do art. 85, do CPC. Mantendo os benefícios da Justiça Gratuita para a parte autora, dada a inexistência de prova capaz de elidir sua declaração de hipossuficiência financeira (ID. 43896992), nos termos do art. 98, do CPC; declarando extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do inciso I, do art. 487, do CPC.

Conheço do recurso, por estar presentes os pressupostos de admissibilidade.

Passo a analisá-lo.

Primeiramente quanto à alegação acerca do valor da causa, deve ser rejeitada; eis que, a parte autora tomou por base estritamente o valor médio da medicação em questão, bem como os danos morais pleiteados, não havendo que se falar em valor excessivo ou aleatório.

Ademais a questão foi devidamente esclarecida no despacho saneador proferido em 28/09/2021 (id. 66246110), transcrevo:

“(...)O valor da causa deve corresponder ao do conteúdo econômico pretendido. Contudo, existem ações que não o têm, ou que esse conteúdo é inestimável, sendo, neste caso, fixado o valor da causa por estimativa.

A propósito, confira-se isso no aresto a seguir transcrito:

“FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – Pretensão do Município à redução do valor da causa, por se tratar de causa de valor inestimável – Ocorrência – Nas ações de fornecimento de medicamento, o valor atribuído à casa é meramente estimativo, não sendo o caso de aplicação do art. 292, § 2º, do Código de Processo Civil. (...).” (TJSP – AC 10148650520188260576 SP – Rel. Percival Nogueira – j. 11.2.2020 – 8ª Câmara de Direito Público – DJe 11.2.2020).

Neste caso, não é possível calcular o valor correto da condenação porque não se sabe o efetivo término do uso do medicamento prescrito, mostrando-se, assim, correta a estimativa apresentada pela impugnada, de R$ 27.000,00 (vinte mil reais), mais R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de verba de sucumbência.

Em face do exposto, julgo improcedente a impugnação. (...)”

No mérito, vale ressaltar que o direito à saúde é garantido pelo Estado, na forma do artigo 196, da Constituição Federal. Quando, no entanto, uma pessoa contrata um plano ou seguro de saúde, as operadoras que atuam no mercado da medicina são obrigadas a se comportarem de forma a fazer, desde que seja possível pelo tipo de negócio, que o contrato atinja a sua essencialidade, que, repita-se, é o de garantir efetivo tratamento à saúde no plano das relações privadas.

Evidente que as empresas que se dedicam a esse tipo de comércio emitem contratos padronizados para uniformidade de condutas e, não raro, os direitos individuais sofrem sacrifícios. Essa situação fez com que a ordem jurídica passasse a admitir a intervenção do juiz na execução do contrato, inclusive interferindo no âmbito da liberdade contratual, área até então sagrada (pacta sunt servanda).

A controvérsia a ser dirima neste recurso, diz respeito a legalidade ou não da recusa a cobertura dos medicamentos ABEMACICLIBE (VERZENIOS) indicados à autora, diagnosticada com câncer de mama, vez que fora dos Rol da ANS.

Inicialmente, importante salientar que a opção médica deve ser levada em conta para afastar a alegação da apelante, uma vez que não é o plano de saúde que escolhe o tratamento que deve ser ministrado. Além disso, diante da situação de gravidade da patologia de que padece a autora, a qual foi submetida à sucessivos tratamentos, não se pode ter por crível que o médico responsável pelo tratamento ministrado com a droga Abemaciclib (Verzênios), tal o faça por mero experimentalismo.

No caso, se a patologia possui cobertura contratual e a medicação foi indicada por mais de um profissional, não há como negá-la com base na alegação de que não consta no rol da ANS para a patologia em questão.

A propósito:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – LIMINAR CONCEDIDA – DIGNÓSTICO DE CARCINOMA METASTÁTICO INFILTRANDO TECIDO ÓSSEO, MORFOLOGICAMENTE CONSISTENTE COM SÍTIO PRIMÁRIO EM MAMA – PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTOS – VERZENIO – ABEMACICLIBE /50 MG – NEGATIVA PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – INCLUSÃO NO ROL DA ANS – COBERTURA DEVIDA – RECURSO DESPROVIDO. Diante da inclusão do medicamento prescrito para o tratamento de câncer da autora (VERZENIO – Abemaciclibe /150 mg) no Rol da ANS, há de ser mantida a decisão liminar que determinou a autorização/custeio do medicamento pela operadora do plano de saúde. (N.U 1026609-25.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 08/06/2021)

Assim, se o contrato não restringe a cobertura da patologia, sua interpretação logicamente será a mais favorável à consumidora, nos termos do artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor, sob pena de inviabilizar o objeto do próprio ajuste (a garantia à saúde), o que viola o inciso II, § 1º, do artigo 51, do mesmo diploma legal.

Ora, é evidente que não pode a apelante limitar o uso do medicamento e eleger o tratamento que será realizado na portadora da moléstia, cabendo tal escolha ao médico, e não à operadora de saúde.

Além disso, recentemente a Lei nº 14.454/22 introduziu o § 13º no artigo 10 da Lei nº 9.656/98, de acordo com o qual é possível a cobertura de procedimentos em princípio não previstos no rol da ANS desde que haja prescrição médica, que exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico (inciso I) ou que existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais (inciso II).

Desta forma, isto significa que não há mais que se falar que o rol da ANS é taxativo, cabendo aos planos de saúde comprovar, para os procedimentos que em princípio nele não estão incluídos, que não estão preenchidos os requisitos acima reproduzidos.

Além disso, é de se consignar que o medicamento Abemaciclib (Verzênios) está registrado e aprovado pela ANVISA, e, ainda, consta na Diretriz de Utilização, nº 64 da ANS e, por isso, não há razão para a negativa de cobertura, pela parte apelante.

Neste diapasão, não prospera a alegação da apelante de que o contrato firmado entre as partes não prevê a cobertura para o medicamento, uma vez que o fato dele não se encontrar previsto no rol da ANS não é suficiente para afastar sua obrigação de custeá-lo, desde que haja expressa indicação médica nesse sentido.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, para manter a r. sentença.

Nos termos do artigo 85, §2º e §11º do CPC, majoro os honorários advocatícios arbitrados na sentença para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, conforme disposto no artigo 85, §2º e § 11º do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023