Tribunal: TJMT
Processo: 1005758-02.2021.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005758-02.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0006-25 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0001-10 (REPRESENTANTE), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0010-01 (APELANTE), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0012-73 (APELANTE), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0014-35 (APELANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KAROLINE WIDE SCHWARTZHAUPT - CPF: 026.033.800-10 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFAL - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INOCORRÊNCIA - LEI DE EFEITOS CONCRETOS - TEMA 1.093 DO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS RESSALVANDO AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO ANTERIOR - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - LEI ESTADUAL N.º 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - ADICIONAL DA ALÍQUOTA DO ICMS VALIDADO PELA ADI N.º 2.869 DO STF.

1. É viável a impetração de Mandado de Segurança visando discutir Lei de efeitos concretos capaz de ferir direito líquido e certo do impetrante. Se a irresignação diz respeito a efeitos concretos da Lei Estadual n.º 7.098/98, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 10.337/2015, sem a existência de Lei Complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS e a impetração na origem vem devidamente acompanhada de documentos que permitam a análise do direito pleiteado, não há falar-se em inadequação da via eleita.

2. Conforme Tema 1.093/STF, é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.º 87/2015, sem a edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação.

3. O Mandado de Segurança impetrado antes da conclusão do julgamento do RE 1.287.019/DF pelo STF não está sujeito à modulação de efeitos do julgado, devendo, em casos tais, ser concedida a segurança pleiteada para afastar a cobrança do DIFAL/ICMS até o advento de Lei Complementar regulamentando a questão.

4. Ao julgar a ADI n.º 2.869, a Suprema Corte entendeu que o art. 4º da Emenda Constitucional n.º 42/2003 validou os adicionais da alíquota do ICMS, criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional n.º 31/2000, sendo legítima, por consectário, a cobrança do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FECEP pelo Estado de Mato Grosso, fundamentada na Lei Complementar Estadual n.º 144/2003.

6.
Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída. Segurança concedida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA
contra a sentença lançada no id. 148051246 e proferida pelo Dr. Roberto Teixeira Seror, MM Juiz de Direito da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato praticado pelo
Secretário Adjunto da Receita Pública
e
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Mato Grosso
,

pela qual foi

declarado extinto o processo sem julgamento do mérito, ao fundamento de inadequação da via eleita, porque inadmitida a dilação probatória na via mandamental.

Ao que se vê dos autos, a ora Apelante impetrou a ação mandamental buscando a concessão de ordem para que a Autoridade Coatora se abstenha da exigência do recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais que realiza com mercadorias ou serviços a consumidores finais não-contribuintes do ICMS situados neste Estado.

Em suas razões recursais (id. 148051254), a Apelante sustenta:

- os documentos apresentados e que não foram objeto de análise na sentença, comprovam que o Apelado exige o recolhimento do ICMS-DIFAL com fundamento na EC n.º 87/75, Convênio ICMS n.º 93/2015 e Lei Estadual n.º 10.337/2015;

- nos autos constam comprovantes de pagamento de GNREs - Guias Nacionais de Recolhimento de Tributos Estaduais - exigindo a cobrança do DIFAL, a demonstrar que é contribuinte de ICMS-DIFAL e que suas filiais desenvolvem operações interestaduais de circulação de mercadorias sujeitas à incidência do diferencial;

- existe prova pré-constituída das suas operações interestaduais tendo como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado de Mato Grosso, o que daria ensejo à cobrança do ICMS-DIFAL pelo Apelado;

- há necessidade de Lei Complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL;

- impossibilidade de exigência do FECEP se o DIFAL é inconstitucional, tendo em vista o inerente caráter “adicional” daquele primeiro, salientando que se não é dado ao Estado de destino cobrar o DIFAL (principal), também não lhe é dado cobrar o adicional do FECP (acessório).

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso para que seja reformada a sentença e concedida a segurança, com o reconhecimento do seu direito de não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS (“Difal”) e do adicional FECEP.

Contrarrazões do Apelado (id. 148051259), arguindo a inadequação da via eleita, ante a inexistência de prova pré-constituída do quanto alegado, além da necessidade de dilação probatória. Também sustenta que houve a modulação dos efeitos do julgado, ressalvando da cobrança do DIFAL apenas os contribuintes com ações em curso na data do julgamento, em 24/02/2021.

Ao final, postula pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença proferida pelo juízo singular.

O recurso é tempestivo (id. 148051257) e isento de preparo (id. 148306176).

Manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento parcial do recurso para o fim de ser reconhecida a nulidade da sentença com a remessa dos autos ao Juízo de origem para o regular processamento e julgamento, diante da existência de prova pré-constituída a permitir a análise da ação mandamental na origem (id. 162140164).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pela
DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA

contra a sentença proferida no Mandado de Segurança em epígrafe, pela qual foi declarado extinto o processo sem julgamento do mérito.

I -
Da alegada

inadequação da via eleita

No caso em apreço o magistrado
a quo

concluiu pela inadequação da via eleita, por entender necessária a dilação probatória, incompatível com a via mandamental.

Este, contudo, não é o caso dos autos, em que o
writ
manejado visa impedir a cobrança do ICMS DIFAL decorrente da Lei Estadual n.º 10.337, de 16/11/2015, que introduziu alterações na Lei n.º 7.098/98, também do Estado de Mato Grosso, prevendo a cobrança do diferencial de alíquota.

Pela causa de pedir apresentada, a discussão que a Apelante pretende estabelecer é sobre o momento de produção de efeitos da referida Lei, pois, conforme decisão do STF, em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.093), a cobrança do ICMS DIFAL carece de Lei Complementar que a regulamente e, até o momento de impetração do
writ
,
inexistia tal legislação no sistema jurídico brasileiro.

De se ver, portanto, que a irresignação da Apelante diz respeito aos efeitos concretos da Lei Estadual, em contraste com as limitações ao poder de tributar dos Entes Federativos, estabelecidas no art. 150, I, da CF/88.

Para o caso da Apelante, a única prova pré-constituída que se exige é a sua qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, de seu diferencial de alíquota - DIFAL.

Desse modo, importa afirmar que é entendimento pacífico da jurisprudência
a possibilidade de manejo da ação mandamental
com o fito de atacar Lei de efeitos concretos, as quais valem por atos administrativos individualizados, pois independem, para a sua aplicação, de atuação concreta da autoridade competente.

Este é o caso da Lei Estadual n.º 7.098/98, com as alterações da Lei n.º 10.337, de 16 de novembro de 2015, que prevê a incidência do ICMS para as operações interestaduais de circulação de mercadorias ou serviços destinados a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado. Veja-se o que estabelece o seu art. 2º:

“Art. 2º

O imposto incide sobre:

[...]

§ 1º. O imposto incide também:

[...]

IV-A - sobre a operação, realizada por remetente de outra unidade federada, que destinar bem ou mercadoria a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016);

[...]

V-A sobre a prestação de serviço, iniciada em outra unidade federada, destinada a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)”.

Importante ressaltar que o lançamento tributário é ato vinculado e obrigatório (art. 142 do CTN), de forma que, uma vez caracterizado o fato gerador do ICMS DIFAL a autoridade fiscal será obrigada a proceder à exação tributária, sob pena de responsabilidade funcional.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
E ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. DECOTE DO EXCESSO. ATO COATOR. EXISTÊNCIA.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE
. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.º 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. FECP. NATUREZA ACESSÓRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1º da Lei nº 12.016/2009,
o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem
. 2.
Tratando-se de mandado de segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na obrigatória cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS
residentes no DF.
Preliminar de inadequação da via eleita afastada
. (...) 5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema nº 1.093 da repercussão geral ( RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio nº 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora. 6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema nº 1.093:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. 7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF). (...) 10. Remessa Necessária e Apelação conhecidas. Preliminar de nulidade da sentença acolhida. (...).”
(TJDF 0700350-86.2021.8.07.0018, Rel.
Robson Teixeira de Freitas
, j. em 27/01/2022, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: DJE 09/02/2022) (
g.n.
)

“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO SEGURANÇA
INDEFERIMENTO DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ- CONSTITUÍDA E DIREITO LÍQUIDO E CERTO IMPOSSIBILIDADE JUNTADA DE DOCUMENTOS SUFICIENTES E ANÁLISE DE MÉRITO ÓBICE AFASTADO SENTENÇA ANULADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.
I)
Instruído o writ com documentos suficientes para análise do direito vindicado, deve ser afastado o óbice de falta de prova pré-constituída e direito líquido e certo, possibilitando seu regular prosseguimento
. II) Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.”
(TJMS. Apelação Cível n. 8000089-04.2020.8.12.0800, 3ª Câmara Cível, Rel. Des.
Dorival Renato Pavan
, j. em 17/03/2021, publicado: 18/03/2021) (
g.n.
)

Diante disso,
não há falar-se em inadequação da via eleita
pois os documentos encartados na ação mandamental permitem a análise do direito pleiteado, possibilitando o regular prosseguimento do feito.

II -
Julgamento
“per saltum”

-
DIFAL
-
Tema 1.093/STF

Definida a viabilidade do Mandado de Segurança para a discussão sobre a legalidade da cobrança do DIFAL, constata-se que o processo se encontra pronto para julgamento, pois já foram colhidas as informações necessárias junto ao Órgão de representação judicial do
Estado de Mato Grosso
,

pessoa jurídica interessada. Logo, viável o julgamento
“per saltum”
do mérito do
“mandamus”
, como previsto no art. 1.013, §3º, I, do CPC.

Pois bem.

Infere-se da petição inicial que a Apelante pretende que lhe seja concedida a segurança a fim de obstar, à autoridade coatora, a cobrança do ICMS DIFAL até o advento de Lei Complementar regulamentando a matéria, como previsto no julgamento do Tema 1.093 pelo STF, respeitando-se a anterioridade nonagesimal e de exercício para a sua aplicação.

A respeito do tema em discussão, constata-se que o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a matéria e, em 24/02/2021 proferiu julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática da repercussão geral, firmando tese no Tema 1.093 no sentido de que
“a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

O referido julgado, que versa sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, restou assim ementado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Min.
Dias Toffoli
, Tribunal Pleno, j. em 24/02/2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito - DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (g.n.)

O Supremo Tribunal Federal, portanto, pacificou o entendimento no sentido de que a EC 87/15 não se trata de norma autoaplicável e exige Lei Complementar.

Com o objetivo de evitar consequências econômicas prejudiciais aos Estados, foi estabelecido que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvados da proposta os casos do Simples Nacional, em operações realizadas após 18/02/2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de concessão da medida cautelar na ADI 5464), bem como as ações judiciais já em curso.

Desse modo,
restou determinado que as empresas que ingressaram em juízo após 24/02/2021 (data do julgamento) devem recolher o ICMS DIFAL e, aos que acionaram o Judiciário em data anterior, fazem jus às conclusões do
decisum
vinculante
.

O caso da Apelante se enquadra nesta última categoria, considerando que a ação mandamental foi impetrada em 24/02/2021, antes do marco temporal fixado para a modulação do julgado, daí porque faz jus à concessão da segurança para que seja afastada a cobrança do DIFAL até o momento em que promulgada a Lei Complementar sobre o tema.

Já no que diz respeito ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FECEP, não entendo que seja o caso de acolhimento das razões recursais da Apelante.

Nesse tocante, importa consignar que, ao deliberar sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal,
“(...) na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator Ministro Carlos Britto fixou que o art. 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal (...)”
,
o que dissipa qualquer dúvida quanto à sua constitucionalidade.

Note-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. LEI ESTADUAL N. 4.056/02. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONTROVÉRSIA APÓS A EC 42/03.
O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 13.5.04, fixou que
‘
o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4º
’
.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 570016 AgR, Relator: Min.
Eros Grau
, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-172 divulg 11-09-2008 public. 12-09-2008 ement vol-02332-05 PP-01026 RT v. 97, n. 878, 2008, p. 132-134) (
g.n.
)

Demais disso, o STF não abordou a validade do FECEP no julgamento do Tema 1.093, motivo pelo qual permanece hígido o entendimento da Corte quanto à possibilidade de cobrança do referido fundo, posicionamento que tem sido seguido por este Sodalício.

Confira-se:

“
REEXAME NECESS
Á
RIO DE SENTEN
Ç
A - APELA
ÇÃ
O CIVEL - MANDADO DE SEGURAN
Ç
A - ICMS - DIFERENCIAL DE AL
Í
QUOTA (DIFAL) - EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 - CONVÊNIO ICMS 93/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ILEGALIDADE VERIFICADA -

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP) - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO -
LEGALIDADE - PRECEDENTES DO STF
- ORDEM CONCEDIDA EM PARTE - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE - RECURSO DA INTERCEMENT PROVIDO EM PARTE - APELO DO ESTADO DESPROVIDO.

1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015.

2.
‘
Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal
.
Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli’ (RE n. 1258477 AgR/MG, 1ª Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020).

3. Ao Apreciar o Tema n. 1.093, o STF fixou a tese no sentido de que
‘
a cobran
ç
a do diferencial de al
í
quota alusivo ao icms, conforme introduzido pela emenda constitucional n.º 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais’, com modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, consoante visto na espécie.” (N.U 1053403-57.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 04/04/2023, publicado no DJE 14/04/2023) (g.n.)

“APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO ANULATÓRIA -
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZ
A
- EMENDA CONSTITUCIONAL N° 31/2000 - ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS -
LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO
- DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL - § 1°, DO ART. 80, DO ADCT - PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - DESTINAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS - LIBERALIDADE DO ESTADO - AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal.

A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a defini
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o dos produtos sup
é
rfluos, atinente ao
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mbito Estadual, e, ap
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s sucessivas Emendas, postergando o prazo de vigência do adicional do ICMS em referência, foi, enfim, editada a EC n. 67/2010, que prorrogou, por tempo indeterminado, a cobrança do acréscimo.

N
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falarem vincula
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o indevida da destina
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o de valores origin
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rios da arrecada
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o de Imposto, no caso, haja vista que o artigo 80, § 1°, do ADCT, apregoa que, aos recursos que compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não se aplicam as disposições dos artigos 159 e 167, IV, da Constituição Federal.

Quaisquer controvérsias inerentes à constitucionalidade e legalidade desta cobrança foram superadas por ocasião do julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ADI nº 2.869/RJ, quando firmado o entendimento de que o ‘art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional nº 31/2000.

O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual, a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo
.

É
facultada, ao Ente Estadual, a estipula
çã
o de alíquota diferenciada de ICMS, à vista da regra constitucional da seletividade, e, assim, ao verter parte, maior que os 2% previstos para Fundo de Combate à Pobreza, a Fazenda denota estar se utilizando de uma liberalidade, com respaldado no excepcionamento à vinculação de receita oriunda de imposto incidente sobre a hipótese, de modo a contribuir, complementarmente, com o Fundo em referência, sobretudo, por ser este alimentado, não por fonte única, mas múltiplas, a teor do que dispõe o artigo 5°, da LCE 144/2003.” (N.U 0059049-12.2013.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/06/2021, publicado no DJE 25/08/2021) (g.n.)

“AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) - TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS - NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS - MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF -
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - LEGALIDADE DA COBRANÇA

- RECURSO DESPROVIDO.

1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

2. O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que não é o caso dos autos.

3
. Não obstante a alegação da recorrente no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema nº 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida
.

4. Ainda, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em rela
çã
o ao DIFAL-ICMS,
é
certo que se o Estado pode exigir o Diferencial de Alíquota - DIFAL, pode igualmente exigir acréscimo na alíquota destinado ao mencionado Fundo (ADCT-CF, art. 82, § 1º).” (N.U 1005756-32.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Alexandre Elias Filho
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/07/2022, publicado no DJE 20/07/2022) (g.n.)

Observa-se, portanto, que, diversamente do sustentado pela Apelante, eventual inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL não afeta o FECEP, que pode ser cobrado pelo
Estado de Mato Grosso
,

na forma prevista na Lei Complementar Estadual n.º 144/2003.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação e
LHE DOU PROVIMENTO
para desconstituir a sentença vergastada e
CONCEDER A SEGURANÇA
vindicada no Mandado de Segurança, com o reconhecimento do direito da Apelante de não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS (“Difal”) ao Estado do Mato Grosso enquanto não for editada a necessária Lei Complementar nacional regulamentadora do DIFAL.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023