Tribunal: TJMT
Processo: 1000284-08.2023.8.11.0000
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1000284-08.2023.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MYKAELLA ATTYLA SANT ANA PRADO - CPF: 053.339.081-84 (ADVOGADO), BIANCA ANTONIA DOS SANTOS - CPF: 045.966.211-28 (REQUERENTE), JUÍZO DA VARA ÚNICA CRIMINAL DA COMARCA DE PRIMAVERA DO LESTE (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - BUSCA PESSOAL E VEICULAR SEM MANDADO – FUNDADAS RAZÕES – ILICITUDE AFASTADA - PENA-BASE – FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE –
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – ACOLHIMENTO – AUMENTO SUPERIOR A 1⁄6 (UM SEXTO) - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA - ADEQUAÇÃO DA PENA APLICADA –
PARCIAL PROCEDÊNCIA.

É lícita a prova produzida a partir de busca veicular sem mandado, precedida de conjuntura suspeita, através da qual se conclui pela prática de infração penal, caracterizando fundadas razões para a realização da diligência.

Caracterizada fundamentação idônea e com base em elementos concretos advindos da prova dos autos que apontam para valoração negativa das circunstâncias judiciais, é imperiosa a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

“A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.”
(STJ - REsp: 1947845 SP 2021/0209772-5, Data de Julgamento: 22/06/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

É posicionamento pacífico nos Tribunais de que o reconhecimento de agravante genérica deve ter por parâmetro a majoração da pena na fração de 1/6, regra que só deve ser excepcionada por meio de motivação concreta do juízo sentenciante que justifique outro patamar. Precedente: STJ - HC: 350294 SP 2016/0055175-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2018.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Turma:

Trata-se de ação revisional, tirada em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT na Ação Penal nº 0002245-94.2017.8.11.0037, em que condenou a requerente
Bianca Antônia dos Santos
pelo delito de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

A requerente sustenta a ilegalidade da busca veicular e pessoal, porquanto realizada sem qualquer fundada suspeita. Além disso, defende a necessidade de retificação da dosimetria da pena: a) quanto ao tráfico de drogas, uma vez que a valoração negativa da sua conduta social foi fixada em patamar superior a 1/6, sem justificativa; b) a redução da pena-base quanto ao tráfico, pois a confissão deve ser compensada integralmente com a reincidência; e c) a redução da pena atinente à posse irregular de arma de fogo de uso permitido, alegando que foi exacerbada a elevação da pena em patamar superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria em razão da reincidência.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer juntado no Id. 156913197, opinou pela procedência parcial da ação, para readequar as penas privativas de liberdade de ambos os crimes.

É o relatório.

Submeto o presente à revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Turma:

Como asseverado, o inconformismo que rendeu ensanchas à presente revisão criminal consiste nas seguintes alegações: a) Ilegalidade da busca veicular e pessoal realizada na requerente; b) Retificação da dosimetria da pena quanto ao delito de tráfico de drogas, uma vez que foi majorada em patamar superior a 1/6 tendo em vista a valoração negativa da conduta social do agente; c) Retificação da dosimetria da pena do delito de tráfico de drogas, pois a confissão deve ser compensada integralmente com a reincidência; d) Retificação da dosimetria da pena do crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, uma vez que foi elevada em patamar superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria da pena em razão da reincidência.

Infere-se dos autos que, no dia 10 de março de 2017, por volta de 17h30min, na Residência localizada na Rua Beleza, n. 391, Bairro Jardim Luciana, no município de Primavera do Leste/MT, a revisionanda foi flagrada, juntamente com outra denunciada, cometendo tráfico de entorpecente, pois estavam transportando e trazendo consigo, com o propósito de mercancia, 511g (quinhentos e onze gramas) de cocaína, fracionada em duas porções, portando, ainda, um revólver calibre 38 (trinta e oito) e 04 (quatro) munições do mesmo calibre, de uso permitido, porém, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em razão do exposto, a requerente foi condenada a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas e posse ilegal de arma, insculpidos no art. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06 c/c artigo 12 da Lei nº 10.826/03.

Pois bem. A
ação revisional deve ser julgada procedente em parte.

Inicialmente, acerca da nulidade da prova obtida mediante busca veicular e pessoal realizada na requerente, inobstante as alegações lançadas na inicial, o caderno processual demonstra de forma cabal que a busca efetuada na condenada e no veículo em que se encontrava não se deu aleatoriamente, ao revés, foi precedida de investigações no âmbito da Operação Centopéia, realizada pelo grupo de inteligência da Polícia Civil, cujo
“acesso aos áudios realizados em face das acusadas, onde foi constatado que a acusada Bianca estaria de viagem para a cidade de Cuiabá-MT, de onde traria droga para a Gislaine revender em Primavera do Leste-MT”
.

Quanto ao tema, é cediço que o procedimento de busca veicular, equiparado à busca pessoal, não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de possível delito, assim como dispõe o art. 240, §2º, do Código de Processo Penal.

Ademais, quando evidenciada fundada suspeita de atividade ilícita, é legitimado a realização de busca pessoal/veicular, sem mandado judicial, conforme dispõe o art. 244 do CPP.

Não obstante, verifica-se que a abordagem seguiu o protocolo da polícia em, ostensivamente, garantir a preservação da ordem pública em prol da coletividade e do próprio Estado, mediante fundadas razões extraídas de investigação em curso, justificando as diligências encetadas pelos policiais, motivo pelo qual não há falar-se em ilegalidade do procedimento realizado.

Em situações semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – REJEIÇÃO – VALIDADE DAS BUSCAS VEICULAR, PESSOAL E DOMICILIAR REALIZADAS – FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME – FLAGRANTE DELITO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – RECURSO DESPROVIDO.

São válidas as buscas veicular, pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências.

Os firmes e coerentes depoimentos prestados por policiais sob o crivo do contraditório, em harmonia com os demais elementos dos autos, são aptos a sustentar a condenação do acusado, sobretudo quando a negativa de autoria invocada por este em seu interrogatório se mostra frágil e inverossímil. Assim, inexistindo dúvida, à luz do conjunto probatório, de que o réu tinha consigo substâncias entorpecentes destinadas à distribuição, acertada a sua condenação pela prática do delito de tráfico de drogas”
(TJMT, Apelação n. 0016618-28.2011.8.11.0042, Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 3.8.2022; data da publicação: 10.8.2022).

Nesse contexto, não há falar em ilegalidade das buscas, tampouco em ilicitude dos elementos indiciários e probatórios obtidos a partir dessas diligências.

Quanto ao pedido da requerente para reduzir a pena-base, constata-se que o juízo
a quo
, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixou a reprimenda basilar em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, justificada a exasperação da pena base acima do mínimo legal, em razão da conduta social da agente (dedicação ao crime organizado, figurando como líder de facção criminosa no município de Primavera do Leste).

Vejamos a fundamentação,
in verbis
:

“A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, reputo como prejudicial, a conduta social da agente, pois restou comprovado nos autos sua dedicação ao crime organizado, figurando como líder de facção criminosa estabelecida neste município
, atuando preponderantemente no comercio ilegal de drogas, portanto, assumindo uma conduta social que afronta os poderes constituídos e a sociedade, em especial a população de Primavera do Leste, pondo as pessoas de bem em pânico com as suas ações criminosas e fomentando as mazelas sociais com a distribuição de droga, razão pela qual
fixo-a em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.
”
(Id. 154772191 – Pág. 4). (destaquei)

Da leitura do excerto, verifica-se que a valoração negativa do vetor afeto à conduta social foi aferida corretamente pelo juízo
a quo
, e esse apontamento afigura-se suficiente para que se atenda ao princípio constitucional da individualização da pena, seguindo os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, já que o julgador não está vinculado obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

Além disso, o art. 42 da Lei de Drogas dispõe que, o
“juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
, motivo pelo qual é imperativo reconhecer que o recrudescimento da pena basilar em patamar equivalente a 1/5 da pena mínima prevista para o tipo não ofende o princípio da proporcionalidade, ao contrário, mostra-se razoável e adequado para a reprovação do tráfico de drogas, que tem natureza equiparada aos crimes hediondos.

A corroborar tal entendimento, trago à colação decisão já lançada por este Sodalício em caso análogo,
in verbis
:

“REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – PENA APLICADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM OFENSA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL – HIPÓTESE SEMELHANTE JULGADA NA MESMA VARA CRIMINAL QUE RESULTOU EM SANÇÃO PENAL MAIS BRANDA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – INOCORRÊNCIA – CULPABILIDADE E GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICA A SANÇÃO BASILAR NO PATAMAR APLICADO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – AÇÃO REVISIONAL IMPROCEDENTE. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são de apreciação discricionária do magistrado que, atento ao conjunto probatório, forma seu livre convencimento racional e fundamentado, e fixa a duração da pena de acordo com a sua necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime.
Apreendida em posse do agente grande quantidade de droga (24 kg de maconha), o aumento da pena em patamar equivalente a 2/5 do mínimo previsto para o tipo não ofende o princípio da proporcionalidade, sobretudo diante do disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A ofensa ao princípio da proporcionalidade deve resultar dos fatos e fundamentos constantes da própria ação penal e não da análise comparativa do julgamento de caso supostamente semelhante.”
(TJ-MT 10052585920218110000 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 01/07/2021, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Data de Publicação: 07/07/2021) (destaquei)

Somado a isso, a ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado, observado seu livre convencimento motivado, certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto, como ocorreu no presente caso.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação matemática, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

Desse modo, ao contrário do afirmado pela requerente na peça inicial, não vislumbra-se ofensa ao princípio da proporcionalidade ou ao texto expresso do Código Penal e da Lei n. 11.343/06.

Conforme se depreende dos autos, a pena basilar foi acrescida de 1 ano de reclusão, em razão da valoração negativa atinente à conduta social da revisionanda, tendo em vista sua dedicação às atividades criminosas, e, portanto, deve ser mantida nos moldes em que fixada na sentença.

Em relação ao pleito de
compensação
integral

da atenuante da confissão
com a agravante da reincidência
, verifica-se que o magistrado de piso agravou a pena em 1 ano e 100 dias-multa, por ser a ré reincidente específica, atenuando a pena em 6 meses, diante da confissão espontânea da ré (art. 65, III, “d” do CP), totalizando, assim, a pena definitiva de 06 (seis) anos e 6 (seis) meses.

Nesse ponto, merece acolhida a pretensão da requerente.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça firmou posição jurisprudencial no sentido de que a reincidência única, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67, do Código Penal (AgRg no HC nº 520151/SP; HC 640950/SP; AgRg no REsp nº 1904290/MG).

Tal entendimento foi pacificado com o julgamento do Recurso Especial n.º 1.341.370/MT, no sentido de que, observadas as especificidades do caso concreto,
“é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”
.

In casu
, conforme se verifica dos autos, a revisionanda, apesar da reincidência específica, não ostenta a condição de multirreincidência, e, portanto, conforme
entendimento jurisprudencial pacífico, a atenuante da confissão deve ser compensada integralmente com a agravante da reincidência.

A corroborar tal entendimento, trago à colação decisão já lançada por este Sodalício em caso análogo,
in verbis
:

“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL, PENA-BASE INIDÔNEA, DIREITO À COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO, BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE E PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS - APREENSÃO DE MEIO QUILO DE MACONHA - DEPOIMENTOS POLICIAIS - INFORMAÇÕES PRÉVIAS - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA - CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE QUALQUER CONDUTA DESCRITA NO TIPO PENAL - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA - LIÇÃO DOUTRINARIA - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - RESPONSABILIDADE PENAL PRESERVADA – PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTE - PENA-BASE - CONSEQUÊNCIAS SOCIAIS GERADAS PELO TRÁFICO DE DROGAS - DESESTRUTURA FAMILIAR E CAUSA DE GRANDE PARTE DOS DELITOS DE NATUREZA PATRIMONIAL - FATORES INERENTES AO TIPO PENAL - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO INTEGRAL - POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ - REDUÇÃO DAS PENAS - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - APELANTE REINCIDENTE - BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO - ORIENTAÇÃO DO STJ - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO APELANTE. Os depoimentos de agentes policiais, harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado Criminal nº 8). Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615). As consequências sociais geradas pelo tráfico de drogas - desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial - são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas como vetor negativo da culpabilidade para agravamento da pena-base (STJ, REsp nº 1135435/ES; STJ, HC nº 356.554/RS; TJMT, AP N.U 0012268-81.2018.8.11.0064). O c. STJ firmou posição jurisprudencial no sentido de que a reincidência única, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes ( AgRg no HC nº 520151/SP; HC 640950/SP; AgRg no REsp nº 1904290/MG). O c. STJ possui entendimento pacificado de que “não há bis in idem na utilização da reincidência como agravante e, simultaneamente, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado” (AP N.U 0002207-08.2019.8.11.0039).”
(TJ-MT 00073406120188110008 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/04/2022)

Nesse contexto, quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), considerando a compensação integral da confissão com a agravante da reincidência
,
a pena deve ser atenuada em 1 (um) ano, e não apenas em 6 (seis) meses, totalizando, assim, 06 (seis) anos de reclusão.

Por fim, a requerente pretende a r
etificação da dosimetria da pena do crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, alegando que a mesma foi elevada em patamar superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria da pena em razão da reincidência.

Vejamos o excerto da sentença nesse ponto,
in verbis
:

“Do crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03.

A pena prevista para este crime é de detenção de 1 a 3 anos, e multa.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 1 anos de reclusão.

Agravo a pena em 6 meses, vez que a ré é reincidente (EP 72897 – Novo São Joaquim).

Assim, perfaz o total de 1 ano e 6 meses de detenção, pena esta que torno definitiva, ante a ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la.”
(destaquei)

Também, nesse ponto, merece acolhida a pretensão revisional.

Isso porque, é posicionamento pacífico nos Tribunais de que o reconhecimento de agravante genérica deve ter por parâmetro a majoração da pena na fração de 1/6, regra que só deve ser excepcionada por meio de motivação concreta do juízo sentenciante que justifique outro patamar.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2.
A fração de aumento de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, por incidência da agravante da reincidência, tem sido a usualmente adotada pela jurisprudência desta Corte, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar.
No caso dos autos, não se tratando de reincidência específica, inexistem elementos concretos a autorizar a exasperação da pena em patamar superior a 1/6 (um sexto), conforme precedentes deste Tribunal, impondo-se, no caso vertente, a redução da fração de aumento de pena, na segunda fase da dosimetria. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, quanto ao delito tipificado no art. 14, caput, da Lei 10.826/03, para 2 anos e 4 meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.”
(STJ - HC: 350294 SP 2016/0055175-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2018)

Sendo assim, pela inobservância do limite da fração de 1/6 (um sexto) estabelecido pelos Tribunais Pátrios, a procedência do pedido, nesse ponto, é medida que se impõe.

Assim,
quanto ao crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo),
a pena deve ser agravada em 2 (dois) meses, e não em 6 (seis) meses, totalizando, assim, 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção.

Com esses fundamentos, voto no sentido de julgar
parcialmente procedente
o pedido revisional, para:

i)
quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), considerando a compensação integral da confissão com a agravante da reincidência
,
atenuar a pena em 1 (um) ano, totalizando, assim, 06 (seis) anos de reclusão.

ii)
quanto ao crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo),
agravar a pena em 2 (dois) meses, totalizando, assim, 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Turma:

Como asseverado, o inconformismo que rendeu ensanchas à presente revisão criminal consiste nas seguintes alegações: a) Ilegalidade da busca veicular e pessoal realizada na requerente; b) Retificação da dosimetria da pena quanto ao delito de tráfico de drogas, uma vez que foi majorada em patamar superior a 1/6 tendo em vista a valoração negativa da conduta social do agente; c) Retificação da dosimetria da pena do delito de tráfico de drogas, pois a confissão deve ser compensada integralmente com a reincidência; d) Retificação da dosimetria da pena do crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, uma vez que foi elevada em patamar superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria da pena em razão da reincidência.

Infere-se dos autos que, no dia 10 de março de 2017, por volta de 17h30min, na Residência localizada na Rua Beleza, n. 391, Bairro Jardim Luciana, no município de Primavera do Leste/MT, a revisionanda foi flagrada, juntamente com outra denunciada, cometendo tráfico de entorpecente, pois estavam transportando e trazendo consigo, com o propósito de mercancia, 511g (quinhentos e onze gramas) de cocaína, fracionada em duas porções, portando, ainda, um revólver calibre 38 (trinta e oito) e 04 (quatro) munições do mesmo calibre, de uso permitido, porém, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em razão do exposto, a requerente foi condenada a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas e posse ilegal de arma, insculpidos no art. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06 c/c artigo 12 da Lei nº 10.826/03.

Pois bem. A
ação revisional deve ser julgada procedente em parte.

Inicialmente, acerca da nulidade da prova obtida mediante busca veicular e pessoal realizada na requerente, inobstante as alegações lançadas na inicial, o caderno processual demonstra de forma cabal que a busca efetuada na condenada e no veículo em que se encontrava não se deu aleatoriamente, ao revés, foi precedida de investigações no âmbito da Operação Centopéia, realizada pelo grupo de inteligência da Polícia Civil, cujo
“acesso aos áudios realizados em face das acusadas, onde foi constatado que a acusada Bianca estaria de viagem para a cidade de Cuiabá-MT, de onde traria droga para a Gislaine revender em Primavera do Leste-MT”
.

Quanto ao tema, é cediço que o procedimento de busca veicular, equiparado à busca pessoal, não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de possível delito, assim como dispõe o art. 240, §2º, do Código de Processo Penal.

Ademais, quando evidenciada fundada suspeita de atividade ilícita, é legitimado a realização de busca pessoal/veicular, sem mandado judicial, conforme dispõe o art. 244 do CPP.

Não obstante, verifica-se que a abordagem seguiu o protocolo da polícia em, ostensivamente, garantir a preservação da ordem pública em prol da coletividade e do próprio Estado, mediante fundadas razões extraídas de investigação em curso, justificando as diligências encetadas pelos policiais, motivo pelo qual não há falar-se em ilegalidade do procedimento realizado.

Em situações semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – REJEIÇÃO – VALIDADE DAS BUSCAS VEICULAR, PESSOAL E DOMICILIAR REALIZADAS – FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME – FLAGRANTE DELITO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – RECURSO DESPROVIDO.

São válidas as buscas veicular, pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências.

Os firmes e coerentes depoimentos prestados por policiais sob o crivo do contraditório, em harmonia com os demais elementos dos autos, são aptos a sustentar a condenação do acusado, sobretudo quando a negativa de autoria invocada por este em seu interrogatório se mostra frágil e inverossímil. Assim, inexistindo dúvida, à luz do conjunto probatório, de que o réu tinha consigo substâncias entorpecentes destinadas à distribuição, acertada a sua condenação pela prática do delito de tráfico de drogas”
(TJMT, Apelação n. 0016618-28.2011.8.11.0042, Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 3.8.2022; data da publicação: 10.8.2022).

Nesse contexto, não há falar em ilegalidade das buscas, tampouco em ilicitude dos elementos indiciários e probatórios obtidos a partir dessas diligências.

Quanto ao pedido da requerente para reduzir a pena-base, constata-se que o juízo
a quo
, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixou a reprimenda basilar em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, justificada a exasperação da pena base acima do mínimo legal, em razão da conduta social da agente (dedicação ao crime organizado, figurando como líder de facção criminosa no município de Primavera do Leste).

Vejamos a fundamentação,
in verbis
:

“A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, reputo como prejudicial, a conduta social da agente, pois restou comprovado nos autos sua dedicação ao crime organizado, figurando como líder de facção criminosa estabelecida neste município
, atuando preponderantemente no comercio ilegal de drogas, portanto, assumindo uma conduta social que afronta os poderes constituídos e a sociedade, em especial a população de Primavera do Leste, pondo as pessoas de bem em pânico com as suas ações criminosas e fomentando as mazelas sociais com a distribuição de droga, razão pela qual
fixo-a em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.
”
(Id. 154772191 – Pág. 4). (destaquei)

Da leitura do excerto, verifica-se que a valoração negativa do vetor afeto à conduta social foi aferida corretamente pelo juízo
a quo
, e esse apontamento afigura-se suficiente para que se atenda ao princípio constitucional da individualização da pena, seguindo os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, já que o julgador não está vinculado obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

Além disso, o art. 42 da Lei de Drogas dispõe que, o
“juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
, motivo pelo qual é imperativo reconhecer que o recrudescimento da pena basilar em patamar equivalente a 1/5 da pena mínima prevista para o tipo não ofende o princípio da proporcionalidade, ao contrário, mostra-se razoável e adequado para a reprovação do tráfico de drogas, que tem natureza equiparada aos crimes hediondos.

A corroborar tal entendimento, trago à colação decisão já lançada por este Sodalício em caso análogo,
in verbis
:

“REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – PENA APLICADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM OFENSA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL – HIPÓTESE SEMELHANTE JULGADA NA MESMA VARA CRIMINAL QUE RESULTOU EM SANÇÃO PENAL MAIS BRANDA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – INOCORRÊNCIA – CULPABILIDADE E GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICA A SANÇÃO BASILAR NO PATAMAR APLICADO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – AÇÃO REVISIONAL IMPROCEDENTE. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são de apreciação discricionária do magistrado que, atento ao conjunto probatório, forma seu livre convencimento racional e fundamentado, e fixa a duração da pena de acordo com a sua necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime.
Apreendida em posse do agente grande quantidade de droga (24 kg de maconha), o aumento da pena em patamar equivalente a 2/5 do mínimo previsto para o tipo não ofende o princípio da proporcionalidade, sobretudo diante do disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A ofensa ao princípio da proporcionalidade deve resultar dos fatos e fundamentos constantes da própria ação penal e não da análise comparativa do julgamento de caso supostamente semelhante.”
(TJ-MT 10052585920218110000 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 01/07/2021, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Data de Publicação: 07/07/2021) (destaquei)

Somado a isso, a ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado, observado seu livre convencimento motivado, certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto, como ocorreu no presente caso.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação matemática, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

Desse modo, ao contrário do afirmado pela requerente na peça inicial, não vislumbra-se ofensa ao princípio da proporcionalidade ou ao texto expresso do Código Penal e da Lei n. 11.343/06.

Conforme se depreende dos autos, a pena basilar foi acrescida de 1 ano de reclusão, em razão da valoração negativa atinente à conduta social da revisionanda, tendo em vista sua dedicação às atividades criminosas, e, portanto, deve ser mantida nos moldes em que fixada na sentença.

Em relação ao pleito de
compensação
integral

da atenuante da confissão
com a agravante da reincidência
, verifica-se que o magistrado de piso agravou a pena em 1 ano e 100 dias-multa, por ser a ré reincidente específica, atenuando a pena em 6 meses, diante da confissão espontânea da ré (art. 65, III, “d” do CP), totalizando, assim, a pena definitiva de 06 (seis) anos e 6 (seis) meses.

Nesse ponto, merece acolhida a pretensão da requerente.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça firmou posição jurisprudencial no sentido de que a reincidência única, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67, do Código Penal (AgRg no HC nº 520151/SP; HC 640950/SP; AgRg no REsp nº 1904290/MG).

Tal entendimento foi pacificado com o julgamento do Recurso Especial n.º 1.341.370/MT, no sentido de que, observadas as especificidades do caso concreto,
“é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”
.

In casu
, conforme se verifica dos autos, a revisionanda, apesar da reincidência específica, não ostenta a condição de multirreincidência, e, portanto, conforme
entendimento jurisprudencial pacífico, a atenuante da confissão deve ser compensada integralmente com a agravante da reincidência.

A corroborar tal entendimento, trago à colação decisão já lançada por este Sodalício em caso análogo,
in verbis
:

“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL, PENA-BASE INIDÔNEA, DIREITO À COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO, BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE E PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS - APREENSÃO DE MEIO QUILO DE MACONHA - DEPOIMENTOS POLICIAIS - INFORMAÇÕES PRÉVIAS - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA - CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE QUALQUER CONDUTA DESCRITA NO TIPO PENAL - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA - LIÇÃO DOUTRINARIA - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - RESPONSABILIDADE PENAL PRESERVADA – PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTE - PENA-BASE - CONSEQUÊNCIAS SOCIAIS GERADAS PELO TRÁFICO DE DROGAS - DESESTRUTURA FAMILIAR E CAUSA DE GRANDE PARTE DOS DELITOS DE NATUREZA PATRIMONIAL - FATORES INERENTES AO TIPO PENAL - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO INTEGRAL - POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ - REDUÇÃO DAS PENAS - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - APELANTE REINCIDENTE - BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO - ORIENTAÇÃO DO STJ - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO APELANTE. Os depoimentos de agentes policiais, harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado Criminal nº 8). Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615). As consequências sociais geradas pelo tráfico de drogas - desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial - são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas como vetor negativo da culpabilidade para agravamento da pena-base (STJ, REsp nº 1135435/ES; STJ, HC nº 356.554/RS; TJMT, AP N.U 0012268-81.2018.8.11.0064). O c. STJ firmou posição jurisprudencial no sentido de que a reincidência única, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes ( AgRg no HC nº 520151/SP; HC 640950/SP; AgRg no REsp nº 1904290/MG). O c. STJ possui entendimento pacificado de que “não há bis in idem na utilização da reincidência como agravante e, simultaneamente, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado” (AP N.U 0002207-08.2019.8.11.0039).”
(TJ-MT 00073406120188110008 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/04/2022)

Nesse contexto, quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), considerando a compensação integral da confissão com a agravante da reincidência
,
a pena deve ser atenuada em 1 (um) ano, e não apenas em 6 (seis) meses, totalizando, assim, 06 (seis) anos de reclusão.

Por fim, a requerente pretende a r
etificação da dosimetria da pena do crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, alegando que a mesma foi elevada em patamar superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria da pena em razão da reincidência.

Vejamos o excerto da sentença nesse ponto,
in verbis
:

“Do crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03.

A pena prevista para este crime é de detenção de 1 a 3 anos, e multa.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 1 anos de reclusão.

Agravo a pena em 6 meses, vez que a ré é reincidente (EP 72897 – Novo São Joaquim).

Assim, perfaz o total de 1 ano e 6 meses de detenção, pena esta que torno definitiva, ante a ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la.”
(destaquei)

Também, nesse ponto, merece acolhida a pretensão revisional.

Isso porque, é posicionamento pacífico nos Tribunais de que o reconhecimento de agravante genérica deve ter por parâmetro a majoração da pena na fração de 1/6, regra que só deve ser excepcionada por meio de motivação concreta do juízo sentenciante que justifique outro patamar.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2.
A fração de aumento de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, por incidência da agravante da reincidência, tem sido a usualmente adotada pela jurisprudência desta Corte, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar.
No caso dos autos, não se tratando de reincidência específica, inexistem elementos concretos a autorizar a exasperação da pena em patamar superior a 1/6 (um sexto), conforme precedentes deste Tribunal, impondo-se, no caso vertente, a redução da fração de aumento de pena, na segunda fase da dosimetria. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, quanto ao delito tipificado no art. 14, caput, da Lei 10.826/03, para 2 anos e 4 meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.”
(STJ - HC: 350294 SP 2016/0055175-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2018)

Sendo assim, pela inobservância do limite da fração de 1/6 (um sexto) estabelecido pelos Tribunais Pátrios, a procedência do pedido, nesse ponto, é medida que se impõe.

Assim,
quanto ao crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo),
a pena deve ser agravada em 2 (dois) meses, e não em 6 (seis) meses, totalizando, assim, 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção.

Com esses fundamentos, voto no sentido de julgar
parcialmente procedente
o pedido revisional, para:

i)
quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), considerando a compensação integral da confissão com a agravante da reincidência
,
atenuar a pena em 1 (um) ano, totalizando, assim, 06 (seis) anos de reclusão.

ii)
quanto ao crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo),
agravar a pena em 2 (dois) meses, totalizando, assim, 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2023