Tribunal: TJMT
Processo: 0011355-25.2017.8.11.0003
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011355-25.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARTINS COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO S/A - CNPJ: 43.214.055/0028-27 (APELANTE), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), FLAVIA CARRAZZONE FERREIRA - CPF: 828.229.131-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS - GLOSA DE CRÉDITO COM BASE NO DECRETO ESTADUAL N.
º
4.540/2004 - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - RECONHECIMENTO E CORREÇÃO DE OFÍCIO PELO EXEQUENTE - PROCEDIMENTO QUE APURA A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO NAS OPERAÇÕES REALIZADAS, LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO, PARA A COBRANÇA DO VALOR DEVIDO, A ALÍQUOTA DE ORIGEM E DESTINO DO IMPOSTO, BASE DE CÁLCULO E MARGEM DE LUCRO PRESUMIDO - ATO QUE CARACTERIZA LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - SIMPLES OPERAÇÃO ARITMÉTICA - INOCORRÊNCIA - EXECUÇÃO FISCAL NULA.

1. Tratando-se de correção de erro material ou formal, a Fazenda Pública pode substituir a Certidão de Dívida Ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, vedada, contudo, a modificação do sujeito passivo da Execução (Tema 166/STJ).

2. Se o ente federativo reconheceu a existência de erro na Certidão de Dívida Ativa, promovendo a sua correção mediante nova apuração do tributo em decorrência da análise das operações realizadas, incidência das alíquotas de origem e destino, base de cálculo do imposto e margem de lucro presumida para a operação, a situação caracteriza novo lançamento tributário e não se confunde com o simples erro material ou formal.

3. Ocorrendo novo lançamento tributário, o título executivo que embasou o ajuizamento da execução encontra-se afetado quanto à certeza e liquidez do crédito ali estampado (art. 917, I, do CPC), ensejando a anulação da Execução Fiscal (art. 803, I, do CPC, c/c art. 1º, caput, da Lei n.º 6.830/80).

4. Recurso provido e sentença reformada, declarando-se a nulidade da Execução Fiscal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
Martins Comércio e Serviços de Distribuição S/A

contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos de Embargos à Execução Fiscal n.
º
0011355-25.2017.8.11.0003, ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, em que foram julgados
parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para tão somente reconhecer indevida a glosa de crédito de ICMS com base no Decreto n.º 4.540/2004.

Extrai-se dos autos que
Martins Comércio e Serviços de Distribuição S/A
apresentou Embargos à Execução Fiscal n.
º
013894-37.2012.8.11.0003, ajuizada pelo
Estado de Mato Grosso
junto à 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, alegando, em síntese, que, na época dos fatos que ensejaram a sua inscrição na Dívida Ativa, possuía filial naquela cidade, desenvolvendo atividade de remessa de mercadorias entre a matriz em Minas Gerais e a filial em Mato Grosso.

Relata que nas transações realizadas procedia ao recolhimento da alíquota de ICMS interna do Estado de Minas Gerais, de 7% (sete por cento), e que, com o ingresso da mercadoria em Mato Grosso, deveria recolher o imposto com a incidência da alíquota interestadual, com o abatimento do montante do imposto que incidiu na operação anterior, o que resultaria em uma alíquota no patamar de 10% (dez por cento) a incidir sobre a transação.

Afirma que, com o advento do Decreto n.º 4.540/2004 e alteração do subitem 5.2, do item 5, do seu Anexo Único, o Estado de Mato Grosso começou, ilegalmente, a glosar o crédito do ICMS das operações de origem (realizadas no Estado de MG), limitando o aproveitamento do ICMS recolhido na operação realizada naquele Estado em 3%, sob a alegação de que 4% da alíquota interna do Estado de Minas Gerais eram oriundos de crédito presumido previsto no artigo 75, inciso XIV do RICMS/MG.

Aduz que, de fato, o art. 75 do RICMS/MG concede benefício fiscal, porém, de forma exclusiva e restrita a mercadorias remetidas por Centro de Distribuição.

Diz que não possui o benefício previsto no RICMS/MG, pois atua no ramo atacadista e que o art. 1º do Decreto n.º 4.540/04, ao desconsiderar o crédito decorrente da alíquota interna de Minas Gerais, fere o princípio da cumulatividade e desconsidera a previsão constitucional que determina que o Estado observe a alíquota interestadual prevista pelo Senado Federal, nos termos do art. 155, II, §2º, IV da CF/88.

Afirma, na sequência, que o legislador do Estado de Mato Grosso se equivocou ao incluir no item 5, subitem 5.2, do Anexo Único do Decreto Estadual n.º 4.540/2004, o ramo de comércio atacadista como beneficiado pelo crédito presumido previsto no RICMS/MG.

Insurge-se, também, quanto à margem de lucro presumida, fixada pelo Apelado para o ICMS Garantido Integral e explica, nesse caso, que efetua o recolhimento do aludido imposto do Estado de Mato Grosso, onde o anexo XI do RICMS/89, introduzido pelo Decreto n.º 512/2007, estabelecia a margem de lucro de 70% para as mercadorias remetidas por estabelecimento enquadrado no CNAE 4691500 (Comércio Atacadista de Mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios).

Diante disso, sustenta que o §1º do inciso V, art. 1º do Anexo XI do RICMS/89, que prevê a redução de 50% (cinquenta por cento) da margem de lucro aplicada para estabelecimento com situação regular perante o fisco e que esteja munido com documento fiscal idôneo, acarreta violação aos princípios constitucionais da reserva legal, isonomia e igualdade tributária.

A sentença proferida pelo juízo
a quo

(id. 115692028, pp. 1/11) menciona que, na impugnação aos Embargos, o Estado de Mato Grosso reconheceu que aplicou indevidamente o Decreto n.º 4.540/2004 e que glosou erroneamente o crédito de ICMS, motivo pelo qual retificou a certidão de dívida ativa e concedeu o crédito do ICMS recolhido na origem (7%), o que implicou na redução do valor original devido na CDA, de R$ 78.390,90 para R$ 66.371,73, com a exclusão de toda a glosa indevida de crédito do ICMS, do crédito tributário executado contra a Embargante.

Pontua, contudo, que esse fato não implica em reconhecimento do pedido, com a extinção da execução, sendo perfeitamente possível deduzir da CDA os valores indevidos por simples operação aritmética, de acordo com o entendimento do STJ, com o prosseguimento da Execução para a cobrança do saldo remanescente.

Quanto ao questionamento do Apelante se o Apelado teria considerado todos os DARs ou as Notas Fiscais
: 122999, de 13/07/2008, no valor de R$ 366,65; 245648, de 16/07/2006, no valor de R$ 662,45; 245675, de 18/07/2006, no valor de R$ 835,12; 70515, de 24/05/2006, no valor de R$ 1.119,24; e 311826, de 24/06/2006, no valor de R$ 411,15, para o cancelamento da glosa, a sentença menciona que o perito do juízo relatou a impossibilidade de apresentar resposta, pois os documentos mencionados não estariam encartados nos autos, razão pela qual o magistrado reconheceu que o Embargado excluiu do crédito tributário cobrado toda a glosa indevida de ICMS.

A sentença também abordou a questão da
margem de lucro
, mencionando a existência de julgado do Tribunal Pleno do TJMT, deliberando pela legalidade do regime de margem de lucro diferenciada e decidindo pela inexistência de irregularidade na sua aplicação dessa maneira, referindo que no caso da Embargante,
“(...) não seria a regularidade fiscal que garantiria (...) a redução da margem de lucro, mas sim a apresentação tempestiva do documento fiscal ao Fisco, o que não se provou ter ocorrido no caso em tela.”

(id. 51737594 - p. 2).

Por fim, sobre o
caráter confiscatório da multa
, a sentença refuta a assertiva da Apelante, aduzindo que as multas aplicadas em seu desfavor têm natureza punitiva e pedagógica, com o escopo de reprimir ilícitos tributários, culminando, em sua parte dispositiva, com a condenação da Apelante ao pagamento das despesas processuais na proporção de 70% (setenta por cento) e o embargado ao pagamento
“(...) das despesas processuais adiantadas (1. custas judiciais - R$ 2.265,46 – id. 37221247, p.47/48; 2. Honorários periciais – R$ 10.850,00 – id. 42439249 - Pág. 2), na proporção de 30% (trinta por cento)”.

No quesito
honorários de sucumbência
, a Apelante foi condenada ao seu pagamento em favor do Apelado, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), enquanto este foi condenado a pagar ao Apelante, honorários advocatícios correspondentes a 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

Houve a interposição de Embargos de Declaração, pela Apelante, em face da sentença prolatada (id. 115692032, pp. 1/8), sendo o recurso conhecido e provido (id. 115692042, pp. 1/4) para reconhecer a omissão existente na sentença e afastar a aplicação do Tema 456, do STF, ante o entendimento de que a exigência de pagamento do ICMS Garantido Integral está prevista em lei estadual.

Os Embargos também foram providos para suprir a omissão da sentença quanto à aplicação de Lei mais branda à multa pecuniária aplicada em desfavor da Apelante, ante o reconhecimento de que houve alteração na legislação e redução da multa, sendo afastado, contudo, o caráter confiscatório alegado nos Embargos aviados pela parte.

Em suas razões (id. 115692045, pp. 1/40), a Apelante pleiteia o provimento da Apelação, com a reforma parcial da sentença nos termos aduzidos no recurso, sustentando que:

- a posterior retificação da CDA para contemplar cancelamento da glosa de crédito de ICMS não implicou em correção de erro material ou formal;

- é inconstitucional a cobrança de margem de lucro diferenciada, pois lastreada no Decreto n.º 512/2007, ao arrepio da Lei ordinária;

- a cobrança de ICMS Garantido Integral referente aos fatos geradores (08/2006, 06/2008, 07/2008 e 09/2008) foi feita com lastro em Decreto, o que estaria em desacordo com a decisão do STF na Repercussão Geral n.° 598677 (Tema 456);

- a correção, pelo Apelado, do suposto débito tributário, se deu com base em parâmetros que estão em desacordo com a tese fixada no STF por meio da Repercussão Geral 1.216.078/SP.

A apelação é tempestiva (id. 87319161)

Em contrarrazões (id. 115692052), o Apelado defende a legalidade dos Decretos que tratam da margem de lucro aplicada ao pagamento do ICMS. Assevera que o de n.º 512/2007 apenas deu nova sistemática para o ICMS Garantido Integral, implementando benefício na margem de lucro ao contribuinte em situação regular com o fisco, o que não seria o caso da Apelante, e defende, ainda, a correção da forma de cálculo da correção monetária e juros de mora.

Petição do Apelante no id. 143615682, pp. 1/2, alertando que o tema do presente recurso envolve questão já decidida pelo STF em sede de Repercussão Geral.

Desnecessário o parecer da cúpula ministerial, nos termos do art. 178, parágrafo único, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
Martins Comércio e Serviços de Distribuição S/A
contra a sentença proferida nos Embargos à Execução acima epigrafados, em que foi parcialmente acolhido o recurso para declarar indevida a glosa de
crédito de ICMS com base no Decreto n.º 4.540/2004.

Segundo a Apelante, o cancelamento da glosa de crédito de ICMS realizado pelo Apelado se deu em decorrência do argumento de que esta seria indevida, deduzido nos Embargos à Execução Fiscal, o que não implicou em alteração no lançamento tributário, tendo ocorrido apenas na CDA, mantendo-se íntegro o lançamento deflagrado pelo Aviso de Cobrança.

Infere-se da argumentação vertida, que a tese defendida neste tópico visa à anulação da CDA sob o fundamento de que, ao considerar o crédito tributário decorrente da operação anterior realizada pela empresa, deveria haver nova apuração do tributo, com aferição da base de cálculo por outro critério e posterior lançamento.

Logo, evidente que a Apelante visa atacar a própria constituição do crédito tributário, em busca da anulação da CDA, invocando, para tanto, a tese firmada pelo STJ no Tema 166, que tem a seguinte redação:

“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.”

A tese foi firmada pela Corte no Julgamento do REsp n.º 1.045.472/BA, e restou assim ementada:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). SUBSTITUIÇÃO, ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, PARA INCLUSÃO DO NOVEL PROPRIETÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO ERRO FORMAL OU MATERIAL. SÚMULA 392/STJ.

1. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ).

2. É que: "Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA." (g.n.)

(Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, in "Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Livraria do Advogado, 5ª ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205).

3. Outrossim, a apontada ofensa aos artigos 165, 458 e 535, do CPC, não restou configurada, uma vez que o acórdão recorrido pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 1.045.472/BA, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009.)

No voto proferido no julgado, o Relator do Recurso, Min. Luiz Fux, assim dispôs sobre o tema:

“Subjaz a análise da insurgência especial que se cinge a questão referente à possibilidade de substituição da CDA antes da sentença de mérito, na forma do disposto no § 8º, do artigo 2º, da Lei 6.830/80, na hipótese de mudança de titularidade do imóvel sobre o qual incide o IPTU (alteração do sujeito passivo da obrigação tributária).

In casu, o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de apenas se admitir emenda ou substituição da Certidão da Dívida Ativa caso se constate a existência de erro material ou formal, não sendo possível, entretanto, a alteração do sujeito passivo da obrigação tributária.

Com efeito, pretende o recorrente a modificação do sujeito passivo da CDA e não a sua substituição por erro de valor, o que não se admite, sob pena de alteração do próprio lançamento.”

(REsp n. 1.045.472/BA, relator Ministro
Luiz Fux
, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009.)

O Ministro também traz, em seu voto, jurisprudência da Corte com o entendimento de impossibilidade de substituição da CDA, quando a emenda ou substituição decorrer de alteração do próprio lançamento do imposto.

Na impugnação aos Embargos, o Apelado traz fundamentação aliunde, calcada no Parecer Fiscal n.
º
097/2018/GCDA (id. 115691956, p. 10), do qual destaca-se o seguinte trecho, de interesse para o julgamento desta demanda:

“O procedimento de cálculo adotado pelo fisco teve como respaldo o Decreto n. 4.540/2004, o qual reproduzimos, a seguir, os seus preceitos:

[...]

Na aplicabilidade do Decreto n. 4540/2004, subitem 5.2, do item 5 do Anexo único, o Estado de Mato Grosso glosou o crédito do ICMS das operações de origem, limitando o aproveitamento do ICMS em 3%, sob a alegação de 4% da alíquota interna eram oriundas de crédito presumido previsto no art. 75, inciso XIV do RICMS/MG.

Todavia, o contribuinte argumenta que o benefício concedido no Estado de Minas Gerais é disponibilizado exclusivamente e restritamente para as mercadorias remetidas por Centro de Distribuição, conforme determina o artigo 75, inciso XIV do RICMS/MG, e não nos casos de operações com
empresas Atacadistas
.

Da análise do citado dispositivo legal do Estado de Minas Gerais, o benefício em que a carga tributária é de 3%, somente é concedido e aplicado a CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO, o que não é o caso do contribuinte em questão.

Ademais, imperioso destacar, que a empresa trouxe aos autos, fls. 64 dos embargos, Certificado Excepcional n. 710.000143.08, da lavra do Delegado Fiscal de Uberlândia, Carlos Roberto dos Santos, certificando que a empresa não utilizava do benefício do crédito presumido, previsto no art. 75, XIV do RICMS/02
(
Sic
).

Se não bastasse o fato mencionado acima, analisando as notas fiscais que deram origem aos débitos, é possível constatar que a alíquota de destaque, recolhida na origem, é de 7%.

Assim, diante desses fatos, opinamos pela alteração do valor do imposto sendo concedido, para efeito de cálculo do ICMS, o crédito do ICMS recolhido na origem (7%), conforme demonstrativo abaixo, em respeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade, previsto na Constituição Federal artigo 155, §2º, inciso I e também no art. 19 da Lei Complementar n. 87/96.”

(Parecer Fiscal n.º 097/2018/GCDA – id. 115691956, pp. 48/50)

Em seguida, o Parecer apresenta tabela onde foram refeitos os cálculos do valor do tributo, considerando, para tanto, as operações realizadas; as alíquotas de origem e destino do ICMS, quando cabível; a base de cálculo do imposto e a margem de lucro presumida, apontando, ao final, o valor devido pela Embargante a título de ICMS.

De se ver, portanto, que o procedimento adotado pelo fisco estadual é próprio da atividade de lançamento de imposto, como previsto no
caput

do art.

142 do CTN:

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível
.” (g.n.)

Na lição de PAULSEN (2021):

“A constituição ou formalização do crédito tributário, ou seja, a representação documental de que o crédito existe em determinado montante perante certo contribuinte ciente da sua obrigação, pode se dar de várias maneiras, não estando de modo algum restrita ao lançamento por parte da autoridade.

É feita pelo contribuinte, cumprindo suas obrigações acessórias de apurar e declarar os tributos devidos (e.g., declaração de rendimentos, DCTF, GFIP), ou pelo fisco através da lavratura de auto de lançamento de débito (o nome é irrelevante, importa é que se cuide de ato da autoridade através do qual tenha sido verificado que o fator gerador e a infração ocorreram, calculado o tributo e a penalidade e notificado o contribuinte para pagar)”.

(In Curso de direito tributário completo – 12. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 352, E-book Kindle)

Ocorre, porém, que essa alteração realizada pelo Embargado no valor do crédito tributário, cobrado por meio de Executivo Fiscal, implicou em novo ato de lançamento tributário, acarretando, diante disso, a alteração dos valores da CDA, em conduta contrária à legislação e a jurisprudência já citadas, porque não se prestou a corrigir simples erro material, mas, sim a proceder a nova apuração do imposto devido.

Decorre daí o motivo pelo qual
razão assiste ao Apelante
ao se insurgir face à sentença apelada,
pois não se trata de simples operação aritmética e muito menos de erro material ou formal da certidão, mas de alteração da sua própria essência
, afetando a certeza e a liquidez do crédito e
ensejando o provimento do recurso para a reforma da sentença e a consequente

extinção da Execução Fiscal embargada
.

Diante disso,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para reformar a sentença e
julgar extinta
a Execução Fiscal ajuizada em face da Apelante, restando prejudicada a análise dos demais tópicos levantados pela Apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023