Tribunal: TJMT
Processo: 1010916-93.2023.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-30
Data de publicação: 2023-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 1010916-93.2023.8.11.0000

CLASSE:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

ASSUNTO:
[OBRIGAÇÃO DE FAZER / NÃO FAZER, TRATAMENTO MÉDICO-HOSPITALAR]
RELATOR:
DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO

REDATORA DESIGNADA:
DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO

Turma Julgadora:
[DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[MAYARA CRISTINA CINTRA ROSA - CPF: 033.659.631-62 (ADVOGADO), DAMIANA LUIZA PEREIRA DE SOUZA - CPF: 019.436.471-27 (AGRAVANTE), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVADO), M. D. S. D. - CPF: 103.501.141-70 (AGRAVANTE), DAMIANA LUIZA PEREIRA DE SOUZA - CPF: 019.436.471-27 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO), EM CUMPRIMENTO AO ART. 94, § 3º DO RITJMT .

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
– TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – PLANO DE SAÚDE – BENEFICIÁRIO MENOR DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR - INDICAÇÃO MÉDICA DE
PSIQUIATRA DA INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA, PSICÓLOGA ABA, FONOAUDIOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL COM INTEGRAÇÃO SENSORIAL

– COPARTICPAÇÃO - POSSIBILIDADE - COBRANÇA DA COPARTICIPAÇÃO QUE NÃO DEVE ULTRAPASSAREM 02 (DUAS) VEZES O VALOR DA MENSALIDADE DO PLANO CONTRATADO -
PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO IDÔNEA – DESNECESSIDADE
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A colenda Corte do STJ já pacificou o entendimento quanto à licitude da cobrança de coparticipação quando livremente pactuada entre as partes, através do recurso repetitivo que deu origem ao TEMA 1032.

Porém,

os valores cobrados a título de coparticipação (participação nas despesas médicas), não devem ultrapassar em duas vezes o valor da mensalidade do plano de saúde contratado, eis que a cobrança em até duas vezes o valor da mensalidade equipara o valor da mensalidade cobrada pela requerida na modalidade tradicional, ou seja, se o pagamento da mensalidade na modalidade tradicional cobre todos os procedimentos ofertados pela requerida/apelante, o valor do plano com coparticipação, cobrado em duas vezes o valor da mensalidade do plano contratado, beneficia o paciente que necessita do tratamento e possibilita o acesso as terapias para o seu desenvolvimento.-

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por M. D. S. D., representado por DAMIANA LUIZA PEREIRA DE SOUZA, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada nº 1005238-71.2023.8.11.0041, movida em desfavor de UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência no que se refere à autorização e custeio do tratamento multidisciplinar do Requerente com profissionais que já o acompanham, vedando-se qualquer limitação de ordem quantitativa (número de sessões) e cobrança de coparticipação.

Em suas razões, a parte agravante alega que foi diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista, e apresenta atraso de linguagem, com comprometimento da interação social e pouco contato visual, pouca funcionalidade, interesses restritos e repetitivos, inflexibilidade e rigidez de comportamentos, comprometimentos sensorial e com ruídos e texturas, com seletividade alimentar e distúrbio de sono.

Esclarece que foi orientada pelo médico a manter as estimulações com equipe multidisciplinar continua e regular, com acompanhamento por psiquiatra da infância e adolescência mensalmente, psicóloga ABA 20 horas semanais, fonoaudiologia 3x semanais, terapia ocupacional sensorial 2 horas semanais.

Anota que a ausência do tratamento no modo prescrito vem causando prejuízo em seu desenvolvimento e prognostico, diz que vinha fazendo as terapias junto a Clinica credenciada, porém, sem obter o resultado suficiente.

Aduz ser de importância relevante submeter-se ao tratamento da maneira prescrita com profissionais da rede particular, isto, em razão desta apresentar boa resposta ao tratamento, e, também, por não ser possível fazê-lo na rede credenciada, ante a ausência de vaga para tanto.

Ademais, assegura ser benéfico o tratamento precoce para obtenção de melhora de seu quadro, pois a demora do tratamento nos moldes pretendidos importa em agravamento sério à sua saúde.

Assim, requereu a concessão de tutela provisória de urgência, antecipatória e em caráter liminar, a fim de determinar que o plano de saúde seja obrigado ao custeio integral do tratamento da menor.

No mérito, pugna seja dado provimento ao vertente agravo de instrumento, reformando a decisão interlocutória do Juízo a quo, para o fim de ser reformada a decisão objurgada, para que o tratamento médico vindicado seja deferido.

O pedido de liminar recursal foi deferido em parte para determinar à requerida/agravada que autorize/custeie o tratamento de psicologia ABA 20 horas semanais, fonoaudiologia 3x semanais, terapia ocupacional sensorial 2 horas semanais, conforme orientação médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (ID 169137161).

Contraminuta da parte agravada (ID 171387680).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso para determinar à requerida/agravada que autorize/custeie o tratamento de psicologia ABA 20 horas semanais, fonoaudiologia 3x semanais, terapia ocupacional sensorial 2 horas semanais, conforme orientação médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (ID 174714180).

É o relato do necessário.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. JOSÉ ANTÔNIO BORGES PEREIRA (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada de urgência proposta por Marina de Souza Durães, menor impúbere, representada por sua genitora Damiana Luzia Pereira de Souza em desfavor de Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico, aduzindo, em síntese, que foi diagnosticada com Transtorno do Espectro Autismo, sendo-lhe prescrito o tratamento com equipe multidisciplinar contínua e regular com psiquiatria da infância e adolescência, psicóloga ABA, com fonoaudióloga e terapia ocupacional sensorial.

Relata que desde a Resolução n. 539 da ANS, a operadora do plano de saúde não mais fornece negativa do tratamento de forma expressa. Sustenta a necessidade de dar continuidade no tratamento já iniciado. Por fim, aduz pela não cobrança da coparticipação sob o fundamento na Resolução Normativa n. 465/2021 da ANS, que prevê o numero ilimitado de sessões de tratamento multiprofissional, não havendo que se falar em coparticipação.

Requer o deferimento da tutela de urgência para compelir a ré em autorizar e custear, sem a coparticipação, o tratamento multidisciplinar com os profissionais que o acompanha, sob pena de multa diária.

Ao analisar o pedido, por não verificar a presença dos requisitos do art. 300, do CPC, o Magistrado a quo indeferiu a tutela, o que deu azo à interposição do presente recurso.

Pois bem.

Inicialmente, insta consignar que a questão a ser decidida no mérito do presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seus estreitos limites, envolve somente a análise da presença dos requisitos autorizadores à antecipação dos efeitos da tutela de urgência pelo Juízo de origem, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, 300).

Assim, o motivo que assenta o pedido na inicial deve ser verossímil à luz de elementos inequívocos, e deve ficar claro o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação à parte caso o direito perseguido seja reconhecido somente por ocasião do julgamento de mérito.

Sem embargo, vislumbra-se possível abusividade por parte da agravada, por, mesmo que indiretamente, negar o tratamento prescrito à criança portadora de TEA (Transtorno do Espectro Autista), o que, por si só, demonstra a desvantagem que o consumidor está sofrendo.

Com efeito, a negativa do fornecimento do tratamento requerido pela agravante viola não só o art. 196 da Constituição Federal, como também o próprio princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III da Carta Magna.

Como se verifica dos documentos juntados pela Agravante na instância a quo, a menor foi diagnosticada com TEA (Transtorno do Espectro Autista) – CID F80/F84.

A partir do dia 1º de julho de 2022, conforme a RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS Nº 539, DE 23 DE JUNHO DE 2022, passou a ser obrigatória a cobertura para qualquer método ou técnica indicado pelo médico assistente para o tratamento do paciente que tenha um dos transtornos enquadrados na CID F84, conforme Classificação Internacional de Doenças.

Vejamos:

“Art. 1º A presente Resolução altera a Resolução Normativa - RN nº 465, de 24 de novembro de 2021, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da saúde suplementar, para alterar a diretriz de utilização dos procedimentos sessão com fonoaudiólogo, para o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtorno do espectro autista e transtornos globais do desenvolvimento.

Art. 2º O item SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO, do Anexo II da Resolução Normativa - RN nº 465, de 24 de fevereiro de 2021, passam a vigorar conforme o disposto no Anexo I desta Resolução.

Art. 3º O art. 6º, da RN nº 465, de 2021, passa a vigorar acrescido do § 4º, com a seguinte redação:

"Art. 6º (...)

§ 4º Para a cobertura dos procedimentos que envolvam o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtornos globais do desenvolvimento, incluindo o transtorno do espectro autista, a operadora deverá oferecer atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença ou agravo do paciente."

Art. 4º Esta RN, bem como seu Anexo estará disponível para consulta e cópia no sítio institucional da ANS na Internet (ans">www.gov.br/ans).

Art. 5º Esta Resolução entra em vigor no dia 1º de julho de 2022.”.

Nota-se que a Normativa ajustou que as sessões de fonoaudiologia, psicologia, terapia ocupacional e fisioterapia serão fornecidas de forma ilimitada.

Ressalte-se, que a negativa ou não da parte agravada quanto ao tratamento pretendido, não se mostra relevante neste momento, uma vez que o importante é que o tratamento seja feito conforme prescrição da médica que assiste a paciente.

E, consoante o relatório médico apresentado, é patente a urgência da agravante:

“(...) Oriento a necessidade e urgência de seguimento com equipe multidisciplinar composta por psicóloga ABA 20 horas/semana, fonoaudióloga ABA 3x/semana e terapia ocupacional com integração sensorial 2x/semana. A ausência do seu tratamento vem prejudicando o desenvolvimento e prognóstico. (...)” (ID 109575948-origem).

Assim, é de se manter o que foi determinado na tutela de urgência recursal para determinar à requerida/agravada que autorize/custeie o tratamento de psicologia ABA 20 horas semanais, fonoaudiologia 3x semanais, terapia ocupacional sensorial 2 horas semanais, conforme orientação médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a penalidade a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Lado outro, não há se falar no afastamento da cobrança de coparticipação.

Isso porque os planos de assistência à saúde privados são contratos onerosos, em que os próprios usuários custeiam a assistência médica que lhes é prestada através dos planos privados, que são administrados por operadoras ou seguradoras com finalidade lucrativa. Seja através do pagamento de mensalidades, seja através do pagamento de franquias e coparticipações, os usuários arcam de forma indireta com suas próprias despesas.

A coparticipação de que trata o artigo 16, VIII, da Lei nº. 9.656/98, é, portanto, válida para todo tipo de despesa médica, hospitalar e odontológica:

“Artigo 16 - Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:

(...)

VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica;”

Para tanto, o caput do dispositivo da lei dos planos de saúde exige, como requisito indispensável, a clareza no enunciado da respectiva cláusula, refletindo o disposto no art. 54, § § 3º e 4º do CDC.

Sobre o tema, Nelson Nery e Rosa Nery lecionam:

“Para ser exigível o cumprimento de cláusula contratual, deve ter sido redigido de modo claro e compreensível, de sorte que o consumidor possa, desde logo, perceber o seu conteúdo e alcance. Não basta que a redação dos termos seja clara no contrato de consumo. É necessário, também que o sentido da cláusula seja claro e de fácil compreensão. A avaliação da clareza e da facilidade de compreensão da cláusula contratual depende do exame em cada caso concreto?. É certo que as normas que compõem microssistema de proteção ao consumidor devem ser interpretadas de maneira sistemática e, vale ressaltar, favoravelmente à parte vulnerável, o consumidor -, observando-se e se preservando a sua ratio essendi, e procedendo a sua aplicação no caso concreto.” (in: Lei Civis Comentadas, 2 ed, RT, 2010, p. 305)

Portanto, não há qualquer impedimento para contratação de cláusula que estipule a coparticipação do beneficiário, de modo que, quando da celebração do negócio jurídico, a cláusula deve estar clara para conhecimento do consumidor.

Neste sentido, os ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça definiram que não é ilegal cláusula contratual de plano de saúde que prevê a coparticipação do usuário nas despesas médico-hospitalares em percentual sobre o custo do tratamento, seja em montante fixo, desde que expressamente previsto no contrato:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. COPARTICIPAÇÃO DO USUÁRIO EM VALORES PERCENTUAIS. PREVISÃO CONTRATUAL CLARA E EXPRESSA. TRATAMENTO SEM INTERNAÇÃO. LEGALIDADE. FATOR DE RESTRIÇÃO SEVERA AOS SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA. ABUSIVIDADE. AFASTAMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva cláusula contratual de plano de saúde que prevê a coparticipação do usuário nas despesas médico-hospitalares em percentual sobre o custo do tratamento. 2. Os planos de saúde, instituídos com o objetivo de melhor gerir os custos da assistência privada à saúde, podem ser integrais (completos) ou coparticipativos. 3. O art. 16, VIII, da Lei nº 9.656/1998 permitiu a inclusão de fatores moderadores, paralelos às mensalidades, no custeio dos planos de saúde, como a coparticipação, a franquia e os limites financeiros, que devem estar devidamente previstos no contrato, de forma clara e legível, desde que também não acarretem o desvirtuamento da livre escolha do consumidor. Precedente. 4. A adoção da coparticipação no plano de saúde implica diminuição do risco assumido pela operadora, o que provoca redução do valor da mensalidade a ser paga pelo usuário, que, por sua vez, caso utilize determinada cobertura, arcará com valor adicional apenas quanto a tal evento. 5. Os fatores moderadores de custeio, além de proporcionar mensalidades mais módicas, são medidas inibitórias de condutas descuidadas e pródigas do usuário, visto que o uso indiscriminado de procedimentos, consultas e exames afetará negativamente o seu patrimônio. A prudência, portanto, figura como importante instrumento de regulação do seu comportamento. 6. Não há falar em ilegalidade na contratação de plano de saúde em regime de coparticipação, seja em percentual sobre o custo do tratamento seja em montante fixo, até mesmo porque "percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário" (art. 16, VIII, da Lei nº 9.656/1998) é expressão da lei. Vedação, todavia, da instituição de fator que limite seriamente o acesso aos serviços de assistência à saúde, a exemplo de financiamentos quase integrais do procedimento pelo próprio usuário, a evidenciar comportamento abusivo da operadora. 7. A coparticipação em percentual sobre o custo do tratamento é proibida apenas nos casos de internação, e somente para os eventos que não tenham relação com a saúde mental, devendo, no lugar, ser os valores prefixados (arts. 2º, VII e VIII, e 4º, VII, da Resolução CONSU nº 8/1998). 8. O afastamento da cláusula de coparticipação equivaleria a admitir-se a mudança do plano de saúde para que o usuário arcasse com valores reduzidos de mensalidade sem a necessária contrapartida, o que causaria grave desequilíbrio contratual por comprometer a atuária e por onerar, de forma desproporcional, a operadora, a qual teria que custear a integralidade do tratamento. 9. Recurso especial provido. (REsp 1.566.062/RS, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas, TERCEIRA TURMA, Julgado em: 21/06/2016).

Lado outro, a jurisprudência da Corte Superior admite como normal e não abusiva a coparticipação de até 50% do valor do procedimento:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONTRA PLANO DE SAÚDE. SISTEMA DE COPARTICIPAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. QUADRO DE TRANSTORNOS PSIQUIÁTRICOS. CUSTEIO DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR EM UNIDADE CLÍNICA APÓS O 30º DIA DE INTERNAÇÃO. PREVISÃO CONTRATUAL (LEI 9.656/98, ART. 16, VIII). POSSIBILIDADE. PERCENTUAL DE PARTICIPAÇÃO ELEVADO, FIXADO NO CONTRATO, INVIABILIZANDO A CONCRETIZAÇÃO DO SEU OBJETO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL AO PATAMAR DE 50%. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A Lei 9.656/98, principal diploma legal regulador dos planos de assistência à saúde, admite a existência de cláusula de coparticipação pelos beneficiários no custeio de internação hospitalar em unidade clínica, para todos os procedimentos utilizados. 2 - In casu, o percentual de coparticipação do segurado, fixado originalmente no contrato, atinge o elevado montante de 90% (noventa por cento) dos custos de internação, o que cria limitação excessiva que quase subtrai os efeitos práticos da cobertura, inviabilizando o próprio tratamento. 3 - Cabe, então, reduzir-se a coparticipação para o montante máximo de 50% (cinquenta por cento), percentual esse admitido em Resolução Normativa editada pela Agência Nacional de Saúde. 4 - Recurso especial parcialmente provido.” (REsp. 1.551.031/DF, Relator Ministro Marco Buzzi, Relator p/ acórdão Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28.6.2016)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA LIMITATIVA DE TEMPO PARA INTERNAÇÃO EM INSTITUIÇÃO PSIQUIÁTRICA. PERCENTUAL DE 50%. LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ possui entendimento no sentido de não se considerar abusiva a cláusula de coparticipação, desde que em percentual que não torne inócuo o próprio objeto da contratação, entendendo razoável o percentual de 50% (cinquenta por cento), como no caso dos autos. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp nº 1.158.023/RJ, Relator Ministro Lázaro Guimarães, Julgado em 20/03/2018).

Baixando os fatos à realidade dos autos, colhe-se do CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES a previsão para cobrança da coparticipação no percentual de 50% (cinquenta por cento), consoante Cláusula 15ª, itens 15.2.4 e 15.2.5, e Cláusula 16ª, itens 16.2.3. e 16.2.4. do contrato pactuado entre as partes (ID 171387682 – págs. 18 e 22).

Sob este enfoque, não se configura abusivo o percentual, mormente porque a jurisprudência Superior admite como normal e não abusiva a coparticipação de até 50% do valor do procedimento.

Diante dessas considerações, conheço do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para
determinar à requerida/agravada que autorize/custeie o tratamento de psicologia ABA 20 horas semanais, fonoaudiologia 3x semanais, terapia ocupacional sensorial 2 horas semanais, conforme orientação médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a penalidade a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (1º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2ª VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 16 DE AGOSTO DE 2023:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 1º VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS). O RELATOR PROVEU PARCIALMENTE E A 2ª VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO) AGUARDA.

SESSÃO DE 30 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO).

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (1º VOGAL):

Na qualidade de vogal pedi vista dos autos.

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
M. D. S. D.
, representado por
Damiana Luiza Pereira de Souza
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada nº 1005238-71.2023.8.11.0041, movida em desfavor de
UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência no que se refere à autorização e custeio do tratamento multidisciplinar do Requerente com profissionais que já o acompanham, vedando-se qualquer limitação de ordem quantitativa (número de sessões) e cobrança de coparticipação

A recorrente pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a decisão agravada de forma determinar que o plano de saúde seja obrigado ao custeio integral do tratamento prescrito pelo médico.

Contrarrazões pelo desprovimento (Id. 171387680).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso para determinar à requerida/agravada que autorize/custeie o tratamento de psicologia ABA 20 horas semanais, fonoaudiologia 3x semanais, terapia ocupacional sensorial 2 horas semanais, conforme orientação médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (ID 174714180).

Antes de adentrar o mérito da questão, deve-se mencionar que a análise se restringe à apreciação da coerência, ou não, da decisão impugnada, dentro do contexto e fase processual em que ela foi prolatada. As demais questões atinentes ao mérito, não serão analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Destaco, desde logo, que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, consoante súmula 469 do STJ.

Assim, as cláusulas do contrato devem ser interpretadas em cotejo com a legislação consumerista e de modo mais favorável ao consumidor, pois, ao contratar um plano de saúde, o consumidor confia que terá a completa assistência médica.

Outrossim, verifico nos autos que a criança é portadora do transtorno do espectro autista (CID: F80/F84).

Pois bem.

O recurso deve ser provido em sua totalidade.

Destaco desde logo que não se aplica ao caso o entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado no julgamento do REsp
1.755.866/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.032), uma vez que conforme as teses firmando somente é aplicável somente nos casos de internação psiquiátrica por período superior a 30 dias, o que definitivamente não é o caso dos autos. Confira-se:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL - PROCEDÊNCIA DA DEMANDA, NA ORIGEM, ANTE A ENTÃO REPUTADA ABUSIVIDADE NA LIMITAÇÃO DE COBERTURA APÓS O TRIGÉSIMO DIA DE INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA - INSURGÊNCIA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE VOLTADA À
DECLARAÇÃO DE LEGALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE PLANO DE SAÚDE QUE ESTABELECE O PAGAMENTO PARCIAL PELO CONTRATANTE, A TÍTULO DE COPARTICIPAÇÃO,
NA HIPÓTESE DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR SUPERIOR A 30 DIAS DECORRENTE DE TRANSTORNOS PSIQUIÁTRICOS
.

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015:

1.1.
Nos contratos de plano de saúde não é abusiva a cláusula de coparticipação expressamente ajustada e informada ao consumidor, à razão máxima de 50% (cinquenta por cento) do valor das despesas,
nos casos de internação superior a 30 (trinta) dias por ano, decorrente de transtornos psiquiátricos, preservada a manutenção do equilíbrio financeiro
.

2. Caso concreto:

2.1. Inviável conhecer da tese de negativa de prestação jurisdicional, pois a simples menção de preceito legal, de modo genérico, sem explicitar a forma como ocorreu sua efetiva contrariedade pelo Tribunal de origem, manifesta deficiência na fundamentação do recurso especial a atrair a incidência da Súmula 284 do STF.

2.2. Inexistindo limitação de cobertura, mas apenas previsão de coparticipação decorrente de internação psiquiátrica por período superior a 30 dias anuais, deve ser afastada a abusividade da cláusula contratual com a consequente improcedência do pedido veiculado na inicial.

3. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido. (STJ, REsp 1.755.866/SP, Rel.Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, Julg. 09/12/2020) (Destaquei)

E, pelo mesmo motivo não se aplica ao caso o entendimento proferido no REsp. 1.551.031/DF e no AgInt no AResp n. 1.158.023/RJ, citados no voto do E. Des. Relator, pois ambos dizem respeito a cobrança de coparticipação decorrente de internação psiquiátrica, portanto,
os julgados não se aplicam ao caso concreto, uma vez que não há similitude entre o caso em discussão neste recurso de agravo de instrumento (tratamento de autismo) e tese firmada nos recursos citados (internação psiquiátrica).

É cediço que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça ao jugar o REsp. 1.566.062/RS, também citado pelo E.
Des. Relator, entendeu ser possível a cobrança de coparticipação, no entanto expressa ressaltou a existência de “
Vedação, todavia, da instituição de fator que limite seriamente o acesso aos serviços de assistência à saúde
[...]”

(REsp 1.566.062/RS, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas, TERCEIRA TURMA, Julgado em: 21/06/2016).

Ocorre que,
no caso concreto
, a cobrança de coparticipação limita o acesso aos serviços de assistência à saúde, de forma que se amolda a vedação expressa no julgamento do recurso acima citado.
Explico:

Registro, por oportuno, que tenho entendimento , a depender da hipótese tratada na ações é possível a cobrança de coparticipação consoante julgamento de minha relatoria no RAI 1007337-11.2021.8.11.0000; todavia,
após detida análise da Resolução Normativa da ANS Nº 469, revi meu posicionamento
no que se refere a casos do transtorno de espectro autista
, pois não há mais limitação do número de sessões de terapia, psicologia e fonoaudiologia, bem como por se tratar de tratamento contínuo que seria inviabilizado pela cobrança de coparticipação. Explico:

Conforme já afirmado neste voto, o Superior Tribunal de Justiça entende ser possível a cobrança de coparticipação do segurado para as sessões que excedam o limite contratado. Confira-se:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. IRRESIGNAÇÃO SUBMETIDA AO NCPC. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE NO ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TRATAMENTO PSICOLÓGICO, FISIOTERÁPICO E OCUPACIONAL. (...) LIMITAÇÃO AO NÚMERO DE SESSÕES IMPOSSIBILIDADE.
COPARTICIPAÇÃO ADMITIDA EM TESE
, MAS QUE NÃO PODE SER EXAMINADA NO CASO CONCRETO POR FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência desta Corte entende abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS. 4.
Conquanto admitida, em tese, a legalidade da cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado
para as sessões que excedem o limite mencionado
, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de prequestionamento.
5. Agravo interno não provido” (STJ – 3ª Turma – AgInt no AREsp 1574594/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO – j. 15/06/2020, DJe 18/06/2020, Negritei e sublinhei).

Do mesmo modo, o art. 16, inciso VIII, da Lei n. 9.656/1998 permite a cobrança da coparticipação, entretanto, há limitações para a cobrança previstas no inciso VII do art. 2º da Resolução n. 8/1998 do CONSU:

Art. 2°. Para adoção de práticas referentes à regulação de demanda da utilização dos serviços de saúde,

estão vedados
: [...]

VII -
estabelecer co-participação ou franquia que caracterize
financiamento integral do procedimento por parte do usuário,
ou
fator restritor severo ao acesso aos serviços

Assim em tese é possível a cobrança de coparticipação,
desde que não

limite seriamente o acesso aos serviços de assistência à saúde
e
não seja
fator restritor severo ao acesso aos serviços.

Acerca do tratamento do espectro autista, a Resolução Normativa nº 428/2017 da ANS foi revogada pela Resolução Normativa nº 465/2021, que por sua vez foi alterada pela Resolução Normativa nº 469/2021 a qual estabeleceu a cobertura obrigatória
em número ilimitado de sessões
com fonoaudiólogo, psicólogo ou terapeuta ocupacional,
para pacientes com autismo.

Posteriormente sobreveio a

Resolução Normativa nº 539/2022 que alterou novamente a Resolução Normativa nº 465/2021 que estabeleceu a obrigatoriedade de a operadora de saúde oferecer a cobertura para os procedimentos dos beneficiários que são portadores de transtornos do espectro autista.

Confira-se a atual redação do art. 6º §4º da Resolução Normativa nº 465/2021:

“A
rt. 6º Os procedimentos e eventos listados nesta Resolução Normativa e em seus Anexos poderão ser executados por qualquer profissional de saúde habilitado para a sua realização, conforme legislação específica sobre as profissões de saúde e regulamentação de seus respectivos conselhos profissionais, respeitados os critérios de credenciamento, referenciamento, reembolso ou qualquer outro tipo de relação entre a operadora e prestadores de serviços de saúde.

[...]

§ 4º
Para a cobertura dos procedimentos que envolvam o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtornos globais do desenvolvimento, incluindo o transtorno do espectro autista, a operadora deverá oferecer atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença ou agravo do paciente
. (Incluído pela
RN nº 539, 23/06/2022
)”

Confira-se o que prevê o atual anexo da Resolução Normativa nº 469/2021 que estabeleceu o número ilimitado de sessões (parágrafo 4 do item 104 e parágrafo 2 do item 106):

“[...] ANEXO I

DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO PARA COBERTURA DE PROCEDIMENTOS NA SAÚDE SUPLEMENTAR

"104. SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO

[...]

4.
Cobertura obrigatória em número ilimitado de sessões para pacientes com transtornos específicos do desenvolvimento da fala e da linguagem e transtornos globais do desenvolvimento - Autismo
(
CID F84.0
; CID F84.1; CID F84.3; F84.5; CID F84.9);

[...]

"106. SESSÃO COM PSICÓLOGO E/OU TERAPEUTA OCUPACIONAL

2.
Cobertura obrigatória em número ilimitado de sessões para pacientes com diagnóstico primário ou secundário de transtornos globais do desenvolvimento (CID F84)
." (NR) (Resolução Normativa nº 469/2021; Destaquei)

Ora, se não há mais limitação do número de sessões para o tratamento prescrito para a parte agravante, resta evidente que não se pode cobrar coparticipação por sessão realizada.

Friso que o entendimento aqui colocado não diverge do que preceitua o STJ no sentido de que a cobrança de coparticipação é admitida para as sessões que excedam o limite contratado. Confira-se:

“[...]
Conquanto admitida, em tese, a legalidade da cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado
para as sessões que excedem o limite mencionado
, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de prequestionamento.
5. Agravo interno não provido” (STJ – 3ª Turma – AgInt no AREsp 1574594/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO – j. 15/06/2020, DJe 18/06/2020)

Todavia, como visto a partir da edição da
Resolução Normativa nº 469/2021, não se pode mais limitar a quantidade de sessões para o tratamento do autismo.

Porém, essa não é a única razão que afastam a possibilidade de cobrança de coparticipação.

Há outro motivo, qual seja: o tratamento a que o agravante deve ser submetido se trata de tratamento contínuo e sem prazo para término, logo, a cobrança de coparticipação se mostra fator restritivo para o tratamento, o que afasta a possibilidade de sua cobrança nos termos do art. 2º, VII da Resolução n. 8/1998 do CONSU.

Esse é o entendimento da E. Primeira Câmara de Direito Privado em caso idêntico ao tratado nestes autos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PACIENTE COM DIAGNÓSTICO DE AUTISMO.
DECISÃO QUE SUSPENDEU A COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA. DECISÃO ESCORREITA. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAR O NÚMERO DE SESSÕES APÓS O ADAVENTO DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS 469/2021. ENTENDIMENTO DO STJ QUE SOMENTE É POSSÍVEL A COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃOPARA AS SESSÕES QUE EXCEDEM O LIMITE CONTRATO
. COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO ABUSIVA E QUE SE CARACTERIZA COMO FATOR RESTRITOR SEVERO DE ACESSO AOS SERVIÇOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. “Conquanto admitida, em tese, a legalidade da cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, [...]” (STJ – 3ª Turma – AgInt no AREsp 1574594/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO – j. 15/06/2020, DJe 18/06/2020)

2. A Resolução Normativa nº 469/2021 estabeleceu a cobertura obrigatória em número ilimitado de sessões com fonoaudiólogo, psicólogo ou terapeuta ocupacional, para pacientes com autismo.

3. Se não há mais limitação do número de sessões para o tratamento de autismo, resta evidente que não se pode cobrar coparticipação por sessão realizada.

4.
Igualmente, por se tratar de tratamento contínuo e sem prazo para término, a cobrança de coparticipação se mostra fator restritivo para o tratamento, de forma que se insere no limite imposto pelo art. 2º, VII da Resolução nº 8/1998 do CONSU.

5. Decisão agravada mantida.

6. Recurso desprovido. (TJ-MT 1022355-72.2021.8.11.0000 MT, Relator Designado: SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 31/05/2022, Primeira Câmara de Direito Privado). (Destaquei)

Também é esse o entendimento da Terceira Câmara de Direito Privado deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA –
SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO – USUÁRIOS COM TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA (TEA) – NECESSIDADE DE TRATAMENTO CONTÍNUO
– APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLÁUSULA QUE COLOCA O CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM – NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL – IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO VERIFICADO –
DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO
” (TJ-MT 1016536-57.2021.8.11.0000 MT, Relatora: Des(a). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 09/02/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2022).

Destarte, com as considerações postas neste voto, entendo pelo provimento do recurso para impedir a cobrança de coparticipação pela operadora de saúde para os procedimentos prescritos para o tratamento de autismo.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto, em dissonância com parecer ministerial, divirjo do relator, e,
DOU PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2ª VOGAL):

Senhor Presidente,

Meu voto continua o médio, não pode exceder a duas vezes o valor da mensalidade.-

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (PRESIDENTE):

Eu dei parcial provimento, Des. Sebastião Barbosa Farias deu provimento e a Desa. Marilsen Andrade Addário traz um voto mediano, portanto, aplica-se o §3º do art. 94 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Mato Grosso que assim dispõe:

§ 3° - Quando, na votação de questão indecomponível, ou de questões distintas, se formarem correntes divergentes de opinião, sem que nenhuma alcance a maioria exigida, prevalecerá a média dos votos ou o voto intermediário.

Neste caso, como a média dos votos não existe, partimos para o voto intermediário que é o proferido pela Desa. Marilsen Andrade Addário.

Desse modo, fica conhecido e parcialmente provido nos termos do voto intermediário da Desa. Marilsen Andrade Addário, que ficará brindada com a ementa.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2023