Tribunal: TJMT
Processo: 1008340-86.2021.8.11.0004
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008340-86.2021.8.11.0004
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CHEFE DO POSTO FISCAL AVANÇADO DE BARRA DO GARÇAS (AGRAVANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), HERALDO JOSE FILEMON PINTO JUNIOR - CPF: 030.730.511-20 (AGRAVADO), RODRIGO TAUIL ADOLFO - CPF: 862.474.501-25 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA (GADO BOVINO) ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE – SÚMULA 166/STJ – TEMA 1.099/STF – ADC 49/STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – AGRAVO INTERNO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1. É da jurisprudência dos Tribunais Superiores que o simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF).

2. No julgamento da ADC n.º 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, a Suprema Corte modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29/04/2021), razão pela qual se mostra devida a cobrança de ICMS no período questionado nos autos, tendo em vista tratar-se de impetração posterior ao aludido marco temporal.

3. Agravo Interno provido para dar provimento à Apelação interposta e, via de consequência, denegar a segurança pleiteada nos autos.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo Interno manejado pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação cível com remessa necessária, por ele interposto, ratificando a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Apelado, que concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer e determinar à autoridade impetrada que se abstivesse de cobrar o ICMS na operação de transporte de gado entre propriedades pertencentes ao apelado definida na inicial, não abrangendo operações futuras.

Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 49, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12 I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996”, a fim de que a decisão
“tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”
.

Aponta que a publicação da ata de julgamento foi divulgada em 28/04/2021 e publicada em 29/04/2021, de forma que ficaram ressalvados da modulação de efeitos os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até tal data, o que significa que contribuintes com processos protocolados após essa data deverão recolher normalmente o ICMS até 31/12/2023.

Dessa forma, defende que como a presente ação foi protocolada após 29/04/2021, deve ser considerada legal a cobrança do ICMS até 31/12/2023.

Requer, assim, o provimento do recurso para denegar a segurança pleiteada.

Sem contrarrazões (id. 181342199).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Agravo Interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra
decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação cível com remessa necessária, por ele interposto, ratificando a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Apelado, que concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer e determinar à autoridade impetrada que se abstivesse de cobrar o ICMS na operação de transporte de gado entre propriedades pertencentes ao apelado definida na inicial, não abrangendo operações futuras.

Extrai-se da decisão monocrática, de Id 174907171, a negativa de provimento ao recurso e, em reexame necessário, a ratificação do ato sentencial, com fundamento no entendimento sedimentado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885/MS (Tema nº 1.099), tendo sido enfatizado que mencionado precedente ratifica a Súmula nº 166/STJ.

Reanalisando o caso, à luz das razões trazidas pelo Agravante, vejo que a decisão merece reforma, diante do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto.

Com efeito, a mesma questão jurídica enfrentada no Tema 1.099/STF e na Súmula 166/STJ, foi objeto da ADC nº 49, cuja ementa foi publicada em 04/05/2021, nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.
3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

A princípio, o resultado do julgamento apenas consolidou o entendimento vigente nas Cortes Superiores. Entretanto, em
18/08/2023
foi publicada decisão proferida no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão acima transcrito, promovendo a modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.
1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.
2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999)
justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Assim, considerando que a impetração do presente mandado de segurança se deu em data posterior (16/09/2021) à data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29/04/2021), imperioso o afastamento da inconstitucionalidade declarada no precedente, tendo em conta a modulação dos efeitos da decisão.

Reforçando a conclusão, trago o seguinte julgado deste e. TJMT:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - SÚMULA 166 DO STJ - TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.
1. É da jurisprudência dos Tribunais Superiores que o simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF).
2.
No julgamento da ADC n.º 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, a Suprema Corte modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29/04/2021), razão pela qual se mostra devida a cobrança de ICMS no período questionado nos autos, tendo em vista tratar-se de impetração posterior ao aludido marco temporal.

3. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída, em sede de Reexame.
(N.U 1026026-77.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE
19/10/2023
)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA O MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AÇÃO AJUIZADA NO ANO DE 2023 –
APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STF NA ADC 49
– PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NAO DEMONSTRADO – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL – PREJUDICADO.
Nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A mera transferência física de semoventes de um imóvel rural do mesmo produtor rural, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF).
O STF ao julgar os Embargos de Declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular,
modulou os efeitos da decisão, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021).
Uma vez que a ação mandamental foi ajuizada no ano de 2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, as evidências se firmam no sentido de ser necessária aplicação da modulação à hipótese
.
Para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
Requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora não demonstrados.
(N.U 1013363-54.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
, Julgado em 24/10/2023, Publicado no DJE
09/11/2023
)

AGRAVO INTERNO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - TRANSPORTE DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ICMS - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA - SÚMULA 166 DO STJ – TEMA 1.099 DO STF – ADC 49 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS – DEVER DE ACRÉSCIMO AOS JULGADOS PRETÉRITOS - NÃO INTERFERÊNCIA NA CONCESSÃO DA ORDEM – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - Uma vez que a hipótese retrata um writ de caráter preventivo, em que a concessão da ordem decorre do próprio posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores, em julgamentos sob a sistemática dos recursos repetitivos, não há falar em denegação da ordem.
2 -
Pelo dever de harmonização dos julgados dos Tribunais Estaduais às decisões emanadas dos Tribunais Superiores, de rigor a reforma parcial da decisão outrora proferida por este Tribunal, a fim de acrescer a modulação dos efeitos resultante do julgado dos Embargos opostos nos autos da ADC 49, que conferiu ao seu acórdão de mérito a “eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
”.
(N.U 1000861-74.2023.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS,
Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
, Julgado em 18/09/2023, Publicado no DJE
29/09/2023
)

Portanto em observância ao novel posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entendo ser o caso de aplicação da modulação de efeito, uma vez que o
mandamus
em análise foi protocolado em data posterior à data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49, razão pela qual imperioso o reconhecimento da legalidade da cobrança do ICMS até 31/12/2023.

Destarte,
DOU PROVIMENTO
ao Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, para dar provimento à Apelação interposta e, via de consequência, denegar a segurança pleiteada nos autos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023