Tribunal: TJMT
Processo: 1043407-24.2021.8.11.0001
Relator(a): CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão julgador: CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1043407-24.2021.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES

Turma Julgadora:

[DES(A). CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), EDNALVA NUNES PEREIRA MULLER - CPF: 567.991.281-34 (RECORRIDO), EDYELLEN NUNES DA SILVA - CPF: 054.567.101-96 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. A representante do Ministério Público, Dra. Marcia Borges Furlan: Manifestou-se oralmente pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário, nos termos do Of. n. 83/2017-CPC/NFDTIPI.

Recurso Inominado n. 1043407-24.2021.8.11.0001

Origem:
Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá

Recorrente(s):
Estado de Mato Grosso

Recorrido(s):
Ednalva Nunes Pereira Muller

Juiz Relator:
Claudio Roberto Zeni Guimarães

Data do Julgamento:
04/04/2023

Ordem da pauta:

01

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DO DIREITO – CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO EM CASO DE PRETERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA A MESMA FUNÇÃO E LOCALIDADE JUSTIFICADAS NA EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO – PRECEDENTES DO STF – DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE

– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas previstas no Edital, no prazo de validade do certame, pode convolar-se em direito subjetivo quando, nesse prazo, há a comprovação do abuso ou ilegalidade, na contratação de pessoal de forma precária, para o exercício das mesmas funções do cargo público disponibilizado no certame.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso inominado interposto pelo demandado ante sentença que, julgando procedentes os pedidos iniciais, determinou a
posse da autora
para o cargo de Professora da Educação Básica (pedagogia), no Estado de Mato Grosso, com lotação no Município de Rosário Oeste/MT.

Inconformado, o recorrente alega a inexistência do direito da autora à nomeação, diante de não ter sido aprovada dentro do número de vagas oferecidas pelo edital, restando evidente que somente foi classificado no concurso público em questão e não aprovada, de modo que ocupava cadastro de reserva e, consequentemente, somente possuía expectativa de direito à nomeação.

Contrarrazões em id. 153530165.

Pelo Ofício nº 83/2017 - CPC/NFDTIPI, o i. representante do Ministério Público informa que não se pronunciará quanto ao mérito de processos como o presente.

É o que merece registro.

VOTO

Eminentes Pares,

O ponto nodal do debate em esgrima reside em verificar se
a demandante, enquanto candidata aprovada fora do número de vagas previsto pelo edital para o certame em comento possuiria direito subjetivo à nomeação no cargo pretendido
.

Extrai-se dos autos que
a autora restou classificada em 12º lugar da lista de Ampla Concorrência, sendo que foram ofertadas 07 (sete) vagas, constando a convocação até o candidato sito à 11ª posição.

A recorrida juntou aos autos comprovantes da realização de 04 (quatro) contratações temporárias de servidores, para o mesmo cargo e localidade, aduzindo que estaria sendo preterida e defendendo seu direito à nomeação e posse.

A respeito da nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital de concurso público, há entendimento pacífico e sedimentado na jurisprudência de que constitui verdadeiro direito subjetivo do indivíduo. Em se tratando de candidato classificado fora do número de vagas inicialmente previsto, haveria mera expectativa de direito, ressalvadas algumas hipóteses excepcionais (
Tese definida no
RE 837.311
- Tema 784
, Relator Ministro
Luiz Fux
, julgado em 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016).

Na tese fixada na oportunidade daquele julgamento, restaram estabelecidas as seguintes teses:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Em que pese a nomeação de candidatos aprovados em concurso público se subsumir ao juízo de conveniência e oportunidade por parte da Administração na decisão do momento para sua efetivação, o que acaba por obstar o deferimento de nomeação/posse pelo Poder Judiciário, observa-se que a referida ponderação já fora efetivada pelo ente estadual, que acabou por reconhecer a necessidade de servidor nessa área específica, ao contratar pessoal de maneira temporária, para o exercício das mesmas funções para as quais a autora fora aprovada, justificando o contrato na existência de “cargo livre”.

Assim, houve, na ocasião, o reconhecimento de que as vagas deveriam ser preenchidas.

Não se desconhece a jurisprudência, oriunda do STJ, bem como no âmbito do E. TJMT, no sentido de que a existência de contratações precárias, por si só, não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

Neste caso, porém, a diferença salutar reside no fato de que a Administração reconheceu, expressamente, a existência de cargos vagos, que estão sendo supridos mediante a contratação temporária de servidores, caracterizando, portanto, a preterição àqueles que aguardam em cadastro reserva de concurso para a mesma função.

Quanto a esse aspecto, aliás, o Estado nada traz em sua defesa, a fim de demonstrar que as contratações impugnadas possuíam, de fato, substrato em necessidade temporária/excepcional.

Os Tribunais Superiores já enfrentaram a questão em diversas oportunidades, tendo entendimento firmado no âmbito do STJ, além de precedentes no âmbito desta E. Turma Recursal:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, a impetrante, classificada na 5ª colocação, sendo que o certame previa 4 (quatro) vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou ser a próxima na lista de convocação, bem como a existência de cargo vago e a contratação da própria insurgente de forma precária para a ocupação deste, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" (RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no RMS: 64390 MG 2020/0222566-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO – SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES PARA MESMO CARGO – PLEITO LIMINAR PARA NOMEAÇÃO E POSSE – LIMINAR DEFERIDA – INSURGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – DECISÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA – CLASSIFICAÇÃO EM CONCURSO – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – COMPROVAÇÃO DE SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA O MESMO CARGO – APARENTE VIOLAÇÃO DE DIREITO – DECISÃO PRECÁRIA – AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. De regra, a classificação em concurso público para além do número de vagas não configura direito subjetivo à nomeação, salvo comprovada preterição arbitrária e imotivada da Administração, consoante o julgamento do RE 837311, em sede de repercussão geral no e. STF – Tema 784. A realização de sucessivas contratações para o mesmo cargo do concurso e durante o prazo de validade deste, a toda evidência, pode caracterizar preterição arbitrária e imotivada da Administração, uma vez que havendo necessidade de contratação temporárias há uma suposta necessidade de prover cargos efeitos. Em consonância com entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, se a parte Agravada logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, decorrente da preterição de candidato classificado, resta caracterizado o comportamento tácito do Poder Público quanto à inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame. Decisão mantida. Recurso desprovido.

(TJ-MT 10090522520208110000 MT, Relatora LUCIA PERUFFO, Data de Julgamento: 27/04/2021,)

Da análise do feito, verifica-se, por dedução lógica, que haveria o interesse em prover os 04 (quatro) cargos vagos para aquela função.

Assim, sendo a recorrente a 1ª na lista de espera atual para o referido cargo, possui o direito subjetivo à nomeação e posse, a rigor da linha de precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso
,
eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 236 da CNGC/MT:
“Ficam isentos de custas judiciais e emolumentos o Estado e o Município, e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do parágrafo único do art. 4º do Provimento n. 27/2004-CM”.

Por outro lado,
condeno o Recorrente
ao pagamento de honorários advocatícios, estes ora fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no art. 85, §§ 2º e 8º do CPC.

É como voto.

Claudio Roberto Zeni Guimarães

Juiz de Direito
-
Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023