Tribunal: TJMT
Processo: 1001762-23.2020.8.11.0011
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001762-23.2020.8.11.0011
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO ROCHA ALVES - CPF: 076.357.131-83 (RECORRIDO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FABIO DA COSTA LEITE - CPF: 905.253.451-91 (ASSISTENTE), EDCLILSON MOREIRA VELOZO - CPF: 023.400.341-32 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FERNANDO RODRIGUES DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO RODRIGUES DA SILVA (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NÃO CONHECEU DO APELO DOS RÉUS THIAGO ROCHA ALVES & FERNANDO RODRIGUES DA SILVA, BEM COMO PROVEU O RECURSO MINISTERIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO 1º VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO 2º VOGAL, DESEMBARGADOR JOZÉ ZUQUIM NOGUEIRA. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO FICOU VENCIDO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO E RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA QUE ABSOLVEU OS RÉUS EM RELAÇÃO AO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 35,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006, E DESCLASSIFICOU O DELITO CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 PARA AQUELE TIPIFICADO NO ART. 28,
CAPUT
, DA MESMA LEI, DECLARANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS ACUSADOS COM FUNDAMENTO NA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – APELAÇÃO INTERPOSTA PELOS RÉUS VOLTADA À ABSOLVIÇÃO DE AMBOS – INADMISSIBILIDADE – ESPÉCIE DE DECISÃO QUE DESAFIA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ART. 581, INCISO VIII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – AUSÊNCIA, OUTROSSIM, DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PRETENDENDO A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PROCEDÊNCIA – ANÁLISE INCIDENTAL DO ARGUMENTO DEFENSIVO DE ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – CONCLUSÃO NO SENTIDO DA VALIDADE DA DILIGÊNCIA E CONSEQUENTE IDONEIDADE DOS ELEMENTOS DE PROVA OBTIDOS A PARTIR DELA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS, BEM COMO A DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – APELO DOS ACUSADOS NÃO CONHECIDO – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Contra a decisão que extingue a punibilidade do réu não é cabível a apelação, mas o recurso em sentido estrito, consoante o artigo 581, inciso VIII, do Código de Processo Penal. Além disso, tendo sido reconhecida, na própria sentença, a prescrição da pretensão punitiva, falta ao acusado interesse recursal, o que, todavia, não impede o Tribunal de analisar os argumentos da defesa, em caráter incidental, no julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público.

São válidas as buscas veicular, pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares, mesmo à míngua de mandado judicial ou autorização do morador, a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências.

Inexistindo dúvida quanto à materialidade e autoria delitiva, bem como no que diz respeito à destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas, não há falar em desclassificação da imputação para o delito capitulado no artigo 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, impondo-se a condenação do réu pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, do mesmo diploma normativo.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.º 1001762-23.2020.8.11.0011

que tramitou pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT,
Thiago Rocha Alves
e
Fernando Rodrigues da Silva,
foram absolvidos do delito descrito no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e foi desclassificada a conduta tipificada no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 para o artigo 28, do mesmo Diploma Legal, tendo sido declarada a prescrição da pretensão punitiva, considerando o lapso de mais de 02 (dois) anos da data dos fatos, bem como o perdimento e doação dos valores de R$ 10,00 (dez reais) em prol da Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais (id. 158808038).

Inconformado, o
Ministério Público
interpôs recurso em sentido estrito. Nas razões recursais requereu a condenação dos apelados no delito tipificado no artigo 33, caput, da lei n. 11343/2006, eis que os depoimentos dos policiais são firmes em afirmar que os apelados adquiriram, guardaram e tinham em depósito drogas , as quais serem vendidas no “Pé de Serra” (id. 158808045).

Não se conformando com os termos da sentença
Thiago Rocha Alves e Fernando Rodrigues da Silva
interpuseram, através da Defensoria Pública, recurso de apelação (id. 158808049), objetivando preliminarmente
(I)
a nulidade do ingresso policial no imóvel onde a substância foi encontrada; no mérito
(II)
pela ilegalidade da pena de perdimento do valor de R$ 10,00 (dez reais) (id. 158808049
).

Em contrarrazões,
Thiago Rocha Alves e Fernando Rodrigues da Silva
pugnaram pelo desprovimento do recurso Ministerial, e, na eventualidade de provimento, pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 (id. 158808200)

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do recurso (id. 158808202).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou pelo
1)

acolhimento da preliminar da PGJ
para que não seja conhecido o Recurso de Apelação interposto pela defesa e, como
providência de ofício
, declarar nula a apreensão das drogas, restando prejudicado o recurso do MP; na eventualidade de não ser acolhida a preliminar
2)
pelo desprovimento do recurso do Ministério Público;

e, se conhecido o recurso da defesa
3) acolhimento da preliminar de nulidade da busca e apreensão
(id. 164501150), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas – Decisão de absolvição pela prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, e desclassificação da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei Antidrogas para posse de drogas para uso pessoal –
Preliminar da PGJ:

Não conhecimento do Recurso de Apelação interposto pela defesa – Conforme pacificado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça cujo entendimento é seguido por esse Tribunal, a decisão que desclassifica a conduta do agente, deve ser atacada por Recurso em Sentido Estrito, sendo a utilização de Recurso de Apelação descabido e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro
–
Irresignação da defesa:
No caso de conhecimento do Recurso de Apelação interposto pela defesa –
Preliminar:
Nulidade da busca apreensão na residência do APELANTE –
Procedência:

Ausência de fundadas suspeitas de crime permanente e de diligências prévias
– Ademais, deve-se proceder a análise da tese alternativa –
Irresignação do Ministério Público:
Requer a condenação de THIAGO e FERNANDO nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 –
Sem razão:
Não há provas concretas de que as drogas apreendidas em posse dos RECORRIDOS se destinavam a comercialização, portanto, correta a desclassificação para o delito tipificado no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, por respeito ao princípio do in dúbio pro reo –
Pelo acolhimento da p reliminar da PGJ e como providência de ofício declarar a nulidade da apreensão das drogas, restando prejudicado o recurso do Ministério Público – Na eventualidade da providência de ofício não ser acatada, manifesto pelo conhecimento do recurso do Ministério Público e no mérito desprovimento
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto,
Thiago Rocha Alves
e
Fernando Rodrigues da Silva,
foram absolvidos do delito descrito no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e foi desclassificada a conduta tipificada no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 para o artigo 28, do mesmo Diploma Legal, tendo sido declarada a prescrição da pretensão punitiva, considerando o lapso de mais de 02 (dois) anos da data dos fatos, bem como o perdimento e doação dos valores de R$ 10,00 (dez reais) em prol da Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais (id. 158808038).

Inconformado, o
Ministério Público
interpôs recurso em sentido estrito. Nas razões recursais requereu a condenação dos apelados no delito tipificado no artigo 33, caput, da lei n. 11343/2006, eis que os depoimentos dos policiais são firmes em afirmar que os apelados adquiriram, guardaram e tinham em depósito drogas , as quais serem vendidas no “Pé de Serra” (id. 158808045).

Não se conformando com os termos da sentença
Thiago Rocha Alves e Fernando Rodrigues da Silva
interpuseram, através da Defensoria Pública, recurso de apelação (id. 158808049), objetivando preliminarmente
(I)
a nulidade do ingresso policial no imóvel onde a substância foi encontrada; no mérito
(II)
pela ilegalidade da pena de perdimento do valor de R$ 10,00 (dez reais) (id. 158808049
).

Incialmente, observa-se que
não houve juízo
de retratação pela autoridade judiciária.

Entretanto, conforme orientação consolidada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça configura manifestação tácita pela ratificação da decisão impugnada, não se mostrando necessária a conversão do julgamento em diligência para tal finalidade.

Nesse sentido:

“
RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO CONTRA MULHER. CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. PRONÚNCIA. INADMISSIBILIDADE DO APELO EXTREMO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 282 DO STF. DECISÕES EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. REVERSÃO DE JULGADO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPRESCINDIBILIDADE. SÚMULAS N. 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (...) 3.
O Superior Tribunal de Justiça também já firmou o entendimento de que não configura nulidade, mas mera irregularidade, a remessa dos autos ao Tribunal sem expresso pronunciamento, pelo Juízo de primeiro grau, quanto à manutenção ou não da decisão impugnada por meio de recurso em sentido estrito
. Compreende-se, pois, ter havido manifestação tácita pela ratificação da decisão vergastada [...]
” (STJ – REsp n. 1457581/AP, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 8.3.2018).

Portanto, a ausência formal, do juízo de retratação não gera nulidade.

PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA.

No parecer a Procuradoria geral de Justiça arguiu preliminarmente, que
“a decisão que desclassifica a conduta do agente, deve ser atacada por Recurso em Sentido Estrito, sendo a utilização de Recurso de Apelação descabido e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal”
.

Consoante o disposto no artigo 581, inciso II do Código de Processo Penal,
“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: (...)II - que concluir pela incompetência do juízo
.”

In casu
, o Juízo de primeiro grau julgou improcedente a denúncia para absolver os acusados em relação ao delito previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06 e desclassificar, a conduta do artigo 33 para a do artigo 28, da Lei de Drogas, declarando quanto a esta condenação a prescrição da pretensão punitiva, considerando o lapso de tempo de mais de 02 9dois) anos da data dos fatos.

Com efeito, da decisão de primeiro grau de jurisdição que determina a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, caberia a interposição de Recurso em Sentido Estrito, hipótese contemplada expressamente pelo art. 581, II, do Código de Processo Penal.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“No caso, o argumento utilizado pelo eg. Tribunal a quo para não conhecer do recurso de apelação está em consonância com a jurisprudência desta eg. Corte, que se posicionou no sentido de que "a decisão que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de apelação descabida e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro"
(AgRg no REsp n. 1.776.812/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 03/06 /2019, grifei). Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no AREsp 1816660/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 26/05/2021)

Contudo, não houve declinação de competência para o Juizado Especial Criminal, mas sim uma sentença definitiva que desclassificou a conduta dos acusados para fato a ser apurado pelo Juizado Especial Criminal, mas declarou de plano, quanto a esta condenação a prescrição da pretensão punitiva.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar arguida pela douta Procuradoria Geral de Justiça.

MÉRITO DO RECURSO DA DEFESA.

Nas razões recursais a defesa aduziu que a atuação policial consistente no ingresso na residência onde os apelantes foram abordados é nula, pois, ausente justa causa.

Peço vênia para transcrever a exordial acusatória:

“
1º FATO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO:

No dia 29 de setembro 2019, por volta das 20h3Omin, na Rua 4, no Bairro Jardim São Paulo, nas imediações do "pé da serra", nesta cidade e comarca de Mirassol D' Oeste/MT, os denunciados Thiago Rocha Alves e Fernando Rodrigues da Silva, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de suas condutas, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 04/05-IP.

2° FATO - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local supracitadas os denunciados Thiago Rocha Alves e Fernando Rodrigues da Silva, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de suas condutas, adquiriram, guardaram e tinham em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Termo de Apreensão de fl. 06-IP.

HISTÓRICO DOS FATOS:

Segundo apurado, na data dos fatos, a Polícia Militar recebeu diversas notícias anônimas via 190, detalhando que dois homens estavam comercializando entorpecentes no final da Rua 3, no Bairro Jardim São Paulo, nesta urbe, ocasião em que foram repassadas as características físicas de ambos.

Em posse das referidas informações, a guarnição policial deslocou-se até o referido local, e lá chegando conseguiu visualizar os denunciados Fernando Rodrigues da Silva e Thiago Rocha Alves, momento em que este último adentrou na residência e colocou o entorpecente que mantinha consigo dentro do vaso sanitário, obviamente com intuito de evitar o flagrante delito, tendo sido contido pelos agentes policiais.

Na sequência, a guarnição policial constatou que o entorpecente supracitado tratava-se de 14 (quatorze) papelotes de substância análoga a pasta base de cocaína, os quais estavam enrolados em sacolas plásticas de forma que não é comum para mero uso pessoal (Vide relatório de investigação de fls. 36/37-IP).

Diante do exposto, o Ministério Público denuncia Fernando Rodrigues da Silva e Thiago Rocha Alves, como incursos nas sanções do artigo 33, caput, e artigo 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal...”
(id. 158807956).

Pois bem.

Emerge dos autos que no dia dos fatos, a Polícia Militar recebeu denúncias via 190, detalhando que 02 (dois) homens estavam comercializando entorpecentes no final da Rua 3, no Bairro Jardim São Paulo, em Mirassol D’Oeste, ocasião em que foram repassadas as características físicas de ambos.

De posse das informações, a guarnição policial se deslocou ao local citado e, lá chegando, conseguiu visualizar Fernando e Thiago, momento em que o último adentrou na residência e colocou o entorpecente que mantinha consigo dentro do vaso sanitário, tendo sido contido pelos agentes policiais.

Desse modo, verifica-se que ao notar o cerco policial, o apelante Thiago ‘correu’ para o interior de sua casa.

Não obstante haja razões para que os policiais procedessem com a o ingresso em domicílio, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal externado no tema 280 de repercussão geral,
não é o que se verifica, todavia, nos julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça.
Assim,

ao contrário do entendimento deste relator
, a realidade lá encontrada é no sentido diverso, nestes termos:

Crime permanente (tráfico de drogas)

Existem precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que nos crimes permanentes – como o tráfico de drogas, em que o estado de flagrância avança no tempo – tal atributo não é suficiente para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, sendo certo que seria essencial a demonstração de indícios mínimos (fundadas razões) de que, naquele momento, dentro da residência, há uma situação de flagrante delito (AgRg no HC n. 784.340/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023). Desta feita, para que se legitime o ingresso forçado em domicílio, não basta a ocorrência de um delito permanente, mas da existência de fundadas razões que justifiquem a relativização do direito fundamental à inviolabilidade residencial (art. 240, § 1º do Código de Processo Penal: “proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem”):

(...) A jurisprudência estabelecida por esta Corte Superior em relação aos crimes permanentes, como é o caso do tráfico de drogas, é de que sua consumação se protrai no tempo.
No entanto, isso não é suficiente para justificar uma busca domiciliar sem mandado judicial
. É necessário que haja evidências mínimas de que o crime está sendo cometido naquele momento para justificar uma prisão em flagrante na residência. (...)
(AgRg no AREsp n. 2.249.227/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023,
DJe de 17/4/2023
).

Denúncia anônima

O Superior Tribunal de Justiça afirma que a simples denúncia anônima não justifica busca domiciliar sem mandando judicial. Nesse sentido, o ingresso em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de relativização do direito fundamental em questão (AgRg no HC n. 777.170/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

Além disso, em outras situações, o Superior Tribunal de Justiça entendeu por ilícita a invasão nas hipóteses em que a abordagem é motivada por denúncia anônima, pela fama de traficante do suspeito, por tráfico praticado, por atitude suspeita e nervosismo, perseguição a carro ou apreensão de grande quantidade de drogas (AgRg no HC n. 740.165/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022).

O Supremo Tribunal Federal definiu no tema 280 que não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para que seja admitida a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa na adoção da medida invasiva. Todavia, tal diretriz não ocorreu no caso
sub oculis
, uma vez que a existência de denúncia anônima e posse de porção de entorpecente encontrada durante a abordagem no acusado, não foram suficientes para configurar “fundadas razões” para autorizar o ingresso policial no domicílio, nos termos seguintes:

(...) O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 3.
Não houve, no caso, referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas.
(...)
(AgRg no HC n. 762.131/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023,
DJe de 16/3/2023
).

(...) O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que
"a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar".
(Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). (...)
(AgRg no HC n. 749.315/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023,
DJe de 16/3/2023
).

(...) A Sexta Turma, ao revisitar o tema referente à violação de domicílio, no Habeas Corpus n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, fixou as teses de que
"as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente"
, e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado. (...)
(HC n. 684.822/CE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022,
DJe de 21/10/2022
).

Fuga, “correr” e ronda policial

O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido que o fato de um suspeito, ao ver a aproximação de uma viatura, correr e depois apresentar nervosismo diante da abordagem dos policiais não são suficientes para configurar fundadas razões para autorizar o ingresso domiciliar sem autorização judicial. Assim, o comportamento do réu de fugir no momento da abordagem e ter dispensado drogas em sua fuga não justificariam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou mandado judicial para o ingresso domiciliar (HC n. 680.830/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022):

(...)
Esta Corte Superior tem se posicionado, mais atualmente e de forma reiterada, pela impossibilidade de configuração da justa causa ao ingresso forçado em domicílio, com base na mera intuição policial, quando alguém, em via pública, empreende simples fuga, sendo assim considerado em atitude suspeita.
(...)
(AgRg no HC n. 759.596/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe de 14/3/2023
).

(...)
Hipótese na qual o corréu foi abordado tão somente porque "apresentou susto ao olhar para trás e ver a viatura policial", circunstância insuficiente para justificar já em um primeiro momento, a sua abordagem em via pública. 2. Esta Corte Superior possui pacífico entendimento no sentido de que "A fuga do paciente ao avistar patrulhamento não autoriza presumir armazenamento de drogas na residência, nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais. O objetivo de combate ao crime não justifica a violação "virtuosa" da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI - CF)"
(HC n. 697.262/SP, Relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). 3. Verificada a nulidade da incursão policial ab initio, sendo a posterior abordagem da agravada consequência da coleta ilícita de prova, resta esta também nula por derivação, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal. 4. Ainda que se abstraia, todavia, a nulidade inicial, a ilicitude da diligência estende-se, também, à incursão no domicílio da agravada, especialmente diante de sua negativa de que teria franqueado acesso à residência. Nesse viés, cumpre ressaltar que, conforme recente entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, a autorização para a entrada de policiais ao domicílio sem mandado judicial necessita de comprovação da efetiva autorização e de sua voluntariedade, ônus probatório a cargo do Estado acusador, o que não ocorreu no caso em tela. 5. Mesmo que as provas encontradas posteriormente configurem crime permanente, estas não podem ser usadas para justificar, a posteriori, a violação do domicílio. Isso porque as razões que justifiquem o ingresso na residência devem existir no momento da ação ou previamente a ela. A constatação posterior da situação de flagrância não é capaz de conferir licitude à invasão, de forma retroativa. (...)
(AgRg no RHC n. 174.910/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe de 10/3/2023
).

Mera apreensão de porção de droga na busca pessoal

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a apreensão de drogas na posse de uma pessoa não é motivo suficiente para que a polícia invada sua residência, reconhecendo a ilicitude de entorpecentes apreendidos no interior do imóvel. Desta feita, inexistiria justa causa para que o Estado, exteriorizado por seus agentes de segurança pública, assim procedesse, nos termos seguintes:

(...) Após terem abordado e submetido o agravado à busca pessoal, os policiais se deslocaram à residência do paciente em razão de terem encontrado com ele 4 porções de substância análoga à maconha, bem como pelo fato de que ele teria afirmado ter mais drogas guardadas no domicílio.
Contudo, "a apreensão de drogas em poder de agente submetido a busca pessoal não autoriza o ingresso em domicílio sem prévio mandado judicial, mormente por estar o réu em custódia - ainda que momentânea - do aparato policial, circunstância que torna inviável sua atuação no sentido de embaraçar a investigação enquanto perdurar sua limitação ambulatorial"
(AgRg no REsp n. 1.994.151/MG, relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022). (...)
(AgRg no HC n. 797.244/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023,
DJe de 28/4/2023
).

(...) Conforme entendimento assente nesta Corte Superior, a mera apreensão de drogas com o indivíduo em via pública não configura fundadas razões para ingresso no domicílio, porquanto não permite, por si só, necessariamente presumir a existência de mais drogas no interior do lar, sobretudo no caso em tela, em que a abordagem ocorreu, de acordo com a sentença, "a uma distância considerável da residência". (...)
Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.
(...)
(AgRg no HC n. 762.131/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023,
DJe de 16/3/2023
).

(...) Esta Corte Superior entende serem exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente. 2.
A abordagem dos agentes no quintal de uma residência, em local conhecido como ponto de tráfico, sendo que um deles empreendeu fuga para dentro do imóvel e o outro permaneceu parado, sendo encontrado com ele uma certa quantidade de entorpecentes, não autoriza o ingresso na residência, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio
. (...)
(HC n. 586.474/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020,
DJe de 27/8/2020
).

Ademais, importante ressaltar ainda que a informação de que o suspeito é conhecido dos meios policiais como traficante de drogas não justifica que a polícia invada domicílio sem autorização judicial. Nesse sentido, tanto sua residência quanto local de trabalho, protegidos constitucionalmente, não poderiam ser inspecionados, por inexistir fundamento suficiente para tanto (RHC n. 126.092/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020):

(...)
O simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico não autorizava a realização de busca domiciliar
, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos e robustos de que, naquele momento específico, ele guardava drogas em sua residência. (...)
(HC n. 762.932/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022,
DJe de 30/11/2022
).

In casu
, o contexto fático prévio não era apto a justificar a entrada dos policiais militares em sua residência. Até porque, o simples fato de uma pessoa correr para dentro de sua casa, sem qualquer outro fator, não autoriza a entrada da autoridade policial.

Deste modo, nenhuma diligência foi realizada antes do ingresso na residência dos apelantes. Ainda, ao chegarem no local, os agentes não obtiveram nenhum indício seguro da traficância.

Por conseguinte, não foram adotadas providências preliminares, tais como, apurar quem ocupava o imóvel, qual a rotina de seus ocupantes, frequência de visitantes, etc. Evidenciando, que não havia fundada suspeita da prática de crimes no interior do imóvel.

Ainda, no tocante à ilegalidade da busca domiciliar os agentes públicos noticiaram que a abordagem do apelante foi procedida porque receberam denúncia anônima e que ao avistar os agentes teria corrido para o interior da residência.

Nos termos do art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República, "
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
".

Com base nesse dispositivo constitucional, firmou-se dominante jurisprudência no âmbito das Cortes de Vértice, assentando que os agentes policiais poderiam ingressar em domicílio, sem autorização judicial, em hipóteses de flagrante delito, sem ressalvas.

Relatado isso, a prova oral produzida evidencia que os apelantes foram abordados tão somente porque ocorreu “denúncias anônimas” de que estariam realizando o comercio de entorpecentes na residência, tendo sido abordados, após suposta “evasão para o interior do imóvel”, instante em que os agentes policiais adentraram ao imóvel localizando o apelante Thiago colocando as substâncias que trazia consigo dentro do vaso sanitário, tendo sido contido pelos agentes públicos.

Certo é que não haviam motivos que justificasse a abordagem para revista domiciliar, ou, nas palavras da Lei (CPP, art. 240, §2º),
fundadas suspeitas
de que ocultava armas, objetos proibidos ou provas úteis à elucidação de qualquer fato criminoso.

Não ignoro que a abordagem decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública.

Entretanto, no caso, nada havia que permitisse a abordagem e a revista domiciliar, menos ainda a tratá-lo como suspeito pelo simples fato de estar em sua residência e, supostamente, ao ver os policiais evadir para o interior da mesma.

Em se tratando de busca domiciliar, constitui requisito de validade dela a preexistência de fundadas razões (CPP, arts. 240, §2º, e 244), que objetivamente autorize supor que o agente esteja na posse de algum ilícito.

Em razão
“do alto grau de afetação de direitos e por ser vexatória e invasiva, a medida de busca pessoal é excepcional, devendo a autoridade policial agir com extrema cautela”
, evitando-se
“atos abusivos, somente levando-a a cabo quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma proibida, com objetos que constituam corpo de delito, com instrumento de crimes, entre outros”
(HC 257.002/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, 19/12/2013).

Neste contexto, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo,
o que não é suficiente, por si só
, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito.

Ainda, consoante julgamento do RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito, o que não se tem no presente caso.

Como visto, após denúncia anônima a respeito da prática de tráfico de drogas em determinado endereço, os policiais se dirigiram para o endereço do acusado, sendo que o mesmo tentou correr para o interior do imóvel ao notar a aproximação da viatura, o que motivou o ingresso dos policiais e a apreensão de 14 (quatorze) papelotes de substância análoga a pasta base de cocaína, os quais estavam enrolados em sacolas plásticas de forma que não é comum para mero uso pessoal.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça, e a despeito das boas intenções dos policiais, tem entendido que deve prevalecer o direito constitucional do imputado, da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), de maior expressão em face dos itens apreendidos.

A fuga do paciente não autorizaria presumir armazenamento de drogas no imóvel, não havendo, no caso, a demonstração de elementos indicativos de fundada suspeita sobre a ocorrência de crime, o que não legitimaria o ingresso de policiais no domicílio indicado sem mandado judicial. A propósito:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ILEGALIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA E FUGA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, existe situação de flagrante delito.

2. Consoante julgamento do RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito, o que não se tem no presente caso.

3. A entrada em domicílio ocorreu após o paciente correr para dentro da casa ao avistar a aproximação da viatura, que estava em patrulhamento após receber denúncia anônima a respeito de tráfico de drogas no local. Todavia, a fuga, de forma escoteira, não autorizaria presumir armazenamento de drogas no imóvel, não havendo a demonstração de elementos indicativos de fundada suspeita sobre a ocorrência de crime, o que não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado sem mandado judicial.

4. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da droga pela violação de domicílio e, consequentemente, absolver o paciente (art. 386, II e VII - CPP), com extensão do resultado à corré (art. 580 - CPP), nos autos da ação penal 0022403-15.2019.8.21.0073
(HC n. 709.552/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito.

2. A informação por usuários de que o paciente seria traficante e sua fuga para dentro do imóvel, ao avistar patrulhamento, dispensando uma pedra de crack, não autorizam presumir armazenamento de drogas na residência nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais.

3. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da droga, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver o paciente MIKE FELIPE GOULART.
(HC 609.955/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021.)

Quando não identificada justa causa (causa provável, fundadas razões) para a ação estatal, os Tribunais Superiores têm invalidado as provas recolhidas no interior de residências devassadas sem autorização judicial. Boa parte dos casos refere-se a situações em que a Polícia, fazendo ronda nas imediações da residência do conjecturado traficante, ou movida por notícia anônima, ingressa na morada porque o alvo da diligência, ao avistar a guarnição se aproximando, entra apressadamente em sua casa ou assume uma atitude que, na avaliação subjetiva dos policiais, é considerada suspeita.

Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO APÓS EMPREENDER FUGA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS. DEMAIS TESES PREJUDICADAS. RECURSO PROVIDO. 1. No procedimento do recurso em habeas corpus, não se permite a produção de provas, pois essa ação constitucional deve ter por objeto sanar ilegalidade verificada de plano, por isso não é possível aferir a materialidade e a autoria delitiva. As alegações quanto a esse ponto, portanto, não devem ser conhecidas. 2. É pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está diante de situação de flagrante delito. 3. Deve ser acolhida a tese de ilicitude da prova quando demonstrada a falta de justa causa para ingresso dos policiais no domicílio do paciente, fundamentado apenas no fato de o agente empreender fuga ao avistar os policiais. 4. Reconhecida a ausência de fundadas razões para o ingresso dos policiais no domicilio, de rigor a declaração da ilicitude das provas obtidas a partir da busca domiciliar, bem como das derivadas, restando prejudicada a análise das demais matérias. 5. Recurso em habeas corpus provido a fim de anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como dela decorrentes, determinando o seu desentranhamento dos autos, nos termos do art. 157 do CPP. (RHC 134.894/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

Ainda, “
Não se tem externado, porém, particular preocupação em exigir, na investigação iniciada por denúncia anônima, outros elementos que poderiam conferir maior segurança ao órgão acusador (Ministério Público) e ao julgador, como, de forma exemplificativa, os metadados da chamada telefônica da central da Polícia (dia, horário, origem e duração do chamado), ou outras circunstâncias que possam conferir mais credibilidade à licitude do encontro de droga no endereço objeto da denúncia, de sorte a não macular a própria materialidade delitiva (ROSA, Alexandre Morais da. Mantra do crime permanente entoado para legitimar ilegalidades nos flagrantes. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-ago-01/limite-penal-mantra-crime-permanente -entoado-legitimar-ilegalidades-flagrantes. Acesso em: 31 ago. 2020).”
(HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021)

Segundo José Afonso da Silva: O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. [...] Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437).

No caso do tráfico de drogas, na modalidade ter em depósito, a consumação do delito se protrai no tempo, não cessando com a realização da conduta descrita no tipo, vale dizer, trata-se de crime permanente e, portanto, consubstancia uma hipótese de exceção à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5.º da Constituição da República.

Necessário, assim, compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial, ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

No caso dos autos, não é possível extrair quais os motivos que levaram os policiais a decidirem ingressar no imóvel, pois os policias militares limitaram-se a afirmar que havia uma “denúncia anônima” e que o “suspeito se evadiu para o interior do seu domicílio” ao avistar os agentes público.

Não há nos autos qualquer informação de que a atuação dos agentes policiais foi precedida de investigações mínimas para constatar a prática de crimes. Também não há nada nos autos informando a realização de atividades de monitoramento, campana ou ações semelhantes, apenas os relatos anônimos sobre a traficância no local serviram de suporte para a decisão de invadir a propriedade.

Com efeito, prevalece o entendimento no sentido de que o ingresso de policiais na residência, mesmo diante de informações anônimas, é permitido apenas quando os agentes estatais tenham, antes da entrada na casa, certeza da situação de flagrante, o que não se amolda ao caso.

A jurisprudência interativa do c. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema deve ser observada e respeitada, cuja análise deve ser realizada caso a caso, concretamente, ressalvado o entendimento deste Relator, qual seja a natureza permanente do tráfico de drogas se protrai no tempo e não pressupõe a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso [e não invasão] de policiais em residência, quando há elementos fáticos que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito (STF, RE 603.616-AgR/RO), de modo que o domicílio não seja transformado em espaço de ilicitude ou salvaguarda para criminosos.

Sopesadas a inexistência de informações [dados específicos] sobre o delito originador da diligência policial e, ainda, de registro de atos de difusão de droga, monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a venda de droga ao apelante, não se verifica fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º) aptas a justificar a entrada dos agentes policiais na residência do apelante (STJ, HC nº 648.693/DF - Relator: Min. Olindo Menezes [Des. convocado do TRF1] - 14.6.2021).

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – PRELIMINAR DE OFÍCIO – NULIDADE DAS PROVAS – BUSCA PESSOAL E INGRESSO ILEGAL NO DOMICÍLIO DO RÉU – AUSÊNCIA DE INDICATIVOS CONCRETOS QUE O COLOCASSE SOB SUSPEITA DE PRÁTICA DE DELITOS – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA [3 TROUXINHAS DE MACONHAS, EM VIA PÚBLICA] QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL, TAMPOUCO O INGRESSO NO DOMICÍLIO, AINDA QUE COM AUTORIZAÇÃO DO MORADOR – PROVAS ILÍCITAS – APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 45 GRAMAS DE MACONHA – PREMISSAS DO STJ – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA – NULIDADE DAS PROVAS DECLARADA DE OFÍCIO – MÉRITO PREJUDICADO – EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5º, XI), que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse). Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP. Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas (...).”
(STJ, HC 699.906/GO) (N.U 0010405-59.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 29/05/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DAS PROVAS – BUSCA PESSOAL E INGRESSO ILEGAL NO DOMICÍLIO DO RÉU – AUSÊNCIA DE INDICATIVOS CONCRETOS QUE O COLOCASSE SOB SUSPEITA DE PRÁTICA DE DELITOS – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA [1 TROUXINHA DE MACONHA, EM VIA PÚBLICA] QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL, TAMPOUCO O INGRESSO NO DOMICÍLIO, AINDA QUE COM AUTORIZAÇÃO DO MORADOR – PROVAS ILÍCITAS – APREENSÃO, NO TOTAL, DE 206,15G DE COCAÍNA E 293,24G MACONHA – PREMISSAS DO STJ – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5º, XI), que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse). Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP. Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas (...).”
(STJ, HC 699.906/GO) (N.U 0035780-28.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/05/2022, Publicado no DJE 24/05/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO POR FALTA PROVAS – INCONFORMISMO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO DOS DENUNCIADOS – IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO DOS ENTORPECENTES APÓS VIOLAÇÃO DE DOMÍCILIO FORA DAS HIPÓTESES AUTORIZADORAS – NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO DELITO – AUTORIA DELITIVA – NÃO COMPROVAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS – DELAÇÕES ANÔNIMAS NÃO CORROBORADAS EM JUÍZO – APELO DESPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal após a chamada denúncia anônima, desde que seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial ou da realização de diligências que restrinjam a liberdade individual dos investigados, tais como busca e apreensão domiciliar e interceptação telefônica.

Não se pode admitir que, com base em uma simples delação anônima, desacompanhada de elementos que ensejem a fundada suspeita da prática de crimes, seja violado o direito constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio.

Reconhecida a nulidade da apreensão dos entorpecentes, carece de materialidade o delito descrito na Lei de Drogas, ficando inviabilizadas as condenações dos acusados.

Na seara criminal, a prolação do édito condenatório demanda a existência de provas irrefutáveis acerca da autoria e da materialidade delitivas, de modo que, havendo dúvidas sobre o envolvimento dos acusados, deve-se aplicar o brocardo do in dubio pro reo.

Inexistindo nos autos elementos suficientes para comprovar de forma insofismável que os apelantes realizavam o comércio espúrio de substâncias entorpecentes, revela-se imprescindível a manutenção da sentença absolutória.
(N.U 0000603-89.2019.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ACOLHIMENTO – INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO – JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE E DAS DECORRENTES – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – PRECEDENTES STJ – MÉRITO PREJUDICADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – ANÁLISE DO MÉRITO PREJUDICADA.

A entrada forçada em domicílio só é lícita quando amparada previamente em fundadas razões que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de nulificação das provas obtidas ilicitamente e das decorrentes.

Observa-se que o ato praticado pelos policiais militares se revestiu de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, eis que adentraram o imóvel desmunidos de mandado judicial de busca e apreensão, sem qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente.
(N.U 0019071-49.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2023, Publicado no DJE 26/02/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT E ART. 35, AMBOS DA LEI 11343/2006, ART. 2º, §2º E §3º, DA LEI 12850/2013 E ART. 16, §1º, I, DA LEI 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – ELEMENTOS MÍNIMOS NÃO EVIDENCIADOS PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA – EMBASAMENTO EM DENÚNCIA ANÔNIMA – CARÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DO CRIME – AUSÊNCIA DE ATOS DE DIFUSÃO DE DROGA – FUNDADAS RAZÕES - INEXISTÊNCIA – JULGADOS DO STJ – PROVA INVÁLIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO

O c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões [justa causa] que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Em outras palavras, “apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (HC 598.051).

Sopesadas a inexistência de informações [dados específicos] sobre o delito originador da diligência policial e, ainda, de registro de atos de difusão de droga, monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a venda de droga ao apelante, não se verifica fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º) aptas a justificar a entrada dos agentes policiais na residência do apelante (STJ, HC nº 648.693/DF).

Considerando que não houve nem fundadas razões em comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio dos recorrentes.

Ausentes elementos probatórios aptos a comprovar a materialidade do tráfico de drogas, impõe-se absolver dos apelantes, nos termos do art. 386, II, do CPP [não haver prova da existência do fato].
(N.U 0004037-47.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/03/2022, Publicado no DJE 03/04/2022)

In casu
, uma vez eivada de ilicitude a entrada em domicílio, por agente público, tendo em vista a ausência de justa causa, as provas obtidas dessa ação constituem também em ilícita.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO, DROGA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO E JUS AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ANULAÇÃO DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO, ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS E REGIME SEMIABERTO - PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS - FATO ENSEJADOR DA BUSCA DOMICILIAR - MEIOS PERSECUTÓRIOS NÃO DELIMITADOS - AUTORIZAÇÃO DE INGRESSO NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE ATOS DE DIFUSÃO DE DROGA - FUNDADAS RAZÕES - INEXISTÊNCIA - JULGADOS DO STJ - ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - PROVA INVÁLIDA - PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO PROVIDO.

O c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões [justa causa] que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Em outras palavras, “apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (HC 598.051).

As “regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação de que [o genitor do paciente] teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória” (STJ, HC 598.051/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 15.3.2021).

Sopesadas a inexistência de informações [dados específicos] sobre o delito originador da diligência policial e, ainda, de registro de atos de difusão de droga, monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a venda de droga ao apelante, não se verifica fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º) aptas a justificar a entrada dos agentes policiais na residência do apelante (STJ, HC nº 648.693/DF).

Ausentes elementos probatórios aptos a comprovar a materialidade do tráfico de drogas, impõe-se absolver o apelante, nos termos do art. 386, II, do CPP [não haver prova da existência do fato].

Como efeito da absolvição por tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição dos bens e valor apreendidos ao apelante (TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093; Ap nº 124339/2012).”
(N.U 0016903-79.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)

Assim, as provas derivadas da busca realizada em domicílio, devem ser desconsideradas, porque derivam da entrada ilegal dos policiais no domicílio alheio. Sendo, portanto, ilícita a prova do crime imputado ao recorrido, porque decorrente da violação do domicílio, deve ser excluída a materialidade delitiva dos fatos imputados na denúncia.

Nesse contexto, reconheço a ilicitude das provas colhidas no inquérito policial – busca pessoal e ingresso no domicílio –, as quais serviram de base para o oferecimento da denúncia acusatória, e inexistindo outras provas, provindas de fontes independentes que comprovem a responsabilidade penal atribuída ao apelante, a sua absolvição é medida impositiva.

Obiter dictum
, os elementos probatórios produzidos sequer demonstram que os entorpecentes apreendidos com o apelante seriam destinados à comercialização.

Desse modo, deve ser reconhecida a ilegalidade na apreensão das drogas, por invasão de domicílio, absolvendo-se os apelantes, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Determino, ainda, a restituição do valor apreendido em favor do apelante.

Resta prejudicado a análise do recurso do Ministério Público

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Superada a preliminar arguida,
o Ministério Público alegou, em resumo, que os apelados Thiago e Fernando se dedicavam ao comércio ilícito de drogas, devendo serem condenados nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A materialidade restou demonstrada pelo boletim de ocorrência no 2019.292234, e os laudos preliminar e definitivo nº 400.2.04.2019.012690-01, atestaram que a substâncias apreendida, com massa bruta de 10,13g (dez gramas e treze centigramas) apresentou resultado positivo para a presença de cocaína, substância de uso proscrito.

Contudo, imperioso reconhecer que não há provas concretas de que as drogas apreendidas em posse dos apelantes se destinavam a comercialização, portanto, correta a desclassificação para o delito tipificado no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

In casu
, como delineado, no dia dos fatos a Polícia Militar recebeu denúncias anônimas, via 190, relatando que no fim da rua Três no bairro jardim São Paulo, dois indivíduos, um deles sem camisa e o outro de camiseta vermelha estavam promovendo o tráfico ilícito de drogas.

Diante destas informações a guarnição se deslocou ao endereço indicado e ao visualizar dois cidadãos que, poderiam se enquadrar na descrição recebida, deram voz de abordagem, quando um deles, posteriormente identificado como Thiago, entrou correndo na residência próxima, lançando algo no interior do vaso sanitário e tentou acionar a descarga. Os policiais o seguiram e, conseguiram interceptar os objetos dispensados, constatando se tratar de 14 (quatorze) papelotes de substância análoga a pasta base de cocaína. Durante as buscas a guarnição localizou com o apelado Thiago a quantia de R$ 10,00 (dez) reais.

Interrogado pela autoridade policial, o apelado
Thiago Rocha Alves
manteve-se em silêncio (id. 158807956, p. 23/25-PDF).

Por sua vez, o apelado
Fernando Rodrigues da Silva
confessou a propriedade das drogas, contudo, afirmou que era para uso próprio:

“(...) QUE recebeu a quantia de R$100,00 (cem reais), como pagamento pelo serviço de pintura de parede realizado na casa de um indivíduo que não sabe o nome; QUE ontem por das 18h00min, de posse da quantia em dinheiro referida, dirigiu-se até a casa do Thiago, onde juntou a sua soma em dinheiro o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) de Thiago, em seguida, ambos foram até a praça do jardim são paulo e adquiriram a quantia de quinze "petecas" de pasta base de cocaína para o consumo próprio; QUE retornaram para a casa de Thiago, onde os policiais militares os abordaram e os detiveram; QUE adquiriu a droga de um "noiado", que não dizer o nome; QUE os policiais militares encontraram as quatorze "petecas" de pasta base no vaso do banheiro, pois o interrogado lá as havia lançado na chegada da policia militar (...)”
(
sic
) (id. 158807958, p. 31/33-PDF).

A testemunha
Fábio da Costa Leite,
Policial Militar, alegou em juízo que não se recorda dos fatos.

A testemunha
Edclilson Moreira Velozo
, Policial Militar, relatou em juízo que na data do fato receberam ligação via 190 informando que próximo à padaria do pé da Serra havia duas pessoas vendendo entorpecentes. Foram até o local e não encontraram. Ligaram de novo, informaram as vestimentas e o local em que estavam, deslocaram até o local, visualizaram os dois em frente à residência. Um deles correu, jogou entorpecente dentro do vaso sanitário e deu descarga, mas os entorpecentes não desceram. Conseguiram coletar os entorpecentes. No percurso que ele correu conseguiu encontrar mais uma porção de entorpecente. Que ambos residiam no local. Que os denunciantes informaram que o fluxo de usuários aumentou bastante após eles terem mudado para o local. Os próprios moradores denunciam porque a região fica mais violenta. Os denunciantes via 190 informaram que os acusados eram faccionados. Segundo os denunciantes os denunciados, vendiam em pequenas porções. Já estavam embaladas para comercialização.

Em juízo, o apelado
Fernando Rodrigues da Silva
permaneceu em silêncio, ao passo que o apelado
Thiago Rocha Alves
alegou em juízo que a droga era para o consumo, não desejando responder outras perguntas.

Desta forma, emerge que embora a testemunha ouvida em juízo tenha confirmado o recebimento de denúncias dando conta que havia o comércio de drogas e que o local era movimentado, nenhuma diligência foi realizada para apurar a veracidade do relatado, qual a frequência de visitantes, ou outros indícios seguros da traficância.

No caso presente a acusação não cuidou de produzir provas para verificar se realmente a residência era utilizada como ponto de comercialização de drogas. É fato que a forma como os entorpecentes foram apreendidos são indícios de eventual tráfico, todavia, a condenação penal não pode ser alicerçada em indícios, mas provas sólidas, o que não foi produzido neste feito. E no caso em questão, não foram apreendidos petrechos, como balança de precisão, etc., que indicassem que os apelados os preparavam para a venda, sendo plausível a versão de que tenham adquirido embalados como apreendidas.

Ainda, emerge dos antecedentes criminais do apelado Thiago que já respondeu pela prática da conduta tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas (Autos 0006569- 05.2019.8.11.0055 – Código: 12028216) fato que robustece a sua versão de que é usuário de entorpecentes.

Desta forma, na dúvida da destinação da droga, já que as versões dos apelados são plausíveis, forçoso aplicar o princípio
in dúbio pro reo
.

Assim, necessário manter a desclassificação da imputação para o disposto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que não há provas suficientes a imputar aos apelados a prática do tráfico de drogas.

PEDIDO ALTERNATIVO DA DEFESA

Alternativamente, a defesa requer seja revogada a penalidade de perdimento da quantia em dinheiro apreendida nos autos, sob argumento que não há indícios de que ele tenha sido adquirido com o provento de qualquer infração.

In casu
, não há indícios de que o numerário apreendido em posse de Thiago (R$ 10,00 - dez reais), seja de origem ilícita.

Por todo exposto, superada a preliminar,
nego provimento
ao recurso do
Ministério Público
, mantendo a desclassificação do delito para a conduta do artigo 28, da lei n. 11.343/2006, bem como provejo no alternativo o recurso da defesa para restituir o valor apreendido com o apelado Thiago Rocha Alves.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO

Como relatado, trata-se de apelação interposta por
Thiago Rocha Alves
e
Fernando Rodrigues da Silva
, bem como de recurso em sentido estrito interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste, que absolveu os apelantes em relação ao delito de associação para o tráfico e desclassificou o crime de tráfico de drogas que lhes fora imputado para o de posses de drogas para consumo pessoal, declarando, no mesmo
decisum
, extinta a punibilidade de ambos, com fundamento na prescrição da pretensão punitiva.

Em seu apelo,
Thiago
e
Fernando
suscitam a ilegalidade da busca domiciliar que resultou em suas prisões em flagrante e a consequente ilicitude dos elementos de prova obtidos a partir dessa medida, pleiteando, assim, as suas absolvições por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almejam a revogação do decreto de perdimento da importância em dinheiro apreendida.

Por sua vez, o
Ministério Público
, em seu recurso, almeja as condenações de
Thiago
e
Fernando
em relação ao crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Iniciado o julgamento, o eminente relator votou pelo provimento do apelo dos réus, dando por prejudicado o recurso do
parquet
.

Pedi vista dos autos para analisar o caso com o necessário cuidado.

Em primeiro lugar, é necessário apontar o indisfarçável
error in procedendo
do juízo de origem ao desclassificar o crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo pessoal e,
na mesma decisão
, declarar extinta a punibilidade dos acusados com fundamento na prescrição da pretensão punitiva,
quando deveria
ter se limitado a determinar o encaminhamento dos autos ao Juizado Especial Criminal, uma vez que este é o juízo competente para o processo e julgamento de infrações penais de menor potencial ofensivo, como é o caso do delito tipificado no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Não fosse o bastante, ainda que fosse dotado de competência para apreciar a matéria, o juízo
a quo
não poderia ter reconhecido a prescrição
no próprio
decisum
desclassificatório
, uma vez que seria necessário aguardar o trânsito em julgado para a acusação, consoante o art. 110, § 1º, do Código Penal.

Seja como for, certo é que, como bem observado pela Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer, a apelação interposta pelos réus é
manifestamente incabível
, uma vez que o art. 581, inciso VIII, do Código de Processo Penal estabelece, com absoluta clareza, que o instrumento de impugnação cabível contra a decisão que “
decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade
”, é o
recurso em sentido estrito
.

Diga-se de passagem que, mesmo que a magistrada sentenciante tivesse se limitado a declarar sua incompetência para processar e julgar o crime tipificado no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, não seria cabível a apelação, mas o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, II, do CPP.

Além disso, é evidente que, tendo sido reconhecida (ainda que indevidamente) a prescrição, os acusados não possuem interesse recursal
[1]
, salvo no que diz respeito à pretendida revogação do decreto de perdimento do numerário apreendido. Isso porque, a despeito de ter desclassificado o delito de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal e declarado (repita-se: indevidamente) a extinção da punibilidade dos réus, a douta julgadora, de maneira teratológica, decretou o perdimento dos R$ 10,00 (dez reais) em espécie apreendidos, consignando que “
restou comprovada a prática do crime de tráfico de drogas
” (
sic
).

Assim,
não conheço
do apelo dos acusados – o que não significa que não analisarei a tese de ilegalidade da busca domiciliar, incidentalmente, na apreciação do recurso ministerial, até porque tal tese voltou a ser sustentada pela defesa em suas contrarrazões a tal recurso.

Pois bem.

Consta da denúncia que “
na data dos fatos
(29 de setembro de 2019)
, a Polícia Militar recebeu diversas notícias anônimas via 190, detalhando que dois homens estavam comercializando entorpecentes no final da Rua 3, no Bairro Jardim São Paulo, nesta urbe, ocasião em que foram repassadas as características físicas de ambos
”; que, “
em posse das referidas informações, a guarnição policial deslocou-se até o referido local, e lá chegando conseguiu visualizar os denunciados
Fernando Rodrigues da Silva
e
Thiago Rocha Alves
, momento em que este último adentrou na residência e colocou o entorpecente que mantinha consigo dentro do vaso sanitário, obviamente com intuito de evitar o flagrante delito, tendo sido contidos pelos agentes policiais
”; e que, “
na sequência, a guarnição policial constatou que o entorpecente supracitado tratava-se de 14 (quatorze) papelotes de substância análoga a pasta base de cocaína, os quais estavam enrolados em sacolas plásticas de forma que não é comum para mero uso pessoal
”, o que foi confirmado, em juízo, pelo depoimento do policial militar Edclilson Moreira Velozo.

Apenas a título ilustrativo, transcrevo os trechos mais relevantes do firme e detalhado relato judicial da referida testemunha:

“
Na data do fato, acredito eu que em dois mil e dezenove, nós recebemos algumas ligações via cento e noventa, período aquele que o Comando Vermelho tava fazendo algumas ações na cidade de Mirassol D’Oeste, informando que ali próximo à Pararia Pé da Serra, haviam duas pessoas comercializando entorpecente. De imediato então nós deslocamos primeiramente ao local, e na primeira tentativa que nós fomos, não conseguimos observar ninguém. Posteriormente nós recebemos mais ligações via um nove zero, que detalhava a vestimenta dos suspeitos que ali estavam, inclusive, se eu não me engano, uma delas falava que um dos suspeitos estava sem camisa, e que esses suspeitos estavam ali na calçada da residência. Então diante das informações nós deslocamos até lá, acredito eu que eram duas guarnições no dia, até essa época eu trabalhava vinte e quatro horas, nós deslocamos então até o endereço, visualizamos os dois suspeitos em frente à residência, demos voz de abordagem, agora eu não me recordo qual dos dois, correu pra dentro da residência, dispensando alguma coisa, nós tentamos abordar, e ele jogou entorpecente dentro do vaso sanitário e deu descarga, porém a residência que eles estavam era uma residência bastante insalubre, a descarga ali estava ruim, e essa descarga, ela não tinha força pra jogar os entorpecentes ali na fossa, então nós coletamos aqueles entorpecentes que estavam ali no banheiro, no vaso sanitário, entorpecentes estes que estavam molhados, devido à tentativa dele de dispensar o entorpecente, e eu encontrei mais uma substância ali no percurso que ele correu, uma substância do mesmo entorpecente que foi encontrado.
(...)
As mesmas características que os próprios moradores ali que moravam próximos ali ligaram e repassaram à guarnição policial. As mesmas características que eles informaram via cento e noventa foram o que nos levou a abordar os dois, porque como eu disse pro senhor, inicialmente nós até deslocamos lá, porém não encontramos ninguém, e na segunda vez, que nós viemos por outra rua, nós conseguimos observar os suspeitos.
(...)
Nós pegamos eles em flagrante delito, jogando entorpecente mesmo no vaso.
(...)
Ali é uma casa alugada, até os próprios moradores disseram que eles haviam alugado há algum tempo aquela residência e que a partir deles terem alugado estariam traficando entorpecentes nela. Inclusive, o fluxo de usuários após eles terem alugado essa residência foi bastante frequente.
(...)
Os moradores ficam bastante incomodados quando se cria uma boca de fumo, ou um lojista do Comando Vermelho cria uma boca de fumo, porque na onde é criado essa boca de fumo os usuários acabam frequentemente ficando por ali, e naquela localidade onde eles ficam, vão se cometendo pequenos delitos, furto a bicicleta, bujão de gás, então esses fatos acabam levando os próprios moradores a denunciar.
(...)
Os denunciantes, um nove zero, nos informaram que eles eram faccionados.
(...)
A gente costuma falar que é o tráfico formiguinha. Segundo os denunciantes, os usuários chegavam, compravam entorpecente e saíam, aí novamente, chegavam, compravam entorpecente e saíam. Segundo a solicitante, eles vendiam em pequenas porções, e foi o que a gente encontrou. Pequenas porções, eu me recordo que essas porções, elas não estavam em pedaços, o que costumeiramente já é feito hoje em dia, elas já estavam embaladas para a comercialização.
”

Convém registrar que este Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os depoimentos prestados por policiais são aptos a sustentar a condenação criminal quando harmônicos com os demais elementos probatórios, consoante o enunciado sumular n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, afinal, os policiais militares e civis são servidores públicos incumbidos da inibição e repressão da criminalidade, cujas declarações são dotadas de presunção de veracidade, a qual somente se dissipa quando tais depoimentos se mostrarem incongruentes com a evidência dos autos ou quando a defesa lograr evidenciar a existência do intento de incriminar injustamente o acusado, o que não ocorreu na espécie.

Outrossim,
Thiago
, quando interrogado em juízo, limitou-se a alegar que as drogas encontradas eram para consumo compartilhado com
Fernando
, ao passo que este, quando interrogado,

optou por permanecer em silêncio.

Como se vê, nenhum dos réus se insurgiu, do ponto de vista narrativo, contra a dinâmica da busca domiciliar realizada na espécie. Trata-se, portanto, de ponto incontroverso: a Polícia Militar recebeu denúncias anônimas no sentido de que dois indivíduos estavam comercializando substâncias entorpecentes em determinada residência, e, ao se dirigir ao local para averiguar a procedência da informação, uma equipe da corporação se deparou com os réus sentados na frente de uma residência, um dos quais correu para dentro do imóvel no afã de se desfazer de porções de drogas em um vaso sanitário.

Não identifico ilegalidade na espécie.

Com efeito, o anonimato do noticiante, por si só, não implica a ilicitude das apurações porventura realizadas pelos policiais para a averiguação da procedência da informação por ele prestada, na medida em que as linhas de comunicação entre a população e órgãos de segurança pública como a Polícia Militar e a Polícia Judiciária Civil, como instrumento do exercício da cidadania, asseguram ao comunicante a preservação do sigilo de sua identidade, a fim de que seja resguardada a sua integridade física, tudo com respaldo em diplomas normativos como a Lei n. 13.608/2018.

Noutros termos, a circunstância de as apurações do crime de tráfico de drogas terem se iniciado a partir de denúncia anônima não enseja, por si só, a ilegalidade da busca realizadas pela Polícia para a aferição da procedência da informação prestada pelo noticiante, não maculando, portanto, os elementos indiciários e probatórios obtidos em decorrência dessas diligências.

Além disso, observa-se que, no caso dos autos, os policiais tiveram o cuidado de realizar tal averiguação em duas oportunidades, na primeira delas, não logrando encontrar os suspeitos, mas, após retornarem ao local pela segunda vez, agora por acesso diverso, depararam-se com os acusados em situação de flagrante delito.

Em seu voto, o douto relator faz questão de consignar que seu posicionamento pessoal acerca do tema não encontra respaldo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual Sua Excelência está, nesta oportunidade, provendo o apelo dos réus para declarar a ilegalidade da busca em questão, em harmonia com a jurisprudência do STJ.

Todavia, a (sempre fluída) orientação da Corte Superior a respeito da matéria não é vinculante e certamente não é a solução que melhor se amolda à realidade do tráfico de drogas.

Ademais, afirmar que os policiais militares não teriam base legal para realizar averiguações dessa natureza equivaleria a dizer que qualquer revista pessoal ou veicular, à míngua de mandado judicial, seria contrária à ordem jurídica, não apenas ignorando o art. 240, § 2º, do CPP, mas restringindo sobremaneira o alcance do art. 144 da Constituição da República, que estabelece, em seu
caput
, inciso V e § 5º, o seguinte:

“
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

(...)

V – policiais militares e corpos de bombeiros militares.

(...)

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
”

Destarte, verifica-se que tanto a tentativa de abordagem policial, ainda em via pública, quanto a subsequente busca domiciliar se deram a partir de fundadas suspeitas de que os réus estavam praticando crime de caráter permanente e, portanto, encontravam-se em flagrante delito, justificando as diligências encetadas pelos policiais.

Defrontando-se com situações semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR – ILICITUDE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – REJEIÇÃO – VALIDADE DAS BUSCAS VEICULAR, PESSOAL E DOMICILIAR REALIZADAS – FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME – FLAGRANTE DELITO
– MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – RECURSO DESPROVIDO.

São válidas as buscas veicular, pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências
.

Os firmes e coerentes depoimentos prestados por policiais sob o crivo do contraditório, em harmonia com os demais elementos dos autos, são aptos a sustentar a condenação do acusado, sobretudo quando a negativa de autoria invocada por este em seu interrogatório se mostra frágil e inverossímil. Assim, inexistindo dúvida, à luz do conjunto probatório, de que o réu tinha consigo substâncias entorpecentes destinadas à distribuição, acertada a sua condenação pela prática do delito de tráfico de drogas
” (TJMT, Apelação n. 0016618-28.2011.8.11.0042,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 3.8.2022; data da publicação: 10.8.2022).

“
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE ‘TER EM DEPÓSITO’ – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA EMERGIDA – LEGALIDADE – PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, INC.VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – TESTEMUNHAIS QUE REPELE AS VERSÃO ISOLADA DO RÉU – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) – PARCIAL PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE INEXPRESSIVA MAS COM VARIEDADE DE ENTORPECENTE – FRAÇÃO ALTERADA PARA 1/2 (MEIO) – JURISPRUDÊNCIAS – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO NO SUCESSIVO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito
.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão.

No presente caso, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou a quantidade e a natureza do entorpecente na terceira fase para fixar a fração de 1/6 [um sexto] a ser aplicada no tráfico privilegiado, todavia, registra-se que, em que pese a quantidade de substância entorpecente não ser expressiva, registra-se que há uma variedade a ser considerada na fração da causa de diminuição, no mais, pelas provas produzidas, constata que não se trata de um traficante ocasional, pois além das provas colhidas não restou evidenciado nos autos que o apelante tenha algum emprego lícito, o que demonstra que faz do tráfico de drogas como meio de sustento,. Assim, entendo que deve ser modificado a fração para 1/2 (meio).

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1º, ‘c’ do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena. A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
” (TJMT, Apelação n. 1002263-74.2020.8.11.0011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 26.1.2022; data da publicação: 31.1.2022).

Nesse contexto, não há falar em ilegalidade da busca domiciliar, tampouco em ilicitude dos elementos indiciários e probatórios obtidos a partir dessas diligências.

De resto, verifico ser procedente a pretensão condenatória veiculada no apelo do
parquet
, uma vez que os elementos de prova carreados aos autos, já suficientemente discutidos – notadamente, o depoimento judicial de um dos policiais que atuaram no caso –, evidenciam que as porções de substância entorpecente apreendidas não se destinavam ao mero consumo pessoal dos acusados, mas à comercialização, de forma continuada, inclusive com o envolvimento da organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho”, causando profundo desassossego à vizinhança dos réus.

A propósito, conquanto a magistrada sentenciante tenha consignado, ao desclassificar o crime, que a quantidade de droga encontrada não era particularmente significativa e que não foi ouvida nenhuma testemunha que porventura pudesse confirmar as supostas vendas, cumpre assinalar que a quantidade de substância entorpecente é fator que, embora relevante para a dosimetria da pena, nem sempre é determinante na distinção entre os crimes tipificados nos artigos 28,
caput
, e 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, o qual, além disso, consuma-se com condutas como “
adquirir
”, “
guardar
” e “
ter em depósito
” drogas destinadas à mercancia, afigurando-se desnecessária a comprovação de qualquer transação.

Ex positis
,
condeno
os réus
Thiago Rocha Alves
e
Fernando Rodrigues da Silva
pela prática do delito de tráfico de drogas, capitulado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e passo, imediatamente, à dosimetria de suas penas, o que farei de maneira conjunta, uma vez que as circunstâncias de índole subjetiva são comuns a ambos.

Na primeira fase, verifico que a
culpabilidade
é normal à espécie; que não há nos autos informações precisas acerca de eventuais condenações definitivas aptas a caracterizar
antecedentes
; que tampouco há dados relevantes atinentes à
conduta social
ou à
personalidade
dos réus; que os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências
do crime são inerentes ao tipo penal; e que o
comportamento da vítima
é fator que não se aplica na espécie. Ademais, embora a natureza da substância entorpecente em questão (pasta-base de cocaína) seja especialmente deletéria, a quantidade, como visto, é pequena: 14 porções com massa total de pouco mais de 10g (dez gramas). Assim, estabeleço as sanções basilares no mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda etapa, observo que, embora os réus fossem menores de 21 anos ao tempo do fato, é inviável a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, por força do enunciado sumular n. 231 do STJ. De resto, não há outras atenuantes ou agravantes a reconhecer no caso dos autos.

Na terceira e derradeira fase, constato a inexistência de causas de aumento ou de diminuição de pena. Com efeito, não há falar em incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto, como visto, há fortes indícios do envolvimento de organização criminosa, bem como notícias de que os acusados estariam praticando o narcotráfico de forma perene e estável, dedicando-se a essa atividade criminosa, além do que, a despeito da ausência de condenações definitivas, há registros de procedimentos criminais pretéritos em relação a ambos. Portanto, torno definitivas as reprimendas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento das sanções privativas de liberdade será o semiaberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP, e o valor unitário do dia-multa, o mínimo legal, a saber, 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Custas pelos acusados, consoante o art. 804 do CPP, sendo desimportante, nesse particular, eventual hipossuficiência dos réus, sem prejuízo de eventual suspensão da obrigação de recolhimento, por até 5 anos – questão a ser examinada pelo juízo da execução.

Mantenho o decreto de perdimento dos R$ 10,00 (dez reais) apreendidos, pois demonstrada a sua conexão com a atividade ilícita desenvolvida pelos réus, pela qual são condenados nesta oportunidade.

Concedo a ambos o direito de recorrerem em liberdade, seja porque assim se encontram, seja porque o regime inaugural ora estabelecido não é o fechado.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer da PGJ,
não conheço
do apelo dos réus e
dou provimento
ao recurso ministerial para condenar
Thiago Rocha Alves
e
Fernando Rodrigues da Silva
à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

É como voto.

[1]
“
Nos termos da jurisprudência consolidada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, uma vez extinta a punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva, ficam afastados todos os efeitos jurídicos da condenação, não havendo interesse recursal apto a justificar a interposição de recurso para discutir eventual absolvição penal
” (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.397.738/RS, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, Sexta Turma; data do julgamento: 17.10.2019; data da publicação: 28.10.2019).

V O T O S V O G A I S

VOTO – (VISTA)

DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1º VOGAL).

Egrégia Câmara.

Pedi vistas dos autos, com o objetivo de melhor analisar a matéria.

Conforme relatado, nos autos da ação penal n.º 1001762-23.2020.8.11.0011, os réus Thiago Rocha Alves e Fernando Rodrigues da Silva, foram absolvidos do delito descrito no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e foi desclassificada a conduta tipificada no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 para o artigo 28, do mesmo Diploma Legal, tendo sido declarada a prescrição da pretensão punitiva, considerando o lapso de mais de 02 (dois) anos da data dos fatos, bem como o perdimento e doação dos valores de R$ 10,00 (dez reais) em prol da Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais (id. 158808038).

Contra a decisão, o Ministério Público interpôs
recurso em sentido estrito
, objetivando a condenação dos apelados no delito tipificado no artigo 33, caput, da lei n. 11343/2006, eis que os depoimentos dos policiais são firmes em afirmar que os apelados adquiriram, guardaram e tinham em depósito drogas, as quais serem vendidas no “Pé de Serra” (id. 158808045).

Por outro lado, os réus Thiago Rocha Alves e Fernando Rodrigues da Silva interpuseram,
recurso de apelação
, objetivando preliminarmente (I) a nulidade do ingresso policial no imóvel onde a substância foi encontrada; no mérito (II) pela ilegalidade da pena de perdimento do valor de R$ 10,00 (dez reais).

O eminente Relator, Rui Ramos Ribeiro, rejeitou a preliminar arguida pelo Procuradoria Geral da Justiça, pelo não conhecimento do Recurso de Apelação da defesa, visto que o Juízo
a quo,
não declinou a competência ao Juizado Especial Criminal, mas sim desclassificou o delito por uma sentença definitiva.

No mérito, entendeu que a abordagem dos policiais foi caracterizada como invasão de domicílio, excluindo assim a materialidade delitiva e reconheceu a ilicitude das provas colhidas derivadas da busca realizada no ingresso do domicílio. Com isso, absolveu os réus, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Entretanto, o Desembargador Pedro Sakamoto, divergiu por entender estar ausente a ilegalidade da busca domiciliar, tampouco em ilicitude dos elementos indiciários e probatórios obtidos em diligência, a qual ensejou a denúncia. Acompanhando assim o parecer da PGJ, e condenando os réus Thiago Rocha Alves e Fernando Rodrigues da Silva.

Pois bem. Revisitando os autos, acompanho o entendimento do voto divergente.

A uma, porque, como bem mencionado pelo Desembargador Pedro Sakamoto, releva-se clarividente o
error in procedendo
do juízo de origem ao desclassificar o crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo pessoal e, na mesma decisão, declarar extinta a punibilidade dos acusados com fundamento na prescrição da pretensão punitiva. O corretor teria sido restringir a decisão a encaminhar o processo ao Juizado Especial Criminal, uma vez que este é o órgão adequado para lidar com infrações penais de menor gravidade, como é o caso do delito definido no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Além disso, mesmo que o juízo fosse competente para analisar o assunto, não agiu de maneira acertada ao declarar a prescrição no próprio veredicto de reclassificação. Isso se deve ao fato de que seria imprescindível aguardar o trânsito em julgado para a acusação, de acordo com o artigo 110, parágrafo primeiro, do Código Penal.

A duas, porquanto deve sobrelevado o fato de que a apelação interposta pelos réus não é cabível, visto que o meio correto seria o Recurso em Sentido Estrito, conforme estabelece o artigo 581, inciso VIII, do CPP, que o instrumento devido para impugnação de qualquer decisão que “decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade”, somado ao fato de que não se verifica sequer o interesse recursal dos réus, salvo no que diz respeito ao decreto de perdimento do valor apreendido.

A três, haja vista que não há qualquer ilegalidade na busca domiciliar, pois o caderno processual demonstra de forma cabal que a busca efetuada não se deu aleatoriamente, ao revés, foi precedida de denúncias anônimas informando o comércio ilegal de entorpecentes em frente a uma residência. Logo, cabe à autoridade policial apurar os fatos, assegurando ao cidadão de bem, poder se socorrer daqueles ao qual lhe foi estabelecido promover a ordem e a segurança pública, conforme estabelece o artigo 144, caput, inciso V e § 5º da Constituição Federal.

Além disso, denota-se que a abordagem se deu a princípio em via pública e subsequente busca domiciliar face ao flagrante delito dos réus, justificando assim as diligências ocorridas, bem como que em nenhum momento os réus se manifestaram quanto à dinâmica da busca domiciliar, apenas se manifestaram para argumentar que a droga era de consumo próprio.

A quatro, posto que coaduno com o entendimento divergente, no sentido de que restaram demonstrados nos autos a materialidade e autoria delitiva dos réus no que tange as condutas de “adquirir”, “guardar” e “ter em depósito” os entorpecentes destinados à mercancia tipificadas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Com essas considerações, peço vênia ao Eminente Relator, mas acompanho a divergência, para
não conhecer
ao apelo dos réus
e dar provimento
ao recurso Ministerial
para condenar Thiago Rocha Alves e Fernando Rodrigues da Silva em razão da prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em regime semiaberto.

É como voto.

Voto

Desembargador Pedro Sakamoto

Como relatado, trata-se de apelação interposta por
Thiago Rocha Alves
e
Fernando Rodrigues da Silva
, bem como de recurso em sentido estrito interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste, que absolveu os apelantes em relação ao delito de associação para o tráfico e desclassificou o crime de tráfico de drogas que lhes fora imputado para o de posses de drogas para consumo pessoal, declarando, no mesmo
decisum
, extinta a punibilidade de ambos, com fundamento na prescrição da pretensão punitiva.

Em seu apelo,
Thiago
e
Fernando
suscitam a ilegalidade da busca domiciliar que resultou em suas prisões em flagrante e a consequente ilicitude dos elementos de prova obtidos a partir dessa medida, pleiteando, assim, as suas absolvições por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almejam a revogação do decreto de perdimento da importância em dinheiro apreendida.

Por sua vez, o
Ministério Público
, em seu recurso, almeja as condenações de
Thiago
e
Fernando
em relação ao crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Iniciado o julgamento, o eminente relator votou pelo provimento do apelo dos réus, dando por prejudicado o recurso do
parquet
.

Pedi vista dos autos para analisar o caso com o necessário cuidado.

Em primeiro lugar, é necessário apontar o indisfarçável
error in procedendo
do juízo de origem ao desclassificar o crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo pessoal e,
na mesma decisão
, declarar extinta a punibilidade dos acusados com fundamento na prescrição da pretensão punitiva,
quando deveria
ter se limitado a determinar o encaminhamento dos autos ao Juizado Especial Criminal, uma vez que este é o juízo competente para o processo e julgamento de infrações penais de menor potencial ofensivo, como é o caso do delito tipificado no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Não fosse o bastante, ainda que fosse dotado de competência para apreciar a matéria, o juízo
a quo
não poderia ter reconhecido a prescrição
no próprio
decisum
desclassificatório
, uma vez que seria necessário aguardar o trânsito em julgado para a acusação, consoante o art. 110, § 1º, do Código Penal.

Seja como for, certo é que, como bem observado pela Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer, a apelação interposta pelos réus é
manifestamente incabível
, uma vez que o art. 581, inciso VIII, do Código de Processo Penal estabelece, com absoluta clareza, que o instrumento de impugnação cabível contra a decisão que “
decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade
”, é o
recurso em sentido estrito
.

Diga-se de passagem que, mesmo que a magistrada sentenciante tivesse se limitado a declarar sua incompetência para processar e julgar o crime tipificado no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, não seria cabível a apelação, mas o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, II, do CPP.

Além disso, é evidente que, tendo sido reconhecida (ainda que indevidamente) a prescrição, os acusados não possuem interesse recursal
[1]
, salvo no que diz respeito à pretendida revogação do decreto de perdimento do numerário apreendido. Isso porque, a despeito de ter desclassificado o delito de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal e declarado (repita-se: indevidamente) a extinção da punibilidade dos réus, a douta julgadora, de maneira teratológica, decretou o perdimento dos R$ 10,00 (dez reais) em espécie apreendidos, consignando que “
restou comprovada a prática do crime de tráfico de drogas
” (
sic
).

Assim,
não conheço
do apelo dos acusados – o que não significa que não analisarei a tese de ilegalidade da busca domiciliar, incidentalmente, na apreciação do recurso ministerial, até porque tal tese voltou a ser sustentada pela defesa em suas contrarrazões a tal recurso.

Pois bem.

Consta da denúncia que “
na data dos fatos
(29 de setembro de 2019)
, a Polícia Militar recebeu diversas notícias anônimas via 190, detalhando que dois homens estavam comercializando entorpecentes no final da Rua 3, no Bairro Jardim São Paulo, nesta urbe, ocasião em que foram repassadas as características físicas de ambos
”; que, “
em posse das referidas informações, a guarnição policial deslocou-se até o referido local, e lá chegando conseguiu visualizar os denunciados
Fernando Rodrigues da Silva
e
Thiago Rocha Alves
, momento em que este último adentrou na residência e colocou o entorpecente que mantinha consigo dentro do vaso sanitário, obviamente com intuito de evitar o flagrante delito, tendo sido contidos pelos agentes policiais
”; e que, “
na sequência, a guarnição policial constatou que o entorpecente supracitado tratava-se de 14 (quatorze) papelotes de substância análoga a pasta base de cocaína, os quais estavam enrolados em sacolas plásticas de forma que não é comum para mero uso pessoal
”, o que foi confirmado, em juízo, pelo depoimento do policial militar Edclilson Moreira Velozo.

Apenas a título ilustrativo, transcrevo os trechos mais relevantes do firme e detalhado relato judicial da referida testemunha:

“
Na data do fato, acredito eu que em dois mil e dezenove, nós recebemos algumas ligações via cento e noventa, período aquele que o Comando Vermelho tava fazendo algumas ações na cidade de Mirassol D’Oeste, informando que ali próximo à Pararia Pé da Serra, haviam duas pessoas comercializando entorpecente. De imediato então nós deslocamos primeiramente ao local, e na primeira tentativa que nós fomos, não conseguimos observar ninguém. Posteriormente nós recebemos mais ligações via um nove zero, que detalhava a vestimenta dos suspeitos que ali estavam, inclusive, se eu não me engano, uma delas falava que um dos suspeitos estava sem camisa, e que esses suspeitos estavam ali na calçada da residência. Então diante das informações nós deslocamos até lá, acredito eu que eram duas guarnições no dia, até essa época eu trabalhava vinte e quatro horas, nós deslocamos então até o endereço, visualizamos os dois suspeitos em frente à residência, demos voz de abordagem, agora eu não me recordo qual dos dois, correu pra dentro da residência, dispensando alguma coisa, nós tentamos abordar, e ele jogou entorpecente dentro do vaso sanitário e deu descarga, porém a residência que eles estavam era uma residência bastante insalubre, a descarga ali estava ruim, e essa descarga, ela não tinha força pra jogar os entorpecentes ali na fossa, então nós coletamos aqueles entorpecentes que estavam ali no banheiro, no vaso sanitário, entorpecentes estes que estavam molhados, devido à tentativa dele de dispensar o entorpecente, e eu encontrei mais uma substância ali no percurso que ele correu, uma substância do mesmo entorpecente que foi encontrado.
(...)
As mesmas características que os próprios moradores ali que moravam próximos ali ligaram e repassaram à guarnição policial. As mesmas características que eles informaram via cento e noventa foram o que nos levou a abordar os dois, porque como eu disse pro senhor, inicialmente nós até deslocamos lá, porém não encontramos ninguém, e na segunda vez, que nós viemos por outra rua, nós conseguimos observar os suspeitos.
(...)
Nós pegamos eles em flagrante delito, jogando entorpecente mesmo no vaso.
(...)
Ali é uma casa alugada, até os próprios moradores disseram que eles haviam alugado há algum tempo aquela residência e que a partir deles terem alugado estariam traficando entorpecentes nela. Inclusive, o fluxo de usuários após eles terem alugado essa residência foi bastante frequente.
(...)
Os moradores ficam bastante incomodados quando se cria uma boca de fumo, ou um lojista do Comando Vermelho cria uma boca de fumo, porque na onde é criado essa boca de fumo os usuários acabam frequentemente ficando por ali, e naquela localidade onde eles ficam, vão se cometendo pequenos delitos, furto a bicicleta, bujão de gás, então esses fatos acabam levando os próprios moradores a denunciar.
(...)
Os denunciantes, um nove zero, nos informaram que eles eram faccionados.
(...)
A gente costuma falar que é o tráfico formiguinha. Segundo os denunciantes, os usuários chegavam, compravam entorpecente e saíam, aí novamente, chegavam, compravam entorpecente e saíam. Segundo a solicitante, eles vendiam em pequenas porções, e foi o que a gente encontrou. Pequenas porções, eu me recordo que essas porções, elas não estavam em pedaços, o que costumeiramente já é feito hoje em dia, elas já estavam embaladas para a comercialização.
”

Convém registrar que este Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os depoimentos prestados por policiais são aptos a sustentar a condenação criminal quando harmônicos com os demais elementos probatórios, consoante o enunciado sumular n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, afinal, os policiais militares e civis são servidores públicos incumbidos da inibição e repressão da criminalidade, cujas declarações são dotadas de presunção de veracidade, a qual somente se dissipa quando tais depoimentos se mostrarem incongruentes com a evidência dos autos ou quando a defesa lograr evidenciar a existência do intento de incriminar injustamente o acusado, o que não ocorreu na espécie.

Outrossim,
Thiago
, quando interrogado em juízo, limitou-se a alegar que as drogas encontradas eram para consumo compartilhado com
Fernando
, ao passo que este, quando interrogado,

optou por permanecer em silêncio.

Como se vê, nenhum dos réus se insurgiu, do ponto de vista narrativo, contra a dinâmica da busca domiciliar realizada na espécie. Trata-se, portanto, de ponto incontroverso: a Polícia Militar recebeu denúncias anônimas no sentido de que dois indivíduos estavam comercializando substâncias entorpecentes em determinada residência, e, ao se dirigir ao local para averiguar a procedência da informação, uma equipe da corporação se deparou com os réus sentados na frente de uma residência, um dos quais correu para dentro do imóvel no afã de se desfazer de porções de drogas em um vaso sanitário.

Não identifico ilegalidade na espécie.

Com efeito, o anonimato do noticiante, por si só, não implica a ilicitude das apurações porventura realizadas pelos policiais para a averiguação da procedência da informação por ele prestada, na medida em que as linhas de comunicação entre a população e órgãos de segurança pública como a Polícia Militar e a Polícia Judiciária Civil, como instrumento do exercício da cidadania, asseguram ao comunicante a preservação do sigilo de sua identidade, a fim de que seja resguardada a sua integridade física, tudo com respaldo em diplomas normativos como a Lei n. 13.608/2018.

Noutros termos, a circunstância de as apurações do crime de tráfico de drogas terem se iniciado a partir de denúncia anônima não enseja, por si só, a ilegalidade da busca realizadas pela Polícia para a aferição da procedência da informação prestada pelo noticiante, não maculando, portanto, os elementos indiciários e probatórios obtidos em decorrência dessas diligências.

Além disso, observa-se que, no caso dos autos, os policiais tiveram o cuidado de realizar tal averiguação em duas oportunidades, na primeira delas, não logrando encontrar os suspeitos, mas, após retornarem ao local pela segunda vez, agora por acesso diverso, depararam-se com os acusados em situação de flagrante delito.

Em seu voto, o douto relator faz questão de consignar que seu posicionamento pessoal acerca do tema não encontra respaldo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual Sua Excelência está, nesta oportunidade, provendo o apelo dos réus para declarar a ilegalidade da busca em questão, em harmonia com a jurisprudência do STJ.

Todavia, a (sempre fluída) orientação da Corte Superior a respeito da matéria não é vinculante e certamente não é a solução que melhor se amolda à realidade do tráfico de drogas.

Ademais, afirmar que os policiais militares não teriam base legal para realizar averiguações dessa natureza equivaleria a dizer que qualquer revista pessoal ou veicular, à míngua de mandado judicial, seria contrária à ordem jurídica, não apenas ignorando o art. 240, § 2º, do CPP, mas restringindo sobremaneira o alcance do art. 144 da Constituição da República, que estabelece, em seu
caput
, inciso V e § 5º, o seguinte:

“
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

(...)

V – policiais militares e corpos de bombeiros militares.

(...)

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
”

Destarte, verifica-se que tanto a tentativa de abordagem policial, ainda em via pública, quanto a subsequente busca domiciliar se deram a partir de fundadas suspeitas de que os réus estavam praticando crime de caráter permanente e, portanto, encontravam-se em flagrante delito, justificando as diligências encetadas pelos policiais.

Defrontando-se com situações semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR – ILICITUDE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – REJEIÇÃO – VALIDADE DAS BUSCAS VEICULAR, PESSOAL E DOMICILIAR REALIZADAS – FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME – FLAGRANTE DELITO
– MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – RECURSO DESPROVIDO.

São válidas as buscas veicular, pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências
.

Os firmes e coerentes depoimentos prestados por policiais sob o crivo do contraditório, em harmonia com os demais elementos dos autos, são aptos a sustentar a condenação do acusado, sobretudo quando a negativa de autoria invocada por este em seu interrogatório se mostra frágil e inverossímil. Assim, inexistindo dúvida, à luz do conjunto probatório, de que o réu tinha consigo substâncias entorpecentes destinadas à distribuição, acertada a sua condenação pela prática do delito de tráfico de drogas
” (TJMT, Apelação n. 0016618-28.2011.8.11.0042,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 3.8.2022; data da publicação: 10.8.2022).

“
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE ‘TER EM DEPÓSITO’ – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA EMERGIDA – LEGALIDADE – PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, INC.VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – TESTEMUNHAIS QUE REPELE AS VERSÃO ISOLADA DO RÉU – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) – PARCIAL PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE INEXPRESSIVA MAS COM VARIEDADE DE ENTORPECENTE – FRAÇÃO ALTERADA PARA 1/2 (MEIO) – JURISPRUDÊNCIAS – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO NO SUCESSIVO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito
.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão.

No presente caso, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou a quantidade e a natureza do entorpecente na terceira fase para fixar a fração de 1/6 [um sexto] a ser aplicada no tráfico privilegiado, todavia, registra-se que, em que pese a quantidade de substância entorpecente não ser expressiva, registra-se que há uma variedade a ser considerada na fração da causa de diminuição, no mais, pelas provas produzidas, constata que não se trata de um traficante ocasional, pois além das provas colhidas não restou evidenciado nos autos que o apelante tenha algum emprego lícito, o que demonstra que faz do tráfico de drogas como meio de sustento,. Assim, entendo que deve ser modificado a fração para 1/2 (meio).

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1º, ‘c’ do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena. A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
” (TJMT, Apelação n. 1002263-74.2020.8.11.0011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 26.1.2022; data da publicação: 31.1.2022).

Nesse contexto, não há falar em ilegalidade da busca domiciliar, tampouco em ilicitude dos elementos indiciários e probatórios obtidos a partir dessas diligências.

De resto, verifico ser procedente a pretensão condenatória veiculada no apelo do
parquet
, uma vez que os elementos de prova carreados aos autos, já suficientemente discutidos – notadamente, o depoimento judicial de um dos policiais que atuaram no caso –, evidenciam que as porções de substância entorpecente apreendidas não se destinavam ao mero consumo pessoal dos acusados, mas à comercialização, de forma continuada, inclusive com o envolvimento da organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho”, causando profundo desassossego à vizinhança dos réus.

A propósito, conquanto a magistrada sentenciante tenha consignado, ao desclassificar o crime, que a quantidade de droga encontrada não era particularmente significativa e que não foi ouvida nenhuma testemunha que porventura pudesse confirmar as supostas vendas, cumpre assinalar que a quantidade de substância entorpecente é fator que, embora relevante para a dosimetria da pena, nem sempre é determinante na distinção entre os crimes tipificados nos artigos 28,
caput
, e 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, o qual, além disso, consuma-se com condutas como “
adquirir
”, “
guardar
” e “
ter em depósito
” drogas destinadas à mercancia, afigurando-se desnecessária a comprovação de qualquer transação.

Ex positis
,
condeno
os réus
Thiago Rocha Alves
e
Fernando Rodrigues da Silva
pela prática do delito de tráfico de drogas, capitulado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e passo, imediatamente, à dosimetria de suas penas, o que farei de maneira conjunta, uma vez que as circunstâncias de índole subjetiva são comuns a ambos.

Na primeira fase, verifico que a
culpabilidade
é normal à espécie; que não há nos autos informações precisas acerca de eventuais condenações definitivas aptas a caracterizar
antecedentes
; que tampouco há dados relevantes atinentes à
conduta social
ou à
personalidade
dos réus; que os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências
do crime são inerentes ao tipo penal; e que o
comportamento da vítima
é fator que não se aplica na espécie. Ademais, embora a natureza da substância entorpecente em questão (pasta-base de cocaína) seja especialmente deletéria, a quantidade, como visto, é pequena: 14 porções com massa total de pouco mais de 10g (dez gramas). Assim, estabeleço as sanções basilares no mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda etapa, observo que, embora os réus fossem menores de 21 anos ao tempo do fato, é inviável a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, por força do enunciado sumular n. 231 do STJ. De resto, não há outras atenuantes ou agravantes a reconhecer no caso dos autos.

Na terceira e derradeira fase, constato a inexistência de causas de aumento ou de diminuição de pena. Com efeito, não há falar em incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto, como visto, há fortes indícios do envolvimento de organização criminosa, bem como notícias de que os acusados estariam praticando o narcotráfico de forma perene e estável, dedicando-se a essa atividade criminosa, além do que, a despeito da ausência de condenações definitivas, há registros de procedimentos criminais pretéritos em relação a ambos. Portanto, torno definitivas as reprimendas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento das sanções privativas de liberdade será o semiaberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP, e o valor unitário do dia-multa, o mínimo legal, a saber, 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Custas pelos acusados, consoante o art. 804 do CPP, sendo desimportante, nesse particular, eventual hipossuficiência dos réus, sem prejuízo de eventual suspensão da obrigação de recolhimento, por até 5 anos – questão a ser examinada pelo juízo da execução.

Mantenho o decreto de perdimento dos R$ 10,00 (dez reais) apreendidos, pois demonstrada a sua conexão com a atividade ilícita desenvolvida pelos réus, pela qual são condenados nesta oportunidade.

Concedo a ambos o direito de recorrerem em liberdade, seja porque assim se encontram, seja porque o regime inaugural ora estabelecido não é o fechado.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer da PGJ,
não conheço
do apelo dos réus e
dou provimento
ao recurso ministerial para condenar
Thiago Rocha Alves
e
Fernando Rodrigues da Silva
à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

É como voto.

[1]
“
Nos termos da jurisprudência consolidada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, uma vez extinta a punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva, ficam afastados todos os efeitos jurídicos da condenação, não havendo interesse recursal apto a justificar a interposição de recurso para discutir eventual absolvição penal
” (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.397.738/RS, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, Sexta Turma; data do julgamento: 17.10.2019; data da publicação: 28.10.2019).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2023