Tribunal: TJMT
Processo: 0043696-50.2018.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0043696-50.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANDRE LUIZ PEDROSO DELGADO - CPF: 033.556.981-13 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDÍFICIO ROMANO (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, § 4.º, INCISO II [ESCALADA], DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À ESCALADA
– PROCEDÊNCIA – DECISÃO FUNDAMENTADA - AUSÊNCIA DE PROVAS DOCUMENTAIS E DE JUSTIFICATIVAS PARA A SUA NÃO REALIZAÇÃO – PROVAS ORAIS INSUFICIENTES PARA COMPROVAR O EMPREGO DE ESFORÇO INCOMUM PARA ULTRAPASSE DA BARREIRA DE PROTEÇÃO – 2.
REQUESTADA A INTEGRAL COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA
– POSSIBILIDADE – PERMANÊNCIA DE UMA ÚNICA AÇÃO PRETÉRITA PARA O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE - 3.
MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
– IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO CUMULATIVO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA – 4.
PREQUESTIONAMENTO
–
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A despeito da decisão não se mostrar despida de fundamentação e inexistir nulidade a ser reconhecida, exclui-se a qualificadora referente à escalada, pois carecem justificativas para a não realização do exame pericial e, ademais, as provas orais não revelam o emprego de esforço incomum para a concretização da escalada do muro do imóvel, devendo a dúvida deve ser solvida em prol do réu.

2.

Procede-se a integral compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, pois, malgrado existam múltiplas condenações pretéritas em desfavor do réu, remanescera uma única ação penal para a segunda fase da dosimetria penal, não havendo se falar, para tal fim, em multireincidência do agente.

3.

Não obstante o
quantum
de pena do recorrente amoldar-se ao regime inicial mais brando previsto em lei, é certo que o concomitante reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência do agente justificam a escolha intermediária, em razão da desviada personalidade e da insuficiência ressocializadora das medidas anteriormente impostas.

4. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Apelo parcialmente provido.

APELANTE ANDRE LUIZ PEDROSO DELGADO

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ANDRE LUIZ PEDROSO DELGADO
contra a r. sentença de ID 145148681 - Pág. 7 e ss. proferida pelo d. Juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca de Cuiabá -MT nos autos da ação penal n.º 0043696-50.2018.8.11.0042 – Código 553024, na qual foi
condenado
pela prática do crime previsto no art. 155, § 4.º, inciso II [escalada] do Código Penal, à pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de
12 (doze) dias-multa
, calculados unitariamente no mínimo legal.

Nas razões recursais de ID 145148681 - Pág. 29 e ss., o recorrente requer
a exclusão da qualificadora referente à escalada,
mencionando a ausência de fundamentação quanto à temática, a tornar nula a decisão, e sob o viés de que a prova testemunhal não supre a exigência do exame de corpo de delito, por ser crime não transeunte, o qual exige observância ao teor dos arts. 158 e 171 ambos do Código de Processo Penal; ao que cumula os
pedidos de compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência
, com efeitos na pena privativa de liberdade e de multa, destacando que o reconhecimento da multirreincidência do agente viola o princípio do
ne bis in idem
, bem como
de modificação do regime para o inicial aberto
, à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Em arremate,
prequestiona
os dispositivos relacionados às temáticas, visando a interposição de recursos às Cortes Superiores.

Em contrarrazões vistas no ID 145148689, o Ministério Público rechaça as pretensões formuladas e pugna pelo
desprovimento do apelo
.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado sob o ID
146297657, opina pelo
provimento
do recurso interposto pela defesa, quedando-se inerte exclusivamente no tocante ao pleito de modificação do regime de cumprimento da pena.

É o relatório. À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/94.

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso interposto é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado revela-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que o
CONHEÇO
, já que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Verte dos autos que o recorrente
ANDRÉ LUIZ PEDROSO DELGADO
foi
denunciado e condenado
pela prática do crime de furto qualificado, pois, na data de
25 de novembro de 2018
, por volta das 17h, no Edifício Romano, no bairro Duque de Caxias, nesta Capital, mediante a escalada,
subtraiu
em proveito próprio coisa alheia móvel, consistente em 01 câmera de segurança, pertencente à empresa de segurança privada.

Em apertada síntese, o recorrente subiu o muro do mencionado edifício, cortou os fios da câmera de segurança exposta na área externa, subtraiu o bem e se evadiu do local, sendo localizado, na sequência, na posse da
res furtiva
.

Contextualizado os fatos, passa-se à análise das pretensões recursais.

1.

Do pedido de exclusão da qualificadora referente à escalada, em razão da ausência de prova pericial:

Da detida análise da r. sentença condenatória, denota-se que a autoridade judiciária reconheceu a qualificadora referente à escalada
valendo-se dos depoimentos judiciais colhidos em juízo
, os quais, a despeito de não terem sido pormenorizados no capítulo destinado à análise da referida elementar, foram transcritos quando da apreciação da autoria delitiva, a possibilitar, por meio da completa leitura da r. sentença, inferir a
ratio decidendi
adotada em primeiro grau de jurisdição.

Nos termos delimitados, o apelante
ANDRÉ LUIZ PEDROSO DELGADO
confessou
em juízo
o cometimento do crime e afirmou que para subtrair a câmera de segurança
“subiu”
(sic) nas grades laterais do condomínio; cuidando-se, pois, de informação igualmente reproduzida na
fase judicial
pelo policial
Valdeir Moreira da Silva
. (Relatório de Mídia de ID 145148682).

Com efeito, a r. sentença condenatória observa o teor do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, razão pela qual
não há se falar em nulidade
por ausência de fundamentação.

N’outro viés,
a exclusão da qualificadora referente à escalada faz-se impositiva,
porquanto referida elementar não ressaiu satisfatoriamente comprovada por meio de provas documentais, tampouco pelos depoimentos colhidos em juízo.

Com efeito, o ordenamento jurídico determina que, para fins de reconhecimento da qualificadora referente à escalada, é
imprescindível
a realização de exame pericial, sendo possível a sua
substituição
por outros meios de provas somente se
(i)
o delito não deixar vestígios;
(ii)
se estes tiverem desaparecidos; ou
(iii)
se as circunstâncias do crime e a urgência demandada não permitirem a confecção do laudo (
vide
- STJ, AgRg no AREsp n. 2.047.386/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

No caso concreto, a Polícia Judiciária Civil
deixou de confeccionar
prova documental na cena do crime, a exemplo de auto de constatação indireto e registros fotográficos do muro e grades laterais do Edifício Romano,
tampouco trouxe à baila justificativas para a não realização da diligência policial
, o que, à luz da jurisprudência pátria, justificaria a substituição daquela por outros meios, incluindo os depoimentos orais.

N’outro viés, na
fase inquisitiva
, os policiais militares
Valdeir Moreira da Silva
(ID 145148679 - Pág. 10) e
Christtian Oliveira da Silva
(ID 145148679 - Pág. 12)
não fizeram
a mínima menção quanto ao emprego de escalada para a concretização do delito patrimonial, vislumbrando-se, outrossim, que, àquele tempo, o ora recorrente utilizou o seu direito ao silêncio, de modo que o
modus operandi
da ação ilícita não ressaiu delimitado (ID 145148679 - Pág. 16).

Sob o crivo do contraditório
, malgrado o recorrente tenha feito alusão à escalada, mencionando que
‘subiu’
(sic) na grade do condomínio para a retirada da câmera de segurança afixada do lado externo daquele (Relatório de Mídia de ID 145148682), vislumbra-se que o seu depoimento, por si só, não ampara o reconhecimento da qualificadora, porquanto revela-se
abstrato no tocante à altura ou ao grau de dificuldade empreendido para o êxito da empreitada ilícita
(Relatório de Mídia de ID 145148682).

Somado a isso, o policial militar
Valdeir Moreira da Silva
expressamente afirmou para a autoridade judiciária que a escalada e a retirada do objeto
não exigiam
grande esforço, de sorte que qualquer pessoa poderia alcançar o item de segurança (Relatório de Mídia de ID 145148682).

À luz dos ensinamentos do doutrinador Rogério Greco, o reconhecimento da qualificadora referente à escalada refere-se ao ingresso e saída em edifício ou recinto fechado, por vias não destinadas ao trânsito de pessoas, servindo-se o agente de meios artificiais ou de sua própria agilidade para o fim almejado,
in verbis
:

“(...) para que se possa raciocinar em termos de escalada, é preciso que o ingresso do agente se dê por via anormal, que demande esforço também anormal, a exemplo daquele que, a fim de ingressar na residência da vítima, salta um muro com 3 metros de altura (...)”
(
Greco, Rogério,
Curso de Direito Penal: parte especial, volume III, 12ª. ed. Niterói, RJ : Impetus, 2015,
p. 28)

No cenário posto, a câmera de segurança encontrava-se afixada do lado externo do edifício, subsistindo, para além disso,
dúvidas
quanto ao fato de que as grades laterais do condomínio utilizadas como apoio para a retirada do item constituíram barreiras significativas e exigiram esforço físico incomum necessário para a configuração da escalada, devendo esta
ser solvida em favor do acusado
, nos termos da jurisprudência pátria,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO POR CONCURSO DE PESSOAS. (...). TESE ACUSATÓRIA: RECONHECIMENTO DAS QUALIFICADORAS DA ESCALADA E DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA QUANTO AO ARROMBAMENTO. PROVA IMPRESCINDÍVEL.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS QUANTO A ALTURA DO MURO OU TIPO DE ESFORÇO EMPREGADO PELO AGENTE NA ESCALADA
. (...) 2. Não tendo desaparecido os vestígios, é imprescindível a realização da perícia para fins de reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, eis que se trata de tipo derivado que deixa vestígio. 2.
Somente o ingresso pelo muro com emprego de esforço incomum pelo agente caracteriza a qualificadora da escalada. Inexistindo nos autos elementos que apontem sequer a altura do muro, mostra-se inviável o reconhecimento da qualificadora”.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0433.16.024012-6/001, Relator (a): Des. (a) Marcílio Eustáquio Santos, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/06/2021, publicação da súmula em 02/07/2021) – Destaquei.

A propósito, a d. Procuradoria Geral de Justiça igualmente opinou pela exclusão da qualificadora referente à escalada, mencionando que
“(...)
inexiste justificativa acerca da impossibilidade de realização do laudo pericial para comprovação da escalada, o que torna incabível a substituição da aludida prova técnica por depoimentos testemunhais ou ainda, interrogatório do réu. (...)
Portanto, a sentença recorrida merece reforma para que seja afastada a qualificadora questionada pela defesa
”
(sic – ID 147492179 - Pág. 4).

Destarte, opera-se a
desclassificação
do crime de furto qualificado para a sua forma simples, capitulada no art. 155,
caput
, do Código Penal.

2.

Da compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, com efeitos nas reprimendas impostas ao réu:

No tocante à temática, vislumbra-se que a autoridade judiciária impôs carga negativa nos antecedentes criminais, mencionando a existência de
duas
condenações pretéritas transitadas em julgado em desfavor do réu, com subsequente escolha daquela mais antiga para a primeira fase e acréscimo de 03 (três) meses de punição ao mínimo abstratamente previsto em lei, por ser
quantum
proporcional ao caso concreto.

Na fase dosimétrica subsequente, reconheceu a agravante da reincidência e, a fim de elidir a integral compensação com a atenuante da confissão espontânea, destacou se tratar de agente multirreincidente, consoante se vê do excerto em destaque:

“(...) Devidamente reconhecidas a atenuante e agravante da pena, é importante frisar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem firmado o entendimento de que
não há preponderância entre a confissão e a reincidência, sendo, portanto, aceitável e cabível a compensação entre essas circunstâncias
. (....)

Contudo, é importante ponderar que o denunciado é multirreincidente
, já que pesa contra ele duas condenações distintas, ambas por roubo. Nessa conjuntura, o Tribunal Mato-Grossense não tem admitido a compensação total, conforme prescreve o Enunciado Orientativo nº 41 (...)

Dessa forma,
no momento devidamente adequado, deixarei de operar a completa compensação, seguindo a orientação acima descrita
(...)”.
(ID 145148681 - Pág. 18/19).

A despeito de o raciocínio adotado pela autoridade judiciária ser escorreito e amparado pelo ordenamento jurídico,
descabe aplicá-lo no caso em apreço
, à medida que subsistem em desfavor do recorrente tão somente
duas condenações pretéritas
, das quais uma foi utilizada na primeira fase da dosimetria penal.

Nesse viés, o concomitante reconhecimento dos maus antecedentes e da multirreincidência do agente viola o princípio do
ne bis in idem
, porquanto inexiste a pluralidade de ações penais suficiente para tal desiderato, o que se daria com o mínimo de três ações penais pretéritas.

Em situação semelhante, o c. Superior Tribunal de Justiça procedeu a integral compensação entre referidas circunstâncias, pontuando que “(...)
embora o réu agravado ostentasse várias condenações, apenas uma foi considerada para efeitos de reincidência, de maneira que correta a compensação integral dessa circunstância com a atenuante da confissão espontânea. Precedentes”
.
(AgRg no HC n. 626.480/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 7/12/2020.)

Com efeito, por haver similitude entre os maus antecedentes e a multirreincidência,
CABÍVEL
acolher a pretensão defensiva, a fim de proceder
a integral
compensação entre a atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência.

3.

Da materialização da nova reprimenda:

Em razão da exclusão da qualificadora referente à escalada, o recorrente ressai condenado pela prática do crime previsto no art. 155,
caput
, do Código Penal, punido com reclusão, de 01 a 04 anos, e multa.

Nesse viés, na primeira fase, mantenho o desvalor atribuído aos antecedentes criminais e, no tocante ao critério de aumento, adoto a aplicação do coeficiente de 1/6 sobre o mínimo abstrato, aquém da escolha da autoridade judiciária, que resulta no valor de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, procedo a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, razão pela qual a pena intermediária persiste em
01 ano e 02 meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa
,
quantum
este que ganha definitividade por inexistirem causas de aumento e/ou diminuição da pena.

4.

Do regime de cumprimento da pena:

Neste ponto, a autoridade judiciária impôs o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, mencionando a reincidência do agente e a análise do art. 59 do Código Penal, consoante se infere do excerto em destaque:

“(...)
Nos termos do artigo 33, § 2º, letra “b” e § 3º, do Código Penal, determino o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, já que é reincidente
”.
(ID 145148681 - Pág. 21)

A atuação exposta na r. sentença condenatória revela-se adequada ao caso concreto, pois, malgrado o
quantum
de pena amolde-se ao parâmetro disposto para o regime inicial aberto, a personalidade do agente não o recomenda, em razão da sua inclinação ao cometimento de ilícitos e a demonstração de que as reprimendas anteriores não foram suficientes para alcançar as finalidades preventiva e ressocializadora previstas pelo legislador.

Em situação semelhante, o c. Superior Tribunal de Justiça dispôs que
“(...) Relativamente ao regime de cumprimento de pena, não há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, com base no art. 33, § 2°, b, e § 3°, do Código Penal, considerando, além da quantidade de pena aplicada, as circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e a reincidência do réu”.
(AgRg no AREsp n. 2.031.444/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022.)

Mantém-se
, pois, o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda e demais providências adotadas na r. sentença condenatória.

5.

Prequestionamento:

No que se refere ao
prequestionamento
realizado pela Defesa, não obstante seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), friso que os dispositivos legais e constitucionais relacionados às pretensões suscitadas nas respectivas razões recursais foram observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
ANDRE LUIZ PEDROSO DELGADO
, a fim de excluir a qualificadora referente à escalada e de proceder a compensação integral entre atenuante e agravante, reajustando-se a reprimenda final para
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto, e
11 (onze) dias-multa
, calculados unitariamente no mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023