Tribunal: TJMT
Processo: 1006186-81.2021.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-31
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
1. Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.
2. Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006186-81.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CAMPOS FLORIDOS COMERCIO DE COSMETICOS LTDA - CNPJ: 01.239.313/0001-60 (AGRAVANTE), PEDRO HENRIQUE COSTA ADAMS - CPF: 025.958.290-50 (ADVOGADO), PAULO CAMARGO TEDESCO - CPF: 035.840.409-65 (ADVOGADO), GABRIELA SILVA DE LEMOS - CPF: 281.313.708-10 (ADVOGADO), CAMPOS FLORIDOS COMERCIO DE COSMETICOS LTDA - CNPJ: 01.239.313/0004-02 (AGRAVANTE), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1.

Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.

2.

Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.

3.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pela empresa Campos Floridos Comércio de Cosméticos Ltda., contra a decisão, na qual foi desprovido o Recurso de Apelação, por ela manejado (id. 147620192).

A Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que as mencionadas cobranças não possuem respaldo em lei complementar; além disso, aduz que a matéria foi decidida pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e no RE n. 1.287.019 (Tema 1093), que reconheceu a necessidade da edição de lei complementar para a cobrança da diferença da alíquota do ICMS, em relação ao Estado de origem e estado de destino do produto.

Defende, dessa feita, o afastamento da cobrança da exação, que incide nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, situados neste e em ouros Estados da Federação, até que seja editada a lei complementar que regule a matéria.

O Recorrido apresentou as contrarrazões ao Agravo, rebatendo a argumentação esposada e, ao final, pugna pelo seu desprovimento (id. 155340178).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pela empresa Campos Floridos Comércio de Cosméticos Ltda., contra a decisão, pela qual neguei provimento ao Apelo, por ela manejado.

Ao examinar o Recurso, interposto pelo Agravante, assim consignei:

(...)

Da leitura das decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1093), constata-se que,
embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade
da cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, sem a edição de lei complementar,
o STF modulou os efeitos destas decisões.

Destacou-se que, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no Simples Nacional), os efeitos deverão ser produzidos a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, ou seja, retroage a fevereiro de 2016.

Para os demais casos os efeitos das decisões incidirão a partir do ano de 2022, logo, as demais cláusulas, previstas no sobredito convênio, continuam em vigência até dezembro de 2021.

E, no presente caso, não há documento acostado nos autos que demonstre ser a pessoa jurídica Apelante enquadrada no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional), de maneira que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeitos, em relação à Recorrente, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.

De outro giro, quanto ao argumento de que a modulação dos efeitos da decisão não atinge os processos em curso, entendo que não deve beneficiar a Recorrente, na medida que a referida ressalva buscou evitar, à toda evidência, a insegurança jurídica, diante daqueles processos em que já haviam sido proferidas decisões acerca da matéria, o que, como visto, não é o caso da Apelante, porquanto
promoveu a ação em 26/02/2021
, posteriormente, portanto, ao início do julgamento do tema 1.093, pela Suprema Corte.

Desse modo, a decisão recorrida está em consonância com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral.

Dessarte, em que pese à alegação da Apelante, entendo que o Recurso deve ser desprovido, porque a decisão do STF, proferida na ADI n. 5.469/DF, e no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, não obstante tenha sido publicada no Diário da Justiça do dia
03/03/2021,
o
decisum
foi proferido em
24/02/2021
.

A referida ADI foi objeto de Embargos de Declaração, cuja decisão consignou:

Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão
de 24/2/21
, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja,
as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.
( SEGUNDOS EMB .DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469 DISTRITO FEDERAL, Rel. Min. Dias Toffoli, D.Julg. 18/12/2021). (grifos nossos)

Dessa forma, consoante a decisão transcrita alhures, a modulação a que a Suprema Corte procedeu – data do julgamento em 24/02/2021 – aplica-se ao feito de origem, que foi proposto em 26/02/2021.

Logo, malgrado os fundamentos recursais, a decisão combatida, além de encontrar esteio no sobredito julgamento, está em consonância com o entendimento desta Corte Estadual. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL – INCIDÊNCIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – IMPETRAÇÃO NA MESMA DATA DA PUBLICAÇÃO DO DECISUM DO STF – MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO – DESPROVIMENTO.

A impetração da ação mandamental, no mesmo dia da publicação da decisão do STF, implica reconhecer que não se trata de “ação em curso”, pois o decisum era de conhecimento da parte desde a data da sua prolação. (N.U 1007521-64.2021.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2021, Publicado no DJE 05/10/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022. (N.U 1009753-49.2021.8.11.0000, Alexandre Elias Filho, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021).

Por tais considerações, o desprovimento do Apelo é medida impositiva.

Forte nessas razões, e com fundamento no artigo 932, inciso IV, ‘b’, do CPC,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, mantendo inalterada a decisão recorrida.

Em que pese à alegação da Agravante, entendo que o Recurso deve ser desprovido, porque a decisão do STF, proferida na ADI n. 5.469/DF, e no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, embora tenha sido publicada no Diário da Justiça do dia 03/03/2021, o
decisum
foi proferido em 24/02/2021 e o
writ
impetrado em 26/02/2021.

Dessa forma, a decisão já era de conhecimento da Recorrente, desde aquela data. Logo, a modulação a que a Suprema Corte procedeu aplica-se ao feito de origem, já que o
mandamus
não estava em curso quando da prolação da decisão.

Logo, malgrado os fundamentos recursais, a decisão combatida, além de encontrar esteio no sobredito julgamento, está em consonância com o entendimento desta Corte Estadual. Confira-se:

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.

Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso. (N.U 1009390-62.2021.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Público, Marcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2022, Publicado no DJE 27/09/2022).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – DESCABIMENTO – APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – ICMS/DIFAL – INCONSTITUCIONALIDADE DE CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS N.º 93/2015 – TEMA N.º 1.093 DO STF – REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO REFERIDO TEMA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n.º 1.093, fixou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda constitucional n.º 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. No referido julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, como no caso dos autos.

3. Recurso conhecido e provido, decisão reformada. (N.U 1003087-06.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 16/03/2023).

Nesse passo, no presente Agravo Interno, verifico que inexistem fatos novos e argumentos que me convençam da reconsideração da decisão recorrida.

Com efeito, o fundamento do presente recurso recai na (re)apreciação de matérias já discutidas e decididas quando da apreciação do recurso de apelação,

Dessarte, entendo que se afigura correta a decisão impugnada neste Recurso de Agravo Interno, o que implica a manutenção do
decisum
atacado.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno, interposto por Campos Floridos Comércio de Cosméticos Ltda., para manter incólume a decisão atacada.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/07/2023