Tribunal: TJMT
Processo: 1015391-20.2022.8.11.0003
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015391-20.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[AMANDA FERNANDES RODRIGUES - CPF: 063.036.441-98 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1015391-20.2022.8.11.0003

APELANTE: AMANDA FERNANDES RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – INDULTO NATALINO – DECRETO N. 11.302/2022 – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL
.

Preenchidos os requisitos contidos no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, e considerando a quantidade e natureza de droga apreendida [254,550g de maconha], aliado à forma com a qual o comércio era realizado, não havendo traços de traficância em larga escala, deve ser conferido à apelante o benefício da minorante alcunhada de “tráfico privilegiado”.

A simples apreensão de balança de precisão e máquina de cartão de crédito – desprovida de qualquer outro elemento concreto extraído dos autos – não demonstra profissionalismo na conduta delituosa empregada pela recorrente a justificar o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

“Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”
[Enunciado Orientativo n. 52].

Antes de certificado o trânsito em julgado para acusação, incabível se mostra a extinção da punibilidade com lastro no indulto natalino concedido pelo Decreto n. 11.302/2022, que deverá ser decretada – se for o caso – pelo juízo da execução penal, desde que preenchidos os requisitos legais, sob pena de se incorrer na malsinada e indesejada supressão de instância.

“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se
‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE nº 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1015391-20.2022.8.11.0003

APELANTE: AMANDA FERNANDES RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Amanda Fernandes Rodrigues, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que a condenou à reprimenda de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006].

A apelante pleiteia o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo.

Postula, ainda, a extinção da punibilidade por força do Decreto de Indulto Natalino n. 11.302/2022.

Prequestiona diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

A 1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Rondonópolis requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, José Norberto de Medeiros Júnior, opina pelo desprovimento do recurso interposto.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1015391-20.2022.8.11.0003

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra a recorrente,
Amanda Fernandes Rodrigues
, a prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], consoante se infere de excerto da exordial acusatória,
verbis
:

“
Consta do incluso inquérito policial que na data de 22/6/2022, por volta das 9h00min, na residência situada na Rua Poconé, n. 733, em frente ao ‘Bar do Val’, Bairro Vila Lourdes, nesta cidade, a denunciada
AMANDA FERNANDES RODRIGUES
foi presa em flagrante delito por guardar e manter em depósito
12 (doze) porções
, perfazendo a massa de
254,550 g (duzentos e cinquenta e quatro gramas e quinhentos e cinquenta miligramas)
, que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de
MACONHA
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial, fls. 02/07, Id. 88443760.

São dos autos que, através de investigação, a Polícia Judiciária Civil apurou que
AMANDA
estava
comercializando maconha
no referido imóvel, ocasião em que realizou
monitoramento no local
, onde constatou o
fluxo de usuários de entorpecentes
, principalmente no
período noturno
, bem como que a denunciada ficava em frente à residência com uma porção da droga escondida no seu corpo, e, quando fazia sua vendia, pegava outra.

Colhe-se que, no dia supracitado,
durante nova campana no local
, os policiais civis avistaram a denunciada acompanhada de outra pessoa, que consumia cigarro de maconha, e rodeadas de crianças, oportunidade em que realizaram abordagem.

Em revista pessoal, apreendeu-se 1 (uma) porção de maconha escondida no busto de AMANDA.

Diante da justa causa, os policias adentraram na residência e apreenderam as demais porções de maconha, embaladas e prontas para venda, bem como 1 (uma) balança de precisão, com resquícios de entorpecente, diversas sacolas, 1 (uma) máquina de cartão, e 1 (um) aparelho celular, marca Motorola (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 01, ID 88443743).

Diante disso, a denunciada foi encaminhada à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor, sendo que, interrogada, confessou o tráfico de drogas”.

Encerrada a instrução criminal, a recorrente foi condenada pelo crime de tráfico de drogas, à reprimenda definitiva de 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

A irresignação defensiva consiste única e exclusivamente no capítulo atinente à causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas,
afastada
pelo juízo de origem pelas seguintes razões:

“Foi afastada a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, conforme gravações em áudio e vídeo, dada a
dedicação à atividade criminosa
eis que, além da
quantidade
de droga, com a acusada houve
apreensão de balança de precisão
,
máquina de cartão
e a
quantidade e fracionamento da substancia de uso proscrito
. Ademais,
a denunciada integra o polo passivo da ação de n. 0000701-49.2022.8.12.0011
, em trâmite no Juízo de Coxim/MS, pela prática, em tese, dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente”.

Segundo se depreende da sentença hostilizada, verifica-se que o juízo de primeira instância – a fim de repelir a aplicação da minorante alcunhada de “tráfico privilegiado” –, valeu-se de
dois
fundamentos distintos para justificar a possível dedicação da recorrente a atividades criminosas:
1)
a apreensão de petrechos comumente utilizados na mercancia de drogas [balança de precisão e máquina de cartão de crédito]; e,
2)
a existência de outra ação penal em andamento pela prática de crime da mesma natureza.

No atinente ao primeiro argumento aduzido pelo juízo sentenciante, entendo que a mera apreensão de petrechos comumente utilizados para traficância – em especial, a balança de precisão e a máquina de cartão de crédito –, por si sós, não se patenteia bastante para comprovar a
dedicação a atividades criminosas
.

Conquanto não haja dúvidas que a recorrente comercializava substância entorpecente em sua residência – fato este por ela próprio admitido –, não há elementos concretos a evidenciar sua habitualidade na prática delitiva.

Por mais que a acusação assinale que a Polícia Judiciária Civil tenha realizado monitoramento e campanas na frente da residência da recorrente, visualizando o fluxo de usuários de entorpecentes, principalmente no período noturno, não há provas cabais e irrefutáveis de que ela fazia do tráfico seu meio de subsistência, ou que comercializava o entorpecente de maneira profissional ou organizada.

A recorrente asseverou em seu interrogatório extrajudicial que
“estava querendo ativar lojinha e falou com um guri que estava passando na rua, e perguntou quem era o responsável no bairro para entregar o entorpecente maconha”
.

Assim, a apelante afirmou que
“pegou 250 gramas de maconha com o gerente do tráfico do bairro Vila Lourdes”
, e que
“estava comercializando o entorpecente por R$ 10,00 [dez reais] a porção”
, não se tratando,
data maxima venia
, de traficância de larga escala.

O simples fato de a recorrente possuir balança de precisão e máquina de cartão de crédito não evidencia traços de profissionalismo na conduta delituosa empregada, a justificar o afastamento da minorante respeitante ao tráfico privilegiado.

A toda a evidência, a pouca quantidade de droga apreendida [254,550g - duzentos e cinquenta e quatro gramas, quinhentos e cinquenta miligramas de maconha], somada à forma em que a recorrente praticava o comércio malsão
[1]
, demonstra, com clareza solar, se tratar de traficância ocasional ou eventual – e não habitual –, nada obstando o reconhecimento, por este motivo, da referida causa de diminuição.

De igual forma, não possui plausibilidade o outro fundamento aduzido pelo juízo de origem para demonstrar a possível dedicação a atividades criminosas por parte da recorrente, qual seja, a existência de outra ação penal pela prática do crime da mesma natureza.

Antes de tudo, convém salientar que as condutas empregadas pela recorrente nas duas ações penais existentes em seu desfavor são absolutamente distintas.

Digo isso porque, na ação penal n. 000701-49.2022.8.12.0011, que tramita perante o Juízo de Coxim/MS,
ao que parece
, a apelante foi presa transportando aproximadamente 20kg [vinte quilos] de maconha, tendo recebido a droga em Campo Grande/MS tendo por destino a cidade de Primavera do Leste/MT.

No processo-crime
sub examine
, a recorrente estava comercializando substância entorpecente na frente de sua residência.

Nesse diapasão, fácil é concluir que as condutas criminosas adotadas pela recorrente foram distintas, não podendo concluir sua contumácia na prática da venda [comercialização] de drogas.

De mais a mais, a simples
existência de outra ação penal em curso não se patenteia fundamento idôneo para afastar o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Digo isso porque, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que
“À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”
[2]
.

Neste mesmíssimo sentido, é o posicionamento firmado pelo STJ, como se vê:

“1.
‘O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas’
(AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).

2. Nessa esteira de entendimento, constata-se que a Corte de origem não apresentou fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da não elevada quantidade de entorpecentes apreendida”
[3]
.

“1. De acordo com o § 4º do art. 33, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. O Tribunal de origem fundamentou o afastamento da minorante na dedicação à atividade criminosa pela existência de ações penais em andamento. Registre-se, contudo, que pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, essa circunstância, por si só, não é idônea ao indeferimento da benesse. Precedentes”
[4]
.

Outro não é o entendimento deste Sodalício:

“De acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
‘[...] o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual’
(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022)”
[5]
.

“O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR – Relatora: Min. Laurita Vaz – Julgados em 10.8.2022)”
[6]
.

Some-se a isso que, diante do novo entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, este Sodalício modificou o teor do Enunciado n. 52, passando a
não
admitir a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado
[7]
.

Forte em tais razões, aplico a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas em seu grau máximo [2/3], haja vista a [pequena] quantidade e a natureza da droga apreendida
[8]
, razão pela qual fixo a reprimenda definitiva da apelante em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

No dizente ao pedido cumulativo sucessivo formulado pela defesa de extinção da punibilidade, com fundamento no indulto natalino previsto no Decreto n. 11.302/2022, entendo que se mostra impertinente análise do pleito neste recurso de apelação.

A uma, porque compete ao juízo da execução penal sopesar o preenchimento dos requisitos necessários para sua concessão
[9]
, sob pena de incorrer na malsinada e indesejada supressão de instância.

A duas, em razão da vedação contida no parágrafo único do art. 9º do Decreto n. 11.302/2022, segundo o qual
“o indulto natalino não será concedido se houver recurso da acusação de qualquer natureza após o julgamento em segunda instância”
.

Logo, antes de certificado o trânsito em julgado para acusação, incabível se mostra a extinção da punibilidade, que deverá ser decretada – se for o caso – pelo juízo da execução penal, desde que preenchidos os requisitos legais.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, apesar de que
“O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
[10]
.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso de
AMANDA FERNANDES RODRIGUES
para o fim de reconhecer a figura do tráfico privilegiado [art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas] e, de consequência, fixo a reprimenda definitiva pelo crime de tráfico de drogas, em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, com possibilidade de substituição por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal, mantendo-se
incólumes os demais termos da sentença hostilizada.

É como voto.

[1]
De acordo com a denúncia, a recorrente ficava em frente à residência com uma porção de droga escondida no corpo, e, quando fazia sua venda, pegava outra.

[2]
STF, HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021.

[3]
STJ, AgRg no HC n. 767.866/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.

[4]
STJ, AgRg no HC n. 807.651/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.

[5]
TJMT, N.U 1028715-51.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/5/2023, Publicado no DJE 25/5/2023.

[6]
TJMT, N.U 0005282-22.2017.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 7/3/2023, Publicado no DJE 13/3/2023.

[7]
Enunciado Orientativo n. 52: “Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º)”.

[8]
Doze porções de maconha, perfazendo o total de 254,550g [duzentos e cinquenta e quatro gramas, quinhentos e cinquenta miligramas].

[9]
‘(...) A possibilidade de concessão de indulto deve ser analisa pelo juízo da execução, observados os requisitos estabelecidos pelo decreto responsável e pela Lei de Execução Penal (...)’ [TJMT, N.U. 0003208-96.2017.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 6/9/2022, Publicado no DJE 9/9/2022].

[10]
TJMT, Ap. 171802/2014, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 3/6/2015, Publicado no DJE 11/6/2015.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023