Tribunal: TJMT
Processo: 1023428-79.2021.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023428-79.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Anulação]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RAUL COELHO CURVO - CPF: 581.665.301-63 (ADVOGADO), WHERLLEN JUNIOR DE MAGALHAES - CPF: 986.183.001-44 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - AFERIÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO RACIAL - AUSÊNCIA DO CANDIDATO - REMARCAÇÃO -SINTOMAS DA COVID-19 NA DATA DESIGNADA - RESULTADO DO PCR NEGATIVO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO - CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS - MATÉRIA DECIDIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF (TEMA 335).

1. Ainda que notória a declaração pública de emergência pela OMS decorrente da Pandemia do Novo Coronavírus, assim como a adoção das medidas de restrições para evitar a aglomeração de pessoas à época, na hipótese destes autos a parte não logrou comprovar sua infecção pelo vírus SARS-COV-2 (COVID-19), de modo a justificar sua ausência pela necessidade de evitar o contágio de outras pessoas, ou mesmo a impossibilidade de locomoção na data designada para a Aferição da Autodeclaração Racial, não se prestando para comprovar tais alegações simples atestados médicos padronizados que não esclarecem os motivos da necessidade de afastamento, notadamente quando negativo o exame laboratorial para o vírus.

2. A Suprema Corte fixou, em sede de repercussão geral no julgamento do RE 630.733, a tese no sentido de que o concursando não tem direito subjetivo à realização de uma segunda prova quando tenha faltado devido a circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, a não ser que exista expressa previsão editalícia nesse sentido (Tema 335).

3. Agravo de Instrumento desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
WHERLLEN JUNIOR DE MAGALHÃES
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital nos autos do Mandado de Segurança n.º 1045628-54.2021.8.11.0041, impetrado contra o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, pela qual foi indeferida a liminar que objetivava a designação de nova data para a Aferição de sua Autodeclaração Racial, bem como que fosse garantida a sua reinserção no processo seletivo para o cargo de professor de ensino fundamental (id. 113996962).

Em suas razões recursais, o Agravante alega que, ao indeferir a liminar, o Juízo
a quo

“não cuidou de tecer comentários acerca de outros documentos atribuído como prova”
, especialmente o atestado médico do dia 04/12/2021, onde consta que o Agravante se encontrava com suspeita de COVID-19 (parotidite epidêmica - CID 10:B34.9), infecção viral que não permitia seu contato com as demais pessoas (id. 113996969).

Aduz que se havia recomendação médica para o afastamento de suas atividades, é totalmente justificável o seu não comparecimento na data marcada para a aferição no Edital, uma vez que estava com todos os sintomas de uma doença contagiosa.

Sustenta, ainda, que o fato do primeiro atestado não constar o CID da doença não deveria ser empecilho para que o Juízo
a quo

concedesse a liminar postulada, pois o primeiro atendimento médico teria sido suprido pelo segundo atendimento do dia 04/12/2021 (id. 113996969), onde constou o CID da doença e a necessidade de afastamento por mais 05 (cinco) dias.

Distribuído em Plantão Judiciário (id. 114012994), o pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido nos seguintes termos:

“(...) Assim, não evidenciada a presença dos requisitos legais para a concessão da pretensão inicial, mostra-se prudente manter os efeitos da decisão de primeiro grau até o julgamento do mérito deste recurso por uma das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Tribunal de Justiça. Posto isso,
indefiro o pedido de antecipação de tutela vindicado
; (...)” (id. 114012994) (g.n.)

O
MUNICÍPIO

Agravado deixou transcorrer
in albis

o prazo para as contrarrazões (id. 140518165).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do Recurso e manutenção da decisão invectivada (id. 140504198).

O Recurso é tempestivo. Embora ausente certidão nesse sentido, afere-se que a decisão agravada foi proferida em 18/12/2021 (id. 73838722 - PJe 1º Grau), da qual se extrai, pela aba “Expedientes” o registro de ciência em 19/12/2022, com prazo para manifestação até 27/01/2022, tendo sido interposto o Agravo em 22/12/2021, portanto, dentro do prazo do art. 1.003, § 5º, do CPC.

Isento de preparo (id. 114508979).

Conclusos por redistribuição (id. 157287187).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o Agravante
WHERLLEN JUNIOR DE MAGALHÃES
pretende a reforma da decisão que indeferiu o seu pedido de tutela de urgência formulado no Mandado de Segurança n.º 1045628-54.2021.8.11.0041, visando seja determinado que o
MUNICÍPIO
Agravado realize a Aferição da Autodeclararão Racial junto à Comissão do Processo Seletivo Simplificado para Contratos Temporários de Prestação de Serviços por Tempo Determinado e Formação de Cadastro de Reserva n.º 004/2021/GS/SME, a fim de que continue a concorrer ao cargo de Professor Ensino Fundamental - Educação Física, nas vagas destinadas aos negros e índios, participando das demais fases do processo seletivo em caso de aprovação.

Cinge-se, portanto, o presente Recurso, a saber se há direito líquido e certo do Agravante em ter sua Autodeclaração Racial aferida em nova oportunidade pela Comissão do Certame Público n.º 004/2021/GS/SME, tendo em vista a sua impossibilidade de comparecimento na data designada (03/12/2021), sob a alegação de ter ser sido acometido de sintomas gripais (suspeita de COVID-19), infecção viral que não permitiria seu contato com outras pessoas.

Do cotejo dos autos, contudo, verifico que o Recurso não comporta provimento. Se não, vejamos.

Constou da decisão agravada:

“(...) No caso, as alegações do impetrante ressai,
primeiro no fato da sua
ausência
na aferição racial ocorrida no dia 03/12/2021, por motivo de estar com
sintomas de doença contagiosa
, pois tinha dores fortes de cabeça, garganta, febre, náuseas, o que teria impossibilitado a sua presença na avaliação. Juntou os atestados médicos nos id.73028703, id. 73028704 e id. 73028705.

Ocorre que, um dos atestados mencionados,
datado no dia 03/12/2021, sequer existe menção do CID de referência sobre a doença a que estaria acometido, bem como apenas consta: “Atesto que Wherllen Junior de Magalhães necessita de 01 (um)dia de afastamento do trabalho, a partir desta data, por motivo de doença”
(id. 73028703). Assim,
por este atestado
não existe justificativa para o seu não comparecimento
.

Segundo, e não menos importante,
o impetrante juntou exame de PCR
negativo
para Covid-19
, bem como um dos atestados médicos datado em 04/12/2021, consta o CID 10 B439, que se refere a infecção viral não especificada, o quais, em tese,
não inviabilizaria o impetrante de ter comparecido na referida aferição, pois se tratava de aferição, ou seja, a sua simples presença no local seria suficiente e não demandaria maiores esforços dele
.

Em caso análogo, o
STF decidiu no RE 630.733/DF
:

“Recurso extraordinário. 2.
Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência
. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.(STF - RE: 630733 DF, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 15/05/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013).”

(...)

Com estas considerações,
indefiro o pedido liminar de urgência e determino que no expediente regular
, após o término do recesso forense, o feito seja redistribuído a uma das varas especializadas da Fazenda Pública, conforme direcionamento da petição inicial. Às providências. (...)” (id. 73034520, na origem) (g.n.)

Conforme se vê, para demonstrar seu direito líquido e certo, o Agravante juntou à inicial do Mandado de Segurança dois atestados médicos: um do Pronto Atendimento da Unimed do dia
03/12/2021
(data da realização da Aferição da Autodeclaração Racial), onde consta unicamente que ele necessitava de
“01 dia de afastamento do trabalho, a partir desta data, por motivo de doença”
(id. 73028703, na origem); e outro, do Hospital São Judas Tadeu, do dia 04/12/2021, onde consta a
“impossibilidade de trabalhar por: 5 dia(s), a partir desta data. CID 10: B349”
(id. 73028704, na origem).

Juntou ainda um “Requerimento” datado de 03/12/2021 endereçado à Banca da SELECON, organizadora do Certame em questão, sem data de recebimento ou protocolo (id. 73028706), além de um resultado de exame laboratorial negativo para o vírus SARS-COV-2 (COVID-19), cuja coleta do material se deu em 04/12/2021 (id. 73028714, na origem).

Após analisar os argumentos e os documentos juntados pelo Agravante, constato que não restou demonstrado o caso fortuito ou a força maior que justificasse o seu não comparecimento à data prevista para a realização da Aferição da Autodeclaração Racial.

É que, ainda que notória a declaração pública de emergência decorrente da Pandemia do Novo Coronavírus pela Organização Mundial da Saúde (OMS), assim como a adoção das medidas de restrições para evitar a aglomeração de pessoas à época, no caso dos autos o Agravante não logrou comprovar a infecção pelo vírus SARS-COV-2 (COVID-19), conforme exame laboratorial coletado em 04/12/2021 (id. 73028714, na origem), de modo a justificar sua ausência pelo receio de contagiar outras pessoas, como alega em suas razões recursais.

Por sua vez, os atestados médicos do dia 03/12/2021 e 04/12/2021 (id. 73028703 e id. 73028714, na origem), limitaram-se a consignar que o Agravante necessitaria de

“01 dia de afastamento do trabalho, a partir desta data, por motivo de doença”
bem como sua
“impossibilidade de trabalhar por: 5 dia(s), a partir desta data. CID 10: B349”
, não havendo qualquer menção à
impossibilidade de locomoção
que justificaria o seu não comparecimento na data aprazada para a necessária aferição de sua Autodeclaração Racial, não se prestando, para tanto, simples atestados médicos padronizados que não esclarecem os motivos do afastamento para comprovar suas alegações.

Dessarte, de fato, o caso amolda-se ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 630.733 (Tema 335), em sede de repercussão geral, conforme destacado pelo Juízo
a quo

na própria decisão agravada, no sentido de que o concursando não detém direito subjetivo à realização de uma segunda prova, quando tenha faltado devido a circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, a não ser que exista expressa previsão editalícia nesse sentido,
in verbis
:

“CONCURSO PÚBLICO. REMARCAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.
A possibilidade de remarcação de teste de aptidão física para data diversa da estabelecida por edital de concurso público, em virtude de força maior que atinja a higidez física do candidato, devidamente comprovada mediante documentação idônea, é questão que deve ser minuciosamente enfrentada à luz do princípio da isonomia e de outros princípios que regem a atuação da Administração Pública
. Repercussão geral reconhecida.” (STF. Tema 335. Leading Case: RE 630733 RG, Relator: Min.
Gilmar Mendes
, Tribunal Pleno, j. 21/10/2010, DJe-064 DIVULG 04-04-2011 PUBLIC 05-04-2011 EMENT VOL-02496-01 PP-00168) (negritei)

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. REMARCAÇÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DO FATO CONSUMADO. CANDIDATO QUE SEQUER TOMOU POSSE. AFASTAMENTO. 1. Não há violação do art. 1022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de forma clara, coerente e fundamentada sobre as teses relevantes à solução do litígio. 2.
O Supremo Tribunal Federal e o STJ têm o entendimento de que não há direito à remarcação de provas de concurso público em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, exceto se previsto em edital
. 3. Conforme estabelecido pelo STF, não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 4. Hipótese em que, conforme registrado no acórdão a quo,
o edital do certame não previu a possibilidade de segunda chamada para a realização dos exames, havendo expressa previsão de eliminação dos candidatos que não comparecessem às avaliações de saúde e psicológica
, sendo certo que, não obstante o candidato tenha realizado prova de segunda chamada em face do deferimento da antecipação da tutela na origem, nem sequer tomou posse no cargo para o qual concorreu, o que afasta o debate sobre a aplicação da teoria do fato consumado. 5. Agravo interno desprovido.” (STJ. AgInt no AREsp n. 1.635.336/RJ, relator Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 22/11/2022, DJe 20/12/2022) (negritei)

Em caso análogo também já se manifestou este Sodalício:

“
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO
- TESTE APTIDÃO FÍSICA -
REMARCAÇÃO - CANDIDATA QUE CONTRAIU CORONAVÍRUS (COVID - 19) - IMPOSSIBILIDADE - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA - MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF (RE 630.733/DF)
- MOTIVO DE FORÇA MAIOR - PREVISÃO EDITALÍCIA - ORDEM DENEGADA. 1. O Edital nº 01/2018/SEJUDH, o qual regula o certame para o cargo de Agente de Segurança, é claro e expresso ao estabelecer que
os casos de alteração de saúde temporária do candidato que o impossibilite de realizar o teste físico não serão considerados, bem não haverá tratamento privilegiado
, conforme preconiza o item 12.12 do referido edital. 2. Matéria já decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 630.733/DF), onde restou vencedora a tese de
impossibilidade de remarcação de teste físico por circunstância alheia à vontade do candidato ou por incapacidade temporária
. 3. Ainda que o fato da Impetrante contrair o vírus da Covid-19, seja considerado um motivo de força maior,
tal situação não autoriza a remarcação de teste de aptidão física ou segunda chamada, pois o edital do certame é claro ao estabelecer que não haverá segunda chamada aos candidatos que não comparecem, independentemente do motivo alegado
,
item 12.4.3. 4. Ordem denegada. (TJMT. N.U 1017707-49.2021.8.11.0000, Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Erotides Kneip
, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, j. 02/12/2021, DJe 16/12/2021) (g.n.)

Diante desse quadro, não vislumbro qualquer mácula na decisão hostilizada, que deve ser mantida por estes e por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto e em consonância com o parecer ministerial, conheço do Agravo de Instrumento interposto, porém, a ele
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023