Tribunal: TJMT
Processo: 0029254-45.2019.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0029254-45.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VITOR HUGO ANDRADE DE SOUSA (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO APELADO – ILICITUDE DA
BUSCA PESSOAL – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA -
VIOLAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL À INTIMIDADE -

ADOÇÃO DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA
PER RELATIONEM
- JULGADO DO TJMT
- ABSOLVIÇÃO PRESERVADA
- RECURSO DESPROVIDO.

“[...]têm-se que a prova oral coligida demonstra a ilicitude da busca pessoal realizada pelos agentes policiais no acusado, porquanto, não restou demonstrada a fundada suspeita para abordagem e posterior busca pessoal. Considerando que a abordagem e revista pessoal do Acusado [...] se deu ilegalmente, por inexistir justa causa que excepcionasse a inviolabilidade constitucionalmente garantida, a prova que decorreu da ação policial é também ilícita e, consequentemente, inadmissível.”

(Parecer da PGJ nº 003281-008/2019).

“Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5º, XI), que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse). Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP.
”
(TJMT, AP nº 1001755-88.2021.8.11.0013).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0029254-45.2019.8.11.0042 - COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO(S):
VITOR HUGO ANDRADE DE SOUSA

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (PJe . 0029254-45.2019.8.11.0042), que absolveu

VITOR HUGO ANDRADE DE SOUSA de

tráfico de drogas

-

art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006 - (ID 183897226).

A 23ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que “
haviam [...] suficientes indícios de que o apelado pudesse estar envolvido em [...] tráfico de drogas
”, razão pela qual a busca pessoal seria lícita.

Pede o provimento para condenar o apelado por tráfico de drogas

(ID 183897243).

VITOR HUGO ANDRADE DE SOUSA pugna pelo desprovimento do apelo (ID 155623694).

A i. 10ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – CRIME DE TRÁFIGO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2003) – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – ALMEJADA A CONDENAÇÃO DO ACUSADO POR AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DA PROVA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA COLHIDA MEDIANTE VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE – FUNDADAS RAZÕES NÃO DEMONSTRADAS – PRECEDENTES DO TJMT – PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL
”
(Amarildo César Fachone, procurador de Justiça - ID 184973675)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
no dia 17 de julho de 2019, às 14h45min, na Avenida Beira Rio, do Bairro Porto, nesta cidade, o denunciado Vitor Hugo Andrade de Sousa trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 30 (trinta) porções de cocaína, com massa total de 7,12g (sete gramas e doze centigramas) e 07 (sete) porções de maconha, com massa total de 18,93g (dezoito gramas e noventa e três centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo definitivo 3.14.2019.57457-01 (fls. 12-IP).

Na mencionada data, policiais militares faziam rondas pela região do Porto, quando visualizaram o denunciado Vitor Hugo na praça principal do bairro entregando, de maneira suspeita, algum objeto para uma mulher, identificada posteriormente como Jéssica Martins. Ao observarem a aproximação da viatura, os suspeitos saíram andando rapidamente em sentido oposto da guarnição.

Por esse motivo, foi realizada a abordagem e a busca pessoal, momento em que localizaram no bolso da bermuda do denunciado 30 (trinta) porções de cocaína, 07 (sete) porções de maconha e a importância de R$ 48,50 (quarenta e oito reais e cinquenta centavos). Já, com Jéssica foi apreendida a quantia de R$ 135,40 (cento e trinta e cinco reais e quarenta centavos). [...]

Diante do exposto, o Ministério Público DENUNCIA Vitor Hugo Andrade de Sousa como incurso no art. 33, caput, da Lei ns 11.343/06.
”
(Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, promotor de Justiça – ID 183897194).

O Juízo singular absolveu o apelado nos seguintes termos:

“ [...] Em audiência, o denunciado explicou que havia recebido a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) de um serviço que havia realizado e com a quantia, adquiriu o ilícito para consumo próprio.

Além do mais, informou que no momento da abordagem, estava comprando um espetinho na barraca da testemunha Jéssica.

Já Jéssica, em sede judicial, alegou que trabalhava em um espetinho e que estava recebendo um pedido do denunciado quando foram abordados, bem como disse que viu os policiais pegando seu dinheiro e colocando junto com os materiais apreendidos com o acusado.

O Policial Militar, Epifanio Borobo Taques Júnior, informou em audiência que havia visto o denunciado passando algo para a testemunha Jéssica, todavia, nada foi encontrado em posse da mesma.

Sabido e ressabido que, num viés de tutelar ações estatais descabidas, ainda hoje, a jurisprudência acaba por aprovar buscas ilícitas a pretexto de situação em flagrante por se tratar de crime permanente.

Trata-se de realidade que não se restringe a buscas, mas que, exemplificativamente, ocorre com reconhecimentos às margens das diretrizes legais.

É o que se passa rotineiramente com o tráfico ilícito de entorpecentes, onde a ação inconstitucional violadora de domicílio é justificada pela apreensão de drogas, em forma de proceder que vulnera o art. 5º, XI da CRFB/88.

Não se está a dizer que é possível utilizar garantia constitucional como manto protetor de práticas criminosas (STF: HC 103.236, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-6-2010, 2ª T, DJE de 3-9-2010). Definitivamente não é isso.

Contudo, a vulneração de direito ou garantia fundamental, ainda que a pretexto de empecer crime de gravidade marcante, reclama fundamentos hábeis para tanto. [...]

No caso do feito, houve violação ao art. 240, §2º e art. 244, do CPP, dado que a busca pessoal foi realizada somente com base em nervosismo apresentado pelo denunciado com a aproximação da viatura.

Portanto, denota-se ausência de justa causa para vulneração do direito fundamental a intimidade e privacidade. Aliás, observando a premissa de Ronald Dworkin de direito como integridade, cumpre subscrever o entendimento já exarado pelas Cortes Superiores e pelo próprio TJMT. [...]

Além disso, denota-se a ocorrência do fishing expedition. O referido instituto funciona como verdadeiro contorno de ações estatais que exorbitem a permissão legal e constitucional. Trata-se de uma verdadeira aventura na busca de material probatório com o propósito de incriminar. Obviamente que tal proceder não se afina com vigas mestras de um Estado Constitucional e Democrático de Direito. [...]

Assim,
observa-se que a prova ilícita não pode gerar outra prova, sendo todas elas que advirem da ilícita igualmente inadmissível, o que a doutrina chama de prova ilícita por derivação, exceto aquelas advinda de fonte independente e da descoberta inevitável.
[...]

Além disso, é plenamente possível e comum que a Autoridade responsável pela investigação encontre casualmente elementos de informação atinente à outra infração penal, ou até mesmo, relativo a outro indivíduo, diverso daquele contido na linha de investigação.
[...]

Posto isso, julga-se IMPROCEDENTE a pretensão vertida na denúncia para o fim de ABSOLVER o acusado VITOR HUGO ANDRADE DE SOUSA da imputação de infração ao art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 386, II do CPP dada à caracterização da ilegal e inconstitucional FISHING EXPEDITION e a violação da garantia fundamental da intimidade.
[...]”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito – ID 183897236).

Pois bem.

Na fase policial, foram ouvidos Epifanio Borobo Taques Junior, policial militar (ID 183897193), Neilton Junior Montalvão Silva, policial militar (ID 183897193), Jéssica Martins, testemunha (ID 183897193), e VITOR HUGO ANDRADE DE SOUSA, apelado (ID 183897193).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Jéssica Martins, testemunha (ID
183897224
), Epifanio Borobo Taques Junior, policial militar (ID
183897224
), Neilton Junior Montalvão Silva, policial militar (ID
183897224
), e o interrogatório do apelante VITOR HUGO ANDRADE DE SOUSA.

Para julgamento deste caso, adota-se o entendimento da i. Procuradoria de Justiça Criminal,
per relationem
, como fundamento para manter a absolvição do apelado, em virtude da precisa análise fático-probatória pelo órgão ministerial em segundo grau,
“in verbis”
:

“
Após compulsar os autos, verifica-se que as provas angariadas ao longo do feito, sobretudo a prova oral produzida em juízo, de fato, aponta com segurança e clareza que houve ilegalidade na busca pessoal.

Na hipótese,
têm-se que a prova oral coligida demonstra a ilicitude da busca pessoal realizada pelos agentes policiais no acusado, porquanto, não restou demonstrada a fundada suspeita para abordagem e posterior busca pessoal.

Logo, não se vislumbrando nos autos a existência de elementos prévios suficientes a caracterizar fundadas razões, necessária para justificar a ação dos agentes estatais, resta caracterizada a ilegalidade ante a violação da intimidade.

Assim, vale registrar que não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita, conjectura. (N.U 0043620-89.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/07/2023, Publicado no DJE 21/07/2023)”.

Frisa-se, que nos presentes autos, não há menção à diligência anterior ou campana, apenas a abordagem do Acusado em via pública, durante rondas rotineiras, portanto, tratando-se de nítido caso de violação da intimidade, ao arrepio da garantia insculpida no artigo 5º, inciso X, da Carta Magna. [...]

Desse modo, considerando que a abordagem e revista pessoal do Acusado Vitor Hugo se deu ilegalmente, por inexistir justa causa que excepcionasse a inviolabilidade constitucionalmente garantida, a prova que decorreu da ação policial é também ilícita e, consequentemente, inadmissível.

Com estas considerações, imaculada está a sentença que absolveu o réu, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.”
(Amarildo César Fachone, procurador de Justiça - Parecer nº PGJ nº 003281-008/2019 - ID 184973675)

Em reforço, aplica-se julgado desta e. Câmara:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA –– NULIDADE DAS PROVAS – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E DO INGRESSO NO DOMICÍLIO – [...] – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS/RAZÕES – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL, TAMPOUCO O INGRESSO NO DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5º, XI), que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse). Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP. Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas (...).” (STJ, HC 699.906/GO)”
(AP nº 1001755-88.2021.8.11.0013 - Relator: Dr. Orlando de Almeida Perri – 7.8.2022)

Portanto, a absolvição do apelado de

tráfico de drogas

deve ser preservada.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023