Tribunal: TJMT
Processo: 1044473-16.2021.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-06
Data de publicação: 2023-03-25

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – NÃO INCIDÊNCIA – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE NATUREZA MERCANTIL – DESPROVIMENTO.
Para concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Existindo tais requisitos, impõe-se o deferimento do provimento provisório.
Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044473-16.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (AGRAVANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (AGRAVANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), CATAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - CNPJ: 15.014.586/0001-10 (AGRAVADO), EDIVANE TEIXEIRA DARIO - CPF: 040.822.631-52 (ADVOGADO), MARCO AURELIO PIACENTINI - CPF: 695.574.119-53 (ADVOGADO), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (AGRAVADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (AGRAVADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – NÃO INCIDÊNCIA – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE NATUREZA MERCANTIL – DESPROVIMENTO.

Para concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Existindo tais requisitos, impõe-se o deferimento do provimento provisório.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso,

em face da decisão monocrática, por mim proferida no Recurso de Apelação em que neguei provimento ao
Apelo para manter a sentença que concedeu a segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS, sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD), da energia na Unidade Consumidora 6/2525529-0, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede, sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa n. 482/2012 da ANEEL.

O Estado de Mato Grosso, em suas razões recursais, sustenta, em síntese, que que o benefício requerido no
mandamus
não se aplica ao custo dos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição.

Argumenta que a exigência do ICMS decorre da determinação prevista no inciso II, do §1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS n° 16/2015 do CONFAZ14, que prevê, expressamente, que não está isento do ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD), decorrente no sistema de compensação.

Assevera que é clara a legalidade e constitucionalidade da inclusão da TUSD, tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, na base de cálculo do ICMS, uma vez que a própria Constituição Federal de 1988, no Ato de Disposições Transitórias, prevê a incidência do ICMS sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final.

Por fim, aduz que é pacifico, na jurisprudência do STF, que a concessão de isenção é ato discricionário e, como tal, insindicável pelo poder Judiciário, uma vez que decorre de uma decisão de conveniência e oportunidade mediante a atuação do mesmo legislador que teve poder para instituir o tributo. Sob esse aspecto, torna-se possível dizer que a concessão ou não de isenção é tema afeto ao mérito administrativo.

O Agravado apresentou suas contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 15665162).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto em face da decisão, por mim proferida, nos autos do Recurso de Apelação Cível, em que neguei provimento ao recurso, para manter a decisão de primeiro grau, que, nos autos do Mandado de Segurança n

1044473-16.2021.8.11.0041, concedeu a ordem para determinar que o Recorrente se abstenha de exigir o ICMS, sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição da Energia (TUSD) da unidade consumidora n.
6/2525529-0
, no sistema de compensação de energia fotovoltaica.

Denota-se dos autos que a Agravada pretendeu a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS, incidente sobre o TUSD das unidades consumidoras n.
6/2525529-0
, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio da placa solar.

Defendeu, entre outros argumentos, a ausência de fato gerador para a referida cobrança, porque não há circulação de mercadoria ou transferência de titularidade, conforme determina o artigo 155, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil, pretendendo a concessão da segurança para que seja declarada a ilegalidade da cobrança de
ICMS
,
sobre
a TUSD, da Unidade Consumidora n.
6/2525529-0.

O Juiz singular, ao apreciar o pedido, formulado no
writ,
concedeu a ordem.

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Agravo Interno.

No caso dos autos, a parte Apelada sustenta, em síntese, que a cobrança de ICMS, sobre a TUST e a TUSD, nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.

Sobreleva registrar que, conquanto a publicação da Lei n. 14.300, de 6 de janeiro de 2022, que instituiu o marco legal da microgeração e minigeração distribuída, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) e o Programa da Energia Renovável Social (PERS), no artigo 26 foi estabelecido regra de transição para sua aplicabilidade, em que as unidades consumidoras que já fazem uso de microgeradores e minigeradores de energia, ou que protocolarem solicitação de acesso em doze (12) meses, contados da publicação da Lei, continuarão a ser regulamentadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL até 31 de dezembro de 2045, pelo que não repercute neste feito.

Sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para, quando precisar utilizar a energia, anteriormente, fornecida para a concessionária. Veja-se:

Art. 1
º
. Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2
º
. Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]

Art. 6
º
. Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1º
Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses
. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015). (grifei)

Extrai-se da citada legislação, portanto, que, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito. Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pela sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida ao consumidor em foco, por meio de um sistema de compensação.

Assim, em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n. 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada, pelo micro ou minigerador de energia, e emprestada pelo consumidor. Veja-se:

Art. 7
º
. No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24/11/2015.)

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].

Verifica-se, dessarte, que a unidade consumidora com microgeração ou minigeração, a exemplo do gerador de energia solar fotovoltaico, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, no caso, da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

A unidade consumidora, portanto, não utiliza diretamente a energia produzida a partir da central geradora de energia elétrica (autoconsumo), mas sim aquela ofertada pela concessionária de distribuição de energia elétrica, visto que a compensação somente ocorre ao final do ciclo de faturamento.

Dessa maneira, encerrado o ciclo de faturamento, pode-se ocorrer as seguintes situações:

i) a inexistência de crédito em favor do consumidor, se a energia ativa injetada for igual a consumida;

ii) a existência de débito do consumidor, se a energia consumida for superior a injetada; e

iii) a existência de excedente de energia em favor do consumidor, se a energia consumida for inferior a injetada, observado que o excesso pode ser compensado em outra unidade consumidora, na forma da Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012.

Assim, é possível constatar que a energia ativa, injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, que é utilizada na compensação, não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, porque a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Dessa feita, caso houvesse a incidência do ICMS, estaria a tributar o bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que, não se apresenta admissível.

Veja-se, não obstante a existência de circulação física de mercadoria, em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Nesse sentido, leciona o doutrinador Geraldo Ataliba:

“A consistência material da h.i. (hipótese de incidência) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (hipótese de incidência) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’ (Cleber Giardino)
[1]
.

Da mesma forma, Leandro Paulsen
[2]
:

(...) mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos (...).

Como visto, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno, situação diferente daquela de aquisição, por outros consumidores, diretamente do responsável pela geração da energia, ou indiretamente, pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Nessa seara, tem-se que a compensação de energia elétrica, regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, não se trata de circulação mercantil, porquanto não há finalidade de obter lucro, de outro modo, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Dessa forma, em razão da não incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, irrelevante as disposições do Convênio ICMS nº 16, de 22 de abril de 2015, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, bem como do artigo 37, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar n. 686, de 15 de março de 2021, porque a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, em razão o exposto, não se aplica ao caso.

No mesmo sentido, este Tribunal tem decidido:

“(...) Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.

Recurso não provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1020046-78.2021.8.11.0000, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de julho de 2022).”

“(...) Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 10081114120218110000, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de abril de 2022).

(...) Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1008843-22.2021.8.11.0000, relator Desembargador Alexandre Elias Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de setembro de 2021).

Na espécie,
é certo que o presente Recurso não merece provimento, porque a decisão impugnada se encontra em consonância com o entendimento dessa Corte, consoante citado alhures.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o presente Recurso, manejado pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2023