Tribunal: TJMT
Processo: 0000557-48.2017.8.11.0021
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000557-48.2017.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SILVANIR BATISTA DA SILVA - CPF: 014.317.341-36 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VALCIVANIA PEREIRA DA SILVA - CPF: 028.456.721-36 (APELANTE), WALISSON HENRIQUE JUSTO E LEMES - CPF: 969.877.581-15 (ADVOGADO), KELLY CRISTINA DA SILVA - CPF: 074.243.011-10 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SILVANIR BATISTA DA SILVA - CPF: 014.317.341-36 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE SILVANIR E PROVEU O RECURSO DE VALCIVANIA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
.
CONDENAÇÃO
.
RECURSO
S

DOS APELANTES
.

1.
RECURSO D
O A
PELANTE
.

1.1.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
.

AUSÊNCIA DE PROVAS
APTAS A
COMPROVAR
O
ILÍCITO DESCRITO NA DENÚNCIA
.
INCONSISTÊNCIA
.

DECLARAÇÕES DA VÍTIMA
FIRMES E COERENTES
.
EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA PEL
A
OFENDID
A
.
CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL
.

1.
2.

COLIMADA PELO APELANTE A REDUÇÃO DO COEFICIENTE FRACIONÁRIO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ABUSOS SEXUAIS DIÁRIOS QUE SE PERPETUARAM POR ANOS. PARÂMETRO UTILIZADO PELO MAGISTRADO PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DO AUMENTO PUNITIVO COM BASE NO NÚMERO DE INFRAÇÕES MÍNIMAS RECONHECIDAS.

2
.
RECURSO
DA A
PELANTE
.

2.1.
INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS
.
PREJUÍZO AO NECESSÁRIO ENQUADRAMENTO DA TIPICIDADE PENAL
.
INCONSISTÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS
.

SITUAÇÃO DE INESCLARECIBILIDADE
.
ABSOLVIÇÃO
.

BROCARDO
IN DUBIO PRO REO
.
3
.
RECURSO DO APELANTE
DESPROVIDO

E DA APELANTE

PROVIDO
.

1.
Recurso do

apelante

1.1.
N
ão se pode
falar em absolvição
do apelante
sob o argumento de fragilidade probatória, porquanto, na espécie, se
infere
que tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que
a
s
práticas
criminosa
s

fic
aram
comprovada
s
pelas coerentes declarações da vítima

e corroborado pelos demais elementos probatórios. Ademais, nos crimes de natureza sexual, normalmente levado a cabo às escondidas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente se amparada pelas demais provas contidas nos autos, inviabilizando, portanto, a tese de negativa de autoria sustentada
pelo apelante
.

1.
2
.
Segundo o entendimento apregoado pela jurisprudência, o número de infrações deve ser o parâmetro utilizado pelo magistrado para efeito de aplicação do aumento punitivo decorrente da incidência da continuidade delitiva. No caso, considerando que os crimes foram praticados com frequência ao longo de vários anos, não existe dúvidas de que os fatos ocorreram mais de sete vezes, devendo, portanto, ser aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços).

2.
Recurso
da
apelante

2.1.
C
onsiderando que o estupro de vulnerável, na modalidade omissiva imprópria, pressupõe que a omissão da
mãe
seja fundamental a ponto de poder ela evitar adequadamente a infração, e não havendo
nestes
autos provas inequívocas do conhecimento prévio sobre os atos, nem evidência do nexo causal da omissão com o resultado, impõe-se
a
absolvição
da apelante
.

3
.
Recurso
do a
pelante
desprovido
e da

apelante

provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da

Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de
apelação criminal interposta
por
Valcivania
Pereira da Silva

e

Silvanir
Batista da Silva

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal da Comarca de
Água Boa
/MT
,

nos autos da

Ação Penal
n.
0000557-48.2017.8.11.0021
, conden
ando

Silvanir

à
pena
de
20 (vinte) anos
de reclusão
,
em regime inicialmente fechado,

pela prática do
crime

previsto no art. 217-A, caput, c/c art. 226, II, na forma do art. 71, caput,
d
o Código Penal; e
Valcivania
à
pena de
10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, em razão do cometimento do crime indicado no art. 217-A, na forma do art. 13, §2º, alínea
a
, c/c art. 71, caput, do Código Penal.

Valcivania
Pereira da Silva
, nas razões recursais
que se encontram no
ID

164565170
,
deduz os seguintes pedidos
:
“a) O recebimento do presente recurso, e posteriormente, a total procedência do recurso para que seja determinado a reforma da decisão recorrida determinando a absolvição da apelante, com fundamento no artigo 386, incisos I, II ou VII, do CPP; b) Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa excludente de culpabilidade, qual seja, a inexigibilidade de conduta diversa, de modo que não há o que falar em qualquer delito. c) Na eventual hipótese deste Respeitável Tribunal manter a condenação da Apelante, o que não se espera, postula-se subsidiariamente que: 1) seja reconhecido, na segunda fase, a atenuante prevista no artigo 65, III, “c”, do CP; 2) que não seja reconhecido a causa de aumento de pena de 1⁄4, na terceira fase da dosimetria da pena.”

Silvanir
Batista da
Silva
nir
, nas razões recursais encontradiças no ID 169383184, requer
sua
absolvição, sob o argumento de que não existe prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
E, s
ubsidiariamente pleiteia o redimensionamento da pena
que lhe foi
imposta, com a aplicação de fração mínima, em razão da continuidade delitiva.

Nas
contrarrazões recursais
exteriorizadas
no
s

ID
s

165787195 e 169566176
,

o Ministério Público
pugna pelo desprovimento
de ambos os
recurso
s.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
visto
no ID 176936691,
opina
pelo desprovimento do recurso de
Silvanir

Batista da Silva
e pelo provimento do recurso de
Valcivania
Pereira da Silva, a fim de
absolvê-la
.

É o relatório. À revisão.

Intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, I, da Lei Complementar n. 80/94, acerca da submissão deste
recurso
ao crivo do órgão acima referido.

V O T O R E L A T O R

A exordi
al acusatória
, encartada
n
o ID
164557621
,
p.8
-
10
,
narra os fatos desta forma:

[
...
]
Consta do incluso inquérito policial que, por inúmeras vezes, em datas não precisas nos
autos, desde
o ano de 2011, na residência em que a criança Kelly Cristina da Silva residia com seus genitores, os denunciados
Silvanir
Batista da Silva e
Valcivania
Pereira da Silva, situada na Rua C, s/n, Bairro Alto Cocalinho, em Cocalinho MT, o denunciado
Silvanir
Batista da Silva, com consciência e vontade constrangeu Kelly Cristina da Silva, então com seis anos de idade, a com ele praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Segundo apurado, o denunciado
Silvanir
Batista da Silva aproveitava-se das ocasiões em que a denunciada
Valcivania
estava dormindo e adentrava o quarto da vítima para praticar os abusos.

Segundo c
onsta
,
a primeira vez em que a vítima foi abusada sexualmente estava com seis anos de idade, sendo que o denunciado adentrou o quarto de Kelly e passou a acariciar suas partes íntimas, submetendo-a a sexo oral e esfregando seu órgão genital no corpo desta. Após o abuso, o denunciado ameaçou agredir fisicamente a vítima caso
esta
contasse o ocorrido para alguém. Desde então, o denunciado abusava sexualmente da vítima Kely Cristina da Silva.

A vítima Kelly Cristina da Silva, em 23 de novembro de 2015, compareceu na Delegacia de Polícia Civil de Cocalinho-MT e denunciou os abusos sofridos, oportunidade em que a denunciada
Valcivania
Pereira da Silva tomou conhecimento dos abusos, porém esta negou a ocorrência dos ratos perante a autoridade policial e após, mesmo a vítima relatando que continuava sendo abusada sexualmente pelo denunciado, nada fez para impedir que novos abusos sexuais ocorressem omitindo-se em seu dever de cuidado para com a filha.

Após a vítima realizar a denúncia, os abusos sexuais cessaram por um curto
período de tempo
(cerca de três meses), sendo que o denunciado
Silvanir
Batista da Silva continuou sua empreitada criminosa abusando sexualmente da filha Kelly Cristina.

Em 15 de março de 2018, a vítima relatou à autoridade policial a continuidade da empreitada criminosa do denunciado, ocasião em que o Conselho Tutelar realizou o acolhimento da adolescente Kelly, que atualmente encontra-se residindo com os avós maternos
, conforme constas nos Autos de Medida de Proteção à Criança e Adolescentes de nº. 1664-93.2018.811.0021 - 1029939
[...]

A
materialidade do crime

narrado na exordial acusatória restou demonstrada
– com relação
a

Silvanir
–
pelos seguintes documentos:
portaria (ID
164557621
,
p. 12)
e
boletim de ocorrência (ID
164557621
,
p
.
13
-
16
)
;

bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal
.

No
que diz respeito à autoria delitiva atribuída a
o apelante
, tem-se que, apesar de sua negativa,
a vítima foi
firme e

coerente
ao narrar os fatos e as demais testemunhas confirmaram
que

ele
teria abusado sexualmente da menor
.

E
mbora o
exame pericial não
tenha atestado
a violência sexual
, outros elementos probatórios evidenciaram
o fato em discussão.
Ademais,
os relatos não sugerem tão somente a existência do ato sexual propriamente dito, mas de outros atos libidinosos, que não deixam vestígios, mas igualmente tipificam a infração
.

A
propósito, acerca do tema, o
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça

assentou

que
“
Embora o exame de corpo de delito realizado na vítima não seja esclarecedor, o que é comum acontecer em casos da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que normalmente não deixa vestígio, sendo, pois, o exame pericial dispensável neste caso, a prova testemunhal colhida em juízo permite chegar-se à conclusão de que os fatos se deram tal qual
narrados na denúncia".

(Ag
ravo
R
e
g
imental
nos E
mbargos
D
e
cl
aratórios
no R
ecurso em
H
abeas
C
orpus n.
127.089/MG,
relatado pelo
Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma
, julgado em 24
.
11
.
2020,
DJe
27
.
11
.
2020)
.

Por sua vez,
confirma
ndo
a consumação da prática delitiva,
a vítima

Kelly
, em juízo,

ratificou
os fatos narrados na fase
policial,
afirm
ando q
ue realmente
o
apelante
teria
abusado sexualmente dela por
vários anos e
diversas vezes
, consoante se infere destes trechos dos depoimentos da menor prestados nas duas fases processuais:

[...]
QUE comparece a declarante a esta delegacia para delatar seu pai. QUE afirma a declarante que seu pai vem lhe abusando sexualmente desde a idade de 06 (seis) anos; QUE afirma que ele a apalpa as partes íntimas, bem como coloca a boca em sua genitália, passando o pênis em sua vagina; QUE a declarante diz que seu pai apenas não enfia o pênis em sua vagina, mas que todo o resto ele faz; QUE além de praticar esses abusos sexuais, a declarante diz que seu pai a ameaça e lhe
agbride
fisicamente. QUE a última vez que seu pai praticou esse tipo de atos foi no sábado de madrugada, antes de
sairem
para viajar para Água Boa, local onde sua mãe estava para ganhar bebê. QUE o pai da declarante disse a ela que daria uma surra hoje, tendo em
vist
ter ele descoberto que ela havia beijado um menino na escola; QUE a declarante afirma que não está trazendo essa notícia em razão desta ameaça, mas sim pelo motivo de não mais aguentar mais esta situação
.

[...]

(
Trechos do p
rimeiro depoimento extrajudicial
da vítima
ID 164557621
,
p. 17)

[...] QUE a declarante
esta
sendo ouvida na presença da conselheira tutelar
Marielza
Soares de Oliveira, QUE a depoente afirma que realmente foi abusada
sexualmete

pelo o
seu pai
Silvanir
Batista da Silva, QUE a mesma afirma que o seu pai entrava em seu quarto anoite e com a mesma praticava atos libidinosos tais como passava a mão e a boca em
suas parte
íntimas e fazia tudo menos conjunção carnal, QUE depois que a mesma fez a denúncia o seu pai parou por uns mais ou menos uns três meses. QUE a menor afirma que o seu pai continua a lhe abusar sexualmente anoite em seu quarto, praticando com a mesma atos como passar a mãe em suas partes íntimas e a boca, QUE a menor afirma que estava trancando a porta de seu quarto a noite quando vai dormir e que por esse motivo no outro dia o seu pai fica nervoso com a menor, QUE a menor afirma que no mês de Janeiro de 2018 foi a última
fez
que

seu pai lhe abusou, QUE a sua mãe fala que não pode fazer nada pois não presenciou nenhum abuso e que a menor fala que é abusada sexualmente para a sua mãe e a mesma fala que não pode fazer nada pois não viu nada,

QUE a menor chegou a ir no psicólogo da prefeitura e frequentou a assistência social no ano de 2015, QUE a menor afirma que moram juntos na casa a mãe da menor, sua irmã de 2 anos e seu pai
Silvanir
[...]
(
Trechos do s
egundo depoimento extrajudicial
da vítima
ID 164557621
,
p. 42)

[...]eu lembro dela dormir (a mãe) ele saía do quarto e ia para o meu e lá começava (...) era sempre molestamento
.
O que era esse molestamento? Era pegar as coisas, fazer eu pegar as dele ele tocava nos meus seios. Por baixo da roupa? Por baixo não, depois de tirar minha roupa, eu não tinha roupa naquele momento. Ele passava a mão em todo seu corpo? Em todo meu corpo. No seu órgão genital também? Sua vagina também?
Aham
, tudo. E depois ele fazia você tocar nele? No órgão genital dele? Isso. Ele fazia a senhora masturbar ele? Sim. Isso acontecia todas as noites? Não todas as noites, algumas noites sim, a maioria. A senhora era muito pequena não sabia como reagir? Qual era o seu comportamento? Eu ficava calada, não sabia o que era, não tinha reação. Ele falava para a senhora não contar para sua mãe? Sim, ele falava que era uma brincadeira de pai e filha, quando eu cresci eu vi que não era uma relação de pai e filha
dai
ele me ameaçou que se eu contasse para minha mãe, ela não ia estar mais viva. Quando você ficou mais velha e começou a entender que aquilo não era certo, você pensou em contar para a sua mãe? Contar
pra
alguém? Eu pensei em contar pra ninha mãe, mas eu fiquei com medo dela ir falar com ele e ele muito agressivo fazer algo comigo,
dai
eu resolvi ficar quieta e esperar até o dia que eu tivesse coragem e ir até a Delegacia. Ele tentou penetração? Tentou uma vez. Durante todo o período do início de 2016 até 2018, é bastante tempo né, durante todo esse tempo, que ele continuava fazendo isso, da mesma forma que ele já fazia, e sua mãe sabendo que a senhora já tinha denunciado, mesmo assim sua mãe nunca perguntou
pra
você se estava tudo certo? Pouquíssimas vezes, eu acho que ela tinha muito medo, eu contava
pra
ela, não sei se ela tinha medo. Ela acreditava que era verdade ou ela falava que você
tava
mentindo? Eu acho que ela
acreditava
mas ela tinha medo, eu falava pra ela e ela falava “a
ta
”, não tomava nenhuma providência. [...]

(
Trechos
do d
epoimento
judicial da
vítima,
mídia
ID
164557642
)

Desperta atenção o fato
de os
depoimentos da vítima serem coerentes em todas as oportunidades, reiterados, verossí
meis e, sobretudo, bastante minuciosos, com uma riqueza de detalhes que não se
iguala a
uma narrativa inventiva, mas com algo que realmente ocorreu
.
Outrossim, não se verifica
a
mínima intenção da vítima de apenas prejudicar o
apelante
, mas apenas
de
relat
ar
os fatos efetivamente ocorridos, não
sobressaindo justificativa para desacreditar a prova oral dotada de todos os atributos acima mencionados.

É de trivial sabença que os crimes que envolvem violência sexual quase sempre são praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, razão pela qual
a palavra da vítima, em casos dessa natureza, assume
relevante valor probatório, quando concatenadas com as demais provas dos autos, como sói ser na hipótese.

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado n. 10 acerca da matéria, com a seguinte redação:
“
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.
”

Além disso
,
impõe-se
ressaltar que
a testemunha
Marielza
Soares, Conselheira Tutelar que fez o acompanhamento da menor, em juízo, confirmou os fatos em discussão, conforme se infere
desta

parte
do
d
epoimento
daquela
:

[...] Que em 2015 ela chegou no Conselho, sozinha e relatou que o pai estava abusando dela, foi feito registro de ocorrência e depois eu não estava mais no Conselho e em 2018 ela (vítima) voltou a procurar o Conselho e relatou que o pai dela continuava a mexer com ela; que ele batia na porta do quarto, obrigava abrir a porta e passava as mãos nos peitinhos dela, obrigava ela a fazer sexo oral com ela e nele e se masturbava e lambia as partes íntimas dela, que todas as vezes o relato dela era firme [...]

A
testemunha
Antônio
Neves de Oliveira Filho, policial militar,
quando foi ouvido em juízo
,

em relação aos fatos
,

fez o seguinte relato:

[...]
Que eu me recordo, já faz bastante tempo, chegou até a mim a denúncia que ele estaria praticando esses atos e juntamente com o conselho tutelar chamamos a mãe e a criança para prestar declarações sobre os fatos, fizemos o acolhimento da criança e na época ele não foi preso e em 2018 ele voltou a abusar da menor
[...]

Além do mais,
a própria
mãe da vítima afirmou
que inicialmente [em 2015]
que
não acreditava nos abusos, mas, depois de conversar com a filha no ano de 2018, passou a acreditar...

Sendo a
ssim,
não obstante
o apelante
negue a autoria delitiva, sua negativa
se
encontra
isolada

neste
s

autos.

E
, nesse particular,
tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado e
considerando
que as declarações da vítima são coerentes,
e estão
ampar
adas
nos elementos
probantes

produzidos na instrução processual
, é imperativo concluir que a manutenção da

sua
condenação
p
elo crime de estupro
de vulnerável
é medida mais acertada à espécie
, eis que não existem
motivos para que seja acolhido o pedido de sua absolvição com base no aforismo
in dubio pro reo
.

Noutro viés,
o apelante
, pleiteia, também,
“aplicação da fração de um sexto a título de causa de aumento, no que diz respeito ao crime continuado, haja vista a impossibilidade de mensurar a quantidade de vezes em que houve a suposta reiteração do delito em questão.”

O pleito, igualmente, não merece acolhimento.

Isso porque, n
a
terceira fase
,
foi reconhecida a continuidade delitiva, uma vez que ficou evidente
nestes
autos que os atos libidinosos aconteceram
inúmeras vezes
.

E, c
onfirmando
esse
entendimento este Tribunal de Justiça entendeu que
“Deve ser mantida a aplicação da causa de aumento de pena da continuidade delitiva, uma vez que há nos autos elementos seguros de prova - como in
casu

- demonstrando que o apelante, por mais de uma vez, perpetrou os delitos em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução, inclusive, se a fração de aumento adotada pelo juízo a quo foi mais benéfica ao apelante.”

(N.U 1002442-06.2022.8.11.0086, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 15
.
03
.
2023,
Publicado
no DJE 21
.
03
.
2023)
.

No caso destes autos, conforme acima pode ser
visto, o
crime foi
praticado inúmeras
vezes, algo que justifica o aumento em fração máxima, conforme ocorreu na sentença condenatória, tendo em vista que a vítima foi firme ao afirmar que os abusos ocorreram mais de 7 vezes...

A respeito da temática, este Tribunal decidiu que
“O reconhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71), revela-se mais benéfica que o concurso material e atende a necessidade de repressão/punição do delito, sendo que
a escolha da fração de aumento regula-se pelo número de crimes cometidos, sendo “1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
’
(STJ, HC 436.521/SC).(N.U 1003797-65.2021.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal,
j
ulgado em 21
.
03
.
2023, Publicado no DJE 27
.
03
.
2023)

Negritamos

Noutro
prisma
,

é forçoso reconhecer que,
com relação
à apelante
,
não obstante
exist
a

indícios de que
possa
ter cometido
o
crime narrado na denúncia, as provas produzidas durante a persecução penal são insuficientes para
comprovar realmente
que el
a

teria sido omissa e permitido que os abusos
contra sua filha
acontecessem dentro
da
própria casa
.

Aliás, nos termos dos ensinamentos
de

Eug
e
nio
Zaffaroni
, o crime omissivo impróprio – aquele imputado na denúncia – pressupõe um nexo de evitação entre a conduta omissiva e o resultado
ocorrido, o que significa que a omissão do agente deve ser fundamental para a consumação da infração
, da mesma forma que
a ação seria para esse mesmo resultado, a partir da equivalência dos antecedentes
causais, centrada na
conditio
sine

qua
non
.

Em suma, já que lhe é imputado o mesmo crime, com a mesma pena em abstrato, mas na forma omissiva, é preciso que a omissão seja tão fundamental para o resultado quanto à própria ação, na perspectiva do agente de garante da não ocorrência do resultado, o que,
no presente caso,
por força de lei, vem positivado no art. 13,
§2°,
a
, do Código Penal.

Ocorre que, da dinâmica fático-probatória extraída da ação penal, não ressai tamanha omissão da
mãe

da
vítima
capaz de
lhe
incursionar n
a tipificação do art. 217-A do Código Penal, sob a perspectiva omissiva imprópria.

Isso porque
não há a comprovação inconteste de ciência da
mãe da vítima
a respeito dos fatos ocorridos, pois
a
menor
, ao ser ouvida na fase policial,
disse
que contou
apenas em 2015
para sua mãe
,
aqui também
apelante, acerca dos abusos sexuais que sofria
desde os 6/7 anos
, contudo, sua genitora teria alegado
“que não pode fazer nada pois não presenciou nenhum abuso
...
”

Conforme trecho
s
extraído
s
da sentença, e
m juízo, a vítima afirmou que
“(...) acha que sua mãe (acusada VALCIVANIA) ficou sem saber o que fazer e não teve nenhuma atitude em relação ao ocorrido (...).” “(...) os abusos sexuais aconteciam quase todas as noites, e sua mãe (acusada VALCIVANIA) nunca acordava.” “(...)

o réu ameaçou a vítima dizendo “que se eu contasse para a minha mãe, ela não estaria mais viva”. A vítima explica que pensou em contar os abusos para sua mãe, mas ficou com medo, porque o pai (acusado SILVANIR) era muito agressivo, então, a vítima esperou até o dia que ela teve coragem de ir até a Delegacia. (...)” “Questionada se sua mãe perguntava se estava tudo certo, a acusada responde: “pouquíssimas vezes, eu acho que ela tinha muito medo, eu contava pra ela, não sei se ela tinha medo”, ainda a vítima expõe que relatou os abusos várias vezes à sua mãe, e acha que sua mãe acreditava no que ela contava, mas não tomava nenhuma providência.”

Por sua vez, a
apelante
, em juízo, afirmou que
“
em 2015, a vítima contou a ela, uma vez, sobre os abusos sexuais, mas depois, pediu para que a interrogada esquecesse, porque não era nada, e após isso, a vítima nunca mais relatou nada a interrogada...”
;
declarando, outrossim,
que “
nunca chegou a acreditar que o acusado SILVANIR (pai da vítima) teria abusado de Kelly (vítima), mas que após 2018, a interrogada e a vítima conversaram muito sobre o ocorrido, e então a interrogada passou a acreditar na vítima.”

Portanto,
não transparece provas seguras do conhecimento anterior da genitora
da vítima
, em estado tal que lhe permita evitar a infração, tampouco
nexo causal apto a que tal suposta omissão fosse fundamental para a prática dos atos sexuais ilícitos, de tal modo que
não há motivos seguros
a
alicerçar uma condenação.

Como é sabido,
no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois, somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório
, tal como se depreende da doutrina de
Guilherme de Souza Nucci
para quem:

(...) em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e conseq
u
encial) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

(...)

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In Código de Processo Penal Comentado
. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689)
Destacamos

D
eve ser
salienta
do
, ainda nessa linha intelectiva,
que as inconsistências percebidas em diversos elementos de cognição geram alguns questionamentos sem explicação, nem esclarecimento
s
, o que exige ainda mais cautela do julgador.

Desta
que
-se, por oportuno, que embora derivado na lógica civil, a ausência de prova tem até mais incidência no âmbito penal, que enfatiza, com maior razão, a busca da verdade, caso em que, quando de insolúvel conclusão à luz da prova, Luiz Guilherme Marinoni denominou justamente de crise de
inesclarecibilidade
.

Em casos tais, a solução judicial pode advir da distribuição do ônus da prova, legalmente definida, tanto no âmbito cível quanto criminal; ou conforme apontam Marinoni,
Lênio
Streck e Leonardo da Cunha, da atribuição desse ônus ao sujeito mais capacitado a dele desincumbir ou àquele que, no processo, assumiu o risco da situação de dúvida insolúvel, que, em caso negativo, deve suportar a decisão desfavorável.

Na senda criminal, a situação tem contornos mais pragmáticos, visto que o ônus da prova do fato imputado é sempre da acusação e, reinando dúvida, ainda que em menor medida, deve ela militar em prol
do acusado
,
por
força
do
brocardo
in dubio pro reo
.

Além disso,
a
deficiência da instrução probatória, com a elucidação de temáticas que poderia ter havido, é fator que não pode prejudicar
a

apelante,
mas
ao revés, justamente milita em seu favor, dado que é do órgão ministerial o ônus fático-probatório no processo penal.

Destarte,
do
exame do contexto probatório, não se extrai a indubitável certeza da materialidade e autoria delitivas
em relação à genitora da vítima
, razão pela qual se mostra imperiosa

a
absolvição
da apelante
.

Posto isso,
nego provimento

ao
recurso
interposto por
Silvanir
Batista da Silva
. Por outro lado,

dou provimento

ao
recurso
de

Valcivania
Pereira da Silva
,

para

absolvê-la

da acusação do crime de estupro de vulnerável
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023