Tribunal: TJMT
Processo: 0004604-32.2016.8.11.0011
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 0004604-32.2016.8.11.0011

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA]

RELATOR:
DR. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:
[DR. EDSON DIAS REIS, DESA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSE FERREIRA SOARES - CPF: 170.172.036-15 (APELADO), ROSIANE PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 026.567.271-62 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ELIAS MENDES LEAL FILHO - CPF: 354.096.061-91 (APELADO), JOSE FRANCISCO BRITO EUSEBIO - CPF: 216.299.968-40 (APELADO), JOSE FERREIRA SOARES - CPF: 170.172.036-15 (APELANTE), ROSIANE PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 026.567.271-62 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARLI ANDROMEDE FERREIRA - CPF: 393.916.631-68 (APELADO), SUELLEN MENEZES BARRANCO - CPF: 014.456.171-96 (ADVOGADO), VALDINEI RODRIGUES SALGUEIRO - CPF: 420.083.361-15 (ADVOGADO), EDUARDO LEMOS PRADO DE CARVALHO - CPF: 251.308.688-03 (ADVOGADO), MPEMT - MIRASSOL D ́OESTE (APELANTE), MPEMT - MIRASSOL D ́OESTE (APELADO), SUZANA CRISTINA FIGUEIREDO DE MORAES CARDOSO - CPF: 221.534.248-01 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVEU PARCIALMENTE DE JOSÉ FERREIRA SOARES NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIOS E OPERADORES PÚBLICOS EM ÁREA PARTICULAR – BENEFICIAMENTO DE PARTICULAR EM DETRIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONDUTA DOLOSA DO SECRETÁRIO DE OBRAS VERIFICADA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS REQUERIDOS - DOLO ESPECÍFICO EVIDENCIADO – EFETIVA PERDA PATRIMONIAL DO ERÁRIO – ATOS DE IMPROBIDADE CARACTERIZADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENAS ESTABELECIDAS – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA MULTA CIVIL – SANÇÃO DESPROPORCIONAL – RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO E RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199),
o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3. A inobservância do ditame legal estabelecido pela lei orgânica do município e o beneficiamento de particular para a realização de obra sem qualquer interesse público em sua propriedade demonstra o o dolo específico, somado ao fato de que houve a utilização de maquinários e operadores públicos, caracterizando a efetiva perda patrimonial, a teor do que dispõe o art. 10 da Lei n. 8.429/1992, razão pela qual a condenação do agente público é medida que se impõe.

4. Considerando a gravidade da conduta e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve ser afastada a multa civil fixada, a qual se revela demasiada para o ato de improbidade narrado nos autos.

5. Recurso do autor desprovido e recurso do réu parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos por
JOSE FERREIRA SOARES
e
MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Mirassol D'Oeste, M.M. Juiz Marcos André da Silva, que, nos autos da Ação Civil Pública

n. 0004604-32.2016.8.11.0011, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso
,
da seguinte forma:

“Ante todo o exposto, ACOLHO a pretensão deduzida na petição inicial, razão pela qual JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido do Ministério Público, razão por que, nos termos do inc. V do art. 15, c/c o § 4º do art. 37, ambos da CF/88, combinando, ainda, com o art. 12, inciso II, da Lei n.° 8.429/92, por incidência dos arts. 10 e 11, da LIA, CONDENO o requerido JOSÉ FERREIRA SOARES nos seguintes termos:

a) Ressarcimento integral do dano gerado pelo uso do maquinário público sem o pagamento de taxas, o que deve sem quantificado em R$ 9.298,40 (nove mil, duzentos e noventa e oito reais e quarenta centavos), ou seja, metade do valor descrito em sede exordial, vez que a presente sentença reconheceu como improbo apenas um dos atos descritos em sede inicial;

b) Em suspensão dos direitos políticos pelo período de 05 (cinco) anos, destacando que os direitos políticos compreendem o direito de votar, de ser votado, de iniciativa das leis, o direito de ajuizar ação popular, o direito de criar e integrar partidos políticos, e a legitimidade para oferecimento de denúncia em face do Chefe do Executivo pela prática de infração político-administrativa;

c) Pagamento de multa civil correspondente à 2 (duas) vezes o valor do dano gerado a administração, a qual será revertida para o patrimônio do próprio Município, nos termos do art. 18 da Lei de Improbidade Administrativa;

d) em proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos;

CUSTAS e DESPESAS PROCESSUAIS pelo requerido José Ferreira Soares.

Deixo de condenar os demais requeridos, ante os fundamentos exposta nesta sentença.

Assim, determino o desbloqueio dos valores constritos via Bacenjud de propriedade dos réus não condenados na presente demanda.

DEIXO de condenar os demandados em honorários advocatícios, por adotar uma melhor interpretação do art. 18 da Lei n. 7.347/85, conforme orientação do TJ/MT.

Por derradeiro, DECLARO EXTINTO o feito com resolução do mérito, com base no inciso I do art. 487 do CPC.”

Irresignado,
o 1º apelante

Jose Ferreira Soares
aduz que não houve conduta dolosa e sim mera negligência, ao argumento de que “
ao permitir o uso de máquinas e servidores públicos na construção de um aterro em propriedade particular entendeu ser razoável e totalmente justificável, já que a Fazenda Urutau estava fornecendo combustível para os maquinários e o cascalho para aterrar a estrada que trafegava na época os veículos de transporte escolar do município
”.

Ainda, afirma que as penalidades aplicadas devem ser reduzidas, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial e, caso não seja esse o entendimento, pela redução das penas aplicadas.

Contrarrazões no id. 82633520.

Por sua vez,
o 2º apelante

Ministério Público do Estado de Mato Grosso
alega que “
restou fartamente comprovado que os Apelados Elias Mendes Leal Filho, José Francisco Brito Euzébio e Marli Adromede Ferreira, conforme apurado no inquérito civil nº 25/2013 e confirmado em juízo, que entre os dias 29 de maio a 02 de junho de 2013, a Administração Pública Municipal, por meio do então Secretário de Obras e Infraestrutura, José Ferreira Soares, com o consentimento do então Prefeito Elias Mendes Leal Filho, e auxílio da Apelada Marli Andromede Ferreira, realizou obras nas estradas da propriedade particular denominada Fazenda Urutau, pertencente ao Apelado José Francisco Brito Eusébio, bem como construiu um aterro no interior da referida propriedade privada, para servir de suporte a uma caixa d'água, violando-se a legislação vigente
”

Sustenta que “
caso o proprietário da Fazenda Urutau quisesse utilizar-se dos maquinários da Prefeitura Municipal para realizar a manutenção de sua estrada particular, poderia ter seguido à risca a legislação pertinente sobre o assunto (Lei Orgânica e o Decreto Executivo nº 21/2013) e assim utilizá-los mediante o pagamento de tarifas, além de cumprir os demais requisitos previstos, mas, ao contrário, sem qualquer objeção por parte do Poder Executivo do Município, notadamente do alcaide e dos Secretários de Obras e Educação, apenas arcou com o combustível utilizado e com as diárias dos servidores públicos que emprestaram sua mão de obra. Evidente, pois, o locupletamento indevido da utilização de bens públicos
”.

Defende que “o
suposto abastecimento dos maquinários realizado pelo proprietário da Fazenda Urutau, foi muito aquém do valor que seria gasto caso tivesse efetuado o pagamento integral das horas trabalhadas, de acordo com a legislação municipal de regência. Além disso, observa-se que o pagamento de diárias aos servidores públicos beneficiou tão somente aos referidos funcionários, não tendo em nada agregado aos cofres públicos do Município de Mirassol D'Oeste
”.

Salienta que “
ainda que se diga que o Município de Mirassol D'Oeste se beneficiou, supostamente, com cascalho extraído da Fazenda Urutau para reparação de estradas municipais, tem-se que não foi apresentado nos autos nenhum tipo de Convênio Público ou outro tipo de parceria na Administração Pública, a corroborar a referida alegação, motivo pelo qual deverá ser refutada qualquer tese defensiva neste sentido
”.

Assevera que a conduta dos apelados Elias Mendes Leal Filho e Marli Andromede Ferreira se amoldam no art. 10, II, IV, XII e XIII e art. 11 da Lei de Improbidade, bem como quanto ao apelado José Francisco Brito Eusébio houve a conduta dos arts. 9º, IV e XII e 11 da mesma legislação.

Aponta que “
é notório o dolo na conduta dos Apelados Elias Mendes Leal Filho, Marli Andromede Ferreira, pois realizaram obras na estrada da propriedade particular (Fazenda Urutau) do Apelado José Francisco Brito Eusébio, e ainda construiram um aterro no interior da referida propriedade privada, para servir de suporte a uma caixa d'água
”, bastando o dolo genérico para caracterizar o ato de improbidade administrativa.

Ao final, requer o provimento do recurso para condenar os apelados Elias Mendes Leal Filho, Marli Andromede Ferreira e José Francisco Brito Eusébio nos termos da inicial.

Contrarrazões nos ids. 130769789, 130769790 e 130769791.

Em id. 131807172, foi determinado pela relatora originária que o apelante José Ferreira comprovasse a condição de hipossuficiência econômica , o que foi deferido posteriormente em decisão de id. 138157699.

Ainda, as partes foram intimadas para se manifestarem em relação às alterações da Lei n. 14.230/2021, tendo as partes apresentados as suas respectivas manifestações.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso do Ministério Público e pelo provimento parcial do recurso de José Ferreira Soares, tão somente para afastar a penalidade de multa civil – id. 143244189.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU A PALAVRA O ADVOGADO EDUARDO LEMOS PRADO DE CARVALHO, OAB/SP 192989.

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Senhora presidente,

Adio o processo para melhor análise do caso.

SESSÃO DE 28 DE NOVEMBRO DE 2023:

APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL, JULGAMENTO ADIADO.

SESSÃO DO DIA 12 DE DEZEMBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO).

V O T O

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS
(RELATOR):

Egrégia Câmara:

Como se vê do relatório, trata-se de recursos de apelação cível interpostos por
JOSE FERREIRA SOARES
e
MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Mirassol D'Oeste nos autos da Ação Civil Pública

n. 0004604-32.2016.8.11.0011, que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso
,
da seguinte forma:

“Ante todo o exposto, ACOLHO a pretensão deduzida na petição inicial, razão pela qual JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido do Ministério Público, razão por que, nos termos do inc. V do art. 15, c/c o § 4º do art. 37, ambos da CF/88, combinando, ainda, com o art. 12, inciso II, da Lei n.° 8.429/92, por incidência dos arts. 10 e 11, da LIA, CONDENO o requerido JOSÉ FERREIRA SOARES nos seguintes termos:

a) Ressarcimento integral do dano gerado pelo uso do maquinário público sem o pagamento de taxas, o que deve sem quantificado em R$ 9.298,40 (nove mil, duzentos e noventa e oito reais e quarenta centavos), ou seja, metade do valor descrito em sede exordial, vez que a presente sentença reconheceu como improbo apenas um dos atos descritos em sede inicial;

b) Em suspensão dos direitos políticos pelo período de 05 (cinco) anos, destacando que os direitos políticos compreendem o direito de votar, de ser votado, de iniciativa das leis, o direito de ajuizar ação popular, o direito de criar e integrar partidos políticos, e a legitimidade para oferecimento de denúncia em face do Chefe do Executivo pela prática de infração político-administrativa;

c) Pagamento de multa civil correspondente à 2 (duas) vezes o valor do dano gerado a administração, a qual será revertida para o patrimônio do próprio Município, nos termos do art. 18 da Lei de Improbidade Administrativa;

d) em proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos;

CUSTAS e DESPESAS PROCESSUAIS pelo requerido José Ferreira Soares.

Deixo de condenar os demais requeridos, ante os fundamentos exposta nesta sentença.

Assim, determino o desbloqueio dos valores constritos via Bacenjud de propriedade dos réus não condenados na presente demanda.

DEIXO de condenar os demandados em honorários advocatícios, por adotar uma melhor interpretação do art. 18 da Lei n. 7.347/85, conforme orientação do TJ/MT.

Por derradeiro, DECLARO EXTINTO o feito com resolução do mérito, com base no inciso I do art. 487 do CPC.”

Inconformados, José Ferreira Soares e o Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentaram recursos de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

De início, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), firmou as seguintes teses em relação à retroatividade da Lei nº 14.230/2021:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

É importante destacar que os julgamentos proferidos em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal têm efeito vinculante.

Como se verifica das teses elencadas, o
STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser imediatamente aplicadas às causas sem trânsito em julgado, bem como de que é necessária a constatação do dolo específico para a tipificação da improbidade administrativa
.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a ação de
improbidade

administrativa
foi ajuizada em
02/12/2016
e, portanto, tem como objeto supostos atos ímprobos praticados antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, de modo que
não há como reconhecer a prescrição intercorrente com base no novo regramento, que, conforme a tese firmada pela Suprema Corte, não retroage para abranger fatos anteriores à vigência
.

De igual maneira, a ação discute fatos ocorridos em 29/05/2013, inexistindo o decurso do prazo prescricional previsto na antiga redação do art. 23 da Lei n. 8.429/1992, haja vista que a ação foi ajuizada em 02/12/2016.

Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

Além disso, dispõe o artigo 1º,
§3º da lei que “
o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.

A respeito da necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a caracterização do ato ímprobo, no julgamento do ARE
843.989/PR,
o Relator, Ministro Alexandre de Moraes, destacou em seu voto:

“(...)
Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública (...)”

(STF - ARE: 843989 PR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Em mesma linha, Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira sintetizam:

“Em suma, com a Reforma da LIA, a improbidade administrativa somente restará caracterizada se comprovado o dolo específico do agente público ou terceiro, inexistindo, portanto, a modalidade culposa de improbidade, ainda que a culpa seja “grave” ou o erro seja “grosseiro”.

(Improbidade Administrativa – Direito Material e processual / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, pág. 10)

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR –– MÉRITO – APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.320/2021- DOLO DEMONSTRADO NA HIPÓTESE – DANO AO ERÁRIO DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA MANTIDA.

1. Restando demonstrado, no caso concreto, o dolo específico dos recorrentes em praticar as condutas vedadas pela lei em benefício próprio e prejuízo ao erário e à coletividade, impõe-se a manutenção da sentença que lhes impôs condenação pela prática de ato ímprobo.

2. Recursos desprovidos.

(N.U 0008931-83.2012.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 07/03/2023)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INSUBSISTÊNCIA - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM CONFIGURADA – COISA JULGADA – NÃO OCORRÊNCIA - PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO - AFASTAMENTO – MÉRITO – APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021 – DOLO DEMONSTRADO NA HIPÓTESE – MULTA PROTELATÓRIA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INDEVIDA – RECURSOS CONHECIDOS E SOMENTE DE MAURO SÉRGIO PANDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Restando demonstrado, no caso concreto, o dolo específico dos recorrentes em praticar as condutas vedadas pela lei em benefício próprio e prejuízo ao erário e à coletividade, impõe-se a manutenção da sentença que lhes impôs condenação pela prática de ato ímprobo.

2. Mostra-se indevida a aplicação de multa por caráter protelatório, prevista no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, pela simples rejeição dos embargos de declaração. (N.U 0036422-48.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 18/12/2022)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – REEDIÇÃO DAS PRELIMINARES DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, PRESCRIÇÃO, ILEGITIMIDADE PASSIVA E NULIDADE POR INVERSÃO PROCESSUAL – DESCABIMENTO – MATÉRIAS ANALISADAS E DECIDIDAS PELO JUÍZO A QUO E NÃO IMPUGNADAS PELOS INTERESSADOS – PRECLUSÃO CONFIGURADA – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO EM QUE TRAMITOU A DEMANDA – ATOS ÍMPROBOS PRATICADOS EM LOCAL DISTINTO – IRRELEVÂNCIA – COMARCA SEDE DO ENTE FEDERATIVO LESADO – REJEIÇÃO – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – PREVISÃO CONTIDA NA LEI 14.230/2021 QUE ALTEROU A LEI 8.429/92 – INAPLICABILIDADE – IRRETROATIVIDADE DA LEI NOVA MAIS BENÉFICA – TEMA 1.199/STF – MÉRITO – SOLICITAÇÃO E RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA PARA REALIZAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO A MENOR DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 9º, X, 10, VII E 11, I E II, DA LEI Nº 8.429/92 – COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA DOCUMENTAL E ORAL PRODUZIDA NOS AUTOS – ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO ESPECÍFICO) DOS REQUERIDOS DEVIDAMENTE DEMONSTRADO – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DEVIDO – PENAS COMINADAS PELA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NECESSIDADE DE PARCIAL READEQUAÇÃO EM RELAÇÃO AO AGENTE PÚBLICO – MANUTENÇÃO QUANTO AO TERCEIRO – OBSERVÂNCIA DA GRAVIDADE E EXTENSÃO DOS ATOS PRATICADOS E DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE DESPROVIDO – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO EM PARTE.

1. Tendo as preliminares de inépcia da petição inicial, prescrição, legitimidade passiva e nulidade por inversão processual sido analisadas e repelidas nas decisões que recebeu a ação de improbidade administrativa e que saneou o processo, não há falar-se aplicação do art. 1.009, §1º, do CPC com vistas à reapreciação de tais matérias em sede recursal, dada a configuração de preclusão, visto que, embora cabível nos termos do art. 1.015, XIII, do CPC e do art. 19, §1º, da Lei de Ação Popular, não foi interposto recurso de agravo de instrumento contra tais atos decisórios pelos interessados.

2. Não se circunscrevendo, o dano apontado na ação de improbidade administrativa, aos limites territoriais do local onde praticados os atos ímprobos, mas atingindo o patrimônio material e imaterial do Estado de Mato Grosso, não há falar-se em incompetência do juízo da Comarca da Capital, sede do ente federativo lesado pela tributação a menor.

3. Pacificando a questão da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 às ações de improbidade administrativa ajuizadas anteriormente à sua promulgação, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE n° 843989 pela sistemática da repercussão geral (Tema 1.199), firmou a tese jurídica de que “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.

4. Com essa premissa, impõe-se a rejeição da preliminar de prescrição intercorrente arguida nos autos, tendo em vista que a prolação da sentença recorrida foi anterior à promulgação da Lei n° 14.230/2021, não sendo alcançada pelos novos marcos temporais trazidos pelo novel diploma legal.

5. Constitui ato de improbidade que causa enriquecimento ilícito, lesa o erário e viola os princípios que norteiam a Administração Pública a solicitação de vantagem indevida por agente público e o seu pagamento por estabelecimentos comerciais com vistas a proceder ao lançamento a menor dos tributos devidos em detrimento do erário estadual.

6. Restando demonstrado, no caso concreto, o dolo específico dos recorrentes em praticar as condutas vedadas pela lei em benefício próprio e prejuízo ao erário e à coletividade, impõe-se a manutenção da sentença na parte que lhes impôs o ressarcimento do dano causado ao erário estadual.

7. Revelando-se excessiva a pena de oito anos de suspensão dos direitos políticos aplicada ao agente público, impõe-se a sua redução para quatro anos, lapso temporal que melhor atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e as peculiaridades do caso concreto.

8. Igualmente, impõe-se a exclusão da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, pois mais adequada aos prestadores de serviços públicos que deixam de honrar contratos assumidos com a Administração Pública.

9. Diversamente, mantém-se hígidas as penas aplicadas pelo juízo a quo em relação ao terceiro que concorreu para a prática do ato de improbidade, pois obediente à gravidade do ato praticado e à extensão do dano causado, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e o caráter sancionatório da ação de improbidade administrativa. (N.U 0014796-02.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 27/10/2022)

In casu
,
foi imputada aos requeridos José Ferreira Soares (secretário de obras), Elias Mendes Leal (Prefeito Municipal) e Marli Andromede (secretaria de educação) e José Francisco Brito Eusébio (proprietário da área particular) a realização de obras no interior da “Fazenda Urutau”, durante 29/05/2013 a 02/06/2013, com a utilização de diversos maquinários, veículos e funcionários para realizar a recuperação de uma estrada particular e a construção de um aterro para uma caixa d’água.

Em sua inicial, o Ministério Público imputou aos réus José Ferreira Soares, Marli Andromede e Elias Mendes Leal Filho a prática dos atos enquadrados no art. 10, II, IV, XII e XIII e no art. 11,
caput
e I, da Lei n. 8.429/1992. De igual maneira, o réu José Francisco Brito Eusébio teria auferido vantagens patrimoniais e econômicas, com o enquadramento no art. 9º, IV e XII, além daquelas previstas no art. 11,
caput
e I, ambos da LIA.

No caso concreto, a sentença concluiu o seguinte,
in verbis
:

“I – DA REALIZAÇÃO DAS OBRAS

Conforme relatado em se exordial e comprovado no curso da instrução do presente feito, maquinários pertencentes ao Município de Mirassol D’Oeste/MT e os funcionários públicos do referido ente federado estiveram prestando serviços no interior da propriedade rural denominada “Fazenda Urutau”, o fazendo do dia 29.05.2013 (quarta-feira) até o dia 02.05.2013 (domingo).

Também é incontroverso que os referidos serviços consistiram na recuperação de uma estrada e na construção de um aterro.

Tais conclusões podem ser verificadas pelo vasto número de provas acostados aos autos, tais como mídias digitais (fl. 40, fls. 62/74 e fls. 103/105) depoimentos prestados por testemunhas em sindicância administrativa e perante o Ministério Público, assim como os depoimentos colhidos no curso da instrução da presente demanda.

Neste sentido, Amarildo Pedro do Nascimento narrou em juízo que, na qualidade de funcionário da prefeitura municipal, organizou a equipe de funcionários e as máquinas a serem empregadas nas obras, apresentando-os ao então Secretário de Obras. Narrou ainda que foi até a propriedade rural onde o serviço estava sendo realizado, mas que não permaneceu na localidade. Aduziu que, após a sua saída, sabe que os funcionários e máquinas do Município de Mirassol D’Oeste/MT permaneceram no local por alguns dias. Por fim, aduziu que fora realizado no local a recuperação da estrada e a construção de um aterro.

No mesmo sentido, quando ouvidos em juízo, funcionários públicos que executaram as obras detalharam todo o ocorrido.

Dentre eles, Alessandro Francisco da Costa, Adilson Barbosa dos Santos, Cacildo Lima Martins e José Caetano Ribeiro relataram em juízo que trabalharam no interior da propriedade particular denominada “Fazenda Urutau” fazendo uso de máquinas pertencentes ao Município de Mirassol D’Oeste/MT, tudo com o objetivo de recuperar a estrada ali localizada e construir um aterro, o que, segundo os depoentes, foi levado a efeito nas datas descrita pelo Ministério Público.

Os referidos servidores ainda relataram que, na ocasião, o maquinário do Município era utilizado tanto na recuperação da estrada, quanto na construção do aterro.

Por fim, cumpre destacar que nenhum dos requeridos contesta o fato de que funcionário públicos e maquinários pertencentes ao Município de Mirassol D’Oeste/MT foram utilizados na recuperação da estrada localizada na propriedade denominada “Fazenda Ururtau” e na construção de um aterro no local.

Assim, resta comprovado que funcionários públicos e maquinários vinculados ao município de Mirassol D’Oeste/MT foram utilizados para recuperação de uma estrada e construção de um aterro no interior da propriedade privada denominada “Fazenda Urutau”.

Ademais, também resta comprovado nos autos que os serviços foram efetivados na quarta-feira (29), quinta-feira (30), sexta-feira (31), sábado (01) e domingo (02) do final do mês de maio e início do mês de junho, ambos do ano de 2013.

Insta consignar que também se comprovou que a quarta-feira (29.05.2013) era um dia de expediente normal na administração municipal.

Neste sentido, inclusive, as testemunhas Alessandro Francisco da Costa, Adilson Barbosa dos Santos, José Caetano relataram que laboraram nos dias supramencionados e não receberam qualquer diária em relação à quarta-feira, vez que se tratava de um dia de expediente normal.

Deste modo, além de comprovado que os funcionários públicos laboraram na propriedade privada na data descrita em sede exordial, resta comprovado que, ao menos em um dos dias, o labor fora custeado pelo Município de Mirassol D’Oeste/MT (quarta-feira - 29.05.2013).

Ante isso, resta a verificação de eventual irregularidade na execução das obras nos moldes e nas datas ora verificadas.

II – DA AUSÊNCIA DE FORMALIDADE

Constada a efetivação das obras em propriedade particular, necessária a verificação do atendimento às formalidades legais para a utilização de funcionários públicos e maquinários pertencentes ao Município de Mirassol D’Oeste/MT em propriedade privada.

Neste caminhar, compulsando o feito, verifica-se que a realização das obras anteriormente descritas não observou as formalidades inerentes aos atos da administração pública.

Ao contrário, restou comprovado nos autos que tudo fora realizado de maneira verbal entre funcionários públicos, sem qualquer observância a formalidade que se espera do ato administrativo ou aos requisitos exigidos para sua prática.

Neste ponto, insta destacar que os únicos documentos relativos a execução dos serviços ora discutidos são aqueles acostados às fls. 37/38, os quais não tem o condão de substituir o devido procedimento administrativo para a prática do ato em questão.

Neste sentido, os servidores públicos que trabalharam nas obras em questão, mais especificamente Alessandro Francisco da Costa, Adilson Barbosa dos Santos e José Caetano Ribeiro relataram em juízo que todas as ordens para executar os serviços ocorreram somente de modo verbal.

Assim, resta comprovado que todo o enredo ora analisado foi praticado sem observância das formalidades que se espera da administração pública.

Não bastasse isso, a existência de Lei Orgânica Municipal regulando o tema fora completamente ignorada quando da execução dos serviços, visto que não houve a observância de qualquer dos requisitos ou formalidades previstas na referida legislação.

Neste sentido, válido lembrar o disposto no art. 128 da Lei Orgânica do Município de Mirassol D’Oeste/MT:

“Art. 128 – Poderão ser cedidos a particulares, para serviços transitórios, máquinas e operadores da Prefeitura, desde que não haja prejuízos para os trabalhos do Município e o interessado recolha previamente a remuneração arbitrada e assine termo de responsabilidade pela conservação e devolução dos Bens cedidos (modificado por força da Emenda a LOM nº 004 de 19 de dezembro de 2005)”.

Assim, dos documentos acostados aos autos e dos depoimentos prestados em juízo, é possível concluir que a execução das obras não foi precedida por qualquer formalidade legal exigida pela legislação municipal, assim como sequer foi devidamente documentada ou precedida de qualquer procedimento administrativo prévio.

Ademais, não merece prosperar a alegação no sentido de que as obras executadas serviriam como incentivo ao desenvolvimento socioeconômico do Município e por isso se enquadrariam dentre as causas de dispensa do pagamento de taxas previstas no parágrafo único, do art. 128, da Lei Orgânica do Município.

Isso porque, eventual dispensa do pagamento de taxas administrativas fixadas em lei não exime a administração pública do dever de observar as demais formalidades para realização de seus atos, tudo em respeito ao princípio da solenidade das formas.

Neste contexto, resta comprovado que os atos ora discutidos foram praticados sem a observância dos procedimentos necessários para a sua prática.

III – DA FINALIDADE DAS OBRAS

Constada a realização dos serviços e a ausência de qualquer formalidade legal para suas execuções, torna-se importante ainda diferenciar as obras realizadas no que diz respeito a suas finalidades.

Isso porque, em se tratando de atos administrativos, o formalismo não pode ser tido como um fim em si mesmo, mas sim um instrumento para tornar a administração pública menos propensa ao cometimento de abusos e desvios de finalidade.

De tal modo, ainda que não haja observância das formalidades para a prática de um ato administrativo, este pode ser tido como um ato perfeito, legal e acabado, desde que atendidas a finalidades da administração pública.

Desta feita, passo ao exame.

Da recuperação da estrada

Resta comprovado nos autos que a recuperação da estrada localizada no interior da propriedade privada denominada “Fazenda Urutau” teve por escopo garantir o transporte de alunos matriculados no sistema de ensino estadual e municipal.

Neste sentido, sem nenhuma exceção, todas as testemunhas inquiridas em juízo afirmaram que os serviços de recuperação da estrada localizada no interior da propriedade rural foram efetivados com a finalidade de garantir boas condições para o transporte escolar das crianças que residem na região.

Ademais, tal fato ainda é comprovado pelos documentos acostados a peça exordial, os quais corroboram que a finalidade dos serviços de recuperação da estrada foi garantir o transporte de estudantes residentes naquela fazenda.

Assim, verifica-se que, em que pese se encontrar localizada no interior de propriedade particular, a referida via era utilizada por diversas vezes durante o dia por veículo de transporte escolar pertencente ao município de Mirassol D’Oeste/MT, havendo então interesse do ente federado na sua manutenção para garantir a segurança dos estudantes transportados e a integridade do ônibus utilizado.

Desta feita, em que pese a não observância das formalidades legais, é de se reconhecer que o dolo que imbuiu os requeridos não era voltado a obtenção de vantagens em prejuízo da máquina pública. Ao contrário, o dolo era dirigido a consecução das finalidades da administração pública, mais especificamente garantir as condições de transporte aos estudantes matriculados no sistema de ensino.

Deste modo, em que pese a grave inobservância dos procedimentos administrativos aplicáveis ao caso concreto, imperioso reconhecer que a ausência de formalidade legal para execução da recuperação da estrada implica tão somente em irregularidade administrativa, a qual não pode ser confundida com a improbidade administrativa.

[...]

Assim, verificando-se que a manutenção da estrada para garantir o transporte escolar não traduz dolo de desonestidade ou ausência de zelo pela coisa pública, há de se reconhecer que tal ato está inquinado de irregularidade que, apesar de grave, não configura ato de improbidade administrativa.

Da construção do aterro

Noutro giro, o mesmo não se pode dizer acerca da construção do aterro.

Isso porque, apesar das defesas quererem fazer crer nessa tese, não há como reconhecer que a referida obra teve por finalidade a consecução de qualquer interesse público.

Isso porque, sob o aterro construído fora erguida uma extensa caixa d’agua, a qual não atende a qualquer finalidade pública, seja ela imediata ou mediata.

Ademais, conforme bem destacado pelas defesas dos requeridos, a propriedade privada onde se realizaram as obras é grande produtora rural, possuindo vasta criação de animais e vultosa plantação de grãos, tornando-se evidente o motivo pelo qual o aterro e a caixa d’agua foram construídos naquele local.

Assim, é evidente que essa obra específica não teve outra finalidade que não a de servir a propriedade rural denominada “Fazenda Urutau”.

Neste sentido, importante destacar que, apesar das testemunhas ouvidas em juízo não saberem a finalidade do aterro que ergueram na ocasião, as mídias digitais acostas aos autos e as fotografias de fls. 69/73 comprovam que a referida construção serviu de base para uma extensa caixa d’agua.

Ademais, conforme declaração prestada perante o ente ministerial (fls. 83/84), o gerente da referida propriedade rural (Jair José Belorfa) relatou que solicitou ao município a recuperação da estrada e se aproveitou da chegada das máquinas públicas na fazenda para construir um aterro para caixa d’agua que estava precisando.

Deste modo, é evidente os responsáveis pela construção do aterro o fizeram sem a finalidade de desenvolver o Município lesado, mas sim com a única finalidade de atendimento a necessidade da “Fazenda Urutau”.

Assim, a alegação no sentido de que o aterro fora erguido com a finalidade de trazer evolução econômica ao Município de Mirassol D’Oeste/MT cai por terra quando verificado que a construção do aterro teve por única motivação a necessidade da propriedade particular.

Deste modo, verifico que a referida alegação somente tem por objetivo justificar o uso de máquinas e servidores públicos na construção de coisa privada que atenderia somente aos interesses particulares.

Portanto, resta evidente que o uso de maquinário e servidores públicos para garantir a consecução de interesses particulares, inclusive mediante remuneração efetivada pelo ente público (quarta-feira - 29.05.2013) implica no reconhecimento de improbidade administrativa.

Isso porque, além dos fundamentos já explicitados, resta evidente que a utilização de máquinas e servidores públicos adveio do dolo e da vontade de se locupletar ou de favorecer o enriquecimento de terceiros em detrimento da coisa pública.

[...]

Ante isso, verifica-se que devidamente comprovada a prática de ato de improbidade administrativa, devendo-se ser individualizadas as condutas dos requeridos para avaliação da efetiva responsabilidade de cada um deles.

IV – DAS CONDUTAS DOS REQUERIDOS

Assim, assentada a existência de ao menos um ato de improbidade administrativa, resta a verificação das condutas perpetradas pelos requeridos.

Da requerida Marli Andromede Ferreira

Em que pesem os argumentos exarados pelo ente ministerial no sentido de que esta requerida teria auxiliado na prática dos atos descritos em sede exordial, verifico que a ré não incorreu em qualquer ato de improbo.

Isso porque, resta comprovado nos autos que a única conduta perpetrada pela referida ré foi um pedido administrativo formulado na condição de Secretária de Educação Municipal para a manutenção de uma via de transporte escolar.

Tal conclusão pode ser verificada através da comunicação interna de nº 1791/2013-SMEC (fl. 37), assim como da oitiva das testemunhas em juízos que foram uníssonas em afirmar que o único ato perpetrado pela requerida foi o pedido administrativo de recuperação da estrada por onde trafegavam ônibus escolares.

Neste sentido as testemunhas Laercio Alves Pereira e Amarildo Pedro do Nascimento relataram em juízo que o pedido para recuperação da estrada teria emanado da Secretaria Municipal de Educação e que a partir desse pedido tudo teria se desenrolado pela Secretaria de Obras.

Assim, verifica-se que a requerida não auxiliou de qualquer modo para a prática de ato de improbidade administrativa, apenas tendo feito um requerimento administrativo para recuperação de estrada utilizada para transporte de estudantes.

Neste sentido, cabia ao setor responsável observar as formalidades legais para a realização das obras em questão, o que, apesar de não ter ocorrido, não pode ser imputado a requerida Marli Andromede Ferreira, que somente buscou dos meios administrativos para atender as finalidades públicas.

Assim, não tendo a requerida Marli Adromede Ferreira concorrido para a pratica de conduta tida como improba, não há que se imputar a esta ato de improbidade administrativa.

Ante isso, deixo de condenar a requerida vez que comprovado nos autos que o ato praticado pela então secretária não seria improbo.

Dos requeridos Elias Mendes Leal Filho e José Francisco Brito Euzébio

O Ministério Pública sustenta que o requerido Elias Mendes Leal Filho teria ficado ciente, anuído e consentido com a realização das obras em questão.

Ademais, sustenta que o requerido José Francisco Brito Euzébio teria se beneficiado com as obras discutidas.

Neste sentido, destaco que cabe ao autor da ação de improbidade administrativa comprovar a existência da conduta dolosa ou culposa do agente para comprovar a prática de ato de improbidade administrativa, o que não ocorreu em relação aos requeridos Elias Mendes Leal Filho e José Francisco Brito Euzébio.

Isso porque, as imputações retro não passaram do campo das conjecturas, as quais não se prestam a condenação dos requeridos por ato de improbidade administrativa.

Destaco que, além de não terem se confirmado no curso da instrução processual, os elementos colhidos e acostados em sede exordial constituem frágeis indícios, os quais não são aptos a justificar a condenação destes requeridos, impondo-se então a improcedência do pedido inicial neste ponto.

Nesta senda, insta consignar que os poucos indícios colhidos administrativamente em relação ao requerido Elias Mendes Leal Filho não se confirmaram no curso da instrução processual, restando nos autos meras conjecturas isoladas que não permitem afirmar que o requerido teria anuído ou autorizado a prática de qualquer ato.

No mesmo sentido, apesar de comprovado que fora construído um aterro na “Fazenda Urutau”, verifica-se que a ordem para tal construção teria partido do gerente da propriedade e não do requerido José Francisco.

Neste sentido, a testemunha José Caetano relatou em juízo que a ordem para a construção do aterro partiu do gerente da fazendo e que o depoente sequer conhece o proprietário desta.

Ademais, todas as vezes que foi ouvido em sede administrativa o gerente da propriedade (Jair José Berlofa) afirmou que partiu de si a iniciativa de procurar o ente municipal e de construir o aterro em questão fazendo uso das máquinas e servidores públicos (fl. 61 e fl. 83).

Deste modo, em se falando de atos de improbidade administrativa, não se pode atribuir culpa ao proprietário do imóvel pelos atos práticos por terceiro, sob pena de responsabiliza-lo de modo objetivo, o que descabe no presente tema.

Assim, não há nos autos sequer indícios de que o requerido José Francisco tenha praticado condutas ímprobas.

Desta feita, se tratando de ação de improbidade administrativa na qual não se verifica prova da conduta dos requeridos, a improcedência é a medida que se impõe.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – IRRESIGNAÇÃO DO ENTE MINISTERIAL – CONDENAÇÃO ADMINISTRATIVA PELO TCE – NÃO VINCULAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DO ATO ÍMPROBO – ÔNUS DO AUTOR - RECURSO DESPROVIDO. Mostrando-se ausente ou inconclusiva a prova, não é possível presumir a existência de ato ímprobo, devendo ser julgado improcedente o pedido. (N.U 0000204-98.2015.8.11.0046, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)

Desta feita, ante a ausência de provas conclusivas acerca de atos dolosos ou culposos por parte dos requeridos Elias Mendes Leal Filho e Francisco Brito Euzébio, descabe a procedência do pedido inicial neste ponto.

Do requerido José Ferreira Soares

Por fim, verifico que resta evidente nos autos que, conforme relatado em sede exordial, o requerido José Ferreira Soares operacionalizou e permitiu a prática dos atos narrados pelo ente ministerial, incluindo-se aí a construção do aterro no interior da propriedade privada denominada “Fazenda Urutau”.

Neste sentido, as testemunhas Alessandro Francisco da Costa, José Caetano e Adilson Barbosa dos Santos narraram em juízo que a ordem para execução do serviço teria partido do então secretário de obras José Ferreira Soares, o qual teria a transmitido por meio do encarregado Amarildo.

Neste mesmo sentido, Cacildo Lima Martins relatou em juízo que a ordem de execução dos serviços veio do secretário de obras (conhecido como zé grande) por meio do encarregado Amarildo Pedro.

Corroborando as narrativas retro, o servidor público Amarildo Pedro do Nascimento relatou em juízo que recebeu ordem do secretário de obras para organizar o maquinário e a equipe de servidores para realização do trabalho.

Assim, resta evidente que a ordem para execução das obras partiu do requerido José Ferreira Soares, que na época ostentava a qualidade de Secretário de Obras do Município de Mirassol D’Oeste/MT.

Importante ainda especificar que, tanto a recuperação da estrada, quanto a construção do aterro, foram obras autorizadas pelo requerido José Ferreira Soares.

Neste sentido, ouvido perante o ente ministerial e em juízo, o gerente da propriedade “Fazenda Urutau” relatou que solicitou ao secretário maquinas públicas para a construção do aterro (fl. 61, fls. 83/84).

Ademais, o requerido, por sua vez, relatou perante o ente ministerial (fl. 48) e perante a sindicância interna instaurada pelo Município de Mirassol D’Oeste/MT (fl. 134) que atendeu ao pedido de recuperação de estradas feito pela Secretaria de Educação e que permitiu a utilização das máquinas do município na construção de um aterro na Fazenda Urutau, sendo que esta última obra teria sido um pedido do gerente da referida propriedade.

Assim, perfeitamente comprovado que o requerido José Ferreira Soares emitiu a ordem para que máquinas e funcionários públicos fossem empregados na recuperação de uma estrada e na construção de um aterro.

No entanto, resta ainda necessária a verificação do elemento subjetivo que imbuiu o referido agente público.

[...]

Malgrado exigível o dolo, não se pode olvidar que o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa previsto pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que atente contra a Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo. Nesse sentido, dentre outros: (AgRg no AREsp 8.937/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 02/02/2012).

Assim, restando evidenciado que, na condição de secretário de obras do Município de Mirassol D’Oeste/MT, o requerido Jose Ferreira Soares determinou e permitiu o uso de máquinas e servidores públicos na construção de um aterro em propriedade particular, cuja única finalidade era beneficiar a propriedade rural denominada “Fazenda Ururau”, é de se reconhecer o ato de improbidade administrativa.

Tal conduta ímproba se encontra disciplinada na Lei de Improbidade Administrativa em seu art. 10, incisos II, veja-se, pois, in verbis:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

Neste sentido, é de se reconhecer que os danos ao erário são patentes, vez que, conforme já fundamentado anteriormente, os maquinários foram utilizados sem o pagamento das taxas exigidas e os funcionários do ente municipal laboraram em dia de expediente (quarta-feira - 29.05.2013), ocasião em que obviamente eram remunerados pelo ente municipal.

De outra banda, também é evidente que os atos ora discutidos atentam contra os princípios da administração pública, vez que praticados com finalidade diversa daquela prevista em lei, restando também tipificada no inciso I, do art. 11, da Lei nº 8.429/1992.

Neste sentido, vejamos o disposto:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Nestes termos e conforme já fundamentado anteriormente, o elemento subjetivo (dolo ou má-fé) exigido pela Lei n° 8.429/92 para que haja a configuração da improbidade administrativa não é o específico, mas sim o genérico ou eventual, o qual se configura com o simples fato de o agente conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra os princípios constitucionais, assim como ocorreu no presente caso.

[...]

Assim, resta evidente que os atos praticados pelo requerido Jose Ferreira Soares, mais especificamente o ato de determinar e permitir o uso de máquinas e servidores públicos na construção de um aterro em propriedade particular constituem ato de improbidade administrativa tipificado na Lei 8.429/92.

Ademais, cotejando as provas documentais, bem como os depoimentos das testemunhas incrustadas nos autos, tenho que restou claramente demonstrado o enriquecimento ilícito de terceiros e dano causado ao erário público, fatos que justificam a procedência do pedido em relação ao requerido José Ferreira Soares.” (g.n.)

No tocante à tipificação dos atos de improbidade administrativa de forma genérica no
caput
do art. 11 da LIA e no seu inciso I, não é mais possível tal condenação a partir da alteração da Lei n. 14.230/2021, a qual passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade.

A propósito, esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1.
A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal.
2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente.

(STF - ARE: 803568 SP, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 22/08/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023)

Delineado esse cenário, como a condenação por atos de improbidade administrativa do apelante também foi fundamentada na violação aos princípios elencados no art. 11,
caput
e inciso I, da Lei n. 8.429/1992, não há como se manter também a referida condenação em relação a esse dispositivo legal. Em mesmo sentido, não há como se proceder a condenação dos demais apelados José Ferreira Soares, Marli Andromede e Elias Mendes Leal Filho em relação ao supracitado normativo da LIA.

Dito isso, para ser caracterizada como improbidade administrativa, tais condutas pressupõem a presença não apenas do dolo específico, mas também do enriquecimento ilícito e da efetiva perda patrimonial, nos termos da nova redação dada aos artigos 9 e 10 da Lei nº 8.429/1992:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir,
mediante a prática de ato doloso
, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

[...]

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, qualquer bem móvel, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores, de empregados ou de terceiros contratados por essas entidades;

[...]

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão dolosa
, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

[...]

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, qualquer bem móvel, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores, de empregados ou de terceiros contratados por essas entidades;

[...]

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. (g.n.)

Delineado esse cenário, tenho que a sentença se encontra escorreita em relação aos apelados José Ferreira Soares, Marli Andromede e Elias Mendes Leal Filho, inexistindo comprovação do dolo específico.

Conforme sentença, em relação à secretária de educação Marli Adnromede Ferreira, houve apenas um requerimento interno para solicitar ao secretário de obras a recuperação da estrada que dava acesso à propriedade particular, visto ser via de trajeto do ônibus escolar, inexistindo qualquer interesse ou intuito de beneficiar terceiros no caso.

No tocante ao então prefeito Elias Mendes Leão Filho, não há prova nos autos de que houve autorização ou anuência de sua parte, o que afasta o ato de improbidade administrativa de sua parte.

De igual maneira, quanto ao proprietário da Fazenda José Francisco Brito Eusébio, em que pese se tratar de área de sua propriedade e tenha disponibilizado o pagamento do combustível e do cascalho utilizado na obra, não houve ordem direta de sua parte, somado ao fato que pelo conjunto fático-probatório, resta demonstrado que toda a tratativa se deu apenas com o gerente da propriedade Jair José Berlofa, que teve a iniciativa da utilização do maquinário público no aterro em questão.

Logo, em relação aos réus, ora apelados, a sentença não merece quaisquer reparos, por estar ausente a comprovação do dolo específico para caracterização dos atos de improbidade.

Por outro lado, tenho que a condenação imposta pela sentença contra o então secretário de obras José Ferreira Soares deve ser mantida.

No caso, a oitiva das testemunhas revelou que o requerido José Ferreira Soares emitiu a ordem para que as máquinas fossem utilizadas e os funcionários públicos fossem empregados na recuperação de uma estrada particular e na construção de um aterro.

Embora tenha restado afastada a caracterização do ato de improbidade administrativa em relação à pavimentação com cascalho na estrada particular que era a via utilizada pelo ônibus escolar, também ficou demonstrada a autorização por parte do secretário para utilização dos servidores e maquinários públicos na construção do aterro na propriedade particular.

Nessa toada, o apelante José Ferreira Soares permitiu que o particular se utilizasse de forma indevida dos bens públicos sem que fossem observadas as formalidades previstas no art. 128 da Lei Orgânica Municipal.

A respeito, é a previsão da legislação municipal,
in verbis
:

Art. 128. Poderão ser cedidos a particulares, para serviços transitórios, máquinas e operadores da Prefeitura, desde que não haja prejuízos para os trabalhos do Município e o interessado recolha previamente a remuneração arbitrada e assine termo de responsabilidade pela conservação e devolução dos Bens cedidos.

Parágrafo único. O pagamento será dispensado quando se tratar de incentivos a ações voltadas ao desenvolvimento sócio-econômico do Município, na forma da legislação em vigor, e quando se referir a associações e sociedades sem fins lucrativos ou de cunho assistencial. (Redação dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 4/2005)

Com efeito, embora haja previsão da utilização dos maquinários públicos e operadores da prefeitura, é certo que há necessidade de contraprestação pelo particular e assinatura de termo de responsabilidade dos bens, somente podendo haver a dispensa do pagamento quando se tratar de atividade volta ao desenvolvimento socioeconômico da região municipal.

Ocorre que os bens e servidores públicos foram utilizados com exclusivo interesse particular na realização da obra do aterro na “Fazenda Urutau”, não podendo se concluir que o secretário de obras negligenciou e/ou desconhecia a própria legislação certamente utilizada rotineiramente pelos cidadãos e pelos servidores da Administração Pública Municipal.

Ora, ainda que tenha havido o pagamento do combustível e fornecimento do cascalho por parte do particular, não houve pagamento das horas trabalhadas dos maquinários e dos operadores da Prefeitura.

Extrai-se disso que o secretário de obras, ao autorizar a obra do aterro na propriedade particular, ignorou sabidamente a legislação, justamente com nítido objetivo de beneficiar o particular em detrimento da Administração Pública.

Aliás, o requerimento administrativo da secretária de educação Marli Andromede Ferreira foi apenas para o conserto da estrada rural na propriedade em virtude da necessidade exclusiva de melhor condições para o ônibus escolar do Município, ao passo que no momento da autorização dos serviços, o apelante José Ferreira Soares acrescentou também a realização do aterro, em evidente descaracterização do interesse público inicialmente existente.

Diante disso, resta evidente o desvio de finalidade notoriamente caracterizado e, por conseguinte, o dolo específico, pois o então secretário de obras visou beneficiar o particular e causou o comprovado dano ao erário, situação essa que atrai a conduta do art. 10, II, da Lei de Improbidade Administrativa.

Em relação às sanções impostas, o apelante José Ferreira Soares requer a redução dessas ao grau mínimo, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

No tocante ao ressarcimento do dano ao erário, essa não merece qualquer reparação, uma vez que restou demonstrado pelo Ministério Público o prejuízo do uso do maquinário, com o cálculo da hora de trabalho de cada máquina utilizada.

Em face da suspensão de direitos políticos e da proibição de contratar com a Administração Pública e de receber benefícios e incentivos pelos prazos respectivos de 5 (cinco) anos e 3 (três) anos, tenho que o período estabelecido na sentença se revela proporcional e razoável com a gravidade da situação.

Em contrapartida, a multa civil estabelecida de 2 (duas) vezes o valor do dano causado, tenho que a medida se mostra exacerbada, dado o fato que a conduta ímproba do secretário não causou prejuízos consideráveis à Administração Pública, razão pela qual, em consonância ao parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, deve essa ser afastada.

Ante o exposto, conheço dos recursos e:

a)
nego provimento ao recurso do Ministério Público
;

b)
dou parcial provimento ao recurso de José Ferreira Soares
, tão somente para afastar a multa civil estabelecida.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS (1ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023