Tribunal: TJMT
Processo: 1019066-68.2022.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019066-68.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MELCHIADES DE OLIVEIRA PEREIRA - CPF: 917.750.191-87 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA CRISTINA FERREIRA NUNES - CPF: 112.724.231-82 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO – ABUSO DE PODER MEDIANTE TORTURA – INOCORRÊNCIA – DILIGÊNCIA PRATICADA COM BASE EM FUNDADAS RAZÕES – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTO DO AGENTE POLICIAL HARMÔNICO E COESO – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA – INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO – PLEITO SUBSIDIÁRIO – DOSIMETRIA – SEGUNDA FASE – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DO ESTABELECIDO PELO STJ – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA – PERCENTUAL REDIMENSIONADO – PENA REDUZIDA – REGIME INICIAL FECHADO – MANTIDO –RÉU REINCIDENTE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE –
RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE
.

O ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

A ação policial praticada com base em denúncia anônima, aliada a tentativa de dispensar porção de droga ao avistar a guarnição policial, constituiu relevante contexto fático a permitir a entrada de agentes policiais no domicílio particular.

Eventual irregularidade ocorrida na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal.

A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probatório para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos.

Comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição do réu, por insuficiência probatória.

Ausente parâmetros mínimos e máximos de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, a aplicação de percentual diferente de 1/6 (um sexto) exige movimentação concreta (HC 609.520/PE, julgado em 03/11/2020).

Tratando-se de réu que ostenta condenação transitada em julgado, ou seja, reincidente, é incabível a aplicação da redutora, uma vez que
o agente deve ser primário, de bons antecedentes e nem integrar organização criminosa ou dedicar-se à atividade criminosa.

O réu reincidente e condenado à pena superior a 04 (quatro) anos deve começar o cumprimento da pena no regime inicial fechado.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Melchiades de Oliveira Pereira
contra sentença prolatada pelo juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que, julgando procedente a inicial acusatória, o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado (reincidência), e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33
, caput
,

da Lei 11.343/06.

Inconformado, o apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas relativas à fase policial, porquanto obtidas mediante invasão de domicílio e tortura policial. No mérito, pleiteia a absolvição do delito, por insuficiência de provas. Alternativamente, questiona o
quantum
de aumento aplicado em razão da agravante da reincidência, bem como requer a fixação do regime inicial semiaberto (id. 175965168).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (id. 175965170).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 179704199).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO – TORTURA POLICIAL)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa sustenta a ilicitude das provas dos autos, pois obtidas mediante invasão domiciliar, baseada apenas em denúncia anônima e desacompanhada de fundadas razões e diligências prévias. Além disso, afirma que o apelante sofreu torturas físicas e psicológicas.

Embora não se ignore que aconteçam irregularidades em abordagens policiais e que tais informações são graves e não se compatibilizam com a ordem constitucional vigente, é sabido que o sistema processual penal possui na fase policial um sistema inquisitório e na fase judicial um sistema acusatório, com garantia do contraditório e da ampla defesa.

Assim, não é permitido ao juízo proferir um decreto condenatório com base exclusivamente nos elementos colhidos em juízo inquisitório, sob pena de violação ao artigo 155 do CPP.

A prova produzida na fase policial serve apenas de instrumento para a formação do convencimento do juízo, sendo necessário que tal elemento probatório seja confirmado perante a instrução, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para que seja usado como alicerce de condenação.

Acerca do tema, o
Superior Tribunal de Justiça
pacificou o entendimento de que a nulidade ocorrida na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal (AgRg no RHC n. 145.278/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/03/2022).

Nesse prisma, as arbitrariedades policiais não maculam os atos praticados, devendo os possíveis atos serem objetos de apuração criminal e administrativa autônomas.

Por outro lado, quanto à alegação de invasão de domicílio, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas

razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”
.

Portanto, a violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Na presente hipótese, ao contrário do que alega a defesa, a ação policial se deu diante de relevante contexto fático, consubstanciado em recebimento de denúncia anônima, aliado a identificação da corré
Ana Cristina Ferreira Nunes
, esposa do apelante, tentando dispensar porção de drogas ao notar a presença da Polícia Militar.

O Boletim de Ocorrência n. 2022.316057, registra a seguinte descrição fática:

[...] A EQUIPE RECEBEU DENÚNCIA ANÔNIMA SOBRE TRÁFICO DE DROGAS NA REGIÃO DO JARDIM VITÓRIA ONDE UMA MULHER MAGRA COM VESTIDO PRETO ESTARIA COMERCIALIZANDO ENTORPECENTES NA RUA 09. QUE AO SE APROXIMAR DO LOCAL DO FATO A MESMA FOI IDENTIFICADA E DISPENSOU AO SOLO UMA PORÇÃO DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA. QUE A MESMA FOI INDAGADA SOBRE A ORIGEM DO ENTORPECENTE E PASSOU A INFORMAR QUE COMERCIALIZA PARA SEU CONVIVENTE QUE É CADEIRANTE E NÃO TEM COMO SAIR DE CASA. QUE A MESMA INFORMOU QUE RESIDE JUNTO NA MESMA RUA E FRANQUEOU A ENTRADA NA RESIDÊNCIA. QUE EM BUSCAS NO LOCAL FOI LOCALIZADO NO BALCÃO DA COZINHA A BALANÇA E O RESTANTE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. [...] (
sic
do id. 175959516).

Ouvido sob o crivo do contraditório, o PM
Luciano Elias de Jesus Mariano
confirmou a dinâmica fática, ressaltando a denúncia anônima recebida e a identificação da corré
Ana Cristina
, que tentou dispensar porção de entorpecente ao notar a presença policial. Além disso, relembrou que os residentes do imóvel (apelante e corré) autorizaram a entrada policial:

[...] Que a gente recebeu denúncia anônima de que nesse referido endereço havia um casal fazendo o tráfico de drogas; Que ao aproximar do local a gente avistou a pessoa feminina onde essa onde quando nos avistou dispensou um invólucro ao chão, onde posteriormente a gente pode verificar que se tratava de substância análoga à maconha; Que conseguimos franquear a residência através de autorização dos mesmos [...] Que ela dispensou uma porção de maconha; Que visualizamos ela dispensando [...] (
sic
do id. 175959640).

Nesse cenário, observa-se que a ação policial somente ocorreu com base em circunstâncias concretas e relevantes, especialmente ante as informações anônimas preexistentes indicando a comercialização de drogas por um casal, associada à tentativa da corré
Ana Cristina
de livrar-se de porção de drogas, ao identificar que havia policiais no local, bem como pela autorização concedida à autoridade policial para revista do imóvel.

Assim, ao contrário do exposto pela defesa, não se constata a alegada nulidade por invasão ao domicílio, uma vez que a ação policial se deu dentro dos limites legais, em especial pela prévia atividade policial e devidamente autorizada pelos moradores da residência.

Por tais fundamentos,
rejeito
a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso sustenta, em síntese, a absolvição do crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória. Alternativamente, requer a revisão da fração relativa à agravante da reincidência e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Do pleito absolutório
:

Inicialmente, a defesa pretende a absolvição, por insuficiência probatória.

A inicial acusatória narra o seguinte:

[...] Conforme Inquérito Policial, no dia 15 de novembro de 2022, cerca de 22h01min, na Rua Dez, nº 455, bairro Jardim Vitória, nesta cidade, a denunciada Ana Cristina Ferreira Nunes trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 01 (uma) porção de maconha, e tinha em depósito, em concurso de agentes com o denunciado Melchiades de Oliveira Pereira, para outros fins que não o consumo pessoal, 31 (trinta e uma) porções de maconha, com massa total de 68,59 g (sessenta e oito gramas e cinquenta e nove centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo de constatação preliminar nº 2173/2022 e laudo pericial definitivo 3.14.2022.90382-0, anexo).

Na referida data, uma equipe da Polícia Militar recebeu denúncia anônima informando que uma mulher magra e que trajava vestido de cor preta, comercializava drogas na rua 9 do bairro Jardim Vitória.

Diante dos informes, a guarnição diligenciou até o local, ocasião em que identificou a denunciada Ana, que possuía as mesmas relatadas. Consta que ao perceber a aproximação da equipe, Ana dispensou 01 (uma) porção de maconha ao solo.

Em entrevista com os militares, a investigada admitiu que comercializa os entorpecentes para seu convivente, ora denunciado Melchiades, o qual é cadeirante, portanto, não consegue sair casa para realizar a venda do tóxico; ainda, informou que ambos residem na mesma rua, e em seguida, autorizou a entrada da equipe na residência.

Durante buscas no local, os policiais encontraram, 30 (trinta) porções de maconha, e uma balança de precisão, no balcão da cozinha; indagado

pela equipe, o denunciado Melchiades confirmou a propriedade dos entorpecentes, bem como, Ana comercializa drogas na região sob seu comando, em razão de ter dificuldade de deslocamento.

Perante a autoridade policial, o denunciado Melchiades declarou que é usuário de maconha; disse que Ana é sua namorada, e que ela não mora em sua casa; alegou que Ana foi até sua residência para fazer uma janta; disse que estavam sentados no sofá assistindo TV e enrolando um cigarro de maconha para fumarem juntos, momento em que a polícia invadiu sua casa; alegou que o único entorpecente que havia era o cigarro de maconha que estava fumando e não soube informar acerca do restante da droga apreendida; asseverou que a balança encontrada era usada para pesar ração para os seus cachorros.

A denunciada Ana negou o tráfico e uso de entorpecentes; disse que tem relacionamento com Melchiades há cerca de dois anos e não moram juntos; negou conhecimento de que Melchiades possuía drogas em sua residência; alegou que foi até a casa de Melchiades para ajudá-lo a estender as roupas, e após retornarem do mercado, foram abordados pela Polícia Militar; não soube informar acerca dos ilícitos encontrados.

Extrai-se da folha de antecedentes criminais, que Melchiades é reincidente específico, condenado por tráfico de drogas (autos nº 16305- 57.2017.8.11.0042 – 9ª Vara Criminal de Cuiabá). Ainda, responde outra ação penal por tráfico de drogas (autos nº 0034862-58.2018.8.11.0042 – 9ª Vara Criminal de Cuiabá). [...] (
sic
do id. 175959570).

A corré
Ana Cristina Ferreira Nunes
foi condenada à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituído por duas restritivas de direito, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Devidamente intimada, a corré manifestou o desejo de não recorrer.

A materialidade delitiva está consubstanciada no boletim de ocorrência n. 2022.316057 (id. 175959516), termo de exibição e apreensão (id. 175959519), laudo pericial preliminar (id. 175959548) e laudo pericial definitivo (id. 175959571).

Conforme o laudo pericial, foram apreendidas 31 (trinta e uma) porções de maconha, com massa total de 68,59 gramas, além de uma balança de precisão, com resquícios de entorpecentes.

A autoria, por sua vez, revelou-se incontroversa.

Durante a fase policial, o apelante
Melchiades de Oliveira
negou a prática do crime de tráfico de drogas, afirmando ser usuário de drogas e que, no momento da abordagem, estava na companhia de sua namorada, corré
Ana Cristina
, fumando um cigarro de maconha. Disse, ainda, que foi torturado e que os policiais entraram mascarados em seu imóvel:

[...] QUE ANA CRISTINA É SUA NAMORADA E QUE ELA NÃO MORA EM SUA RESIDÊNCIA; QUE, ANA CRISTINA FOI ATÉ SUA CASA PARA FAZER UMA JANTA E OS DOIS ESTAVAM SENTADOS NO SOFÁ ASSISTINDO TV E ENROLANDO UM CIGARRO DE MACONHA PARA FUMAREM JUNTOS QUANDO A POLÍCIA INVADIU SUA CASA; QUE, EU SOU USUÁRIO DE MACONHA HÁ CERCA DE VINTE ANOS; QUE, SOU DEFICIENTE FÍSICO HÁ CERCA DE VINTE ANOS, NÃO TENHO

MAIS OS MOVIMENTOS DAS PERNAS, E POR ISSO SOU CADEIRANTE; [...] QUE, OS POLICIAIS ALEGARAM QUE TINHA DROGA NA MINHA CASA, MAS A ÚNICA DROGA, ERA A MACONHA QUE EU ESTAVA FUMANDO NAQUELE MOMENTO, O RESTANTE EU NÃO SEI DIZER DE ONDE FOI QUE APARECEU; QUE, NINGUÉM NA RUA VIU O QUE ACONTECEU NA MINHA CASA, PORQUE OS TRÊS POLICIAIS QUE ENTRARAM NA MINHA CASA ENTRARAM MASCARADOS, ME TORTURARAM, COM SACOLADAS, ENFORCAMENTOS, ME ALGEMARAM; QUE, A BALANÇA QUE ESTAVA LÁ ERA MINHA MESMO QUE EU USO PRA PESAR RAÇÃO PROS MEUS CACHORROS, PORQUE ELES TEM QUE COMER A QUANTIDADE CERTA. [...] (
sic
do id. 175959526).

Interrogado pela autoridade judicial, o apelante voltou a negar a prática delitiva, ressaltando ser usuário de drogas, que não havia entorpecentes em sua residência e que a balança de precisão era utilizada para medir a ração de seus cachorros:

[...] Que a Ana Cristina era minha namorada na época [...]; Que os policiais

invadiram minha casa e começaram a me torturar e torturar ela também [...]; Que não tinha nada lá em casa; Que pegaram um cigarro de maconha; Que tinha uma balança de precisão [...]; Que a balança era para dar a quantidade certa de ração para dar para o cachorro [...]; Que ela não estava morando lá, estava me ajudando [...]; Que ela também fuma [...]; Que não tinha nada lá em casa não [...]; Que ela estava dentro de casa junto comigo [...]; Que não é verdade que ela comercializava drogas a meu pedido [...]; Que eu não tinha desavença com os policiais [...] (
sic
do id. 175959640 – transcrição da sentença).

Em contrapartida, o PM
Luciano Elias de Jesus Mariano
relatou, em juízo, ter presenciado a tentativa de
Ana Cristina
de dispensar pequena porção de entorpecente, bem como detalhou ter apreendido outras porções de drogas no interior do imóvel do apelante
Melchiades de Oliveira
:

[...] Que a gente recebeu denúncia anônima de que nesse referido endereço havia um casal fazendo o tráfico de drogas; Que ao aproximar do local a gente avistou a pessoa feminina onde essa quando nos avistou dispensou um invólucro ao chão, onde posteriormente a gente pode verificar que se tratava de substância análoga à maconha; Que conseguimos franquear a residência através de autorização dos mesmos, onde lá dentro da residência, em cima do balcão havia o restante do entorpecente relacionado no boletim de ocorrência; Que ela dispensou uma porção de maconha; Que visualizamos ela dispensando [...]; Que foi indagado aos mesmos e eles disseram que era para revenda, tráfico de entorpecentes [...]; Que era maconha, trinta porções; Que havia balança de precisão [...]; Que eram embaladas no mesmo material, papel insulfilm; Que a denúncia falava as características dela; Que em entrevista com a mesma ela disse vender para ele [...] (
sic
do id. 175959640 – transcrição da sentença).

No mesmo sentido, o PM
Jhonatan Jacob da Silva
descreveu ter recebido informações anônimas indicando a comercialização de entorpecentes por um cadeirante e sua companheira. Narrou toda a dinâmica da abordagem e o relato de
Ana Cristina
, aduzindo que o tráfico era utilizado como meio de sustento financeiro do casal:

[...] Que me recordo vagamente da situação; Que na data em questão recebemos informação que tinha um senhor que era cadeirante e estaria comercializando entorpecente, próximo a base do Jardim Vitoria e quem estaria fazendo a entrega dos entorpecentes seria sua cônjuge; Que passou as características dela [...]; Que a guarnição deslocou para lá; Que quando entramos na rua ela visualizou a viatura e dispensou algo ao solo [...]; Que a guarnição fez a abordagem [...]; Que fomos verificar o que se tratava o invólucro que ela tinha jogado no solo; Que verificamos que era um trouxinha de substância análoga à maconha; Que indagamos a respeito da procedência e ela informou que estava entrega para o marido dela eque nesse momento ele estaria dentro da residência; Que solicitamos a ela a autorização para adentrar na residência; Que ela autorizou; Que fizemos a revista no local; Que localizado uma certa quantidade no balcão da cozinha; Que com ela foi uma porção e na cozinha mais de dez porções [...]; Que era bastante [...]; Que foi localizada uma balança de precisão; Que ele foi indagado sobre o entorpecente e ele falou que não tinha outro meio de conseguir dinheiro a não ser esse e que a cônjuge dele estaria lá para auxiliá-lo [...] (
sic
do id. 175959640 – transcrição da sentença).

Em que pese a negativa da autoria, analisando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, bem como os demais elementos probatórios, é possível concluir que o apelante praticou o tipo penal inscrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, especialmente ante as declarações dos agentes policiais e a apreensão de considerável quantidade drogas dentro do imóvel do apelante, acompanhada de balança de precisão, com resquícios de droga.

Nesse ponto, merece destaque a conclusão do exame pericial, que atestou a presença de resquícios de substância entorpecente na balança de precisão apreendida no imóvel do apelante, o que rechaça a versão defensiva de que o equipamento era utilizado para medir ração.

Outrossim, as denúncias anônimas já indicavam a prática do crime por um cadeirante, circunstância que foi confirmada pela abordagem policial.

Por fim, embora o apelante tenha invocado a condição de usuário de drogas, não há qualquer prova a subsidiar a versão defensiva, até mesmo porque a quantidade apreendida é expressiva e não se compatibiliza com o consumo regular/diário da substância.

Assim, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Portanto, estando comprovado que o apelante manteve em depósito os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega a consumo de terceiros, não se mostra possível a absolvição do delito de tráfico de drogas.

Do apenamento
:

Alternativamente, a defesa pretende a revisão da dosimetria da pena, em especial quanto à fração de aumento da agravante da reincidência e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Na primeira fase, considerando a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o juízo sentenciante fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente apenas a agravante da reincidência, o magistrado singular aplicou a fração de 1/5 (um quinto), elevando a pena intermediária em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Com efeito, a legislação brasileira não estabeleceu percentuais fixos para aumento/diminuição de penas nas hipóteses de reconhecimento de agravantes ou atenuantes, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, avaliar as circunstâncias do caso concreto e estabelecer a fração de aumento/diminuição, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ocorre que o atual entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
é no sentido de que
“embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, o incremento ou a diminuição da pena em fração diferente de 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta”
(HC 609.520/PE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020).

Nesse mesmo sentido,
mutatis mutandis
:

[...] Em relação à segunda fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, em favor de ambos os Acusados. No entanto, foi aplicada a redução em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem qualquer justificativa, o que destoa da orientação desta Corte Superior. [...] (AgRg no AREsp n. 2.337.797/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023).

Nessa ordem de ideias, o aumento da pena praticado pelo magistrado sentenciante mostra-se desproporcional e ausente de fundamentação específica, o que enseja a correção para a fração de 1/6 (um sexto).

Assim, fixa-se a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira etapa, inviável a concessão da benesse do tráfico privilegiado, notadamente porque o apelante
Melchiades de Oliveira
é reincidente, sendo condenado anteriormente pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, na ação penal n. 1019066-68.2022.8.11.0042, transitada em julgado em 09/04/2018.

Desse modo, mantém-se a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Preserva-se o regime inicial fechado, considerando o
quantum
de pena aplicado e a reincidência do apelante, conforme precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

[...] No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, do CP, embora estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, o acusado é reincidente, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. [...] (AgRg no AREsp n. 2.372.961/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 05/09/2023).

À vista de todo o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso defensivo, apenas para redimensionar a fração de aumento relativa à agravante da reincidência, reduzindo a pena de
Melchiades de Oliveira Pereira
para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado (reincidente), e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023