Tribunal: TJMT
Processo: 1013836-29.2022.8.11.0015
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013836-29.2022.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUKAS VINICIUS VIEIRA DE ARAUJO - CPF: 060.967.291-69 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JULIO CEZAR ADAMS - CPF: 037.362.721-11 (TERCEIRO INTERESSADO), ADEMAR BALDOINO DOS SANTOS - CPF: 021.662.071-62 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1013836-29.2022.8.11.0015

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PERTINÊNCIA – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO –
RECURSO PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“[...] a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1013836-29.2022.8.11.0015

APELANTE: LUKAS VINICIUS VIEIRA DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Lukas Vinícius Vieira de Araújo, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão,
no regime semiaberto
, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, busca o apelante
o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por entender que preenche os requisitos legais para a sua concessão.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pela defesa, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1013836-29.2022.8.11.0015

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o recorrente,
Lukas Vinícius Vieira de Araújo,
a prática do crime de tráfico de drogas, porquanto, segundo se extrai da peça acusatória:

“[...] Consta do incluso inquérito policial que no dia 22 de julho de 2022, por volta das 22h50, em via pública, na avenida dos Ingás, bairro Jardim Violetas – próximo ao estabelecimento “Império Tabacaria”, nesta cidade e comarca de Sinop/MT, o denunciado LUKAS VINICIUS VIEIRA DE ARAUJO, vulgo “General”, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trouxe consigo, para fins de comercialização, 22 (vinte de duas) porções de cloridrato de cocaína, que juntas somam massa líquida de 18,26 g (dezoito gramas e vinte e seis centigramas), e 06 (seis) frascos de substância entorpecente denominada cloreto de etila, vulgarmente conhecido como lança-perfume, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo ressai dos autos, na data dos fatos, durante patrulhamento nas imediações bairro Jardim Violetas, policiais militares avistaram LUKAS VINICIUS, vulgo “General”, que corriqueiramente trafica ilícitos nesta comarca, caminhando em direção ao estabelecimento “Império Tabacaria”, também conhecido como ponto de drogas.

Diante disso, ao perceber a presença dos militares, o acusado descartou alguns invólucros de cocaína e ingressou no estabelecimento, sendo abordado já no interior deste.

Ato contínuo, submetido à revista pessoal, fora localizado na posse de LUKAS 06 (seis) frascos de lança-perfume, 17 (dezessete) porções de cocaína em pó, prontas para a venda, e R$ 96,00 (noventa e seis reais) em espécie. Posteriormente, restou constatado que os invólucros de cocaína em pó lançados pelo acusado, antes da abordagem, somaram cinco unidades”
(id. 157278860).

Encerrada a instrução processual, o juiz sentenciante reconheceu a responsabilidade penal do acusado e, ao dosar a pena dele, assim fundamentou:

“Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à culpabilidade, não excede ao dolo normal para o tipo.
No tocante aos antecedentes criminais, embora o imputado já ostente duas condenações por tráfico de drogas, ainda não transitaram em julgado, não podendo ser levadas em consideração para elevar a pena base, mercê da Súmula 444 do STJ
. No que diz respeito à conduta social e à personalidade, apesar dos registros criminais pretéritos, não existem nos autos elementos técnicos, do ponto de vista psicossocial, suficientes para que tais circunstâncias sejam consideradas desfavoráveis. Os motivos do crime estão relacionados ao desejo de lucro fácil e rápido, de forma ilegal, próprios do tipo. Quanto às circunstâncias do crime, não foram apreendidas grandes quantidades de entorpecente. Embora as consequências do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao comportamento da vítima, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, considerando que a análise das circunstâncias judiciais acima não revela resultado desfavorável ao réu, fixo a pena base no mínimo legal, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, embora presente a atenuante da menoridade relativa (menor de 21 anos à época dos fatos), o reconhecimento desta não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

Na terceira fase,
o histórico criminal do acusado revela dedicação às atividades criminosas
, obstando o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse tocante, a despeito de alguns precedentes, inclusive do c. STJ, o próprio Supremo Tribunal Federal recentemente, em 23.11.2021,
decidiu pela possibilidade de se considerar inquéritos e ações penais em andamento para afastar a redutora do tráfico privilegiado, por evidenciar, a depender do caso concreto, dedicação às atividades criminosas
. [...]

A nossa Corte estadual de Justiça também tem afastado a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 aos traficantes habituais,
ainda que eventuais condenações anteriores não tenham transitado em julgado
, [...].

Nesse caso em particular, como já ressaltado,
o acusado já ostenta outras duas condenações criminais,
embora ainda pendentes de julgamento dos respectivos recursos de apelação
, ou seja, não se trata de um simples inquérito ou ação penal em andamento, mas de ações penais cuja instrução já foi encerrada, convencendo-se o juízo de primeiro grau, após análise das provas produzidas sob o crivo do contraditório e ampla defesa, pela procedência das denúncias por tráfico de drogas.

Para contextualizar, Lukas foi preso em 09.6.2020 em posse de 31 (trinta e uma) porções de maconha (212,9g). Por este fato, foi condenado em 31.01.2022 nos autos da APP nº 6384-53.2020.8.11.0015 (01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto). Voltou a ser preso em 05.5.2021, em posse de 07 (sete) porções de cocaína (73g) e 01 (uma) porção de maconha (29g) e por este fato responde à APP nº 1010620-94.2021.8.11.0015, na qual o Ministério Público aditou a denúncia, para incluir a acusação de integrar organização criminosa. Posteriormente, em 06.01.2022, foi preso em posse de 23 (vinte e três) porções de cocaína (46,59g) e 01 (uma) porção de maconha (99,67g) e por este fato foi condenado em 12.5.2022 nos autos da APP nº 1000536-97.2022.8.11.0015 (05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto). Por fim, em 22.7.2022 foi preso pelos fatos apurados nesta ação penal.

Outrossim, conforme Enunciado nº 30 da TCCR/TJMT, “A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

No caso, a forma como a cocaína estava acondicionada – em 22 (vinte e dois) papelotes prontos para a comercialização e local e as condições em que se desenvolveu a ação, denotam que o réu se dedicava ao narcotráfico e não se tratava de um pequeno traficante ou traficante eventual
.

Na espécie, além das circunstâncias da causa revelarem que não se trata de traficante iniciante,
a existência de outros três registros criminais, também por tráfico de drogas, inclusive com duas condenações em primeiro grau, revela contumácia e dedicação às atividades criminosas
.

Assim, devidamente comprovado que o acusado se dedica às atividades criminosas, não incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 devendo a pena, portanto, se consolidar no patamar já fixado, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Nos termos do artigo 387, § 2º, do CPP, “o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. No caso, o réu está preso desde 22.7.2022 (03 meses e 17 dias), restando a cumprir, portanto, a pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias.

Diante disso, considerando que as circunstâncias judiciais não se revelaram desfavoráveis ao acusado, que a quantidade de entorpecente não é elevada e que o réu é tecnicamente primário, não havendo circunstâncias que recomendem a fixação de regime mais rigoroso, o regime de cumprimento da pena deve ser o inicial semiaberto, mercê do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal”
(id. 110344394).

Sem embargo da gravidade dos fatos imputados ao recorrente, o deslinde da controvérsia prescinde de maiores digressões, haja vista que sua irresignação se circunscreve ao reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois, a seu ver, estão preenchidos os requisitos exigidos pela lei de regência.

O recurso deve ser provido.

Com base na nova posição pacificada nos Tribunais Superiores,
“a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

No caso em tela, o principal fundamento utilizado pelo juízo
a quo
para não reconhecer a minorante em favor do recorrente foi a existência de três registros criminais, também pelo delito de tráfico de drogas,
inclusive com duas condenações

provisórias
na data da prolação da sentença.

Ocorre que, como mencionado alhures, tais registros são insuficientes para o afastamento do tráfico privilegiado, notadamente porque,
quando do cometimento do crime em apreço, o apelante era primário
(art. 63 do CP).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE VERIFICADA.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

3. "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover o recurso especial para estabelecer a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, a ser substituída por penas restritivas de direitos, a cargo do Juízo da Execução
(AgRg no AREsp 1899869/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021).

“[...] 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou
ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente – 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína –, mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito,
era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes
e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância”
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

Ademais, as circunstâncias do crime citadas pelo juízo
a quo –
“
a forma como a cocaína estava acondicionada (em 22 papelotes prontos para a comercialização) e local e as condições em que se desenvolveu a ação”
– não excedem à normalidade do tipo penal, tampouco bastam para comprovar a dedicação do acusado à atividade criminosa, notadamente porque a apreensão do entorpecente [em quantidade não tão expressiva] veio desacompanhada de outras circunstâncias que indicassem a habitualidade delitiva, quais sejam, localização de apetrecho ligado ao tráfico, investigação prévia para a abordagem, interceptações telefônicas, etc.

Ainda que em juízo os policiais tenham afirmado que
“o suspeito já é velho conhecido da polícia e havia saído recentemente do presídio onde estava preso também por tráfico de drogas”
, entendo que tal assertiva, sem corroboração de outras provas, é insuficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sobretudo diante da primariedade do réu na data do fato delituoso.

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação judicial de que o acusado se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, a pena deve ser reduzida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme autoriza o artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Colho da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – APREENSÃO DE 02 TROUXINHAS DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE – TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELADO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA DA PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - PENA DEFINITIVA EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

[...]
O apelante preenche os requisitos para a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, porquanto é réu primário, possui bons antecedentes, não se pode concluir nos autos que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa
. [...]
(N.U 0001281-50.2012.8.11.0046, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 04/04/2018).

Assim, aplicando-se a redução de 2/3 (dois terços) referente à minorante do tráfico privilegiado, fica a pena definitiva do apelante redimensionada para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por força da nova pena imposta, estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2º].

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao apelo para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado,
em seu patamar máximo (2/3),
readequando a sua pena definitiva para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, com a sua
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
.

Conservo inalterados os demais termos da sentença hostilizada.

Determino a
imediata
comunicação ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao réu.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023