Tribunal: TJMT
Processo: 1019367-44.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:
1019367-44.2022.8.11.0000

Classe:
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)

Assunto:
[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis, Efeitos]

Relator:
Des.LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:
[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA,
DES. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RENATA LAUDELINA DE PAULA - CPF: 317.958.518-80 (ADVOGADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (AGRAVANTE), F J GONCALVES EIRELI - ME - CNPJ: 18.516.611/0001-52 (AGRAVADO), F J Gonçalves Ltda (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des.MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL - DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, VENCIDO O RELATOR.

(Participaram do julgamento:
Des.Luiz
Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira,
Exma

Sra
Desa Maria Ap. Ferreira Fago.)

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ITBI) – ART. 156, §2º, INCISO I, DA CF/88 –INCORPORAÇÃODE BEM IMÓVEL AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO BEM SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE CONCEDIDA PELA FAZENDA MUNICIPAL APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIALINTEGRALIZADO – REQUISITO DO
FUMUS BONI IURIS
NÃO EVIDENCIADO NA INICIAL
–
DECISÃO REFORMADA –RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Conforme entendimento jurisprudencial, quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, afasta-se a imunidade tributária, devendo ser recolhido o ITBI sobre a diferençaentre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.

Ausente a relevância da fundamentação, de rigor o indeferimento da liminar postulada em sede de mandado de segurança.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR):

Agravo interno interposto pelo
Município de Cáceres
contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento por ele interposto (Id. 170515683).

Assegura que, “
cumpridas as condições contidas tanto no Código Tributário Nacional, quanto no Código Tributário Municipal, deve, sim, ser concedida a imunidade. Entretanto, sob pena de evasão fiscal, necessário se faz o reconhecimento da incidência de ITBI sobre a diferença entre o valor incorporado e o valor venal do imóvel objeto da incorporação
”.

Assevera que, “
a imunidade sub examine realmente atinge a incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica, para pagamento de capital nela subscrito. Noutros termos, a incidência da imunidade ao ITBI está restrita ao capital subscrito, que, no presente caso converge na importância de R$ 1.511.000,00 (um milhão, quinhentos e onze mil reais). Conclui-se, portanto, que a imunidade atinge somente parcela do imóvel necessária à integralização do capital social da empresa, incidindo o ITBI sobre a parte que exceder
”, consoante decidiuo Supremo Tribunal Federalnojulgamento do recurso extraordinário nº796376/SC.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões deF J Gonçalves Ltda. (Id. 176757184),
com preliminar de não conhecimento do recurso,
ao fundamento que“
em momento algum a parte contrária combate diretamente a fundamentação exposta pelo Relator que lhe foi desfavorável, qual seja, o dever de atendimento ao art. 148, CTN, e a possibilidade de lançamento tão somente após a ocorrência do fato gerador do tributo, o qual se dá após o registro público da integralização do capital. Ao contrário, apenas cuidou de replicar, de forma genérica, as razões da inicial, que com data vênia, estão superadas
”.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR):

De início, é de se registrar que a pretensão de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, consoante artigo 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil, não tem lugar se, no recurso, constam os fundamentos de fato e de direito pelos quais o agravante almeja a reforma da decisão.

[...]A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não
conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos. Precedentes:
AgRg
no
AREsp
341.906/SP
, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/11/2013,
DJe
18/11/2013;
AgRg
no
AgRg
no REsp
1.309.851/PR, Rel. Ministro Marco
Buzzi
, Quarta Turma, julgado em 5/9/2013,
DJe
19/9/2013. [...]. (STJ, Primeira Turma,
AgInt
no REsp 1657136/SP, relator Ministro Sérgio
Kukina
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de outubro de 2017). [com negrito no original]

Assim, a considerar que no agravo interno há fundamentos que evidenciam o desejo de reforma da decisão, não é o caso de não conhecimento do recurso.

Prossigo.

O agravante
Município de Cáceres
interpôs agravo de instrumento contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado por
F J Gonçalves Ltda.
contra ato do
Secretário de Fazenda do Município de Cáceres
, do
Diretor do Departamento de Tributação
e do
Fiscal de Tributos
, deferiu a liminar, cujo teor do dispositivo é o seguinte:

[...] Nesse diapasão, presentes os requisitos legais

a tanto, concedo a liminar perseguida, de modo que determino que a autoridade coatora suspenda a exigibilidade dos valores referentes ao ITBI das operações de integralização de imóveis ao capital social da empresa imperante, sob pena de aplicação de multa diária que fixo no valor
de R$ 1.000,00 (hum mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Para o cumprimento dessa decisão, fixo o prazo de 10 (dez) dias.

Notifique-se a autoridade apontada como coatora, nos termos do que preceitua a Lei de Mandado de Segurança.

Após, dê-se vista dos autos ao representante do Ministério Público.

Ciência ao respectivo órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos moldes do artigo 7º, inciso II, da Lei n. 12.016/09.

Após o decurso dos prazos acima, com ou sem a manifestação, venham-me os autos conclusos para decisão, conforme previsto no art. 12, parágrafo único, da já referida Lei n. 12.016/2009.

Registre-se que o presente feito tramita com prioridade para julgamento, nos termos do artigo 7º, § 4º, da Lei n. 12.016/2009.

Intimem-se.

Cumpra-se com urgência.

Às providências. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1005523-09.2022.8.11.0006., Primeira Instância, Id. 94981554).

Em decisão monocrática proferida na data de 22 de junho de 2023, neguei provimento ao recurso (Id.170515683), porque em suma, presentes os requisitos autorizadores do deferimento de liminar.

Todavia, discorda o agravante ao alegar que, “
sob pena de evasão fiscal, necessário se faz o reconhecimento da incidência de ITBI sobre a diferença entre o valor incorporado e o valor venal do imóvel objeto da incorporação
”, consoante decidiu o Supremo Tribunal
Federal no julgamento do recurso extraordinário nº796376/SC

(Id. 175805689 – fls. 3).

Ora, em hipótese alguma afastei atese de repercussão geral(Tema 796) fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário nº796376/SC, pelo contrário, ressaltei o direito de fiscalização do Município, para possibilitar a aplicação deste entendimento após a instauração de processo administrativo tributário, assegurado o contraditório e a ampla defesa do contribuinte, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional, bem como em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Tema 1.113), no julgamento do recurso especial nº 1937821/SP.

No caso, a impetração do mandado de segurança de origem, senta praça na alegação de que, “
goza de imunidade tributária do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) a que se refere o art. 156, II, §2º, I, da Constituição Federal, segundo o qual o imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
” (Primeira Instância, Id. 89253570, fls. 6/7).

A apontada ilegalidade estaria materializada nas guias de recolhimento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI(Primeira Instância,
Id’s
. 89256418, 89256419, 89256420, 89256421, 89256435, 89256436, 89256437 e 89256438)sobre a diferença do valor venal dos bens imóveis que a agravada pretende incorporar ao seu patrimônio em realização de capital social, aos quais estão descritos na inicial:

i) imóvel objeto da matrícula n. 14.419 de 30 de
Junho
de 1.983, Livro 2-K-5, do 1o Ofício de Serviços Notariais e Registrais de Imóveis, da comarca de Cáceres – MT, com uma área 48,4002 ha, 100% à propriedade da F J Gonçalves, descrito
como: Um lote de terras, situado no município de Cáceres-MT, denominado “Ranchinho” (atualmente denominado “Estância São João V”), no valor de R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil reais);

ii
) imóvel objeto da matrícula n. 16.473, de 31 de
Julho
de 1.984, Livro 2-L-2, do 1o Ofício de Serviços Notariais e Registrais de Imóveis, da comarca de Cáceres – MT, com uma área 54,2281 ha, 100% à propriedade da F J Gonçalves, descrito como: Um lote de terras, situado neste município de Cáceres-MT, denominado “Sítio Nova Esperança” (atualmente denominado “Estância São João”), no valor de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais);

iii
) imóvel objeto da matrícula n. 28.138, de 15 de
Maio
de 1.998, Livro 2-T-4, do 1o Ofício de Serviços Notariais e Registrais de Imóveis, da comarca de Cáceres – MT, com uma área 45,9250 ha, 100% à propriedade da F J Gonçalves, descrito como: Um lote de terras situado no Mun. Cáceres- MT, com a denominação particular de “
Estancia

Tibaji
” (atualmente denominado “Estância São João I”), no valor de R$ 136.000,00 (cento e trinta e seis mil reais);

iv
) imóvel objeto da matrícula n. 28.664, de 20 de
Setembro
de 1.999, Livro 2-T-2, do 1o Ofício de Serviços Notariais e Registrais de Imóveis, da comarca de Cáceres – MT, com uma área 21,7800 ha, 100% à propriedade da F J Gonçalves, descrito como: Um lote de terras situado no Mun. Cáceres- MT, com a denominação particular de “Sitio São João” (atualmente denominado “Estância São João II”), no valor de R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais);

v) imóvel objeto da matrícula n. 28.665, de 20 de
Setembro
de 1.999, Livro 2-T-3, do 1o Ofício de Serviços Notariais e Registrais de Imóveis, da comarca de Cáceres – MT, com uma área 14,5244 ha, 100% à propriedade da F J Gonçalves, descrito como: Um lote de terras situado no Município de Cáceres-MT, com a denominação particular de “Sitio São João” (atualmente denominado “Estância São João II”), no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

vi) imóvel objeto da matrícula n. 12.775, de 15 de
Setembro
de 1.982, Livro 2-J-3, do 1o Ofício de Serviços Notariais e Registrais de Imóveis, da comarca de Cáceres – MT, com uma área 46,6292 ha, 100% à propriedade da F J Gonçalves, descrito como: Um lote de terras situado dentro da fazenda Nacional de Caiçara, Mun. De Cáceres, no lugar denominado “Sitio Ranchinho” (atualmente denominado “Estância São João III”), no valor de R$ 163.000,00 (cento e sessenta e três mil reais);

vii
) parte do imóvel objeto da matrícula n. 13.889, de 04 de Março de 1.983, Livro 2-K-5, do 1o Ofício de Serviços Notariais e Registrais de Imóveis, da comarca de Cáceres – MT, com área total 100,4554 ha (em condomínio), sendo a F J Gonçalves com área parcial de 88,3554 ha e Aurora com área parcial de 12,1000 ha, descrito como: Um lote de terras situado neste município de Cáceres, denominado Sítio General Motors, de valor de R$ 190.000,00 (cento e noventa mil reais), sendo os 88,3554 ha (oitenta e oito hectares, trinta e cinco ares e cinquenta e quatro centiares) denominado “Estância São João VI”, divididos em 64,1554
has
(sessenta e quatro hectares, quinze ares e cinquenta e quatro centiares), no valor
de R$ 138.000,00 (cento e trinta e oito mil reais), e 24,20 ha (vinte e quatro hectares e vinte ares) adquirido por Florindo José Gonçalves, de
Diomario
Pereira Duarte, portador do RG n° 1.510.236-0 SSP/MT e do CPF no 148.421.301-72 e espólio de Iracema Gonçalves Duarte, por Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel Rural e Outras Avenças, no valor de R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais);

viii
) parte do imóvel objeto da matrícula n. 28.139, de 15 de Maio de 1.998, Livro 2-T-5, do 1o Ofício de Serviços Notariais e Registrais de Imóveis, da comarca de Cáceres – MT, com área total 45,2484 ha (em condomínio) sendo a F J Gonçalves com área parcial de 25,8089 ha e Antenor com área parcial de 19,4395 há descrito como: Um lote de terras situado no Município de Cáceres/MT, com a denominação de “Sitio Barbosa” (atualmente denominado “Estância São João IV”), sendo desta área integralizado tão somente 25,8089 ha (vinte e cinco hectares, oitenta ares e oitenta e nove centiares), no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); e

ix
) imóvel objeto da matrícula n. 101.728, de 05 de Abril de 2.018, Livro 2, Registro Geral da 2a Circunscrição Imobiliária de Cuiabá, Cartório do 5º Ofício de Serviços Notariais e Registrais de Imóveis, da comarca de Cuiabá – MT, com uma área 214,2948 ha, 100% à propriedade da F J Gonçalves, descrito como: Imóvel situada no município de Cuiabá-MT, denominado Fazenda Vista Alegre (atualmente denominado “Estância São João VII”), no valor de R$ 510.000,00 (quinhentos e dez mil reais), adquirido de
Jeonathan

Suel
Dias, portador do RG n° 1725058-7 SSP/MT e do CPF no 016.662.601-50 e
Jabes
Alberto Dias, portador do RG no 1725076-5 SSP/MT e do CPF no 025.105.891-30, por Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel Rural e Outras Avenças, datado de 16 de Junho de 2017. (petição inicial, Id. 89253570 – fls. 3/6).

Quanto a instituição do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) e da imunidade tributária na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social, o artigo 156, II, § 2º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, dispõe: “
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
II - transmissão "
inter
vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
[...].

Já o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se aperfeiçoa com a formalização do negócio jurídico apto a transferir a titularidade do bem, mediante o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis, consoante dispõe o Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002):“
Art. 1.227.
Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos
(
arts
. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código
”. E, ainda, que:
“
Art. 1.245.
Transfere-se entre vivos a
propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel
.”.

Por sua vez, aLei Complementar do Município de Cáceres nº 148, de 26 de dezembro de 2019 (Código Tributário do Município), estabelece que: “
Art. 53. Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos, quando: I - Incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social, salvo quando o valor venal exceder em mais de 100% (cem por cento) ao valor incorporado; [...] § 1º A não incidência tratada no inciso I, alcançará somente o valor declarado da operação, devendo ser tributado o ITBI sobre a diferença entre o valor declarado da operação pelo contribuinte e o valor apurado pela autoridade fiscal.
”. E que,
“a base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel ou dos direitos a ele relativos, transmitidos ou cedidos.
” (artigo 58).

Referente ao alcance da imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, quando o valor da avaliação do bem imóvel ultrapassar o do capital social a ser integralizado, o Supremo Tribunal Federalno julgamento do recurso extraordinário nº796376/SC,fixou a seguinte tese de repercussão geral(Tema 796): “
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
", cujo acordão está assim ementado:

[...] 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,).

2.
A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para
integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (STF, Tribunal Pleno, RE 796376/SC, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2020). [com negrito no original].

Em relação ao cálculo desse tributo, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte entendimento,em sede de recursos repetitivos (Tema 1.113):“
a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente
”. (STJ, Primeira Seção,
RESp
nº 1937821/SP, relator MinistroGurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de março de 2022).

Em decorrência, na prática, o Município não podeexigir o recolhimento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI)
antes doregistro da escritura pública de integralização
, visto que o lançamento deste imposto, em regra, é feito por
declaração, pelo que somente após aefetiva transferência da propriedade imobiliária, a Fazenda Pública, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional, poderá, por meio de instauração de processo administrativo tributário, assegurado o contraditório e a ampla defesa, afastar a imunidade do valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, e em consequência, realizar o lançamento por arbitramento da diferença do tributo que eventualmente entenda ser o correto.

Em conclusão, possível é o deferimento da liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançadosnasguias de recolhimento doImposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI(Primeira Instância,
Id’s
. 89256418, 89256419, 89256420, 89256421, 89256435, 89256436, 89256437 e 89256438)sobre adiferença do valor venal dos bens imóveis que a agravada pretende incorporar ao seu patrimônio em realização de capital social,
resguardado o direito de fiscalização doMunicípio de Cáceres
.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

V O T O

EXMO SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)
:

Peço vista
dos autos.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2
ª VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 10 DE OUTUBRO DE 2023
(SESSÃO VIRTUAL)
:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, A EXMA. SRA. DESA.
MARIA APARECIDA F. FAGO AGUARDA.

SESSÃO DE 07 DE NOVEMBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O V I S T A
(
V E N C E D O R)

EXMO SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1
º VOGAL):

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo interno interposto pelo
MUNICIPIO DE CACERES
, contra decisão monocrática que negou provimento monocraticamente ao recurso de agravo de instrumento, interposto contra decisão proferida pelo Juízo da
4ª Vara Cível da Comarca de Cáceres, que nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Liminar nº 1005523-09.2022.8.11.0006
deferiu a liminar pleiteada para o fim de
valores referentes ao ITBI das operações de integralização de imóveis ao capital social da empresa imperante
.

O
MUNICIPIO DE CACERES em suas razões recursais argui em síntese que, a imunidade de ITBI acoberta apenas a
parcela do imóvel necessária para a integralização do capital social subscrito e que seria
licita
a cobrança do imposto em relação ao
quantum
que excede o valor do capital integralizado, motivo pelo
qual, não estaria presente o requisito do
fumus boni iuris
necessário para o deferimento de liminar na ação mandamental.

O Relator
Des. LUIZ CARLOS DA COSTA votou no sentido de

NEGAR PROVIMENTO

ao recurso de Agravo de Interno sob o fundamento que, embora seja possível a cobrança de ITBI sobre a
diferença entre o valor venal dos imóveis que
e
o valor do valor do capital integralizado com o bem, seria necessária a instauração do procedimento administrativo previsto no artigo 148 do CTN, o que não teria sido observado pelo fisco municipal.

Para melhor análise da questão, pedi vistas dos autos.

Sobre o assunto (Imunidade de ITBI) sabe-se que, nos termos do artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal, em regra, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel, para o fim de integralização do capital de sociedade empresarial, como cito:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II -
transmissão
"
inter
vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não
incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...]”.

No mesmo sentido, são os artigos 36 e 37 o Código Tributário Nacional:

“Art. 36 do CTN. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I -
quando
efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II -
quando
decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”

Com efeito, de acordo com a citada legislação, deve ser reconheça a
imunidade de ITBI em relação ao valor do capital social integralizado com o bem imóvel.

Ocorre, todavia, quena integralização do capital de sociedade empresarial com imóveis, o artigo 23 da Lei n.º 9.249/1995 autoriza que a transferência se
de
pela importância constante na declaração do imposto de renda da pessoa física ou pelo valor de mercado, como cito:

“
Art. 23
da Lei n.º 9.249/1995
. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo
valor constante da respectiva declaração de bens
ou pelo
valor de mercado
.

§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto noart. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e noart. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º
Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital
”.

Conforme se verifica do parágrafo segundo do citado dispositivo legal, se a transferência ocorrer pelo valor de
mercado e esse for superior ao declarado no imposto de renda, sobre a diferença deve incidir Imposto pelo Ganho de Capital.

Em contrapartida, quando o valor venal do imóvel for superior ao capital a ser integralizado com o bem, é possível a cobrança deITBIsobre o valor do bem que exceder o capital integralizado.

Frisa-se que o STF ao julgar o Recurso de Repercussão Geral RE 796376 (TEMA 796) estabeleceu que a imunidade de ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, como cito:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
".
(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-
210DIVULG
24-08-
2020PUBLIC
25-08-2020)

Já o STJ, por meio do Recurso Repetitivo REsp 1937821/SP (
TEMA 1113
) entendeu que no caso
do
valor venal do imóvel incorporado pela pessoa jurídica ser superior ao capital
integralizado, se mostra possível a cobrança de ITBI sobre a diferença apurada, desde que seja instaurado o procedimento administrativo próprio, conforme prevê o artigo 148 do CTN.

A propósito:

“
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO COM IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU). INEXISTÊNCIA. VALOR VENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO PELO FISCO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA. ADOÇÃO. INVIABILIDADE. [...] 8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses: a)
a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação
; b)
o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN)
; c)
o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente
. [...]”.
(STJ - REsp n. 1.937.821/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/2/2022,
DJe
de 3/3/2022)

Ocorre, todavia que, no caso dos autos, a impetrante, ora Agravada, arguiu na inicial que o imóvel será transferido em realização de capital seguindo exatamente o valor de custo (contábil) e que não seria possível a cobrança de ITBI uma vez que será criada reserva de capital em relação à possível valor excedente do bem. Frisa-se que na exordial não foi arguido a ausência de instauração do procedimento administrativo previsto no artigo 148 do CTN para apuração do valor venal excedente.

Igualmente, pelas provas apresentadas nos autos de origem entendo não ser possível afirmar que o procedimento
administrativo fiscal previsto no referido dispositivo legal não teria sido observado pelo Fisco Municipal.

Além disso, o ato praticado por autoridade pública detém presunção relativa de legalidade, legitimidade, cabendo dessa forma, ao contribuinte, demonstrar o contrário em caso de ajuizamento de ação visando a sua desconstituição, o que não se vislumbra na espécie.

Assim, não há como afirmar, por ora, que o ato da autoridade impugnado na ação mandamental tenha sido praticado em dissonância com a legislação tributária e entendimento jurisprudencial.

Deste modo, não se vislumbra a
presença do
fumus boni iuris
necessário para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

Diante do exposto, peço vênia ao eminente Relator
Des. LUIZ CARLOS DA COSTA
, para
apresentar
VOTO DIVERGENTE
, para
DAR PROVIMENTO
ao agravo interno, de modo a
indeferir a liminar pleiteada na inicial
do
Mandado de Segurança nº 1005523-09.2022.8.11.0006.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2
ª VOGAL):

Acompanho
o voto do Desembargador Mário Roberto de Oliveira Kono pelo provimento do recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT,07/11/2023

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023