Tribunal: TJMT
Processo: 1012069-23.2021.8.11.0004
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012069-23.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[K. P. S. - CPF: 088.939.351-63 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JONATAS RODRIGUES SOUSA - CPF: 007.281.021-10 (APELANTE), DAYANE PEREIRA DE EVARISTO - CPF: 916.105.752-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANA FLAVIA PEREIRA DOS SANTOS SANTANA (TERCEIRO INTERESSADO), KATIANE SILVA SANTOS - CPF: 059.267.081-33 (ADVOGADO), IDENES MARCOS CONCEIÇÃO DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), HENRIQUE VALDEZ BRITO NEVES (TERCEIRO INTERESSADO), K. P. S. (VÍTIMA), KATIANE SILVA SANTOS - CPF: 059.267.081-33 (ASSISTENTE), VINICIUS DE OLIVEIRA RIBEIRO - CPF: 003.255.061-83 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL E INDUÇÃO DE CRIANÇA AO ACESSO DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO COM O FIM DE COM ELA PRATICAR ATO LIBIDINOSO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.

PLEITO À ABSOLVIÇÃO
– NÃO ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEIXA DÚVIDA QUANTO À AUTORIA DELITIVA – PALAVRA DA VÍTIMA SEGURA E ALIADA AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – INDUÇÃO À ACESSO DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO POR MEIO DE APARELHO CELULAR –
CONSUNÇÃO
– ABSORÇÃO PELO DELITO DE ESTUPRO – NÃO CABIMENTO –
2.

NULIDADE PROCESSUAL - CERCEAMENTO DE DEFESA
– NÃO VERIFICÁVEL - ABUSOS SEXUAIS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL -
3
. VINDICADA A
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS –
4.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
- INVIABILIDADE – PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO QUADRO FÁTICO - REGIME PRISIONAL FECHADO
–
RECURSO DESPROVIDO
.

1) Não prevalece a negativa de autoria e materialidade invocada pelo réu diante do conjunto probatório formado pela palavra segura da vítima, em todas as oportunidades em que foi ouvida, corroborada pelo depoimento de sua genitora e demais testemunhas que reproduziram os fatos conforme narrado pela vítima; não deixando dúvida quanto à prática dos crimes, sendo impossível a absolvição pretendida pelo agente.

1.1) Resta configurada a prática delitiva descrita no tipo do art. 241- D, do ECA, não constituiu meio necessário para a prática do crime de estupro de vulnerável.

2) Inexiste nulidade a ser reconhecida diante da inexistência de prejuízo à defesa, dado o conjunto probatório contido nos autos.

3) A redução da pena-base ao patamar mínimo legal esbarra na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

4) Subsistindo os fundamentos que determinaram a prisão preventiva e tratando-se de agente condenado a cumprir pena no regime inicial fechado, além da manutenção do custodiado durante toda instrução criminal, descabido que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação.

5) Recurso desprovido em consonância com o parecer.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
JONATAS RODRIGUES SOUSA
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.
1012069-23.2021.8.11.0004
, pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, que o condenou à pena de
12 (doze) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa
, em regime fechado, pela prática do delito previsto no art
.
217-A do Código Penal e art. 241-D, caput e parágrafo único, I, do ECA.

Inconformada, a defesa requer, em preliminar,
nulidade por cerceamento de defesa
, por não ter sido realizado exame pericial com o intuito de comprovar que o material encontrado nas vestes íntimas da ofendida era realmente do apelante, bem como o
direito de recorrer em liberdade
.

No mérito, requer
a absolvição do apelante
, sob o argumento que não existem nos autos provas suficientes a subsidiar o decreto condenatório, a ensejar a aplicação do princípio
in dubio pro reo.

Subsidiariamente, requer o
redimensionamento da pena
para diminuir o aumento verificado na primeira fase, alegando ser desproporcional, com a fixação da pena no mínimo legal. Ao final, prequestiona a matéria para efeitos de eventual recurso especial e extraordinário (Id. 141368428).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna
pelo desprovimento do recurso
(Id. 141368430).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Rosana Marra, Procuradora de Justiça, é pelo
desprovimento do recurso
(Id. 146641669), conforme entendimento assim sumariado:

“Estupro de vulnerável e indução de criança ao acesso de conteúdo pornográfico com o fim de com ela praticar ato libidinoso (artigo 217-A do Código Penal e artigo 241-D, caput e parágrafo único, I, da Lei 8.069/1990) – Sentença condenatória – Recurso da defesa: 1. Suscita, em preliminar, a nulidade processual por cerceamento de defesa e o direito de recorrer em liberdade – IMPROCEDÊNCIA – A prova pericial de compatibilidade genética não se mostrou essencial ao deslinde da causa, vez que a autoria e a materialidade dos crimes imputados foram comprovadas por outros elementos de prova, não havendo que se falar em cerceamento de defesa; quanto ao debate sobre o direito de recorrer em liberdade, a via processual eleita se mostra inadequada, porquanto, efetivamente, referida questão só será decidida por oportunidade do julgamento final do recurso, faltando-lhe logicidade jurídica – 2. No mérito, sustenta tese absolutória por negativa de autoria e materialidade, ou a aplicação do princípio da consunção entre os crimes imputados – IMPROCEDÊNCIA – O conjunto probatório dos autos é robusto e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade dos crimes imputados; e não há que se falar em consunção, pois a exposição da vítima menor a conteúdo pornográfico não configurou elemento constitutivo ou meio necessário para a prática do estupro de vulnerável – 3. Subsidiariamente, pede a revisão da dosimetria penal, para que seja estabelecida pena mínima ao apelante – IMPROCEDÊNCIA – A dosimetria penal questionada é legítima e está bem fundamentada, especialmente na análise individualizada das circunstâncias judiciais –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Antes de adentrar à análise das teses recursais, esclareço que a pretensão de reconhecimento do
direito de recorrer em liberdade,
arguida pelo apelante

como questão preliminar,

será apreciada ao final do voto, como matéria de mérito
,

porquanto caracteriza consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao
posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54.

Também, em preliminar, a defesa sustenta
nulidade por cerceamento de defesa
, por não ter sido realizado exame pericial com o intuito de comprovar que o material encontrado nas vestes íntimas da ofendida era realmente do apelante.

No entanto, insta esclarecer que embora a defesa trate do referido tema como matéria preliminar de mérito, entendo que na verdade essas questões retratam o próprio mérito do recurso defensivo.

Isso porque, preliminares integram o que se convencionou denominar de juízo de admissibilidade formal do recurso e não do mérito da causa, porquanto diz respeito às condições processuais que a lei preestabelece, as quais, não satisfeitas, conduzem ao não-conhecimento do pedido formulado nas razões recursais. Noutro plano, satisfeitas que forem tais condições, o tipo de provimento que se identifica como essa pretensão é o de conhecimento do recurso.

Logo, passo ao enfrentamento da referida questão como matéria de mérito do recurso e não como preliminar.

Verte a inicial acusatória que no dia
27 de dezembro de 2021
, em horário não esclarecido, entre as 19:00hs e 22:00hs, na residência localizada na Rua 23, Bairro Ouro Fino, na cidade de Barra do Garças, o denunciado, com consciência e vontade, prevalecendo das relações domésticas, praticou ato libidinoso com a vítima
Kayllane Pereira Santana,
de apenas

06 anos de idade, bem como nas mesmas circunstâncias de lugar e tempo acima mencionadas, a assediou e

a instigou, com a finalidade de com ela praticar ato libidinoso, induzindo o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito/pornográfico.

Apurou-se no fatídico dia que:

“(...) a genitora da vítima (Sra. Ana Flávia Pereira dos Santos Santana) possuía um relacionamento amoroso com o denunciado por cerca de 03 (três) meses, motivo pelo qual ele tinha livre acesso à residência da criança.

Tanto que, em razão da confiança nele depositada, a vítima e seu irmão (menor de idade), em certas ocasiões, permaneciam sob os cuidados do denunciado durante o horário de trabalho da Sra. Ana Flávia, fato que possibilitou a ocorrência dos abusos sexuais.

No dia 27/12/2021, o denunciado, aproveitando-se que a infante estava na sua companhia, pois a genitora dela se ausentou para trabalhar, conduziu-a até um quarto do imóvel, quando colocou a vítima despida e deitada sobre a cama com as pernas abertas, esfregou, com força, o pênis na genitália da criança e, ainda, tocou-lhe na vagina com os dedos, causando-lhe dor. Na mesma ocasião, o denunciado fez com que a vítima tocasse no órgão genital dele, além de tentar beijá-la na boca, não logrando êxito porque a infante não permitiu.

Para além disso, sobressai das investigações que, o denunciado, objetivando cometer os referidos atos libidinosos, assediou e instigou a vítima, assistindo com ela vídeos de conteúdo pornográfico pelo celular (notadamente cenas de sexo oral), sendo que, nesse instante, ele pediu que a criança repetisse as imagens visualizadas.

Com efeito, a prática criminosa restou descoberta, pois, na data dos fatos, a vítima, que demonstrava insegurança pela presença do denunciado, afirmou à sua mãe que estava com muita dor na vagina, chegando, até mesmo, a solicitar que utilizasse uma pomada.

Inclusive, nesse momento, após a genitora notar vermelhidão e irritação na genitália da infante, ela foi questionada perante o denunciado, o qual disse para a vítima não contar, asseverando: "este é o nosso segredinho".

Posteriormente, a criança narrou os abusos sexuais à sua mãe, oportunidade que a guarnição da Polícia Militar foi acionada e o denunciado preso em flagrante. Ao ser interrogado, ele negou a autoria (fls. 42/45-IP)”

(id. 141368330).

Diante de tais fatos, o réu foi denunciado e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo condenado pela prática do delito previsto no art.
217-A do Código Penal e art. 241-D, caput e parágrafo único, I, do ECA
e, em relação a essa percepção do juízo de primeira instância exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.
Do pleito absolutório ou da aplicação do princípio da consunção entre os crimes imputados.

Sustenta a defesa que as provas são insuficientes a sustentar a condenação do réu pela prática do delito previsto no artigo
217-A do Código Penal e artigo 241-D, caput e parágrafo único, I, do ECA
, razão pela qual requer sua absolvição nos termos do princípio
in dubio pro reo,
por entender que a condenação fundou-se única e exclusivamente na palavra da vítima. E, a título de eventualidade, requer a aplicação do princípio da consunção entre os crimes imputados.

Aduz, também, nulidade processual por ausência do laudo pericial de confronto genético (exame de DNA) realizado entre o Antígeno Prostático Específico (PSA) coletado das vestes da vítima e o material biológico cedido pelo apelante, o que inviabilizaria aferir se o sêmen colhido era proveniente, ou não, do acusado e, na intelecção defensiva, tolheria o seu direito à ampla defesa, razão pela qual requer sejam declarados nulos os atos processuais “
a partir das alegações finais
” sic.

No entanto,
após uma detida análise dos autos, tenho que o recurso não tem procedência,
devendo ser mantida a sentença condenatória.

A despeito da irresignação do apelante, no entanto, constato que inexiste nulidade a ser reconhecida no procedimento realizado, sobretudo diante da inexistência de prejuízo à defesa, dado o conjunto probatório contido nos autos.

Pelos elementos probatórios amealhados ao feito, verifica-se que a autoria delitiva dos crimes atribuídos ao réu
Jonatas Rodrigues Souza

não tem como único elemento de prova o laudo pericial de confronto genético
, como bem salientado pelo Juízo da origem, in verbis:

“
Pertinente pontuar que o laudo de exame de corpo de delito realizado na vítima (fls. 214/219), apesar de indicar a existência de hímen íntegro e ausência de vestígios de prática de abuso sexual, salienta que
“Vale lembrar que existem atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como beijos e carícias, que podem não deixar marcas
.

É o caso dos autos.

A vítima relata abusos sexuais diversos da conjunção carnal, já sendo esperado que o exame de corpo de delito apresentasse tal resultado.

Ainda, pontuo a juntada aos autos do
laudo pericial que analisou a calcinha utilizada pela vítima no dia dos fatos (fls. 291/296) que confirmou a presença de material genético suspeito na peça íntima, tendo coletada tal substância e remetida à exame específico,
que não retorno do instituto de perícia legal até o presente momento em que a sentença é prolatada.

Em que pese a ausência do resultado de tal prova pericial, conforme já exposto alhures, tenho como suficientes as provas já produzidas nos autos para a prolação de édito condenatório.”
(id.141368424).

Ademais, a atual jurisprudência da Corte Superior norteia que mesmo as nulidades denominadas
absolutas
terão o seu reconhecimento condicionado à demonstração do efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, que positiva o princípio do
pas de nullité sans grief
e ordena que “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”, e esta não é a hipótese
sob judice
.

Pelo contrário, como se depreende dos autos,
a

autoria delitiva dos crimes
encontram-se satisfatoriamente demonstrada, de sorte a afastar a aplicação do brocardo
in dubio pro reo
.

Com efeito, a materialidade delitiva é inconteste e revelada pelo auto de prisão em flagrante (id. 141369191), boletim de ocorrência (id. 141369193), relatório psicossocial (Id. 138079704 - Pág. 10/14), pedido de providências protetivas (id. 141368301); termo de exibição e apreensão da calcinha pertencente à vitima (id. 141368304); relatório de escuta especializada (id. 141368305); exame de lesão corporal (id. 141368306); termo de coleta de material genético (id. 141368315); relatório policial (id. 141368325); laudo pericial de constatação de violência sexual (id. 141368386); laudo pericial n.º 3.19.2022.85384-01, o qual atesta “
resultado POSITIVO para a presença do Antígeno Prostático Específico (PSA)
” (id. 141368419), além da prova oral colhida durante a instrução probatória.

Com relação à autoria, não obstante a negativa do apelante aduzindo que não praticou os crimes imputados na denúncia, também é incontroversa, uma vez que confirmada pelas declarações da vítima e outros elementos probatórios.

A vítima
, em todas as ocasiões em que foi ouvida,
apontou o apelante como o responsável pelos crimes em questão
, descrevendo como se deram os fatos.

No
relatório de escuta especializada
, na presença da psicóloga Denise da Silva Nery (id. 141368305), a menor, ora vítima, descreveu que teve contato por meio de atos libidinosos com o apelante.

Confira-se trechos do relatório mencionado:

“(...) A infante contou que a genitora e o agressor se conheceram por meio da rede social Instagran, após eles começarem a se relacionar, ela conhecera Jonatas e sua filha. Narrou saber que estava na Delegacia devido ao comportamento do namorado da mãe para com ela: “porque o tio Jonatas mexeu na minha pererequinha” (SIU). Explicou que os abusos ocorriam enquanto Ana Flávia trabalhava e ele ficava com a criança “ele mexeu na minha pererequinha enquanto minha mamãe estava trabalhando” (SIU). Kayllane disse que ele “mexia assim” demonstrando com os dois dedos o movimento de mexer na vagina, indagado se ele fazia por cima da roupa como mostrou disse que ele a despia, diante disso foi solicitado que a púbere demonstrasse com os bonecos disponíveis na sala de atendimento “ele passava o piu piu dele bem assim, com força, eu achava que era só fora, mas era dentro também” (SIU) a infante disse que olhou uma vez enquanto o agressor cometia os abusos e percebeu que ele colocava os dedos e órgão genital dentro de sua vagina “doía muito”. A púbere explicou que os abusos aconteciam no quarto em cima da cama da mãe, e Jonatas solicitava que o irmão ficasse fora do quarto, nega que ele a tenha tocado no bumbum ou nos mamilos, mas tentou beijar sua boca, “ele tentou me beijar, mas eu virava assim, e ele não conseguia” (SIU). A criança relatou que o suspeito assistia filmes com ela no celular de dois adultos praticando o ato sexual , solicitando que ela repetisse a cena, elucidando com os bonecos novamente, “vou mostrar com os bonequinhos” (SI), então reproduziu o boneco, homem adulto colocando o pênis na boca da boneca infantil, esfregando o pênis na vagina, e o homem passando a boca na vagina, quando interpelada a criança sobre sexo oral no agressor disse “eu não queria, mas ele me pedia para colocar na boca” (SIU), nesse momento a infante fez ânsia de vômito por três vezes e disse “eu tinha nojo” (SIU).

(...)”.

Em Juízo, a vítima manteve a versão dos fatos apresentada, narrando que:

“(...)
o réu teria “
cutucado
” sua perereca até doer.

Que o réu tinha a mandado tirar a calcinha.
Que sua genitora e seu genitor se separaram, sendo o réu o namorado de sua mãe. Em razão do namoro, o réu frequentava livremente a residência. Que durante a noite, enquanto sua mãe estava trabalhando,
o réu “
pegou várias vezes no segredinho”
, indicando que o
“segredinho”
era o nome usado com sua mãe para se referir à sua vagina.
Que o réu só deu banho nela apenas uma única vez, não tendo mexido em sua genitália durante o banho. Mas
após o banho o réu teria mexido em suas partes íntimas, inclusive ele estava pelado, nas palavras da vítima “
igual aqueles filmes feios, que a mulher tira a roupa e fica fazendo aquilo”.
A vítima disse que sabe de tais coisas porque o réu lhe mostrou vídeos com tais cenas no celular dele. Que durante a exibição dos vídeos, o réu mandava que ela tocasse e colocasse a boca em seu pênis
. Que o único adulto que fez tais coisas consigo foi o réu.”
(trecho extraído da sentença – id. 141368422)

A informante
Ana Flavia Pereira
dos Santos Santana
relatou na fase extrajudicial que os fatos vieram à tona quando no dia fatídico, por volta das 22 horas, chegou do trabalho e a infante lhe disse que sua vagina estava doendo, ocasião em que pediu para passar uma pomada.

Discorreu que no dia seguinte, após o apelante sair, a menor narrou como os abusos aconteceram.

Confira-se suas declarações:

“ (...)
faz mais ou menos uns 3 meses que a declarante namora a pessoa de JONATAS RODRIGUES SOUSA, mas conhecido como "RODRIGO"; QUE, ele costuma ficar mais em sua casa do que na casa dele; QUE, na data de ontem JONATAS ficou o dia todo com a declarante e seus filhos e a declarante trabalha no shopping a noite, e precisou ir trabalhar e pediu para JONATAS cuidar de seus filhos; QUE, ele disse que não iria fazer nada e poderia cuidar; QUE, a declarante costuma deixar seus filhos com sua genitora, porém por estar atrasada deixou com ele; QUE, a declarante ficou das 19:00h até as 22:00hs no trabalho; QUE, ao retornar sua filha já foi em sua direção e disse "
mamãe minha pererequinha está doendo muito, tem como passar uma pomadinha
?"; QUE, a declarante foi até o quarto com sua filha e
viu que sua vagina estava muito irritada, vermelha e a declarante perguntou o que tinha acontecido, mas ela dizia que não era nada
; QUE, depois a declarante foi dar comida para sua filha e ela não estava querendo comer e o tempo todo ficava olhando para JONATAS, olhando de" rabo de olho"; QUE, houve um momento que a declarante brigou para ela comer, KAYLLANE então começou a chorar do nada; QUE, a declarante achou estranho; QUE, JONATAS estava o tempo todo do lado dela; QUE, JONATAS tem 3 filhas e inclusive ficava falando que talvez a irritação no órgão genital seria devido ter ficado sabão quando foi tomar banho; QUE, depois todos foram dormir; QUE, no outro dia a ex-esposa de JONATAS o chamou para cuidar de sua filha e ele foi; QUE, a declarante aproveitou e foi perguntar o que realmente tinha acontecido; QUE, KAYLLANE então lhe disse "
mamãe RODRIGO ficava fazendo assim com o piu piu dele na minha pererequinha"
; QUE, mostrando que ele estava passando o dedo em sua vagina ; QUE, KAYLLANE também disse que
JONATAS mexia em sua pererequinha e fazia ela mexer no piu piu dele
; QUE,
ainda mostrou que ele fazia ela se deitar na cama abrir as pernas e ele ficava esfregando o piu piu na pererequinha dela
; QUE, a declarante perguntou se essa tinha sido a primeira vez, e KAYLLANE disse não, e que
ele já tinha feito várias vezes quando a declarante estava trabalhando
; QUE, perguntou também se ele enfiou o piu piu e ela lhe respondeu que não e que ficava esfregando; QUE, ao indagar sobre seu irmão, KAYLLANE disse que ele nunca estava perto quando isso ocorria e com isso ele não via; QUE, a declarante nunca desconfiou dele pois inclusive ele é pai de três meninas e aparentava ser um paizão com a filha açula de 4 anos de idade; QUE, faz uns 20 dias atrás uma amiga da declarante que também fica com seus filhos dois dias na semana para a declarante trabalhar, lhe disse que KAYLLANE estava demorando muito no banheiro e KAYLLANE estava coçando muito a pererequinha e estava muito vermelho; QUE, sua amiga mora sozinha com as filhas dela; QUE, depois se lembrou que no dia 25/12/2021 JONATAS passou a lhe contar a história de que teve um rapaz que foi denunciado por estupro e que a menina foi obrigada a mentir dizendo que ele tinha estuprado e que esse cara sofreu na prisão e estouraram os "ovos" dele e depois a menina disse que era tudo mentira e tinha sido obrigada a mentir; QUE, JONATAS do nada contou isso e depois disse que se acontecesse com ele ele mataria mesmo, matava pai, mãe e a criança e que na historia ele disse também que esse cara matou o pai a mãe e a menina sumiu e não foi mais vista.”
(termo de declaração – id. 141369197).

Em seu relato judicial, a genitora da infante,
Ana Flavia Pereira dos Santos Santana
confirmou suas declarações pretéritas.

Narrou que no dia dos fatos ao chegar do trabalho a vítima foi a seu encontro dizendo que a vagina estava doendo, mas, apesar de ter sido indagada se havia acontecido alguma coisa, a filha negava e pedia para aplicar uma pomada de assadura no local. No dia seguinte, após perguntar novamente acerca do ocorrido, a menor disse que teria sido abusada sexualmente pelo apelante:

Veja-se:

“
que na data dos fatos chegou em casa e
a vítima veio correndo ao seu encontro no portão da casa, dizendo que “
sua pererequinha estava doendo
”
. No dia, teria saído para trabalhar às 19h00 até as 22h00, tendo deixado seus filhos, inclusive a vítima, aos cuidados do réu, seu então namorado. Que questionou a vítima sobre o que teria causado a dor em sua genitália, mas ela não contava a razão, apenas pedindo para que a genitora passasse uma pomada de assadura no local.
Que o réu permaneceu a maior parte do tempo ao lado da vítima, sendo que ela sempre lhe olhava de canto de olho.
Interessada em saber o que teria acontecido com a vítima, lhe questionou novamente acerca do que havia acontecido, momento em que
a vítima começou a chorar ao lado do réu
. No dia seguinte, longe do réu, relata ter questionado a vítima sobre o que ocorrera na noite anterior, tendo obtido desta um relato acerca dos abusos sofridos.
A vítima demonstrou nervosismo e preocupação de que sua genitora brigasse com ela e com o réu, passando a relatar os abusos perpetrados por este, indicando que ele teria esfregado a mão em sua “
pererequinha”,
a obrigado a tocar em seu “
pipiu
” e esfregado o pênis na vagina da vítima.
Após isso, acionou imediatamente a polícia. Que a vermelhidão da região genital da vítima logo sumiu, vez que foi tratada com pomada para assadura.
A calcinha da vítima estava com cheiro forte, mas não tinha sinal de sangramento.
Após ter tomado conhecimento dos abusos que a vítima teria relatado em sede policial, a genitora relatou ter desabafado com a vítima lhe perguntando o porquê dela ter deixado que terceiros lhe tocassem, sendo que ela já teria sido alertada de que tal comportamento seria errado. Na ocasião,
a vítima teria lhe perguntado se tais contatos físicos só se faziam com pessoas adultas, revelando que o réu teria lhe mostrado vídeos de adultos em contatos sexuais através de seu celular. Dentre as poucas informações que a vítima lhe disse diretamente, se recorda que ela teria lhe dito que o réu lhe pediu “
não fala pra mamãe, isso é amor nosso”
, se referindo aos abusos por ele cometidos, objetivando que a vítima guardasse segredo. Que jamais autorizou o réu a dar banho na vítima.
Percebeu que a vítima depois dos fatos ficou abalada, chorando facilmente e não querendo dormir sozinha. Que não esperava tal prática por parte do réu, pois o que conhecia era um pai exemplar pros filhos dele.”
(trecho extraído da sentença – id. 141368422).

Inquirido como testemunha do Juízo, o genitor da menor,
Fenando Souza Santana
afirmou que não estava tentando reatar seu relacionamento com Ana Flávia. Acrescentou não saber que a ex-companheira estava se relacionando com o apelante, razão pela qual não pediu para a menina incriminá-lo. Por fim, disse que tomou conhecimento acerca dos fatos, por meio de seu ex-cunhado que foi até seu local de trabalho para lhe contar o ocorrido.

A testemunha
Denise da Silva Nery
,
psicóloga que realizou o atendimento especializado da menor na Delegacia da Mulher
, quando inquirida
em juízo
, relatou que:

“
a ofendida demonstrou bastante afeto com o acusado e também pensava que aqueles atos eram demonstração de amor e carinho somente com ela;
que a ofendida tinha conhecimento de que era errado o que o acusado fazia com ela, já que teve orientação da mão; que a ofendida, apesar de saber que os toques eram errados, pensava que era uma demonstração de carinho do acusado
; que o acusado não ameaçou a ofendida para não contar, mas que o carinho que o acusado tinha era somente com ela;
que a ofendida demonstrou que o acusado tentou beijá-la, bem como que ele passava a mão na genitália dela; que o acusado também pediu para ela colocar a boca no pênis dele, sendo que neste momento, pela lembrança,
a ofendida fez ânsia de vômito por três vezes
;
que na demonstração com os bonecos, a ofendida demonstrou que o acusado colocava a boca na vagina dela, bem como que ele colocava o pênis dele na boca dela
; que a ofendida estava confusa com o ocorrido e abalada emocionalmente, já que estava preocupada com o acusado
” (trecho extraído das contrarrazões – id. 141368430). Destaquei

Ouvido em Juízo, o Policial Militar,
Idenes Marcos Conceição da Silva
, confirmou a que no dia fatos atendeu a ocorrência, após a guarnição ter sido acionada pela genitora da vítima que estava no local, temerosa da conduta do apelante o qual foi capturado. Informou que não
visualizou os fatos
, apenas presenciou a vítima segurando as pernas da genitora, revelando possível trauma.
A genitora teria dito aos policiais que a infante teria lhe confessado os abusos praticados pelo réu
.

Por outro lado, o apelante quando ouvido pela autoridade policial,
negou a autoria delitiva
dizendo que, como de costume, no dia dos fatos, cuidava dos filhos de Ana Flavia para que ela pudesse ir trabalhar.

Relatou que naquela noite, a infante havia reclamado que estava com a genitália coçando e ardendo e existia “
três carocinhos na perna da criança e o mesmo passou pomada
” (...) “
limpou a criança e informou a mesma que aquilo era em virtude dela deixar sabão e aquilo poderia estar causando essa” ardência
sic.

Prossegue dizendo que após apresentar as queixas, a vítima “
começou a subir na porta pegando nas maçanetas e colocando suas perninhas, o que fora falado pelo interrogando que aquilo poderia machuca-la nas suas partes, tal fato foi relatado para a genitora da criança quando ela chegou
”.

Por fim, “
nega que tenha passado seu órgão genital na criança, mas confirma que passou a mão com intuito de higienização; QUE, não fez a criança pegar em seu órgão genital
” sic. (Termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório -141368308).

Ao ser
auscultado pelo Juízo
, o apelante negou a prática delitiva, relatando que está sendo perseguido pela genitora da vítima e que toda essa situação é invenção dos pais da menina para prejudica-lo.

Confira-se:

“
o réu JONATAS
negou
a prática dos delitos que lhe são imputados, aduzindo que está sendo perseguido pela genitora da vítima, ANA FLÁVIA, que está tentando lhe prejudicar. Acredita que o genitor da vítima, ex-marido de ANA FLAVIA, estaria a pressionando para que terminasse o relacionamento atual.
Que tudo que a vítima narra seria inventado pelos genitores, a fim de prejudica-lo
. Que sua inocência pode ser comprovada em razão da suposta vítima demonstrar afeto e carinho por si. Que nunca mostrou vídeos pornográficos para a vítima”
(trecho extraído da sentença - id. 141368422).

Assim, não prospera a tentativa do apelante de desqualificar as acusações que lhe são imputadas, uma vez que suas afirmações são isoladas nos autos e não foram corroboradas por qualquer outra prova que coloque em dúvida o que foi narrado pela vítima e corroborado pela informante e testemunhas ouvida sob o crivo do contraditório judicial.

Assim, em que pese a negativa de autoria do apelante, nota-se que suas declarações estão isoladas e dissociadas do conjunto fático-probatório.

De mais a mais, em que pese à ausência do resultado do laudo pericial de confronto genético, entendo que não restou essencial ao deslinde da causa, já que a autoria e a materialidade das imputações foram comprovadas por outros elementos de prova.

Vale dizer que, em se tratando de delitos contra a dignidade sexual, normalmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima tem importante valor como prova, desde que se mostre coerente e harmônica, como é o caso dos autos.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial,
verbis:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. (...) 4. A palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos (AgRg no AREsp 608.342/PI, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 09/02/2015). (...)”.
(STJ, RHC 45.589/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 03/03/2015).

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL AGRAVADO PELO FATO DE O RECORRENTE PREVALECER-SE DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS E MAJORADO POR SER AVÔ DA VÍTIMA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – DECLARAÇÕES FIRMES E SEGURAS DA VÍTIMA, EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS CORROBORADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLIGINOS AO FEITO (...)O pleito absolutório não merece acolhimento quando a sentença está alicerçada em provas firmes que comprovam que o acusado é o autor do crime narrado na denúncia. Ademais, nos crimes de natureza sexual, normalmente praticado às escondidas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente se amparada pelas demais provas contidas nos autos. (...)”.
(TJMT, Ap 66186/2014, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/11/2014, Publicado no DJE 27/11/2014).

Portanto, a narrativa da vítima, em consonância com as demais declarações, forma um conjunto probatório seguro, a confirmar que o apelante praticou os abusos sexuais por ela narrados.

Dessa forma, não prevalece a negativa de autoria e o argumento de insuficiência probatória, pois os depoimentos da ofendida são harmônicos, seguros e estão corroborados por outros elementos que isolam a versão do apelante.

Quanto ao pleito de aplicação do
princípio da consunção
entre as importações, melhor sorte não lhe assiste, isto porque, como bem apontado pelo Procurador de Justiça, em seu parecer lançado ao id. 146641669, “
o crime de indução de criança ao acesso de conteúdo pornográfico não constituiu meio necessário para a prática do crime de estupro de vulnerável; este foi consumado independentemente daquele
” sic.

Assim, em que pese à aplicação de tal princípio presumir a existência de um nexo de dependência entre as condutas ilícitas imputadas e, embora as condutas tenham sido perpetradas uma subsequente à outra, a dinâmica dos fatos, tal qual revelada nos autos, evidencia que o crime de estupro de vulnerável é anterior e absolutamente independente da exposição da vítima menor a conteúdo pornográfico.

Dessa forma, para o apelante conseguir a consumação do crime mais grave, não precisava ter praticado o crime de indução de criança ao acesso de conteúdo pornográfico, vez que não constituiu antecedente necessário ou uma fase preparatória para a prática do crime de estupro de vulnerável; este foi anterior àquele, de forma que não se mostra viável a absorção pretendida.

2.

Da dosimetria da pena

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante a culpabilidade e circunstâncias do crime razão pela qual fixou a pena-base em 09 (nove) anos e 09 (nove) meses para o crime de estupro e 01(um) ano e 06 (seis) meses para o crime do ECA, acima do mínimo cominado.

Com relação à culpabilidade
, sustentou o magistrado que:

“
As circunstâncias judiciais não são totalmente favoráveis ao réu, sendo sua
culpabilidade
EXACERBADA, devendo ser considerado que os delitos foram praticados de forma premeditada e esquiva, sendo que o réu aproveitando-se que a genitora da vítima havia saído para o trabalho, teria praticado os abusos e a ludibriado visualmente, longe dos olhos de qualquer outro adulto.(...)”.

As
circunstâncias
também se revelam REPROVÁVEIS, vez que o réu se aproveitou da vítima de tenra idade, valendo-se do respeito e sentimento de carinho que a infante por ele nutria, para satisfazer sua lascívia e envolve-la na trama perversa com pornografia.

Por tais razões, imponho a elevação da pena acima do mínimo legal, na fração de 1/8 para cada circunstância valorada negativamente, conforme jurisprudência do STJ, considerando o intervalo entre a pena mínima e máxima prevista para o delito.
”

Noto que referente à
culpabilidade
(art. 59, do CP), ao contrário do que argumenta a d. Defesa, as circunstâncias e a forma como o apelante abordava a vítima para praticar os abusos sexuais indicam verdadeira
premeditação
, eis que se aproveitava dos horários em que não havia ninguém em casa, oferecia agrados (relatório psicossocial) para que as relações sexuais fossem mantidas.

Assim, constituindo fundamento idôneo (
Enunciado n. 49 do TJMT
), e demonstrado que o apelante arquitetava os momentos mais seguros e convenientes para abusar da infante, não vejo nenhuma ilegalidade na negativação da culpabilidade diante da premeditação dos delitos.

Da mesma forma, agiu com certeza o Juízo a quo, quando valorou negativamente as
circunstâncias do crime
, pois o apelante usando de ousadia e desfaçatez, valeu-se da relação de confiança decorrente do relacionamento amoroso que mantinha, à época dos fatos, com a mãe da menor e, aproveitava-se da ausência materna para, então, praticar os abusos
e induzir a criança ao acesso de conteúdo pornográfico.

A toda evidência, portanto, as peculiaridades que envolveram o
modus operandi
utilizado pelo apelante para a consecução delitiva servem para justificar a elevação da sanção básica, no que refere à circunstância do delito, pois, segundo já assentou o e. Superior Tribunal de Justiça, “
No que se refere às circunstâncias do delito, essas possuem relação com o modus operandi veiculado no evento criminoso
”. (AgRg no AREsp 1414640/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 06/03/2019).

Em suma, havendo fundamentação idônea e a apta a justificar a valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, é inviável o pretendido redimensionamento da pana-base ao patamar mínimo, pois constitui entendimento firmado nesta C. Terceira Câmara Criminal que “
não sendo todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu, não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”. (Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019).

3.

Do direito de recorrer em liberdade.

Por fim, quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, nota-se que o magistrado de primeiro grau manteve a prisão do apelante, tendo em vista a complexidade da causa e o fato de ter respondido a todo o processo segregado preventivamente.

De fato, tratando-se de condenado à pena privativa de liberdade em regime fechado, tendo permanecido preso durante toda a instrução criminal, não seria lógico, agora que condenado, colocá-lo em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no
decisum
em que se converteu o flagrante em prisão preventiva (APF N.º 1012038-03.2021.8.11.0004) e mantida pela decisão que indeferiu o pedido de revogação (id.141368360).

Ademais, não foi demonstrado, para além da sentença, novos fatos que alterassem o contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Nessa intelecção, Superior Tribunal de Justiça estabelece que a
“manutenção de custódia cautelar ganha reforço com a prolação de sentença condenatória que não concede a paciente que ficou preso durante toda a instrução processual o direito de recorrer em liberdade, por subsistirem as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva”
(STJ, AgRg no AgRg no HC 604707/ SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 26.4.2021).

Em paridade, segue entendimento deste e. Sodalício:

“(...) não havendo alteração fática nos requisitos de determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade, em especial quando a medida perdurou por toda instrução criminal. “Não há lógica em permitir que o réu, preso durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 28/08/2008).
(N.U 0003249-86.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021)”.

Destarte,
mantenho a prisão preventiva
do apelante.

Por fim, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontra amparado o recurso já foram devidamente abordados, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Desse modo, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes.

Portanto, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o
decisum
mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Jonatas Rodrigues Sousa
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2023