Tribunal: TJMT
Processo: 1023718-23.2023.8.11.0001
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-23
Data de publicação: 2023-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1023718-23.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[LAUDENICE DA SILVA LEMES - CPF: 029.832.661-25 (RECORRENTE), TULINEY FERREIRA MENDES BORBA - CPF: 001.420.601-35 (ADVOGADO), LEONARDO DE SOUSA FERNANDES DA SILVA - CPF: 102.168.027-33 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO.
FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CUIABÁ. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. SECRETARIA DE EDUCAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E LAUDO TÉCNICO. DIREITO DE RECEBIMENTO NÃO COMPROVADO.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Hipótese em que os fatos constitutivos da pretensão ao recebimento do adicional de insalubridade não estão presentes nos autos, razão por que deve ser mantida incólume a sentença de improcedência.

2.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interposto em face de sentença que julgou improcedente o pedido inicial por ausência de norma regulamentadora e não comprovação dos fatos alegados.

Em suas razões, a parte defende o desacerto do pronunciamento, por fazer jus ao direito do adicional de insalubridade, em referência art. 7º, XXIII, CF. Nessas premissas, requer o provimento do recurso.

Contrarrazões ofertadas pela manutenção da sentença.

Ausência de remessa ao Ministério Público e inclusão para o julgamento em plenário virtual, em virtude do Ofício n. 01/2023, expedido pela d. Promotoria responsável por oficiar nesta 2ª Turma Recursal, cujas matérias e/ou partes descritas que justificarão a intervenção ministerial não se amoldam ao presente feito.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1023718-23.2023.8.11.0001

Polo Ativo

LAUDENICE DA SILVA LEMES

Polo Passivo

MUNICIPIO DE CUIABÁ

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2ª Turma Recursal:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

O móvel recursal é a reforma da sentença para reconhecer o direito ao recebimento do adicional de insalubridade.

Eis os termos da sentença recorrida, no ponto que interessa:

“Trata-se de Ação Declaratória Combinada c/c Ação de Cobrança proposta por
LAUDENICE DA SILVA LEMES
servidora pública municipal em desfavor do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, almejando o reconhecimento do direito a implementação do adicional de insalubridade de grau máximo 40% sobre seu salário base, uma vez que exerce o cargo de Técnica em manutenção e infraestrutura na função de AUXILIAR DE SERVICOS GERAIS, totalizando o valor de R$ 26.040,00 (Vinte e Seis Mil Quarenta Reais), retroativo aos últimos 05 anos, respeitando a prescrição quinquenal.

[...]

Saliente-se que não existe nos autos, conforme o disposto na Lei Complementar n° 152/07, a comprovação pela Requerente da realização de perícia por médico do trabalho e/ou engenheiro de segurança e medicina do trabalho,
o LTCAT
, para determinar as condições de trabalho e a classificação do grau de insalubridade.

Assim, o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que está submetido o servidor, sendo incabível determinar o percentual de insalubridade sem a referida perícia.

[...]

Ante o exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
os pedidos formulados na inicial; e, por consequência, EXTINGO o processo, com resolução do mérito conforme o artigo 487, I, do CPC.

[...]”

Trata-se, em síntese, de servidor público na função de auxiliar de serviços gerais, Secretaria de Educação, em que pretende o recebimento o adicional de insalubridade.

No caso em apreço, o juízo sentenciante indeferiu o pleito por duas facetas: ausência de
previsão na lei local
e laudo técnico das condições ambientais de trabalho (LCAT), o que não comporta reforma.

Isso porque, tal qual reconhecido nas razões recursais, a lei municipal não prevê o adicional para a categoria, justificativa, aliás, que suplanta o pedido de prova pericial.

Em que pese a insurgência recursal, o inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal não foi incluído no art. 39, § 3º, que trata dos direitos extensíveis ao servidor público:
“§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir
”.

A Corte de Precedentes, em pretensão que versava sobre adicional de insalubridade e aplicação analógica, manteve a ausência de amparo legal. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE LEI FEDERAL POR ANALOGIA.

I - Na origem, trata-se de ação em que se pretende o pagamento de adicional de insalubridade. Na sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença mantida.
Esta Corte deu provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido
.

II - Conforme entendimento pacífico desta Corte "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". (EDcl no MS n. 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).

III -
O fato de ser a servidora, vinculada originariamente à esfera federal não altera as conclusões do julgado, pois se considerou que o pagamento pleiteado pela servidora não tem previsão legal no estado em que há o exercício da atividade
.

IV - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a analogia das legislações estadual e municipal com a Lei n. 8.112/1990 somente é possível se não houver regramento de cunho constitucional autoaplicável, bem como que importe em aumento de gastos públicos. Nesse sentido: RMS n. 46.438/MG, relator Ministro Humberto Martins, segunda turma, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014.

V - Na hipótese, verifica-se que a aplicação analógica da Lei n. 8.112/1990 aos servidores estaduais geraria inegável aumento nos gastos públicos, uma vez que se trata do pagamento de adicional de insalubridade. Desse modo, é incabível a aplicação analógica da mencionada Lei Federal à presente hipótese. No mesmo sentido, a seguinte decisão monocrática, de minha relatoria: REsp n. 1.694.891-AP, de 24 de maio de 2018.

VI - Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no REsp n. 1.839.014/AP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 2/12/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO BOMBEIRO MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO DIREITO NA LEGISLAÇÃO LOCAL. ANALOGIA À LEI 8.112/90. IMPOSSBILIDADE.

1. Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão vergastado que o entendimento do Tribunal de origem não está em consonância com a orientação do STJ. Com efeito, a analogia das legislações estaduais e municipais com a Lei 8.112/90 somente é possível se houver omissão no tocante a direito de cunho constitucional autoaplicável, e se a situação não der azo ao aumento de gastos, não se enquadrando nessa hipótese o adicional de insalubridade. Nesse sentido: RMS 46.438/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014.

2. Recurso Especial provido.

(STJ, REsp n. 1.826.962/AP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/2/2020, DJe de 18/5/2020)

Inclusive, ainda sobre o mesmo adicional, já consignou a impossibilidade de retroação: “
o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
." (STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018)

Em casos do mesmo jaez, julgados das Turmas Recursais:

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. TÉCNICA EM NUTRIÇÃO ESCOLA NA REDE MUNICIPAL DE ENSINO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. No presente caso pleiteia a Recorrente, que é servidora pública municipal exerce o cargo de TMEI (Técnico Manutenção Infraestrutura) na função de serviços gerais, vinculada a Secretaria de Educação do Município de Cuiabá, portanto faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, ao argumento de que exerce atividade insalubre.

2. Em contrapartida, o Município Recorrido sustenta que a Autora não faz jus ao recebimento de tal adicional, conforme art. 43 da Lei Complementar n° 220 de 22 de dezembro de 2010.

3. Conforme consta na sentença recorrida a qual utilizo de fundamento para julgar o presente recurso: “Evidencia-se que não há qualquer disposição acerca do pagamento do adicional de insalubridade na norma regulamentadora da carreira dos profissionais da secretaria municipal de educação, não havendo que se falar em aplicação da CLT aos servidores estatutários. (...) Assim, diante da ausência de regulamentação no âmbito municipal acerca do pagamento do adicional de insalubridade aos profissionais da secretaria municipal de educação, a parte autora não faz jus ao recebimento do referido adicional”.

4. A respeito do cargo exercido pela Autora, a Lei Complementar n° 220/2010, dispõe que:

Art. 3º A carreira dos Profissionais da Educação é constituída de oito (oito) cargos, quais sejam: (Redação dada pela Lei Complementar nº 360, de 26 de dezembro de 2014)

I - professor: composto das atribuições inerentes às atividades de docência, de coordenação pedagógica, de direção de unidade escolar e de assessoramento educacional.

II - técnico de Nível Superior: composto de atribuições inerentes às atividades de assessorias: jurídica, contábil, psicológica, engenharia, nutrição, comunicação social, economia e outras, conforme necessidade do órgão central.

III - técnico em Desenvolvimento Infantil: composto de atribuições inerentes ao cuidar e educar, bem como atenção integral às crianças da faixa etária de 0 a 4 anos e gestão.

IV - técnico em Administração Escolar: composto de atribuições inerentes às atividades de escrituração, arquivo, protocolo, estatística, confecção de atas, transferências escolares e boletins, bem como prestação de contas e acompanhamento financeiro-orçamentário, relativos ao funcionamento das secretarias escolares, e outras atividades correlatas;

V - Técnico em Nutrição Escolar: composto de atribuições inerentes às atividades relativas ao recebimento; conservação e armazenamento de gêneros alimentícios; higienização do espaço e utensílios; preparação e distribuição da alimentação escolar;

VI - técnico em Manutenção e Infraestrutura: composto de atribuições inerentes às atividades de vigilância, limpeza, condutor de veículos, apoio na preparação e distribuição da alimentação escolar e manutenção da infraestrutura.

VII - técnico em Multimeios Didáticos: composto de atribuições inerentes às atividades de organização e dinamização de uso das bibliotecas, manuseio de equipamentos elétrico-eletrônicos, bem como de outros recursos didáticos.

VIII – cuidador de Aluno Especial: composto de atribuições de apoio às atividades de locomoção, higiene, alimentação, e de auxílio individualizado aos estudantes que não realizam essas atividades com independência, conforme as especificidades apresentadas pelo estudante, relacionadas à sua condição de funcionalidade e não à condição de deficiência. (Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 360, de 26 de dezembro de 2014)

Art. 43. O sistema remuneratório dos Profissionais da Educação é estabelecido através de subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou qualquer outra espécie remuneratória, exceto o previsto nesta Lei Complementar.

5. Deste modo, inexistindo previsão legal para o pagamento do adicional pleiteado pela Autora, escorreita a sentença.

6. Ante ao teor do Oficio de nº 86/2017 – CPC/NFDTIPI, como o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, não foi colhida manifestação do Ministério Público.

7. A sentença que julgou IMPROCEDENTE a pretensão inicial, não merece reparos e deve ser mantida por seus próprios fundamentos. A súmula do julgamento serve de acórdão, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.

8. Recurso improvido. Condeno a parte Recorrente a pagar honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, suspensa a sua execução em face ao disposto no § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil.

(N.U 1013901-32.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Terceira Turma Recursal, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 29/09/2023)

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ –
CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE -
LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 93/2003 – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 220/2010 -
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
- SUBSÍDIO – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 152/2007 – INAPLICABILIDADE DIANTE DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA – LEI - SÚMULA 339 DO STF - SÚMULA VINCULANTE 37 - TEMA 315 DO STF - VEDADO O ACRÉSCIMO DE QUALQUER GRATIFICAÇÃO OU ADICIONAL, INCLUSIVE A VERBA DE PERICULOSIDADE – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – SEGURANÇA JURÍDICA DAS DECISÕES JUDICIAIS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O artigo 2º, §4, da Lei nº 12.153/2009 (dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios), prevê “No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta”. Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa com base no IRDR 85560/2016 e Enunciado 01 do TJMT: “compete ao Juizado Especial processar e julgar as ações de conhecimento, em que o valor da causa não ultrapasse 60 (sessenta) salários mínimos, independentemente da complexidade da matéria e da necessidade de prova pericial”.

2. Lei Complementar Municipal n.º 93/2003 (dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da administração pública direta, autárquica e fundacional do município de Cuiabá) em seu artigo 192 dispõe: que “Ficam extintos no serviço público municipal, a partir da vigência da presente lei, o adicional por tempo de serviço, a licença prêmio, o adicional de insalubridade, periculosidade ou de atividades penosas, os adicionais, excepcionais, gratificações, abonos, prêmios, verbas de representação ou qualquer outra espécie remuneratória advinda do poder público municipal, previstas em quaisquer leis complementares, ordinárias e atos normativos no Município de Cuiabá”.

3. Lei Complementar Municipal nº 220/2010 (dispõe sobre a lei orgânica dos profissionais da secretaria municipal de educação) é norma especial e prevê em eu artigo que artigo 1°, §3º que: “A remuneração dos Profissionais da Educação é estabelecida na forma de subsídio, com direito à revisão geral anual, no mês de julho, segundo o comando do artigo 37, X, da Constituição Federal”, bem como em seu artigo 43 “O sistema remuneratório dos Profissionais da Educação é estabelecido através de subsidio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou qualquer outra espécie remuneratória, exceto o previsto nesta Lei Complementar”. Grifos nossos.

4. O artigo 39, §8º da Constituição Federal permite que a remuneração dos servidores públicos organizados em carreira seja fixada por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, como é o caso. Sendo o subsídio somente alterado por lei (artigo 37, §4º da Constituição Federal).

5. Para uma melhor compreensão do caso em analise se faz necessário conceituar subsídio, por meio da doutrina, sendo: (...) “forma de pagamento feito em parcela única, não aceitando nenhum acréscimo patrimonial”. (Matheus, Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 6ª. ed. ver. amp. e atual, 2019, pág. 870). Acrescenta o referido doutrinador : “O objetivo desta nova forma de remuneração é tornar mais clara e transparente a retribuição de determinados cargos, evitando que um determinado servidor público com vencimento previsto em lei de determinado valor receba muito acima deste padrão”.

6. A Administração Púbica está disciplinada pelo Princípio Constitucional da Legalidade (artigo 37, “caput”, da Constituição Federal), na modalidade estrita (somente pode fazer aquilo que está previsto e disposto em lei, devendo agir, fazer ou não fazer exclusivamente de acordo com o que está legislado).

7. Além disso, o ordenamento jurídico é disciplinado pelo Princípio da Especialidade que preceitua que a norma especial afasta a incidência da norma geral.

8. Lei Complementar Municipal nº 152/2007 (estabelece a política de recursos humanos e institui o plano de carreiras do quadro de pessoal da administração direta, autárquica e fundacional do poder executivo do município de Cuiabá e dá outras providências) é norma geral e estabelece em seu artigo 22: “Aos servidores das carreiras de que trata esta Lei Complementar, em efetivo exercício das atribuições do cargo que ocupa, que estejam submetidos a condições insalubres, é assegurada a percepção de adicional de insalubridade, de acordo com o grau de exposição ao qual estejam submetidos”, o que será averiguado Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT).

9. De suma importância mencionarmos que: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia” o que dispõe a Súmula 339 do STF e a Súmula Vinculante 37, sendo a tese do Tema 315 do STF.

10. As decisões judiciais devem ser pautadas na prudência, conforme artigos 24 e 25 da Resolução nº 60 de 19/09/2008 do Conselho Nacional de Justiça (Código de Ética da Magistratura Nacional).

11. No caso dos autos não é legalmente aplicável a Lei Complementar Municipal nº 152/2007 para a parte reclamante (servidora pública do Município de Cuiabá, no cargo de Técnica de Manutenção da Infraestrutura, na função de Auxiliar de Serviços Gerais), com base na Interpretação sistemática (que busca preservar a coerência do ordenamento jurídico) aliada a segurança jurídica das decisões judiciais, bem como o Princípio da Especialidade (norma especial afasta a incidência da norma geral).

12. Caso fosse possível aplicar a Lei Complementar Municipal nº 152/2007 (o que não é legalmente possível) seria necessário a parte reclamante ter trazido aos autos Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT) para determinar a classificação do grau de insalubridade.

13. Sentença mantida.

14. Recurso conhecido e improvido.

15. Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso inominado e NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença atacada, pelos fundamentos apresentados.

16. Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95, os quais ficarão suspensos na forma do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

17. É como voto.

(N.U 1004071-42.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, Segunda Turma Recursal, Julgado em 02/10/2023, Publicado no DJE 06/10/2023)

Assim, à luz do quadro probatório, a norma vigente e a jurisprudência, escorreita a conclusão dada pelo juízo
a quo
, vez que a parte não fez prova do fato constitutivo, sendo impossível a presunção da referida condição.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado

e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, pelos próprios fundamentos apresentados, nos termos do art. 46, Lei 9.099/1995 (aplicação subsidiária – art. 27, Lei n. 12.153/2009).

Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a sua exigibilidade na forma do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/10/2023