Tribunal: TJMT
Processo: 1006204-36.2020.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-22
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006204-36.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[ALEXANDRE BERNARDO SILVA - CPF: 067.659.531-67 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DELEGACIA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES ( DRE) (APELADO), DELEGACIA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES ( DRE) (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
NULIDADE DA AÇÃO PENAL EM RAZÃO DA ARGUIDA MÁCULA DA BUSCA DOMICILIAR REALIZADA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO RÉU
– REJEIÇÃO – ENTRADA AUTORIZADA – COMPORTAMENTO NERVOSO QUE DESPERTOU A SUSPEITA DOS POLICIAIS – REVISTA PESSOAL QUE REVELOU EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DINHEIRO NAS VESTES ÍNTIMAS DO RECORRENTE – BUSCA DOMICILIAR NA QUAL FORAM APREENDIDAS SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, BALANÇA DE PRECISÃO E MATERIAIS AFINS – FUNDADAS RAZÕES DE FLAGRANTE DELITO EVIDENCIADAS À SACIEDADE – NULIDADE NÃO ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – MATÉRIA PRECLUSA –
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.

Inexiste nulidade a ser reconhecida quanto à busca domiciliar realizada na casa do réu se a diligência foi levada a efeito no contexto do cumprimento de mandado de prisão expedido contra terceira pessoa que ali supostamente se ocultava, ocasião em que a entrada dos policiais na residência foi autorizada pelo próprio réu, cujo comportamento de exacerbado nervosismo motivou a revista pessoal que revelou, no interior de suas vestes íntimas, expressiva quantia de dinheiro em espécie, a consubstanciar fundadas razões de flagrante delito.

2.

Ademais, não tendo sido a nulidade arguida em sede de alegações finais, é certo que a matéria se encontra preclusa, consoante pacífico entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

APELANTE: ALEXANDRE BERNARDO SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
ALEXANDRE BERNARDO SILVA
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n. 1006204-36.2020.8.11.0042, na qual o d. juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória e
condenou
o apelante pela prática da conduta criminosa tipificada pelo
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Irresignado em face do r. provimento jurisdicional monocrático, o apelante, em razões recursais de ID 144248326, subscritas pela i. Defensoria Pública, requer unicamente o
reconhecimento da
nulidade
absoluta do processo
, por violação não só a dispositivos constitucionais e legais, mas também a garantias contidas no Pacto de São José da Costa Rica e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, ao argumento de que, ilícita por ausência de fundadas razões, a
busca domiciliar
realizada na residência do réu teria configurado verdadeira
violação de domicílio
, a eivar de nulidade todas as provas dela derivadas e macular a subsequente ação penal.

Nas contrarrazões apresentadas no ID 144248328, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o
desprovimento
do apelo, para que seja mantida incólume a r. sentença objurgada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou, consoante se extrai do ID 149182199, pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n. 80/94.

VOTO (
ALEGADA NULIDADE
DA BUSCA DOMICILIAR ANTE A VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte dos autos que, no dia 05 de novembro de 2020, por volta das 15:00h, na Rua Camamu, n. 37, Bairro Parque Geórgia, o réu
ALEXANDRE BERNARDO DA SILVA

tinha em depósito
,
para outros fins que não o consumo pessoal
,

06 (seis) porções de

cocaína
,
com massa total de
812,04g
(oitocentos e doze gramas e quatro centigramas), e 41 (quarenta e uma) porções de
maconha
, com massa de
330,40g
(trezentos e trinta gramas e quarenta centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Ao término da regular instrução criminal, o d. magistrado singular julgou
parcialmente procedente
a pretensão veiculada na exordial acusatória – afastando tão somente a incidência da circunstância agravante prevista pelo art. 61, II,
j
, do Código Penal, constante da exordial acusatória –, para impor ao acusado a pena de
06 (cinco) anos de reclusão
,
em regime inicial
fechado
, e pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Diante do provimento jurisdicional monocrático, exsurge agora inconformado o apelante perante esta instância revisora, vindicando tão somente o reconhecimento da
nulidade absoluta da ação penal
, com arrimo na tese de
violação de domicílio
, aduzindo terem sido ofendidos o art. 5º, XI, da Constituição Federal; o art. 564, IV, do Código de Processo Penal; o art. 11.2 do Pacto de São José da Costa Rica; e o art. 17.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

Em síntese, conforme se depreende das razões recursais, alega-se que seriam
nulas
todas as provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do réu, uma vez que a
busca domiciliar
realizada em sua residência pelos policiais, na ocasião, teria consubstanciado verdadeira
invasão de domicílio
,
ao não se basear em fundadas razões acerca da prática da narcotraficância, tendo ocorrido com fulcro em mero arbítrio dos agentes de segurança pública responsáveis pela medida.

A despeito do esforço argumentativo empreendido pela i. defesa, entendo que o pleito
não comporta provimento
.

Isso porque, analisados detidamente os autos, concluo se tratar de hipótese em que se encontram nitidamente justificadas, ao contrário do arguido pela i. defesa, tanto a busca pessoal quanto a busca domiciliar que foram efetivadas pelos policiais.

Ouvido
em juízo
como testemunha, o investigador de polícia civil
Pedro Hermínio Oliveira Cardoso
foi coerente ao relatar a dinâmica dos fatos, mantendo-se harmônico em relação às informações prestadas na fase inquisitiva.

Conforme relatado pela testemunha, no dia dos fatos, sua equipe se dirigiu à casa de
ALEXANDRE
, localizada na Rua Camamu, Bairro Parque Geórgia, à procura de um sujeito de alcunha “
Pedrinho
”, pois havia um mandado de prisão aberto em seu desfavor e as investigações apontavam que ele poderia estar se escondendo naquele local.

Ao chegar à casa de
ALEXANDRE
, a polícia foi recebida pelo réu. Consoante relatado pela testemunha, apesar de autorizar a entrada da equipe em sua casa, negando conhecer “
Pedrinho
”,
ALEXANDRE
demonstrou um nervosismo exacerbado diante da presença dos policiais.

Conforme
o depoente, por essa
razão, suspeitando do comportamento do apelante, os policiais procederam à busca pessoal, oportunidade em que encontraram cerca de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em espécie, escondidos em suas vestes íntimas. Diante disso, a equipe decidiu realizar também uma busca na residência, inclusive para verificar se “
Pedrinho
” não estaria escondido no interior da casa.

Nessa busca domiciliar, foram encontradas diversas substâncias entorpecentes e, após os policiais insistirem – pelo montante em dinheiro e em entorpecentes já localizados –,
ALEXANDRE
eventualmente admitiu que haveria uma quantidade ainda maior de drogas no terreno ao lado da casa, em local de difícil acesso.

Ao se dirigirem até lá, os policiais lograram êxito em encontrar uma grande quantidade de pasta base de cocaína; uma balança de precisão; e materiais diversos utilizados para embalar as porções individuais. Aos policiais,
ALEXANDRE
confessou então que vinha traficando entorpecentes fazia cerca de 02 (dois) meses.

Como resumido pela testemunha, todo o material encontrado, somado às circunstâncias da abordagem, permitiu que a equipe concluísse que se tratava efetivamente de uma “
boca de fumo
”, a ensejar a prisão em flagrante do recorrente.

As informações apresentadas por
Pedro
foram integralmente corroboradas pela oitiva
em juízo
do investigador de polícia civil
Gerson Rodrigues de Assis
,

que confirmou que, na data, a equipe cumpria diversos mandados de prisão e de busca e apreensão, expedidos pela Décima Segunda Vara Criminal de Cuiabá, sendo de conhecimento da Polícia Civil que um dos principais alvos,
Pedro Henrique Frazão dos Santos
, conhecido como “
Pedrinho
”, poderia estar em uma casa situada na Rua Camamu, n. 37, no Bairro Parque Geórgia.

Conforme o testemunhante, após se identificarem, os policiais tiveram a entrada admitida pelo morador
ALEXANDRE
, que demonstrava, no entanto, um “
nervosismo acima do normal
” diante da presença dos agentes.

O comportamento do réu foi considerado suspeito pelos policiais, que procederam à busca pessoal e, com isso, apreenderam uma grande quantidade de dinheiro no interior das vestes íntimas de
ALEXANDRE
. Diante disso, iniciaram-se as buscas no interior da residência e, na cozinha, no interior da geladeira e atrás do fogão, encontraram-se várias porções de maconha, individualmente embaladas e prontas para o comércio. No interior de um dos quartos, encontrou-se ainda mais uma quantia expressiva de dinheiro, em notas trocadas, bem como uma balança de precisão.

Conforme relatado por
Gerson
, a princípio,
ALEXANDRE
alegou ser somente usuário, argumentando que a droga era para seu consumo pessoal. Quando os policiais notaram, no entanto, uma cadeira encostada no muro da casa, bem como um “caminho” de mato amassado, no terreno ao lado, e até lá se dirigiram, encontrando um balde velho e, sob ele, uma outra balança de precisão pequena, além de mais drogas, correspondentes a porções maiores de cocaína, pasta base e ácido bórico,
ALEXANDRE
confessou informalmente aos policiais que realizava a venda de narcóticos, admitindo, portanto, seu envolvimento com o comércio malsão.

Ao compulsar os autos, verifico que foram apreendidas, no total, 38 (trinta e oito) trouxinhas de substância análoga a
maconha
; 01 (uma) porção grande de substância análoga a
maconha
; 01 (uma) porção pequena de substância análoga a
maconha
; 01 (uma) porção grande de substância análoga a
pasta base de cocaína
; 01 (uma) grande quantidade de substância análoga a
ácido bórico
; 03 (três) porções médias de substância análoga a
cocaína
; 01 (uma) caderneta com anotações de
contabilidade do tráfico
; 02 (duas)
balanças de precisão
; 02 (dois) rolos de
papel filme
; 01 (uma)
tesoura
; 01 (um)
celular
da marca Samsung; e
R$ 1.471,00
(um mil, quatrocentos e setenta e um reais)
em espécie
(ID 144248266 - Pág. 14).
O laudo pericial toxicológico definitivo atestou, ademais, de maneira indene de dúvidas, a natureza dos entorpecentes apreendidos (ID 144248266 - Pág. 18/22).

Por sua vez, o réu
ALEXANDRE
, ao ser interrogado pela autoridade judiciária,
manteve a confissão feita na fase inquisitiva
, afirmando, em síntese, que já traficava fazia cerca de 02 (dois) meses quando os policiais se dirigiram à sua casa em busca de outra pessoa, e encontraram em sua posse, bem como no interior da moradia e também no terreno ao lado, dinheiro em espécie, entorpecentes e apetrechos relacionados ao comércio de drogas.

Ante todo o exposto, por conseguinte, a despeito da irresignação defensiva, é certo que o cotejo das provas obtidas ao longo da instrução processual torna indubitável a presença de um contexto fático de
razoabilidade
a justificar a busca domiciliar efetivada pelos policiais civis.

Em outras palavras, a meu ver, a simples aferição da dinâmica que conduziu à busca domiciliar revela a
patente desnecessidade de mandado de busca e apreensão neste caso concreto
, diante da presença de
fundadas razões

de flagrante delito
,
não podendo ser ignorado ainda que ALEXANDRE autorizou o ingresso dos agentes em sua casa
.

É inconteste, portanto, que a diligência, inicialmente
respaldada
pelo
mandado de prisão
expedido nos autos n. 0014975-20.2020.811.0042, teve sua legalidade
fortalecida
pela
autorização
de
ALEXANDRE
para que os policiais ingressassem em sua casa e, posteriormente, pelas
fundadas razões de flagrante delito
decorrentes da
expressiva quantia em dinheiro
apreendida em suas vestes íntimas.

Nesse ponto, cumpre registrar que o
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

Neste contexto, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
e o
consentimento do morador
.

A propósito:

Art. 5.º
(...)
XI -
a
casa é asilo inviolável
do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento
do morador,
salvo em caso de flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Oportunamente, registro que, ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

E, de acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
RE n. 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

Com efeito, no aludido julgamento, restou
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – Grifei.

Estabelecidas essas premissas, ao analisar detidamente os autos, concluo que as testemunhas ouvidas em juízo demonstraram satisfatoriamente a existência de
fundadas razões
a justificar o ingresso dos agentes policiais no domicílio do réu, não devendo ser acolhida, portanto, a tese de violação de domicílio aventada nas razões recursais, inclusive em face do
consentimento
de
ALEXANDRE
.

Ad argumentandum tantum
,

ainda que assim não o fosse, impõe-se consignar que o vício sustentado nesta instância revisora não foi objeto de arguição por parte da i. defesa nas suas alegações finais (ID 144248298), o que significa dizer que a matéria se encontra

preclusa
,
nos termos do art. 572, I, do Código de Processo Penal.

Isso porque a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que a
s

nulidades previstas no Código de Processo Penal e amparadas pelas garantias constitucionais não impõem efeitos automáticos à mera existência do vício processual, pois a razoabilidade do sistema se harmoniza através da conjugação de vários fatores, dentre os quais a
apresentação oportuna da mácula
e a
demonstração efetiva de dano à parte
.

Dito de outra forma, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, mesmo as nulidades denominadas
absolutas
terão o seu reconhecimento condicionado à comprovação do prejuízo acarretado e
devem ser arguidas em momento oportuno
, sujeitando-se assim à preclusão temporal. Veja-se:

[...] 5.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno
,
além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte
.

(AgRg no RHC n. 152.430/MA, Rel. MINISTRO RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJE DE 1/4/2022). – Destaquei.

Ademais, é cediço que as nulidades ocorridas no curso das ações penais de competência do juiz singular
deverão ser arguidas como preliminar de mérito, na oportunidade do oferecimento das
alegações finais
, sob pena de se convalidarem pela preclusão.

Nesse sentido:

[...]
4. As nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal
. 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 643.437/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021). – Grifei.

Diante do fato, portanto, de que, em sede de alegações finais, a i. Defesa limitou-se a rogar pelo reconhecimento das circunstâncias atenuantes previstas pelo art. 65, I e III, alínea
d
, do Código Penal, bem como pela fixação da pena no mínimo legal, além de pugnar pelo direito do réu de recorrer em liberdade e pela substituição da pena privativa de liberdade por medidas cautelares diversas da prisão,
nada tendo arguido quanto à eventual nulidade da busca domiciliar realizada
, reputo a matéria como
preclusa
.

Concluo, portanto, que
deve ser

afastada
a tese de nulidade da busca domiciliar
e, nesses termos,
REJEITO

o pedido de reconhecimento de nulidade
d
a ação penal sob apreço, negando-se provimento ao pleito recursal.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto,
conheço

e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal
interposto pelo réu
ALEXANDRE BERNARDO SILVA
,
mantendo incólume a r. sentença prolatada na Ação Penal n. 1006204-36.2020.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2023