Tribunal: TJMT
Processo: 1018961-31.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-24
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018961-31.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[BIAVATTI & CIA LTDA - CNPJ: 01.289.412/0001-56 (AGRAVADO), LEONARDO COSTA NICOLINO - CPF: 011.949.911-81 (ADVOGADO), EDERSON SANTOS NEVES - CPF: 019.340.691-83 (ADVOGADO), GILMAR ANTONIO SUBTIL GODINHO - CPF: 346.979.500-20 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (AGRAVANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RATIFICOU A SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ABSTENÇÃO COBRANÇA TUSD E TUST – ENERGIA FOTOVOLAICA – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo Estadual.

Agravo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto pela ESTADO DE MATO GROSSO, em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao recurso e manteve a sentença concedeu a segurança para declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD e TUST, determinando que a autoridade impetrada se abstenha definitivamente de exigir o pagamento, referente às unidades consumidoras nº 6/173779-0, 6/778940-7, 6/585805-5, 6/1730994-9 e 6/2661124-4.

Aduz que é pacifico na jurisprudência do STF, há bastante tempo inclusive, que a concessão de isenção é ato discricionário e, como tal, insindicável pelo poder Judiciário, uma vez que decorre de uma decisão de conveniência e oportunidade mediante a atuação do mesmo legislador que teve poder para instituir o tributo

Assegura que é evidente que a Lei que regula as disposições referentes ao convênio ICMS no Estado de Mato Grosso não concede isenção na Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição TUSD, e ainda, ao conceder a segurança seja provisoriamente através da tutela de urgência ou definitivamente julgando procedente a demanda, o poder judiciário estará criando regra de isenção que não é prevista em lei, o que vai contra a jurisprudência já consolidada no STF

Desse modo, requer o provimento do recurso, reformando a decisão agravada.

Sem contrarrazões. (id. 152590162)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, t
rata-se de Recurso de Agravo Interno interposto pela ESTADO DE MATO GROSSO, em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao recurso e manteve a sentença concedeu a segurança para declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD e TUST, determinando que a autoridade impetrada se abstenha definitivamente de exigir o pagamento, referente às unidades consumidoras nº 6/173779-0, 6/778940-7, 6/585805-5, 6/1730994-9 e 6/2661124-4.

Analisando a decisão agravada, vislumbra-se que não merece acolhida a pretensão do Recorrente, consoante passo a declinar.

Deixo de exercer o juízo de retratação, mantendo a decisão recorrida, razão pela qual submeto a matéria à Turma Julgadora.

Ao analisar o pedido o Recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, ora Agravante, considerei não estarem presentes elementos nos autos que demonstrem a legalidade da cobrança:

[...]

conclui-se que a energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, a qual é utilizada na compensação, tal operação não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, visto que a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica. Portanto, estaria tributando o bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que, segundo penso, não se apresenta admissível, nada obstante a existência de circulação física de mercadoria em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias. Em relação a hipótese de Incidência do ICMS, esclarecem Geraldo Ataliba e Leandro Plausen: [...] A consistência material da h.i. (hipótese de incidência) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si). É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia). Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (hipótese de incidência) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’ (Cleber Giardino). [...]. (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019, p. 144/145). [...] mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos [...]. (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 428). De fato, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno. Diferente seria a hipótese de aquisição daquela por outros consumidores diretamente do responsável pela geração da energia ou indiretamente pela concessionária de distribuição de energia elétrica.Assim, o que se evidencia é que a compensação de energia elétrica regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, não se trata de circulação mercantil, visto que não há finalidade de obter lucro. Aliás, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.Dessa forma, por se cuidar de hipótese de não incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, irrelevante as disposições do Convênio ICMS nº 16, de 22 de abril de 2015, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, bem como do artigo 37 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar nº 686, de 15 de março de 2021, visto que a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, segundo penso, não se aplica ao caso.No mesmo sentido, este Tribunal tem decidido: [...] Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.Recurso não provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1020046-78.2021.8.11.0000, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de julho de 2022).[...] Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 10081114120218110000, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de abril de 2022).[...] Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1008843-22.2021.8.11.0000, relator Desembargador Alexandre Elias Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de setembro de 2021). Essas, as razões por que nego provimento ao recurso e, em reexame, ratifico a sentença..(id. 1510936554)

Tal entendimento, aliás, vem sendo observado por esta Corte de Justiça:

AGRAVO INTERNO – INDEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL PLEITEADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE CONCEDE LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS INCIDENTES SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA – PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – NÃO CONSTATADA – DECISÃO “AD QUEM” MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Nos termos dos artigos 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, a decisão recorrida pode ser suspensa por decisão do relator, se a imediata produção implicar em risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. As evidências se firmam no sentido de ser indevida a cobrança do ICMS sobre TUSD, referente ao sistema de compensação de energia solar pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica. (N.U 1000250-67.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 18/10/2022)

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE INDEFERIU EFEITO SUSPENSIVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – ENERGIA SOLAR – ICMS – TARIDA DE DISTRIBUIÇÃO - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.1- Este Sodalício vêm entendendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.(N.U 1009792-46.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/07/2022, Publicado no DJE 27/07/2022)

Assim, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo Estadual.

Ante o exposto,
nego provimento
ao presente Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2023