Tribunal: TJMT
Processo: 1023709-98.2022.8.11.0000
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023709-98.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[AUGUSTO MIJAEL KEHLER GARCIA - CPF: 044.487.961-75 (AGRAVANTE), JANAINA CABELLO DE MORAIS - CPF: 050.861.551-85 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL -
PRETENDIDO
AFASTAMENTO

DA HEDIONDEZ DO CRIME DE
TRÁFICO

DE
DROGAS
, ANTE AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME)- INVIABILIDADE - SUBSISTÊNCIA DA EQUIPARAÇÃO CONSTANTE DO ART. 5º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL- APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES PACÍFICOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - LEI 13.964/2019 (
PACOTE

ANTICRIME
) QUE NÃO ALTEROU A NATUREZA DO
TRÁFICO

DE ENTORPECENTES - RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o
tráfico

ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes
hediondos
, assim discriminados na Lei 8.072/90, de maneira que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de
tráfico

de
drogas
.

“A equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorre diretamente da
Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "
Pacote

Anticrime
" afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos” (STJ,
AgRg
no HC n. 737.532/SP).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Agravo
d
e Execução Penal

tirado em face da decisão
que
negou pedido de afastamento da hediondez do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
,
para fins de progressão de regime como um crime comum, em favor de
Augusto
Mijael

Kehler
Garcia
.

O inconformismo do
agravante
consiste no
reconhecimento do afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas pelo qual foi condenado, sob o argumento de que a Lei nº 13.964/2019, denominada “Pacote Anticrime”, teria revogado o art. 2º, da Lei nº 8.072/90, que dispunha das frações necessárias para a progressão de regime, no tocante ao crime hediondo e equiparado.

Requer a reforma da decisão agravada, para
que
tenha progressão calculada sob os mesmos critérios objetivos de delitos comuns, ou seja, alteração da fração de 2/5 para 1/6, com base na Lei Anticrime.

Manifestou-se em contrarrazões, o Ministério Público Estadual, pugnando pelo desprovimento do recurso (
ID
151060193).

Em juízo de retratação, o Magistrado singular manteve a decisão recorrida por seus próprios fundamentos (I
D
151060192).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer encartado
no I
D
155510658
, opin
a

pelo
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como asseverado o inconformismo que rendeu
ensanchas
ao presente recurso de agravo de
execução penal, consiste na tese de que
o delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, deixou de ser equiparado a hediondo para fins de progressão de regime de cumprimento de pena.

Não obstante os argumentos alçados pela defesa, a alegação de que a Lei nº 13.964/2019 afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas não procede.

Isso porque a equiparação do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos, assim como a imposição de regime jurídico mais gravoso, encontra-se prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, com a seguinte redação:
“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem”.

Ao reunir os crimes hediondos, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo, no mesmo dispositivo, a Constituição Federal deixou claro que todos estes dispositivos deveriam receber o mesmo tratamento, motivo pelo qual a doutrina e a jurisprudência passaram a denominar o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo como crimes equiparados a hediondos, ou seja, inobstante não sejam propriamente crimes hediondos, devem receber exatamente o mesmo tratamento.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal pontuou acerca da questão:
“Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas na lei”
(HC 214747/
SP,
Relator
: Min. Alexandre de Moraes, divulgado em 05/05/2022).

Ainda, o artigo 44 da Lei n.º 11.343/06, em consonância com o dispositivo constitucional, preceitua que:

“Art. 44.

Os crimes previstos nos
arts
.
33, caput
e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
(destaquei)

Com efeito, é possível extrair das referidas normas, interpretando-as conforme a Constituição Federal, que o legislador, assim como o constituinte originário, pretendeu elevar o crime de tráfico de drogas, ao status de crime de natureza hedionda por equiparação.

Acresça-se, ademais, que a própria legislação introduziu o § 5º, no artigo 112 da Lei de Execuções Penais para ressaltar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que somente
o tráfico privilegiado

(artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas) não é considerado hediondo.

Veja-se:

“§ 5º. Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.”

A interpretação a contrário sensu desse dispositivo esclarece que se considera hediondo ou equiparado, para fins deste artigo,
o tráfico de drogas em geral,
o que não ocorre com o tráfico privilegiado.

Este tem sido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, vejamos:

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1
. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa
. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.”
(HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016). (destaquei)

Seguindo esse raciocínio,
a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90
“§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984”,
não tem o condão de retirar do tráfico de drogas a sua equiparação a hediondo, porque
o tratamento diferenciado e a equiparação do crime de tráfico de drogas a hediondo, considerada a sua gravidade e potencialidade lesiva, decorre
da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, da seguinte forma:

“XLIII
-
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia
a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; [...].
(destaquei)

Aliás, o certo é que de maneira escorreita a matéria foi debatida e definida pelos Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento realizado em 19 de abril de 2022 (DJE de 25 de abril de 2022), no qual foi firmado o seguinte entendimento:
“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal”.

Na mesma linha intelectiva, a
Quinta e a Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça
reafirmaram o entendimento acerca da temática em debate, conforme pode ser visto nos julgados objeto destas ementas:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL.
LAPSO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. EXECUTADO QUE CUMPRE PENA POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, EQUIPARADO A HEDIONDO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, MAS NÃO AFASTA HEDIONDEZ DO TRÁFICO DO CAPUT DO ART. 33. AGRAVO DESPROVIDO
.
1
. O acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual tem entendido que a partir da entrada em vigor da
Lei n. 13.964/2019, que conferiu nova redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), "Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006".
Entretanto, isso não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida a modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes.

2. Na espécie, o Tribunal havido como coator manteve a hediondez do delito de tráfico de drogas que cumpre pena o apenado, determinando-se a retificação do relatório da situação processual executória para que conste que o delito de tráfico de entorpecentes é equiparado ao hediondo, retificando-se as frações para fins de progressão de regime e livramento condicional.
3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ,
AgRg
no HC n. 733.323/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
de 16/5/2022). (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME.
REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO
.
1
. O entendimento da instância ordinária está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, pois a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas. O caráter hediondo somente é retirado quando incide a figura do tráfico privilegiado, o que não é o caso dos autos, conforme já decidido de há muito pelo Supremo Tribunal Federal no HC 118.533/MS e devidamente acompanhado por esta Corte Superior
. 2. Recentemente a Quinta Turma desta Corte Superior, no julgamento do
AgRg
no HABEAS CORPUS nº 729.332 - SP (2022/0072818-5), de relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, proferiu entendimento no mesmo sentido, por entender que
"a
classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal". 3. Agravo regimental improvido.”

(STJ,
AgRg
no HC n. 730.567/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado
Trf
1ª Região), Sexta Turma,
DJe
de 20/5/2022)
.
(destaquei)

“Os precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que, diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tal
qual os
crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas
”
(
AgRg
no HC n. 747.089/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022,
DJe
de 27/6/2022). (destaquei)

A corroborar tal entendimento
, colaciono julgados das três Câmaras C
riminais deste Tribunal de Justiça,
in
verbis
:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
– RECURSO DEFENSIVO – PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CONDIÇÃO DE EQUIPARADO A HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – EQUIPARAÇÃO PROMOVIDA PELO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MATÉRIA REITERADAMENTE DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER.

O art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, embora não elenque o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo como
crimes hediondos, impõe
a estas condutas as mesmas consequências e impõe as mesmas regras previstas na legislação. Os precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que, diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tal
qual os
crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado
a hediondo
do crime de tráfico de drogas
.”
(N.U 1024185-39.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 17/12/2022). (destaquei)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
INSURGÊNCIA DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) OU 1/6 (UM SEXTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE NATUREZA EQUIPARADA À HEDIONDA POR EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES PACÍFICOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO ALTEROU A NATUREZA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES, MAS TÃO SOMENTE REFORÇOU REFERIDA CONDIÇÃO.

1.
Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90, de maneira que a
revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas.

2.
Nesse sentido, somente o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de drogas previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas, de acordo com o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533/MS, de forma em que, não sendo o caso, não há como se aplicar fração menos severa típica de crime comum à pena de crime de natureza hedionda.
”
(N.U 1021146-34.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 16/12/2022). (destaquei
)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA QUANTO À APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS GRAVOSA À PENA DECORRENTE DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NO CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO MEMORIAL PARA
INCIDIR A TAL DELITO O COEFICIENTE CORRESPONDENTE AOS CRIMES DE NATUREZA COMUM – ALEGADO O AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS COM O ADVENTO DA LEI N.º 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS
SUBMETENDO-O
AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.º, inciso XLIII
prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos
.

2.

Logo, o advento da Lei n.º 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.º 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.º do seu artigo 2.º desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, o qual
inequivocadamente
prevê os fracionários a incidirem aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no §5.º do artigo 112 da LEP.

3. Assi
m, in
casu
, ostentando o agravante uma condenação pelo delito de tráfico de drogas, em que não fora beneficiado com a redutora de pena prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, não há falar em aplicação da fração relativa aos delitos de natureza comum também à pena derivada do narcotráfico para fins de progressão de regime.”
(N.U 1021424-35.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022). (destaquei
)

Frente a estas considerações, vislumbra-se que a revogação do art. 2º, §2º, da Lei nº 7.210/84, pela Lei nº 13.964/2019, não afastou a equiparação a hediondo do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).

Ante os entendimentos expostos, revela-se inviável a pretensão defensiva, uma vez que ainda persiste a equiparação constitucional do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos, devendo o agravante, por força disso, ser submetido a todas as consequências deste fato, inclusive à fração distinta para progressão de regime.

Com ess
e
s
fundamentos
,
voto no sentido de
negar provimento

ao agravo em execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023