Tribunal: TJMT
Processo: 1017939-90.2023.8.11.0000
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017939-90.2023.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Alienação Fiduciária]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS]

Parte(s):

[GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO), DAVINO DE LIMA - CPF: 292.745.161-34 (EMBARGANTE), AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. - CNPJ: 07.707.650/0001-10 (EMBARGADO), ANTONIO SAMUEL DA SILVEIRA - CPF: 025.848.158-77 (ADVOGADO), JAMIL ALVES DE SOUZA - CPF: 429.322.381-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONSTITUIÇÃO DE MORA - NÃO COMPROVAÇÃO - EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO EXISTENTE -

EMBARGOS ACOLHIDOS.

Os Embargos de Declaração devem ser acolhidos quando existe omissão a ser sanada no acórdão embargado.

Não havendo a devida comprovação da mora, na forma preconizada no artigo 2.º, § 2.º do Decreto-lei 911/69, a extinção do processo por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento regular do processo é medida que se impõe.

Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, com a consequente extinção da Ação Originária sem julgamento do mérito.

Sendo a instituição financeira sucumbente deverá arcar com as despesas processuais e honorários advocatícias.

Evidenciada a ocorrência de omissão no julgado, devem ser acolhidos os embargos declaratórios para integrar o acórdão embargado, atribuindo-lhe efeito infringentes e translativo, para o fim de julgar extinto o processo principal, por ausência
de pressuposto de constituição e de desenvolvimento regular e válido do processo
, com a condenação da parte autora em custas e honorários advocatícios diante da sucumbência.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

(202) 1017939-90.2023.8.11.0000

EMBARGANTE: DAVINO DE LIMA

EMBARGADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

RELATÓRIO

Cuida-se de Embargos de Declaração proposto por

DAVINO DE LIMA
objetivando sanar omissão, em tese, existente no Acórdão que deu provimento ao Agravo de instrumento interposto pelo Embargante.

Alega o Embargante que a decisão foi omissão quanto aos pedidos expressos formulados no recurso de agravo, vale dizer: (i) extinção do processo na origem, por ausência dos pressupostos processuais, atribuindo efeito translativo ao presente recurso; (ii) condenação em custas e honorários sucumbenciais, na forma do art. 85, § 2º, do CPC.

Desse modo, requer o acolhimento dos Embargos para que seja sanada a irregularidade apontada.

O embargado

apresentou contrarrazões (id nº 183988680), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Possas de Carvalho

Relatora.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Embargos de Declaração, interposto por
objetivando sanar omissão em tese, existente no Acórdão que

deu provimento ao Recurso de agravo de instrumento interposto pelo Embargante, sendo lançada a seguinte ementa:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO “ENDEREÇO INSUFICIENTE” – PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL NÃO REALIZADO - – MORA NÃO COMPROVADA – DECISÃO SINGULAR REFORMADA – IMEDIATA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO AO DEVEDOR FIDUCIÁRIO - RECURSO PROVIDO.

A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula 72 do STJ).

Inexistindo comprovação da mora, na forma preconizada no artigo 2.º, § 2.º do Decreto-lei 911/69, de modo que a petição inicial não se encontra devidamente aparelhada pelos requisitos dos arts 319 e 320 CPC ou, apresenta defeitos e irregularidades que dificultem o mérito, o juiz do feito determinará que o autor a emende, no prazo legal, na forma do art. 321 do CPC.

Se a notificação extrajudicial não foi entregue no endereço fornecido no contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária, não está caracterizada a mora, requisito imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula 72 do STJ), devendo o credor providenciar outros meios para a localização do devedor e, então, o protesto por edital.

Não sendo o devedor fiduciário devidamente constituído em mora, a revogação da decisão que concedeu a liminar de busca e apreensão é medida que se impõe. (
Id nº 179451673)

Inicialmente, cabe frisar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presentes, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022, do Código de Processo Civil/2015, quais sejam: erro, obscuridade, contradição ou omissão.

Pois bem.

O embargante sustenta seu inconformismo no fato de não ter sido determinada a extinção do feito, sem resolução do mérito, em razão da ausência da regular constituição do devedor em mora nos autos de busca e apreensão.

Da análise dos autos, entendo que os embargos deduzidos devem ser acolhidos no ponto,
emprestando-lhes efeitos modificativos,
porquanto o acórdão recorrido deixou de apreciar questão devidamente suscitada pela embargante, qual seja, a extinção do feito sem resolução do mérito em razão da ausência de comprovação da mora do devedor.

Com efeito, considerando que “
a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
” (Súmula nº 72 - STJ), constituindo matéria de ordem pública, a configurar um dos pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, pode, em virtude do efeito translativo do recurso, ser conhecida e analisada em sede recursal.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AGRAVO INTERNO E PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – RECURSO APTO PARA JULGAMENTO DE MÉRITO – PREJUDICIALIDADE – OMISSÃO – EXISTENTE – JUÍZO
A QUO
ENTENDEU PELA AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DE MORA POR NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DETERMINAÇÃO DE EMENDA PARA COMPROVAR A MORA – PROTESTO REALIZADO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO E COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO DEVEDOR NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITO INFRINGENTE.

Face ao julgamento do mérito do recurso de agravo de instrumento, resta prejudicada a análise de recurso de agravo interno, bem como de pedido de reconsideração da decisão liminar prolatada, não importando em cerceamento de defesa.

Verificada a necessidade de sanar o vício apontado, imperioso o acolhimento dos embargos de declaração.

“(...) Conforme jurisprudência emanada do colendo Superior Tribunal de Justiça, "(...) nos contratos de alienação fiduciária, para que ocorra a busca e apreensão do bem, a mora do devedor deve ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial, sendo necessária, nesse último caso, a efetiva entrega da notificação no endereço indicado pelo devedor". A comprovação da constituição em mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e, portanto, deve ser realizada antes do seu ajuizamento. Ausente tal comprovação quando do ajuizamento da ação, torna-se impositiva a extinção do feito, sem resolução do mérito.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.162181-2/001, Relator(a): Des.(a) Mônica Libânio , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2020, publicação da súmula em 20/05/2020).

(N.U 1014818-25.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 31/03/2022)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONSTITUIÇÃO DE MORA - NÃO COMPROVAÇÃO - EFEITO TRANSLATIVO - OMISSÃO - VÍCIO EXISTENTE - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - EMBARGOS ACOLHIDOS. Evidenciada a ocorrência de omissão no julgado, devem ser acolhidos os embargos declaratórios para integrar o acórdão embargado, atribuindo-lhe efeito infringentes e translativo, para o fim de julgar extinto o processo principal, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento regular e válido do processo.
” (TJMT. RED 1009825-07.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/10/2019, Publicado no DJE 17/12/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL FRUSTRADA – MOTIVOS “MUDOU-SE” “AUSENTE” – MORA NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – EFEITO TRANSLATIVO - JULGANDO A AÇÃO EXTINTA NA ORIGEM. O recurso cível ordinário transfere ao órgão “ad quem” o dever de examinar de ofício os pressupostos processuais e as condições da ação, a que se atribui o nome de efeito translativo do recurso. A constituição em mora é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do 3º do Decreto-Lei n. 911/69. Embora não seja necessária a entrega pessoal da notificação ao devedor, o banco deve comprovar à efetiva notificação no endereço constante do contrato, o que não ocorreu na espécie, haja vista que esta foi devolvida pelos correios com a observação de “mudou-se” e “ausente”.”
(RAI 1002607-25.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/04/2019, Publicado no DJE 03/05/2019).

Nelson Nery Junior ensina que
"opera-se o efeito translativo nos recurso ordinários (apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional)", com exclusão, tão-somente, dos "recursos excepcionais (recurso extraordinário, recurso especial e embargos de divergência)".
(Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, 5ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000).

Sendo assim, conforme restou salientado no acórdão embargado:

“(...)
No caso, verifica-se dos documentos constantes dos autos, que o Aviso de Recebimento dos Correios fora devolvido com a inscrição "
endereço insuficiente
" (ID nº 121101071), apontando que a notificação extrajudicial da parte devedora restou inexitosa, não obstante tenha sido enviada no endereço informado pelo próprio agravante por ocasião da celebração da avença (ID 121101069).

Assim, é inequívoco que a notificação extrajudicial de ID 121101071, não se prestou ao fim desejado, a evidenciar a constituição em mora do réu/agravante, tal como a parte autora/agravada deixou de demonstrar ter providenciado o protesto do título, com a respectiva notificação por edital e publicação do instrumento.

Como cediço, embora seja dispensável o recebimento pessoal da correspondência pelo devedor, torna-se necessário que a instituição financeira promova outra forma de notificação pessoal, ou ainda, o protesto do título, o que não se verifica nos autos.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO - AÇÃO DE
BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO “ENDEREÇO INSUFICIENTE”
- PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL - IMPOSSIBILIDADE - NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO -
MORA NÃO COMPROVADA
– REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA - SÚMULA 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – MULTA DO ART. 3º, § 6º, DO DECRETO-LEI N. 911/1969 – INVIABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se a notificação extrajudicial não foi entregue no endereço fornecido no contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária, não está caracterizada a mora, e a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor.
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula 72 do STJ). (...) quando a ação de busca e apreensão for extinta sem julgamento de mérito por decisão judicial, não cabe a fixação da multa do art. 3º, § 6º, do Decreto-Lei n. 911/1969. Precedentes. (AgInt no AREsp 1875676/SP).”
(N.U 1000525-15.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 03/02/2022) (g.n.)

Assim, depreende-se que, a notificação acostada aos autos por si só não tem aptidão para demonstrar a constituição em mora do devedor, de modo que a decisão recorrida merece ser revogada. (
Id nº 179451663)

Portanto, no caso em comento, tem-se que não houve a constituição prévia da mora apta ao deferimento do pedido liminar de busca e apreensão do veículo e mesmo ao desenvolvimento válido e regular da ação.

Nesse contexto, restando evidenciada a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento regular e válido do processo, a extinção da ação de busca e apreensão é medida que se impõe.

Ademais, analisando o caderno processual, verifico que também

houve omissão no que tange aos ônus sucumbenciais, de modo que c
ondeno a instituição financeira/embargada a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – VALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO - OMISSÃO - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXADOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.O recurso de embargos de declaração, cuja missão é completar o acórdão embargado por meio de sua função integrativa, tem por objeto sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição, caso ocorra, e não a modificação do julgado.
Embargos de declaração parcialmente providos para sanar omissão quanto ao arbitramento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação
. (§ 2º, art. 85, CPC).” (N.U 0002907-94.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 25/06/2019)
(destaquei)

Com tais considerações,
ACOLHO

os embargos declaratórios para sanar a omissão apontada,

emprestando lhe efeitos infringentes, de modo a impor a aplicação do efeito translativo ao recurso, a fim de
extinguir a ação originária sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, inc. IV, e § 3º do CPC.

Condeno a parte autora da ação de busca, ora embargada, ao pagamento das custas processuais, além dos honorários advocatícios que fixo 10% o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023