Tribunal: TJMT
Processo: 1003009-27.2020.8.11.0015
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003009-27.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Disponibilidade / Aproveitamento, Diárias e Outras Indenizações]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOEL DOS SANTOS - CPF: 458.659.221-49 (APELANTE), THIAGO VIZZOTTO ROBERTS - CPF: 907.064.391-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FABIANO FARIAS FERREIRA PAES - CPF: 705.167.231-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR MUNICIPAL – DESVIO DE FUNÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL PARA COMPROVAÇÃO DOS FATOS – INDEFERIMENTO – NECESSIDADE EVIDENCIADA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1. Ao julgador é lícito examinar o cabimento e a pertinência das provas solicitadas pelas partes. Entretanto, não é possível indeferir o pedido de produção de provas e, simultaneamente, julgar de forma antecipada a improcedência da lide por falta elementos probatórios.

2. Na hipótese, o julgamento antecipado da lide, sem a produção das provas requeridas pelas partes, ocasionou o cerceamento da defesa, o que impõe a anulação da sentença, com o consequente retorno dos autos à primeira instância, a fim de que seja possibilitada a inquirição das testemunhas.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto por JOEL DOS SANTOS contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Mirko Vicenzo Giannotte, nos autos
de
n.° 1003009-27.2020.811.0015, em trâmite na perante a Vara Especializada da Fazenda Pública de Sinop,
MT,
que julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 144576158):

“Vistos etc.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO CONDENATÓRIO proposta por JOEL DOS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE SINOP.

Relata a inicial que o “Requerente foi aprovado no concurso público 01/2006, datado de 21.05.2006, conforme Termo de Posse datado de 07.07.2006 para o cargo de Operário Braçal, nomeado por meio da Portaria n. 332/2006 datada de 27.07.2006 e Termo de Entrada em Exercício datado de 07.07.2006”, sendo que referido cargo “foi regulamentado pela Lei n. 568/99 (...)com a alteração implementada pela Lei 1.290/2010”.

Estende afirmando que “dado a experiencia adquirida no labor exercido na iniciativa privada, quando do ingresso no serviço público o Requerente iniciou o desempeno da função de Motorista II, ou seja, função diversa daquela inerente ao cargo por ele formalmente ocupado mediante aprovação em concurso público”.

Acrescenta que “confrontando os respectivos cargos, forçoso admitir que as funções de Motorista II exigem responsabilidade superior aquelas atribuídas a função de Operário Braçal, refletindo, por óbvio, a percepção de salário superior a este, conforme se extrai das tabelas salariais dos referidos cargos estabelecidos pela Lei 1.604/2011, atualizada mediante Lei 2.661/2018”, de maneira que “não obstante o efetivo exercício na função de Motorista II, o Requerente percebe salário do cargo originário de Operário Braçal, conforme faz prova os holerites que acompanham a presente pretensão, de modo que bate as portas do Poder Judiciário com vistas a compelir a Requerida adimplir ao Requerente salário de Motorista II, função efetivamente desempenhada desde o ingresso no serviço público, bem como pretende a condenação da Requerida a adimplir a diferença pecuniária percebida a menor, retroagindo aos últimos cinco anos a contar da propositura da presente demanda, com reflexo nas férias, décimo terceiro salário e terço constitucional, adicional noturno e hora extra”.

Por fim, requer “seja condenada a Requerida a adimplir ao Requerente o salário de Motorista II, com todas as suas vantagens enquanto estiver no exercício da função; seja condenada a Requerida a adimplir ao Requerente o salário de Motorista II, com todas as suas vantagens enquanto estiver no exercício da função”.

CARREOU DOCUMENTOS à INICIAL.

Pelo Requerido foi apresentada CONTESTAÇÃO em ID. 32601548, arguindo, preliminarmente, prescrição, e, no mérito, pugnando pela improcedência dos pedidos iniciais.

IMPUGNAÇÃO em ID. 33281217, por meio da qual o Autor rechaça as exposições contestatórias do Requerido.

Em ID. 40372891, o Autor colaciona “aos autos provas emprestadas já acostada aos autos n. 1011690-20.2019.8.11.0015 e 1011699-79.2019.8.11.0015, comprovando a existência das ordens de serviço”.

DETERMINADA a ESPECIFICAÇÃO de PROVAS pelas PARTES, sendo postulado pelo Autor “seja oficiada a Fazenda Pública Municipal para que apresente as ordens de serviço emitidas ao Autor, bem como os diários de bordos elaborados e entregues a Secretaria Municipal de Obras, relativo aos últimos cinco anos a contar da propositura da presente pretensão”, bem como “visando demonstrar o efetivo exercício no cargo de Motorista II, requer seja designada data para realização da audiência de instrução a oitiva de testemunhas oportunamente arroladas” (ID. 48127997), enquanto o Requerido postulou pelo julgamento antecipado da lide (ID. 50939096).

Após, os autos vieram-me em conclusão.

É o Relatório. Decido.

Diante dos fatos e fundamentos jurídicos discutidos nestes autos, como também analisando a DOCUMENTAÇÃO que instrui o feito, DESNECESSÁRIA se faz a DILAÇÃO PROBATÓRIA, razão pela qual INDEFIRO a PRODUÇÃO de PROVA postulada pelo Autor, na medida em que “o ônus da prova do desvio de função e da atividade efetivamente exercida é do autor, assim, pretendendo o pagamento de diferenças salariais em razão do desvio funcional, incumbe-lhe comprovar a inadequação das atividades ao cargo que exerce e quais eram efetivamente realizadas” (TRF-1 - AC: 10164352220184013400, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, Data de Julgamento: 15/07/2020, PRIMEIRA TURMA), cabendo ao Autor a apresentação das supostas ordens de serviço e diários de bordos.

Nesse mesmo sentido, havendo protesto genérico pela produção de prova testemunhal, sendo ausente justificação quanto à sua pertinência, conclui-se pela não essencialidade da prova perquirida.

Assim, impende lembrar que o Juiz, como se sabe, é o destinatário das provas, podendo, em busca da verdade real e da elucidação dos fatos, determinar a realização daquelas necessárias à instrução do processo, bem como indeferir as que considerar impertinentes ou protelatórias.

Sabe-se que com relação ao deferimento das provas, estatui o art. 370 do Código de Processo Civil que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”.

Sobre o tema, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“É ao juiz que compete à direção do processo (CPC 125) e o dever de determinar a realização de atos que possam dar sequência regular ao processo, proporcionando à parte o direito de fazer as provas que entende necessárias à demonstração de seu direito, determinando de ofício aquelas que reputam necessárias à formação de seu convencimento e indeferindo as que reputarem inúteis ou meramente protelatórias (CPC 130). A parte se submete ao poder diretor do magistrado, nos limites da lei (CF 5º, II, CPC 363)” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante - 12ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 737).

E ainda Theotônio Negrão:

“Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização (TRF-5ª Turma, Ag. 51.774-MG rel. Min. Geraldo Sobral, j. 27.2.89, negaram provimento ao agravo)” (CPC, 27ª ed., p. 156).

Com efeito, este Magistrado está convencido da desnecessidade da instrução requerida para a formação de seu convencimento, estando à matéria suficientemente provada pelos documentos.

A necessidade de produção de prova se fundamenta para o esclarecimento da verdade substancial investigada nos autos. Uma vez demonstrado, que a instrução do feito, dada as especificidades do caso, bem como os documentos acostados, em nada influiriam no resultado do feito, DESNECESSÁRIA a PRODUÇÃO de OUTRAS PROVAS.

Dessa forma, PROMOVO o JULGAMENTO ANTECIPADO da LIDE, nos termos do art. 355, inc. I, do CPC/2015.

DA PRELIMINAR – DA PRESCRIÇÃO

Sustenta o Requerido que “o prazo prescricional a ele aplicável é aquele previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, ou seja, é quinquenal. Em assim sendo, no caso de eventual procedência da demanda intentada, o que se admite para efeitos de argumentação, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão referente às parcelas pleiteadas em relação aos cinco anos que antecederam a propositura da demanda” (ID. 32601548).

No entanto, verifica-se, “in casu”, que a suposta preliminar cinge-se, de fato, em matéria de mérito, razão pela qual com ele será analisada.

DO MÉRITO

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO CONDENATÓRIO proposta por JOEL DOS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE SINOP.

Baseado nos DOCUMENTOS colacionados, não pode o Juízo, dizer que o Autor desenvolveu, de forma reiterada, a atividade de “Motorista II”.

É cediço que o servidor público ao assumir a função pública para a qual foi designado, deverá desempenhar as atividades relativas às atribuições que constam no cargo e outras que sejam correlatas àquelas.

Em contrapartida, caracteriza-se DESVIO DE FUNÇÃO quando o servidor público, provido em determinado cargo, passa a exercer funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a correspondente contraprestação. Em outras palavras, o servidor desempenha serviços não inerentes ao cargo que detém, sem percepção do salário respectivo.

Vale ressaltar que a matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público não é nova na jurisprudência pátria.

Ainda que não seja possível o reenquadramento do servidor, a par da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vista a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

É PACÍFICA a JURISPRUDÊNCIA dos TRIBUNAIS SUPERIORES na qual se determina o pagamento das diferenças salariais quando da ocorrência do desvio de função, sob pena de incidir no locupletamento ilícito em favor da Administração.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL rechaça tal atitude determinando a indenização, conforme se vê abaixo:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes. II Agravo regimental improvido. (RE 576625 AgR, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010 – grifo nosso).

No caso em concreto, todavia, não se aplica esse entendimento firmado pelas Cortes Superiores, na medida em que o Autor não se desincumbiu do ônus que lhe competia para comprovar que as atividades que exercia eram próprias do cargo de “Motorista II”.

No ponto, o CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL é TAXATIVO ao exigir do AUTOR as PROVAS quanto ao FATO CONSTITUTIVO de seu direito, travestindo-se o ônus processual como um VERDADEIRO DEVER PROCESSUAL que incumbe àquele que interessar, que, uma vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em Juízo.

Com efeito, o Autor não trouxe qualquer elemento probatório que seja suficiente para caracterizar o desvio de função.

Ademais, a Constituição Federal proíbe expressamente que se pretenda a vinculação ou equiparação remuneratória entre servidores públicos, conforme o art. 37, incisos X e XIII:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (...) XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público”.

Essa discussão é, inclusive, objeto de ENTENDIMENTO SUMULADO pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

Súmula 339: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.

Registro, por fim, o ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL acerca dessa matéria:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PRETENDIDA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E ONFESA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – DESCABIMENTO – PRECLUSÃO DO AUTOR AO DEIXAR DE APRESENTAR INSURGÊNCIA NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO – JULGAMENTO ANTECIPADO DE MÉRITO – JUÍZO DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA – POSTULADA REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA VISANDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTE DE DESVIO DE FUNÇÃO E HORAS EXTRAORDINÁRIAS – IMPROCEDÊNCIA – DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Se a parte deixa de apresentar insurgência no momento processual oportuno, não poderá fazê-lo posteriormente, eis que caracterizada preclusão, não havendo falar em cerceamento de defesa e ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. O julgamento antecipado da lide não ocasiona cerceamento de defesa, vez que existentes nos autos elementos suficientes à formação da convicção do magistrado, que é o destinatário final da prova. 3. Não tendo a parte trazido qualquer elemento probatório que seja suficiente para caracterizar o desvio de função, não faz jus ao recebimento de indenização por diferenças salariais pleiteado. 4. Não é possível conceder o direito do recebimento de horas extras pleiteadas, se estas alegações não são provadas por meio de documentos contundentes, eis que o ônus da prova é do autor, conforme dispõe o artigo 373, I, do Código de Processo Civil. (TJ-MT 00021647420148110030 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 16/03/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/03/2021 – grifo nosso).

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO - ÔNUS QUE COMPETIA A PARTE AUTORA - ART. 333, I CPC/73 - DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - RECURSO DESPROVIDO. Configura-se desvio de função, o desempenho habitual de tarefa diversa daquela para a qual o servidor fora admitido, sem percepção do salário respectivo, de modo que lhe cabe o ônus da prova nos termos do artigo 333, I do CPC/73. (TJ-MT - APL: 00007833120148110030 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 27/11/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/12/2018 – grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO NÃO EFETIVO. EXTRANUMERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. ÔNUS DA PROVA DO QUAL A PARTE AUTORA NÃO SE DESINCUMBIU. 1. Hipótese dos autos em que inviável a verificação do alegado desvio de função de servidor extranumerário, ocupante de cargo não efetivo, ao qual não há previsão de atribuições de forma a autorizar o cotejo com as atividades próprias do cargo paradigma, esvaziando o pressuposto jurídico para a caracterização da figura do desvio. Precedentes do Tribunal Pleno e deste órgão fracionário desta Corte. 2. O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária, previamente fixada em lei, acrescida ao vencimento básico do servidor público, com vistas a compensar os riscos do serviço executado em condições excepcionais à saúde. Neste sentido, o reconhecimento do direito reclama aferição da situação jurídica e fática. 3. No caso dos servidores públicos estaduais, o art. 107 da Lei Complementar nº. 10.098/1994, que dispõe sobre o Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civil do Estado do Rio Grande do Sul, assegura a percepção de adicional de insalubridade, nos termos da lei. 4. Na espécie, a... parte autora não se desincumbiu do ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, conforme art. 373, inciso I, do CPC, na medida em que demonstrado que percebeu adicional de insalubridade em grau médio, não demonstrando que deveria perceber em grau máximo, como pretendido. 5. Sentença de improcedência na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70073927790, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 25/04/2018). (TJ-RS - AC: 70073927790 RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Data de Julgamento: 25/04/2018, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/05/2018 – grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA – ÔNUS DA PARTE AUTORA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2 – A caracterização do desvio de função exige atividade laboral permanente no cargo para o qual o servidor não foi devidamente investido. 3 - Exercer, de forma não habitual, atividades conexas às atribuições do cargo para o qual fora nomeado não dá direito ao recebimento de diferenças salariais a título de desvio de função. 4 – Não havendo prova dos fatos constitutivos do alegado direito, de rigor o desprovimento do presente recurso. ACÓRDÃO (TJ-ES - APL: 00144770220148080014, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 30/01/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/02/2017 – grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. - O art. 333, inciso I, do CPC, determina que incumbe à parte autora o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, demonstrar as circunstâncias básicas e essenciais a que se lhe reconheça o direito postulado. Lado outro, incumbe ao réu comprovar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da parte autora, nos termos do art. 333, inciso II, do CPC - O desvio de função deve ser cabalmente comprovado, não se configurando mediante mera similitude das atividades exercidas pelos cargos diversos. (TJ-MG - AC: 10313140042547001 MG, Relator: Rodrigues Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 29/03/2016, Data de Publicação: 05/04/2016 – grifo nosso).

Portanto, NÃO MERECE ACOLHIDA a PRETENSÃO do REQUERENTE.

“Ex positis”, JULGO IMPROCEDENTES os PEDIDOS contidos na inicial e, via de consequência, DECLARO EXTINTO o PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, fulcrado no artigo 487, I, do CPC/2015.

CONDENO o Autor ao pagamento de eventuais CUSTAS PROCESSUAIS e HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, os quais fixo desde já, em 10% (dez por cento) sobre o VALOR ATUALIZADO da CAUSA, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC. No caso de BENEFICIÁRIO da ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, a EXIGIBILIDADE das CUSTAS PROCESSUAIS fica SUSPENSA enquanto perdurar a situação de pobreza do beneficiário, até o prazo máximo de 05 (cinco) anos, em conformidade com o artigo 98, § 3º, do CPC.

INTIMADO acerca do pagamento e não o efetivando, anote-se a pendência à margem da DISTRIBUIÇÃO.

CERTIFIQUE-SE, oportunamente, o TRÂNSITO EM JULGADO, ARQUIVANDO-SE com as cautelas necessárias.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se.

Sinop/MT, data registrada no sistema.

Mirko Vincenzo Giannotte

Juiz de Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que a sentença atacada é teratológica, uma vez que “
objetiva conduzir a improcedência da pretensão desprezando direitos fundamentais estampados na Carta da República
”.

Aduz que manifestou, desde a petição inicial, pela produção de prova testemunhal, bem como pela apresentação de documentos pela parte apelada, a fim de comprovar o desempenho das tarefas de motorista II, em desvio de função.

Destaca, ademais, que reiterou tais pedidos quando lhe foi oportunizado especificar as provas a serem produzidas na instrução processual. Todavia, o magistrado
a quo
indeferiu os pedidos, limitando-se
a
colacionar dispositivo de acórdão do TRF-1 como fundamento de sua decisão,
além de afirmar que
a justificativa para a oitiva de testemunhas não era suficiente.

Ressalta que colacionou aos autos ord
ens de serviço/diário de bordo e, ainda,
postulou pela
utilização de
prova emprestada para atestar os fatos narrados na inicial, porém tais documentos não foram levados em consideração pelo juízo de primeira instância.

Assevera que “
se o r. Juízo impede a produção de prova licita, prevista em lei, pertinente, relevante e imprescindível a confirmar a causa de pedir delineada a peça exordial e julga, improcedente a pretensão ao argumento de ausência de provas suficientes a comprovar o direito alegado, é inaplicável, ao caso, tese de descumprimento do ônus processual, mas, sim, enseja em evidente cerceamento ao direito de defesa, pois não foi assegurado ao Apelante o direito ao contraditório e ampla defesa, exigindo seja a decisão retirada do ordenamento jurídico pátrio”
.

Por essas razões, requer o provimento do recurso para “
desconstituir a r. decisão de piso em razão ao desprezo aos direitos fundamentais suscitados, devolvendo o feito ao r. Juízo a quo para reabertura da fase de instrução, oportunizando a produção das provas já requeridas”
(ID. 144576160).

Nas contrarrazões, a parte apelada postula pelo “
DESPROVIMENTO DO RECURSO
” (ID. 144576164).

A Procuradoria-Geral de Justiça declina da manifestação de mérito e restitui os autos para regular processamento (ID. 151848161).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto por JOEL DOS SANTOS contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Mirko Vicenzo Giannotte, nos autos
de
n.° 1003009-27.2020.811.0015, em trâmite na perante a Vara Especializada da Fazenda Pública de Sinop,
MT,
julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Com efeito, sabe-se que constitui prerrogativa do magistrado
direcionar o processo a fim de
formar seu livre convencimento, sendo lícito examinar o cabimento e a pertinência das provas solicitadas pelas partes, consoante o disposto no artigo 370, parágrafo único, do CPC,
in verbis
:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Recursais”.

Da análise da questão posta, porém, vislumbra-se que não foi observado o devido processo legal, pois o julgamento antecipado, sem a produção das provas requeridas, ocasionou o cerceamento do direito do servidor em comprovar os fatos narrados.

De acordo com o artigo 355, do CPC, o julgamento antecipado da lide só é possível quanto o caso envolve apenas questões jurídicas ou quando não há provas a produzir além de documentos já juntados aos autos do processo. Veja-se:

“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349”.

Na hipótese, não se verifica nenhuma das hipóteses acima transcritas, porquanto a demanda trata de matéria de direito e de fato, uma vez que a parte apelante sustenta a ocorrência de desvio de função no serviço público.

Logo,
a produção de prova testemunhal
solicitada
pelo servidor apelante

(ID. 144576150)

visa comprovar
as reiteradas convocações,
pela administração pública municipal, para o exercício das funções inerentes ao cargo de motorista, ou seja, os fatos narrados na petição inicial.

Dessa maneira, não poderia o magistrado
a quo
indeferir o requerimento produção probatória na sentença, passando, desde logo, ao julgamento antecipado da lide para,
ato contínuo
, julgar improcedente a ação
,
exatamente por falta de provas.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça reconhece que o indeferimento d
as
provas requeridas, com o subsequente julgamento improcedente do pedido por insuficiência probatória configura cerceamento de defesa. Observe:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. OMISSÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. PROVAS ORAL E DOCUMENTAL INDEFERIDAS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO POR AUSÊNCIA DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Inexiste ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Embora não examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, o acórdão recorrido apresentou fundamentação suficiente, decidindo integralmente a controvérsia.

2.
Indeferida a produção das provas oral e documental requeridas pelo autor, a fim de demonstrar os fatos alegados na inicial, o posterior julgamento de improcedência do pedido por ausência de provas mostra-se contraditório e causa evidente prejuízo à parte, caracterizando cerceamento de defesa. Precedentes
.

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt no AREsp 1015556/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 26/10/2018). (Grifo nosso).

No mesmo sentido, colaciono precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO — AÇÃO ANULATÓRIA — JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE — IMPOSSIBILIDADE — CERCEAMENTO DE DEFESA — CONFIGURAÇÃO — NULIDADE DA SENTENÇA — IMPERIOSIDADE.

O julgamento antecipado da lide, mormente quando fundamentado na circunstância de ausência de provas, importa em cerceamento de defesa. Logo, é de rigor a declaração de nulidade da sentença
.

Recurso provido. Sentença anulada”.

(N.U 1002133-49.2020.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 31/05/2022). (Grifo nosso).

“RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ACIDENTE COM PASSAGEIRO DE ÔNIBUS – INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS E PERÍCIA TÉCNICA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PLEITO AUTORAL, CONSIDERANDO QUE NÃO HOUVE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES EXORDIAIS – IMPOSSIBILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA.

Ao juiz é lícito examinar o cabimento e a pertinência das provas solicitadas pelas partes, entretanto,
não é possível indeferir o pedido de produção de provas na própria sentença, passando desde logo ao julgamento antecipado da lide para julgar improcedente a ação exatamente por falta de provas
.

Hipótese em que o julgamento antecipado da lide, sem a produção das provas requeridas, ocasionou o cerceamento da defesa da parte” .

(N.U 0005223-08.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 30/07/2019). (Grifo nosso).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – CERCEAMENTO DE DEFESA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO FUNDAMENTADA NA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DAS PROVAS – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

Configura cerceamento de defesa o procedimento adotado pelo magistrado que indefere o pedido de produção de provas oportunamente especificadas e, na sequência, julga improcedente o pedido exatamente por falta de comprovação do alegado
”.

(Ap 154591/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018). (Grifo nosso).

Desse modo, concluo como necessária a anulação da sentença, a fim de que sejam os autos restituídos à origem para que seja reaberta a instr
ução processual, permitindo à
s partes a produção das provas requeridas.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para anular a sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja oportunizada a oitiva de testemunhas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023