Tribunal: TJMT
Processo: 0003159-98.2019.8.11.0002
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 0003159-98.2019.8.11.0002

CLASSE:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

ASSUNTO:
[EDUCAÇÃO PRÉ-ESCOLAR]

RELATOR:
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO

TURMA JULGADORA:
[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

PARTE(S):
[JOACIL GONCALO DE CAMPOS - CPF: 849.576.461-04 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), M. V. S. D. C. (REPRESENTANTE), JOACIL GONCALO DE CAMPOS - CPF: 849.576.461-04 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO. (Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE
OLIVEIRA ,
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA)

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL – VAGA EM CRECHE EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR DO MUNICÍPIO DE ACORDO COM A DISPONIBILIDADE - DIREITO RECONHECIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 1.008.166/SC – TEMA 548/STF – MULTA DIÁRIA – EXCLUSÃO NO CASO CONCRETO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

No julgamento do RE n. 1.008.166 (Tema 548), submetido à repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese vinculante no sentido de que “a educação básica em todas as suas fases, educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata”.

Cabível a exclusão da multa diária cominada para o caso de descumprimento da decisão judicial, pois, embora se admita tal possibilidade na legislação, na prática, é notório que a execução acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO:

Egrégia Câmara,

Trata-se de juízo de retratação do v. acórdão proferido no julgamento do Recurso de Apelação Cível e Reexame Necessário n° 0003159-98.2019.8.11.0002 (id. 28806469), interposto pelo Município de Várzea Grande visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e da Juventude da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos do mandado de segurança impetrado por M.V.S.D.C.,

representada por seu Genitor
Joacil
Gonçalo de Campos, julgou procedente o pedido inicial, concedendo a segurança pleiteada para o fim de assegurar matrícula no ensino infantil à menor, na modalidade creche, em período integral e em estabelecimento de ensino próximo à sua residência, fornecendo, se necessário, o devido transporte escolar, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).

Ao julgar o recurso de apelação e o reexame necessário,
o colegiado da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo reformou a sentença
combatida (Id 28806469).

Interpostos recursos extraordinário e especial contra o referido acórdão, a Exma. Sra. Vice-Presidente deste Tribunal devolveu os autos a esta Câmara Julgadora, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, por entender que o mesmo diverge do entendimento consolidado no Recurso Extraordinário n. 1.008.166/SC (Tema 548), tomado como paradigma, acerca do dever estatal de assegurar atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (Id 167922191).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Conforme relatado, o acórdão proferido no julgamento do Recurso de Apelação Cível e Reexame Necessário n° 0003159-98.2019.8.11.0002, realizado em 10/12/2019 pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo deste Tribunal, reformou a sentença que julgou procedente o pedido inicial, concedendo a segurança pleiteada para o fim de assegurar à impetrante matrícula no ensino infantil, na modalidade creche, em período integral e em estabelecimento de ensino próximo à sua residência, em virtude do dever constitucional do ente público em garantir educação
com
prioridade absoluta às crianças e adolescentes.

Eis a ementa do referido acórdão:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS - LISTA DE ESPERA - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO. 1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei nº 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5º, caput, inciso I, da Carta Magna.
”

(Id.
28806469)

Interpostos recurso extraordinário e especial por Mariana Vitória Silva de Campos, a i. Desa. Vice-Presidente, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, determinou o retorno dos autos ao relator para a verificação de um possível juízo de retratação em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no recurso paradigma (
Tema 548
). (id.
167922191
)

Pois bem. O Recurso Extraordinário n. 1008.166/SC (Tema 548), tomado como paradigma, foi assim ementado,
verbis
:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma,
DJe
de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma,
DJe
de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4.
Ex
positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”.

(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe
-s/
n DIVULG
19-04-
2023 PUBLIC
20-04-2023)
(
g.n
)

Analisando o caso concreto dos autos frente ao
Tema 548 do STF
, constata-se que o juízo de retratação sugerido pela d. Vice-presidência deste Tribunal deve ser positivo.

Com efeito, a educação é direito subjetivo que assiste a autora, garantido pela Constituição da República, conforme se pode extrair dos artigos 208, §2º e 211, não podendo sofrer qualquer tipo de limitação ou restrição, eis que se trata de norma de eficácia plena de aplicação imediata.

Nesse sentido, veja-se o teor dos artigos supramencionados:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

IV -
educação
infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

(...)

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Conforme os parágrafos primeiro e segundo do artigo 208 da Constituição da República, o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo e o seu não-oferecimento, ou a sua oferta irregular pelo Poder Público, importa responsabilidade da autoridade competente.

No mesmo sentido é a norma regente de proteção à criança e ao adolescente, de acordo com os artigos 53 e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que repetem a garantia constitucional de proteção ao acesso à educação:

Art. 53. A criança e
o
adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se lhes:

(...)

V -
acesso
à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

IV -
atendimento
em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade.

Logo, nos termos das mencionadas normas, deve ser assegurado a
todas as crianças de zero a cinco anos de idade o atendimento em creche e pré-escola
, tendo em vista que a educação infantil
qualifica-se
como direito fundamental.

Ademais, a Constituição Federal trata a educação como direito social, que deve ser prestado pelo Município de forma plena, sendo que o indeferimento da matrícula da menor, sob o argumento apenas de ausência de vagas, contraria o disposto a Carta Magna e o Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo ser modificado o acórdão que deu provimento ao recurso de apelação e, em reexame necessário, retificou a sentença combatida.

Nesse sentido orienta o Supremo Tribunal Federal no RE 1008166/ SC (Tema 548), com repercussão geral da matéria, e no qual foi firmada tese vinculante no sentido de que:

"[...] o direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria." (
REsp.
nº 736524/SP, relator o Ministro Luiz Fux).

Nesse contexto, o argumento de ausência de vaga e de necessidade de aguardar em fila de espera não pode prosperar, pois viola o direito de acesso à educação e importa em descumprimento da atribuição constitucional de prover as condições para a efetivação deste direito.

De igual modo, não pode prevalecer a tese de ofensa ao princípio da isonomia em relação às crianças que estão em fila de espera, pois a disponibilização da vaga em favor das menores não exclui o direito de terceiros que, em caso de se sentirem lesados, também poderão se socorrer do Poder Judiciário, pleiteando o que entender devido.

Como se sabe, normas burocráticas – o mesmo se podendo dizer quanto à invocação da teoria da reserva do possível – não podem erigir-se em óbice à obtenção do direito à educação de crianças e adolescentes carentes e necessitados, pois é através dela que estes alcançam a máxima da dignidade humana. Ponderando-se os valores em conflito, cumpre alçar a patamar mais elevado aquele que, tacitamente, justifica a existência do Estado de seus organismos correlatos, pois, acaso seja o bem
jurídico
“dignidade
humana”
relegado a um segundo plano, perdendo para a ideia de uma fila, haverá verdadeira inversão de objetivos no âmbito da sistemática constitucional.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - EDUCAÇÃO INFANTIL GRATUITA - TUTELA CONSTITUCIONAL - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA MENOR - RESPEITO AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - NECESSIDADE DE GARANTIR O ACESSO EFETIVO E IMEDIATO À EDUCAÇÃO - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA MEDIDA - RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1
- [...] 2- É responsabilidade do ente local promover o adequado acesso das crianças às escolas e às creches, a fim de se efetivar o próprio direito constitucional à educação
. 3- O ordenamento pátrio visa a proporcionar a base do ensino futuro ao infante, além de possibilitar, nas camadas mais pobres da sociedade, o trabalho dos pais, de forma a garantir o sustento das famílias. 4- Vislumbrando-se dos autos a presença dos requisitos autorizadores da medida vindicada, tenho que
deve
ser mantida, por ora, a r. decisão agravada que concedeu a tutela de urgência antecipada e determinou que o ente municipal disponibilize vaga em creche situada nas proximidades da residência da menor, B.B., sob pena de multa diária em caso de descumprimento. 5- Decisão mantida. 6- Recurso a que se nega provimento. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.095980-3/001, Relator(a): Des.(a) Sandra
Fonseca ,
6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/07/2022, publicação da súmula em 11/07/2022) (grifo nosso).

Portanto, conclui-se que a educação é um dos mais importantes direitos sociais, por ser essencial ao exercício de outros direitos fundamentais, bem como que, sem esse mínimo existencial, não é possível que um indivíduo possa ter uma vida digna.

Assim, revendo os autos, constato que o acórdão anteriormente proferido comporta readequação, com fundamento no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, por ser contrário à orientação atualmente firmada pelo
Supremo
Tribunal Federal no Tema 548.

Ante o exposto,
EXERÇO
juízo de retratação para readequar o julgado ao novo entendimento fixado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1008.166/SC (Tema 548) e, consequentemente,
desprover o apelo
interposto pelo Município de Várzea Grande.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL):

Acompanho o voto da Relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL):

Peço vista dos autos.

EM 15 DE AGOSTO DE 2023 (PLENÁRIO VIRTUAL):

APÓS O VOTO DA RELATORA, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E SER ACOMPANHADA PELO DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL), PEDIU VISTA O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL).

SESSÃO DE 05 DE SETEMBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T
O
(
VISTA - RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL):

Eminentes pares,

Inicialmente, anoto que, os autos foram retirados da sessão de julgamento do plenário virtual do dia 15 de agosto de 2023, em razão do meu pedido de vista.

No bem-lançado voto, a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro exerceu o juízo de retratação para negar provimento ao recurso.

Interpostos recursos especial e extraordinário por
Mariana Vitória Silva de Campos
, a Desembargadora Vice-Presidente encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário
1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548).

O acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo está assim ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À EDUCAÇÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS – LISTA DE ESPERA – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei nº 8.069/90, art. 54).

2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5º, caput, inciso I, da Carta Magna. (Id. 28806469 – fls. 1/2).

É esta a ementa do acórdão paradigma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma,
DJe
de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma,
DJe
de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4.
Ex
positis
, voto no sentido de, no caso concreto, negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. (STF, Tribunal Pleno, RE 1008166/SC repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 20 de abril de 2023).

Mariana Vitória Silva de Campos
, à época com três (3) anos e um (1) mês de idade, necessitava de matrícula em creche do Centro Municipal de Educação Infantil – CMEI próxima de sua residência para o ano letivo de 2019.

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”.

Dessa forma, não se pode ignorar que o direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares do Município.

Portanto, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548), imprescindível a emissão de juízo de retratação.

Embora o artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente assegure o “
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica
”, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
creche próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

Aliás, a Secretaria de Educação do Município de Várzea Grande, ao responder o ofício encaminhado pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, informou que não era possível realizar a matrícula em creche de preferência da apelada por ausência de vagas, além de mencionar que havia uma lista de espera:

[...] Ao tempo que apresentamos nossos cumprimentos, vimos através deste informar o que se requer nos autos do ofício nº 109-2/2019, referente ao pedido de vaga escolar para Mariana Vitória Silva de Campos, em estabelecimento mais próximo a sua residência.

Em que pese o dever do município de garantir educação infantil, é inadmissível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de novas vagas, pois a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças
.

Portanto, resta claro e cristalino que
diante da indisponibilidade de vagas e impossibilidade de conceder tratamento diferenciado em detrimento dos que já aguardam na lista de espera, o município fica impedido de cumprir o que se requer
. [...]. (Id. 15346984 – fls. 4). [sem negrito no original]

Assim, a matrícula deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância a fila de espera, uma vez que, em respeito ao princípio da igualdade, não pode ser violada.

[...] 1.
Não obstante, a educação infantil constituía direito indisponível de todos e dever do ente público assegurar a matrícula em creches e pré-escolas, no caso em apreço, não há vagas legítimas a ensejar a matrícula da criança, considerando a imensa lista de espera, sob pena de violação ao princípio da isonomia
.

2. Ausentes elementos novos hábeis à reforma da decisão recorrida.

3. Agravo interno desprovido. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 0005860-32.2019.8.11.0002, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

[...] O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1021106-02.2017.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 18 de maio de 2022). [sem negrito no original]

No que se refere à imposição de multa contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se se revelado, na prática, sem qualquer efetividade, uma vez que persiste a demora no cumprimento e, depois de satisfeito o dever, a sanção punitiva acaba por se transformar em um
plus
, corriqueiramente de alto valor em benefício da parte.

Ora, a multa cominatória tem a única finalidade de forçar o obrigado a cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer imposta judicialmente, já que não tem caráter indenizatório ou de ressarcimento. Todavia, presente a situação que não é
presentante
da pessoa jurídica de direito público quem arcará com o adimplemento da sanção, a imposição é desprovida de eficácia.

Mutatis mutandis
, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que deve ser afastada a imposição de sanção pecuniária, presente
a
sua ineficácia para se forçar o cumprimento da obrigação
in natura
.

[...] À luz da jurisprudência firmada nesta Corte, é cabível a aplicação de astreintes como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer. Todavia, deve ser afastada a incidência da referida multa na hipótese de impossibilidade de se alcançar a finalidade da ordem judicial. [...]. (STJ, Quarta Turma,
AgRg
no
AREsp
431294/RS, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2014).

Anteriormente, já havida decidido:

[...] É possível a imposição de multa à Fazenda Pública pelo descumprimento de decisão judicial que a obriga a fazer, não fazer ou entregar coisa,
cabendo às instâncias ordinárias a aferição da eficácia da medida
. [...]. (STJ, Primeira Turma, REsp 1053299/RS, relatora Ministra Denise Arruda, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de novembro de 2009). [sem negrito no original]

Dessa forma, há de ser buscado meio outro para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, não simplesmente onerar o já depauperado erário.

Essas, as razões por que voto, com a mais respeitosa vênia, no sentido de exercer o juízo de retratação para:

i
) dar provimento, em parte, ao recurso do Município de Várzea Grande para:
a
) determinar que a matrícula seja providenciada em qualquer Unidade Escolar Municipal da rede pública, de acordo com a disponibilidade de vagas e observado a fila de espera, uma vez que a creche próxima a sua residência
encontra-se
lotada; e,
b
) excluir a multa cominatória; e,

ii
) em reexame, ratificar a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL):

Retifico meu voto para acompanhar o voto vista do 2º VOGAL, o Des. Luiz Carlos da Costa.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Tendo em vista os votos retificados dos vogais, peço vista dos autos para sua reanálise.

EM 05 DE SETEMBRO DE 2023:

APÓS O VOTO DO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, E DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA O ACOMPANHAR, OS RETORNAM EM VISTA A RELATORA
.

SESSÃO DE 26 DE SETEMBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

E. Câmara:

Na sessão do dia
15/08/2023
, proferi voto, em juízo de retratação, no sentido de negar provimento ao recurso interposto pelo
Município de Várzea Grande
para ratificar a sentença de instância singela que assegurou à apelada matrícula no ensino infantil, na modalidade creche, em período integral e em estabelecimento de ensino próximo à sua residência, sob pena de multa diária.

Pediu vista o e. Des. Luiz Carlos da Costa.

Na sessão de
05/09/2023
, Sua Excelência proferiu voto-vista divergindo em parte desta relatora no que se refere a assegurar à apelada matrícula no ensino infantil, na modalidade creche, em período integral, em estabelecimento de ensino próximo à sua residência, por entender que a matrícula deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância a fila de espera, em respeito ao princípio da igualdade, bem como, excluiu a multa cominatória, como se depreende do consignado no voto.

É pacífico o entendimento de que, nos julgamentos colegiados, enquanto não proclamado o resultado e, assim, não encerrado o julgamento, é possível ao relator retificar ou alterar o seu voto, o que peço vênia para fazer.

Com efeito, o Superior Tribunal Federal, no julgamento do RE 1008166/SC (Tema 548), em sede de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento,
in
verbis
:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4.
Ex
positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”.
(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe
-s/
n DIVULG
19-04-
2023 PUBLIC
20-04-2023) (
g.n
)

Delineado este cenário, denota-se que segundo entendimento do Superior Tribunal de Federal exarado em julgamento do recurso paradigma RE 1008166/SC (Tema 548), deve o ente público disponibilizar em rede pública o acesso do menor à educação infantil.

De outro
norte
, o
Oficio
n.0341/2019/GS/SMECE, emitido pela Secretaria Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer (id.15346989, p.01/02), informa
a lotação esgotada em estabelecimento próximo à residência da apelada.

Assim, diante da informação acostada aos autos (id.15346989, p.01/02), o apelante deve disponibilizar vaga no ensino infantil, na modalidade creche, em período integral, a ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas.

No que tange à insurgência acerca da aplicação de multa cominatória, em caso de descumprimento da obrigação mostra-se mais adequada a exclusão do arbitramento das
astreintes
convalidadas na sentença, porquanto, embora se admita tal possibilidade na legislação, na prática, é notório que a execução acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

Ante o exposto, acompanhando a divergência,
retifico meu voto
para
prover parcialmente
o recurso, por consequência, determinar que seja disponibilizado vaga no ensino infantil, na modalidade creche, em período integral, a ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, bem como, excluir o arbitramento da multa cominatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023