Tribunal: TJMT
Processo: 1011208-86.2022.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011208-86.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA - CNPJ: 13.477.477/0001-04 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELANTE), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA - CNPJ: 13.477.477/0001-04 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA PARTE, SENTENÇA RETIFICADA

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.º 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DO EXERCÍCIO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023).

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.º 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.º 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. A necessária observância da anterioridade de exercício, contudo, faz com que os efeitos da Lei Estadual ocorram somente a partir do exercício seguinte à promulgação da Lei Complementar n.º 190/2022, ou seja, em janeiro de 2023.

3. Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido. Sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Reexame Necessário com Recursos de Apelação interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
(id. 146285677)

e
MEGAMAMUTE COMÉRCIO ONLINE DE ELETRÔNICOS E INFORMÁTICA LTDA

(id. 146285679),

contra a sentença proferida pelo Dr. Marcio Aparecido Guedes, MM. Juiz da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança, pela qual foi concedida a ordem mandamental a fim de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o pagamento do DIFAL até o início de vigência da Lei Complementar n.º 190/2022.

Em suas razões recursais o
ESTADO

aduz que a Lei Complementar n.º 190/2022 não viola os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, pois não instituiu e nem aumentou tributos, mas apenas regulamentou a divisão da arrecadação do ICMS.

Sustenta que as leis estaduais anteriores à LC n.º 190/2022 não são inconstitucionais, necessitando, apenas, da Lei Complementar para que tenham eficácia e que o marco inicial para a cobrança do DIFAL seria a instituição do Portal DIFAL pelo Convênio ICMS 235/2021.

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso, para que seja reformada a sentença e denegada a segurança, ou, subsidiariamente, a suspensão do processo até o julgamento da ADI 7066 pelo STF.

A
MEGAMAMUTE COMÉRCIO ONLINE DE ELETRÔNICOS E INFORMÁTICA LTDA
interpõe Apelo, ao argumento de que a sentença não considera, de maneira integral e plena, o decidido pelo Tema 1.093/STF e na ADI 5469/STF, pois afastou a cobrança do DIFAL até o momento em que vigente lei complementar sobre a questão.

Discorre, então, que a instituição do DIFAL somente se tornou juridicamente válida com a vigência da Lei nº 190/2022, que determina o respeito aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício e que na sentença, ao deliberar sobre a questão, o juízo de origem não fixou o termo inicial de vigência da referida Lei.

Requer, então, o provimento de seu Apelo para a reforma da sentença
“[...] a fim de que seja afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, até 01 de janeiro de 2023, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo”
ou, de forma subsidiária,
“[...]o provimento do recurso, a fim de que seja afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90º dia posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022), com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo”
. (id. 146285679 - p. 7).

Apesar de intimados, não houve contrarrazões aos respectivos recursos, visto que transcorrido o prazo legal para ambos sem qualquer manifestação
(id. 146285684).

Ambos os Apelos são tempestivos. O
Estado
registrou ciência da sentença em 24/06/2022 (aba “expedientes” do Mandado de Segurança em Primeiro Grau de Jurisdição) e protocolou seu recurso em 29/06/2022 (id. 146285677), dentro, portanto do prazo recursal previsto. Já a Apelante
Megamamute
tomou ciência da sentença em 23/06/2022 (aba “expedientes” do Mandado de Segurança em Primeiro Grau de Jurisdição) e protocolou seu recurso em 14/07/2022 (id. 146285679), também dentro do prazo recursal previsto.

Isentos de preparo o Estado (id. 146751197) e a Empresa Apelante (id. 146746691).

Manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça no sentido de que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL para operações de venda para consumidores finais, localizados em outro Estado Federativo, dar-se-á apenas no interstício de 2022, até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, razão pela qual opina pelo desprovimento de ambos os recursos e ratificação da sentença apelada (id. 152831195).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de Reexame Necessário com Recursos de Apelação interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
MEGAMAMUTE COMÉRCIO ONLINE DE ELETRÔNICOS E INFORMÁTICA LTDA
insurgindo-se contra a sentença de 1º Grau em que se concedeu a segurança em favor da Apelada, obstando a cobrança do ICMS DIFAL
até a vigência da Lei Complementar n.º 190/2022.

Ab initio
, friso que o pedido do
Estado de Mato Grosso
para a suspensão do feito até o julgamento da ADI 7066 não comporta acolhimento.

Referida ADI foi proposta por Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ,

visando suspender a eficácia e conferir interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 3º da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022.

O artigo em questão trata da
vacatio legis
da Lei Complementar disciplinando que a produção de efeitos deverá observar o disposto na alínea “
c
” do inciso III do
caput

do art. 150 da CF/88, que prevê a produção de efeitos somente após o interstício nonagesimal pela Lei que instituir ou aumentar tributos.

Em que pese a tramitação da referida ADI, tenho que não há qualquer decisão do STF determinando o sobrestamento dos processos que versem sobre a produção de efeitos da LC n.º 190/2022. Ademais, importa ressaltar o julgado do STF na ADI n.º 5.469 que pacificou essa questão até o presente momento, conforme se passará a demonstrar.

Pois bem.

A respeito da matéria objeto de ambos os Recursos, tem-se que o STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL por meio de convênios do CONFAZ, sacramentando o entendimento da necessidade de edição de Lei Complementar para tal finalidade, mediante o enunciado de seu Tema 1.093:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em sede de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n.º 93/2015, o STF entendeu pela incidência do julgado, para empresas que não se enquadrem como de pequeno porte e não sejam, portanto, optantes do SIMPLES, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, permanecendo a possibilidade de cobrança do DIFAL até 31/12/2021, tornando-se inconstitucional a partir de 01/01/2022.

Na esteira desses acontecimentos houve a promulgação da Lei Complementar n.º 190, de 4 de janeiro de 2022, introduzindo alterações na LC n.° 87/96 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a cobrança do DIFAL.

Por mais que o contribuinte suportasse a cobrança do DIFAL anteriormente, a relação jurídica tida com os Estados e o Distrito Federal nunca foi pacífica, o que culminou com a declaração de inconstitucionalidade do normativo que regulamentava a atuação estatal ainda no ano de 2021, com o estabelecimento de nova relação jurídico-tributária entre os entes federativos e o contribuinte do imposto, com a extinção da cobrança deste a partir de 1º de janeiro de 2022.

Assim, em princípio, para o ano de 2022, os contribuintes estariam livres do pagamento do DIFAL, não fosse o advento da LC n.º 190/22 com introdução de alterações na Lei Kandir para regulamentar a sua cobrança, cumprindo com a decisão proferida pelo STF e criando, definitivamente,
nova relação
jurídico-tributária entre os contribuintes e os estados envolvidos na operação de circulação da mercadoria.

Sobre o estabelecimento de nova relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o
Estado de Mato Grosso
, na
ADI n.º 5.469
, o douto Relator,

Min. Dias Toffoli, foi taxativo ao pronunciar que o advento da EC n.º 87/2015, que alterou o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para tratar da sistemática de cobrança do ICMS,
criou para o contribuinte remetente da mercadoria nova obrigação tributária, sendo a primeira com o Estado de origem, onde situada a empresa e outra, no caso de destinatário não contribuinte do imposto
, com o Estado de destino.

Note-se:

“EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

[...]

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4.
A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna
.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(ADI 5469, Relator: Min.
Dias Toffoli
, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, Processo Eletrônico DJe-099 divulg 24-05-2021 public 25-05-2021) (g.n.).

Quando se fala de nova obrigação tributária, a impor ao contribuinte relação jurídica com dois sujeitos ativos distintos, além de alteração na alíquota do imposto paga a cada um deles, mostra-se pertinente a alegação da Apelada quanto à necessidade de observância da anterioridade de exercício, sobre a qual é importante consignar:

“
A anterioridade é garantia de conhecimento antecipado da lei tributária mais gravosa
.
Não se trata apenas de prover previsibilidade ou não surpresa. HUMBERTO ÁVILA diz que, ‘em vez de previsibilidade, a segurança jurídica exige a realização de um estado de calculabilidade. Calculabilidade significa a capacidade de o cidadão antecipar as consequências alternativas atribuíves pelo direito a fatos ou a atos, comissivos ou omissivos, próprios ou alheios, de modo que a consequência efetivamente aplicada no futuro situe-se dentro daquelas alternativas reduzidas e antecipadas no presente’
.

A anterioridade apresenta-se não como princípio, mas como regras claras e inequívocas (...) condicionantes da válida incidência das normas que instituem ou majoram tributos”. (Paulsen, L. (2021). Curso de Direito Tributário Completo - 12ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva – p. 184)

(
g.n.
)

Mais adiante, Paulsen ainda pontua:

“
Os tributos em geral continuam sujeitos à anterioridade de exercício (a lei publicada num ano só pode incidir a partir do ano seguinte), mas não haverá incidência antes de decorridos, no mínimo, 90 dias da publicação da lei instituidora ou majoradora
. Prestigia-se, assim, a segurança jurídica em matéria tributária. Não ocorre mais a instituição ou majoração de tributos por lei publicada no apagar das luzes de um ano para vigência já a partir de 1º de janeiro (grifei). Muitas vezes houve até mesmo edições extras do Diário Oficial em 31 de dezembro, sábado à noite, sem que sequer tivesse chegado a circular, e que no dia seguinte, alheia ao conhecimento sequer dos mais atentos, já geravam obrigações tributárias. (
Idem,
p. 185) (g.n.)
.

Por fim e não menos importante, na mesma doutrina é esclarecida a abrangência da garantia constitucional ao poder de tributar:

“Quanto à abrangência da garantia, as anterioridades alcançam tanto a instituição do tributo como a sua majoração.
Assim, aplicam-se primeiramente à própria definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo. Posteriormente, também aplicam-se a eventuais modificações da norma tributária impositiva que, por ampliarem sua incidência ou o montante devido, impliquem cobrar mais tributo
.
(
Idem
) (g.n.)

É importante observar que
o advento da LC n.º 190/22 não cuida de prorrogação da cobrança do DIFAL, mas equivale à própria instituição da sua cobrança pelos entes federativos
, situação que demanda o respeito à anterioridade de exercício, em respeito à segurança jurídica.

Cabe acrescentar que não se discute a constitucionalidade ou validade da Lei Estadual n.º 10.337/2015.

Diferente, porém, é quando se cuida da sua eficácia, que somente ocorre com o advento da LC n.º 190/2022 e se a referida Lei Estadual não produzia efeitos antes da vigência da Lei Complementar Federal, pode-se dizer que não existia no mundo jurídico, carecendo de uma condição suspensiva que a fizesse produzir os efeitos nela previstos.

Dessa forma, não prospera a tese vertida no Apelo do
ESTADO
, no sentido de que a Lei n.º 10.337/2015 dispensa o princípio da anterioridade, já que a sua inclusão no mundo jurídico equivale ao ato de sua promulgação, devendo respeitar a
vacatio legis
necessária, em estrita observância à segurança jurídica, como assim tem sido, inclusive, o entendimento desta Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - COBRANÇA SEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 - ILEGALIDADE EVIDENCIADA - REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS EM RELAÇÃO A PARTE DO PEDIDO - POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ARTIGO 151, IV, DO CTN - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS, ela autorizou a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo. Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, toda modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade
. Evidencia-se possível ilegalidade da cobrança da exação pela Fazenda Pública Estadual antes de transcorrido o prazo de 90 dias estabelecido no artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022. Requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora demonstrados em relação a parte do pedido.” (N.U 1008569-87.2023.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2023, publicado no DJE 08/08/2023) (g.n.)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CIVEL -
MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL)
- EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 - CONVÊNIO ICMS 93/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - TEMA 1093 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS -
LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO - CLÁUSULA PÉTREA - EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023)
- ORDEM CONCEDIDA - ALEGADA CONTRADIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC - ACÓRDÃO QUE ENFRENTOU ADEQUADAMENTE AS QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO SUSCITADAS - TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO REJEITADO.
1. A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC. 2. Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins”. (N.U 1003495-60.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 25/07/2023, publicado no DJE 08/08/2023) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL)
- COBRANÇA EM OPERAÇÕES A CONSUMIDOR FINAL E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS - AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA - TEMA 1.093 DO STF -
PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 EM 05 DE JANEIRO DE 2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL - NÃO-SURPRESA TRIBUTÁRIA - EXIGÊNCIA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE - SEGURANÇA CONCEDIDA
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF. 2. A modulação dos efeitos ocorreu a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.
3.
“
Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023
.” (N.U 1015537-44.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/06/2023, Publicado no DJE 26/06/2023). 4. Recurso conhecido e provido.”

(N.U 1010625-04.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Edson Dias Reis
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 01/08/2023, publicado no DJE 09/08/2023) (g.n.)

Em vista do que foi aqui exposto,
o Recurso de Apelação da
MEGAMAMUTE

comporta acolhimento,
a fim de que seja fixado o termo inicial de aplicação da LC n.º 190/2022.

Embora a sentença aborde, em sua fundamentação, a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal e de exercício, ao dispor sobre o tema em sua parte dispositiva se limita a conceder a ordem para determinar que
“[...] a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida”
(id. 146285676, p. 4)
.

De se notar que, da forma como prolatada, a parte dispositiva se mostra genérica quanto ao momento em que a Lei Complementar surtirá efeitos com a efetiva cobrança do ICMS DIFAL, o mesmo se podendo dizer em relação à liminar nela referida (id. 146285660).

Logo, a reforma parcial da sentença é fato que se impõe, apenas para a fixação do interregno em que a Apelante
MEGAMAMUTE

permanecerá isenta do recolhimento do ICMS DIFAL.

Diante de todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo do
Estado de Mato Grosso
e
DOU PROVIMENTO
ao Apelo da
Megamamute Comércio Online de Eletrônicos e Informática Ltda
, para reformar em parte a sentença com vistas a conceder a ordem pleiteada assegurando à Empresa/Apelante o direito de não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, por todo o exercício fiscal de 2022, até 1º de janeiro de 2023, e
em sede de Remessa Necessária
,
RATIFICO
a sentença, em seus demais fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023