Tribunal: TJMT
Processo: 0028730-48.2019.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0028730-48.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WEVERTON XAVIER DE SOUZA - CPF: 057.125.091-21 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0028730-48.2019.8.11.0042

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: WEVERTON XAVIER DE SOUZA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
: NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E DAS PROVAS DELA DECORRENTES – INGRESSO NO IMÓVEL SOB A PREMISSA DE SUPOSTA “ATITUDE SUSPEITA” DO AGENTE – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES EXTRAÍDAS DO CASO CONCRETO – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL – PREMISSAS DO STF E DO STJ – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA –
MÉRITO
: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/2006 – PEDIDOS PREJUDICADOS –
RECURSO PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não existindo elementos concretos a evidenciar o flagrante delito, notadamente quando ausentes elementos concretos acerca das fundadas razões para ingresso domiciliar, a suspeita estereotipada dos policiais não é suficiente para legitimar o ingresso no domicílio sem mandado judicial.

“É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas. Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade [...]”
[STJ, HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022].

Acolhida a preliminar de invasão domiciliar, resta prejudicado os pedidos defensivos remanescentes que pretendiam a absolvição ou desclassificação do tráfico de drogas para a conduta do artigo 28, da Lei n. 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0028730-48.2019.8.11.0042

APELANTE: WEVERTON XAVIER DE SOUZA (JUSTIÇA GRATUITA)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por WEVERTON XAVIER DE SOUA, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal de Cuiabá/MT [Especializada em Delitos de Tóxicos], nos autos da ação penal n. 0028730-48.2019.811.0042, que julgou a denúncia procedente e o condenou à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, além do pagamento e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas [arts. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, 12 da Lei n. 10.826/2003 e 180,
caput
, do Código Penal].

A Defensoria Pública, assistindo ao apelante, suscita,
preliminarmente
, a nulidade da busca domiciliar, uma vez inexistente a situação de flagrância e nem de fundadas suspeitas para o ingresso no imóvel. Além disso, pugna pela ilicitude das provas, por ocorrência da teoria dos frutos da árvore envenenada [
fruits of the poisonous tree
]. No
mérito
pretende a sua absolvição por ausência de provas, uma vez não comprovado “
o dolo necessário [...] já que lhe faltou o elemento básico para isso: a intenção de fomentar o comércio de entorpecentes”
, sendo possível a aplicação da parêmia
in dubio pro reo
. Quando não, consigna que a conduta melhor se adéqua ao delito previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006, sobretudo pela pequena quantia de droga apreendida e de ser destinada ao seu consumo [doc. digital n. 173569848].

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais, pugnando pela manutenção integral da sentença condenatória [doc. digital n. 173569851].

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do apelo [doc. digital n. 174452687].

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0028730-48.2019.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR: ILEGALIDADE DAS PROVAS – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E “FUNDADAS SUSPEITAS” PARA O INGRESSO DOMICILIAR.

A Defensoria Pública Estadual busca,
preliminarmente
, o reconhecimento da ilegalidade das provas produzidas, argumentando a ausência de justa causa e/ou de “fundadas suspeitas” para o ingresso domiciliar pelos agentes de segurança.

A denúncia expõe que, no dia 4 de maio de 2019, na Rua 12. N. 35, Bairro Castelo Branco, em Cuiabá/MT, WEVERTON XAVIER DE SOUZA portava, 3 (três) porções médias análogas à maconha, uma balança de precisão e R$ 290,00 (duzentos e noventa reais). Além disso, possuía no interior de sua residência, 34 (trinta e quatro) trouxinhas de substância análoga à cocaína,
verbis
:

“Segundo consta, a equipe de força tática FT-90 realizava patrulhamento pela Rua 11, do bairro Castelo Branco, Cuiabá, quando visualizaram um indivíduo em atitude suspeita, o ora denunciado WEVERTON. Ao ser dada a voz de parada pelos agentes, o denunciado empreendeu fuga na tentativa de homiziar-se em sua residência, sendo contido no quintal da casa.

Ao ser realizada a revista pessoal, foi encontrado nos bolsos da bermuda do denunciado, 3 porções médias de maconha, uma balança de precisão e R$ 290,00 em notas trocadas.

Ato contínuo, os agentes realizaram busca domiciliar na residência do denunciado e encontraram, dentro de uma geladeira, 34 trouxinhas de substância análoga à cocaína.

O laudo de constatação [...] atestou que as 34 porções apreendidas [...], pesando 23,14g, e a balança de precisão [...], com resquícios, apresentaram resultado positivo para cocaína e as 3 porções [...] apresentaram resultado positivo para Cannabis Sativa L. [...].

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do flagrante, subsidiada pela ação policial, o encontro de entorpecentes e petrechos habitualmente utilizados no preparo e embalo de drogas para comercialização, a forma como essas encontravam-se acondicionadas, prontas para a comercialização ilícita, bem como o encontro de dinheiro, demonstram que WEVERSON comercializava drogas na região do Bairro Castelo branco, fazendo dessa prática o seu meio de vida e que o entorpecente apreendido destinava-se ao referido comércio criminoso [...]”
(doc. digital n. 173569798).

Na sentença condenatória, a juíza
a quo
refutou a questão isagógica sob os seguintes fundamentos:

“Dá análise dos autos, verifica-se que a defesa do acusado arguiu em seus memoriais finais, em síntese, a nulidade mediante a obtenção de prova ilícita, em razão da busca domiciliar ilegal.

É cediço que garantia constitucional à inviolabilidade de domicílio comporta exceções, consoante previsão esculpida no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal [...].

Desse modo, verifica-se que os policiais, quando ouvidos em fase extrajudicial, relataram que estavam em patrulhamento tático quando avistaram o denunciado Weverton em atitude suspeita. Assim, ao terem dado a ordem de parada, o mesmo empreendeu fuga para o interior da residência, fazendo com que os policiais o abordassem no quintal da casa.

Em continuação, narraram que foi realizada a revista pessoal no réu e localizado, nos bolsos da bermuda deste, 03 (três) porções médias de substância análoga à “maconha”, uma chave, uma balança de precisão e uma quantia de R$ 290,00 (duzentos e noventa reais) em notas trocadas. Após isso, de acordo com o Boletim de Ocorrência (ID 40336505, fls. 14/16) e os depoimentos dos agentes (ID 40336505, fls. 18/21), foi feito a busca domiciliar com o acompanhamento do acusado e encontrado, dentro da geladeira, 34 trouxinhas de substância análoga à “cocaína” envolta por uma sacola plástica, fomentando, assim, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Com efeito, ressalte que a garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito.

Observe, que, porquanto os policiais tenham violado o domicílio do acusado, a conduta tipificada no art. 33 da Lei n. 11.343/06 consiste em infração permanente, isso significando dizer que o autor de tal ilicitude está em constante estado de flagrância, situação, essa, que autoriza a atuação policial a qualquer momento.

Assim, enquanto os agentes praticam a referida conduta proibida pela norma penal incriminadora, o delito está sendo consumando, comportando o flagrante a qualquer momento, consoante se depreende do art. 303 do Código de Processo Penal [...].

Portanto, o ingresso dos policiais na residência, mostrou-se legítimo, restando configurada, no presente caso, a exceção constitucionalmente prevista à inviolabilidade de domicílio, qual seja, o estado de flagrância.

Em vista disso, não vislumbrando ilegalidade na ação policial que ensejou a busca domiciliar, REJEITO a nulidade arguida pela defesa.”
(doc. digital n. 173569828).

O policial militar, CEZAR ADRIANO PRADO GOMES, narrou extrajudicialmente que:

“[...] a equipe de Força Tática (FT 90), em patrulhamento tático pela Rua 12 do bairro Castelo Branco, próximo a uma ponte que dá acesso à Rua 11, visualizou um indivíduo em atitude suspeita; Ao ser dado ordem de parada ao mesmo para proceder a abordagem policial, este empreendeu fuga e adentrou à uma residência, sendo então feito o acompanhamento a pé do suspeito e realizado a abordagem no quintal da residência; QUE na revista pessoal foram encontrados nos bolsos da bermuda 3 porções médias de maconha, uma chave, uma balança de precisão e a quantia de R$ 290,00 em notas trocadas; QUE indagado o suspeito sobre a residência onde havia adentrado, este disse que mora sozinho e a chave seria de sua casa; QUE então foi realizado a busca domiciliar com o acompanhamento dele, onde foi localizado, escondido dentro da geladeira, 34 trouxinhas de cocaína, envolta por uma sacola plástica; QUE diante dos fatos foi dada voz de prisão [...]”
(doc. digital n. 173569798 – pág. 18/19).

Idênticas são as declarações do policial militar, HUDSON DIEGO DOUZA (doc. digital n. 173569798 – pág. 20/21).

Na fase judicial, o agente de segurança, CEZAR, disse não se recordar da ocorrência e somente ratificou as declarações contidas no boletim de ocorrência (arquivo digital – nome da mídia: Processo n.ý28730-48ravaýýo de Reuniýo.mp4).

Por sua vez, o Policial Militar HUDSON relatou:

“
Testemunha
: Eu lembro vagamente, mais ou menos um pouco. O que eu me lembro é que
a gente foi fazer uma abordagem e o mesmo foi meio que
[...]
acelerando o passo dele
.
Foi dito mais uma vez para ele parar
[...]
foi correndo e entrou numa residência
. No final foi feita a abordagem dele, foi feita a revista pessoal e foi encontrado um pouco de droga, não lembro da quantidade [...]. Ele falou que a casa era dele e que morava sozinho [...], foi perguntado se podia fazer a revista dentro da casa dele e ele autorizou. Que eu me recordo, foi dentro da geladeira que foi encontrado mais um pouco de droga.

MP
: Essa abordagem inicial teria sido, senhor disse que ele estava onde? Na rua, na calçada?

Testemunha
: Não me recordo porque estava do outro lado da viatura [...].

MP
: Conforme consta a denúncia, ele teria sido abordado no quintal da casa dele, procede [...]?

Testemunha
:
Creio que foi
[...]
chegado ele dentro da residência.

Ele viu a viatura e começou a acelerar
; Que os componentes da viatura foram descendo e como é a nossa doutrina de procedimento, todo mundo desceu também, e foi feito o acompanhamento para chegar até ele, para fazer a abordagem.

MP
: Os senhores o conheciam?

Testemunha
: Não.

MP
: A abordagem decorreu de que? Da atitude dele ou de outro fator?

Testemunha
:
Foi pelo fato dele estar em um lugar ermo, que já sabíamos que ali tinha alguns resquícios de tráfico de ilícitos
. [...]
foi feito a abordagem por conta da atitude suspeita dele
[...].

MP
:
Mas que os senhores viram que ele estava com drogas foi só depois da revista pessoal
?

Testemunha
: Exatamente.

MP
: O senhor lembra de no bolso ter uma balança de precisão?

Testemunha
: Não me recordo, mas dinheiro tinha.

MP
: [...] aí dentro da casa que encontrou mais droga?

Testemunha
: [...] foi feito a busca e encontrado mais drogas dentro de um eletrodoméstico, parece que foi a geladeira [...]. Foram encontradas trouxinhas [...] bastante.

MP
: O senhor olhou no BO era isso mesmo?

Testemunha
: [...] confirmo o que está escrito no BO”
(arquivo digital – nome da mídia: Processo n.ý28730-48ravaýýo de Reuniýo.mp4)

Por sua vez, WEVERTON, quando ouvido em sede policial, asseverou:

“QUE é apenas usuário de maconha e que a tesoura e balança são apenas para conferir a droga que ele mesmo compra para consumir; QUE nega realizar a mercancia ilícita de qualquer tipo de substância entorpecente [...]”
(doc. digital n. 173569798 – pág. 28).

Em Juízo, o apelante rebateu a versão dada pelos policiais militares, asseverando que estava numa lanchonete quando foi inicialmente abordado pelos policiais. Disse que não portava nenhum entorpecente e que foi coagido a levar os membros da guarnição para o interior do seu imóvel. Por fim, expôs seu inconformismo com a atuação policial, garantindo que não autorizou o ingresso na sua casa e acrescentou:

“
Acusado
: “[...] eu estava em uma lanchonete comendo [...], a minha casa é uma quadra do local [...].
Veio um rapaz correndo na minha direção e ele estava correndo dessa viatura, não era eu, eu não corri, eu estava parado na lanchonete
. Eles abordaram o rapaz e começaram a caçar em volta [...]. Eu estava sentado e o policial olhou pra mim e falou “mão na cabeça”, levantei da lanchonete [...] foi feita a revista. A abordagem foi desse jeito.
Comigo não foi encontrado droga, só tinha um dinheiro que eu tinha recebido
. Em nenhum momento eu fugi da polícia, pois estava sentado, na lanchonete [...], não tinha como eu correr porque eles estavam bem na minha frente. O dinheiro eu tinha, eram R$ 300,00, mas eu tinha acabado de pagar o lanche que eu tinha comigo, R$ 10,00, e ficou R$ 290,00. Não tinha droga e balança nos meus bolsos.

Juíza
: O senhor sabe dizer porque foi atribuído esse entorpecente ao senhor?

Acusado
: Eu não sei o porquê, talvez possa ser por conta do local que é muito pichado, mas eu estava em outro local, estava na lanchonete. Os outros locais que o rapaz estava era meio, vamos dizer, mal visto. Do local onde o rapaz veio correndo, não de onde eu estava que era a lanchonete.

Juíza
:
Na residência do senhor foi encontrado entorpecente
?

Acusado
: Eu não lembro, eu estava muito atordoado, pois fui agredido bastante. Eu não lembro [...]
Eu lembro é eles me levando pra frente da minha casa
[...],
eles meteram o pé na porta e entraram para dentro da casa, não foi uma coisa consentida
[...], mas se tivesse droga em casa não seria uma quantidade expressiva, porque eu era usuário, não era vendedor. Eu não estava com 34 trouxinhas. A única coisa que eu reconheço do que eles falaram foi o dinheiro mesmo [...] até porque na época eu era usuário de maconha”
(arquivo digital – nome da mídia: Processo n.ý28730-48ravaýýo de Reuniýo.mp4)

Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, “
o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de
fundadas razões
(justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer,
somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
” [AgRg no REsp n. 2.041.858/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/2/2023].

Conforme se extrai das provas colhidas, a “fundada suspeita” se deu em razão de os membros da guarnição “desconfiarem” do acusado por ele ter “apertado o passo”, buscando se evadir da abordagem policial, sem qualquer referência de uma situação flagracional. Além disso, os agentes de segurança confirmaram que, de fato, ingressaram na propriedade do apelante, realizaram a prisão dele no quintal da residência e localizaram, nos bolsos da sua calça e no interior de uma geladeira do imóvel, os entorpecentes e a balança de precisão.

Para que se legitime o ingresso forçado em domicílio não basta a ocorrência de um
delito permanente
–
in casu,
a posse ilegal das porções de drogas –, mas de fundadas razões que justifiquem a relativização do direito fundamental à inviolabilidade residencial [CPP, art. 230, §1º], sobretudo quando não guarnecidos de autorização judicial para tanto. Confira-se:

“Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado o ato em fundadas razões (Tema n. 280/RG)”
[STF. HC n. 212.892 AgR. Relator Ministro Nunes Marques. DJe: 26/10/2022].

Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 603.616/RO, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para que seja legitimada a entrada em domicílio, bastando que haja “justa causa” na adoção da medida invasiva, o que
inocorreu
no caso
sub oculis,
uma vez que a atitude de o agente ter “apressado o passo para entrar na sua residência”
não configura
“fundadas razões” para a ação policial. Confira-se:

“A Sexta Turma, ao revisitar o tema referente à violação de domicílio, no Habeas Corpus n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, fixou as teses de que "as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as
fundadas razões
que justifiquem tal diligência
e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial
, apoiada, v. g.,
em mera atitude 'suspeita',

ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva
, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente", e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado”
[STJ. HC 684822/CE. Relator Ministro Antônio Saldanha Pinheiro. DJe: 21/10/2022].

Ademais, como bem destacado no depoimento de WEVERTON, em
nenhum momento ele permitiu
que os policiais militares adentrassem seu domicílio.

Ao reverso do narrado pelos agentes de segurança, o acusado contou em juízo que foi surpreendido por uma guarnição da polícia militar, em uma lanchonete, os quais lhe forçaram a conduzi-los para sua residência e, após constatarem a ausência de moradores, “meteram o pé na porta” e ingressaram no local, sem o seu consentimento.

Segundo o art. 157,
caput
, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais.

Mostrando-se inconstitucional a invasão de domicílio, ilegais também são as provas dela decorrente, restando esvaziada a materialidade do crime de tráfico de drogas.

Destarte, inexistindo outros elementos, provindos de fontes independentes que comprovem a responsabilidade penal atribuída ao apelante, a sua absolvição do crime previsto na Lei de Drogas é medida impositiva.

Nesse sentido, trago precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício,
verbis
:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PATRULHAMENTO. AUTORIZAÇÃO DA ENTRADA. LIVRE E SEM VÍCIO DE CONSENTIMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS DAÍ DECORRENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO [...] ausente a comprovação de que houve autorização para a entrada e que esta foi livre e sem vício de consentimento, deve ser reconhecida a ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree) (AgRg no RHC 149.964/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021 6. Reconhecida a ilegalidade da entrada da autoridade policial no domicílio do agente, sem mandado judicial e sem qualquer indício concreto de que ali estivesse sendo cometido crime permanente, a prova colhida na ocasião deve ser considerada ilícita. Agravo regimental desprovido”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.229.073/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)

“APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA [...] NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR [...] IMPRESTABILIDADE DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA E ATOS DELA DECORRENTES - TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – EVENTUAL AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO NA RESIDÊNCIA NÃO CONFIRMADA - AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA - PRELIMINAR ACOLHIDA PARA RECONHECER A NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS PELO INGRESSO DOMICILIAR ILEGAL E, POR CONSEGUINTE, ABSOLVER OS APELANTES DO TRÁFICO DE DROGAS [...] “Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva (ingresso no domicílio, sem ordem judicial), deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput, e § 1º, do CPP.” (STJ, RHC 156.227/MT) A “essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original” (STJ, AgRg no HC 695.815/SP) [...]”
(TJMT, N.U 0017797-89.2014.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 11/04/2022)

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS (ARTIGO 33, § 1.º, INCISO I, DA LEI N.º 11.343/2006) – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRELIMINARES [...] VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA [...] INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO [...] A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial. [...] Nos termos do artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157, caput e § 1.º, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas. Se, diante da declaração de nulidade da busca domiciliar, não subsistem provas da materialidade delitiva, deve-se efetivar a absolvição do acusado, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência do fato [...]”
(TJMT, N.U 0004193-19.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Vice-Presidência, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 12/04/2021)

Noutro giro, restam
prejudicados
os pedidos defensivos atinentes à absolvição por ausência de provas do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e sua desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, do mesmo diploma legal.

Com essas considerações, em dissonância com o parecer ministerial,
ACOLHO
a preliminar suscitada para reconhecer a nulidade das provas obtidas pela invasão domiciliar, como de todas as que dela decorreram e, por consequência,
absolvo
o apelante
WEVERTON XAVIER DE SOUZA
do crime de
tráfico de drogas
[autos n. 0028730-48.2019.8.11.0042], nos termos do artigo 386, II, do Código de Processo Penal
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023