Tribunal: TJMT
Processo: 0000741-38.2017.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000741-38.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RENAN FERNANDO CORREA MEIRA - CPF: 007.140.981-59 (APELANTE), DANILO ARITONY NERES DE OLIVEIRA - CPF: 038.081.411-07 (ADVOGADO), RONALDO MEIRELLES COELHO JUNIOR - CPF: 959.309.141-68 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT,

DA LEI N.º 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO –
1.
PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES
– INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELOS POLICIAIS MILITARES QUE DILIGENCIARAM NA OCORRÊNCIA, ASSOMADOS ÀS PRÓPRIAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, QUE EVIDENCIAM A FINALIDADE MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS EM PODER DO RECORRENTE – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.
PEDIDO DE
READEQUAÇÃO DA PENA-BASE
– INVIABILIDADE – SANÇÃO BASILAR FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA –
3.

INCIDÊNCIA DA
FIGURA PRIVILEGIADA
NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADA A
AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS –
4
.
RECONHECIMENTO DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA,
NA MODALIDADE RETROATIVA
, APÓS
QUANTUM
FIXADO NA INSTÂNCIA REVISORA

–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Deve ser ratificada a condenação pelo delito de tráfico de drogas se as provas angariadas aos autos, notadamente os depoimentos prestados em juízo pelos agentes de segurança pública que diligenciaram na prisão em flagrante, assomados às próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, atestam que o apelante trazia consigo e mantinha em depósito porções de maconha, além de uma balança de precisão, com finalidade mercantil e desiderato de entrega ao consumo de terceiros;

2.
À luz do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, mostra-se legítimo o recrudescimento da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza e quantidade de substância estupefaciente envolvida no delito
, peculiaridade que
agrega expressiva reprovabilidade à conduta
in concreto
;

3.
No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal,
não devem ser isoladamente sopesadas
para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal;

3.1.
Na hipótese, embora o acusado ostente uma condenação posterior por crime de corrupção ativa, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos
dedicação à atividade criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas nessa instância revisora;

4.

Imperiosa a extinção da punibilidade quanto ao delito de tráfico de drogas, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa [
art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1.º
, todos do Código Penal
];

Recurso de a
pelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido, com subsequente extinção da punibilidade do apelante.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

RENAN FERNANDO CORREA MEIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RENAN FERNANDO CORREA MEIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação penal n.º 0000741-38.2017.8.11.0042
,
condenou-o
pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos de reclusão
, no
regime inicial
fechado
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Nas razões recursais
disponíveis nos documentos digitais de ID 158261251
, o apelante
pugna pel
a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei nº. 11343/2006
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, demais disso, confessou a dependência química
.

Em caráter subsidiário
, vindica (
i
)
a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; (
ii
) a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
, haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais;

e
por fim, (
iii
) a
detração penal
do tempo que cumpriu medida cautelar de monitoramento eletrônico, com o consequente

abrandamento do regime prisional.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
do documento digital de ID 158261256
, o
Parquet

pugna pelo

desprovimento
do
recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida;
linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o IDs 160424698 e 173153675,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que, no dia
28/11/2016
, por volta das 16h50, na residência localizada na Rua 10, casa 315, bairro Canjica, nesta Capital-MT, o denunciado
RENAN FERNANDO CORREA MEIRA

trazia consigo
e
mantinha em depósito
, para fins mercantis,
08 (oito) porções de maconha, com massa total de 1,310kg (um quilograma e trezentos e dez gramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta na peça inaugural que no dia dos fatos uma guarnição da Polícia Militar foi acionada para prestar apoio ao Serviço de Inteligência – que realizava o monitoramento do ora acusado –, em razão da existência de denúncias acerca do seu envolvimento com o comércio espúrio. Ato contínuo, a equipe policial procedeu à abordagem e, durante revista pessoal no denunciado, foi encontrada uma porção de maconha.

Em continuidade às diligências, os agentes de segurança pública deslocaram-se até a residência de
RENAN
e lograram êxito em apreender uma balança de precisão, um dichavador, uma bolsa vermelha contendo 08 (oito) porções de maconha, uma espingarda de pressão e o valor de R$ 920,00 (novecentos e vinte reais; além de duas mudas de maconha no terreno próximo à residência.

Segundo o
Parquet
:
“os elementos colhidos nos autos, tais como as circunstâncias do evento, que foi precedido devido à existência de várias denúncias delatando o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, a natureza da droga caracterizado pela quantidade significativa de maconha apreendida (aproximadamente 1,310kg) aliado ao objeto apreendido relacionado ao comércio de drogas (balança de precisão), são fortes indicativos da ocorrência do tráfico de drogas”
(sic). [Denúncia, ID 158261793, págs. 1-4].

Diante destes fatos, o ora apelante foi denunciado e
condenado
como incurso nas penas do crime de tráfico de drogas, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –
DA PRETENDIDA DECLASSIFICAÇÃO DO NARCOTRÁFICO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES:

Sustenta o apelante a ausência de provas contundentes de que sua conduta subsome aos verbos nucleares discriminados no
caput
do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, destacando, primordialmente, a não demonstração da finalidade mercantil das drogas com ele apreendidas e, de outro lado, a prova de que é usuário de tóxicos, a
autorizar a desclassificação do delito de narcotráfico para aquele descrito no art. 28 da Lei n.º 11.343/06
, com base no brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

A razão não lhe assiste!

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (ID 158261793, pág. 6); do boletim de ocorrência (ID 158261793, págs. 27-29); do termo de apreensão (ID 158261793, pág. 30); do laudo de constatação nº. 2656/2016 (ID 158261793, págs. 33-34); do laudo pericial nº. 3.14.2017.31374 (ID 158261793, págs. 143-145), atestando que as substâncias confiscadas apresentaram resultado positivo para a presença de maconha, psicotrópico de uso proscrito no território brasileiro;

além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

Ainda quanto à
ocorrência material do delito
, embora o apelante não tenha sido surpreendido enquanto praticava efetivos atos de comercialização das drogas, esclareça-se que o crime de
narcotráfico
é classificado pela doutrina como
infração de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que o agente realize a mercancia em si do produto ilícito
, bastando para a sua caracterização que aquele
traz consigo
e
mantêm em depósito
entorpecentes com
finalidade mercantil
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual por meio do
Enunciado Orientativo n.º 07
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“07. O delito de tráfico de drogas,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,
consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar o envolvimento do apelante
RENAN FERNANDO
no delito de tráfico de drogas e a respaldar a sua condenação criminal, na medida em que foi surpreendido em flagrante delito justamente enquanto
trazia consigo

e
mantinha em depósito
08 (oito) porções de maconha, com peso total de 1,310kg (um quilograma e trezentos e dez gramas)
, voltadas à entrega ao consumo de terceiros.

A propósito, frise-se que tanto a
situação de flagrância
quanto o
desiderato comercial
dos entorpecentes confiscados nestes autos restaram amplamente
confirmadas em juízo
, mediante os depoimentos prestados, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pelos policiais militares que atuaram nessa operação que redundou na prisão em flagrante.

Com efeito, ao ser ouvida
em juízo
, a policial militar
Roseli Márcia do Espírito Santo
discorreu que sua equipe foi acionada pelo Serviço de Inteligência – o qual estava investigando o ora acusado pelo envolvimento com o narcotráfico –, para que realizasse a abordagem de
RENAN FERNANDO
em uma borracharia, ocasião em que ele foi encontrado na posse de uma porção de droga e, ainda, sem os documentos pessoais para confirmação de sua identidade. Ato contínuo, diligenciaram até a residência do suspeito e na porta do imóvel lhe avisaram acerca da existência das denúncias sobre o tráfico de drogas.

Prosseguiu asseverando que a guarnição indagou o acusado sobre a existência de material ilícito no domicílio, momento em que
RENAN FERNANDO
confirmou e ainda disse que sua esposa não tinha conhecimento, bem como não queria que a Polícia a envolvesse nessa situação. Nesse momento, realizaram a varredura e, nos locais que ele indicava, encontraram os entorpecentes, além de dinheiro e balança de precisão; ainda, em outro terreno, em frente ao imóvel do réu, foram apreendidas mudas de maconha, conforme indicado nas denúncias anônimas. [Relatório de mídias, ID 165457373].

No mesmo diapasão,
em juízo
, o policial militar
Lyncolln Greyk Silva de Figueiredo
narrou que atuava no Setor de Inteligência da Polícia Militar; e sobre o fato ora apurado, asseverou que a Polícia estava recebendo várias denúncias indicando movimentação de comércio espúrio em uma quitinete abandonada próxima à residência do acusado. Na sequência, começaram a monitorar a casa de
RENAN FERNANDO
e visualizaram fluxo de pessoas no local, sendo certo que essa vigilância foi realizada em dias e horários variados.

Esclareceu que nesse dia da abordagem estavam fazendo o monitoramento e avistaram o momento em que o acusado saiu, em um veículo Pálio cor azul, acompanhado de terceiro não identificado, e foi até uma borracharia, oportunidade em que solicitaram uma viatura para que realizasse a abordagem do suspeito. Nessa ocasião foi realizada abordagem pessoal e no automóvel encontrada uma porção de entorpecente, e como acusado estava sem documentação pessoal e do veículo, diligenciaram até o seu imóvel.

Continuou seus relatos aduzindo que, quando sua equipe chegou no portão da casa do réu, foi-lhe repassado acerca da existência de denúncias de narcotráfico. Nesse ínterim, questionou o acusado se era usuário e ele confirmou, bem como perguntou-lhe se havia drogas no imóvel e
RENAN
admitiu e, ainda, pontuou que sua família não tinha conhecimento desse entorpecente, solicitando que não envolvessem sua esposa nessa ocorrência.

Ainda de acordo com o testemunhante, no guarda-roupa foi encontrada uma bolsa com pedaços grandes de maconha e em uma cômoda apreendida mais drogas. Sobre o numerário localizado, o agente de segurança pública asseverou que a companheira do acusado assumiu a propriedade, contudo, como o dinheiro estava próximo ao entorpecente, restou apreendido; ao que sustenta por fim, a localização de mudas de maconha no quintal. [Relatório de mídias, ID 165457373].

Agregando mais informações hábeis à sustentação do édito condenatório, o policial militar
Wanderson Mendes Ribeiro
, judicialmente, destacou que “
era uma quantidade boa
” (sic) de substâncias proscritas apreendidas na residência do ora apelante; além de balança de precisão e duas plantas de maconha. [Relatório de mídias, ID 165457373].

Como se vê, o arcabouço probatório produzido durante a etapa judicial é pródigo ao implicar o recorrente na mercancia malsã,
não havendo o que se falar em

desclassificação da conduta para o delito de porte ou posse de drogas para consumo próprio
[art. 28 da Lei n.º 11.343/2006].

Como se sabe,
o

art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, por conseguinte, a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte ou posse de drogas para uso próprio – deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, com o local e as condições em que se desenvolveu a ação, com as circunstâncias sociais e pessoais, bem como com a conduta e os antecedentes do agente.

Em atenção aos critérios elencados pelo referido dispositivo legal, na presente hipótese, tem-se que o recorrente foi preso em flagrante delito porque trazia consigo e tinha em depósito
08 (oito) porções de maconha equivalentes a 1,310kg (um quilograma e trezentos e dez gramas)
, de modo que a
quantidade de substâncias não pode ser considerada pequena
,
quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama de narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Ademais, foram apreendidos na residência do réu o valor de
R$ 920,00 (novecentos e vinte reais)
, cuja
procedência lícita não restou comprovada
; assim como 01 (uma)
balança de precisão
, apetrecho comumente utilizado para comercialização de substância entorpecentes; além de duas mudas de maconha, peculiaridades estas que espessam ainda mais o desígnio mercantil dos psicotrópicos.
Aliás, nesse ponto, convém destacar que o ora recorrente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, com relação à balança de precisão, afirmou que o aparelho pertencia à sorveteria e estava quebrado; ao passo que sua esposa,
Mônica Medina
, em juízo, assumiu que a balança de precisão era nova e estava em perfeito funcionamento, embora pertencesse ao estabelecimento comercial do casal. [Relatório de mídias, ID 165457373].

Com relação ao
local e às condições em que se desenvolveu a ação
, nota-se que a prova oral colhida em juízo atesta que a residência do apelante era alvo de denúncias
como ponto de narcotráfico
e que a diligência
não se deu a esmo
, pelo contrário, sucedeu após recebimento de denúncias anônimas e monitoramento do local pelo Serviço de Inteligência da Polícia Militar.

Por derradeiro, saliente-se que, ainda que procedente a alegação do apelante de que se trata de usuário de drogas, é certo que tal condição, por si só, não exclui a possibilidade de que ele figure como sujeito ativo do crime de tráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que promove a disseminação ilícita com vistas a sustentar o próprio vício,
ex vi
do
Enunciado Orientativo n.º 03

da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT.

Diante deste cenário, à luz da persuasão racional, estou convencido de que as provas arrecadadas em ambas as fases processuais, portanto, em irrestrita observância ao preceito contido no art. 155,
caput
, do Código de Processo Penal, atestam,
além de qualquer dúvida razoável
, a autoria do apelante pelo delito de tráfico de drogas que lhe é imputado, com todas as elementares inerentes ao art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, a inviabilizar o acolhimento do pleito desclassificatório.

Mantêm-se, pois, a condenação e a classificação jurídica da conduta
.

II –

DO PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE:

A Defesa sustenta que o apelante teve sua sanção basilar elevada com base em circunstância inerente ao delito – “
culpabilidade
”, motivo pelo qual faz jus à redução da reprimenda para o mínimo cominado pelo legislador.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 158261797, págs. 19-21), que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em
01 (um) ano
, estabelecendo-a em
06 (seis) anos de reclusão
, em razão da avaliação pejorativa da
natureza
e a
quantidade da droga
apreendida
, nos seguintes termos:

“[...] Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas
1.310kg (um quilograma e trezentos e dez gramas) de MACONHA
, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal. [...]

Quanto à
culpabilidade
, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos,
entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie
.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu,
não há que se falar em majoração da pena
, porquanto a condenação definitiva que o condenado registra em seu desfavor (autos n. 0009738-10.2017.8.11.0042) se referem a fatos ocorridos após os narrados na denúncia destes autos, como se vê no Id. 80175357, fls. 203/204.

Acerca da
conduta social
e
personalidade do agente
,
não há elementos
e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado. As demais circunstâncias judiciais (
motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima
), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa. [...]” –
Destaquei
.

Sobre a temática, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
e a
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
1,310kg (um quilograma e trezentos e dez gramas
) de MACONHA
revelam potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora,
constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem por esse ângulo que
“
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”.
(Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Destaquei.

Portanto
, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
natureza
e
quantidade
de substâncias proscritas envolvidas
, a qual
subsiste como fundamentação idônea para a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

Aliás, nesse sentido é o entendimento desta Corte:

“2. No crime de Tráfico de droga “(...) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)” (AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022).
Havendo a apreensão de 1,655kg de maconha, tal quantidade deve militar em desfavor do réu, servindo para elevar a pena-base acima do mínimo legal
. 3. (...)”
(N.U 0011150-28.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/11/2022, Publicado no DJE 11/11/2022) – Destaquei.

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante
RENAN FERNANDO CORREA MEIRA
.

III – DA ALMEJADA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI DE ANTIDROGAS:

Nesse ponto, insiste o acusado na reforma da r. sentença para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena descrita no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

Com efeito, para a incidência do redutor previsto no
§4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.º 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.

Como dito, o §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.

No caso concreto, a autoridade judiciária afastou a incidência da minorante
em razão do apelante ostentar uma condenação pelo delito de corrupção ativa (art. 333 do Código Penal), por fato posterior a hipótese em análise;
in verbis
:

“(...) Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividades criminosas, porquanto ostenta condenação definitiva por crime de corrupção ativa (autos n. 0009738-10.2017.8.11.0042), consoante PEP n. 2000320- 09.2020.811.0042/SEEU. Neste sentido, é como se posiciona nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) A minorante prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 deverá ser utilizada apenas quando estivermos diante de “traficantes de primeira viagem”, porquanto, quando já existir condenação com trânsito em julgado, mesmo que por ato praticado em data posterior, restará hialino que o agente se dedica a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade de concessão da benesse. (Ap, 70537/2009, DES. TEOMAR DE OLIVEIRA CORREIA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 17/03/2010, Data da publicação no DJE 31/03/2010).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa”.
– Sentença, ID 158261797, págs. 21-22.

No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal,
não devem ser isoladamente sopesadas
para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal.

Ilustrativamente, colaciono recente julgado idêntico aos autos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS.
AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO É EXPRESSIVA. PRECEDENTES.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA COM APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. -
A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa
. -
Ademais, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).
-
Na espécie, embora a Corte paulista haja concluído que o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não aplicou-lhe a minorante devido à existência de ações penais em curso contra ele, associado à quantidade de entorpecentes apreendidos - 13,5g de cocaína e 3,72g de crack (e-STJ, fl. 199) -, o que seria indicativo de envolvimento com atividades criminosas; todavia,

o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. - Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual. Precedentes
. – (...).
(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) – destaquei.

No caso concreto, a despeito do i. julgador
ter utilizado
uma condenação posterior ao caso –
Ação Penal nº. 0009738-10.2017.8.11.0042
–7ª Vara Criminal de Cuiabá – Data do Fato
: 13/02/2017
– Crime: art. 333, CP – Pena:
02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 20 (vinte) dias-multa; regime aberto; substituída por duas penas restritivas de direito; Trânsito em julgado:
11/12/2019
– para o afastamento da benesse legal e reconhecimento da dedicação a atividades criminosas;
denota-se que as particularidades delineadas pelos agentes de segurança pública deixam margens de dúvidas quanto à tal condição.

E após detida análise do caso concreto, entendo que
r
azão assiste à defesa
para a inci
dência da aludida causa especial de diminuição de pena
, uma vez que
não há nenhuma circunstância fática complementar
, para além dessa condenação posterior, a fim de vincular o ora apelante à participação em organização criminosa ou comprovar sua dedicação a atividades ilícitas.

Para além disso, não restou comprovado nos autos relatórios investigativos, sequer realizadas diligências policiais posteriores à prisão sobre o envolvimento do réu com a mercancia.
Em tempo, vale mencionar que em consulta ao
Sistema Institucional
Primus
, ao sítio eletrônico desde Sodalício e ao SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado), após o fato em apreço (
28/11/2016
), o ora acusado se envolveu apenas na prática do crime de corrupção passiva no dia
13/02/2017
e, desde então – se passaram mais de seis anos –, sem notícias/informações acerca do cometimento de condutas ilícitas por parte do recorrente
RENAN FERNANDO
.

Soma-se a esse cenário que a
quantidade
de substâncias entorpecentes apreendidas –
08 (oito) porções de maconha equivalentes a 1,310kg (um quilograma e trezentos e dez gramas)
–,
revelou-se expressiva e foi devidamente
utilizada na primeira etapa penal;
obstando assim seu reconhecimento para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, por vedação ao
bis in idem
.

Em sendo assim, embora o apelante efetivamente ostente uma condenação posterior ao caso concreto,
RENAN FERNANDO CORREA MEIRA
era tecnicamente primário, não registrava condenações penais pretéritas transitadas em julgado e inexistia provas de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrava organização criminosa,
viável o reconhecimento em seu favor da aludida causa especial de diminuição de pena.

Dessa forma,
reconheço a causa minorante
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 ao sentenciado na fração máxima de 2/3 (dois terços), pois preenchidos os requisitos necessários dessa benesse.

IV –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, mantenho a reprimenda acima do mínimo legal, consoante disposto no ITEM II deste aresto, ou seja, em
06 (seis) anos de reclusão

e pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa.

Na
segunda fase
, inexistentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a sanção intermediária de
06 (seis) anos de reclusão

e pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica,
acolhida a pretensão defensiva, reconheço em benefício de
RENAN FERNANDO
a minorante prevista no
§4º do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento de todos os requisitos.
Dessa forma, aplicada a fração redutora e à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
02 (dois) anos de reclusão
, e pagamento de
200 (duzentos) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.º,
c
do CP. Outrossim, viável também a
substituição da pena privativa
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal
.

-
PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
:

Enfim, como se sabe, a prescrição da pretensão punitiva consiste na
perda do
ius puniendi
, isto é, do direito de punir do Estado, a qual deriva da mora das autoridades competentes no aperfeiçoamento da persecução criminal e implica no tolhimento do seu interesse na repressão do crime, tratando-se assim de
matéria de ordem pública
que
pode e deve ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição
, consoante preceitua o
art. 61 do Código de Processo Penal
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso
sub judice
, tem-se que a sentença condenatória transitou em julgado para o i. órgão acusador sem que houvesse interposição de recurso, de modo que a presente hipótese trata de insurgência exclusiva da defesa e o prazo prescricional deve ser aferido
pelo
quantum
de pena concretamente imposto ao condenado, qual seja,
02 (dois) anos de reclusão
.

Logo, de acordo com a regra do art. 110, §1.º c/c o art. 109, V, ambos do Código Penal,
o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 04 (quatro) anos.

É dos autos que o crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06

foi cometido em 28/11/2016
;
a
denúncia recebida

19/09/2017
e a
r. sentença condenatória publicada em 17/10/2022
;
a evidenciar que
se passaram mais de 05 (cinco) anos
entre o recebimento da denúncia e a publicação da r. sentença condenatória transitada em julgado para a acusação
,

ficando comprovado que o Estado perdeu
o seu direito de punir o delito em questão, deixando prescrever a pretensão punitiva.

Sendo assim,
PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO
RETROATIVA
DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL,
para,

com supedâneo
no art. 107, IV e art. 109, V c/c art. 110, §1º, todos do Código Penal
,
EXTINGUIR A PUNIBILIDADE
do denunciado
RENAN FERNANDO CORREA MEIRA
no tocante à prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06.

V –
CONCLUSÃO

À vista do exposto,
conheço do
recurso de apelação criminal interposto por
RENAN FERNANDO CORREA MEIRA
e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
à irresignação defensiva, apenas para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços),
de modo que a pena final e definitiva do sentenciado fica estabelecida em
02 (dois) anos de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e pagamento de
200 (duzentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal; substituída a pena privativa de liberdade
por
duas sanções restritivas de direitos
.

Por corolário, em razão do
quantum
estabelecido nesta Corte revisora,
EXTINGUE-SE

A PUNIBILIDADE
do apelante, ante a ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva
, na modalidade retroativa [
art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1º.
, todos do Código Penal
]

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2023