Tribunal: TJMT
Processo: 0015482-28.2013.8.11.0041
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0015482-28.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Interpretação / Revisão de Contrato]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ISMAR SIRIO VILA REAL - CPF: 837.958.631-04 (APELANTE), WELBER COSTA BAIMA - CPF: 798.756.701-97 (ADVOGADO), ESDRAS SIRIO VILA REAL - CPF: 788.210.961-49 (ADVOGADO), GOLDFARB PDG 3 INCORPORACOES LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CNPJ: 09.294.460/0001-44 (APELADO), VICTOR ABDALA DE TOLEDO PIZA - CPF: 343.833.048-26 (ADVOGADO), CARLOS FERNANDO DE SIQUEIRA CASTRO - CPF: 073.075.427-81 (ADVOGADO), JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - CPF: 283.140.098-81 (ADVOGADO), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO), GOLDFARB PDG 3 INCORPORACOES LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CNPJ: 09.294.460/0001-44 (REPRESENTANTE), BRUNO DE SOUZA FERREIRA RAMOS - CPF: 082.129.236-65 (ADVOGADO), BRUNO DE SOUZA FERREIRA RAMOS - CPF: 082.129.236-65 (ADVOGADO), GOLDFARB PDG 3 INCORPORACOES LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CNPJ: 09.294.460/0001-44 (APELANTE), ESDRAS SIRIO VILA REAL - CPF: 788.210.961-49 (ADVOGADO), ISMAR SIRIO VILA REAL - CPF: 837.958.631-04 (APELADO), WELBER COSTA BAIMA - CPF: 798.756.701-97 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDOS, UNÂNIME..

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – MATÉRIA PREVIAMENTE APRECIADA POR ESTE TRIBUNAL – PRECLUSÃO – PRELIMINAR REJEITADA - ATRASO NA EXECUÇÃO DA OBRA – MATÉRIA JÁ ANALISADA NESTE TRIBUNAL - PRECLUSÃO - RESSARCIMENTO DA TAXA DE EVOLUÇÃO – SENTENÇA
ULTRA PETITA
- EXCLUSÃO DO
DECISUM
– CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO NÃO POSSUI AUTOMATICIDADE – INÍCIO DA MORA – DATA PREVISTA PARA ENTREGA DO IMÓVEL –
FATO GERADOR DO

CRÉDITO ANTERIOR À RECUPERAÇÃO JUDICIAL – SUJEIÇÃO AOS SEUS EFEITOS – TEMA 1051 DO STJ -
APLICAÇÃO DA TAXA SELIC EM SUBSTITUIÇÃO AOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA ESTABELECIDOS NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO CONTRATUAL – TERMO FINAL DA FRUIÇÃO – DIA DA ENTREGA DAS CHAVES – MANUTENÇÃO DA MULTA E LUCROS CESSANTES – INCIDÊNCIA DA TR NO LUGAR DO INPC SOBRE O SALDO DEVEDOR – INVIABILIDADE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Caso este Tribunal já tenha reconhecido que as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico, a questão da ilegitimidade passiva está preclusa.

Se o atraso na execução da obra já foi devidamente analisado e decidido na segunda instância, a matéria está preclusa.

A cláusula de prorrogação do prazo de entrega da unidade contratada não isenta a construtora da obrigação de comprovar as circunstâncias descritas no item 5.5 do Contrato, o que não foi demonstrado no presente caso, motivo pelo qual a mora deve ser considerada a partir da data inicialmente prevista para a entrega do imóvel (março de 2012).

"Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador"
(Tema 1051 do STJ).

A taxa SELIC só é aplicada quando os juros moratórios não forem convencionados ou não houver estipulação de taxa (artigo 406 do Código Civil).

O termo final da fruição

referente às parcelas mensais relativas aos lucros cessantes deve ser a data efetiva da entrega da unidade ao autor.

Se os lucros cessantes já foram deferidos em tutela antecipada, confirmados por este Tribunal e ratificados na sentença, não é possível modificá-los.

Caso nenhum dos recorrentes tenha pleiteado a exclusão da multa estabelecida na sentença, ainda que cumulada com os lucros cessantes – o que é vedado -, essa decisão não pode ser alterada de ofício pelo Tribunal. Portanto, deve ser mantida, mas ajustada ao valor indicado pelo autor na petição inicial e pela ré na Apelação.

“O descumprimento do prazo de entrega do imóvel computado o período de tolerância faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil,
o qual deverá ser substituído pelo IPCA,
salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor”
(
REsp n. 1.729.593/SP).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
reexame de Apelação Cível para se adequar à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 5051, como determina o art. 1.030, II, do Código de Processo Civil.

Ambas as partes interpuseram Apelação Cível contra a sentença do Juízo da 9ª Vara Cível de Cuiabá
que julgou parcialmente procedente
a “
Ação Revisional de Contrato c/c Obrigação de Fazer e Indenização por Perdas e Danos c/ Pedido de Antecipação de Tutela”
manejada por ISMAR SIRIO VILA REAL contra a GOLDFARB PDG 3 INCORPORAÇÕES LTDA para declarar abusiva a cobrança de juros compensatórios aplicados ao saldo devedor do imóvel a partir de setembro de 2012, condenar a ré a indenizar o autor pela quantia paga de taxa de evolução de obra no período compreendido entre a data estabelecida no Contrato para o seu término (setembro de 2012) e o encerramento efetivo da cobrança irregular. O valor da indenização será apurado na fase de liquidação de sentença e corrigido pelo INPC/IBGE a contar do dia do vencimento do pagamento realizado, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação. A ré foi condenada ainda a arcar com a cláusula penal prevista no item 6.1 da avença devido ao descumprimento, e também com as custas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o montante atribuído à condenação.

RECURSO DE ISMAR SIRIO VILA REAL

Alega que a cláusula de prorrogação de prazo de entrega da unidade contratada não tem efeito automático e não exime a empresa de comprovar as ocorrências descritas no item 5.5 do Contrato, o que não foi realizado. Portanto, segundo entende, a mora tem início no dia previsto para a entrega do imóvel - março de 2012.

Contesta a recusa do pagamento de aluguéis argumentando que, consoante o Tema 970 do STJ, é proibida a cumulação de cláusula penal fixada em valores equivalentes a aluguéis com lucros cessantes, pois são penalidades da mesma natureza.

Diz que a própria transcrição da cláusula 6.1 mostra que a multa ali descrita decorre do inadimplemento de valores parcelados, acrescidos de 2% sobre o valor da parcela eventualmente inadimplida, o que difere da multa estipulada em importância equivalente a aluguéis, mencionada no Enunciado 970.

Afirma que a sentença foi contraditória porque, apesar de ter indeferido os aluguéis, ratificou a tutela antecipada que concedeu
0,8% como fruição/compensação pelos danos decorrentes de lucros

cessantes,
à época R$1.834,14, conforme decisão com ID 28308722, pág. 01 e 02 (1ª instância),
decisum
mantido em 4/6/2014 no AI 144661/2013.

Pugna pela reforma da sentença para que permaneçam os critérios anunciados na cláusula 6.8 como parâmetro para a aplicação da indenização ao adquirente do imóvel (autor/apelante) pela privação injusta do uso, na forma de valor locatício, independentemente de comprovação do gasto, consoante Tema 996 do STJ.

Sustenta que a correção monetária do saldo devedor deve ser feita com base na Taxa Referencial (TR), por força do princípio da isonomia contratual, das disposições que vedam cláusulas com restrições aos direitos do consumidor e do princípio da boa-fé processual, a fim de evitar onerosidade excessiva.

RECURSO DA GOLDFARB PDG 3 INCORPORAÇÕES LTDA

Argui sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda visto que o Contrato demonstra que a incorporadora e vendedora do empreendimento em questão é a terceira GOLD YELLOW Empreendimentos Imobiliários SPE S.A., sociedade com finalidade voltada exclusivamente para a construção e comercialização das unidades, com personalidade jurídica distinta.

Assinala que a sentença é
extra petita
uma vez
que não houve pedido de ressarcimento de taxa de evolução da obra, sendo necessário excluir essa condenação.

Diz que o valor da multa contratual postulada pelo autor devido ao atraso na entrega da unidade foi de R$6.620,22, não podendo o Juízo
a quo
relativizar essa limitação, sob pena de a sentença se tornar
ultra petita.

Ressalta que não houve atraso na entrega do empreendimento pois, conforme a cláusula 7.2, a obra seria considerada concluída na data de expedição do “habite-se” ou auto de conclusão, o que ocorresse primeiro. Acrescenta que o “habite-se” foi emitido em 18/4/2012, antes do prazo definido.

E mais, que o inadimplemento do autor teve início em abril/2012, antes da data prevista para a entrega das chaves (como reconhecido na sentença, que era setembro/2012, considerando o prazo de tolerância de 180 dias), o que não confere ao autor o direito de exigir dela (ré) qualquer prestação.

Se mantidas as condenações, requer que a obrigação de depositar mensalmente R$1.834,14 seja encerrada no dia da entrega das chaves.

Subsidiariamente, pleiteia que eventual crédito seja submetido à Recuperação Judicial, uma vez que a Ação foi ajuizada antes do pedido e, embora encerrado o processo de RJ (ainda não transitou em julgado), o crédito concursal continua sujeito ao plano recuperacional.

Além disso, busca a aplicação da taxa SELIC em substituição aos juros de mora e correção monetária, nos termos do artigo 406 do Código Civil.

Contrarrazões do autor no ID. 142801442, págs. 01 a 23.

A ré não as apresentou.

Esta 4ª Turma proferiu o acórdão que deu parcial provimento a ambos os Recursos.

A ré interpôs Recurso Especial contra essa decisão, e a Desembargadora Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça proferiu o despacho com ID 164217199, comunicando suposta divergência entre o aresto questionado e o do STJ no REsp
1843332/RS
- Tema 1.051, nos termos do art. 1030, inciso II, do CPC.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Trata-se de reexame de Apelação Cível para se adequar à tese firmada pelo STJ no REsp n. 1.843.332/RS, Tema 1.051, conforme dispõe o art. 1.040, inciso II, do CPC.

Confira-se a ementa do aresto impugnado:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM – ILEGITIMIDADE PASSIVA – QUESTÃO JÁ APRECIADA NESTA CORTE – PRECLUSÃO – PRELIMINAR REJEITADA - ATRASO EM OBRA – MATÉRIA JÁ ENFRENTADA NESTE TRIBUNAL - PRECLUSÃO - RESSARCIMENTO DE TAXA DE EVOLUÇÃO – SENTENÇA ULTRA PETITA - DECOTE DO DECISUM – CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO NÃO É AUTOMÁTICA – INÍCIO DA MORA – DATA PREVISTA PARA ENTREGA DO IMÓVEL – CRÉDITO CONSTITUÍDO APÓS ENCERRAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – NÃO SUBMISSÃO AOS SEUS EFEITOS – APLICAÇÃO DA TAXA SELIC EM SUBSTITUIÇÃO AOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CONSIGNADOS NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO CONTRATUAL – TERMO FINAL DA FRUIÇÃO – ENTREGA DAS CHAVES – MULTA E LUCROS CESSANTES MANTIDOS – APLICAÇÃO DA TR EM SUBSTITUIÇÃO AO INPC SOBRE O SALDO DEVEDOR – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Se esta Corte já reconheceu que as empresas são do mesmo grupo econômico, está preclusa a questão da ilegitimidade passiva.

A questão do atraso da obra já foi enfrentada nesta Corte, estando preclusa a matéria.

A cláusula de prorrogação de prazo de entrega da unidade contratada não exime a construtora de comprovar as ocorrências descritas no item 5.5 do ajuste, que neste caso nada demonstrou, motivo pelo qual deve a mora incidir desde a data inicial prevista para a entrega do imóvel (março de 2012).

O crédito constituído após o deferimento, processamento e encerramento da recuperação judicial, não se submete aos seus efeitos.

De acordo com o artigo 406 do CC, a taxa SELIC se aplica quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, o que não é o caso desse contrato.

O termo final da fruição

correspondente às parcelas mensais, relativas aos lucros cessantes, deve ser a data da entrega efetiva da unidade em questão ao autor.

Se os lucros cessantes já foram deferidos em tutela antecipada, confirmados por este Tribunal e ratificado na sentença, não é possível a sua modificação.

Se nenhum dos recorrentes pediu a exclusão da multa aplicada na sentença, ainda que cumulada com os lucros cessantes – o que é vedado - essa decisão não pode ser modificada de ofício pelo Tribunal, motivo pelo qual deve ser mantida, porém, adequada ao valor postulado pelo autor na petição inicial e pela ré na Apelação.

“O descumprimento do prazo de entrega do imóvel computado o período de tolerância faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil,
o qual deverá ser substituído pelo IPCA,
salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.” (
REsp n. 1.729.593/SP)

Passo ao reexame da matéria, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

Cumpre analisar se o crédito em discussão nos autos se sujeita ao Juízo Falimentar, visto que, segundo afirma a ré/apelante, foi constituído em data anterior à aprovação do plano de recuperação judicial.

E consoante o art. 49 da Lei 11.101/2005,
"estão sujeitos à Recuperação Judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos".

Dessa forma, são submetidos ao regime da Recuperação todos os créditos devidamente constituídos até a data em que o requerimento de Recuperação Judicial é apresentado perante o Juízo competente.

No entanto,
há controvérsia jurisprudencial em relação ao termo
"
créditos regularmente constituídos
".
N
o julgamento do REsp 1.843.332, que foi submetido ao rito dos recursos repetitivos sob o Tema 1051, o STJ fixou a tese de que
"para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador"
.

Segue a ementa do acórdão em referência:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITO. EXISTÊNCIA. SUJEIÇÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ART. 49, CAPUT, DA LEI Nº 11.101/2005. DATA DO FATO GERADOR. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Ação de reparação de danos pela cobrança indevida de serviços não contratados. Discussão acerca da sujeição do crédito aos efeitos da recuperação judicial. 3. Diante da opção do legislador de excluir determinados credores da recuperação judicial, mostra-se imprescindível definir o que deve ser considerado como crédito existente na data do pedido, ainda que não vencido, para identificar em quais casos estará ou não submetido aos efeitos da recuperação judicial. 4. A existência do crédito está diretamente ligada à relação jurídica que se estabelece entre o devedor e o credor, o liame entre as partes, pois é com base nela que, ocorrido o fato gerador, surge o direito de exigir a prestação (direito de crédito). 5. Os créditos submetidos aos efeitos da recuperação judicial são aqueles decorrentes da atividade do empresário antes do pedido de soerguimento, isto é, de fatos praticados ou de negócios celebrados pelo devedor em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, excetuados aqueles expressamente apontados na lei de regência. 6. Em atenção ao disposto no art. 1.040 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador. 7. Recurso especial provido.
(REsp 1843332/RS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgamento em 9/12/2020, DJe de 17/12/2020).

No presente caso, a ré pleiteou que os créditos apurados fossem incluídos no procedimento de recuperação judicial uma vez que a demanda foi ajuizada antes do pedido e, mesmo após o encerramento deste, ainda não transitou em julgado.

O Tema 1051 enuncia que o fato gerador do crédito precede o pedido de RJ. Nesta lide, a Ação originária foi proposta em 19/4/2013, enquanto o pedido de RJ foi aprovado em 2/3/2017 e já foi decidido, embora ainda não tenha transitado em julgado.

Ademais, é importante ressaltar que na decisão sobre a Recuperação Judicial consta o seguinte registro:

(...)
Fica determinado, outrossim, que, apesar do encerramento da recuperação judicial, permanecem sujeitos às condições de pagamento previstas no Plano de Recuperação e seu respectivo Aditamento todos os créditos, já constantes ou não do Quadro Geral de Credores, cujo fato gerador seja anterior à recuperação judicial, na forma do recurso repetitivo nº 1.051 do STJ, originário dos recursos especiais nº REsp nº 1.843.332/RS, 1.842.911/RS e 1.843.382/RS,
salvo as situações nas quais já houve o reconhecimento judicial de extraconcursalidade, não sendo permitido rediscussão de créditos por meio desta sentença.

Logo, uma vez que o fato gerador do crédito constituído é anterior ao processo de Recuperação Judicial, deverá ser habilitado e incluído no plano de recuperação da sociedade devedora.

Posto isso, dou parcial provimento ao Recurso da ré para reconhecer e determinar que o crédito encontrado a favor do autor seja habilitado e incluído no Plano de Recuperação Judicial. Mantenho os demais termos do acórdão desta Apelação.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2023