Tribunal: TJMT
Processo: 0001235-68.2017.8.11.0084
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001235-68.2017.8.11.0084
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), APARECIDO FRANCISCO DE ALMEIDA SANTOS - CPF: 051.793.979-79 (APELANTE), JOSE BRUNO MAGALHAES - CPF: 085.484.516-02 (ADVOGADO), DOUGLAS DO NASCIMENTO VAZ - CPF: 059.807.221-73 (APELANTE), Viviane Lopes Bispo Cavalcante (APELANTE), ANDERSON DAVI MACIEL DOS SANTOS - CPF: 037.993.981-98 (ADVOGADO), Edimario dos Santos Souza (APELANTE), ANA MARIA FERNANDES DE ANDRADE VINCENZI - CPF: 043.174.278-26 (ADVOGADO), A Sociedade (VÍTIMA), JOAO BALEEIRO JUNIOR - CPF: 291.789.675-20 (VÍTIMA), EDIMÁRIO DOS SANTOS SOUZA (APELANTE), RÔMULO HENRIQUE DA SILVA (APELANTE), VIVIANE LOPES BISPO CAVALCANTE (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
e 35, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO - 04 APELANTES – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - PROVAS EXTRAJUDICIAIS –PRELIMINAR CONFUNDE COM O MÉRITO – ANÁLISE CONJUNTA - INOCORRÊNCIA – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – TESTEMUNHAS QUE REPELIRAM AS VERSÕES APRESENTADAS PELOS APELANTES – PROVAS CONTUNDENTES DA AUTORIA DELITIVA – DESCLASSIFICAÇÃO DO ARTIGO 33, PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ALBSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE - COMPROVADO O
ANIMUS
DE AUXÍLIO PERMANENTE NA COMERCIALIZAÇÃO DOS ENTORPECENTES – VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE –
PLEITO SUBSIDIÁRIO
– ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO IMPUTADO A UM DOS APELANTES - IMPOSSIBILIDADE – RÉU ASSUMIU A PROPRIEDADE DO BEM (MOTOSSERA)

ENCONTRADO NA RESIDÊNCIA DOS ACUSADOS – DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE DO OBJETO – INCONSISTÊNCIA DO ARGUMENTO À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS – DECLARA TER ADQUIRIDO O BEM POR R$100,00 (CEM REAIS) – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO

- CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECURSO IMPROVIDO
.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar a autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Eventual condição de usuário de quaisquer dos recorrentes em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de
associação
para o
tráfico
(art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a
aplicação
da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). [...]
(AgRg no AREsp 1732339/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

A hipótese é de manutenção da condenação dos apelantes pelo artigo 35, da Lei 11.343/06, pois há nos autos, comprovação,
quantum satis
, do
animus
associativo entre as apelantes, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Aparecido Francisco de Almeida Santos, Douglas do Nascimento Vaz, Edimário dos Santos Souza, Rômulo Henrique da Silva e Viviane Lopes Bispo Cavalcante
, contra os termos da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Apiacas/MT, que os condenou pela prática dos delitos previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal, e ao réu Douglas do Nascimento Vaz, foi imputado ainda as sanções penais previstas nos artigos 180, do Código Penal e artigo 12, da Lei 10.826/2003, (Sentença Id. 121639657).

Em suas razões, buscam preliminarmente o reconhecimento da ilegalidade da sentença, sob argumento de que, está baseada em provas produzidas na fase extrajudicial.

No mérito buscam a desclassificação da conduta prevista no art. 33, para o artigo 28, da Lei de Drogas e a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, em razão da ausência de provas.

Quanto ao Apelante Douglas do Nascimento Vaz, busca ainda a absolvição do crime de receptação, ante a falta de provas que confirmem sua autoria como pretende a denúncia. (Id. 126463681 – fls. 54 a 65).

Em contrarrazões, as partes refutam as teses apresentadas, pugnando pelo improvimento do recurso. (Id. 126463681 – fls. 81 a 95)

A apelante Viviane, pugna pela absolvição quanto aos crimes imputados, sob argumento de que não há provas nos autos de sua participação ou envolvimento nas condutas imputadas. Mantida a condenação, pede a aplicação do privilégio do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, e a readequação da pena. (Id. 126643681 – fls. 114 a 120).

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta a tese apresentada, para que seja negado provimento ao recurso apresentado. (Id. 126463681 – fls. 132/133)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo desprovimento das apelações intentadas pelos réus Aparecido Francisco de Almeida Santos, Douglas do Nascimento Vaz, Edimário dos Santos Souza e Rômulo Henrique da Silva, e pelo parcial provimento do apelo manejado pela ré Viviane Lopes Bispo Cavalcante, tão somente para que lhe seja readequada a pena em relação ao crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, assim sintetizando: (Id. 127402651)

“Apelação criminal. Tráfico de drogas, associação para o tráfico, receptação e posse ilegal de munição. Sentença condenatória. 1) Preliminar de nulidade da sentença, sob alegação de estar embasada somente em testemunhos prestados na fase inquisitiva. Improcedência. Testemunhos prestados em sede inquisitiva e ratificados sob o crivo do contraditório judicial. 2) Pretendida absolvição dos réus por insuficiência de provas ou desclassificação do tráfico para posse de droga para consumo pessoal. Improcedência. Depoimentos dos policiais e demais testemunhas uníssonos e coesos em ambas as fases procedimentais. Acervo probatório suficientemente robusto para consubstanciar as condenações em relação a todos os réus. 3) Pretendida a absolvição dos réus em relação ao crime de associação para o tráfico, sob alegação de que não se evidenciou o ânimo associativo. Improcedência. Demonstrado o ânimo associativo organizado, estável e permanente. 4) Pretendida absolvição do réu Douglas em relação ao crime de receptação. Impossibilidade. Réu que confessou ter adquirido a res furtiva e não logrou êxito em comprovar que não sabia de sua origem ilícita. 5) Pleito da ré Viviane buscando o reconhecimento da redutora do §4º do artigo 33 da Lei nº 11343/2006. Impossibilidade. Dedicação ao tráfico evidenciada. Enunciado Criminal nº 30. 6) Pretendida readequação das penas basilares. Parcial procedência. Diversidade de drogas e circunstâncias do caso concreto que inviabilizam a aplicação da pena inicial mínima, em relação ao tráfico de drogas. Porém, em relação ao crime do artigo 35 da Lei Antitóxicos, impõe-se correção de erro verificado na sentença. Conclusão: Parecer pelo desprovimento das apelações intentadas pelos réus Aparecido Francisco de Almeida Santos, Douglas do Nascimento Vaz, Edimário dos Santos Souza e Rômulo Henrique da Silva, e pelo parcial provimento do apelo manejado pela ré Viviane Lopes Bispo Cavalcante, tão somente para que lhe seja readequada a pena em relação ao crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/06.”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou
Aparecido Francisco de Almeida Santos, Douglas do Nascimento Vaz, Edimário dos Santos Souza e Rômulo Henrique da Silva
, contra os termos da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Apiacas/MT, que os condenou pela prática dos delitos previstos nos artigos 33,
caput,
e 35,
caput,
ambos da Lei 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal, e ao réu Douglas do Nascimento Vaz, foi imputado ainda as sanções penais previstas nos artigos 180, do Código Penal e artigo 12, da Lei 10.826/2003.

Observa-se que a preliminar arguida se confunde com o mérito, uma vez que tanto na preliminar, quanto no mérito os apelantes buscam a absolvição quanto aos crimes imputados. E por essa razão, farei a análise conjuntamente, inclusive, do pedido de absolvição da apelante Viviane.

A sentença foi proferida nestes termos: (Id. 121639579)

“... Narra a inicial acusatória que, em 19/07/2017, nesta cidade de Apiacás/MT, por volta das 17h00, na residência localizada na Rua do Santa Catarina, nº 10, Setor Pioneiro, os réus foram presos em flagrante delito, pois guardavam e/ou tinham em depósito, com a finalidade de mercancia,
14 (quatorze) trouxinhas de substância análoga a cocaína, totalizando 5,79 (cinco gramas e setenta e nove centigramas) e 01 (uma) porção de substância análoga a maconha, totalizando 2,31 (dois gramas e trinta e uma centigramas)
capazes de causar dependência física e/ou psíquica, sem autorização e/ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo de constatação preliminar nº 03/2017 e 04/2017 às fl. 23/26-IP).

(FATO 1).

Aduz a denúncia que, os acusados acima citados associaram-se de forma estável e permanente para a prática de tráfico de drogas neste município na data de em meados de 2017 (Fato 2).

Consta, ainda, que os denunciados também
ocultaram em proveito próprio ou alheio, 01 (um) motosserra, marca STIHL, modelo 66, cor laranja e branco, que sabiam ser produto de crime
, em prejuízo de JOÃO BALEEIRO JÚNIOR.

(Fato 3).

Por fim,
consta que os acusados possuíam e mantinham sob sua guarda 05 (cinco) munições calibre .22 (ponto vinte e dois), marca CBC, intactas
, conforme termo de apreensão de fls. 19/21 e Laudo Pericial nº 510.2.03.2017.009997-01, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (Fato 4).

Regularmente notificados, consoante determinação contida no artigo 55 da Lei 11.343/06, os réus apresentaram defesa prévia por escrito por meio de advogado dativo.

A denúncia foi recebida em 22/08/2017 (Ref. 04).

Os denunciados Aparecido Francisco de Almeida Santos, Edimário dos Santos Souza, Rômulo Henrique Da Silva e Douglas Do Nascimento Vaz encontram-se em custódia preventiva desde 21/07/2017.

Realizada audiência de instrução em 14/12/2017, procedeu-se à colheita de prova oral, com interrogatório da ré Viviane Lopes Bispo Cavalcante e das testemunhas Luander Alves Passaberg, Clodoaldo Lopes de Lima e Leandro Ramalho França, sendo que, os acusados foram ouvidos por carta precatória na Comarca de Alta Floresta.

Memoriais finais apresentados pelo Ministério Público à Ref. 71, e pela Defesa à Ref. 75.

Vieram-me os autos conclusos.

É o breve relatório. FUNDAMENTO E DECIDO.

Trata-se de ação penal pública incondicionada objetivando-se apurar, neste feito, a responsabilidade criminal de APARECIDO FRANCISCO DE ALMEIDA SANTOS, EDIMÁRIO DOS SANTOS SOUZA, RÔMULO HENRIQUE DA SILVA, VIVIANE LOPES BISPO CAVALCANTE e DOUGLAS DO NASCIMENTO VAZ, devidamente qualificados nos autos, pela prática das infrações tipificadas na denúncia. Os autos tramitaram regularmente até o momento, não havendo nulidade e/ou irregularidade que impeça a prolação da sentença.

Feitas tais ponderações preliminares, passo de imediato ao exame do mérito, analisando as condutas dos agentes de acordo com cada crime narrado na exordial acusatória.

1) Da imputação do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 em relação aos denunciados APARECIDO FRANCISCO DE ALMEIDA SANTOS, EDIMÁRIO DOS SANTOS SOUZA, RÔMULO HENRIQUE DA SILVA, VIVIANE LOPES BISPO CAVALCANTE e DOUGLAS DO NASCIMENTO VAZ.

Os elementos objetivos do tipo penal em branco do art. 33, Lei 11.343/06, foram comprovados por meio do auto de apreensão dando conta de que foram encontrados
14 (quatorze) trouxinhas de substância análoga a cocaína, totalizando 5,79 (cinco gramas e setenta e nove centigramas) e 01 (uma) porção de substância análoga a maconha, totalizando 2,31 (dois gramas e trinta e uma centigramas)
,
bem como laudo definitivo, o qual constou positivo para a presença de cocaína e também positivo para maconha, bem como
provas orais das testemunhas Leandro Ramalho França (usuário de drogas) e dos Policiais Civis Luander Alves Passaberg e Clodoaldo Lopes de Lima que realizaram as investigações
, resultando na
apreensão de triturador de maconha, papelotes, e vários objetos de origem duvidosa, como celulares, cachimbos, caderno com anotações de nomes e números aparentando ser contabilidade da movimentação do tráfico de drogas, motosserra (marca Sthill) e quantidade em dinheiro
.

Na fase inquisitorial o investigador de polícia Luander Alves Passberg, relatou que
, visando apurar o crime de furto (uma motosserra STIHL 66 polegadas) que teria sido supostamente praticado pelo investigado
Raimundo Euvadir Pimenta Menezez, que por sua vez narrou em depoimento policial, que praticou o crime para efetuar a troca por entorpecentes na boca de fumo do “APARECIDO”, e que por isso, ante a fundada suspeita, os policiais em diligência, já na residência dos denunciados, encontraram quantidade de drogas, porções acondicionadas em sacos plásticos, dinheiro, sementes de maconha, dichavador (triturados de maconha), munições e entre outros objetos supostamente adquiridos ou em posse de forma ilícita, ainda, no local encontraram no quarto de Aparecido e Viviane vários invólucros (vazios), bem como quantidade em dinheiro fracionada, assim como, em revista pessoal foi encontrada com Aparecido uma “trouxinha” de substância aparentando ser maconha
, como também,
ainda em diligência no local, ao adentrarem no quarto de Douglas, Rômulo e Edmário vulgo “CORINGA”, foram encontrados quantia em dinheiro fracionadas, uma carteira de cigarro com sementes análogas a da planta da maconha, um dichavador de maconha e 02 (dois) cachimbos
.
Com indiciado Douglas foi encontrado uma porção de substância análoga à cocaína
. Por fim, o investigador de polícia narrou que
foi localizado um motosserra marca STIHL 66 polegadas que era produto de furto supostamente praticado por Raimundo
.

Em Juízo (Ref. 60), o policial civil Luander confirmou os fatos narrados
na delegacia de polícia, acrescentando ainda, que os agentes da polícia civil já haviam recebido informações rotineiras dando conta de que Aparecido não fazia tudo isso sozinho, que Romulo veio de Alta Floresta e o Douglas de Nova Monte Verde, e o Edimário já residia nesta Comarca e que foi preso por suspeita de tráfico também, todos residiam juntos fazendo o comercio de tráfico de entorpecente.

O Policial Civil Clodoaldo Lopes de Lima, que acompanhou as investigações, apresenta relato coincidente com o acima exposto, narrando em solo policial que no quintal da residência foi feita uma varredura, ocasião que também foram encontrados objetos, sendo eles, entorpecentes, 05 munições aparentemente de calibre 22, carteira de cigarro escondida juntamente com os entorpecentes e 01 trouxinha aparentando ser maconha.

Em Juízo (Ref. 60), a referida testemunha também, confirmou os fatos narrados na Delegacia de Polícia.

E no mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Leandro Ramalho França, que em Juízo admitiu ter comprado substancia entorpecente dos denunciados,
vejamos:

"(...) Promotor:
O senhor é usuário de drogas? Testemunha: Sim! Promotor: Geralmente, o senhor comprava drogas com quem? Testemunha: Eu pedia pra alguém comprar pra mim, eu não sabia que era esse Aparecido. Promotor: No seu depoimento na delegacia, o senhor falou que teria comprado entorpecente da pessoa de Aparecido em sua casa e pago vinte reais; que sempre compra entorpecente pasta base de Aparecido.
O Senhor comprava nessa época em que eles foram presos o senhor comprava pasta base do Aparecido. Testemunha: Eu já comprei uma, duas vezes dele
.
Promotor:
O Senhor já comprou dele, ele então vendeu o entorpecente para o senhor, uma ou duas vezes! Testemunha: Sim, uma ou duas vezes!

Promotor: O senhor tinha informações de outros usuários, assim como o senhor, que compravam droga do Aparecido? Testemunha:
Nunca tive informações de outros usuários, porque sempre ele ia alí na Maria do Bode, alí no boteco da Maria do Bode aqui em baixo, aí sempre ele ficava por alí a noite, umas meia noite ele e a esposa dele Viviane ia pra lá pra, vender lá, aí essas vez que eu comprei com ele eu comprei alí mesmo
. Promotor:
Os dois juntos? tanto o Aparecido quanto a Viviane vendendo a droga juntos? Testemunha: Sim! A todo momento, assim, principalmente a droga ficava com ela porque não tinha como os policiais abordar ela porque não tem policial feminina e aí ele pegava com ela e passava pra pessoa que comprasse
. Promotor: O Senhor disse que comprou duas vezes deles!
O Senhor já viu eles vendendo pra outras pessoas também, nesse mesmo local? Testemunha: Sim! No mesmo local! Promotor: Então, foram diversas vezes que os dois estavam juntos vendendo drogas, tanto o Aparecido quanto a Viviane, e eles trabalhavam juntos tanto que ele vendia e ela era quem escondia a droga pra passar pro cliente! Testemunha: Sim
!Promotor:
Em relação ao Douglas, Rômulo e Edimário, o senhor tem informações desses nomes, que essas pessoas residiam junto com o Aparecido e a Viviane? Testemunha: Eles andavam todos juntos, os cinco!
Promotor: O senhor sabe se os cinco vendiam drogas juntos, se eles trabalhavam em conjunto entre eles pra poder se manter vendendo drogas aqui em Apiacás?
Testemunha: Moravam todos os cinco na mesma casa!
Promotor: eles trabalhavam juntos nessa venda de drogas? Testemunha: os outros trabalhavam com o Aparecido que era o cabeça! Promotor:
o Aparecido era quem comandava a venda de drogas pelo Douglas, pelo Rômulo e polo Edimário, com a participação da própria esposa, a Viviane? Testemunha: Sim, correto!
Promotor:
O senhor sabe a quanto tempo eles vendiam essa droga, os cinco juntos aqui na cidade? Testemunha: Não sei quanto tempo porque eu cheguei recentemente e depois que eu comecei a frequentar a Maria do Bode eu vi eles vendendo lá, os cinco!

Promotor: isso foi algumas vezes que o senhor viu os cinco vendendo lá, foi mais de uma vez? Testemunha: Sim, frequentemente.
Promotor: Mas o senhor já viu eles juntos vendendo e já ouviu de outras pessoas que eles iam juntos vender? Testemunha: Sim)" (SIC) Ref. 58.

Analisando os depoimentos acima transcritos, verifica-se que além da apreensão da droga localizada na residência dos acusados, foram encontrados também outros objetos que, configurando indícios típicos de traficância como dito acima.

Denota-se a existência de dolo direto, principalmente se associado com o conteúdo das declarações das testemunhas, bem como se associado com a apreensão das substancias entorpecentes, fatores que permitem concluir pela existência de intenção direta.

Considerando os testemunhos mencionados, presentes elementos autorizadores para o édito condenatório para traficância, pois ‘vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito’, já configura o crime de tráfico de entorpecente, que se trata de um tipo misto alternativo o artigo 33 da Lei 11343/6. Dessas circunstâncias se conclui pela existência de intenção direta de mercancia ilícita dos acusados APARECIDO FRANCISCO DE ALMEIDA SANTOS, EDIMÁRIO DOS SANTOS SOUZA, RÔMULO HENRIQUE DA SILVA, VIVIANE LOPES BISPO CAVALCANTE e DOUGLAS DO NASCIMENTO VAZ.

Em Juízo, sob o crivo do contraditório, os réus Aparecido Francisco de Almeida e Douglas do Nascimento Vaz, aduziram que são usuários e que não possuem envolvimento no comércio ilícito de entorpecentes.

Ainda, sob o crivo do contraditório pelo acusado Rômulo Henrique da Silva e Edimário dos Santos Souza, foi informado que não possuem envolvimento com o tráfico de drogas, e por fim pela acusada Viviane Lopes Bispo foi dito que seu esposo é usuário apesar da droga ter sido encontrada em sua residência, narrou que não tinha relação com os fatos, uma vez que seu esposo Aparecido é usuário de drogas.

Em que pese a negativa dos acusados, diante do contexto probatório coligido aos autos, tenho que nenhuma das teses defensivas apresentadas pelos mesmos merecem acolhimento, na medida em que a suposta condição de usuário não restou cabalmente demonstrada nos autos, principalmente diante da circunstâncias envolta da apreensão da droga na residência dos denunciados, na maneira pela qual, no local foram apreendidos instrumentos tipicamente utilizados na traficância, assim como, dinheiro de origem duvidosa, já que todos que ali foram flagrados, não possuíam emprego fixo nesta cidade, sem, no entanto, esclarecer cabalmente a forma pela qual sustentavam-se, afirmando simplesmente que faziam bicos, não trazendo aos autos o meio de vida que exerciam para viver.

Corroborando tal entendimento, colaciono o seguinte precedente:

“..."

É sabido que para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes basta a prática de qualquer uma das ações previstas na norma penal incriminadora, sendo indiferente haver lucro ou não. Logo, a conduta de adquirir, trazer consigo, transportar, manter a droga em depósito ou fornecer drogas ainda que gratuitamente também caracteriza o delito de tráfico.

Assim, não obstante as teses defensivas, o conjunto probatório decorrente dos indícios apresentados conduz à conclusão que os acusados mantinham em depósito a substância apreendida sem autorização legal e para fins de comercialização.

Assim, é o entendimento sedimentado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017:

“Enunciado 7. O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

“Enunciado 3. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Portanto, a apreensão de 14 (quatorze) trouxinhas de substância análoga a cocaína, totalizando 5,79 (cinco gramas e setenta e nove centigramas) e 01 (uma) porção de substância análoga a maconha, totalizando 2,31 (dois gramas e trinta e uma centigramas), somado aos depoimentos colhidos extrajudicialmente e confirmados em Juízo, assim como, à ausência de elementos mínimos de prova de que eram apenas usuário, formam um conjunto probatório robusto e apto a ensejar sua condenação pela prática da conduta descrita no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006.

2) Da imputação do delito previsto no artigo 35 da Lei 11343/06 em relação aos denunciados APARECIDO FRANCISCO DE ALMEIDA SANTOS, EDIMÁRIO DOS SANTOS SOUZA, RÔMULO HENRIQUE DA SILVA, VIVIANE LOPES BISPO CAVALCANTE e DOUGLAS DO NASCIMENTO VAZ.

Quanto a este delito imputado aos acusados, exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade para a caracterização do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35, Lei 11.343/2006.

O caderno probatório consiste nos depoimentos do usuário de drogas Leandro Ramalho, bem como dos investigadores de polícia Luander Alves Passaberg e Clodoaldo Lopes de Lima, que realizaram as investigações resultantes nas prisões dos denunciados, sendo unânimes no sentido de que durante as investigações foi constatado que os denunciados realizavam, de forma patente e estável, o tráfico de entorpecente nesta Comarca de Apiacás-MT, inclusive utilizando-se da participação de menores.

Observe-se que, na residência foram apreendidas porções de substâncias entorpecentes acondicionadas em sacos plásticos, dinheiro, sementes de maconha, dichavador (triturados de maconha), munições, anotações de nomes e números aparentando ser contabilidade da movimentação do tráfico de drogas e entre outros objetos supostamente adquiridos ou em posse de forma ilícita, conforme já mencionado, o que indica a traficância habitual, havendo controle de gastos e petrechos para embalagem de entorpecentes. Tudo isso é incompatível com a prática eventual do delito, caracterizando, portanto, a associação para o tráfico, pois à vista destas circunstâncias conclui-se que a comunhão de esforços na empreitada criminosa não se deu ocasionalmente, mas de data anterior e vinha perpetuando-se no tempo.

Denota-se, então, a presença do dolo específico a comprovar que os denunciados se uniram, de modo estável, para a comercialização de entorpecentes.

Neste sentido:

"EMENTA: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVAMENTO DAS PENAS PELO TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DOS RÉUS. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 3. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 4. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 5. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o art. 392 do Código de Processo Penal somente exige a intimação pessoal do réu da sentença condenatória, não alcançando o acórdão de apelação que agrava as penas impostas aos pacientes. Precedentes. 3. Ao contrário do que decidiu a autoridade apontada como coatora, para a configuração do crime de associação para o tráfico imperiosa a demonstração do dolo específico, consistente na vontade consciente de associar-se de modo estável e duradouro, sendo essencial a reunião de agentes com objetivos comuns. Precedentes. 4. Não é possível a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, diante da quantidade, natureza e diversidade de drogas apreendidas - 38,74g de cocaína, 106,34g de maconha e 6,15g de crack -, pois o mencionado artigo destina-se a situações de pequena gravidade e reduzida culpabilidade. Precedentes. 5. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício apenas para afastar a condenação pelo crime do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006. STJ/ HC 254558; Relator(a): Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE SP 2012/0196687-8; Julgamento: 17/09/2013; Órgão Julgador : T5 - QUINTA TURMA; DJe 25/09/2013(grifo nosso)."

Assim, existindo elementos probatórios que indicam o vínculo associativo para a mercancia ilícita de entorpecentes, a condenação se impõe.

3) Da imputação do delito previsto no art. 180 "caput" do Código Penal quanto aos acusados APARECIDO FRANCISCO DE ALMEIDA SANTOS, EDIMÁRIO DOS SANTOS SOUZA, RÔMULO HENRIQUE DA SILVA, VIVIANE LOPES BISPO CAVALCANTE e DOUGLAS DO NASCIMENTO VAZ.

Quanto a este delito, denoto que a materialidade e autoria do crime previsto no art. 180 "caput" do Código Penal e no Art. 12 DA LEI Nº 10.826/03 recai, tão somente ao acusado Douglas do Nascimento Vaz, uma vez que foi suficientemente demonstrado pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, dos depoimentos das testemunhas e do termo de apreensão e pelo depoimento do acusado, vejamos:

"(...) a parte do motoserra não paguei em droga não paguei em dinheiro que como eu trabalhava com eles eu faço de tudo de serviço geral eu tinha acabado aquele serviço daí eu tinha que arrumar outro eu já tinha visto um serviço pra mexer com madeira, daí apareceu esse rapaz vendendo o motosserra (...) paguei cem reais pelo motoserra (...) não sabia que era roubado (...) nem desconfiei louco de droga também (...)". (SIC). Depoimento réu Douglas do Nascimento Vaz em Juízo Ref. 77.

Assim, não se desincumbiu o acusado Douglas de demonstrar a origem lícita do bem, motivo pelo qual tenho que a sua condenação é medida de direito, sendo assim sua condenação é medida que se impõe.

Passo à análise em relação à existência do fato tipificado no art. 180, caput ̧ CP, quanto aos acusados APARECIDO, EDIMÁRIO, RÔMULO e VIVIANE.

Com relação aos acusados acima citados, entendo que o contexto probatório exposto nos autos carece de força condenatória quanto aos acusados, não colaborando em qualquer momento com o pedido exordial, pois não demonstra a ciência dos denunciados de que os objetos apreendidos serem produtos de crime, ou seja, não comprovado o dolo.

Apesar da apreensão pelos policiais do objeto de origem ilícita na residência dos denunciados, para o crime que exige dolo direto para sua caracterização, necessário se faz empreender esforços no sentido de demonstrar a intenção do agente em praticar os verbos prescritos no tipo, o que não ocorreu no presente caso, posto que o Estado Penal demonstrou, exclusivamente, a materialidade do delito, caso em que deverá os réus serem absolvidos.

EMENTA: AC Nº. 70.067.233.379 M/AC 6.440 - S 30.06.2016 - P 56 APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. PLEITO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DO RÉU. REJEIÇÃO. PROVA INSUFICIENTE. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. A prova produzida nos autos não evidencia a ciência do réu sobre a origem ilícita da televisão adquirida por ele de um terceiro, que confessou a subtração do bem e admitiu ter enganado o réu sobre a procedência dele. À ausência de prova suficiente para a formulação de um juízo conclusivo quanto ao agir doloso do réu sobre o fato-receptação denunciado, a manutenção da absolvição é medida que se impõe, com força no princípio humanitário in dubio pro reo (art. 386, inc. VII, do C.P.P.). APELO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70067233379, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 30/06/2016) (grifo nosso).

A denunciada Viviane quando interrogada em Juízo afirma desconhecer o objeto de origem ilícita apreendido e nega que tenha adquirido coisa furtada: “(...) até o motosserra também eu não sabia de quem que era foi encontrado lá também que ponharam lá (...) nois não tinha nada a ver (...)”.

Do mesmo modo, o denunciado Aparecido nega conhecimento da origem ilícita do objeto localizado em sua residência: “(...) O motosserra também não foi eu que segurei o motosserra de ninguém (...) que não estava dentro da minha casa (...)”.

E assim, os denunciado Edimário e Rômulo também negam o conhecimento da origem ilícita do objeto localizado em sua residência:

Não há nos autos provas a indicarem que os denunciados Aparecido, Viviane, Edimário e Rômulo, tinham prévio conhecimento da procedência ilícita do objeto.

Conclui-se, portanto, que os elementos probatórios são frágeis, não existindo prova segura acerca do conhecimento, por parte dos denunciados, da origem ilícita do objeto apreendido na residência, pelo se aplica o princípio do in dubio pro reo.

Mister ressaltar que, se o agente, surpreendido na posse de bem de procedência ilícita, alegar desconhecimento da origem espúria daquele, instaura-se a dúvida, que só pode ser dirimida a partir do exame criterioso de todas as circunstâncias que envolvem os fatos.

Assim, ante a ausência de elementos probatórios que comprovam o dolo direto dos denunciados Aparecido Francisco de Almeida Santos, Edimário dos Santos Souza, Rômulo Henrique da Silva e Viviane Lopes Bispo Cavalcante , a absolvição se impõe, nos termos do art. 386, VII, CPP.

3) Da imputação do crime previsto no Art. 12 DA LEI Nº 10.826/03, quanto aos acusados APARECIDO FRANCISCO DE ALMEIDA SANTOS, EDIMÁRIO DOS SANTOS SOUZA, RÔMULO HENRIQUE DA SILVA, VIVIANE LOPES BISPO CAVALCANTE e DOUGLAS DO NASCIMENTO VAZ.

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada diante do auto de prisão em flagrante delito, termo de exibição e apreensão, prova testemunhal e laudo pericial de eficiência das munições apreendidas, demonstrando que 05 (cinco) munições intactas, calibre 22, da marca CBC aparentando ser de calibre 22 (...) são eficientes para produzir tiro. A autoria também é inconteste em relação ao acusado DOUGLAS DO NASCIMENTO VAZ, que também confessou a posse das munições apreendidas.

Ademais, vale ressaltar que a consumação do crime se dá no momento em que é encontrada a arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido em posse do acusado em desacordo com a determinação legal, o que também caracteriza a autoria do crime.

Assim, conclui-se suficientemente provado o injusto penal, autorizando-se, portanto, a aplicação do decreto condenatório previsto no artigo 12 da Lei. 10.826/03 tão somente ao acusado DOUGLAS DO NASCIMENTO VAZ, uma vez que este confessou em Juízo que a munição apreendida era de sua posse, assim, a absolvição se impõe, nos termos do art. 386, VII, CPP quanto aos acusados Aparecido Francisco de Almeida Santos, Edimário dos Santos Souza, Rômulo Henrique da Silva e Viviane Lopes Bispo Cavalcante

DISPOSITIVO

Face ao exposto, e por tudo mais que restou demonstrado nos autos do presente feito criminal, e em consonância com a jurisprudência acerca do assunto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida pelo Ministério Público na denúncia e em consequência desta:

A) CONDENO os acusados Aparecido Francisco de Almeida Santos, Edimário dos Santos Souza, Rômulo Henrique da Silva, Viviane Lopes Bispo Cavalcante, pela prática dos delitos previstos no artigo artigos 33, “caput”, e 35, "caput" ambos da Lei 11.343/06, ABSOLVENDO-OS, entretanto, das imputações descritas nos artigos 180, caput, do Código penal e 12 da Lei n° 10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do CPP.

B) CONDENO o acusado Douglas do Nascimento Vaz, como incurso nas reprimendas do artigo 33, “caput”, e 35, "caput" da Lei 11.343/06, 180, caput, do Código penal e 12 da Lei n° 10.826/03.
” (Id. 126463678).

ABOSLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO

A defesa persegue a absolvição dos recorrentes, alegando nulidade da sentença por estar baseada apenas em provas produzidas na fase extrajudicial. Alternativamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Não há insurgência referente a materialidade, visto que está comprovada de forma inequívoca nos autos.

No que tange a autoria, os apelantes Aparecido
Francisco de Almeida Santos, Douglas do Nascimento Vaz, Rômulo Henrique da Silva e Edimário dos Santos Souza
, nas razões do recurso, alegam que a sentença proferida viola o artigo 155, do CP, sob argumento de que foi baseada exclusivamente em provas produzidas na fase extrajudicial. Contudo, razão não lhes assiste, pois, conforme se observa na sentença
alhures
transcrita, tanto os Policiais Civis Luander Alves Passaberg e Clodoaldo Lopes de Lima que efetuaram a prisão dos sentenciados e a apreensão das Drogas, do dichavador, dos objetos de origem ilícitas, dos valores em dinheiro e as munições, quanto a testemunha Leandro Ramalho Santos, usuário de entorpecentes, foram ouvidos na fase extrajudicial e tiveram seus depoimentos confirmados em juízo, conforme lançados na sentença.

É possível constatar pelas provas produzidas, que os aliados estavam praticando o tráfico de entorpecentes há algum tempo, visto que a testemunha Leandro Ramalho, afirmou inclusive que por várias vezes adquiriu drogas de Aparecido, e que todos os sentenciados Aparecido, Viviane, Douglas, Rômulo, Viviane e Edimário “Coringa”, praticavam, conjuntamente, o tráfico lícito de entorpecentes e moravam na mesma residência, local citado pela testemunha como sendo “boca de fumo”.

Esses depoimentos, se somam as demais provas lançadas, como o depoimento de Raimundo Euvandir Pimenta Menezes, colhido perante a autoridade policial.

Conforme consta nos autos, a apreensão dos entorpecentes se deu, após Raimundo ser preso pelo furto de um Motosserra Stihl 66 e um botijão de gás, tendo ele informado aos agentes policiais que o motosserra havia sido trocado por entorpecente na boca de fumo comandada por Aparecido e sua companheira, e que foi localizada e apreendida pelos policiais no momento da abordagem, dentro de um dos quartos da residência onde moravam os apelantes.

Importante consignar que, além do motosserra, foram encontrados no local recortes de sacolas plásticas, usadas para embalar drogas, valores em real, em notas de R$100,00, R$50,00, R$20,00, R$10,00, R$5,00, e R$2,00, uma caixa de som, carteira de cigarros contendo sementes de maconha, um dichavador, cachimbos para uso de drogas, 14 “trouxinhas” de cocaína, uma “trouxinha” de maconha, e 05 (cinco) munições calibre .22 (marca CBC), indicando a prática de tráfico de entorpecentes pelos recorrentes.

A apreensão de 14 “trouxinhas de pasta base de cocaína, sua forma de acondicionamento, e num mesmo contexto, maconha e dinheiro em moeda corrente, demonstra de forma clara a destinação mercantil ilegal de entorpecente pelos apelantes.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com as demais evidências obtidas durante a persecução criminal. Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório
.” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os agentes policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes.

Nesta senda, impõe-se concluir que que a versão apresentada pelos apelantes encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos, não havendo que se falar em absolvição.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei nº 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.” (in Lei de Drogas Anotada. 2ª Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP.p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio. Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.
” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81 n.n).

Verifica-se, pelas provas já exposta no presente voto, que não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário de quaisquer dos recorrentes em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Aparecido Francisco de Almeida Santos, Douglas do Nascimento Vaz, Edimário dos Santos Souza e Rômulo Henrique da Silva
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

De igual modo, não há dúvida quanto a autoria do crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, visto que os depoimentos lançados nos autos, colhidos sob o crivo do contraditório, quais sejam do usuário Leandro Ramalho e dos investigadores, confirmam que os apelantes se associaram, de forma permanente e estável, com o fim de praticar o tráfico de entorpecentes, estando, inclusive, residindo no mesmo local, tendo como líder o apelante Aparecido. Importante observar que nenhum dos apelantes comprovou possuir outro meio de sobrevivência que não a traficância.

Quanto ao crime previsto no artigo 180, caput, do CP, importa registrar que o crime de receptação se encontra previsto no art. 180,
caput
, do Código Penal, que assim dispõe: “
Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: (...)”. (sic).

O acusado relatou que o motosserra não foi pego a base de troca por drogas e que pagou por ele R$100,00 (cem reais), contudo tal narrativa, não está sustentada por qualquer comprovação nos autos.

Segue declarações do apelante:

“(...) a parte do motoserra não paguei em droga não paguei em dinheiro que como eu trabalhava com eles eu faço de tudo de serviço geral eu tinha acabado aquele serviço daí eu tinha que arrumar outro eu já tinha visto um serviço pra mexer com madeira, daí apareceu esse rapaz vendendo o motosserra (...) paguei cem reais pela motoserra (...) não sabia que era roubado (...) nem desconfiei louco de droga também (...)” (sentença)”

Assim, ressalto que ônus de comprovar a tese defensiva invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal, in verbis:

A propósito, o art. 156 do CPP, assim dispõe:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (...)”

Assim leciona Renato Brasileiro de Lima, Código de Processo Penal Comentado, ed. JusPodivm, 2016, 1ª ed. pg. 508)

“ Nessa linha, como aponta a doutrina, “o ônus da prova funciona como um estímulo para as partes, visando à produção das provas que possam levar ao conhecimento do juiz a verdade sobre os fatos. ”

Não basta alegar o desconhecimento da origem ilícita do objeto, deve-se comprovar o que se alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida nos autos.

Vejamos:

“(...) - É entendimento consolidado neste Superior Tribunal de Justiça que, havendo acervo probatório conclusivo acerca da materialidade e a autoria do crime de receptação, uma vez que apreendida a res furtiva em poder do réu, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal (HC 360.590/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 15/03/2017).”

Ademais, no crime de receptação, dada a dificuldade da comprovação do elemento subjetivo, a prévia ciência da origem criminosa da coisa deve ser deduzida através dos indícios, conjecturas e circunstâncias exteriores. E, no caso concreto, as circunstâncias que envolvem a infração e a conduta do agente caracterizam o dolo direto exigido para a configuração do delito de receptação.

Em relação ao pleito de aplicação da
apelante Viviane
para a aplicação da minorante constante no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, não é possível, pois, além do tráfico, restou caracterizado também o crime de associação para o tráfico de drogas, circunstância que, por si só, evidencia que não se trata de traficante eventual, mas de agente que estava efetivamente comprometida com o nefasto comércio e que faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

A propósito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação.

Nessa linha,
verbis
:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada
.” (HC 129.360, Segunda Turma, rel. min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016)

E também o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de
associação
para o
tráfico
(art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a
aplicação
da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018) [...]
(AgRg no AREsp 1732339/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

Por fim, transcrevo a dosimetria aplicada na sentença à ré Viviane, para análise do pedido:

“(...)
5) Ré- VIVIANE LOPES BISPO CAVALCANTE: DOSIMETRIA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06.

Atendendo ao que dispõe o artigo 59 do atual Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, analisando as circunstâncias judiciais ali elencadas, denoto que a culpabilidade, aqui entendida como juízo de reprovabilidade da conduta, restou inerente ao tipo penal; não há registro de antecedentes criminais negativos; não existem elementos técnicos que permitam aferir a personalidade e a conduta social da acusada; por seu turno, os motivos, circunstâncias e consequências do crime não ultrapassaram os limites normais do tipo; por fim, face à natureza do bem jurídico tutelado, não há que se falar em comportamento da vítima.
No mais, em observância ao artigo 42 da Lei 11.343/06, diante da potencialidade lesiva das substancias apreendidas (cocaína) sendo 14 (quatorze) trouxinhas de substância análoga a cocaína,
totalizando 5,79 (cinco gramas e setenta e nove centigramas) e 01 (uma) porção de substância análoga a maconha,

totalizando 2,31 (dois gramas e trinta e uma centigramas)
de rigor a elevação da pena base em
01 (ano) e 06 (seis) meses
no mínimo legal, fixando em
06 (SEIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e 660
(seiscentos e sessenta) dias-multa cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006,
por considerá-la suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Na segunda fase da dosimetria, verifica-se ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas, razão pela qual mantenho a pena provisória em 06 (SEIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Não incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06, ante a condenação em crime de associação ao tráfico (art. 35, Lei 11.343/06), como adiante se verá o que impede ser reconhecido o requisito não se dedicar a atividades criminosas. (STJ, HC 253692/SP, DJe 12/03/2013; STJ, HC 208.376/SP, DJe 08/09/2011; STJ, REsp n.º 1.072.014/MG, DJe 31-8-2009; TJRS, Apelação Crime Nº 70054032354, julgado em 10/07/2013).

Não há causas de aumento. Assim, fixo a pena definitiva em
06 (SEIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e 660 (seiscentos e sessenta)
dias-multa cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006.

DOSIMETRIA DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06.

Atendendo-se, para fins de coerência argumentativa, aos critérios acima expostos, quando da fixação da pena base do delito do artigo 33, Lei 11343/06, fixo-a em seu mínimo legal, ou seja,
04 (quatro) anos de reclusão e 860 (oitocentos e sessenta)
dias-multa cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Na segunda fase da dosimetria, verifica-se ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas, razão pela qual mantenho a pena provisória em 4 (quatro) anos de reclusão e 860 (oitocentos e sessenta) dias-multa cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006. Não incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06, ante a condenação em crime de associação ao tráfico (art. 35, Lei 11.343/06), como adiante se verá o que impede ser reconhecido o requisito não se dedicar a atividades criminosas. (STJ, HC 253692/SP, DJe 12/03/2013; STJ, HC 208.376/SP, DJe 08/09/2011; STJ, REsp n.º 1.072.014/MG, DJe 31-8-2009; TJRS, Apelação Crime Nº 70054032354, julgado em 10/07/2013).

Não há causas de aumento. Assim, fixo a pena definitiva
em 04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 860 (oitocentos e sessenta) dias-multa
cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006.

DO CONCURSO MATERIAL Na dosimetria das penas a serem aplicadas pela prática dos crimes acima examinados aplica-se o sistema do cúmulo material (artigo 69 do CP), pelo que fica a PENA FINAL do acusado fixada em
10 (dez) anos de reclusão; bem assim ao pagamento de 1.520 (mil quinhentos e vinte) dias-multa
, à razão unitária de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

DO REGIME

No que tange ao regime inicial, em conformidade com o artigo 33, §2º, “a” Código Penal, os condenados deverão iniciar a pena no REGIME FECHADO, sem a possibilidade de aplicação das benesses dos artigos 44 e 77 do mesmo diploma, tendo em vista que o quantum da pena aplicada ao acusado ultrapassa o patamar de 04 (quatro) anos de reclusão.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade e a suspensão condicional da pena, tendo em vista que os condenados não preenchem os requisitos legais exigidos à concessão das benesses (art. 44, inc. III c/c art. 77, inc. II, ambos do CP).

DO DIREITO DE RECORRER

Em atenção ao disposto no § 1º do artigo 387 do Código de Processo Penal, passo a analisar a necessidade de manutenção da custódia cautelar dos condenados. Pois bem, os requisitos que ensejaram a decretação da prisão preventiva ainda se fazem presentes, principalmente a periculosidade concreta da conduta, vale ressaltar, ainda, que descabe falar em autorização para recorrer em liberdade no caso em que os condenados permaneceram presos durante toda a instrução processual, conforme jurisprudência do STJ, e ainda se fazem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, como a necessidade de garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. Assim, diante do regime fixado (fechado), bem como da existência dos requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), NEGO aos condenados o direito de recorrer em liberdade, mantendo-se a prisão preventiva de Aparecido Francisco de Almeida Santos, Edimário dos Santos Souza, Rômulo Henrique Da Silva e Douglas Do Nascimento Vaz. No entanto, no que diz respeito à ré Viviane Lopes Bispo Cavalcante, em atenção ao § 1º do artigo 387 do Código de Processo Penal, posto que ausentes os pressupostos legais para decretação de prisão preventiva – artigos 312/313 do CPP, e considerando que a acusada permaneceu em liberdade durante toda instrução processual. Assim sendo, não existindo motivos para que se decrete a prisão da acusada, concedo o direito de recorrer em liberdade. Esse é o entendimento jurisprudencial: (HC 168988/2016, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/03/2017, Publicado no DJE 13/03/2017).

DA DETRAÇÃO PENAL Em obediência ao disposto no art. 387, §2° do CPP, entendendo por não realizar a detração, uma vez que o tempo de pena provisória a que submetido os condenados a este processo não determinará a mudança do regime inicial para o cumprimento de pena, deixando para o Juízo da Execução a análise da detração. Assim é o entendimento do TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL (...) A detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP será realizada apenas quando importar na alteração do regime prisional, caso contrário, competirá ao Juízo da Execução sua análise, nos termos do art. 66, III, c, da LEP. (Ap 95005/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/10/2017, Publicado no DJE 06/10/2017)”.

Analisando a dosimetria aplicada na sentença à ré Viviane Lopes Bispo Cavalcante, constata-se que foi aplicada a pena base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (
14 (quatorze) trouxinhas de substância análoga a cocaína, totalizando

5,79 - cinco gramas e setenta e nove centigramas
e 01 porção de substância análoga a maconha, totalizando
2,31 - dois gramas e trinta e uma centigramas)
, o que, a meu ver, se apresenta desproporcional, visto que a elevação da pena base, em quanto superior ao mínimo legal, somente se justifica quando a natureza e a quantidade da droga forem expressivas, o que não acontece no caso concreto, pois, embora a natureza da droga seja altamente nociva, a quantidade não foge a normalidade.

Nesse sentido:

“...3. Nos termos da jurisprudência do STJ, a análise da quantidade e da natureza da droga, conforme dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06, deve ser feita de forma conjunta, não se admitindo a exasperação da pena com base apenas na natureza da droga, quando a quantidade apreendida é pequena."

Acórdão 1352493
, 07278891520208070001, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 1/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021.”

Diante disso, entendo que a pena base deve ser fixada no mínimo legal permitido, ou seja 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Ausente agravante ou atenuante, mantenho a pena na segunda fase no mínimo legal.

Na terceira fase, resta inviabilizada a aplicação do §4º do art. 33, da Lei de Drogas, em razão da condenação por associação pelo tráfico, razão pela qual, torno a pena pelo crime de tráfico de drogas definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Quanto ao crime de associação para o tráfico, observa-se que o Magistrado, fixou a pena base no mínimo legal, porém, equivocadamente, a considerou em 04 (quatro) anos de reclusão e 860 (oitocentos e sessenta) dias multa, enquanto que a norma penal violada, prevê a pena de 3 a 10 anos. Observe:

“
Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1
o
, e 34 desta Lei:

Pena -
reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
”

Assim, procedo a retificação da pena fixando-a em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias multa, e torno-a definitiva, em razão da ausência de qualquer causa que possa altera-la.

Somadas as penas em razão do concurso material, totalizaram 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias multa.

Neste passo, retificada a pena, verifica-se que não há circunstância judicial desfavorável ao réu, a quantidade da droga apreendida é inexpressiva e a pena não é superior a 08 (oito) anos, cabendo, nesse caso, a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do CP.

Mantenho os demais termos da sentença.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
ao recurso de
Aparecido Francisco de Almeida Santos, Douglas do Nascimento Vaz, Edimário dos Santos Souza, Rômulo Henrique da Silva
, e
provejo parcialmente o recurso de Viviane Lopes Bispo Cavalcante
, apenas para retificar a pena aplicada e alterar o regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do CP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023