Tribunal: TJMT
Processo: 1042515-92.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1042515-92.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Exclusão - ICMS, Efeitos, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FABIO AMOR NEVES - CPF: 117.251.428-30 (APELADO), ELYSSON GALVAO SUZUKI FILIPIN DE SENA - CPF: 949.852.861-68 (ADVOGADO), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– ACOLHIMENTO –
PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS PONTOS DO RECURSO
– SENTENÇA CASSADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, “
A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante
”. (STJ - AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017)
.

2.
O julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem se ater aos seus fundamentos, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu no presente caso.

3. Sentença cassada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível interposto por
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do Mandado de Segurança nº
1042515-92.2021.8.11.0041
impetrado por
FÁBIO AMOR NEVES
, concedeu a segurança, para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na Unidade Consumidora n.º 6/1885692-2, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL, confirmando a liminar anteriormente concedida.

Aduz o Apelante, preliminarmente, acerca de sua ilegitimidade passiva
ad causam,
pois em que pese o tributo ser recolhido pela Concessionária de energia elétrica, são logo repassados aos Cofres da Fazenda do Estado de Mato Grosso, pessoa jurídica de direito público titular do crédito tributário em epígrafe, qual seja, o ICMS, de modo que requer o reconhecimento da ilegitimidade passiva em relação a Energisa e, como resultado, a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos moldes do artigo 330, inciso II do Código de Processo Civil.

Sustenta que, tendo em vista que o caso se refere ao tema discutido no REsp n. 1.163.020/RS, REsp n. 1.699.851/TO e REsp n. 1.692.023/MT, requer a suspensão do presente processo até a decisão final do Superior Tribunal de Justiça.

No mérito, argumenta acerca da necessidade de inclusão do TUSD e TUST para a composição do valor a ser usado como base de cálculo do ICMS. Esta arguição, porém, não decorre unicamente da lógica, sendo motivada também pela Lei Complementar n° 87/96, no seu artigo 13, §1º, inciso II, alínea “a”.

Assevera que, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, decidiu pela legalidade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), na Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição (TUSD).

Assegura que, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD integram a base do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou seja, compõem o preço total da eletricidade transmitida e distribuída para o consumo.

Argui que as tarifas TUST e TUSD decorrem diretamente da cadeia de produção, operação final, e, portanto, são indissociáveis dos eventuais valores a serem cobrados a título de ICMS o qual mostra necessário para seu fornecimento.

Pontua que, o fato da prestação de serviço de energia elétrica não ser caracterizado como contrato de compra e venda, não quer dizer, necessariamente, que seja um contrato de empréstimo, sendo a exação, em verdade, de ICMS incidente sobre os serviços de distribuição de energia elétrica nos termos do §1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 16/2015 do CONFAZ segundo o qual não se aplica isenção pleiteada “ao custo de disponibilidade, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e quais quer outros valores cobrados pela distribuidora”.

Afirma que, os encargos setoriais integram e compõem tanto o valor da tarifa da TUSD como o valor da TE, ou seja, compõem o preço (a) do uso do sistema de distribuição e/ou (b) da energia consumida pelo usuário e, Ao ser determinado a não incidência do ICMS sobre a integralidade da TUSD, já faz com que os encargos setoriais que a compõem sejam automaticamente excluídos da incidência do referido imposto.

Prequestiona que, “
Entendimento contrário aos termos do recurso significa negativa de vigência ao disposto no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, bem como, nos artigos 138, 139, 177, 186, 188, 927 e 944 do Código Civil; artigo 14, § 3º, inciso II, da Lei nº 8.078/90; razão pela qual fica expressamente requerida a manifestação judicial como pré-questionamento dos referidos artigos, bem como também com relação à divergência jurisprudencial, para fins recursais”.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, no sentido de reformar a decisão objurgada, julgando improcedentes os pedidos da exordial, condenando-se a recorrida ao pagamento das verbas sucumbenciais.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de id. 138998296.

A manifestação da d. Procuradoria-geral de Justiça é pela retificação em parte da sentença, “tão só para reconhecer a “alegação de ilegitimidade passiva da Energisa Mato Grosso, tendo em vista que, como se trata concessionária de energia elétrica, é mera arrecadadora do tributo e, consequentemente, não detém legitimidade passiva nas causas em que o contribuinte discutir aspectos da relação jurídico-tributária”. (id. 146210652)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Em relação ao tema abordado nos autos originário, s
abe-se que a
ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente criou, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e quando precisar utilizar a energia anteriormente fornecia para a concessionária.

Vejamos

“Art. 1º Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.

Pelo autor, ora apelado, restou consignado na inicial que “[...] segundo a Resolução nº. 482/2012, da ANEEL, os consumidores de energia solar já pagam pela utilização da rede de distribuição, inclusive ICMS, o que é fixado de acordo com os medidores instalados, se bifásico (50kwh) ou trifásico (100kwh). Concluindo,
não há fato gerador que justifique a cobrança atacada, ou seja, sem que o contribuinte tenha praticado “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência
” (art. 114, CTN)”.

Nesta esteira, tem-se que a argumentação de ilegitimidade passiva da Energisa em figurar no polo passivo da ação merece acolhimento, por se tratar de mera arrecadadora do tributo, conforme já expôs o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO . ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/S. A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...). (STJ – AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de julgamento: 06/04/2017, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: Dje 19/04/2017)”.

Pelo mesmo caminho é o entendimento jurisprudencial deste Sodalício e de outros tribunais pátrios, senão vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE ENERGIA SOLAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA – ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

Levando em consideração o art. 1º da Lei 12.016/2009, bem como a Lei Complementar Estadual nº 696, de 06 de julho de 2021, que prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, se mostra cabível a impetração do Mandado de Segurança, para fins de abstenção de cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD). Por outro lado, merece acolhimento
a alegação de ilegitimidade passiva da Energisa Mato Grosso, tendo em vista que, como se trata concessionária de energia elétrica, é mera arrecadadora do tributo e, consequentemente, não detém legitimidade passiva nas causas em que o contribuinte discutir aspectos da relação jurídico-tributária
. (N.U 1019827-39.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2022, Publicado no DJE 28/04/2022)”. (destaquei)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ALÍQUOTA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. A legitimidade passiva para a discussão de elementos da relação jurídica tributária é do ente tributante nos casos em que a concessionária de energia elétrica meramente repassa o valor do tributo na conta de luz. RECURSO PROVIDO.
(TJ-RS - AI: 70080778392 RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Data de Julgamento: 31/07/2019, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 08/08/2019)”

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE A \TUST\ E A \TUSD\. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. APLICAÇÃO DO ART.
1.013
DO
CPC
. INÉPCIA DA INICIAL. AFASTAMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CONFIGURAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. AFASTAMENTO. 1. NULIDADE DA SENTENÇA. [...]. 3. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. Nas ações em que se discute a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do ESTADO e não da concessionária de energia elétrica. 4. [...]. APELAÇÃO PROVIDA PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA. PROCESSO JULGADO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO À CONCESSIONÁRIA E IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO AO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. (
Apelação Cível Nº 70074027210
, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 26/07/2017)
.

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL NÃO CONFIGURADA. [...]. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA PROCLAMADA. Nas ações em que se discute a cobrança de ICMS, a empresa concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo do feito. [...]. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (
Apelação Cível Nº 70073208159
, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 27/07/2017)
”.

Com efeito, forçoso concluir que, nas ações em que se discute a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do ESTADO e não da concessionária de energia elétrica
, pois, como mencionado alhures, apenas repassa à Fazenda Pública o numerário obtido.

No que tange ao prequestionamento, é cediço que

o Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

A questão é pacífica no Superior Tribunal de Justiça e nesta Egrégia Corte, vejamos:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BACENJUD. BLOQUEIO. PENHORA. EQUIVALÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE VALORES. PREMISSA RECURSAL AUSENTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE. 1.
Para fins de conhecimento do recurso especial, é dispensável o prequestionamento explícito dos dispositivos tidos como violados, inexistindo contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame. (...)
(REsp 1259035/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018 - destaquei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – MATÉRIA JORNALÍSTICA DIVULGADA EM SITE – IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO – LIMITES DA LIBERDADE DE IMPRENSA ULTRAPASSADOS – EXCESSO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL – VÍCIOS INEXISTENTES – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.
(...) Para fins de prequestionamento, o julgador não é obrigado a analisar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela parte recorrente, basta que a fundamentação da decisão seja clara e precisa, solucionando o objeto da lide.
(ED 4088/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018 - destaquei)”.

Ante o exposto,
conheço
e
DOU PROVIMENTO
ao vertente recurso, cassando a sentença objurgada, para reconhecer a ilegitimidade passiva
ad causam
da empresa ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, razão pela qual determino a extinção do processo de origem, observando-se as baixas de estilo.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Quanto ao recurso, acompanho o bem-lançado voto do eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, para declarar a ilegitimidade passiva
ad causam
de Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., observado que a extinção do processo deve se limitar a ela. Em reexame, ratifico a sentença nos seus demais termos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023