Tribunal: TJMT
Processo: 1003468-31.2018.8.11.0037
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003468-31.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RAFAEL ANTONIO ZANIN - CPF: 031.309.949-98 (APELANTE), DAIANE LUZA - CPF: 958.692.471-87 (ADVOGADO), MAURO PORTES JUNIOR - CPF: 834.358.591-72 (ADVOGADO), MARIANA CALVO CARUCCIO - CPF: 008.773.461-35 (ADVOGADO), PEDRO EMILIO BARTOLOMEI - CPF: 048.107.619-08 (ADVOGADO), SANDRA ROBERTA MONTANHER BRESCOVICI - CPF: 797.593.271-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO – COBRANÇA DE ICMS – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DESTINATÁRIO – EMISSÃO DE NOTA FISCAL SEM A SAÍDA E/OU TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DA MERCADORIA – ART. 18, VIII, DA LEI ESTADUAL N. 7.098/1998 - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória”. (N.U 1024696-16.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022)
.

2. Conforme disposto art. 18, VIII, da Lei nº 7.098/1998, a responsabilidade pelo pagamento do imposto e outros atos praticados para o não cumprimento da obrigação tributária podem ser imputados ao destinatário quando esse concorre para a ocorrência de eventual fraude e não pagamento do tributo.

3. Não apresentadas provas pré-constituídas de que houve a efetiva saída da mercadoria e transferência dessas para a sua pessoa, não há como afastar na via mandamental a legalidade da autuação.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): RAFAEL ANTONIO ZANIN

APELADO(S): ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por
RAFAEL ANTONIO ZANIN
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, M.M. Juiz Fabrício Sávio da Veiga Carlota, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1003468-31.2018.8.11.0037, denegou a segurança.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante “
que não há necessidade de dilação probatória, pois em singela análise, verifica-se que a incidência da multa recai com base em matéria única de direito, afrontando direito liquido e certo do apelante, ademais o que está em discussão é a utilização para penalidade via auto de infração de devedor solidário, cujo artigo de lei já foi declarado inconstitucional
”.

Afirma que “
a própria infração é incompatível com a responsabilidade solidária, vez que não há meios do Apelante concorrer para a prática da referida irregularidade. Além disso, o artigo 124 do Código Tributário Nacional, determina que a solidariedade entre os contribuintes ocorrerá quando as partes tenham interesse comum acerca do fato gerador da obrigação principal o que não é o caso
”.

Expõe que “
a responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição
”, inexistindo participação comissiva ou omissiva no caso.

Defende que sua obrigação no presente caso “
era a de declarar a entrada e saída das mercadorias junto aos livros fiscais da empresa C. DO CARMO LOPES ME, o que só poderia ser realizado pela própria empresa, sendo que a única obrigação fiscal da requerente era a declarar as notas fiscais em seu imposto de renda, o que prontamente o fez
” e que “
a situação em que a adquirente de boa-fé declara as notas fiscais que, contudo, foram posteriormente declaradas inidôneas, não é a hipótese legal prevista pelo artigo 124 do Código Tributário Nacional”
.

Argumenta que “
para que a requerente pudesse ser responsabilizada de forma solidária pela multa aplicada, os requeridos deveriam ter comprovado o nexo de causalidade entre as ações da requerente na configuração do ato ilícito (emitir documento sem declarar a entrada da mercadoria), ou, ainda, demonstrar o prejuízo sofrido ao erário, o que não o fez
.”

Ainda, alega que há ilegitimidade passiva por inconstitucionalidade do art. 18-C da Lei Estadual n. 7.098/1998, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para cassar a sentença e devolver o feito ao juízo de origem.

Contrarrazões no id. 90416544.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 93726455.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, t
rata-se de apelação cível interposta por
RAFAEL ANTONIO ZANIN
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1003468-31.2018.8.11.0037, denegou a segurança vindicada.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
RAFAEL ANTONIO ZANIN
impeterou o presente mandado de segurança contra suposto ato coator que atribuiu responsabilidade solidária com a empresa C. do Carmo Lopes ME, sob a alegação de que foi emitido documento fiscal que não corresponde à saída de mercadoria, transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço.

O juízo
a quo
denegou a segurança ao fundamento de que no
mandamus
não há provas pré-constituídas quanto à irregularidade da autuação, não restando comprovada a sua ilegitimidade ou a alegada boa-fé, visto que não comprovou de fato que houve a circulação de mercadoria na operação que gerou a autuação fiscal.

Colhe-se a seguinte fundamentação pertinente da sentença,
in verbis
:

“No caso sub judice, a parte impetrante requer o cancelamento do auto de infração (NAI) nº 104252000192018158, no qual foi lhe imputada responsabilidade solidária, ante a constatação de emissão de documento fiscal sem respaldo em operação mercantil efetiva.

Sobre a responsabilidade solidária, veja-se o disposto no Código Tributário Nacional:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

O RICMS/MT:

Art. 41. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação.

Da análise dos autos, não obstante os argumentos da inicial, verifico que não restou evidenciado o direito líquido e certo da parte impetrante, haja vista que os documentos juntados ao mandamus não demonstram a nulidade do auto de infração, tampouco restou corroborada a sua ilegitimidade passiva ou a alegada boa-fé. Ainda, o autor não comprovou que de fato houve a circulação de mercadoria na operação que gerou a autuação fiscal.

Destarte, cumpre ressaltar, ainda, que a comprovação do alegado demandaria dilação probatória, a qual é vedada na ação mandamental. (id. 90416538)

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência de responsabilidade solidária da parte apelante, sob o fundamento de que não possui responsabilidade, enquanto destinatária da mercadoria, pela inidoneidade na operação de emissão das notas fiscais sem a comprovação da saída e transmissão de propriedade da mercadoria.

Quanto à alegação de inconstitucionalidade do art. 18-C da Lei Estadual n. 7.098/1998, tal dispositivo já foi revogado posteriormente pela Administração Pública em face ao reconhecimento do vício pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, o auto de infração não está enquadrado apenas em tal dispositivo, existindo outros regramentos utilizados pelo Fisco para fundamentar a ilegalidade praticada.

Da análise da NAI (notificação auto de infração) n. 10425200019201815, tem-se a seguinte descrição:

“16.3.15. Emitiu documento fiscal que não corresponde a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço.

Complemento da infração:

Emitiu notas sem comprovação de regularidade da operação. Contribuinte não comprovou que a emissão das notas corresponde a efetiva saída de mercadorias. Não houve transmissão de propriedade das mercadorias. Notas relacionadas no demonstrativo anexo a intimação 290077/659/68/2017 - Não cumpriu intimação; não houve manifestação. Contribuinte não encontrado - ciência DOE em 09/11/2017 - outras informações e demonstrativos - anexo ao e-process 5337483/2017.
Solidariedade aplicada nos termos dos artigos 113 e 124 do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e Artigos 18, inciso VIII, 18-A inciso VIII e 18-C da Lei 7098/98
.
Solidário escriturou/declarou e não comprovou a realização da operação mercantil- informação GFIS 056/2018. Intimação 325535/659/68/2017. Outras informações e demonstrativo do solidário estão anexos aos processos 5418072/2017.” (id. 90416510)

Logo, ainda que o art. 18-C da referida legislação tenha sido declarado inconstitucional, a ilegalidade persiste.

Isso porque, nos termos do art. 18, da Lei nº 7.098/1998, a responsabilidade pelo pagamento do imposto e outros atos praticados para o não cumprimento da obrigação tributária podem ser imputados ao destinatário nas seguintes hipóteses:

Art. 18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimo legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

[...]

VIII – a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria ou bem ou de tomador de serviços:
(Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas "a" e "b" pela Lei
8.628/06
)
a) prestar ou deixar de prestar declaração ou informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto;

b) deixar de observar a correta destinação ou finalidade da mercadoria, bem ou serviço, nas hipóteses de benefícios ou incentivos fiscais ou financeiro-fiscais condicionados.

Ora, a responsabilidade do destinatário para o pagamento do imposto somente resta configurada nas hipóteses em que há demonstração de que tenha praticado atos ou omitido informação que concorreram para o não recolhimento do tributo.

A respeito é a própria Lei Kandir (LC nº 87/1996), que dispõe sobre o ICMS, ao estabelecer, em seu art. 5º, que a legislação
“poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável,
quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo”.

Tal situação implica, inclusive, nos termos do art. 124, I, do CTN, o qual dispõe que são solidárias as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.

A situação descrita pelo Fisco nada mais é do que a emissão de notas fiscais sem a devida ocorrência da saída e/ou entrega das mercadorias.

Nessa perspectiva, percebe-se do processo administrativo que houve a intimação da parte apelante, enquanto destinatária da mercadoria, para comprovar que houve a regularidade das operações, por qualquer meio que fosse, “
apontando os meios pelos quais foram realizados os pagamentos/recebimentos e transporte das mercadorias, tais como: depósitos bancários, cópias de cheques, transferências, boletos, faturas, contratos, pagamento do frete, etc.
”.

Entretanto, a parte apelante quedou-se inerte quanto à tal intimação, o que implicou em sua responsabilização solidária, pois não restou afastada a suposta fraude fiscal praticada pela empresa e, por consequência, pela apelante.

Além disso, como a própria apelante afirma, as notas fiscais foram declaradas em seu imposto de renda, o que demonstrou para o Fisco
a priori
que colaborou para a ocorrência da fraude.

Assim, como não afastou tal situação na esfera Administrativa, caberia à parte apelante apresentar provas pré-constituídas da regularidade da operação, coisa que não o fez.

Delineado esse cenário, em sede de mandado de segurança, incumbe à parte impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – INCONFORMISMO – PRETENDIDO CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO – PENALIDADE DECORRENTE DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NA EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DE MERCADORIA OU À TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DA MERCADORIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS NO AUTO DE INFRAÇÃO E SUPOSTO ERRO DE TIPIFICAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – CONDUTAS DEVIDAMENTE SINTETIZADAS NO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA O EXAME APROFUNDADO DAS TESES SUSCITADAS – IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS – PRETENDIDA REDUÇÃO DA MULTA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRADA A INCAPACIDADE PATRIMONIAL – PENALIDADE IMPOSTA CONFORME A LEI – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em anulação ou retificação do auto de infração na via estreita do mandamus se, bem delimitadas e respaldadas as condutas imputadas aos sujeitos passivos, o exame aprofundado das teses suscitadas pelo impetrante reclamar dilação probatória. Inviável a redução da multa, seja porque ausente a demonstração da incapacidade patrimonial do contribuinte de arcar com o valor arbitrado, seja porque a penalidade imposta observou estritamente a disposição legal incidente à espécie. (TJ-MT 10302540320188110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/04/2021)

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA INDEFERIDA.

1. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006.

2. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

3. Direito líquido e certo não comprovado.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada para denegar a segurança. (N.U 1024696-16.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIO – ICMS – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O mandado de segurança não é via própria para obter a declaração de nulidade do Auto de Infração, já que pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundado em prova pré-constituída, sendo descabida a dilação probatória. (N.U 1030298-22.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2021, Publicado no DJE 25/05/2021)

Dessa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho por escorreita a sentença que denegou a segurança em razão da necessidade de dilação probatória, uma vez que não resta demonstrada neste momento a efetiva violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023