Tribunal: TJMT
Processo: 1014915-20.2022.8.11.0055
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014915-20.2022.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEYVID LIMA DA SILVA - CPF: 055.153.501-62 (APELANTE), JEAN MICHEL SANCHES PICCOLI - CPF: 021.723.041-58 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ PAULO MIETSCHIKOWSKI FOLETTO - CPF: 572.753.191-87 (TERCEIRO INTERESSADO), JEFERSSON DA SILVA - CPF: 066.863.591-65 (TERCEIRO INTERESSADO), ITAMAR CLEITON SOUZA XAVIER - CPF: 016.435.151-52 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE – EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – LAUDO DE CONSTATAÇÃO – ADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – REJEIÇÃO – PRETENDIDA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – MANUTENÇÃO – NON REFORMATION IN PEJUS – RECURSO DESPROVIDO.

O reconhecimento de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme entendimento consolidado no STJ e STF.

A confecção do laudo preliminar de constatação de substâncias entorpecentes, subscrito por perito criminal oficial, supre a falta do exame definitivo, consoante precedentes do STJ.

Mantém-se a minorante especial do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos aplicada pelo magistrado de 1º grau quando não houve recurso ministerial de maneira a não afrontar o princípio do
non reformatio in peju
s.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação tirado em face de sentença que condenou
Deyvid Lima da Silva
como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 dias-multa, no regime inicial semiaberto,

fixados cada qual em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais,
a defesa pleiteou, preliminarmente, a absolvição do acusado por ausência de comprovação de materialidade delitiva, porquanto
“até o presente momento não foi acostado aos autos o laudo definitivo da droga, supostamente apreendida
”.

No mérito postula:

a) aplicação da atenuante da confissão espontânea e consequente redução da pena-base aquém do mínimo legal; b) aplicação da causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,

na fração máxima de 2/3; c) pleiteia, ainda,

pela absolvição do acusado por ausência de provas.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 160773861).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
des
provimento do recurso (Id. 162331166).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O - (PRELIMINAR – FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE - EXAME TOXICOLÓGICO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante requer sua absolvição por falta de prova da materialidade, uma vez, que não foi carreado aos autos o Laudo de Constatação de Entorpecentes Definitivo.

Contudo, essa arguição, não merece prosperar, pois, nos termos da jurisprudência atual do STJ, a ausência do laudo do exame toxicológico definitivo, por si só, não caracteriza, de forma absoluta, a ausência de materialidade do delito, na medida em que a comprovação da natureza dos entorpecentes pode ser aferida por outros meios, a exemplo do laudo pericial preliminar, desde que assinado por perito oficial, vejamos:

“Quanto à ausência de laudo toxicológico definitivo, esta Corte firmou entendimento de que, embora seja imprescindível o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade delitiva,
isso não elide a possibilidade de que outros meios façam tal comprovação, desde que possuam grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, em procedimento e com conclusões equivalentes, quando elaborado por perito criminal, o que ocorreu no presente caso
.”
(EDcl nos EREsp n. 1.544.057/RJ, Terceira Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/12/2016; e AgRg no REsp n. 1.865.367/AC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 23/11/2020) Destaquei

Este Tribunal de Justiça também já decidiu,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DO EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – INOCORRÊNCIA – LAUDO PERICIAL PRELIMINAR SUBSCRITO POR PERITO OFICIAL – ADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – REJEIÇÃO
– (...) PRELIMINAR REJEITADA - RECURSOS DESPROVIDOS – CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
1. O crime de tráfico de droga pode ser comprovado por laudo pericial preliminar, elaborado por perito oficial, com procedimento e conclusões equivalentes, não se fazendo imprescindível o Laudo Pericial Definitivo. Precedentes do STJ;
(...)
(N.U 1001024-29.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022) Destaquei

Logo, conquanto o Laudo Pericial de Definitivo não tenha aportado nos autos a tempo da prolação da sentença, foi elaborado o Laudo de Preliminar nº. 600.2.04.2022. 011556 -01, assinado digitalmente por perito criminal oficial da POLITEC: Thiago Ferreira Gasparino da Silva, no qual consta a natureza (maconha) e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, 03 (três) porções de maconha
com massa bruta de 2.261,2 kg,
fato que demonstra de forma suficiente a materialidade delitiva, consignado de forma clara a natureza dos entorpecentes (Id. 160773819).

Ademais, deve ser observado que o
Laudo

Definitivo
ainda que juntado após a prolação da sentença, só veio a confirmar o
laudo
preliminar, consoante ressai dos autos (Id. 160773862).

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa à redução da pena aquém do mínimo legal, bem como o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena descrita no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06,

na fração máxima de 2/3, pleiteia, ainda,

pela absolvição do acusado por ausência de provas.

Pois bem.
O recurso não merece provimento.

Isso porque, da detida análise da prova colhida durante a instrução probatória, concluo não existir dúvidas de que o acusado promovia tráfico ilícito de entorpecentes, uma vez que o apelante confessou em juízo que trazia consigo 3 (três) tabletes, pesando 2.261,2kg de maconha, e que estava comercializando entorpecentes, por se encontrar em dificuldade financeira.

Portanto, a autoria e a materialidade do tráfico de drogas é inconteste, comprovada que está nos autos pela confissão do apelante e pela prova testemunhal e circunstancial, conforme bem fundamentado na sentença condenatória.

De igual modo, não prospera a pretendida redução da pena pela atenuante da confissão espontânea, uma vez que a pena-base foi aplicada no mínimo legal, a
“incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
(Súmula 231 do STJ).

Esse entendimento foi confirmado no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.117.073/PR, assim ementado:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.

2.
O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal
.

3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.

4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008.”
(REsp
1117073
PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ) Destaquei

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada e, no mérito, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria no sentido de
que a incidência de circunstância atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal. Confira-se:

“
AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
”
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458) Destaquei

A propósito, colaciono julgados recentes
em estrita observância à Súmula 231 da Corte Superior de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14, II, 17, E 65, III, D, TODOS DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. DESCABIMENTO. SÚMULA 567/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MOMENTO CONSUMATIVO. CESSAÇÃO DA CLANDESTINIDADE. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. PRESCINDIBILIDADE. RESP N. 1.524.450/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO QUE SE IMPÕE.
PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, D, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ.

(...),
5. Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal. Exegese da Súmula 231/STJ.

6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).

O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior (fl. 351).

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022) Destaquei

Esse, aliás, é o entendimento deste Tribunal:

“(...), 4.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PERTINÊNCIA – GRAU DE REDUÇÃO NÃO INCIDIDO – SÚMULA 231 DO STJ
– BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSOS DESPROVIDOS. (...), 4.
Em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, impossível a redução da reprimenda, na segunda fase, dada a fixação da pena-base no mínimo legal, não podendo a pena ser reduzida abaixo desse patamar, nos termos do Enunciado Sumular n. 231 do STJ.
5. Não há qualquer ofensa aos direitos do acusado, porquanto mesmo quando o agente é beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50, tendo em vista que o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional
.(N.U 0004534-09.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 28/02/2022) Destaquei

Na mesma vertente, é o ensinamento de Júlio Fabbrini Mirabete:

"Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7).
Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7)."

(Mirabete, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314)

Destaquei

Leciona Guilherme de Souza Nucci:

"(...)
as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição.
Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador".
(Código Penal Comentado. 10ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 439).

Portanto, o reconhecimento de atenuante na segunda etapa da dosimetria não tem o condão de reduzir à pena aquém do mínimo legal.

No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,

na fração máxima de
2/3, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento
cumulativo dos vetores
estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha,
in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...), 2.
O tráfico privilegiado, para ser reconhecido, imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador
. Precedentes: HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016; HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Foram apreendidos “14 papelotes de cocaína (16 gramas) e 04 porções de maconha (04 gramas)”. (...),

Agravo regimental desprovido
(HC 185060 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177

DIVULG 14-07-2020

PUBLIC 15-07-2020) Destaquei

Com efeito, para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c)
não se dedique às atividades delituosas
; e d) não integre organização criminosa.

Denota-se que a referida causa de redução da pena diz respeito ao caráter esporádico da conduta típica realizada pelo agente e pressupõe que o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão, circunstância que deverá ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta. Ou seja, o benefício tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional e “de primeira viagem”, e não daquele que faz da delinquência um meio de vida.

Na hipótese, embora o acusado possua bons antecedentes e seja primário, ele não é iniciante na prática de crimes. Talvez até nem fosse possível beneficiar o recorrente, pois, pelo meu entendimento, ele não preencheu os requisitos daquele parágrafo.

Conforme se depreende de seu interrogatório judicial, em que “
confessou a prática delitiva,
afirmando que estava vendendo drogas, por se encontrar com dificuldades financeiras
”
(Id. 160773848).

Contudo sendo vedada a
reformatio in pejus
, e tendo o juízo fundamentado o
quantum
aplicado, deve ser mantido, pois suficiente para a prevenção e repressão do delito, não há que se falar em modificação, visto que só me cabe a reanálise das questões que foram consideradas desfavoráveis ao apelante.

Com essas considerações
,
nego provimento
ao recurso
mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023