Tribunal: TJMT
Processo: 1024193-24.2021.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-09-20
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1024193-24.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Promessa de Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 405 SPE LTDA. - CNPJ: 21.403.427/0001-00 (APELANTE), ESTELA DE ANDRADE PROVAZZI - CPF: 401.192.128-97 (ADVOGADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (REPRESENTANTE), LIZANDRA RODRIGUES SOARES DOS SANTOS - CPF: 704.562.241-49 (APELADO), JOAO VINICIUS LEVENTI DE MENDONCA - CPF: 035.761.311-24 (ADVOGADO), GUILHERME AZEVEDO MIRANDA MENDONCA - CPF: 022.871.091-02 (ADVOGADO), ROBSON FRANCISCO DOS SANTOS SOBRINHO - CPF: 689.516.801-00 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO POR CULPA DOS PROMITENTES COMPRADORES – RETENÇÃO DE 50% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – REGIME DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO – INCIDÊNCIA DA LEI N.º 13.786/2018 – ART. 67-A, §5º DA LEI 4.591/1967 – PARÂMETRO LEGAL – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – STJ
– SUCUMBÊNCIA PROPORCIONAL – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há abusividade na cláusula que estipula pena convencional equivalente a 50% (cinquenta por cento) da quantia paga, quando o contrato foi firmado após as regras introduzidas pela Lei nº 13.786/18, que entrou em vigor em 27 de dezembro de 2018, permitindo, a retenção prevista para os empreendimentos com regime de afetação, no montante de 50% do saldo dos valores pagos. Precedentes.

Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Com efeito, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que adotou o posicionamento de que se promitente comprador deu causa à rescisão contratual em decorrência do seu inadimplemento, é deste a mora. Assim, não cabe juros de mora desde a citação, mas a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que fixa o valor a ser devolvido” (AREsp 1.082.169, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20.09.2018).

“Verificada a existência de sucumbência recíproca, os honorários e ônus decorrentes devem ser distribuídos adequada e proporcionalmente, levando-se em consideração o grau de êxito de cada um dos envolvidos, bem como os parâmetros dispostos no art. 85, § 2º, do CPC/2015”
. (
STJ. EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.553.027-RJ,

4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 03/05/2022).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Rodobens Incorporadora Imobiliária 405 - SPE Ltda., visando reformar a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que na ação de obrigação de fazer c/c pedido de preceito cominatório c/c indenização por dano moral e material, movida por Lizandra Rodrigues Soares dos Santos e Robson Francisco dos Santos Sobrinho, julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a rescisão do contrato firmado entre as partes e condenar a requerida a promover a restituição de 90% (noventa por cento) do valor pago pelos autores, acrescido de correção monetária pelo índice INPC, a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir do
decisium
. Ainda, considerando a ocorrência de sucumbência recíproca, condenou ambos ao pagamento das custas, na proporção de 50% a cada uma, e honorários advocatícios da parte adversa, fixado em 20% sobre o valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa em relação à parte autora (art. 98, §3º, CPC).

Inconformada, insurge-se a construtora-apelante aduzindo, em suma, que a rescisão contratual decorreu por culpa exclusiva dos apelados, devendo responder pela desistência do negócio firmado. Alega que deixaram de cumprir com suas obrigações, motivo pelo qual deve ser aplicada a regra prevista no §5º, do art. 67-A, da Lei n.º 13.786/2018, com retenção no percentual de 50% sobre os valores pagos, nos termos do contrato, haja vista que o empreendimento em questão está sob o regime de patrimônio de afetação. Aduz, inclusive, que o contrato foi entabulado em 28.03.2019, ou seja, após a entrada em vigor da referida lei.

Prossegue insurgindo-se contra os juros de mora, que deverão incidir somente a partir do trânsito em julgado. Por fim, pretende a readequação da distribuição do ônus sucumbencial, para que sejam fixados sobre o valor da condenação havida nos autos.

Os apelados apresentaram contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id n. 165424467).

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 20 de setembro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Cinge-se dos autos que
Lizandra Rodrigues Soares dos Santos e Robson Francisco dos Santos Sobrinho
, ajuizaram ação de obrigação de fazer c/c pedido de preceito cominatório c/c indenização por dano moral e material, contra Rodobens Incorporadora Imobiliária 405 - SPE Ltda., aduzindo que em 28.03.2019, as partes celebraram contrato particular de compromisso de compra e venda de fração ideal que corresponde à unidade autônoma futura – Contrato nº 246, para aquisição da unidade imobiliária n.º 06, Quadra n.º 05, etapa 01, no Condomínio “ORIGEM VG”, com vaga de garagem frontal e área privativa de construção de 76,40m2, com área exclusiva de terreno da unidade autônoma com 203,30m2.

Narram, em apertada em síntese, que o preço total foi de R$ 313,020,00 (trezentos e treze mil e vinte reais), mas a empresa requerida embutiu às custas dos autores, a taxa de corretagem no importe de R$ 12.520,80 (doze mil quinhentos e vinte reais e oitenta centavos), sem contudo, prestar informações devidas e que somente tiveram conhecimento disso após a assinatura do referido contrato e dos pagamentos iniciais.

Alegam, ainda, ter perdido o interesse de permanecer no imóvel, tendo em vista problemas na obtenção do financiamento, ocorrido por falta de documentação por parte da construtora, além de haver discrepância na qualidade do imóvel com o que foi previamente ofertado.

Ao final, postularam pela procedência dos pedidos, a fim de declarar a rescisão do contrato e condenar a requerida ao pagamento de uma indenização a título de dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais); a devolução da taxa de corretagem, no valor de R$12.520,80 (doze mil e quinhentos e vinte reais e oitenta centavos); a restituição dos valores pagos a partir do desembolso, afastando-se a multa contratual ante a culpa exclusiva da parte reclamada, ou subsidiariamente, a fixação do percentual de retenção nos parâmetros estabelecidos pelo STJ (10%).

Após a regular instrução processual, o douto magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a rescisão do contrato firmado entre as partes e condenar o requerido ao promover a restituição de 90% (noventa por cento) do valor pago pelos autores, acrescido de correção monetária pelo índice INPC, a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir do decisium. Ainda, considerando a ocorrência de sucumbência recíproca, condenou ambas ao pagamento das custas, na proporção de 50% a cada uma, e honorários advocatícios da parte adversa, fixado em 20% sobre o valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa em relação à parte autora (art. 98, §3º, CPC) – id. 165424452.

Inconformada, a construtora-apelante recorre alegando ser incontroverso que a rescisão ocorreu por culpa exclusiva dos apelados, conforme reconhecido na r. sentença e por tal motivo, deve ser aplicada a retenção de 50% sobre os valores pagos, nos exatos termos do contrato entabulado entre as partes.

Afirma que no presente caso, o contrato foi firmado após a entrada em vigor da Lei n.º 13.786/2018, que prevê no art. 67-A, §5º, a possibilidade de retenção de 50% dos valores pagos, haja vista que o empreendimento foi incorporado sob o regime de patrimônio de afetação. Diante disso, requer a reforma da sentença para que “
seja aplicado o percentual de retenção de 50% (cinquenta por cento) sobre os valores pagos, bem como reafirmar a possibilidade de retenção da comissão de corretagem, haja vista previsão expressa nesse sentido.”

Além disso, assevera sobre a necessidade de serem fixados os juros de mora apenas a partir do trânsito em julgado, uma vez que “
apenas com o trânsito em julgado da decisão que a Apelante será constituída e mora, oportunidade que o Apelado poderá exigir da Apelante o cumprimento da obrigação.
”

Por último, pretende a readequação da distribuição do ônus de sucumbência, de modo que apenas os apelados sejam condenados ao seu pagamento ou, subsidiariamente, que seja fixado sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa, como constou da r. sentença.

Pois bem.

De proêmio, ausente interesse recursal quanto a discussão a respeito da comissão de corretagem, eis que expressamente analisada pelo juiz de primeiro grau nos seguintes termos: “
No tocante à comissão de corretagem, resta a impossibilidade de sua devolução pela ré. A atividade de corretagem se restringe a aproximar partes interessadas em realizar o negócio, o que efetivamente ocorreu, sendo concretizado o negócio, que foi desfeito posteriormente por falta de condições dos autores de efetuar o pagamento, após a negativa do financiamento.
”

Visto isso, i
nicialmente, destaco que resta incontroverso
que a rescisão se deu por culpa dos autores/apelados os quais requereram expressamente a rescisão do negócio jurídico, notadamente diante da ausência de irresignação da parte quanto a esse ponto.

Aliás, a r. sentença bem destacou: “
No caso em tela, não há duvidas de que o descumprimento contratual se deu por culpa exclusiva da parte Autora, ante a impossibilidade de quitação das parcelas pactuadas, razão pela qual, não

restam dúvidas sobre a sua responsabilidade pela rescisão que se operou automaticamente.
” E ainda complementou: “
Não há que se falar em inexistência de culpa dos Autores, vez que o contrato foi rescindido ante a impossibilidade de pagamento. A responsabilidade de conseguir o financiamento não pode ser atribuída a ré, mas unicamente aos autores
. (id. 165424452).

Nesse contexto, acerca da devolução de valores nos contratos de compra e venda, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula n. 543, que prevê:

“
Na hipótese de
resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel

submetido ao Código de Defesa do Consumidor
, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente
,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.
”
.

É
cediço que os contratos de compra e venda, nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias, estão submetidos à legislação consumerista, consoante entendimento do
STJ,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA Nº 83/STJ.

1.
O Código de Defesa do Consumidor atinge os contratos de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias mediante financiamento
. Acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes. Incidência da Súmula nº 83/STJ. 2. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp n. 120.905/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06.05.2014 – negritei)

A questão cinge-se ao percentual de retenção da pena convencional.

In casu
, analisando detidamente o contrato de promessa de compra e venda firmado pelas partes em 28.03.2019, há expressa previsão da incidência da cláusula penal de retenção em percentual equivalente a 50% dos valores pagos pelos compradores, consoante se observa do Quadro XII, item VII, veja:

“
No caso de rescisão motivada por inadimplência, ou por solicitação do COMPRADOR, ainda que adimplente, será apurada a quantia paga, devidamente atualizada pelo índice previsto neste contrato, e

dela será descontado o percentual equivalente a 50% (cinquenta por cento) a título de pena convencional,
além da integralidade da comissão de corretagem, bem como perdas e danos decorrentes da rescisão motivada exclusivamente pelo COMPRADOR (não se consideram nos descontos eventuais encargos decorrentes da inadimplência)”.
(id. 165421121).

Além disso, devo destacar que o empreendimento foi incorporado sob o regime de patrimônio de

afetação
, consoante se observa da AV-1 da matrícula n.º 119.103, do empreendimento no 1º Serviço Notarial de Imóveis de Várzea Grande (id. 165424413).

Aliás, o regime de patrimônio de
afetação
encontra-se instituído na AV-4 da matrícula mãe do empreendimento, de nº 109.573, do 1º Serviço Notarial e de Registro de Imóveis de Várzea Grande, desde 26.11.2018 (id. 165424458).

O contrato firmado entre as partes, repiso, ocorreu em 28.03.2019, quando já vigor a Lei n.º 13.786/2018, popularmente conhecida como a Lei do Distrato Imobiliário, que introduziu o art. 67-A e ss. à Lei n.º 4.591/1964.

Veja-se que a referida lei prevê a possibilidade do promitente comprador exercer seu direito de arrependimento, determinando os percentuais de 25% da quantia adimplida como pena convencional, que pode chegar até o limite de 50% quando a incorporação estiver sujeita ao regime de patrimônio de afetação,
in verbis
:

“
Art. 67-A.
Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador
, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: (...)

(...)

II - a
pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

(...)

§5º
Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente
, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente
, admitindo-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga
”
.

Na presente demanda, a respeitável sentença reconheceu a culpa dos autores pela rescisão do negócio, determinando a restituição de 90% dos valores pagos pela unidade residencial.

Contudo, o entendimento antes firmado pelo STJ, por ocasião do REsp 1.723.519/SP é no sentido de que, na rescisão de contrato por desistência do comprador,
anterior à Lei n.º 13.786/2018,
deve prevalecer o percentual de retenção pactuado desde que dentro do limite de até 25%, por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor.

Ocorre que no caso vertente, tal entendimento deve ser afastado, haja vista que o contrato em análise, como dito, é
posterior à Lei n.º 13.786/2018.

Deste modo, dada as peculiaridades do presente caso, com a devida vênia, tenho que o d. magistrado não agiu com o costumeiro acerto, uma vez que deve ser aplicadas as regras acima entabuladas, reconhecendo o direito da recorrente na retenção de 50% dos valores pagos, nos termos contratados, eis que a incorporação está submetida ao regime de patrimônio de afetação, averbada na matrícula do imóvel e o percentual está dentro dos parâmetros fixados pela lei, não havendo falar em abusividade.

A propósito, em recente precedente, o c. STJ reconheceu como válida a cláusula que versa sobre a retenção de 50%, como no caso dos autos, em que a incorporação é submetida ao regime de patrimônio de afetação. Nesse sentido, colaciono pequeno excerto da decisão,
verbis
:

“
O entendimento firmado por esta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 1.723.519/SP na Segunda Seção
, é no sentido de que, na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, por desistência do comprador,

anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção pactuado desde que dentro do limite de 25% (vinte e cinco por cento),
tal como definido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, por ser montante adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato.

Ademais, restou consignado no voto condutor desse aresto que "(...)
a Lei 13.786/2018, suprindo a lacuna do direito positivo, e incorporando ao direito positivo diversos entendimentos e parâmetros já consagrados pelo STJ, adotou o percentual 25% da quantia paga como limite para a pena convencional em caso de distrato, podendo chegar a 50% quando a incorporação estiver sujeita ao regime de patrimônio de afetação (arts. 67-A, inciso I e §5º)
".

No caso em apreço o contrato foi realizado em Junho de 2019, ou seja, posterior a entrada em vigor da Lei n. 13.786/2018, que introduziu o art. 67- A, II, da Lei 4.591/1964 apontado como violado
.

Não obstante, o aludido art. 67-A, II, da Lei 4.591/1964, prevê a

possibilidade de a pena contratual ser estipulada em até 25% dos valores pagos em caso de rescisão ou resolução:

“Art. 2º A Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964 , passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 35-A, 43-A e 67-A: (...) “Art. 67-A . Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: I - a integralidade da comissão de corretagem; II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. (...)”

Sendo certo que, como alega o agravante, esse percentual pode ser estabelecido até o limite de 50% da quantia paga, quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, tratados nos arts. 31-A a 31-F da Lei n. 4.591/1964, como no caso dos autos.

Desse modo, estando o limite estabelecido na cláusula de devolução de valores pactuada entre as partes em conformidade com o estabelecido na lei, não há como declarar sua nulidade, ante a prevalência do princípio da pacta sunt servanda.

4. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença - que considerou válida a cláusula de retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos -, inclusive quanto aos ônus sucumbenciais.
” (STJ, AREsp n.º 2062928 – SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. 24.03.2022 – destaquei).

No mesmo sentido, inclina-se a jurisprudência pátria,
verbis
:

“
Apelação – Promessa de Compra e Venda de Imóvel – Sentença de procedência – Aplicabilidade do CDC que não impede seja observada a Lei do Distrato ao caso –
Negócio firmado após a vigência da Lei 13.786/2018, portanto, aplicável ao caso – Resolução por culpa exclusiva da compradora – Inexistência de indícios de culpa da vendedora – Possibilidade de retenção de 50% do preço pago – Incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação – Hipótese do art. 67-A, § 5º, da Lei 4.591/1964, com alteração pela Lei 13.786/2018 – Pena convencional não abusiva, com limite previsto em lei
– Comissão de corretagem cuja cobrança foi expressamente prevista em contrato – Afastada a condenação à devolução desse valor – Pedido inicial que é parcialmente procedente – Sucumbência recíproca – Recurso da Ré provido e recurso da Autora parcialmente provido.
” (TJSP; RAC n.º 1033999-29.2021.8.26.0506; 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Luiz Antônio Costa; j. 10.05.2023 – destaquei).

“
APELAÇÃO – Rescisão de contrato –Venda e compra de imóvel
- Desistência da compradora – Sentença de parcial procedência, que declarou a rescisão do contrato e determinou a devolução de 80% dos valores pagos
–
Insurgência da ré, alegando que deve ser aplicado o artigo 67-A, da Lei nº 4.591/64, com retenção de 50% dos valores pagos, excluída a comissão de corretagem – Cabimento – Contrato celebrado sob a égide da Lei do Distrato, que prevê a retenção de 50% dos valores pagos, quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação – Afetação devidamente averbada na matrícula do imóvel – Aplicação do disposto no §5º do artigo 67-A da Lei nº 4.591/64, incluído pela Lei nº 13.768/18
– Comissão de corretagem que deve ser deduzida do montante a ser restituído – Negócio concretizado e comissão à cargo da compradora prevista em cláusula contratual – Sentença reformada - Sucumbência recíproca mantida - RECURSO PROVIDO.
” (TJSP;

RAC n.º 1027854-90.2022.8.26.0224; 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Miguel Brandi, j. 02.08.2023 – destaquei).

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA NO REGIME DE MULTIPROPRIEDADE. TIME SHARING. RELAÇÃO CONSUMERISTA. CLÁUSULA ABUSIVA. NÃO VERIFCADA. DIREITO À INFORMAÇÃO. CUMPRIMENTO.
RESCISÃO UNILATERAL. COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. DEVIDA. RETENÇÃO DE 50%. INCORPORAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE AFETAÇÃO DE PATRIMÔNIO. POSSIBILIDADE. LEI Nº 13.786/2018. APLICABILIDADE. CONTRATO POSTERIOR À SUA VIGÊNCIA
.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

(...). 4
. No caso dos autos, o contrato de compra e venda de unidade imobiliária em regime de multipropriedade foi celebrado já na vigência da Lei 13.786/2018, sendo possível a retenção de 50% dos valores pagos pelo promitente comprador, pois a incorporação está sujeita ao regime de afetação de patrimônio, regime este devidamente informado no contrato entabulado entre as partes
. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.”
(TJDFT, RAC n.º 07304698120218070001, 1ª Turma Cível, Rel. Des. Rômulo De Araújo Mendes, j. 18.5.2022 – destaquei).

“
APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO CONTRATUAL - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL -
DESFAZIMENTO POR INICIATIVA DOS ADQUIRENTES - CONTRATO CELEBRADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.786/18 - PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE ATÉ 50% DO TOTAL DOS VALORES PAGOS - POSSIBILIDADE
. (...).
A Lei n.º 13.786/18, conhecida como Lei do Distrato Imobiliário, publicada aos 27/12/2018, disciplinou em seu art. 67-A que a pena convencional estabelecida para os contratos derivados de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação pode chegar até o limite de 50% dos valores pagos. Nesse aspecto, se avença foi firmada em 2020, quando já em vigor a legislação supra, é devida a retenção no percentual supracitado, mormente se considerada modicidade dos valores até então quitados, que sequer correspondem a 6% do valor total do ajuste, não havendo, igualmente, que se falar em onerosidade excessiva à luz do CDC
.
” (TJMG - RAC n.º 1.0000.22.277629-6/001, 10ª Câmara Cível, Relatora Desa Jaqueline Calábria Albuquerque, j. 14.03.2023 – destaquei).

“
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA NO REGIME DE MULTIPROPRIEDADE. TIME SHARING.
CULPA DO COMPRADOR. CLÁUSULA PENAL. CONTRATO CELEBRADO POSTERIORMENTE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.786/2018 (28.12.2018). APLICABILIDADE. RETENÇÃO DE 50% SOBRE OS VALORES ADIMPLIDOS PELO COMPRADOR. REGIME DE AFETAÇÃO. ART. 67-A, §5º, DA LEI 13.786/2018.
COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO MANTIDA NOS TERMOS DA DECISÃO VERGASTADA. SENTENÇA MANTIDA. Relação de consumo. Aplica-se o código de defesa do consumidor às relações como a dos autos. Rescisão contratual. Incontroverso nos autos que a rescisão do contrato se deu por culpa dos compradores que não possuem mais interesse em manter a relação contratual. Retenção de valores pela rescisão. Previsão contratual.
Em caso de rescisão contratual por opção do contratante, é possível a aplicação de percentual a título de cláusula penal. Aplicabilidade da lei nº 13.786/2018. Sendo o contrato de compra e venda celebrado posteriormente a vigência da referida lei, incontroversa sua aplicação. Previsão legal de percentual de 25% da quantia adimplida como pena convencional que pode chegar até o limite de 50% quando a incorporação estiver sujeita ao regime de patrimônio de afetação, o que é o caso dos autos. Correta a retenção de 50% sobre os valores pagos, nos termos do art. art. 67-A, §5º, da lei 13.786/2018
. (...)”.
(TJRS, RAC n.º 50009894920208210101, Décima Sétima Câmara Cível, Rel. Des. Giovanni Conti, j. 27.05.2021 - destaquei).

Portanto, havendo respaldo legal, não há falar em abusividade da cláusula que previu a retenção de 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelos autores em favor da construtora-apelante por força da rescisão unilateral do contrato, motivo pelo qual a sentença merece reforma neste ponto.

Superada essa questão, em relação ao
dies a quo
dos juros de mora a partir do trânsito em julgado, tenho que a razão acompanha a apelante, pois em consonância com o entendimento
firmado pelo c. STJ, no AREsp n.º 1.082.169:

“
Com efeito, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que adotou o posicionamento de que se promitente comprador deu causa à rescisão contratual em decorrência do seu inadimplemento, é deste a mora. Assim, não cabe juros de mora desde a citação, mas a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que fixa o valor a ser devolvido
” (AREsp n.º 1.082.169, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20.09.2018).

Nesse sentido já se manifestou esta Câmara, confira:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – RESCISÃO POR CULPA DO COMPRADOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS – MANUTENÇÃO – MULTA CONTRATUAL ESTIPULADA EM 10% SOBRE O VALOR TOTAL DO CONTRATO –
ABUSIVIDADE – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – TRÂNSITO EM JULGADO
– TEMA 1002 STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

A correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso, e
os juros de mora deste valor devem incidir a partir do trânsito em julgado, consoante o Tema 1002 STJ
.”
(TJMT, RAC n. 1000881-24.2018.8.11.0041, 3ª Câm. de Direito Privado, Rela. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, j. 08.06.2022 – grifei e negritei).

Por fim, a
nalisando os autos, denota-se que os apelados formularam quatro pedidos principais: declaração da rescisão contratual; condenação em dano moral; devolução da taxa de corretagem; e restituição dos valores pagos com o afastamento da multa contratual ou retenção de apenas 10% do valor pago.

Grande parte dos pleitos autorais foram afastados, sendo acolhido somente a declaração da rescisão do contrato e a restituição parcial dos valores.

O art. 86, do CPC é claro ao dispor,
verbis
:

“Art. 86.
Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”
(negritei)

Nesse sentido: “
Verificada a existência de sucumbência recíproca, os honorários e ônus decorrentes devem ser distribuídos adequada e proporcionalmente, levando-se em consideração o grau de êxito de cada um dos envolvidos, bem como os parâmetros dispostos no art. 85, § 2º, do CPC/2015
”.( STJ. EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.553.027-RJ,

4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 03/05/2022).

Desse modo, considerando que grande parte dos pedidos da parte autora foram afastados, a sentença deve ser reformada neste ponto, para redistribuir o ônus sucumbencial, na proporção de 70% (setenta por cento) para a apelada e
30% (trinta por cento) para a apelante.

Ainda, no tocante à verba honorária sucumbencial fixada na sentença, entende a ré que deve ser arbitrada sobre o valor da condenação.

Razão lhes assiste, porquanto, segundo orientação firmada no REsp n. 1.746.072/PR, para fixação dos honorários sucumbenciais, primeiro deve ser considerada a condenação e, não havendo, o proveito econômico obtido pelo vencedor e, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa e, por fim, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa.

No caso em pauta, a construtora-recorrente está sendo condenada à devolução de 50% dos valores pagos pelos autores, logo, a verba honorária deve ser fixada sobre o valor da condenação, vez que, em consonância com o precedente vinculativo.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser parcialmente reformada, para determinar a devolução das quantias pagas e a retenção de 50% (cinquenta por cento) a título de pena convencional, incidindo juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão e honorários sucumbenciais fixado em 20% sobre o valor da condenação, na proporção de 30% (trinta por cento) para a apelante e 70% (setenta por cento) para a apelada.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

Cuiabá, 20 de setembro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2023