Tribunal: TJMT
Processo: 1011045-40.2019.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011045-40.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), SAFRAS ARMAZENS GERAIS LTDA. - CNPJ: 11.644.786/0001-04 (AGRAVADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), YENDIS RODRIGUES COSTA - CPF: 036.856.821-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – LIMINAR DEFERIDA – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO (FEEF) –LEGALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO, FUNDADA NA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – CRIAÇÃO ESTADUAL AUTORIZADA PELO CONVÊNIO ICMS Nº 42/2016 DO CONFAZ — NATRUEZA JURÍDICA CONTRATUAL - PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO – NÃO COMPROVADO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF se rege pelas disposições do direito administrativo contratual, de modo que não há indicativo da existência de um defeito normativo que impeça a sua cobrança, pois foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante. O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima. (N.U 1044443-83.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022)

2. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO(S):

SAFRAS ARMAZENS GERAIS LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo

ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação Anulatória nº 1021842-49.2019.811.0041, ajuizada por
SAFRAS ARMAZENS GERAIS LTDA
, deferiu o pedido de tutela de urgência para que o agravante se abstenha de exigir da agravada a contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, enquanto vigente a sus habilitação no PRODEIC, na forma do termo de acordo assinado em 12/03/2014.

Como causa de pedir recursal, a parte agravante sustenta que a partir do ano de 2014 a parte agravada foi favorecida com os benefícios fiscais inerentes ao Programa Estadual de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso – PRODEIC -, cujo usufruto se sujeita ao atendimento de determinadas condições, estipuladas ao tempo daquela concessão.

Aduz que a exigência da contribuição do FEEF combatida não viola a segurança jurídica, posto se tratar de substituição daquelas condições originalmente previstas.

Assevera que a contribuição em questão é uma contrapartida para a fruição de incentivos e benefícios fiscais no Estado de Mato Grosso, dentre os quais se incluem aqueles alusivos ao PRODEIC.

Ao final, requer provimento do recurso para cassação da decisão recorrida.

A concessão da antecipação da tutela recursal foi deferida – id. 9455997 -.

A parte agravada opôs embargos de declaração que foram rejeitados monocraticamente – id. 133474189 -.

A parte agravada apresentou contrarrazões em id. 12827462.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo

ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação Anulatória nº 1021842-49.2019.811.0041, ajuizada por
SAFRAS ARMAZENS GERAIS LTDA
, deferiu o pedido de tutela de urgência para que o agravante se abstenha de exigir da agravada a contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, enquanto vigente a sus habilitação no PRODEIC, na forma do termo de acordo assinado em 12/03/2014.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizado por
SAFRAS ARMAZENS GERAIS LTDA
. Ação Anulatória nº 1021842-49.2019.811.0041 em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, almejando a suspensão da exigibilidade do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT.

A liminar foi deferida pelo juízo
a quo
, com a seguinte fundamentação:

“(...)

Como se percebe, as normas que disciplinam a contribuição para o FEEF, adotando a mesma linha da contribuição para todos os demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, são claras ao disporem que tais contribuições têm natureza jurídica de condição especial para acesso a determinado “benefício”, expressão aqui empregada como gênero do qual são espécies os regimes tributários diferenciados e os incentivos fiscais propriamente ditos.

Note-se que o benefício a ser acessado pelo contribuinte tem sim natureza tributária, seja um regime arrecadatório especial como o diferimento, sejam o regime fiscalizatório diferenciado.

Todavia, considerando que tais benefícios são, a princípio, uma alternativa posta à disposição do contribuinte, uma faculdade que pode ou não ser exercida, a opção de acesso a tais benefícios tem inegável natureza contratual.

Ao realizar sua opção, ao exteriorizar sua vontade de aderir a um determinado tipo de regime tributário diferenciado ou a determinado incentivo fiscal, o contribuinte celebra um típico negócio jurídico com a Administração, o qual antecede o acesso ao regime jurídico almejado.

O acesso ao benefício ofertado pelo Estado é, portanto, um negócio jurídico administrativo que deságua numa relação jurídica regida pelo direito tributário; todavia, sua formação se rege pelas normas do direito administrativo contratual.

Essa abordagem explica a natureza do FEEF como condição especial, já que na relação jurídica tributária inexiste moldura jurídica adequada para o enquadramento da contribuição. A contribuição para o FEEF não é matéria de direito tributário, mas sim tema tipicamente de direito administrativo.

Vale anotar que, embora nominado pela lei de regência como condição, a terminologia não deve ser entendida sob o conceito do artigo 121 do Código Civil, vez que não guarda relação de dependência com a ocorrência de evento futuro e incerto. A condição, no caso, tem a conotação de requisito ou, melhor ainda, de contraprestação ou contrapartida.

Bem verdade que a leitura ora proposta não está claramente estampada nas normas que criaram o FEEF. Não existe um artigo de lei dizendo que a contribuição para o fundo deve ser tratada como elemento de um negócio jurídico celebrado entre o Estado e o Contribuinte que é beneficiário de determinado benefício fiscal.

Essa imprecisão normativa traz dificuldades para a conceituação aqui proposta, vez que, por regra geral, a administração age apenas nos limites daquilo que a norma expressamente estabelece. Nesse caso, a execução da norma criou uma realidade que não foi previamente normatizada, implicando na existência de um negócio jurídico instrumentalizado em uma relação contratual atípica.

Acerca desse vazio normativo e suas inúmeras implicações, muito poderia ser escrito. Todavia, o propósito destas linhas é, sobretudo, atender ao comando inserto no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República. A apresentação das razões de decidir deste juízo é um dever ético, mas não um esforço de convencimento. Isso é espaço para a academia.

Desta forma, para os fins desta decisão, a contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, assim como para todos os demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, será tratada como de natureza jurídica obrigacional, elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte num regime jurídico tributário diferenciado, do tipo arrecadatório, fiscalizatório ou de incentivo. Logo, rege-se pelas disposições do direito administrativo contratual.

(...)

Com a presente demanda, o requerente pretende, em suma, ver-se eximido da obrigação introduzida pela Lei Estadual n. 10.709, que compeliu o beneficiário do Programa de Desenvolvimento Industrial de Mato Grosso – PRODEIC, a contribuir com o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT.

Nesse viés, conforme já assentado, sendo a contribuição para o FEEF/MT parte de um negócio jurídico celebrado no momento do ingresso do contribuinte num regime jurídico tributário diferenciado, o que determinará a possibilidade de exigência do FEEF no caso concreto são justamente os termos do negócio jurídico celebrado.

Dito de outra forma, não existe um defeito normativo que impeça a cobrança do FEEF. A norma que instituiu a contribuição é válida e a exigência da contrapartida é condizente com o sistema de contratualização de acesso aos variados regimes jurídicos tributários ofertados pelo Estado.

Todavia, a exigência da contribuição ao FEEF deve respeitar os termos vinculantes decorrentes da relação jurídica de concessão de benefício eventualmente aperfeiçoada em momento anterior à instituição da contribuição.

É preciso enfatizar, neste ponto, a inaplicabilidade dos princípios da anterioridade e da noventa, posto que o FEEF não é matéria tributária. O que se está aqui afirmando é irretroatividade da norma nova para disciplinar relação jurídica que se formou e aperfeiçoou antes de sua vigência, em respeito aos primados da segurança jurídica e do direito intemporal.

Nesse contexto, e considerado que a requerente é beneficiária do Programa Estadual de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso (PRODEIC), celebrado pelo termo de acordo acostado no id. 20298154 no ano 2014, a análise da validade do FEEF perpassa pela verificação dos termos do ajuste mencionado.

Digo isso porque a fruição do benefício do PRODEIC exige uma série de requisitos, os quais devem ser observados tanto na fase de habilitação como durante toda a fruição do programa, conforme se observa dos art. 6º e 6º-A, ambos da Lei Estadual n. 7.958/2003:

(...)

Do valor do benefício fiscal efetivamente utilizado a EMPRESA se compromete em contribuir com um percentual de 4% (quatro por cento) para o Fundo de Desenvolvimento Industrial e Comercial do Estado de Mato Grosso – FUNDEIC e 1% (um por cento) para o Fundo de Desenvolvimento Desportivo – FUNDED da Secretaria de Estado de Esporte e Lazer e 50% (cinquenta por cento) à contribuição devida ao Fundo de Desenvolvilmento Industrial e Comercial – FUNDEIC que será destinado ao FUNDESTEC, conforme Lei nº 9.916/2013 e Decreto nº1.831/2013, cujos recursos serão contabilizados no segmento econômico específico. (...)".

Irresignada com a decisão, a parte agravante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido o acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

É certo que a pretensão da tutela recursal de efeito suspensivo pode ser total ou parcialmente, de modo a deferir as medidas concedidas pelo juízo singular. Para tanto, deve estar evidenciado
a probabilidade do direito (
fumus boni iuris)
e o risco de dano ao direito da parte ou ao resultado útil do processo, consoante preveem os artigos 300,
caput,
c/c 1.019, I, ambos do CPC/15.

Além disso, a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, a teor do que dispõe o parágrafo 3º do referido artigo.

A espécie não traz elementos que, em princípio, autorize reconhecer a plausibilidade do direito substancial invocado e, por conseguinte, a relevância do fundamento, elemento esse necessário para concessão da tutela de urgência.

No caso,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à cobrança do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT.

Com efeito, a cobrança do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso/FEEF foi instituída pela Lei Estadual n. 10.709/2018,

sua cobrança se dá como contraprestação, da concessão benefício e/ou incentivo fiscal,
in verbis
:

“Art. 1º Fica instituído o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, gerido pela Secretaria de Estado de Fazenda, destinado à alavancagem de recursos para a implementação e a execução de políticas públicas de saúde e ao auxílio na recomposição das finanças públicas estaduais, a fim de se promover o equilíbrio fiscal.

Parágrafo único. O FEEF/MT será constituído, precipuamente, dos recursos oriundos dos recolhimentos realizados por contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, neste Estado, como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, que resultem em redução do valor do imposto a ser pago, conforme definição expressa em Lei.

(....)

Art. 3º Para fruição dos incentivos e benefícios fiscais, financeiro fiscais ou financeiros, nas hipóteses arroladas nos incisos deste artigo, os contribuintes do ICMS deste Estado, beneficiários, ficam obrigados a efetuar recolhimento à conta do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, com observância do disposto nos artigos 4º a 10 desta Lei: [...]”.

Adem
ais, tal criação só foi possível em face da Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) que autorizou os Estados e o distrito federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante.

Partindo dessas premissas, a norma que instituiu o Fundo é válida, colocando com condição a exigência da contrapartida é harmônico com o sistema de contratualização de acesso aos variados regimes jurídicos tributários diferenciados, ofertados pelo Estado, cito dentre eles, o FETHAB.

Portanto, a contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso,

não tem natureza de tributo, sendo regido pelas disposições do Direito Administrativo contratual, não sendo evidenciados, portanto, os vícios alegados.

Nesse sentido é o entendimento pacífico deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAR A CONTESTAÇÃO – SITUAÇÃO QUE NÃO IMPORTOU EM PREJUÍZOS AO RECORRENTE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO – CONVÊNIO ICMS N. 42/2016 DA CONFAZ QUE AUTORIZA OS ESTADOS A CRIAREM CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE INCENTIVOS – FEEF CRIADO NA MESMA LINHA DA CONTRIBUIÇÃO PARA OS DEMAIS FUNDOS EXISTENTES NO ESTADO – LICITUDE CONSTATADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A decretação de nulidade processual somente será cabível quando a inobservância das prescrições legais para realização da citação ou da intimação acarretar efetivo prejuízo à parte.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF se rege pelas disposições do direito administrativo contratual, de modo que não há indicativo da existência de um defeito normativo que impeça a sua cobrança, pois foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

Apelo desprovido

(N.U 1044443-83.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA -

INCONSTITUCIONALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO – CONVÊNIO ICMS N. 42/2016 DA CONFAZ QUE AUTORIZA OS ESTADOS A CRIAREM CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE INCENTIVOS – FEEF CRIADO NA MESMA LINHA DA CONTRIBUIÇÃO PARA OS DEMAIS FUNDOS EXISTENTES NO ESTADO –– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A decretação de nulidade processual somente será cabível quando a inobservância das prescrições legais para realização da citação ou da intimação acarretar efetivo prejuízo à parte.

O FEEF se rege pelas disposições do direito administrativo contratual, de modo que não há indicativo da existência de um defeito normativo que impeça a sua cobrança, pois foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

Apelo desprovido.

(N.U 1024005-36.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/06/2022, Publicado no DJE 21/06/2022)

As
sim, nesta fase cognição sumária, está não comprovada a probabilidade do direito invocado pela parte agravada, razão pela qual não está presente este requisito para a concessão da tutela de urgência requerida nos autos principais.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe provimento
para reformar a decisão de primeiro grau, indeferindo o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023