Tribunal: TJMT
Processo: 1018673-75.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-10-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018673-75.2022.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Ausência de Cobrança Administrativa Prévia]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[BRUNO BORGES SALAMONI - CPF: 042.042.261-75 (ADVOGADO), A B S ARAUJO-MEDICAMENTOS - CNPJ: 01.413.750/0001-58 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa))

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO UNÂNIME – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO – EXECUÇÃO FISCAL – APRESENTAÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CDA – EXTRAVIO DE PROCESSO ADMINSTRATIVO – NULIDADE DA CDA RECONHECIDA – ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES – APLICAÇÃO DO EFEITO TRANSLATIVO RECURSAL – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL

1.

Nos termos do artigo 1.022, do CPC, somente se justifica a oposição de embargos de declaração quando a decisão estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou erro material.

2. Na hipótese dos autos, constatada a existência de omissão, de fato, justifica-se o cabimento dos embargos.

3. De acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, o
extravio
do
processo

administrativo
afasta a presunção de liquidez e certeza da
CDA
, porquanto, além de impedir que o Poder Judiciário confira a legalidade da
CDA
, prejudica a amplitude de defesa da parte executada.

4. Diante do extravio de procedimento administrativo cuja responsabilidade se atribui exclusivamente à Administração Tributária, torna-se inexigível o próprio título dele decorrente.

5. Embargos conhecidos e acolhidos com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso de agravo de instrumento e extinguir a execução fiscal por força do efeito translativo.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES
”, opostos por A B S ARAÚJO-MEDICAMENTOS, contra o acórdão proferido nos autos n.º 1018673-75.2022.8.11.0000, pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento interposto pela parte ora embargante e foi, assim, ementado (ID. 151187692):

“
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA PELO JUÍZO DE ORIGEM – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA – AUSÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – INCABÍVEL DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa que tem cognição restrita, somente admissível quando presente uma nulidade evidente, apreciável até de ofício, sem necessidade de dilação probatória, não sendo este o caso dos autos.

2. Recurso conhecido e desprovido
”.

A parte embargante alega, em síntese, que, a seu ver, o acórdão está maculado por omissão, pois, segundo afirma, não analisada:
“(...) a prova pré-constituída CERTIDÃO Nº 00470/2022/CPA/PGE, que comprova a ausência de inscrição do crédito tributário em dívida ativa”
.

Narra, ainda, que:
“(...) não há dúvida de que o acórdão proferido por essa Egrégia Corte e o juízo de primeiro grau, deixaram de analisar prova relevante e determinante para o deslinde da controvérsia, não se manifestaram acerca do mérito contido na prova”
.

Na oportunidade, assevera que a matéria inerente à ausência de processo administrativo é cognoscível de ofício e não demanda dilação probatória.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte embargante pede:

“a) Seja sanada a omissão no acórdão embargado por não ter examinado a prova pré-constituída cabalmente nos autos da Execução Fiscal N.º 0003933-40.2010.8.11.0004 id. 90912559, qual seja, a CERTIDÃO Nº 00470/2022/CPA/PGE;

b) Se julgar pela incorrência de supressão de instância, que seja determinado ao juízo de primeiro grau o exame da prova;”.

Contrarrazões apresentadas no ID. 166912150, nas quais a parte embargada pugna pela rejeição dos embargos.

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures,
trata-se de “
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES
”, opostos por
A B S ARAÚJO-MEDICAMENTOS
, contra
o acórdão proferido nos autos n.º 1018673-75.2022.8.11.0000, pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento interposto pela parte ora embargante (ID. 151187692).

Os embargos de declaração estão previstos no ordenamento jurídico brasileiro, com relação às decisões proferidas pelos juízes e tribunais, dispondo o artigo 494, do Código de Processo Civil, que:

“Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erro de cálculo;

II - por meio de embargos de declaração”.

E o artigo 1.022, do mesmo
Códex
, especifica as hipóteses de cabimento, nos seguintes termos:

“Art. 1022: Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º”.

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“Art. 21-A. Às Câmaras Cíveis Isoladas Ordinárias de Direito Público e Coletivo compete: (Acrescentado pela E.R. n.º 008/2009 -TP)

II – Julgar: (Acrescentado pela E.R. n.º 008/2009 -TP)

(...)

b) os embargos de declaração opostos a seus acórdãos; (Acrescentado pela E.R. n.º 008/2009 -TP)”.

“Art. 255 - Os embargos de declaração serão opostos por petição dirigida ao Relator do acórdão, dentro de 05 (cinco) dias nos processos cíveis e 02 (dois) dias nos processos criminais, prazo que se conta a partir da publicação da conclusão do acórdão no órgão oficial, não estando sujeitos a preparo”.

No caso sob apreciação, a parte embargante alega que o acórdão encontra-se maculado por omissão, ao argumento de que
não analisada a
“(...) a prova pré-constituída CERTIDÃO Nº 00470/2022/CPA/PGE, que comprova a ausência de inscrição do crédito tributário em dívida ativa”
.

Partindo dessa premissa, observa-se que assiste razão à parte embargante quanto ao vício apontado, porquanto, revendo o posicionamento e reexaminando a situação posta, pode-se verificar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual, na hipótese de extravio do processo administrativo,
“a CDA ressente-se de elementos para sustentar a presunção de liquidez e certeza, pois, além de impedir que o Judiciário confira a regular constituição do crédito, retira do contribuinte a amplitude de defesa”
. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. EXTRAVIO. EXIGIBILIDADE DO TÍTULO. NULIDADE DA CDA.

1. É assente o entendimento de que a inscrição da dívida ativa gera a presunção de liquidez e certeza desde que contenha todas as exigência legais, inclusive a indicação da natureza da dívida, sua fundamentação legal, bem como a forma de cálculo de juros e de correção monetária, sendo, sob o aspecto formal, desnecessário que o processo administrativo seja exibido em juízo, bastando, para tanto, a menção do número.

2. Contudo, na hipótese vertente, não carreando para os autos o procedimento administrativo, quando determinado pelo juiz que julgou imprescindível a juntada para responder aos reclamos da parte, a CDA ressente-se de elementos para sustentar a presunção de liquidez e certeza, pois, além de impedir que o Judiciário confira a regular constituição do crédito, retira do contribuinte a amplitude de defesa. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento

(AgRg no REsp 1240659/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 28/05/2014)”.

In casu
, ao revisitar a matéria recursal e as peculiaridades do feito, cumpre apontar que, na lide original (n.º 0003933-40.2010.8.11.0004), a parte executada, ora embargante, apresentou a primeira exceção de pré-executividade (ID. 81869929), objetivando a declaração de nulidade da CDA por perda da exigibilidade do título, considerando a certidão expedida pela Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso (PGE), que registrava o seguinte:
“(...) em atendimento ao requerimento
PGE-PRO-2022/003518,
sentido da extração de cópia do
N.º NAI/AIIM: 40101001500020200417 CDA 20104535
efetuamos a busca destes no setor de arquivo da Procuradoria-Geral do Estado e, até o momento, ainda não o localizamos”
.

Todavia, a mencionada exceção foi rejeitada, por necessidade de dilação probatória, tendo em vista que, na ocasião, o processo administrativo tinha sido supostamente extraviado, de acordo com a decisão de ID. 84614241.

Na posse da “CERTIDÃO N.º 00470/2022/CPA/PGE”, que assim certifica:
“(...) para os devidos fins, em atendimento ao requerimento
PGE-PRO-2022/003518,
protocolado em 29/03/2022, que solicita a disponibilização dos autos para consulta e a extração de cópia da N.º NAI/AIIM: 40101001500020200417, sendo registrada no Sistema de Dívida Ativa – SADA, sob numeração: CDA20104535, e cadastrado no Sistema de Protocolo Estadual sob o número 583703/2009, que não foram localizados estes autos no acervo do Arquivo-Geral desta Procuradoria”
(ID. 90912558), a parte devedora/embargante apresentou outra exceção de pré-executividade (ID. 90912558), que também foi rejeitada, ao fundamento de que a matéria aventada já teria sido apreciada, conforme a decisão proferida no ID. 93126750.

Com efeito, sabe-se que o instituto da exceção de pré-executividade é um meio de defesa da parte executada, fruto de uma construção doutrinária, admitida na hipótese de insurgência contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos da execução antes de garantido o juízo. Para sedimentar tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n.º 393:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

E, no caso
sub examen
, a certidão expedida pela própria Procuradoria-Geral do Estado, em que noticiada a não localização do processo administrativo, tornaria nulo o crédito tributário executado, tratando-se de matéria cognoscível de ofício.

Isso porque, a ausência do referido procedimento administrativo é fato capaz de ensejar a anulação da CDA em debate. Ora, a CDA é resultado de inscrição em banco de dados denominado Dívida Ativa, como resultado de averiguação e certificação da existência de débito tributário, apurado pela Fazenda Pública em processo administrativo, no qual devem ser garantidos o direito ao contraditório e à ampla defesa ao contribuinte/responsável.

Para aclarar a situação e dissipar eventuais dúvidas, importa ressaltar que, no feito executivo (n.º 0003933-40.2010.8.11.0004), a parte devedora/agravante apresentou duas exceções de pré-executividade com base em certidões expedidas pela PGE com conteúdos diferentes, ou seja, em uma, o PAT não tinha sido, ainda, localizado e, na outra, o PAT, de fato, não foi encontrado. Com isso, não há que se falar em preclusão, como fundamentado pelo juízo
a quo,
ao proferir a decisão ora combatida.

Mister se faz salientar, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça entende que, nos caso de tributos sujeitos a lançamento de ofício, a ausência de processo administrativo não enseja a nulidade da CDA (AgRg no AgRg no AREsp 235.651/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2014, Dje 25/09/2014). Todavia,
não é a situação dos autos, uma vez que o ICMS é lançado por homologação
.

Acerca do tema, o professor James Marins,
in
Direito Processual Tributário Brasileiro, 14 ed. rev. e atual. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, pág. 800 e 801, ensina o seguinte:

“Aliás, já se decidiu, com acerto, que enquanto estiver pendente recurso administrativo é irregular a inscrição em dívida ativa, o que conduz à extinção da execução por falta do pressuposto de exigibilidade do título: “Tributário – Embargos à Execução Fiscal – Requisitos para Inscrição em Dívida Ativa. 1. As reclamações e recursos administrativos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, pois este só se torna exigível após sua constituição definitiva, pelo que não pode ser considerada regular a inscrição feita quando está pendente recurso administrativo. 2. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, só podendo ser elidida por prova em contrário a cargo do executado. 3. Apelação provida, com a consequente inversão do ônus sucumbenciais, para reconhecer a ilegalidade da inscrição em dívida ativa sem que haja sido proferida decisão administrativa definitiva” (Acórdão da 4ª T. do TRF da 5ª Região, ApCiv 2000.05.00.049394-8/AL, rel. Desembargadora Juíza Maria Isabel Pezzi Klein, j. 19.06.2001,
DJU
03.09.2001, p. 350,
Revista Dialética de Direito Tributário
75/223)”.

(...)

O título executivo para ser válido, leia-se gerar presunção de liquidez e certeza, deve espelhar fielmente o que se apurou no procedimento administrativo - que, a seu turno, deve ter sido realizado em absoluta adstrição à lei, material, formal e, em certos casos, processual -, sob pena de ineficácia da execução e nulidade do título. Se não for regular o procedimento administrativo, não haverá presunção de certeza, impossibilitando, assim, qualquer pretensão executória por parte do Fisco”.

Sobre o assunto, colaciono o entendimento desta Corte de Justiça:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXECUÇÃO FISCAL – EXTRAVIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO IMPRESCINDÍVEL PARA ELUCIDAÇÃO DOS FATOS – CARACTERIZADA A NULIDADE DA CDA – SENTENÇA RATIFICADA.

“
[...] não carreando para os autos o procedimento administrativo, quando determinado pelo juiz que julgou imprescindível a juntada para responder aos reclamos da parte, a CDA ressente-se de elementos para sustentar a presunção de liquidez e certeza, pois, além de impedir que o Judiciário confira a regular constituição do crédito, retira do contribuinte a amplitude de defesa [...]”
(AgRg no REsp 1240659/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 28/05/2014).

(TJ-MT 0002565-09.2017.8.11.0082 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 11/06/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/06/2019)”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO – DEMONSTRAÇÃO – EXTRAVIO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO COMPROVADO – IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA – RECURSO PROVIDO. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “A CDA goza da presunção de certeza e liquidez, contudo, não se pode entender que permanece hígido o título executivo em face do extravio, pois tal fato prejudica o direito de defesa do devedor e impossibilita o Poder Judiciário de analisar a regularidade da constituição do débito cobrado” (AgRg no AREsp 783.118/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016).

(TJ-MT 10207416620208110000 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 29/06/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/07/2021)”.

Nota-se, portanto, que, na mesma linha da jurisprudência do STJ, o extravio do processo administrativo fiscal subtrai do Judiciário a possibilidade de exercer o controle da legalidade da CDA que embasa a ação de execução, além de retirar da parte devedora o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO e ACOLHO
os embargos de declaração e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento,
para acolher a exceção de pré-executividade
e, consequentemente, reconhecer a nulidade da CDA n.º 20104535. Ademais, aplico o efeito translativo ao agravo, para determinar a extinção da execução fiscal.

Condeno a parte exequente, ora agravada, ao pagamento dos honorários advocatícios, que, no presente caso, devem ser estabelecidos de acordo com o escalonamento constante do § 5º, do artigo 85, do CPC, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido, até o limite de 200 (duzentos) salários mínimos, 8% (oito por cento) sobre o que exceder, até o "
quantum
" de 2.000 (dois mil) salários mínimos e, por fim, no importe de 5% (cinco por cento) sobre o remanescente, considerando o valor da causa, qual seja, R$ 3.072.569,10 (três milhões e setenta e dois mil e quinhentos e sessenta e nove reais e dez centavos), com as devidas atualizações monetárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2023