Tribunal: TJMT
Processo: 1006293-16.2019.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006293-16.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade, Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990), Gratificações Municipais Específicas]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SUELLEN FERREIRA DE ALMEIDA - CPF: 014.340.141-69 (ADVOGADO), CAMARA MUNICIPAL DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 00.177.279/0001-83 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), SUELLEN FERREIRA DE ALMEIDA - CPF: 014.340.141-69 (ADVOGADO), CELIO PAIAO - CPF: 614.183.581-34 (ADVOGADO), LAERTE GONZAGA FAUSTINO - CPF: 811.508.062-49 (ADVOGADO), LUCIANO SALVADOR MELLO AGUILAR - CPF: 138.175.218-71 (APELADO), LUCIANO SALVADOR MELLO AGUILAR - CPF: 138.175.218-71 (APELANTE), LAERTE GONZAGA FAUSTINO - CPF: 811.508.062-49 (ADVOGADO), CELIO PAIAO - CPF: 614.183.581-34 (ADVOGADO), CAMARA MUNICIPAL DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 00.177.279/0001-83 (APELADO), KADMO MARTINS FERREIRA LIMA - CPF: 667.044.131-20 (ADVOGADO), CAMARA MUNICIPAL DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 00.177.279/0001-83 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE LUCIANO, RECURSO ADESIVO DESPROVIDO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – RECURSO ADESIVO - SERVIDOR DO MUNICÍPIO — AGENTE DE
VIGILÂNCIA
- REENQUADRAMENTO NO CARGO DE ASSISTENTE LEGISLATIVO — DISPONIBILIDADE — INOVAÇÃO — IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL -
ADICIONAL
DE
PERICULOSIDADE – PAGAMENTO DURANTE O EXERCÍCIO DO CARGO DE AGENTE DE VIFGILÂNCIA – POSSIBILIDADE – RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Somente o legislativo e o executivo municipal, dada a superposição e capacidade epistêmica administrativa, detém condições de avaliar quais cargos devem ser extintos, bem como a forma de aproveitamento dos servidores.

2. É vedado ao Juízo
ad quem
conhecer de matéria não suscitada e não decidida pelo Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância, configurando inovação recursal.

3. Constatado que o servidor exerceu as funções de vigilante, exposto a roubos ou outras espécies de violência, é devido o pagamento do
adicional
de
periculosidade
, tão somente durante o exercício da função.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por LUCIANO SALVADOR MELLO AGUILAR, bem como Recurso Adesivo do MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS contra sentença proferida nos autos da ação sob n° 1006293-16.2019.8.11.0003, em que o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, a fim de condenar o Município de Rondonópolis a pagar o adicional de periculosidade no patamar de 10% ao autor, a ser devido a partir do dia 25/06/2014, em razão da edição da Lei nº 8.129/14, a ser pago até a data de 31/03/2015.

Em suas razões recursais, LUCIANO SALVADOR MELLO AGUILAR argumenta que prestou concurso público para o cargo de agente de vigilância e, posteriormente, foi reenquadrado no cargo de assistente do legislativo II. Sustenta que tal reenquadramento é inconstitucional, uma vez que o acesso a cargo público exige a prévia aprovação em concurso público e, diante disso, deveria ser posto em disponibilidade até que fosse nomeado para cargo semelhante ao qual prestou concurso.

Assevera ainda que o art. 18 da Lei Municipal nº 8.129/2014 estabeleceu percentuais reduzidos para os adicionais de periculosidade e insalubridade, violando, dentre outros, os princípios da simetria e da proibição de retrocesso social. Além disso, entende que o adicional de periculosidade deve ser fixado em 30%.

Em sede de recurso adesivo, a parte apelante MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS, entende por sua ilegitimidade passiva, vez que a Câmara de Vereadores possui orçamento próprio e suficiente para se responsabilizar por seus atos, bem como personalidade jurídica para defender seus direitos em juízo.

Argumenta ainda quanto a
não aplicação do Decreto Federal nº 3.151/99 e da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 4, de 15/10/1990, bem como da regularidade do aproveitamento em outro cargo e da constitucionalidade da Lei nº 8.129, de 25 de junho de 2014, e da Lei nº 8.093, de 22 de maio de 2014.

Apesar de intimados, não foram apresentadas as contrarrazões.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse público ou coletivo a ensejar a intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que não é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que os valores devidos ao Apelado devem ser cobrados da Câmara Municipal, que, por sua vez, detém orçamento próprio, bem como sendo capaz de postular e defender em juízo interesses próprios.

Com efeito, a Câmara Municipal só é dotada de personalidade jurídica, isto é, capacidade processual para estar em juízo, na defesa de seus interesses e prerrogativas institucionais, não possuindo personalidade jurídica por ser órgão do Município.

Desse modo, os servidores do Poder Legislativo Municipal, na postulação de salários e vantagens, devem dirigir a demanda ao Município, que, ao contrário da Câmara de Vereadores, ostenta personalidade jurídica e é representado em juízo, ativa e passivamente, pelo Prefeito ou Procurador. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. MUNICÍPIO. CÂMARA DE VEREADORES. AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. DÉBITO PERTENCENTE AO ENTE POLÍTICO. CERTIDÃO NEGATIVA OU CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. EMISSÃO APENAS PARA A PREFEITURA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Esta Corte tem entendimento consolidado segundo o qual "a Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais", nos termos da Súmula n. 525/STJ. III - No caso, considerando ser o Município responsável pelas dívidas contraídas pela Câmara de Vereadores e a existência de dívida tributária desta, é legítima a recusa da Fazenda Nacional de expedir a Certidão Negativa de Débito - CND ou a Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa - CPD-EN em favor da Municipalidade. IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Agravo Interno improvido. (GRIFOU-SE. STJ - AgInt no REsp 1404201/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 26/09/2016).

Também nesse sentido a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO – EMBARGOS A EXECUÇÃO – CONDENAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL - AUTOS DE NULIDADE DE ATOJURIDICO C/C AÇÃO DE COBRANÇA E DANOS MORAIS – ATO ADMINISTRATIVO COLOCAÇÃO DA SERVIDORA EM DISPONIBILIDADE SEM REMUNERAÇÃO – CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - SENTENÇA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE – REINTEGRAR A SERVIDORA NO CARGO - RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO MUNICIPIO – POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO – POSSIBILIDADE – CÂMARA MUNICIPAL - IMPOSSIBLIDADE DE FIGURAR NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO – AUSENCIA DE PERSONALIDADE JURIDICA PARA ARCAR COM OS EFEITOS PATRIMONIAIS - EMBARGOS IMPROCEDENTES - SENTENÇA RATIFICADA 1. "Sendo o ato administrativo editado em contrariedade com a norma constitucional, à revelia do procedimento legal e requisitos legais, deve ser declarado nulo, não produzindo qualquer efeito. A invalidação do ato de dispensa do servidor, por nulidade irreparável, impõe a sua reintegração ao cargo que ocupava com direito à remuneração correspondente ao período em que ficou afastado." (TJ/MT - Terceira Câmara Cível - Re. Des. Ernani Vieira de Souza - RAC N.º 55229/2006) 2. " [...] 4. A Câmara Municipal possui apenas personalidade judiciária para defender seus interesse perante o Poder Judiciário, e não personalidade jurídica capaz de figurar no pólo passivo da denominada "execução contra Fazenda Pública". Precedentes. 5. Recurso Especial conhecido e provido”. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 591.220; Proc. 2003/0160979-3; RJ; Quinta Turma; Relª Min. Laurita Hilário Vaz;Julg. 14/08/2007 3. Sentença ratificada inteiramente. (ReeNec 142731/2012, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 01/10/2013, Publicado no DJE 09/07/2014).

Ante o exposto, REJEITO a preliminar levantada.

VOTO - MÉRITO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por LUCIANO SALVADOR MELLO AGUILAR, bem como Recurso Adesivo do MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS contra sentença proferida nos autos da ação sob n° 1006293-16.2019.8.11.0003, em que o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, a fim de condenar o Município de Rondonópolis a pagar o adicional de periculosidade no patamar de 10% ao autor, a ser devido a partir do dia 25/06/2014, em razão da edição da Lei nº 8.129/14, a ser pago até a data de 31/03/2015.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Pois bem.

Passo à análise de ambos os recursos interpostos.

Compulsando os autos, verifica-se que o cargo ocupado inicialmente pelo Apelante era o de agente de vigilância, porém o mesmo foi extinto por força do art. 13 da Lei Municipal nº 8.093/2014:

Art. 13 Ficam extintos, a partir de 31 de março de 2015, os cargos de provimento efetivo de Agente de Vigilância, Auxiliar de Serviços Gerais e Servente de Limpeza, constantes do Anexo III da Lei 7000 de 15 de dezembro de 2011.

No entanto, faz-se necessário ressaltar que, de acordo com o disposto no art. 14 da mencionada legislação, o Apelante LUCIANO SALVADOR MELLO AGUILAR foi reenquadrado no cargo de assistente legislativo II, conforme se verifica:

Art. 14 Cria-se no quadro de provimento efetivo os cargos de Assistente do Legislativo I de nível fundamental incompleto e Assistente Legislativo II de nível fundamental completo, com atribuições previstas no art 21 dessa lei.

Parágrafo único. Os servidores do quadro efetivo lotados nos cargos declarados extintos no art. 13 desta lei serão automaticamente aproveitados nos cargos mencionados no caput deste artigo, da seguinte forma:

I - servidores lotados nos cargos extintos de nível fundamental incompleto serão aproveitados no cargo Assistente Legislativo I.

II - servidores lotados nos cargos extintos de nível fundamental completo serão aproveitados no cargo de Assistente Legislativo II.

No tocante a esse aspecto, é relevante salientar que a extinção de cargo público requer a promulgação de uma lei, justamente como ocorreu no caso em questão. Além disso, a supressão do cargo público configura-se como um ato discricionário, sujeito à conveniência e oportunidade da Administração Pública, estando fora do âmbito passível de revisão judicial, a menos que se trate de questionamento quanto à legalidade ou eventual inconstitucionalidade da legislação em questão.

No caso dos autos, não se vislumbra a propalada ilegalidade, muito menos inconstitucionalidade na extinção do cargo público. O que se tem é que somente o legislativo e o executivo do município de Rondonópolis/MT, dada a superposição e capacidade epistêmica administrativa, detém condições de avaliar quais cargos devem ser extintos, bem como a forma de aproveitamento dos servidores.

Por sua vez, é possível observar na petição inicial que o Apelante LUCIANO SALVADOR MELLO AGUILA não pleiteou sua colocação em disponibilidade, o que também foi reconhecido pela sentença proferida. Assim sendo, o requerimento para a colocação em disponibilidade foi apresentado somente no Recurso de Apelação, configurando uma evidente inovação recursal, buscando uma pretensão de supressão de instância.

A inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, ferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora.

Da mesma forma se posiciona a jurisprudência, vejamos:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL (...) INOVAÇÃO RECURSAL - VEDAÇÃO DE APRECIAÇÂO DE MATÉRIA NÃO ARGUIDA PERANTE O JUÍZO DE 1º GRAU - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - RECURSOS NÃO CONHECIDOS NESTE PONTO (...) É vedado ao Juízo ad quem conhecer de matéria não suscitada e não decidida pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância, configurando inovação recursal. (...)”
(TJ-MT - APL: 00020612220138110024 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 15/9/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/9/2020)

Em síntese, a matéria relativa à colocação em disponibilidade não deve ser conhecida.

De outro norte, consta do Recurso de Apelação, interposto pelo município de Rondonópolis/MT, que o Apelado LUCIANO SALVADOR MELLO AGUILA não tem direito ao adicional de periculosidade.

Conforme mencionado alhures, o Apelado foi reenquadrado no cargo de assistente legislativo II, nos termos do art. 14, inc. II, da Lei Municipal nº 8.093/2014, entretanto, anteriormente, o recorrido Luciano exerceu cargo em que fazia jus ao pagamento de adicional de periculosidade, conforme fundamentado na sentença objurgada.

Logo, é devido o pagamento do adicional de periculosidade, porquanto demonstrado cabalmente que o apelante exerceu as funções de vigilante, exposto a roubos ou outras espécies de violência, conforme determina a Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 193.
São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a
:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II -
roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial
.

§ 1º - O trabalho em condições de
periculosidade
assegura ao empregado um
adicional
de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. [...].

Todavia, o pagamento do adicional de periculosidade deve observar o disposto na Portaria nº 1.885, de 2 de dezembro de 2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, publicada em
3 de dezembro de 2013
:

Art. 3º Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de
periculosidade
serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT.

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
. LEI 12.740/12. VIGILANTE. EFICÁCIA DA NORMA.

I. Dispõe o art. 193 da CLT que as atividades de segurança pessoal ou patrimonial, previstas no inciso II, são consideradas perigosas ‘na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego’, não havendo falar na aplicabilidade imediata de tal artigo. A edição da Portaria 1.885/2013 do MTE, que aprova o Anexo 3 da NR 16, corrobora com a tese de não aplicabilidade imediata do art. 193, II, da CLT. Dessa forma, é devido o
adicional
de
periculosidade
aos vigilantes somente a partir de 03/12/2013, data de publicação da Portaria 1.885/2013 do MTE.

II. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 193, caput e II, da CLT e a que se dá provimento. (TST, Quarta Turma, RR 1120-14.2013.5.15.0153, relator Ministro Fernando Eizo Ono, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de setembro de 2017).

Portanto, o
adicional
de
periculosidade
é devido desde a data de 3 de dezembro de 2013 até 31 de março de 2015 (data em que foi reenquadrado no cargo de assistente legislativo II) no percentual de trinta por cento (30%) sobre o salário.

Nesse sentido:

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – FUNÇÃO DE VIGILÂNCIA – ADICIONAL DEVIDO – INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, XXIII DA CF C/C ART. 193, § 1º DA CLT, ITEM 16.2 E ANEXO 3, AMBOS DA NR-16 DO MTE
– RECURSO DO RECLAMANTE CONHECIDO E PROVIDO.

Ocupando o cargo público de técnico em manutenção e infraestrutura, na função de vigilante, o Recorrente faz jus ao adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o vencimento base do cargo efetivo, conforme estabelece o item 16.2 e anexo 3, ambos da NR -16 do Ministério do Trabalho e Emprego, cumulado com subsidiariedade ao artigo 193, § 1º da CLT, ante a omissão legislativa do Município.

Reconhecimento da prescrição em relação ao período superior a mais de 05 anos antes do ajuizamento da ação, nos moldes do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

Recurso do reclamante conhecido e provido
. (N.U 1021271-33.2021.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 13/06/2022, publicado no DJE 14/06/2022) (grifei)

Registro que em razão do julgamento pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo no dia 9 de abril de 2018 da apelação nº 85150/2016 que reconheceu ser devido o pagamento do
adicional
de
periculosidade
aos Agentes de
Vigilância
do Município de
Rondonópolis
não há que se falar em prescrição.

Ante ao exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso adesivo interposto pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por LUCIANO SALVADOR MELLO AGUILA tão somente para determinar o pagamento do
adicional
de
periculosidade
desde 3 de dezembro de 2013 até 31 de março de 2015 (data em que foi reenquadrado no cargo de assistente legislativo II) no percentual de trinta por cento (30%) sobre o salário

Quanto aos

honorários advocatícios, necessária a majoração para 12% (doze por cento), com fulcro no artigo 85, §11° do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023