Tribunal: TJMT
Processo: 0039905-10.2017.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0039905-10.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE CARLOS MARIA - CPF: 010.321.221-37 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS COMPROVADAS – ALMEJADA FIXAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – PROCEDÊNCIA – HABITUALIDADE DA APELANTE NA TRAFICÂNCIA OU PERTENCIMENTO A ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – NÃO REVELADOS – PRIMARIEDADE – AUSÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS – QUANTIDADE DE MACONHA – 60,58 GRAMAS – REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3 – CIRCUNSTÂNCIA DO CASO CONCRETO – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO PARCIALMENTE EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do STJ e STF, considera válida a busca e apreensão domiciliar, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito.

Inviável a pretensão desclassificatória do delito de tráfico de entorpecente para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o acusado concorreu para a infração penal, sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por eles exercida.

“STJ entende que a natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006”
(EDcl no AgRg no
HC
514.943/SC).

Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade do paciente na prática delitiva ou ser integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida – 60,58 gramas de maconha - não se mostra excessiva, por si só, para impedir a concessão do benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
José Carlos Maria
contra a sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 39905-10.2017.811.0042, que os condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, impondo a reprimenda de 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 255 dias-multa, no regime aberto (Id. 151033997).

Em suas razões recursais, a defesa do acusado arguiu, preliminar de nulidade na busca domiciliar, por ausência de fundada suspeita ou mandado judicial. No mérito, requer a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 e de forma subsidiária pugnou pela fixação da sanção basilar no mínimo legal, bem como a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (Id. 151023112).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo interposto (Id. 151023117).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do recurso, conforme o seguinte ementário. Veja-se:

“
Sumário:
Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Irresignação defensiva –
Preliminar:
Nulidade processual – Sustentada ilegalidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar realizada sem mandado de busca e apreensão – Inocorrência – Ação policial amparada pelo art. 5º, XI, da Constituição Federal – Crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo –
Mérito:
Pretendida a desclassificação do delito de tráfico de drogas, para a figura típica prevista no artigo 28, da Lei Antidrogas, ante a insuficiência de provas a indicar a traficância pelo réu – Inviabilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Depoimentos dos policiais militares que participaram das diligências, aliadas as demais provas produzidas nos autos – Inteligência do Enunciado Orientativo nº 08 do TJMT – Entendimento pacificado no sentido de que a condição de usuário do agente, por si só, não exclui a traficância – Pleito alternativo de retificação da dosimetria penal, com a fixação da pena-base no mínimo legal – Impossibilidade – Reprimenda devidamente justificada – Respeitados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade da sanção penal – Pretendida a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) no tocante a causa de diminuição do privilégio – Possibilidade – ausência de fundamentos válidos para afastar a aplicação da redução máxima de 2/3 (dois terços) –
Pelo provimento parcial do recurso.”

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE

Preambularmente, a defesa do acusado arguiu a preliminar de ilegalidade da busca domiciliar realizada pelos policiais, sem verificação preliminar, mandado judicial ou suspeita relevante de flagrante, por se tratar de método investigativo invasivo que a submeteu à constrangimento ilegal.

A princípio, impera ressaltar que a busca domiciliar é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 245), condicionando-se, todavia, à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.

Exatamente por se tratar de procedimento invasivo e vexatório, a lei processual penal reforça a necessidade de relevantes indicativos quanto à existência de produto ilícito em poder do suspeito, não condicionando, entretanto, a existência de prévia investigação nesse sentido.

Na hipótese em análise, de acordo com os relatos prestados pelas testemunhas João Paulo Moura de Arruda e Geovane Carmo de Queiroz, que em razão de denúncia anônima que informava que na residência do acusado estava sendo praticado o comércio ilícito de drogas, se dirigiram ao local indicado, ocasião em que o acusado empreendeu fuga, inclusive relataram que no local lançavam-se fogos de artifícios que serviam para anunciar aos usuários da região de que no local havia estoque de entorpecentes para a comercialização.

Com efeito, é imperativo reconhecer que a abordagem policial, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que a “atitude suspeita” do acusado, que empreendeu fuga ao avistar a viatura policial, aliado ao fato de que a residência em que adentrou era supostamente disseminado tráfico de drogas, configuram-se indícios concretos e aptos a embasar a ação policial, sendo, no presente caso, prescindível prévia investigação.

Nesta toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua garantia expressamente prevista na Constituição Federal, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia não é absoluta.

Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio, dentre as quais a ocorrência de flagrante delito.

Nesse sentido:

“Apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”
(STJ,
HC
n. 598.051/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15.3.2021).

“Válida a busca domiciliar realizada à míngua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência da situação de flagrante delito”
(N.U 10340-93.2020.8.11.0042, Relator: Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, j. em 21.9.2022).

Diante do exposto, e sem mais delongas
rejeito
a preliminar arguida, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Presentes o pressuposto de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“No dia 30 de setembro de 2017, por volta das 17h40min, na residência particular, localizada na rua D, n. 78, quadra 22, lote 37, bairro Residencial Altos do Parque, nesta capital, o denunciado José Carlos Maria mantinha em deposito 19 (dezenove) porções de maconha, com massa de 60,58g (sessenta gramas e cinquenta e oito centigramas) sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo preliminar n. 2408/2017.”
(Id. 151033997).

Após o regular trâmite processual, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a denúncia e condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime aberto.

Irresignada, o apelante insurgiu-se perante este juízo
ad quem
, sustentando, inicialmente, que é usuário de drogas de modo que pugna pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Ocorre que a irresignação defensiva não merece prosperar, tendo em vista que, ao contrário do que afirma a defesa, o conjunto probatório mostra-se suficiente para dar ensejo à condenação, pelas razões a seguir delineadas:

No caso, a materialidade do delito ficou comprovada por meio
“do Auto de Prisão em Flagrante (Id. N. 151033997 – Pág. 6); Boletim de Ocorrência (Id. nº 1151033997 – Pág. 8/12); Termo e Exibição e Apreensão (Id. nº 151033997 – Pág. 17), bem como pelo laudo de constatação nº 2408/2017 (Id. 151033997 – Pág. 34), o qual atestou que as substâncias apreendidas apresentaram resultado
positivo
para a presença de
“maconha”
(trecho extraído do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça – Id. 155510653).

A autoria é atribuível ao apelante.

O acusado, negou a autoria delitiva, afirmou ser usuário de drogas.

A versão apresentada é frágil e dissociada do conjunto probatório.

A testemunha policial
João Paulo Moura de Arruda
narrou, em resumo, que:

“O senhor se lembra de ter feito a abordagem nesse rapaz (...)? Sim senhor (...) eu tava na Cia Parque Cuiabá (...) ai no telefone da companhia chegou essa denúncia que estaria bastante individuo fazendo uma festa, teriam soltado fogos e que esses fogos significaria que teria chegado entorpecente pra comercializar, minha guarnição de apoio alfa, eu acionei o grupo de apoio (...) e nós deslocamos pra tentar localizar essa residência com várias pessoas, ai eu passei, primeiro passei sozinho, ao meu lado direito a residência, e aí eu passei, todo mundo que estava em frente da casa começou meio que entrar pra área, a hora que o motorista deu a ré, um suspeito já correu e pulou o muro e ai a gente começou a pedir apoio pra tentar pegar, mas um deles não foi detido, e ai os outros foram abordados, eu lembro que eles estavam, como se fosse uma comemoração, tinha bastante papel de entorpecente, substancia entorpecente. Tipo uma comemoração de churrasco, cerveja, assim? É, isso, uma festa, aí nós fizemos a abordagem e ai o José Maria se identificou como proprietário da residência. Bem na hora da abordagem, o senhor José Maria estava junto ou ele veio do vizinho? O senhor lembra, chamaram ele? Não, tava todo mundo ali na frente. Ele estava junto? Tava, tava junto (...) foi abordado cinco pessoas, né (...), aí feita a busca pessoal foi localizado resquícios de entorpecente e aí feito a busca na residência, na presença do senhor José Maria, a gente localizou entorpecente dentro de uma mochila e também dentro da geladeira. A quantidade maior era a que estava dentro da geladeira ou dentro da mochila, o senhor lembra ou não? Na mochila, na geladeira era só pequenos pedaços, eu lembro assim o da mochila já estava embalado, já tava com plástico insulfilme e o da geladeira, tava como se fosse pra uso, não sei. Não sei se o senhor José Maria falou a respeito da droga, se caso era dele? Assumiu que era dele. O senhor falou que na festa, falou no início, que tinha alguma coisa assim, resquício, como assim resquício na festa? São papelotes, né, que eles usam pra cheirar a cocaína mesmo e aí jogam, ai você visualiza assim restante de entorpecente de pó e bastante papelote mesmo. Mas a droga que foi encontrada, foi maconha ou cocaína, o senhor lembra? Maconha. Foi encontrado rojão? Foi, foi encontrado rojão. Perguntas da acusação — E esses rojões estavam em qual local? Dentro da residência, junto com a maconha Dentro do quarto? Isso (...). Perguntas da defesa — essa mochila (com a droga) estava na onde? Dentro do quarto dele. Mas esses rojões estavam perto? Tava dentro do quarto. Estava dentro do quarto, mas não tava junto? Tava junto, junto com a maconha. Na mochila? Isso, em cima da cama, ele tem uma cama que tava bastante bagunçada e ai foi verificar peça por peça, bastante roupa e foi localizado o rojão e o entorpecente. Estava a mochila em cima da cama e o rojão em cima da cama? Isso (...)”
(trecho extraído do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça – Id. 155510653, p. 8-9).

Por sua vez, a testemunha policial
Geovane Carmo de Queiroz
disse, em resumo, que:

“O senhor se recorda dessa ocorrência Geovane? Lembro sim, senhor, então essa denúncia chegou até nossa equipe, né, e ai chamamos outra viatura em apoio para que fossemos verificar a veracidade desse fato, chegando nesse endereço que o senhor citou aí, deparamos com seis elementos em frente a casa e o momento que chegamos lá, todos saíram correndo para o interior da casa, dos seis, abordamos cinco, um conseguiu evadir pulando o muro, após isso ai, visualizamos no chão algumas petecas de, tipo, acho que era cocaína, o senhor José Maria se identificou como proprietário da casa. Ele estava junto com (...)? Estava junto, e ai identificou como proprietário da casa, adentramos já com ele na casa, onde no quarto dele foi localizado no interior de uma mochila, diversos, maconha, né, pedaço de maconha, já pronto para o comércio, além de materiais para embalagem, linha, plástico. Tinha balança de precisão? Tinha, tinha balança de precisão e ai dentro da geladeira, se não me engano, encontrou mais dois ou três pedaços da mesma substância, do mesmo material que ele estava já pra comercializar e em busca ali localizamos os referidos fogos no interior da residência. O senhor lembra aonde foi encontrado esses fogos? Estava no sofá, do lado direito, se não me engano, próximo a uma parede que tinha lá, umas camisetas de futebol dele e aí diante dessa situação ele como assumiu os produtos que eram dele, a droga que era dele, foi encaminhado até o CISC Planalto. O senhor percebeu se estavam comemorando alguma coisa, bebida, tinha carne, alguma coisa assim? No momento que a gente chegou pra abordar, todos saíram correndo aí localizamos lata de cerveja, enfim (...). O senhor visualizou se na parte do fundo estava tendo alguma festinha? Não, não tinha festa nenhuma não, não tinha ninguém lá, tanto é que era uma área de mato, sem ser coberto, um mato alto lá. Perguntas da defesa - (...) onde que foi encontrado essas drogas. O senhor falou que foi em dois locais, né? Isso, foi encontrado dentro do quarto dele, dentro de uma mochila preta e o mesmo tipo de embalagem, a mesma porção de aparentemente maconha, estava na geladeira (...) em pedaço. Onde que estavam esses rojões? Sobre o sofá (...). Sofá ou é cama? Sofá. Não estava no quarto então? Não, a droga estava no quarto. E o rojão não estava no quarto? O rojão não estava no quarto, estava na sala, antes do quarto, no quarto mesmo só a droga e a balança de precisão (...). Essa balança onde que encontrou? Foi você que encontrou? Não, a gente estava em seis ou sete policiais lá dentro e ai quem localizou a droga foi eu, junto com outro policial (...). E os fogos? Todo mundo, estava nítido ali, todos visualizaram os fogos. Então os fogos estavam no sofá? Estava no sofá, na sala (...)”
(trecho extraído do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça – Id. 155510653, p. 9-10).

A prova documental acostada no feito ainda revela que além da droga foram apreendidos balança de precisão e apetrechos comumente utilizados na embalagem de drogas para o comércio.

Partindo das premissas supramencionadas, verifico que a análise das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, aponta
inequivocamente
a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida dentro da residência.

Portanto, não há falar em desclassificação da conduta para o descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006.

Da pena-base

Por outro lado, a defesa do apelante requer a fixação da reprimenda basilar no mínimo legal, pois entende que foi exasperada de forma desproporcional.

Sem razão, contudo.

Confere-se da sentença condenatória que o magistrado singular fixou a pena-base em 5 anos e 3 meses de reclusão, considerando desfavoráveis a
quantidade
(60.58 g) da droga apreendida (maconha), consoante trechos extraídos do edito condenatório,
ipsis litteris:

“DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente”.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 60.58g (sessenta gramas e cinquenta e oito centigramas) de maconha
, o que demonstra, portanto, dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

(...)

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que o condenado é primário e não registra antecedentes criminais em seu desfavor, conforme extrato encartado à fl. 145.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa”

(Id. 151033997).

Da atenta leitura da decisão, acima transcrito, entendo que a reprimenda (3 meses acima do mínimo legal) foi imposta de maneira adequada, em observância às normativas da legislação penal pátria, respeitados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade da sanção penal.

Sobre a matéria o
(...) STJ entende que a natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (...)”
. (EDcl no AgRg no HC 514.943/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23.6.2020).

Feitas essas considerações, entendo que a
pena-base
foi majorada de forma fundamentada e com base em circunstâncias concretas do presente caso.

Do pretendido reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006

Depreende-se dos autos que o sentenciante aplicou a fração de 1/2 justificando o aumento da fração em razão da
diversidade
do entorpecente apreendido (Id. 151033997, p. 200).

Ao contrário do firmado pelo magistrado singular, de uma simples análise dos autos, constatei que foi apreendida somente a substância “maconha” não havendo variedade de droga, de modo que deve ser aplicada a redução máxima de 2/3, até porque não há comprovação no feito de que o apelante se dedique as atividades criminosas ou integre organização criminosa, o que torna imperioso revisar a dosimetria da pena.

Da dosimetria

Feitas tais considerações, passo a readequar a pena aplicada na sentença respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68, do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria a pena-base deve ser mantida em
5 anos e 3 meses de reclusão
, conforme fixado na sentença objurgada.

Na segunda fase dosimétrica, i
nexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, de sorte que mantenho a pena provisória à mesma razão.

Na terceira fase incide a causa
de diminuição do tráfico privilegiado,
conforme fundamentação acima alinhavados,
impõe-se a diminuição em seu grau máximo (2/3), ficando a pena definitiva em
1 ano e 9 meses de reclusão,
a qual torno definitiva em virtude de não haver outras causas de aumento ou diminuição a serem consideradas.

Determino o
regime aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.

Por consequência logica, reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à pena imposta, e aplico
175 dias-multa
no valor de cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4º, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, um estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que a apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade da acusada por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e, no mérito,
dou parcial

provimento
ao apelo defensivo, a fim de redimensionar apena a pena do acusado para
1 ano e 9 meses de reclusão, além de 175 dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
, em
regime inicial aberto,
substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023