Tribunal: TJMT
Processo: 1007815-61.2019.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007815-61.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Violação aos Princípios Administrativos, Estabilidade]
Relator:
Des(a). LUIZ CARLOS DA COSTA

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOSDES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), IVONI ROMANA LUCCAS BASSO - CPF: 411.692.391-53 (APELANTE), DORIANE JUREMA PSENDZIUK CARVALHO - CPF: 696.244.700-06 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), INSTITUTO SEGURIDADE SOCIAL SERVIDORES DO PL MT - CNPJ: 37.464.005/0001-85 (APELANTE), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (APELANTE), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (APELANTE), BRUNO WILLAMES CARDOSO LEITE - CPF: 023.818.243-67 (ADVOGADO), INSTITUTO SEGURIDADE SOCIAL SERVIDORES DO PL MT - CNPJ: 37.464.005/0001-85 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), AFONSO CARLOS VILELA - CPF: 347.109.577-20 (APELANTE), JOZANE TONIOLO - CPF: 216.709.000-53 (ADVOGADO), ROSA MARIA TEIXEIRA MATTAR - CPF: 570.741.278-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, VENCIDO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA,E EXMA SRA DESA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO : DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMA SRA DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS)

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL EXTRAORDINÁRIA (ART. 19 DA ADCT) – PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – INAPLICABILIDADE EM ATOS QUE AFRONTEM DIRETAMENTE A CONSTITUIÇÃO – MÉRITO: SERVIÇOS PRESTADOS DE FORMA ININTERRUPTA AO ESTADO ATÉ 5.10.1988 – NÃO COMPROVADOS – NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU
ESTABILIDADE

EXTRAORDINÁRIA

- DIREITO À MANUTENÇÃO DA APOSENTADORIA DO SERVIDOR QUE COMPROVA OS REQUISITOS NOS TERMOS DA MODULAÇÃO DA ADI N. 1015626-30.2021.8.11.0000 – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

Os institutos da
prescrição
e da
decadência
não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso
público
(STJ, AgInt no AREsp 936.561/PR).

A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 5.10.88, estava em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo Ente Federado.
Em observância à modulação dos efeitos da declaração no julgamento da ADI n. 1015626-30.2021.8.11.0000, comprovada a aposentadoria ou os requisitos para tanto, deve ser mantido o direito ao benefício previdenciário do servidor público no RPPS.
Recursos providos em parte. Sentença parcialmente modificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR):

Apelações interpostas pela
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
, pelo
Instituto de Seguridade Social dos Servidores do Poder Legislativo do Estado de Mato Grosso
e por
Ivoni Romana Luccas Basso
, contra a sentença (Id. 111326761) não modificada pelos embargos de declaração, proferida em
ação civil pública declaratória de nulidade de ato administrativo
proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
.

A
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
e o
Instituto de Seguridade Social dos Servidores do Poder Legislativo do Estado de Mato Grosso
(Id. 111326779) asseguram, em preliminar, que “
a sentença deve ser reformada devendo a presente ação ser julgada extinta, principalmente com base na jurisprudência do STJ que permite a aplicabilidade, pela via da analogia, do prazo prescricional quinquenal para a propositura de ação popular, previsto na norma contida no art. 21 da Lei 4.717/65, à ação civil pública
”.

Asseveram que “
o princípio da segurança jurídica impõe a manutenção de atos administrativos praticados a mais de cinco anos, porque seu
” e
“apesar da estabilidade no serviço público ter sido concedida por meio de interpretação ampliativa, em tela, se perfaz claro caso de concretização da situação jurídica posta, tendo em vista que o lapso temporal do ato de estabilização (Ato n.451/02) marca mais de 19 (dezenove) anos, portanto, devendo prevalecer os princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção da confiança, bem como a teoria do fato consumado
”.

Afiançam que “
caso eventualmente este órgão julgador entenda como exata a tese jurídica de que o ato administrativo inconstitucional não convalida com o tempo, tal como almeja a peça exordial, com base no art. 140-G da Constituição do Estado de Mato Grosso, no entendimento do STF (ADI 4876 e 1241), bem como em homenagem ao princípio da segurança jurídica e ao da dignidade da pessoa humana, que tal tese não seja aplicada no caso dos aposentados e dos servidores da ALMT que preencheram os requisitos para a aposentadoria
”.

Requerem o provimento do recurso.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 111326783).

Ivoni Romana Luccas Basso
(Id. 111326774) afirma, em preliminar, que “
a ação civil pública e a ação popular compõem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, não havendo previsão de prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, recomenda-se a aplicação, por analogia, do prazo quinquenal previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65
”.

Acentua que “
constatado o transcurso de mais de cinco anos desde a prática do ato administrativo questionado (salvo comprovada má-fé, o que não é o caso), tem-se como estabilizadas as situações jurídicas que não foram questionadas no momento oportuno (princípio da segurança jurídica), valendo a mesma inteligência para a pretensão ministerial de anular por arrastamento todos os atos subsequentes – sendo acessórios, acompanham o principal, que, pelo tempo, tornaram-se fixos, válidos, firmes e de efeito permanente
”.

Alega que “
a reação do apelado contra o ato administrativo questionado na presente ação ocorre após longa inércia, sendo que é notório que a Assembleia Legislativa desde o século passado mantém um completo descontrole no gerenciamento de pessoal, com a conivência tácita dos órgãos de controle que não se apresentaram no momento devido
”.

Pontua que “
já está prescrita a possibilidade de qualquer ação contra os agentes que praticaram o ato questionado pelo apelado; logo, o uso do argumento da imprescritibilidade, justamente contra à parte hipossuficiente, que não praticou ato algum, viola a equidade
”.

Argumenta que “
a sentença se limitou a avaliar unicamente se houve ou não descumprimento da referida regra ignorando que o posicionamento que veio a firmar viola diversas outras garantias de ordem inclusive superior
” e que “
uma regra transitória, editada há quase 30 anos, não pode receber valoração máxima, em detrimento de tantos direitos elencados pelo apelante em sua defesa, a relembrar: a boa-fé, a razoabilidade, a proporcionalidade, a dignidade da pessoa humana, a segurança jurídica, a teoria do fato consumado, a eficiência, a moralidade, dentre outros
”.

Sublinha que “
o entendimento posto na sentença é contrário ao posicionamento firmado pelo supremo tribunal federal no MS 30.891 e no MS 22.357 sobre a prevalência da boa-fé e da segurança jurídica
”.

Alinhava que “
a jurisprudência do STF, consolidada na Súmula 523, afirma que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, até no âmbito penal, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Não há nulidade absoluta, quando do vício alegado não decorra prejuízo à parte
”.

Relata que “
vendar os olhos a todo esse período de recolhimento previdenciário por meio de um ato meramente legalista, sem considerar a pertinência de princípios basilares que dão sustentabilidade ao estado de direito, é no mínimo desproporcional, não só pela omissão da Administração, mas, também, pela possibilidade de seu enriquecimento ilícito em detrimento do servidor, tendo em vista que, este, migrando para o RGPS teria seu direito a benefícios e vantagens reduzido
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 111326783).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Edmilson da Costa Pereira (Id. 112262980), opina pelo não provimento dos recursos.

Determinado intimação das partes para manifestarem
acerca do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 1015626-30.2021.8.11.0000, no prazo de cinco (5) dias (Id. 148222169).

Manifestação da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso e do
Instituto de Seguridade Social dos Servidores do Poder Legislativo do Estado de Mato Grosso pela extinção do processo, em razão do efeito vinculante da ação direta de inconstitucionalidade nº 1015626-30.2021.8.11.0000 (Id. 149622657).

Manifestação do Ministério Público do Estado de Mato Grosso pela
não aplicação da decisão proferida na
ação direta de inconstitucionalidade nº 1015626-30.2021.8.11.0000
(Id. 152005739)
.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR):

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos contidos na inicial para, diante da flagrante inconstitucionalidade, declarar a nulidade do Ato nº. 451, de 14/05/2002, que declarou a estabilidade excepcional indevida no serviço público ao ex-servidor falecido Nilso Basso; anulando-se por arrastamento, todos os atos administrativos subsequentes, como enquadramentos e etc., especialmente, a concessão de pensão por morte pelo regime especial previdenciário, em favor de Ivoni Romana Luccas Basso, por meio do Ato n. 161/2011.

Condeno a requerida Ivoni Romana Luccas Basso, ao pagamento das custas e despesas processuais, deixando de condenar o Estado de Mato Grosso, Assembleia Legislativa de Mato Grosso e o Instituto de Seguridade Social dos Servidores do Poder Legislativo de Mato Grosso – ISSSPL/MT, uma vez que são isentos.

No tocante aos honorários advocatícios, deixo de fixá-los, pois incabíveis em ação civil pública movida pelo Ministério Público, seja ele vencedor ou vencido.

Transitada em julgado a sentença, a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso e o Instituto de Seguridade Social dos Servidores do Poder Legislativo de Mato Grosso – ISSSPL/MT, deverão ser intimados, na pessoa de seus representantes legais, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, interrompam o pagamento da pensão por morte, concedida à requerida Ivoni Romana Luccas Basso, em decorrência dos atos declarados nulos, sob pena de incidirem, pessoalmente, em multa diária, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais). Comprovado o cumprimento da determinação acima, procedam-se as anotações necessárias e arquivem-se os autos.

Decorrido o prazo supra sem qualquer manifestação, certifique-se e abra-se vista ao representante do Ministério Público.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se

Cuiabá/MT, 24 de agosto de 2021. [...]. (Id. 111326761 – fls. 15).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] Saliento que os argumentos expostos não se amoldam as hipóteses previstas no art. 1.022, do CPC e, para que consiga reformar a decisão proferida, a embargante deve buscar os instrumentos legais plausíveis e suficientes para a reapreciação da matéria, na forma pretendida, o que é inviável por meio destes embargos.

Assim, impõe-se aplicar o disposto no art. 1.026, §2º, do CPC.

Diante do exposto, não havendo quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil a ser sanados, conheço dos embargos para julgá-los improcedentes, permanecendo a decisão embargada como foi publicada.

Intimem-se. Cumpra-se.

Cuiabá-MT, 03 de setembro de 2021. [...]. (Id. 111326767 – fls. 2).

Quanto à decadência, não se cuida de hipótese de anulação de ato administrativo pela própria Administração, tanto é que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ingressou em juízo com pretensão de declaração de nulidade do ato que declarou a estabilidade extraordinária do servidor e de seus atos decorrentes.

Ainda que fosse essa a questão, a Administração pode anular, a qualquer tempo, o ato de declaração de estabilidade extraordinária no serviço público, acaso constatado a ausência dos requisitos previstos no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.

[...] Esta Corte fixou entendimento no sentido de que atos nulos não produzem efeitos: RE n. 121.501, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 20.10.95, e ADI n. 293, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 16.4.93. [...]. (STF, decisão monocrática, RE 907117/MT, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de setembro de 2016).

[...] Não há ilegalidade quanto à edição do Decreto 1.397/2008, que declarou a nulidade do Decreto 403/2007, porquanto verificado que a impetrante não preenchia os requisitos para a concessão de estabilidade extraordinária, já que cabe à administração rever seus atos administrativos quando verificada irregularidade. A propósito: Súmula 346: ‘A Administração Pública pode anular seus próprios atos’; Súmula 473: ‘A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial’. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 51257/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de outubro de 2016).

Ademais, é de se registrar que, a questão decidida no julgamento do recurso extraordinário nº
817338/DF, com repercussão geral, limitou-se a seguinte tese jurídica: “
No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas
.” (STF, Tribunal Pleno, RE 817338/DF, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 16 de outubro de 2019, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 31 de julho de 2020).

Daí decorrente, constata-se que não há qualquer semelhança com a decadência tratada nestes autos.

Concernente à prescrição, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que não se aplica nos casos em que se discute ato administrativo que afronta à Constituição da República Federativa do Brasil, inclusive reafirmou o entendimento em recurso interposto contra acórdão deste Tribunal:

[...] 1. Conforme a jurisprudência do STJ, ‘as situações flagrantemente inconstitucionais não podem e não devem ser superadas ou estabilizadas com eventual decurso do tempo. Não havendo que se falar, assim, em consolidação do ato administrativo. Logo, não incide o instituto da prescrição nas hipóteses em que o Ministério Público busca, por meio de Ação Civil Pública, providências cabíveis para proteger o princípio constitucional do concurso público, visto que o decurso do tempo não tem o condão de convalidar atos de provimento em cargos efetivo sem a devida submissão a concurso público’ (EREsp 1518267/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 10/6/2020, DJe 17/6/2020).

2. Ainda na linha de nossa jurisprudência, ‘não é possível a extensão da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT aos servidores contratados sem concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo igualmente inadmitido invocar o princípio da segurança jurídica ou a decadência administrativa’ (AgInt no RMS 61.069/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/3/2020, DJe 25/3/2020). [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1968930/
MT
, relator Ministro Sérgio Kukina, julgamento em
27 de junho de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 30 de
junho de 2022
).

De resultado
,
voto no sentido de rejeitar as preliminares
.

Passo ao exame do mérito dos recursos, os quais serão julgados conjuntos para evitar repetições desnecessárias.

Nilso Basso foi admitido, em
1º de setembro de 1995
, para desempenhar a função em comissão de Assistente Especial Adjunto da Presidência (CAI-III)
, conforme
ficha funcional (Id. 111330472 – fls. 1/4).

Data

Processo

Vida Funcional

25/10/1995

Ato nº 1.235/95

Nomeado para exercer o cargo, em comissão, Assistente Especial Adjunto da Presidência, CAI-III, à partir de 01/09/95. (D.O. de 1.11.95).

[...]. (ficha funcional, Id. 111330472 – fls. 1).

Logo, admitido no serviço público somente em
1º de setembro de 1995, resta

evidenciado que Nilso Basso
não preenchia os requisitos do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, qual seja, cinco (5) anos de serviço continuado até a data de promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, ocorrida em 5 de outubro de 1988.

Porém, foi declarada a estabilidade extraordinária de
Nilso Basso
, a contar de 14 de maio de 2002, conforme está no ato nº 451/02 da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso (Id. 111330472 – fls. 2).

É de se anotar que, ocorreram averbações à ficha funcional (
Id. 111330472 – fls. 1/4)
de
Nilso Basso para constar como tempo de serviço prestado à:
i)
Prefeitura Municipal de Planalto – RS (portaria nº 086/01, período de 1º de janeiro de 1969 à 31 de dezembro de 1982);
ii)
Prefeitura de Colíder – MT (portaria nº 086/01, período de 1º de outubro de 1983 à 31 de dezembro de 1987);
iii)
Governo do Estado de Mato Grosso – Casa Civil (portaria nº 231/01, período 7 de novembro de 1988 à 2 de fevereiro de 1990);
iv)
Prefeitura de Terra Nova do Norte – MT (portaria nº 231/01, período 1º de janeiro de 1988 à 6 de novembro de 1988 e 3 de fevereiro de 1990 à 19 de novembro de 1990) e
v)
Prefeitura de Guarantã do Norte – MT (portaria nº 133/01, período de 20 de novembro de 1990 à 31 de agosto de 1995).

Todavia, a contagem de tempo de serviço em Ente Público diverso sequer poderia ser considerada para contagem do prazo previsto no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT:

[...] A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 05.10.88, estivesse em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo ente federado.

A contagem ou aproveitamento do tempo de serviço exercido em outro Ente Público não é admitida para fins de aquisição do direito a estabilidade especial, o que impõe a nulidade dos Atos administrativos que deferiram o benefício
. Não cumprida a condição (concurso público) para a efetividade, tampouco preenchido o requisito da estabilidade excepcional, não há direito à aposentadoria pelo regime próprio de previdência. Apelos desprovidos. Sentença ratificada em remessa necessária. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0012743-10.2010.8.11.0002, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 12 de fevereiro de 2019).

[sem negrito no original]

Ademais, diante do óbito de
Nilso Basso, certidão de óbito datada de 7 de outubro de 2011, através do ato nº 161 de 6 de dezembro de 2011 da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso (Id. 111326711)
foi deferida pensão por morte em favor de
Ivoni Romana Luccas Basso:

[...] Considerando que o artigo 40, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com redação determinada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003, e artigo 2º, inciso I, da Lei nº 10.887, de 18.06.2004; bem como o artigo 245, inciso I, alínea “
a
”, da Lei Complementar nº 04, de 15.10.1990;

Resolve:

Conceder Pensão por Morte, em decorrência do falecimento do Senhor Nilso Basso, matrícula funcional 22214, servidor inativo desta Assembleia Legislativa, ocorrido em 07.10.2011, com proventos calculados de acordo com os artigos acima citados, no percentual de 100% (cem por cento),

a título de Pensão
Vitalícia,
em favor da Senhora Ivoni Romana Luccas Basso, viúva do ‘
de cujus
’
, portadora do RG nº 0229901-1-SSP/MT, data de expedição 30.07.1999 e CPF/MF nº 411.692.391-53, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral, conforme folhas nº 21/22-PG/AL/MT, de 30.11.2011, a partir da data do óbito. [...]. (Id. Id. 111326711).

[sem negrito no original].

No entanto
, o transcurso de longo tempo sem que a Administração adotasse qualquer providência efetiva para rever o ato que declarou a estabilidade extraordinária de
Nilso Basso e o ato nº 161 de 6 de dezembro de 2011 da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso (Id. 111326711)
que deferiu pensão por morte à apelante
Ivoni Romana Luccas Basso
, não é relevante, visto que o ato administrativo que afronta à Constituição não está sujeito à decadência ou prescrição.

Os Tribunais Superiores têm mantido as decisões deste Tribunal em casos semelhantes:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidora pública. Contratação anterior à Constituição Federal de 1988. Reconhecimento de estabilidade sem a prévia realização de concurso público. Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Enquadramento. Impossibilidade. Precedentes. Requisitos. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.

1.
É pacífico na Suprema Corte que são nulas as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das regras referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, salvo as hipóteses previstas no texto constitucional.
[...]. (STF, Primeira Turma, ARE 1349711/MT AgR, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em
22 de abril de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
12 de maio de 2022
). [sem negrito no original]

[...] 2. A estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT demanda que o servidor, admitido sem concurso público antes da promulgação da CF/1988, esteja em exercício no cargo há no mínimo 5 anos, no mesmo ente público.

3.
O acórdão recorrido, ao afastar a decadência e declarar a nulidade do ato administrativo que reconheceu a estabilidade extraordinária prevista no art. 19 do ADCT, em face de sua flagrante inconstitucionalidade, encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte a respeito da matéria.
[...]. (STF, Primeira Turma, ARE 1354132/MT AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em
14 de março de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
18 de março de 2022
). [sem negrito no original]

[...] 1. Conforme a jurisprudência do STJ, ‘as situações flagrantemente inconstitucionais não podem e não devem ser superadas ou estabilizadas com eventual decurso do tempo. Não havendo que se falar, assim, em consolidação do ato administrativo. Logo, não incide o instituto da prescrição nas hipóteses em que o Ministério Público busca, por meio de Ação Civil Pública, providências cabíveis para proteger o princípio constitucional do concurso público, visto que o decurso do tempo não tem o condão de convalidar atos de provimento em cargos efetivo sem a devida submissão a concurso público’ (EREsp 1518267/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 10/6/2020, DJe 17/6/2020).

2. Ainda na linha de nossa jurisprudência, ‘não é possível a extensão da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT aos servidores contratados sem concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo igualmente inadmitido invocar o princípio da segurança jurídica ou a decadência administrativa’ (AgInt no RMS 61.069/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/3/2020, DJe 25/3/2020). [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1968930/
MT
, relator Ministro Sérgio Kukina, julgamento em
27 de junho de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
30 de junho de 2022
).

Incabível, na hipótese, a aplicação do princípio da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana para manutenção da situação fática da estabilidade extraordinária, bem como de seus atos decorrentes.

[...] Não é possível invocar os princípios da boa-fé, da segurança jurídica ou da dignidade da pessoa humana para amparar condição que viola não apenas a observância de concurso público, mas também os princípios da impessoalidade, da isonomia, da eficiência e tantos outros que garantem o acesso dos indivíduos, em condição de igualdade, a cargos e empregos públicos. [...]. (Trecho do voto do relator: STF, Segunda Turma, ARE 929233/RJ AgR, Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de março de 2017).

Ademais, a manutenção da apelante
Ivoni Romana Luccas Basso no quadro de pensionistas do Estado de Mato Grosso importa em prejuízo aos cofres públicos
. Isto porque, a instituidora do benefício incorporou a carreira de Técnico Legislativo de Nível Médio da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, com todas as vantagens, como se servidor declarado estável fosse equiparado ao efetivo, conforme anotação da ficha funcional de
Nilso Basso
(Id. 111330472 – fls. 3).

De fato, ainda que se se tratasse de servidor declarado estável, este teria direito tão somente de permanecer no serviço público, sem a incorporação da carreira.

[...] I - O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT alcança servidores estaduais, mas difere da efetividade, para a qual é imprescindível a aprovação em concurso público.

II - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os servidores públicos beneficiados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT teriam direito à estabilidade, não se lhes conferindo as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, para o qual se exige concurso público. [...]. (STF, Segunda Turma, ARE 1238618/AC AgR, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de março de 2020).

Assim, ainda que fosse a hipótese de anulação somente dos atos decorrentes da incorporação indevida da carreira, não há que se falar em violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos (em sentido lato).

[...] 4. Diante da grave violação do ato administrativo à Constituição Federal, frente à necessidade de garantia da eficácia e supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade da igualdade, deve ser afastada a teoria do fato consumado e segurança jurídica.

5. Ante a inconstitucionalidade da transposição de cargos públicos, evidentemente que nenhum atributo relativo ao outro cargo, para o qual não se investiu devidamente, pode ser-lhe assegurado, inclusive a remuneração que ali fazia jus, não se caracterizando ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando não evidenciado o pressuposto da ‘licitude da aquisição da remuneração’. [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 1032860-04.2018.8.11.0041, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 16 de agosto de 2021).

[...] Se a servidora não tem direito à progressão funcional, não há que se falar em percepção de vantagem (pecúnia) advinda de progressão indevida. Logo, não há falar em princípio da irredutibilidade de vencimento. [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 0026011-04.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 8 de março de 2021).

No que tange à emenda à Constituição do Estado de Mato Grosso nº 98, de 26 de maio de 2021, certo é que, o Órgão Especial anulou o acordo celebrado entre o Estado de Mato Grosso, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso e a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, o qual havia sido homologado por decisão unipessoal da eminente relatora da ação direta de inconstitucionalidade nº 1015626-30.2021.8.11.0000, Desembargadora Clarice Claudino da Silva, prolatada em 6 de maio de 2022, cujo acórdão está assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL 98/2021 QUE ACRESCENTA O ARTIGO 140-G À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – NORMA QUE GARANTE ESTABILIDADE E DIREITO À APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO A SERVIDORES QUE INGRESSARAM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS EM NÍTIDA AMPLIAÇÃO À EXCESSÃO PREVISTA NO ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUILÇÃO FEDERAL – OFENSA AO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ACORDO NULO – VIOLAÇÃO À CLÁSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – PEDIDO JULGADO PROCEDENTE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – PRECEDENTES DO STF.

A Suprema Corte firmou entendimento de que são inconstitucionais as normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público, já estabelecidas no artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, especialmente para fins de aposentação no regime próprio de previdência social estadual.

Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios (servidores ativos, aposentados e pensionistas).

Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, modulam-se os efeitos da declaração, para que sejam ressalvados aqueles agentes que, até a data de publicação do acórdão deste julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria. (TJ/MT, Órgão Especial, ação direta de inconstitucionalidade 1015626-30.2021.8.11.0000, relatora Desembargadora Clarice Claudino da Silva, redator p/ acórdão Desembargador Guiomar Teodoro Borges, julgamento em
11 de agosto de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
15 de setembro de 2022
).

No voto condutor do acórdão está:

[...] O artigo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional em toda sua essência, de modo que não há como ‘homologar’ parte do acordo que engloba o mencionado artigo e ‘julgar parcialmente extinta a ação’ e, lado outro, declarar inconstitucional apenas parte de seu texto, sob pena de violação, frisa-se, da súmula vinculante nº 10 do STF.

Assim sendo, a norma impugnada, ao atribuir à condição de servidores estáveis aos servidores estabilizados da administração direta, ligados ao Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, e indireta, autárquica ou das fundações públicas, do Estado de Mato Grosso e franquear-lhes o Regime Próprio de Previdência Social Estadual, para fins de aposentadoria, afrontou o artigo 40 da Constituição Federal, norma de absorção obrigatória pela legislação infraconstitucional, consoante jurisprudência da Suprema Corte. Assim, de fato, as normas impugnadas na presente ação direta são inconstitucionais.

Posto isso, com a devida vênia da e. Relatora julga-se totalmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade do artigo 140-G, da Constituição do Estado de Mato Grosso, acrescido pela Emenda Constitucional nº 98/2021. Por sua vez, é inconstitucional, por arrastamento, a Lei complementar estadual nº 560/2014 (art. 2º, inciso I).

No entanto, voto no sentido de modular os efeitos da declaração, para ressalvar aqueles agentes que, na data da publicação do acordão deste julgamento, acham-se aposentados, ou tenham alcançado os requisitos para tanto, exclusivamente para fins de inatividade. [...].

Registro que, o acórdão não transitou em julgado, ante a oposição de embargos de declaração pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, pendentes de julgamento.

Eis o teor da emenda à Constituição do Estado de Mato Grosso nº 98, de 26 de maio de 2021, declarada inconstitucional pelo Órgão Especial:

Art. 1º Fica acrescentado o art. 140-G à Constituição do Estado de Mato Grosso, com a seguinte redação:

‘Art. 140-G Por motivo de segurança jurídica e de excepcional interesse financeiro e social, os servidores públicos da administração direta, ligados ao Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, e indireta, autárquica ou das fundações públicas, do Estado de Mato Grosso, salvo os exclusivamente comissionados, em exercício na data da promulgação desta Emenda à Constituição há pelo menos vinte anos continuados, ou vinte e cinco anos descontinuados, que recolheram contribuição previdenciária durante este período para o Regime Próprio de Previdência Social e que tenham sido admitidos sem concurso público de provas e títulos, bem como os que nas mesmas condições estiverem aposentados ou terem preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria terão direito de se aposentar ou de se manter aposentados no Regime Próprio de Previdência Social Estadual, mantidos os respectivos deveres de contribuição.

Parágrafo único As contribuições, os proventos de aposentadoria e as pensões serão atualizadas na forma da lei’.

Art. 2º Esta Emenda à Constituição entra em vigor na data de sua promulgação.

E do inciso I do artigo 2º da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 560, de 31 de dezembro de 2014, declarado inconstitucional por arrastamento por inteiro, visto que o voto condutor do acórdão não se limitou a expressão “
servidores públicos estabilizados constitucionalmente
”:

Art. 2º A MTPREV, na qualidade de Unidade Gestora Única do Regime Próprio de Previdência Social do Estado de Mato Grosso - RPPS/MT, tem por competência:

I - a gestão do Regime Próprio de Previdência Social dos
servidores públicos estabilizados constitucionalmente
, dos titulares de cargo efetivo do Estado de Mato Grosso, bem como dos militares, dos Conselheiros do Tribunal de Contas, dos Magistrados, dos membros do Ministério Público Estadual, do Ministério Público de Contas e dos Defensores Públicos; [sem negrito no original]

No caso, a emenda à Constituição do Estado de Mato Grosso nº 98, de 26 de maio de 2021, é o nada que pretendeu ser alguma coisa. A referida emenda é ineficaz para tratar de matéria regida pela Lei Mais Alta em relação ao regime próprio de previdência social (artigo 40, cabeça), cujo dispositivo, a partir da redação dada pela emenda à Constituição da República Federativa do Brasil nº 20, de 15 de dezembro de 1998, “
estabeleceu um novo regime de previdência de caráter contributivo, definindo-se como contribuintes unicamente os ‘servidores titulares de cargos efetivos’
.” (STF, Segunda Turma, AI 406460/PR AgR, relatora Ministra Ellen Gracie, publicado no Diário da Justiça em 18 de fevereiro de 2005).

A emenda à Constituição nº 103, de 12 de novembro de 2019, que deu nova redação ao artigo 40, cabeça, da Constituição da República Federativa do Brasil, manteve a titularidade do regime próprio de previdência social aos servidores ocupantes de cargos efetivos.

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Quanto à permanência no serviço público de servidores admitidos sem aprovação em concurso público, cuida-se de direito de vigência temporária que fazia jus àqueles que preenchessem os requisitos do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, a saber: cinco (5) anos de serviço continuado até a data de promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, ocorrida em 5 de outubro de 1988.

Assim, nada obstante a decisão do Órgão Especial em relação à modulação dos efeitos para manter no regime próprio de previdência social os servidores inativos que não preenchem os requisitos do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, bem como aqueles que, até a data da publicação do acórdão (15 de setembro de 2022), tiverem tempo de contribuição suficiente para aposentar pelo regime próprio de previdência social, penso que, salvo o sempre devido respeito, a decisão — assim como a emenda à Constituição do Estado de Mato Grosso nº 98, de 26 de maio de 2021 — é ineficaz.

Ademais, acaso admitida a eficácia da decisão, seria algo semelhante ao Tribunal entender pela inconstitucionalidade da norma, porém modular os efeitos daquela, de modo a permitir o surgimento de situação igualmente inconstitucional:
a aposentadoria pelo regime próprio de previdência social de servidores que não são efetivos
.

Além do mais,
não se está a discutir a possibilidade de manter a aposentadoria pelo regime próprio de previdência social, mas sim a pensão por morte decorrente da estabilidade extraordinária da instituidora do benefício.

De qualquer forma, apesar de a
emenda à Constituição do Estado de Mato Grosso nº 98, de 26 de maio de 2021,
não tratar especificamente dos pensionistas, igual entendimento se aplica a eles, ou seja, de que
a decisão do Órgão Especial — assim como a emenda à Constituição do Estado de Mato Grosso nº 98, de 26 de maio de 2021 — é ineficaz.

Portanto, ainda que fosse a hipótese de servidores com estabilidade extraordinária (
o que, registre-se, não é o caso de Nilso Basso
), estes jamais poderiam aposentar-se pelo regime próprio de previdência social ou seus dependentes serem beneficiários de pensão pelo regime próprio de previdência social, consoante deixou assentado o Tribunal Mais Alto:

[...] 1.
Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos
.

2.
Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 42/03, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, inclusive de suas autarquias e fundações
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 1381167/TO AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em
22 de agosto de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
5 de setembro de 2022
). [sem negrito no original]

[...]
Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos e, portanto, estão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social. Inteligência o art. 40 da CF, na redação dada pela EC 20/98
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 1381137/TO AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, redator p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgamento em
16 de agosto de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
29 de agosto de 2022
). [sem negrito no original]

[...] Conforme consta do art. 40, caput, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 42/2003, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.

O § 13 do art. 40 da Carta Maior, por seu turno, determina que os ocupantes de cargo em comissão, de cargo temporário ou de emprego público estão vinculados ao regime geral de previdência social (RGPS).

Portanto, a Constituição Federal é clara ao estabelecer que a participação no regime próprio de previdência estadual é prerrogativa dos agentes públicos que, após aprovação em concurso público e nomeação para o cargo, ostentam o atributo da efetividade.
Por tal razão, não estão incluídos no regime previsto no caput art. 40 da Constituição Federal as pessoas contempladas pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, visto que, embora, por expressa determinação constitucional, detenham estabilidade, não possuem a necessária efetividade
. [...]. (Trecho do voto condutor do acórdão: STF, Tribunal Pleno, ADI 5111/RR, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2018). [sem negrito no original]

Por outro lado, não há que se falar em perda do tempo de contribuição no regime próprio de previdência social, porquanto, “
a despeito de não lhe ser assegurado um suposto direito de resgate das contribuições previdenciárias pagas, a Constituição prevê uma solução para o caso, consistente na possibilidade de contagem do tempo de contribuição no regime próprio para a aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social (art. 201, §9º)
”, (Trecho do voto do relator: STF, Primeira Turma, RMS 34499/DF AgR, Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2017).

Assim, cabe ao beneficiário requerer a pensão pelo regime geral de previdência social, uma vez que não faz jus à percepção de pensão pelo regime próprio de previdência social.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento aos recursos.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 31 DE JANEIRO DE 2023:

APOS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, E SER ACOMPANHADO PELA 1ª VOGAL, PEDIU VISTAS O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 14 DE FEVEREIRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Inicialmente, esclareço desde já, que acompanho na íntegra

o voto do douto Relator no que se refere à
rejeição das preliminares de prescrição e decadência
ventiladas pelos 3 (três recorrentes).

Entretanto, no mérito, entendo que o recurso dos apelantes comporta
PARCIAL PROVIMENTO
. Explico.

Vislumbra-se dos autos, que o ex-Servidor Nilso Basso instituidor do benefício de pensão por morte à Senhora Ivoni Romana Luccas Basso, ora apelada, não possuía o direito a estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, visto que adentrou aos quadros daquela casa de leis – primeiro vínculo, em
12/10/1995
por meio de nomeação para exercício no cargo de Assistente Especial Adjunto da Presidência (Ato nº 1.235/95).

Posteriormente, em 14/05/2002, o servidor falecido foi declarado estável no serviço público pelo Ato nº 451/02, nos termos do artigo 19 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal.

Subsequentemente, em decorrência de seu falecimento, o benefício de pensão por morte foi concedido em favor da Senhora IVONI ROMANA LUCCAS BASSO, viúva do "de cujus" (Ato nº 161/2011), pensão essa ainda ativa.

Pois bem. No caso, o servidor não detinha 05 (cinco) anos ininterruptos de serviço prestados à Assembleia Legislativa até 5/10/1988, data de promulgação da Constituição Federal.

Ocorre, todavia, que a meu juízo, não se afigura razoável desconstituir uma relação jurídica estabelecida por praticamente 2 (duas) décadas, em razão de um vício oriundo do nascedouro, sobre o qual a Administração Pública manteve-se inerte e condescendente, de modo a estabilizar a relação no tempo, e corroborar com a boa-fé do servidor e com o princípio da segurança jurídica.

Com efeito, há de se registrar que a situação em apreço atrai a incidência da força normativa dos princípios elevados a níveis constitucionais, os quais devem nortear a hermenêutica visando um julgamento mais justo, coeso e conectado com a realidade fática do caso concreto.

Especial destaque, merece o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma espécie de cláusula geral de cautela, pois deve ser lido e interpretado, de modo a nortear legisladores, julgadores e todos aqueles que de certa forma manejam o ordenamento pátrio brasileiro. Vale dizer, o princípio da dignidade humana é a principal ferramenta de redução de injustiça a quem tem acesso o Poder Judiciário, uma vez que permite ao julgador enxergar além da letra fria da lei.

Já sob outra perspectiva, entendo que o reconhecimento judicial da nulidade do ato administrativo que declarou o servidor como estável no cargo público, bem como de todos os demais atos subsequentes, em especial o ato de concessão de aposentadoria à recorrente Ivoni Romana Luccas Basso, o que gerará a consequente supressão de seus proventos, além de mostrar-se desproporcional e macular o princípio da irredutibilidade do subsídio, ignora completamente a realidade fática da pensionista do servidor falecido, que pode vir a perder a benesse de pensão por morte que goza desde 2011 (Ato nº 161/2011), apesar de seu falecido marido ter contribuído a maior parte de sua vida.

A propósito, convém ressaltar que tramita neste Sodalício sob jurisdição do Órgão Especial, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
1015626-30.2021.8.11.0000, de relatoria da Exma. Desa. Clarice Claudino da Silva, que foi julgada
totalmente procedente
para declarar a inconstitucionalidade do artigo 140-G, da Constituição do Estado de Mato Grosso, acrescido pela Emenda Constitucional nº 98/2021. Por sua vez, é inconstitucional, por arrastamento, a Lei complementar estadual nº 560/2014 (art. 2º, inciso I).

Neste julgado foi
modulado os efeitos da declaração
, para ressalvar aqueles agentes que, na data da publicação do acordão deste julgamento, acham-se aposentados, ou tenham alcançado os requisitos para tanto, exclusivamente para fins de inatividade.

Garantindo, desse modo, aos servidores que irregularmente foram estabilizados no cargo público, o direito de aposentadoria quando preenchidos os requisitos previdenciários até a data da publicação do acórdão, a qual se deu em
15/09/2022
.

Apenas para título de esclarecimento, saliento que a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1015626-30.2021.8.11.0000 ainda não transitou em julgado, está pendente a análise de recurso de embargos de declaração.

Transcrevo a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL 98/2021 QUE ACRESCENTA O ARTIGO 140-G À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – NORMA QUE GARANTE ESTAVILIDADE E DITEITO À APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO A SERVIDORES QUE INGRESSARM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS EM NÍTIDA AMPLIAÇÃO À EXCESSÃO PREVISTA NO ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUILÇÃO FEDERAL – OFENSA AO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ACORDO NULO – VIOLAÇÃO A CLÁSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – PRECEDENTES DO STF.

A Suprema Corte firmou entendimento de que são inconstitucionais as normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público, já estabelecidas no artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, especialmente para fins de aposentação no regime próprio de previdência social estadual.

Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios (servidores ativos, aposentados e pensionistas).

Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, modulam-se os efeitos da declaração, para que sejam ressalvados aqueles agentes que, até a data de publicação do acórdão deste julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria.

Desse modo, como a pensionista recorrida em questão, já se encontra gozando do aludido benefício de pensão vitalícia por morte
desde 2011
, entendo que os recursos de apelação merecem parcial provimento, para que o acórdão harmonize-se com a decisão proferida pelo Órgão Pleno, de modo a manter a pensão por morte à Sra. Ivoni Romana Luccas Basso nos termos do regimento do Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, com o recebimento dos proventos integrais respectivos.

Com essas considerações, peço vênia para divergir
do
VOTO
do Eminente Relator, e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos de apelação interpostos pela
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
, pelo
Instituto De Seguridade Social Dos Servidores Do Poder Legislativo Do Estado De Mato Grosso
e pela pensionista
Ivoni Romana Luccas Basso
para resguardar o direito à pensão vitalícia por morte com os respectivos proventos integrais.

É como voto.

EM 14 DE FEVEREIRO DE 2023:

POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART 942 CPC.

SESSÃO DE JULGAMENTO DE 18 DE ABRIL DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3ª VOGAL):

Trata-se de recurso de apelação interposto pela
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
, pelo
Instituto de Seguridade Social dos Servidores do Poder Legislativo do Estado de Mato Grosso
e por
Ivoni Romana Luccas Basso
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação civil proposta pelo Ministério Público, que julgou procedente os pedidos para declarar a nulidade de atos administrativos, nos seguintes termos:

“Diante do exposto,
julgo procedentes
os pedidos contidos na inicial para, diante da flagrante inconstitucionalidade, declarar a nulidade do Ato nº. 451, de 14/05/2002, que declarou a estabilidade excepcional indevida no serviço público ao ex-servidor falecido Nilso Bosso; anulando-se por arrastamento, todos os atos administrativos subsequentes, como enquadramentos e etc., especialmente, a concessão de pensão por morte pelo regime especial previdenciário, em favor de Ivoni Romana Luccas Basso, por meio do Ato n. 161/2011.

Condeno a requerida Ivoni Romana Luccas Basso, ao pagamento das custas e despesas processuais, deixando de condenar o Estado de Mato Grosso, Assembleia Legislativa de Mato Grosso e o Instituto de Seguridade Social dos

Servidores do Poder Legislativo de Mato Grosso – ISSSPL/MT, uma vez que são isentos.

No tocante aos honorários advocatícios, deixo de fixá-los, pois incabíveis em ação civil pública movida pelo Ministério Público, seja ele vencedor ou vencido.

Transitada em julgado a sentença, a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso e
o
Instituto de Seguridade Social dos

Servidores do Poder Legislativo de Mato Grosso – ISSSPL/MT, deverão ser intimados, na pessoa de seus representantes legais, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, interrompam o pagamento da pensão por morte, concedida à requerida Ivoni Romana Luccas Basso, em decorrência dos atos declarados nulos, sob pena de incidirem, pessoalmente, em multa diária, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Comprovado o cumprimento da determinação acima, procedam-se as anotações necessárias e arquivem-se os autos” (id. 111326761)

Ivoni Romana Luccas Basso
interpôs embargos de declaração, contudo, estes foram rejeitados (Id 111326767 e Id 111326764).

Ao examinar a matéria o douto relator, Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa, votou no sentido de negar provimento ao recurso para manter a sentença apelada em razão de concluir que
“cabe ao beneficiário requerer a pensão pelo regime geral de previdência social, uma vez que não faz jus à percepção de pensão pelo regime próprio de previdência social”.
O voto do relator foi acompanhado pela 1ª Vogal, Exma. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.

Após o pedido de vista, o 2º Vogal, Exmo. Des. Mário Kono de Oliveira, apresentou voto divergente no sentido de dar parcial provimento aos recursos de apelação interpostos pela
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
, pelo
Instituto De Seguridade Social dos Servidores do Poder Legislativo do Estado de Mato Grosso
e pela pensionista
Ivoni Romana Luccas Basso
para resguardar o direito à pensão vitalícia por morte com os respectivos proventos integrais.

O julgamento foi suspenso para aplicação do art. 942 do CPC, razão pela qual dele participo.

Consigna-se que foram rejeitadas, por unanimidade,
as preliminares de prescrição e decadência
apresentadas pelos 03 (três) apelantes, de modo que me atenho a manifestar meu voto no ponto de divergência, qual seja, a manutenção do beneficio da pensionista
IVONI ROMANA LUCCAS BASSO.

Pois bem.

A situação fática relata que Nilso Basso não possuía o direito à estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, uma vez que passou a integrar os quadros da Assembleia Legislativa em 12/10/1995 por meio do Ato nº 1.235/95, quando foi nomeado para exercício no cargo de Assistente Especial Adjunto da Presidência.

Contudo, em 14/05/2002, o servidor foi declarado estável no serviço público pelo Ato nº 451/02, nos termos do artigo 19 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal.

Posteriormente, o servidor veio a falecer, de modo que foi concedido em favor da ora apelante,
IVONI ROMANA LUCCAS BASSO
, viúva do
“de cujus”,
o benefício de pensão por morte por meio do Ato nº 161/2011, pensão essa ainda ativa.

Como se verifica, o servidor não detinha 05 (cinco) anos ininterruptos de serviços prestados à Assembleia Legislativa até 5/10/1988, data de promulgação da Constituição Federal.

Por outro lado, é certo que quase a totalidade dos servidores atingidos pela concessão indevida da estabilidade extraordinária pela Assembleia Legislativa exerceu suas funções por mais de 30 (trinta) anos, contribuindo regularmente para o regime próprio da previdência social do Estado de Mato Grosso e, por conseguinte, encontram-se aposentados ou possuem os requisitos para a aposentadoria.

É o caso dos autos, existindo notícia do Ato nº 451, de 14/05/2002, no qual a Assembleia Legislativa concedeu a estabilidade ao servidor falecido, ou seja, há uma relação jurídica estabelecida por duas décadas.

Diante dessa perspectiva, a ADI n. 1015626-30.2021.8.11.0000, julgada pelo Órgão Especial deste Sodalício, modulou os efeitos da declaração, mantendo os direitos dos servidores aposentados, pensionistas e daqueles que preenchem os requisitos para a concessão do benefício previdenciário até a data da publicação do julgamento.

Efetivamente, a
ADI 1015626-30.2021.8.11.0000 que discutia a constitucionalidade do art. 140-G, da Constituição do Estado de Mato Grosso,
acrescido pela Emenda Constitucional n. 98/2021, acerca da estabilização de servidores públicos estaduais não concursados, inclusive para fins de aposentadoria pelo Regime Próprio de Previdência Social do Estado de Mato Grosso - RPPS, foi julgada procedente pelo Órgão Especial, nos termos da seguinte ementa:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL 98/2021 QUE ACRESCENTA O ARTIGO 140-G À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – NORMA QUE GARANTE ESTAVILIDADE E DITEITO À APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO A SERVIDORES QUE INGRESSARM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS EM NÍTIDA AMPLIAÇÃO À EXCESSÃO PREVISTA NO ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUILÇÃO FEDERAL – OFENSA AO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ACORDO NULO – VIOLAÇÃO A CLÁSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - PEDIDO
JULGADO PROCEDENTE
– MODULAÇÃO DOS EFEITOS – PRECEDENTES DO STF.

A Suprema Corte firmou entendimento de que são inconstitucionais as normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público, já estabelecidas no artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, especialmente para fins de aposentação no regime próprio de previdência social estadual.

Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios (servidores ativos, aposentados e pensionistas).

Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, modulam-se os efeitos da declaração, para que sejam ressalvados aqueles agentes que, até a data de publicação do acórdão deste julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria”.

De fato, como consequência direta da natureza objetiva do processo, a decisão de procedência da ação direta de inconstitucionalidade produz eficácia desde logo, contudo, o efeito
“ex tunc”
decorre do trânsito em julgado do acórdão, o qual depende do julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos da referida ADI.

Não obstante, aplica-se ao caso dos autos a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 523, igualmente com
eficácia
erga omnes
e efeito vinculante relativamente aos órgãos do Poder Público, que assim decidiu -
verbis:

“O Tribunal, por unanimidade, julgou parcialmente procedente o pedido, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 9º da Lei nº 4.546/1992, do Estado do Piauí, de modo a
excluir do regime próprio de previdência social daquele ente federativo todos os servidores públicos não detentores de cargo efetivo
, ou seja, os servidores públicos admitidos sem concurso público, inclusive aqueles abrangidos pelo art. 19 do ADCT-CF/88, correspondente ao art. 17 do ADCT da Constituição do Piauí, e, por arrastamento, declarou a inconstitucionalidade do art. 5º, IV, da Lei nº 4.546/1992, do Estado do Piauí
, ressalvando dos efeitos da decisão os aposentados e aqueles que tenham implementado os requisitos para aposentadoria até a data da publicação da ata de julgamento, mantidos estes no regime próprio dos servidores do referido estado.
Por fim, foi fixada a seguinte tese de julgamento: 1. É incompatível com a regra do concurso público (art. 37, II, CF) a transformação de servidores celetistas não concursados em estatutários, com exceção daqueles detentores da estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT); 2. São admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/98), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 24.2.2023 a 3.3.2023”.

A referida ADPF pende do julgamento de embargos de declaração, contudo, considerando a existência de duas decisões com efeitos
erga omnes
favoráveis à pretensão autoral, ainda que pendente o trânsito em julgado, não é razoável entender que os aclaratórios, por sua natureza integrativa, teriam o condão de alterar a questão meritória em ambas as ações.

Diante do exposto, peço vênia ao eminente relator para apresentar voto acompanhando o Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
(2º Vogal), no sentido de
“
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos de apelação interpostos pela
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
, pelo
Instituto de Seguridade Social dos Servidores do Poder Legislativo do Estado de Mato Grosso
e pela pensionista
Ivoni Romana Luccas Basso
para resguardar o direito à pensão vitalícia por morte com os respectivos proventos integrais”.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos por
Ivone Romana Luccas Basso, Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
e pelo
Instituto de Seguridade Social dos Servidores do Poder Legislativo do Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá que, nos autos de ação civil pública manejada pelo
Ministério Público Estadual
, julgou procedentes os pedidos vindicados na exordial para declarar a nulidade do Ato nº. 451, de 14/05/2002, que declarou a estabilidade excepcional indevida no serviço público ao ex-servidor falecido Nilso Bosso; anulando-se por arrastamento, todos os atos administrativos subsequentes, como enquadramentos e etc., especialmente, a concessão de pensão por morte pelo regime especial previdenciário, em favor de
Ivoni Romana Luccas Basso
, por meio do Ato n. 161/2011.

Tive acesso ao presente processo e pude verificar que, as preliminares de prescrição e decadência foram rejeitadas à unanimidade.

Em relação ao mérito, o eminente Relator, o
Des. Luiz Carlos da Costa,
negou provimento aos recursos
, ressaltando a impossibilidade de se manter a pensão por morte decorrente da estabilidade extraordinária pelo regime próprio de previdência social, mas sim pelo regime geral de previdência social.

A
eminente 1ª Vogal, a Exmo. Sra. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago o acompanhou.

Por sua vez, o douto 2º Vogal, o
Exmo. Sr. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira deu parcial provimento aos recursos,
para resguardar o direito à pensão por morte vitalícia de Ivoni Romana Luccas Basso, com os respectivos proventos integrais
,
ressaltando a modulação dos efeitos da ADI n.
1015626-30.2021.8.11.0000 julgada pelo Órgão Especial deste Sodalício.

Diante da divergência, o julgamento foi suspenso para aplicação da técnica prevista no art. 942 do CPC.

Como se sabe, a técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC/2015 consiste na complementação do julgamento não unânime por novos magistrados, que integrarão e complementarão a mesma turma julgadora, em número suficiente a garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, todavia não estarão, segundo a nova norma, circunscritos a julgar o caso, mas tão somente os limites da divergência,
ou seja, o mérito da controvérsia, uma vez que as preliminares de decadência e prescrição foram rejeitadas à unanimidade
.

Veja-se:

Art. 942.
Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento
em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno,
em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial
, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.
[Destaquei]

Segundo Luiz Guilherme Marinoni,
como o novo Código de Processo Civil foi sensível ao fato de que a ausência de unanimidade pode constituir indício da necessidade de um maior aprofundamento da discussão a respeito da questão decidida, submeteu o resultado não unânime à ampliação do debate.
(MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Curso de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015).

Pois bem.

A questão posta nos autos consiste em aferir
se o ato administrativo, que concedeu estabilidade extraordinária e submeteu ao regime estatutário o servidor público falecido
Nilso Basso
e deu origem ao benefício de pensão por morte à sua cônjuge
Ivoni Romana Luccas Basso
, preencheu os requisitos do art. 19 da ADCT, que assim dispõe:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há, pelo menos, cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

Da leitura do
caput
do art. 19 do ADCT, conclui-se que a

estabilidade

extraordinária
é um benefício constitucional conferido
ao servidor admitido sem concurso público (ou seja, em exercício de serviço público mediante vínculo precário)
há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição
Federal de 1988
.

No caso dos autos, analisando a ficha funcional colacionada no ID n.
111330472
, observa-se que, o servidor
Nilso Basso
foi nomeado em
25/10/1995
, para exercer cargo comissionado de Assistente Especial adjunto da Presidência na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, com efeitos retroativos a 1/9/1995; ou seja, não
possuía 05 (cinco) anos ininterruptos de prestação de serviço à ALMT até 05/10/1988, data de promulgação da Constituição Federal, razão pela qual, não há que se falar em preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo art. 19 do ADCT.

Ressalto, outrossim, que efetividade não se confunde com estabilidade. São institutos diferentes, como bem leciona José dos Santos Carvalho Filho,
in verbis:

“...Com muita frequência têm sido confundidas as noções de estabilidade e efetividade. Trata-se, entretanto, de figuras de perfil bem diferenciado, com natureza e finalidades próprias, embora ambas tenham grande relevância no estudo dos servidores públicos. Estabilidade, como vimos acima, é a garantia constitucional do servidor público estatutário de permanecer no serviço público, após o período de três anos de efetivo exercício. Efetividade nada mais é do que a situação jurídica que qualifica a titularização de cargos efetivos, para distinguir-se da que é relativa aos ocupantes de cargos em comissão...”.

Portanto, além de ter sido irregularmente beneficiado com a estabilidade constitucional, o servidor falecido
Nilso Basso

jamais poderia ter sido enquadrado como servidor efetivo para ocupar o cargo de
Técnico Legislativo de Nível Médio
na Assembleia Legislativa de Mato Grosso
e em decorrência de seu falecimento, sua cônjuge
Ivoni Romana Luccas Basso
ter sido beneficiada com a sua pensão por morte pelo regime especial da ALMT.

Ressalta-se que o direito à estabilidade excepcional prevista na ADCT limita-se a conferir a permanência no serviço público e, mesmo assim, no cargo ocupado à época da promulgação da Constituição de 1988, o que, no caso em concreto, não se coadunou.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADMISSÃO, EM CARÁTER PRECÁRIO (SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO), APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA HIPÓTESE EXCEPCIONAL DO ART. 19, CAPUT, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR ATO NULO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

1. Com o advento da Constituição Federal de 1988, exige-se, para toda e qualquer investidura em cargo público, a aprovação em concurso público, como ato-condição. As exceções estão no próprio corpo constitucional, como, e. g., a do art. 37, II, in fine, e a do art. 19, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias- ADCT.

2. In casu, os impetrantes não se enquadram nem na regra nem na exceção constitucionais.

3. Os ora recorrentes foram admitidos no serviço público estadual sem aprovação em concurso, tendo, posteriormente, seus empregos transformados em cargo público pelo Decreto Estadual nº 16.121, de dezembro de 1990, após, portanto, à entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, o que, por si só, inquina a investidura nos cargos em comento, já que não decorrente de aprovação em concurso público.

4. Ad argumentandum tantum - com o fito de analisar hipoteticamente a possibilidade de enquadramento na previsão do art. 19, caput, do ADCT - ainda que tivessem sido admitidos em período anterior à Constituição, os recorrentes não comprovaram o atendimento a um dos requisitos excepcionais, qual seja, o exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados. Portanto, não teriam, nem por esse argumento, direito à reintegração. Jurisprudência pacífica do STF e do STJ.

5. Finalmente, também não prospera o argumento de que teria a Administração Estadual decaído do direito de anular o Decreto Estadual n. 16.121/1990, que transformou os empregos em cargos públicos, por força da aplicação do Regime Jurídico Único, instituído para os servidores estaduais (Lei n. 1698/90), porque a alegada "inércia" da Administração Pública só se deu em função do cumprimento a ordem judicial decorrente de liminar obtida em demanda proposta pelos servidores visando à anulação do Decreto Estadual n. 16.608/1991.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 30.372/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/5/2011, DJe 30/5/2011)

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA - ARTIGO 19 DO ADCT - VÍNCULO DE CONTINUIDADE INEXISTENTE - NULIDADE DO ATO - AUSÊNCIA DE EFETIVIDADE - INSUBSISTÊNCIA JURÍDICA DAS INCORPORAÇÕES DE GRATIFICAÇÕES - SENTENÇA RATIFICADA.

Se o servidor não contava com cinco anos ininterruptos de serviço público no momento da promulgação da Constituição Federal de 1988, não poderia, sequer em tese, obter a estabilidade prevista no artigo 19 do ADCT da CF/88.O servidor estável por força do art. 19 do ADCT não se equipara ao servidor público efetivo no que respeita aos efeitos legais que dependam da efetividade.

(ReeNec 151569/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 1/3/2016, Publicado no DJE 8/3/2016)

REMESSA NECESSÁRIA C/C RECURSOS DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CONCESSÃO DA ESTABILIDADE ESPECIAL OU EXCEPCIONAL - REQUISITOS DO ARTIGO 19, DO ADCT - EXERCÍCIO DE 05 (CINCO) ANOS DE SERVIÇO CONTÍNUO ATÉ A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NO MESMO ENTE FEDERATIVO - APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EM OUTROS ENTES PÚBLICOS - IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU AS ESTABILIDADES - DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL AFASTADO – INCIDÊNCIA DA REGRA GERAL (ART. 40, § 13, DA CRFB) – APELOS DESPROVIDOS – SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSARIA.

A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 05.10.88, estivesse em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo ente federado.
A contagem ou aproveitamento do tempo de serviço exercido em outro Ente Público não é admitida para fins de aquisição do direito a estabilidade especial, o que impõe a nulidade dos Atos administrativos que deferiram o benefício
. Não cumprida a condição (concurso público) para a efetividade, tampouco preenchido o requisito da estabilidade excepcional, não há direito à aposentadoria pelo regime próprio de previdência. Apelos desprovidos. Sentença ratificada em remessa necessária.

(N.U 0012743-10.2010.8.11.0002, 136719/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/2/2019, Publicado no DJE 20/2/2019 - grifei)

Contudo, não há como se desconsiderar, no presente caso, o julgamento

da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1015626-30.2021.8.11.0000 pelo egrégio Órgão Especial deste Sodalício,
que embora tenha sido julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 140-G, da Constituição do Estado de Mato Grosso, acrescido pela Emenda Constitucional nº 98/2021,
ao modular seus efeitos,

resguardou a situação jurídica dos servidores, que na data da publicação daquele acórdão, se encontravam aposentados, ou tenham alcançado os requisitos para tanto, exclusivamente para fins de inatividade
.

O acórdão restou assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL 98/2021 QUE ACRESCENTA O ARTIGO 140-G À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – NORMA QUE GARANTE ESTAVILIDADE E DITEITO À APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO A SERVIDORES QUE INGRESSARM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS EM NÍTIDA AMPLIAÇÃO À EXCESSÃO PREVISTA NO ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUILÇÃO FEDERAL – OFENSA AO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ACORDO NULO – VIOLAÇÃO A CLÁSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE –
MODULAÇÃO DOS EFEITOS – PRECEDENTES DO STF.

A Suprema Corte firmou entendimento de que são inconstitucionais as normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público, já estabelecidas no artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, especialmente para fins de aposentação no regime próprio de previdência social estadual.

Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios (servidores ativos, aposentados e pensionistas).

Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, modulam-se os efeitos da declaração, para que sejam ressalvados aqueles agentes que, até a data de publicação do acórdão deste julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria.

Ressalta-se, por oportuno, que, embora a referida ADI ainda não tenha transitado em julgado, por se encontrar pendente de julgamento os embargos de declaração opostos pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso (ID n. 145143679-daqueles autos) e pela Procuradoria-Geral de Justiça (ID n. 145565685-daqueles autos), observa-se que, o primeiro objetiva
a
mpliar a modulação dos efeitos do acórdão embargado a fim de resguardar a permanência no RPPS/MT aos inativos e pensionistas, bem como para resguardar o direito de se manter filiado e se aposentar neste regime previdenciário a todos os agentes, que nos prazos estipulados pela EC 98/2021, recolheram contribuição ao RPPS/MT
; sendo que o segundo,
busca exclusivamente
o esclarecimento acerca da possibilidade de acordo em ação de controle abstrato de constitucionalidade e, em caso positivo, se sua homologação haverá de ser submetida à aplicação do artigo 97, da Constituição Federal
.

Desse modo, ainda que haja o acolhimento dos embargos de declaração, restou incontroversa a modulação dos efeitos da ADI em relação à situação jurídica dos servidores que já tenham sido aposentados e
ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria,
antes da publicação do referido acórdão;
situação evidenciada no presente caso, uma vez que o servidor falecido Nilso Basso se aposentou em 1/10/2004, conforme ato n. 090/04 (ID n. 1113304272), o que deu origem ao benefício de pensão por morte à sua cônjuge em 6/12/2011, nos termos do Ato n. 161/2011.

Não se olvida que a inconstitucionalidade constitui vício aferido no plano da validade e reconhecida a invalidade, tal fato se projeta para o plano seguinte, que é o da eficácia, no sentido de que a norma inconstitucional não deve ser aplicada
; porém, embora ainda haja controvérsia a respeito da técnica de
modulação da eficácia de decisão que versa sobre o controle de constitucionalidade, não se pode desconsiderar que tal prática excepcional de relativização temporal dos efeitos decisórios vem sendo utilizada pelo STF, mediante juízo criterioso de ponderação e de proporcionalidade, a fim de resguardar casos de relevante interesse social e de segurança jurídica.

A referida técnica tem previsão no art. 27 da Lei Federal n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
[Destaquei]

O parágrafo único do art. 28 da mesma Lei estabelece que,
a
declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade
, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto,
têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Por sua vez, o CPC/15 disciplinou a modulação de efeitos no artigo 927, § 3º, ao estabelecer que,
na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

Assim, a modulação
in abstracto
dos efeitos jurisprudenciais, ou dos precedentes de direito processual, a ser implementada como excepcionalidade e a partir do exame casuístico, apresenta-se como técnica processual adicional para a concretização de objetivos do processo.

A propósito, em precedentes semelhantes aos dos presentes autos, o STF apesar de ter reconhecido a inconstitucionalidade de determinadas normas estaduais, modulou os efeitos da declaração
no sentido de ressalvar os aposentados e os indivíduos que implementaram os requisitos para aposentação até a data da publicação da ata de julgamento, mantidos estes no regime próprio dos servidores estaduais.

Veja-se:

PROCESSO CONSTITUCIONAL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL PARA SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NÃO CONCURSADOS. POSSIBILIDADE E NECESSIDADE DE MODULAR EFEITOS.

1. Admite-se, excepcionalmente, a modulação de efeitos em sede de embargos de declaração na ação direta de inconstitucionalidade, sem prejuízo de que os fundamentos não tenham sido previamente suscitados. Nesse sentido: ADI-ED nº 2.797, Rel. Min. Menezes Direito, DJe de 28.02.2013.

2.
Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 14 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Rio Grande Norte, no sentido de ressalvar os aposentados e os indivíduos que implementaram os requisitos para aposentação até a data da publicação da ata de julgamento, mantidos estes no regime próprio dos servidores daquele estado.
Precedente representativo: ADI nº 4.876, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 01.07.2014.

3. Embargos de declaração providos
.

(STF - ADI 1301 ED,
Relator
(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/9/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 18-9-2018 PUBLIC 19-9-2018)
. [Destaquei]

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 7º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 100/2007 DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
NORMA QUE TORNOU TITULARES DE CARGOS EFETIVOS SERVIDORES QUE INGRESSARAM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO PÚBLICO, ENGLOBANDO SERVIDORES ADMITIDOS ANTES E DEPOIS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. OFENSA AO ART. 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AO ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. Desde a Constituição de 1988, por força do seu art. 37, inciso II, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público. As exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição. Tratando-se, no entanto, de cargo efetivo, a aprovação em concurso público se impõe.

2. O art. 19 do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias tornou estáveis os servidores que estavam em exercício há pelo menos cinco anos na data da promulgação da Constituição de 1988. A estabilidade conferida por essa norma não implica a chamada efetividade, que depende de concurso público, nem com ela se confunde. Tal dispositivo é de observância obrigatória pelos estados. Precedentes: ADI nº 289/CE, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 16/3/07; RE nº 199.293/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 6/8/04; ADI nº 243/RN-MC, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 24/8/01; RE nº 167635/PA, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 7/2/97.

3. Com exceção do inciso III (que faz referência a servidores submetidos a concurso público), os demais incisos do art. 7º da Lei Complementar nº 100, de 2007, do Estado de Minas Gerais tornaram titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na Administração Pública com evidente burla ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88).

4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para, i) em relação aos cargos para os quais não haja concurso público em andamento ou com prazo de validade em curso, dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata de julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos essenciais à população; ii) quanto aos cargos para os quais exista concurso em andamento ou dentro do prazo de validade, a decisão deve surtir efeitos imediatamente.
Ficam, ainda, ressalvados dos efeitos da decisão (a) aqueles que já estejam aposentados e aqueles servidores que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de aposentadoria, o que não implica efetivação nos cargos ou convalidação da lei inconstitucional para esses servidores, uma vez que a sua permanência no cargo deve, necessariamente, observar os prazos de modulação acima;
(b) os que foram nomeados em virtude de aprovação em concurso público, imprescindivelmente, no cargo para o qual foram aprovados; e (c) a estabilidade adquirida pelos servidores que cumpriram os requisitos previstos no art. 19 do ADCT da Constituição Federal.

5. Ação direta julgada parcialmente procedente.

(STF - ADI: 4876 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 26/3/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 1/7/2014). [Destaquei]

Desse modo,
com a devida vênia ao posicionamento adotado pelo eminente Relator, entendo que deve ser aplicada ao presente caso a modulação dos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1015626-30.2021.8.11.0000, que estabeleceu ressalva aos
agentes que, até a data de publicação do acórdão deste julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria.

Ante o exposto, pedindo vênia ao eminente Relator, acompanho o voto proferido pelo 2º Vogal para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos de apelação, no sentido de
manter o direito à manutenção da pensão por morte da Apelante
Ivoni Romana Luccas Basso,
pelo Regime Próprio de Previdência Social Estadual
, com base na modulação dos efeitos da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1015626-30.2021.8.11.0000.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023