Tribunal: TJMT
Processo: 0016378-03.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016378-03.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS DO NORTE LTDA. - CNPJ: 34.597.955/0007-85 (APELANTE), ALESSANDRA BITTENCOURT DE GOMENSORO - CPF: 082.165.427-63 (ADVOGADO), GUSTAVO ALMEIDA BARREIRA - CPF: 168.467.387-97 (ADVOGADO), JOAO CELESTINO CORREA DA COSTA NETO - CPF: 817.505.527-87 (ADVOGADO), RENATO VALERIO FARIA DE OLIVEIRA - CPF: 024.636.341-03 (ADVOGADO), JUCIEL DE FRANCA BATISTA - CPF: 892.374.202-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria AP. F. FAGO, Des. Luiz Carlos da Costa.)

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR PRÉVIA –OFERECIMENTO DE CAUÇÃO ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – INSURGÊNCIA QUANTO AO ÔNUS SUCUMBENCIAL – AUSÊNCIA DE CAUSALIDADE IMPUTADO À PARTE AUTORA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AFASTADOS – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA REFORMADA –RECURSO PROVIDO.

Nos termos da jurisprudência do STJ,
“
Ao devedor é assegurado o direito de inicialmente ofertar bens à penhora na execução fiscal, de modo que também
não é possível assentar que ele deu causa indevida à medida cautelar tão somente por provocar a antecipação dessa fase processual
”
(AgInt no REsp n. 2.006.993/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023”.

Recurso provido. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela pessoa jurídica
White Martins Gases Industriais do Norte LTDA
contra sentença proferida pela Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca da Capital que, nos autos da
Ação de Medida Cautelar Inominada nº 0016378-03.2015.8.11.0041 proposta em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, reconheceu a perda do objeto condenando a parte autora ao pagamento dos honorários sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.

Em suas razões recursais, defende o apelante, em sede de preliminar, a nulidade da sentença em razão da ausência de fundamentação.

No mérito, argumenta que se faz imperiosa a correta aplicação do princípio da causalidade, uma vez que, segundo entendimento do STJ, não se mostra cabível a condenação em horários advocatícios em sede de Ação Cautelar pois esta modalidade de demanda possui natureza jurídica de “
incidente

processual inerente à execução fiscal, não guardando autonomia a ensejar condenação em honorários advocatícios
”.

Reforça que
“
não é razoável que a Apelante seja condenada ao pagamento de

honorários advocatícios nos presentes autos, quando resta demonstrado que não optou por

dar causa ao ajuizamento da presente ação, mas se viu obrigada a se socorrer dessa medida

como única alternativa para garantir que não fosse submetida às medidas de execução por via

oblíquas adotadas pela D. Fazenda Estadual
”
(Id. 176812731, fl.09).

Afirma que caso seja mantida o entendimento da necessidade de pagamento dos honorários advocatícios, estes devem ser fixados por equidade, conforme disposto no art. 85, §2º e §8º do Código de Processo Civil, ou ainda, arbitrados nos moldes do Tema 1.076 do STJ (Id. 176812731, fls. 09 e 10).

Forte nessas pugna pelo provimento do recurso (Id.
176812731, fl.12).

Em sede de contrarrazões, a parte contraria rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 176812736).

Dispensável o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, em face do que preconiza a Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos, que na origem, a pessoa jurídica White Martins Gases Industriais do Norte Ltda, ajuizou de Ação Cautelar objetivando a concessão de medida liminar a fim de que fosse admitida a apresentação de seguro garantia a título de caução antecipada aos débitos fiscais de ICMS objetos dos autos de infração nº 11212989 e 11221991, relativos aos períodos de apuração de fevereiro de 2005 a janeiro de 2006, consubstanciados nos processos administrativos tributários nº 313450/2011 e 287128/2011.

Em 23/04/2015, a Apelante foi intimada acerca da decisão interlocutória em que o
a quo
concedeu a liminar requerida para admitir o seguro garantia.

Ato contínuo, em 22/05/2015, a recorrente ajuizou a Ação Anulatória nº 0024658-60.2015.8.11.0041, objetivando discutir o mérito da cobrança de ICMS que lhe era imputada.

Posteriormente,
diante do ajuizamento da Execução Fiscal nº 0016378- 03.2015.8.11.0041, para a cobrança dos
mesmos débitos
objetos dos processos

administrativos nº 313450/2011 e 287128/2011, a pessoa jurídica apresentou nova apólice de seguro garantia naqueles autos, bem como a ofereceu Embargos à Execução Fiscal, recebidos sob o nº 1023543-16.2017.8.11.0041, dada a necessidade e urgência em manter sua regularidade fiscal perante o Fisco.

Ulteriormente, sobreveio sentença proferida nos autos da Ação Anulatória nº 0024658-60.2015.8.11.0041 reconhecendo a litispendência com os Embargos à Execução Fiscal nº 0016378-03.2015.8.11.0041, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, determinando-se, ainda, a extinção da Ação Cautelar nº 0016378-03.2015.8.11.0041 em razão da perda do objeto, e ordenando o translade do julgado daquele feito, para este, vejamos:

“
Pois bem, diante do exposto acima, verifico que tanto esta ação, quanto os embargos sob nº 1023543-16.2017.8.11.0041, envolvem as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido, devendo, dessa forma, ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória de débito fiscal ajuizada anteriormente, uma vez que identificada a tríplice identidade, a saber: de sujeito, de objeto e de causa de pedir
.

É cediço que ocorre a litispendência, segundo o CPC, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada (art. 337, §1º, do CPC), e que ainda esteja em curso (art. 337, §3º, do CPC), sendo certo que a litispendência, como pressuposto processual objetivo impede a constituição da relação jurídica anterior.

Oportuno registrar, que haverá litispendência quando forem comuns as partes, o pedido e a causa de pedir
”

(...)

Nesse contexto, registro que, inobstante a presente ação anulatória tenha sido distribuída antes dos embargos, constata-se que os embargos já foram sentenciados estando, inclusive em grau de recurso, desta forma, há que ser extinto, diante da litispendência, a presente ação ordinária.

Por todo o exposto, estando claramente demonstrados os requisitos que ensejam a litispendência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem análise do mérito, com fundamento no inciso V, do artigo 485, do Código de Processo Civil.

Desta forma, uma vez que o débito objeto da CDA nº 201610845 encontra-se devidamente garantido nos autos da execução fiscal, defiro o desentranhamento/cancelamento da apólice de Seguro Garantia sob nº 04-775.0216275.

Diante da extinção do presente feito, declaro extinta, também, a Ação Cautelar sob nº 0016378-03.2015.8.11.0041
,
pela perda do objeto
, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o crédito tributário encontra-se devidamente garantido nos autos da Execução Fiscal sob nº 1023856-11.2016.8.11.0041.

Translade para o mencionado feito Cautelar cópia desta sentença.

Custas processuais recolhidas previamente
.
(Id. 176812719, fls.02 a 05).

Em razão da extinção tanto da Ação Cautelar Prévia, como também da Ação Anulatória principal, a douta julgadora, condenou “
à luz do princípio da causalidade
”, a parte autora ao pagamento do honorários sucumbenciais “
em 10% (dez por cento) do proveito econômico
em ambos os feitos (Ordinária e Cautelar)
, com fundamento no artigo 85, §§ 2º, 3º, I, do CPC
”
(Id. 176812719, fl.05).

Em razão disso, a parte autora interpôs o presente recurso de apelação o qual comporta
parcial provimento
.

VOTO PRELIMINAR:

(NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO)

A pessoa jurídica recorrente, ao interpor Recurso de Apelação suscitou, em sede de preliminar, nulidade da sentença por ausência de fundamentação a embasar a condenação dos honorários advocatícios.

Ocorre, todavia, que o ato sentencial (Id. 176812719), está devidamente fundamentado em amplo acervo probatório e em jurisprudência firmada, ou seja, o juízo de convencimento do juiz prolator está devidamente motivado.

Dessa forma, não há que se falar em ausência de fundamentação ou nulidade desta, pois nulidade é a total ausência de exposição dos motivos de convencimento, o que não se verifica no caso concreto.

Nesse sentido a jurisprudência, in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
– PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO - CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO EM NECRÓPSIA – INVESTIGAÇÃO SOCIAL – CANDIDATO ELIMINADO POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – PREVISÃO NO EDITAL – PRINCÍPIO DE ISONOMIA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundação. 2. Analisando a sentença proferida pelo juízo a quo, não se verifica qualquer nulidade por ausência de fundamentação. O Magistrado mencionou os requisitos para impetração do Mandado de Segurança, analisou a questão meritória (se reportando à decisão liminar) e, ao final, justificou o porquê da manutenção de sua convicção. 3. Embora seja uma decisão concisa, esta não é nula, haja vista ter decidido a questão fática posta sob julgamento. Nulidade é a total ausência de fundamentação e exposição dos motivos de convencimento, o que não se confunde com decisão concisa, como ocorre no caso em tela. 4. Preliminar rejeitada. 5. Mérito. 6. As exigências previstas em edital do certame devem ser fielmente seguidas pelos candidatos e pela Administração Pública, tendo em vista que o edital é a lei do concurso. 7. Se o Apelante não apresentou os documentos necessários para a investigação social, no prazo estipulado no edital do certame, a manutenção da sentença que denegou a segurança é medida que se impõe, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade. 8. Recurso desprovido. (TJ/MT - N.U 1023426-88.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/02/2021, Publicado no DJE 10/03/2021)

Ademais, diferentemente do que pretende fazer crer a empresa apelante, o

Julgador não está obrigado a esgotar
, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão.

A questão encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. IMÓVEL COMERCIAL . LOCAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMO. TRANSFERÊNCIA AO NOVO LOCADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA.

(...) III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a e apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.

IV - Na hipótese, depreende-se que o acórdão impugnado analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria.

V - A respeito das alegações (...), verifica-se não assistir razão à recorrente, tendo o Tribunal a quo decidido a matéria de forma fundamentada, analisando todas as questões que entendeu necessárias para a solução da lide, não obstante tenha decidido contrariamente à sua pretensão.

VI -
O julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto. (...)

(AgInt no AREsp n. 2.067.124/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Logo, incabível o acolhimento tese de nulidade.

Pois bem, adentrando ao mérito da demanda, o cerne da controvérsia recursal cinge-se ao princípio da causalidade em relação às despesas processuais e fixação dos honorários advocatícios na Ação Cautelar para garantia do juízo e emissão de certidão positiva com efeitos de negativa em momento anterior ao ajuizamento da execução fiscal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que
assiste razão ao apelante.

Cumpre ressaltar que resta incontroverso o direito do contribuinte, após o vencimento da sua obrigação tributária e antes do ajuizamento da Execução Fiscal, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeitos de negativa, na forma disciplinada pelo Art. 206 do Código Tributário Nacional.

A respeito, colaciono o art. 206 do Código Tributário Nacional:

“
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa
”.

Dessa maneira, a jurisprudência pátria, especialmente a do STJ, é pacífica quanto à possibilidade de se obter certidão de regularidade fiscal mediante a garantia do juízo, com a prestação de caução, tendo por base os termos do artigo 9º, inciso, da Lei nº. 6.830/80.

Tal questão não está em discussão no presente recurso, mas apenas se há cabimento do ônus sucumbencial em desfavor da pessoa jurídica autora da Ação Cautelar Prévia.

Sob a ótica do princípio da causalidade, entendo que não há como imputar a responsabilidade pelo ajuizamento da
ação a nenhuma das partes
, uma vez que a Ação Cautelar de Caução Preparatória é um direito facultativo do contribuinte para garantir o crédito a fim de obtenção da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa.

Tal ato é meramente uma antecipação da fase de penhora do executivo fiscal, enquadrando-se como mero incidente processual, pois não pode o contribuinte ficar refém da discricionariedade da Fazenda Pública em ajuizar a respectiva execução fiscal.

Da mesma maneira, não se pode obrigar a Fazenda Pública a ajuizar a execução fiscal em prazo inferior àquele estabelecido pela lei, razão pela qual a apelante
também não dá causa
ao ajuizamento da ação.

Especificamente no tocante ao princípio da causalidade, o Colendo STJ firmou entendimento de que não é possível assentar que o devedor
“
deu causa indevida à medida cautelar tão somente por provocar a antecipação dessa fase processual
”
(AgInt no REsp n. 2.006.993/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023”.

O aludido julgadou restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVA. DESNECESSIDADE.
CAUTELAR. CAUÇÃO PRÉVIA
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO.

1. A revaloração jurídica do contexto fático delineado no acórdão recorrido não encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

2. A cautelar prévia de caução configura-se como mera antecipação de fase de penhora na execução fiscal e, via de regra, é promovida no exclusivo interesse do devedor.

3. Atribuir ao ente federado a causalidade pela cautelar de caução prévia à execução fiscal representa imputar ao credor a obrigatoriedade da propositura imediata da ação executiva, retirando-se dele a discricionariedade da escolha do momento oportuno para a sua proposição e influindo diretamente na liberdade de exercício de seu direito de ação.

4. Ao devedor é assegurado o direito de inicialmente ofertar bens à penhora na execução fiscal, de modo que também não é possível assentar que ele deu causa indevida à medida cautelar tão somente por provocar a antecipação dessa fase processual.

5. Hipótese em que a questão decidida nesta ação cautelar tem natureza jurídica de incidente processual inerente à execução fiscal, não guardando autonomia a ensejar condenação em honorários advocatícios em desfavor de qualquer da partes.

6 . Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.006.993/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)

Não é outro o entendimento desta Egrégia Corte:

RECURSO DE APELAÇÃO –
AÇÃO

CAUTELAR
DE CAUÇÃO
PRÉVIA
- EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA
—
CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — NÃO CABIMENTO
—
QUESTÃO DE NATUREZA JURÍDICA DE INCIDENTE PROCESSUAL
INERENTE À EXECUÇÃO FISCAL — PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – recurso parcialmente provido.

O entendimento do superior tribunal de justiça é de que a
ação

cautelar

prévia
de caução é uma mera antecipação da fase de penhora na execução fiscal, promovida no interesse exclusivo do devedor, de modo que não guarda autonomia para ensejar condenação em honorários advocatícios. (STJ, Primeira Turma, AREsp 1521312/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Dje em 1º/7/2020)

(N.U 0001161-85.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/11/2022, Publicado no DJE 15/12/20
22)

Logo, o ônus sucumbencial, na Ação Cautelar prévia, não pode ser mesmo fixado em desfavor da pessoa jurídica, pois em atenção ao princípio da causalidade, não deu causa ao ajuizamento da medida cautelar.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para afastar a condenação de honorários advocatícios arbitrados na Ação Cautelar Prévia, mantendo-se, todavia, a obrigação de pagamento estabelecido na Ação Anulatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023