Tribunal: TJMT
Processo: 1008324-76.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-18
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008324-76.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[FABIO CAON PEREIRA - CPF: 296.559.188-58 (ADVOGADO), ANDERSON ALVES TEIXEIRA - CPF: 083.267.277-76 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUTIVO FISCAL – TRIBUTÁRIO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO TÍTULO EXECUTIVO, POR ERRO DO AGENTE FISCAL QUANDO DO LANÇAMENTO DA EXAÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NESSE SENTIDO – INCIDENTE PROCESSUAL QUE NÃO ADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA -– REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – O espectro das matérias suscitáveis na via da objeção de pré-executividade tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de inexigibilidade do título sob vários aspectos, todavia, desde que para sua apreciação e decisão não demande dilação probatória. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente.

2 - Interlocutória mantida. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido liminar tombado no Sistema Judicial Eletrônico sob o n. 1008324-76.2023.8.11.0000 e manejado por ANDERSON ALVES TEIXEIRA em face da decisão interlocutória prolatada em exceção de pré-executividade proposta pelo devedor/agravante contra a Fazenda Pública Estadual na Execução Fiscal n. 1007769-67.2022.8.11.0041, em trâmite no Núcleo De Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
,

que rejeitou a objeção de pré-executividade
que tinha por objetivo obter a nulidade parcial do título executivo – Certidão de Dívida Ativa – que aparelha o executivo fiscal, sob a justificativa de que o montante elevadíssimo da cobrança efetuada pelo FISCO decorre de mero erro de fato do Auditor Fiscal no momento do lançamento.

Registra o recorrente, nas razões de recurso, tal como fez na exceção de pré-executividade, que: 1 – a autuação se deu em decorrência de transporte de mercadorias sem documento fiscal, tendo o Agente Fiscal identificado referidas mercadorias, mas atribuído valores equivocados às mesmas, o que majorou substancialmente o débito fiscal; 2 - o título executivo é nulo, pelo menos em parte, tendo em vista que o valor elevado se deu por erro de fato perpetrado pelo Auditor Fiscal no momento do lançamento; 3 – que o erro aritmético do Fisco majora o valor real para mais 850%, sendo que o mesmo é facilmente detectável, o que autoriza o manejo da exceção de pré-executividade para saná-lo.

Prossegue aduzindo que o crédito tributário de ICMS deve ser constituído tendo por base o valor efetivo das mercadorias e não um valor totalmente desconexo da realidade.

Enfatiza que nestas situações, em que há vício material na constituição do crédito tributário, há que ser precedida de novo lançamento, inclusive, restituindo prazo ao contribuinte para pagar o débito ou apresentar defesa.

Diante desse cenário, discorre sobre o desacerto da decisão interlocutória vergastada, pois, diametralmente contrário ao entendimento externado pelo togado singular, para alcançar a inexigibilidade do título que aparelha a ação expropriatória fiscal não há necessidade de produção de novas provas, eis que as já carreadas aos autos são suficientemente comprobatórias das alegações constantes na exceção de pré-executividade.

Assim, defende o cabimento da exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal, especificamente quando o que se pretende de forma mais célere é a apreciação de matéria de ordem pública e o reconhecimento, de plano, da nulidade do título.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a decisão interlocutória agravada, determinando que o juízo de origem proceda à análise de mérito da exceção de pré-executividade, injustamente rejeitada em seu nascedouro, mormente porque o reconhecimento da nulidade parcial do título que aparelha a ação expropriatória pode ser verificado de plano, dispensando dilação probatória para sua constatação (Id. 164701182).

O pedido de antecipação de tutela recursal foi por mim indeferido em decisão fundamentada constante no Id. 166431173.

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, sede em que rebate as argumentações externadas pelo excipiente e, ao final, implora pela mantença da interlocutória reprochada. (Id. 167561656)

Sem manifestação ministerial por força da Sumula 189/STJ.

Após, vieram-me conclusos para decisão de mérito.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, o juiz de primeiro grau REJEITOU a exceção de pré-executividade aflorada pelo executado/agravante ANDERSON ALVES TEIXEIRA por entender que as argumentações postas pelo recorrente com o desígnio de invalidar parte do título que aparelha o executivo fiscal, em face de sua incerteza revelada pelo superioríssimo montante da cobrança realizada pelo FISCO, que veio a acontecer por mero erro de fato do Auditor Fiscal no momento do lançamento, na forma em que restaram suscitadas, dependem de dilação probatória. Assim,
rejeitou a exceção de pré-executividade,
determinando a retomada da marcha processual da execução fiscal.

Essa decisão gerou o inconformismo do executado/excipiente, que submete a matéria à apreciação desta Corte de Justiça, em cujas razões de recorrer renova os argumentos postos na exceção de pré-executividade, defendendo o cabimento do incidente processual como meio de defesa amplo.

Analisando o feito, especialmente em leitura atenta dos fundamentos externados pelo ilustre magistrado prolator da interlocutória reprochada, transversalmente contrária às argumentações do agravante, tenho por mim que ele não trouxe novos fundamentos capazes de ensejar a modificação da decisão proferida no
juízo a quo
. Justifico:

Tenho expressado entendimento de que desde o advento da nossa atual Cártula Fundamental, especialmente em face do artigo 5º, LV, que encerra o princípio da ampla defesa, a pessoa – sujeito de direito e de obrigações na esfera de direito –, pode, em ação executiva proposta pela Fazenda Pública, como executado, defender-se pelo denominado instrumento de exceção de pré-executividade ou objeção de não executividade, independentemente de ação de embargos à execução,
especialmente quando as matérias versadas independem de provas para sua constatação
. D
o contrário, qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente.

É preciso acabar com o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente ou condicionando o seu conhecimento à oposição destes.

Não obstante esse entendimento, quanto à questão prévia de inexigibilidade ou irregularidade do título, não oponente, embora em algumas hipóteses seja possível sua apreciação em sede de objeção de pré-executividade, especialmente se constatada a nulidade de plano, na hipótese ora em julgamento não é possível a apreciação dessa matéria na via eleita, porque perfilho do mesmo entendimento externado pelo togado singular, segundo o qual a aferição dos valores dos produtos apreendidos, objeto da exação, bem como a regularidade da aplicação da multa só seria possível com a produção de provas, o que esbarra na Súmula 393/STJ,
in verbis
:

“Súmula 393 do STJ: A exceção de pre-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Equivale a dizer que, para que a objeção de pré-executividade possa ser admitida, é imprescindível que o vício que se pretende sanar apresente-se com tal proeminência a ponto de justificar o seu reconhecimento de forma imediata pelo magistrado condutor do feito, sendo totalmente desnecessária qualquer nova produção de prova para seu acolhimento.

O excipiente pretende a nulidade de grande parte do débito ao frágil argumento de que o valor exorbitante da execução decorre de erro de fato praticado pelo Agente Fiscal, quando do lançamento do débito, sem, contudo, carrear provas contundentes nesse sentido, aptas a comprovar de plano os fatos alegados na peça introdutória.

Ao decidir a questão o togado singular consignou:

“(...) O ordenamento processual pátrio não dispõe expressamente sobre a possibilidade de interposição de exceção de pré-executividade, malgrado esta certeza, tanto a doutrina quanto a jurisprudência tem admitido este expediente quando se busca anular a execução, em face da ausência dos requisitos necessários para o desenvolvimento do processo executivo.

Não sendo obedecido os requisitos e pressupostos da execução, pode os executados abordar a questão nos próprios autos, tendo em vista a inviabilidade da execução.

Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista Humberto Theodoro Júnior:

“A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex ofício. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução”.

Assim, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, ou seja, não é necessária a dilação probatória.

Nesse sentido, eis a lição do mestre Marcos Valls Feu Rosa.

“Posta a questão em outros termos teríamos, então, que, se prova pré-constituída produzida quando da arguição da ausência dos requisitos da execução for suficiente para o exame da matéria, não poderá o juiz se furtar da decisão da questão, aguardando o oferecimento de embargos, sob pena de privar o devedor de seus bens sem observância do devido processo legal. Se, por outro lado, a prova pré-constituída produzida quando da arguição da ausência dos requisitos da execução não for suficiente para o exame da matéria, ou se o mesmo (o exame da matéria) depender de outros tipos de provas, deverá o juiz, ainda que dúvidas restem sobre o preenchimento dos requisitos da execução, rejeitar a arguição para, nos embargos, após a devida instrução probatória, decidir a matéria. ” (Exceção de pré-executividade Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução, 3ª.safE, pág. 64).”

Pois bem, analisando os autos, vislumbro que razão a exequente. No presente caso, seria necessária a realização de instrução probatória, que somente via embargos à execução é possível haver, descabendo que a matéria de defesa seja apreciada por meio de incidente de exceção de pré-executividade como pretende a executada.

No caso a execução pretende discutir o valor dos objetos apreendidos sem nota fiscal, o que demandaria dilação probatória, logo incompatível com a exceção de pré-executividade.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – MULTA POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – OI S/A – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDE – ALEGAÇÕES QUE DEMANDAM EXAME DE PROVA E, CONSEQUENTEMENTE, DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO PROCESSUAL – DECISÃO MNTIDA. 1 -Caso em que foi desacolhida pelo Juízo de origem exceção de pré-executividade em que o excipiente pretendia a declaração de nulidades havidas no processo administrativo, que deu origem ao título eu embasou a execução fiscal ajuizada pelo Município de Passo Fundo. 2 – A exceção de pré-executividade é cabível quando houver matéria cognoscível de ofício e com prova pré-constituída, vedada a dilação probatória. Inteligência da Súmula n. 393 do Superior Tribunal de Justiça. 3 – Descabimento da exceção da pré-executividade para veicular discussão dee questões que dependem da dilação probatória. Precedentes deste TJ/RS. Decisão mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNANIME. (TJ-RS – AI: 70082802554 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 17/12/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 20/01/2020).

Assim, não merece acolhimento a presente objeção à execução e somente om a produção de prova seria possível auferir quanto ao valor dos produtos apreendidos e a regularidade da aplicação das multas por descumprimento.

Ante o exposto, não acolho a exceção de pré-executividade apresentada”.

No campo da jurisprudência desse Sodalício, dentre muitos outros, trago à colação os julgamentos, assim ementados:

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DASENTENÇA POR FFUNDMENTAÇÃO DEFICIENTE – DECISÃO BEM JUSTIFICADA – DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DES PRÉ-EXEUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRECEDENTE DO STTJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não há que se falar em nulidade do ato decisório, por ausência ou deficiência de fundamentação, quando constam do ato impugnado os motivos ensejadores do entendimento exposto.

A Exceção de Pré-Executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: a0 é inadmissível que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo Juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

A parte executada, ao sustentar as teses apresentadas, apesar de apresentar alguns documentos para tanto, teve estes e suas teses contestadas pelo exequente, tornando, assim, a necessária uma dilação probatória, situação incabível em Exceção de Pré-Executividade.

(N.U. 1010791-28.2023.8.11.0000, Relator Dirceu dos Santos. Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/08/2023, Publicado no DJe em 11/08/2023).

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE DO TÍTULO – LIQUIDEZ, EXIGIBILIDADE – QUESTÕE QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA E OBJETO DE ERMBARGOS À EXECUÇÃO NÃO AJUIZADO – IMPOSSIBILIDADE DE POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A exceção de pré-executividade é uma criação doutrinária, com plena aceitação, somente viável em hipóteses excepcionais, uma vez verificadas a existência e vícios formais do título executivo, ou quando ausentes as condições da ação. Logo, pode-se constatar que, diferentemente dos embargos à execução, na exceção de pré-executividade somente poderão ser alegadas questões atinente às condições da ação ou nulidades e defeitos flagrantes do título executivo, pois, neste meio de defesa, não se abre oportunidade para discussões respeitantes ao próprio mérito, ou, ainda, para a ampla produção de provas, sendo que as matérias arguíveis devem se limitar a aspectos formais do título, bem como estar suficientemente demonstradas. Assim, todas as questões levantadas deveriam ter sido objeto de embargos à execução. (N.U. 1003400-22.2023.8.11.0000; Relatora Nilza Maria Póvoas de Carvalho, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/07/2023, Publicado em 28/07/2023).

Diante desse cenário, o requerimento de nulidade parcial do título que aparelha a ação expropriatória, pelos fundamentos delineados na peça introdutória da exceção de pré-executividade, deveriam ter sido requeridos pela peça adequada (embargos à execução), com base tanto na previsão legal quanto na necessidade de produção de provas, a fim de sustentar as alegações da parte excipiente/executada, visto não ser cabível pela via eleita pelo devedor.

Assim, verificando que os questionamentos apresentados pela agravante não saíram do campo de meras alegações, já que para sua comprovação demanda-se produção de provas, inadmissível em sede de exceção de pré-executividade e, portanto, deveriam ter sido articulados em embargos à execução, a decisão agravada deve ser mantida em todos os seus termos.

Diante do exposto, conheço do recurso, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter, tal como lançada, a decisão proferida na instância de piso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2023