Tribunal: TJMT
Processo: 1016960-65.2022.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-03-01
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 1016960-65.2022.8.11.0000

CLASSE:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

ASSUNTO:
[ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, BUSCA E APREENSÃO]

RELATOR: EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO

REDATORA DESIGNADA: EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO

Turma Julgadora:
[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[JUNIO CESAR DE NORONHA - CPF: 980.400.301-53 (ADVOGADO), ROBERTO SOARES BONINI - CPF: 068.742.799-12 (AGRAVANTE), ELENICE NOEMI SEHN - CPF: 011.568.419-09 (AGRAVANTE), OMNI FINANCEIRA S/A - CNPJ: 92.228.410/0001-02 (AGRAVADO), DANIELA FERREIRA TIBURTINO - CPF: 318.009.978-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA,

RECURSO DESPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO) QUE FOI ACOMPANHADA PELO 1º VOGAL (DR. MÁRCIO APARECIDO GUEDES). VENCIDO O RELATOR QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – LIMINAR DEFERIDA – COMPROVAÇÃO DA MORA – MORA
EX RE
– PROTESTO EFETUADO – MORA CARACTERIZADA – EFEITO DA CITAÇÃO –
CAPUT
DO ART. 240 DO CPC/15 – DEFERIMENTO DA LIMINAR MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.

“Sobre o tema, esta Corte Superior, em recente julgado, entendeu que, por ser a
mora ex re,
na qual o devedor é sabedor da data em que deve ser adimplida a obrigação líquida, é desnecessária a advertência complementar por parte do credor, pois há obrigação líquida e exigível a determinado termo, ocorrendo o inadimplemento com o vencimento. [...]”.
(Decisão Monocrática – Resp nº 1.462.178/RS - Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 16/08/2019)

Assim, em que pese a ausência de comprovação do envio de notificação extrajudicial no endereço fornecido no contrato, tenho
que houve o devido protesto do contrato via edital
, o que constitui em mora o devedor fiduciante.

Ademais, consoante previsão expressa do
caput
do art. 240 do CPC/15, a citação constitui em mora o devedor, o que deveras ocorreu no caso dos autos.-

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por ROBERTO SOARES BONINI e ELENICE NOEMI SEHN contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Sorriso-MT, na Ação de Busca e Apreensão nº 1008332-98.2021.8.11.0040, movida em seu desfavor por OMNI FINANCEIRA S/A, que deferiu a liminar de busca e apreensão pleiteada pela agravada.

Em suas razões, alega a parte agravante que a constituição da mora do Devedor Fiduciante deve ser realizada por Notificação Extrajudicial entregue no endereço constante no contrato, ainda que não seja recebida pessoalmente pelo destinatário.

Contudo, aduz a ausência da constituição em mora do devedor fiduciante, uma vez que a Notificação Extrajudicial não foi encaminhada ao endereço do devedor por meio de Carta Registrada, vindo a fazê-lo somente por protesto por edital em cartório.

Sustenta que o requisito indispensável à ação de busca e apreensão, é a Instituição Financeira realizar e comprovar a constituição da mora do devedor fiduciante, por meio de Notificação Extrajudicial, conforme o §2º, do art. 2º, do Dec-Lei 911/69, a qual sequer foi enviada.

Nesses termos, pede seja deferida a medida liminar, com a finalidade de revogar a decisão agravada, bem como determinar a restituição imediata do veículo apreendido, juntamente com a carga que nele consta.

No mérito, pugna seja dado provimento ao agravo para revogar a decisão agravada e, consequentemente, aplicar efeito translativo no agravo e julgar extinta a ação de busca e apreensão, sem a resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do CPC, condenando a Instituição Financeira ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios no importe de 20% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2º, CPC).

O pedido de liminar recursal de efeito suspensivo foi deferido (ID 140982667).

Contraminuta da parte agravada (ID 141655664).

É o relato do necessário.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Na origem, trata-se de Ação de Busca e Apreensão ajuizada por OMNI FINANCEIRA S/A em face de ROBERTO SOARES BONINI, alegando que emitiu a Cédula de Crédito Bancário nº 1.02529.0000692.20, em 19/11/2020, no valor de R$ 39.824,00, que deveria ser paga em 48 parcelas de R$ 2.251,89, vencendo-se a primeira em 19/12/2020 e a última em 19/11/2024.

Para garantir o pagamento da dívida, o Réu alienou fiduciariamente à Autora o veículo MERCEDES-BENZ/1938-S 3-EIXOS 2P (DIESEL) TIPO: 4, ANO:1999, COR: BRANCA, PLACA: BUD9C77, CHASSI: 9BM696090XB200783.

Afirma que o Réu não cumpriu com o acordado, dando ensejo a uma dívida de R$ 49.810,38 (quarenta e nove mil, oitocentos e dez reais e trinta e oito centavos), o qual se quedou inerte diante do protesto do título.

Assim, requereu a concessão da medida liminar para expedição do mandado de busca e apreensão.

Ao receber a inicial, o Magistrado a quo deferiu liminarmente a busca e apreensão do bem descrito na inicial, nos termos do art. 3º do Decreto-Lei n.º 911/69. Por consequência, determinou a expedição de mandado busca e apreensão, nomeando como depositário fiel do bem o representante legal indicado na petição inicial.

O mandado foi cumprido em 22/08/2022 e o bem removido para o pátio da empresa indicada pelo autor para depósito, e ainda, efetuada a citação do Réu.

A parte Requerida interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, pugnando pela reforma da decisão, arguindo a ausência da constituição em mora do devedor fiduciante, uma vez que a Notificação Extrajudicial não foi encaminhada ao endereço do devedor por meio de Carta Registrada, vindo a fazê-lo somente por protesto por edital em cartório.

Pois bem.

Como é cediço o §2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/1969 disciplina que “A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.”

Quanto à constituição válida do devedor em mora, o eg. STJ já consolidou o entendimento de que, “para a comprovação da mora nos contratos de alienação fiduciária, é necessária a notificação extrajudicial por meio de cartório de títulos e documentos, entregue no endereço do devedor, dispensada a notificação pessoal” (STJ, AgRg no AREsp 656.161/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª Turma, j. 09/06/2015, DJe 12/06/2015).

No caso dos autos, a probabilidade de provimento do recurso deflui da constatação da ausência do principal requisito para o deferimento da liminar de busca e apreensão, qual seja, a devida comprovação da mora do devedor.

O segundo pressuposto, perigo de dano, não obstante o cumprimento do mandado de busca e apreensão já ter ocorrido (id 93146440-origem), decorre da possibilidade de consolidação da posse e propriedade do bem pela financeira autora e de eventual venda extrajudicial, após o prazo de 5 (cinco) dias do cumprimento da liminar, sem a purgação da mora pelo requerido.

Segundo se infere dos autos, a financeira demandante acostou à peça inicial, para fins de demonstração da mora instrumento de protesto, dando conta do protesto do título inadimplido por meio de edital (id 64251415-origem).

Não obstante a admissibilidade do protesto pela via editalícia para fins de constituição do devedor em mora, é firme o entendimento no sentido de que tal providência só é aceita quando precedida de tentativa válida de notificação do devedor, bem como do esgotamento dos meios para se efetivar a cientificação pessoal.

É o que se extrai da exegese do artigo 15, caput, da Lei n. 9.942/97 (norma que define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências), segundo o qual: "A intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato, ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante".

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DIANTE DA NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3 DO STJ. APLICAÇÃO. RECURSO REGIDO PELO CPC/2015. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL QUE NÃO FOI RECEBIDA NO ENDEREÇO INFORMADO NO CONTRATO PELO MOTIVO "NÃO PROCURADO". PROTESTO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE INTIMAÇÃO PESSOAL E AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO EM JORNAL DE CIRCULAÇÃO LOCAL. MORA NÃO COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA DA INICIAL. PRESSUPOSTO DE VALIDADE E CONDIÇÃO DA AÇÃO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO MANTIDA. [...] não há razão para oportunizar a emenda da inicial, uma vez que a comprovação da mora deve anteceder o ajuizamento da ação de busca e apreensão e, bem assim, vir acompanhada da peça pórtica” (Agravo de Instrumento n. 4015843-98.2017.8.24.0000, rel. Des. Mariano do Nascimento, j. em 31-10-2017). (Apelação Cível n. 0301666-90.2017.8.24.0076, rel. Des. Salim Schead dos Santos, j. em 19.04.2018).

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E MANTEVE O DECISUM QUE JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENCAMINHADA PARA ENDEREÇO DO CONTRATO – RETORNO PELO MOTIVO “AUSENTE” – PROTESTO DE TÍTULO NÃO COMPROVADO – INEXISTÊNCIA DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO – MORA NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – EFEITO TRANSLATIVO – AÇÃO EXTINTA NA ORIGEM – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O recurso cível ordinário transfere ao órgão ad quem o dever de examinar de ofício os pressupostos processuais e as condições da ação, a que se atribui o nome de efeito translativo. A comprovação da mora é condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão (Súmula nº 72 do STJ e artigo 3º do Decreto-Lei nº 911/69). A notificação extrajudicial enviada ao devedor no endereço indicado no contrato, porém devolvida pelo motivo "ausente", não promove a constituição do devedor em mora, assim como a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a sua localização” (N.U 1051135-30.2020.8.11.0041, câmaras isoladas cíveis de direito privado, Guiomar Teodoro Borges, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 15/12/2021, publicado no DJE 14/01/2022). Não havendo válida constituição em mora do devedor, que é condição essencial da ação de busca e apreensão, bem como de procedibilidade, que deve ocorrer no momento da propositura do feito, tal inobservância acarreta a extinção do feito de base.” (TJ-MT, Agravo Interno nº. 1007431-22.2022.8.11.0000, Relator: Des. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/10/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO SEM ASSINATURA E SEM COMPROVAÇÃO DE TENTATIVA DE ENTREGA. MORA NÃO CONFIGURADA. REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. SÚMULA 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO PROVIDO. 1. A comprovação da constituição do devedor em mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e, embora a notificação extrajudicial foi enviada para o endereço do devedor, esta não cumpriu tal finalidade, posto que o aviso de recebimento foi devolvido sem assinatura e sem a comprovação de tentativa de entrega. 2. Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da Ação de origem sem julgamento do mérito. 3. Ação de origem extinta. 4. Recurso provido.” (TJ-MT, RAI nº. 1007164-50.2022.8.11.0000, Relator: Des. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/10/2022)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. NULIDADE DO PROTESTO POR EDITAL. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. 1. O Tribunal de origem dirimiu fundamentadamente a controvérsia, sem incorrer em omissão, obscuridade, contradição ou erro material. Rejeita-se a alegação de ofensa aos artigos 489 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória ( Súmula n. 7/STJ). 3. A intimação à parte devedora, acerca do protesto de título ou documento de dívida, pode ser realizada por edital, desde que o tabelionato, antes de assim agir, esgote os meios de localização da parte devedora, notadamente enviando intimação por via postal para o endereço fornecido por quem apontou o título ou documento a protesto. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1773460 GO 2020/0264863-2, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 13/12/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2021)

Com efeito, para que se viabilize a intimação direta do protesto por edital, o devedor deve ser desconhecido, sua localização for incerta, ou quando domiciliado fora da competência territorial do Tabelionato.

No comprovante de protesto que instrui a busca e apreensão não há a afirmação do Tabelião de que houve prévia tentativa de intimação pessoal ou pelos Correios, no endereço da devedora. Sem tal afirmação, não há de se falar em fé pública para o efeito de ter como ocorrido qualquer diligência frustrada de intimação pessoal, de forma a justificar a intimação por edital.

Logo, ausente pressuposto processual, relativo à comprovação da constituição em mora, nos termos do § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69, e Súmula 72, do STJ, imperioso o provimento do recurso.

Diante disso, e por se tratar de matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, igualmente imperioso aplicar ao caso o efeito translativo para, desde logo, extinguir a Ação principal na origem.

Nelson Nery Junior ensina que "opera-se o efeito translativo nos recurso ordinários (apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional)", com exclusão, tão-somente, dos "recursos excepcionais (recurso extraordinário, recurso especial e embargos de divergência)". (Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, 5ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000).

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento e aplico o efeito translativo para extinguir, sem resolução de mérito, a Ação de Busca e Apreensão nº 1008332-98.2021.8.11.0040, em trâmite na 3ª Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT.

Condeno a parte agravada a arcar com as custas e despesas processuais e honorários advocatícios; estes, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2º, CPC).

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2ª VOGAL):

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. MÁRCIO APARECIDO GUEDES (1º VOGAL - CONVOCADO):

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 14 DE DEZEMBRO DE 2022:

CONCLUSÃO DO JULGAMENTO ADIADA EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DA 2ª. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO), APÓS O RELATOR PROVER O RECURSO. O 1º. VOGAL (DR. MÁRCIO APARECIDO GUEDES) AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 1º DE MARÇO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Em que pese o fundamento esposado pelo eminente Relator, de que “
ausente pressuposto processual, relativo à comprovação da constituição em mora, nos termos do § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69, e Súmula 72, do STJ, imperioso o provimento do recurso.”
, peço vênia para discordar.

Isto porque, ainda que se reconheça a divergência jurisprudencial a respeito da matéria, filio-me à corrente jurisprudencial, inclusive do próprio STJ, de que nos contratos celebrados a título de alienação fiduciária, se trata de mora “
ex re
”,
verbis
:

“Sobre o tema, esta Corte Superior, em recente julgado, entendeu que, por ser a
mora ex re,
na qual o devedor é sabedor da data em que deve ser adimplida a obrigação líquida, é desnecessária a advertência complementar por parte do credor, pois há obrigação líquida e exigível a determinado termo, ocorrendo o inadimplemento com o vencimento.

Desse modo, verifica-se que a mora decorre do simples vencimento, devendo, por formalidade legal, para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, ser apenas comprovada, pelo credor, mediante envio de notificação por via postal, com aviso de recebimento no endereço do devedor indicado no contrato [...]”.
(Decisão Monocrática – Resp nº 1.462.178/RS - Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 16/08/2019)

Assim, em que pese a ausência de comprovação do envio de notificação extrajudicial no endereço fornecido no contrato, tenho
que houve o devido protesto do contrato via edital
, o que sucedeu em 02/07/2021, conforme instrumento de protesto colacionado no ID. 64251415- Pág. 1 dos autos principais.

Ademais, não é de se olvidar que conforme disposto no
caput
do art. 240 do CPC/15, a citação constitui o devedor em mora, o que ocorreu no caso dos autos (ID. 93146440 dos autos principais).

Por fim, não há como aplicar
ex officio
o efeito translativo ao recurso para extinguir o feito na origem, diante da vedação à decisão surpresa, prevista no art. 10 do CPC/15.

Com essas considerações, peço vênia ao eminente Relator Des.
Sebastiao de Moraes Filho
, para
negar provimento ao recurso
, mantendo-se o deferimento da liminar de busca e apreensão.

É como voto.-

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Desembargadora Marilsen,

A nossa divergência reside no seguinte ponto: a mora é
ex re
, não há dúvida, mas o Dec-Lei 911/69 fala que deve ser comprovada através de carta notificatória.

Desse modo, segundo entendo, o Dec-Lei 911/69 impôs uma condição, qual seja, comprovação por carta notificatória.

Com relação ao efeito translativo e extinção do processo, data vênia, entendo que não fere o princípio da não surpresa, por se tratar de consequência lógica.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2ª VOGAL):

Desembargador Sebastião de Moraes,

Há o artigo 240 do CPC que diz, que a citação válida constitui o devedor em mora. Os devedores foram citados nos autos.

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Desde que não exista uma lei extravagante que anota como condição
sine qua non
a mora a expedição de carta, até porque, quando o devedor recebe a correspondência de notificação, possui a oportunidade de transigir extrajudicialmente. É por isso que se exige essa correspondência epistolar primeiro.

V O T O

EXMO. SR. DR. MÁRCIO APARECIDO GUEDES (1º VOGAL):

Senhor Presidente,

Peço vênia a Vossa Excelência e acompanho o voto da Desembargadora Marilsen Andrade Addário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2023