Tribunal: TJMT
Processo: 1032820-17.2021.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1032820-17.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Fiscalização]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BELA VIDA FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA - EPP - CNPJ: 05.297.697/0001-28 (APELANTE), FLAVIO MENDES BENINCASA - CPF: 256.218.718-04 (ADVOGADO), COORDENADOR DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA EM CUIABÁ (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - CABIMENTO DA VIA MANDAMENTAL - RESOLUÇÃO N.º 791/2021 ANVISA - PRETENSÃO DE QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE APLICAR SANÇÕES DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO E MANIPULAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS CONHECIDAS COMO MODULADORES SELETIVOS DE RECEPTORES ANDROGÊNICOS - SARM’S - INAPLICABILIDADE DA SÚMULTA 266 DO STF - ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS – IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE SE JULGAR O MÉRITO PELA TEORIA DA CAUSA MADURA PREVISTA NO ARTIGO 1.013, §3º, I, DO CPC - AUSÊNCIA DE ANGULARIZAÇÃO DA LIDE NO PRIMEIRO GRAU - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O REGULAR PROCESSAMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte, apesar de denegar a segurança no mérito, vem admitindo a impetração do remédio constitucional preventivo visando que a Autoridade Coatora se abstenha de aplicar sanções decorrentes da comercialização e manipulação das substâncias conhecidas como moduladores seletivos de receptores androgênicos (
SARM - Selective Androgen Receptor Modulator
), com base na restrição da Resolução n.º 791/2021 da ANVISA.

2. No caso, resulta viável o manejo da ação mandamental preventiva visando impedir sanções pelo descumprimento de normas de vigilância sanitária apontadas como ilegais, inexistindo impugnação de lei em tese a atrair a incidência da Súmula n.º 266 do STF, uma vez que é concreta e iminente a fiscalização sanitária das farmácias de manipulação, de incumbência dos Municípios, nos termos do 18, IV, “b”, da Lei n.º 8.080/1990.

3.

Não ocorrendo a angularização da lide no juízo de primeiro grau, ainda que tenha havido apresentação das contrarrazões ao recurso pela Autoridade Coatora, não se aplica a regra da causa madura prevista no art. 1.013, §3º, I, do CPC, devendo o feito retornar à origem para o seu regular processamento.

4. Recurso provido. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível interposta por
BELA VIDA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA - EPP
contra a sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrado contra ato do
COORDENADOR DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA EM CUIABÁ
, autoridade integrante do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, em que, concluindo pela inépcia da inicial por inexistência de ato coator, foi indeferida a petição inicial e julgado extinto o feito sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, I, do CPC e art. 10 da Lei n.º 12.016/2009 (id. 125842167).

Em suas razões recursais (id. 115060022), a Apelante postula o provimento do Recurso para o fim de que seja reformada a sentença e determinado o retorno dos autos à origem para análise do mérito, defendendo que a presente ação mandamental clama por tutela preventiva de caráter inibitório, para impedir que a Autoridade apontada como coatora imponha restrições ao seu livre exercício profissional.

Mesmo não angularizada a lide, o
MUNICÍPIO
Apelado apresentou contrarrazões em id. 122957991, postulando o desprovimento do recurso para o fim de que seja mantida a sentença hostilizada, alegando em síntese:

- a não demonstração da prática do ato considerado ilegal, uma vez que não há qualquer evidência da atuação ou de sua iminência por parte da coordenadoria de Vigilância Sanitária em Cuiabá; e

- o não cabimento de Mandado de Segurança contra lei ou ato normativo em tese (Súmula n.º 266/STF).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do Recurso (id. 129548669).

Convertido o julgamento em diligência, a fim de ouvir o Juízo
a quo

sobre a possibilidade de retratação prevista no §7º do art. 485 do CPC, o Magistrado sentenciante manteve a sentença extintiva por seus próprios fundamentos (id. 139624200).

Certidão de tempestividade em id. 115060024.

Conclusos por redistribuição (id. 157631167).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Conforme relatado, a Apelante
BELA VIDA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA - EPP
postula a reforma da sentença hostilizada e o retorno dos autos à origem para o seu regular processamento até a análise do mérito do presente
writ
(id. 115060022).

Do cotejo dos autos, constato que, de fato, o Recurso comporta provimento.

Constou da fundamentação e do dispositivo da sentença recorrida:

“(...) Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a
inicial é

inepta
. Isto porque a impetração de Mandado de Segurança, para sua propositura,
necessita da existência de um ato coator
, requisito fundamental, que a própria parte Impetrante reconhece que não existe, no caso.

(...)

Mesmo que se se tratasse de uma segurança em caráter preventivo, ainda assim
teria que haver um ato materializado
, apesar de não estar surtindo efeitos. Veja a lição de Hely Lopes Meirelles:

(...)

Assim, mostra-se imprescindível, com base no art. 10 da Lei nº 12.016/2009, indeferir a petição inicial. ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
e
JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, com fundamento no art. 485, I do CPC. (...)” (id. 115060020) (g.n.)

Como visto, o Juízo
a quo

fundamentou a sentença na inexistência de ato coator materializado a ser protegido pelo presente
mandamus
, indeferindo a petição inicial.

Ocorre que este posicionamento destoa da jurisprudência desta Corte que, em inúmeros julgados - apesar de denegar a segurança no mérito, como se verá dos arestos que cito adiante - vem admitindo a impetração de Mandado de Segurança preventivo visando que a Autoridade Coatora se abstenha de aplicar sanções decorrentes da comercialização e manipulação das substâncias conhecidas como moduladores seletivos de receptores androgênicos, conhecidos em inglês como SARM’s (
Selective Androgen Receptor Modulator
).

A exemplo:

“RECURSO DE APELAÇÃO -
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO -
PRETENSÃO DE QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE APLICAR SANÇÕES DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO E MANIPULAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS CONHECIDAS COMO MODULADORES SELETIVOS DE RECEPTORES ANDROGÊNICOS - SARMS
- CHEFE DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA DE PRIMAVERA DO LESTE - LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA -
INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - DESACERTO DA DECISÃO
- COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - SENTENÇA CASSADA - RECURSO PROVIDO. É patente a competência da Justiça Estadual para processar e julgar o feito,
uma vez que a ação mandamental
, não
tem por finalidade
a declaração de ilegalidade da Resolução nº 791/2021 da ANVISA, mas, sim,
a concessão da segurança para determinar que a autoridade coatora municipal, se abstenha de efetuar qualquer tipo de sanção à impetrante por ocasião da comercialização e manipulação de substâncias
. Sentença cassada. Recurso Provido.” (TJMT. N.U 1008935-83.2021.8.11.0037, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 21/03/2023, DJe 03/04/2023) (g.n.)

Com efeito, para a impetração de Mandado de Segurança preventivo, é necessário que a parte demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, nos termos do art. 1º da Lei n.º 12.016/2009,
in verbis
:

“Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

No caso destes autos, é perfeitamente cabível a impetração de Mandado de Segurança preventivo visando impedir a possibilidade real e concreta da prática de ato tido como ilegal e abusivo, consistente na fiscalização pelo Órgão Sanitário competente, a partir de interpretação supostamente equivocada da Resolução n.º 721/2021 da ANVISA, acoimada de ilegalidade pela Impetrante, bem como as sanções decorrentes da comercialização e manipulação das substâncias proibidas por aquela Agência Reguladora.

Ao contrário do alegado pelo
MUNICÍPIO

Apelado, a presente ação mandamental visa impedir sanções em decorrência do descumprimento de normas de vigilância sanitária apontadas como ilegais, inexistindo impugnação de lei em tese a atrair a incidência da Súmula n.º 266 do STF, uma vez que é concreta e iminente a fiscalização sanitária das farmácias de manipulação, de incumbência dos Municípios, nos termos do 18, IV, “b”, da Lei n.º 8.080/1990, que assim dispõe:

“Art. 18. À direção
municipal
do Sistema de Saúde (SUS) compete:

(...)

IV - executar serviços:

(...)

b) vigilância sanitária; (...).”

De se ver, portanto, que a insurgência da Impetrante é contra ato de fiscalização que está na iminência de ocorrer, embasada no justo receio de sofrer violação ao direito de exercer sua atividade-fim (comercialização de medicamentos manipulados), fato que se mostra suficiente e o quanto basta para fundamentar a utilização, na forma preventiva, do remédio constitucional.

Desse modo, considerando que a Lei n.º 12.016/2009 prevê a possibilidade do manejo de Mandado de Segurança não só quando houver lesão, mas também quando se mostre plausível a ameaça de lesão a direito líquido e certo do impetrante, basta que haja o justo receio de que o ato venha a se concretizar, para que se reconheça cabível a impetração do
mandamus
.

Como adiantado, a jurisprudência deste Sodalício consolidou-se no sentido do cabimento do
writ
para questionar ato normativo de efeitos concretos, no caso, da restrição prevista na Resolução n.º 791/2021 da ANVISA,
ainda que denegando a segurança no mérito
, conforme se vê:

“RECURSO DE APELAÇÃO -
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - PRETENSÃO DE QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE APLICAR SANÇÕES DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO E MANIPULAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS CONHECIDAS COMO MODULADORES SELETIVOS DE RECEPTORES ANDROGÊNICOS - SARMS
- SUBSTÂNCIAS SEM AVALIAÇÃO DE EFICÁCIA E SEGURANÇA PELA ANVISA - RESTRIÇÃO PREVISTA NA RESOLUÇÃO (RE) nº 791/2021 - PROTEÇÃO À SAÚDE PÚBLICA - LIMITES DO PODER REGULAMENTAR - OBSERVÂNCIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. A restrição imposta pela Resolução RE nº 791/2021 da ANVISA pautou-se no disposto nas Leis nº 5.991/73 e nº 6.360/76, bem como no artigo 5º da RDC nº 204 de 2006, que vedam a importação e comercialização de insumos farmacêuticos destinados à fabricação de medicamentos que ainda não tiverem a sua eficácia terapêutica avaliada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, não exorbitando, portanto, os limites da competência regulamentar. A dispensação de insumos, medicamentos e correlatos, em âmbito nacional, é condicionada à avaliação e aprovação da ANVISA, cuja análise, por envolver questão de saúde pública, deve ser preponderantemente técnica. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (TJMT. N.U 1032766-51.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 07/02/2023, DJe 24/02/2023) (g.n.)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO -
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - PRETENSÃO DE QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE APLICAR SANÇÕES DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO E MANIPULAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS CONHECIDAS COMO MODULADORES SELETIVOS DE RECEPTORES ANDROGÊNICOS
- PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DE MS EM FACE DE LEI OU ATO NORMATIVO EM TESE - SÚMULA 266/STF- NÃO CONHECIDAS - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - MÉRITO: SUBSTÂNCIAS QUE NÃO TIVERAM A SUA EFICÁCIA E SEGURANÇA AVALIADAS PELA ANVISA - RESTRIÇÃO PREVISTA NA RESOLUÇÃO (RE) N. 791/2021 - PROTEÇÃO À SAÚDE PÚBLICA - LIMITES DO PODER REGULAMENTAR - OBSERVÂNCIA - AUSENTE A PROBABILIDADE DO DIREITO DA IMPETRANTE - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo decisão do Magistrado de base, conclui-se que as teses recursais mencionadas, ainda que de ordem pública, não devem ser conhecidas por esta egrégia Corte de Justiça, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 2. “(...) Por meio da RDC 204/2006, a ANVISA proibiu a importação e comercialização de insumos farmacêuticos destinados à fabricação de medicamentos sem eficácia terapêutica por ela avaliada. Ademais, a Resolução RE 791/2021 da ANVISA proibiu a comercialização, distribuição, fabricação, importação, manipulação, propaganda e uso de insumos que não tiveram a eficácia e segurança avaliadas pela agência reguladora, notadamente os produtos contendo Modulador Seletivo de Receptores Androgênicos (SARM - Selective Androgen Receptor Modulators), substância tipo esteróide ou andrógeno. Diante da competência regulamentadora da ANVISA, não há direito líquido e certo a ser assegurado à impetrante, que pretende que se autorize o uso, na atividade de manipulação das substâncias SARMs ou outro insumo farmacêutico, sem avaliação de eficácia terapêutica pela autoridade sanitária. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.22.042674-6/001, Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/05/0022, publicação da súmula em 05/05/2022)”.” 3 - Recurso Desprovido.” (TJMT. N.U 1020356-84.2021.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Erotides Kneip
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 05/12/2022, DJe 23/01/2023) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL -
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
- COMERCIALIZAÇÃO E MANIPULAÇÃO DE “FEMMATROPIN”; “GW501516”; “CARDARINE”; “LGD-4033”; “LIGANDROL”; “MK-2866”; “OSTARINE”; “SARM (SELECTIVE ANDROGEN RECEPTOR MODULATOR)”; “IBUTAMOREN”; “MK-677”; “LAXOSTERONE”; “FEMATROPE”; “5-ALFA-HIDROXILAXOGENINA”; “ENOBOSARM”; “TESTOLONE”; e “RAD-140” - RESOLUÇÃO Nº 791/2021 ANVISA -
CABÍVEL O MANDADO DE SEGURANÇA - ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS
- SUBSTÂNCIAS SEM EFICÁCIA E SEGURANÇA AVALIADAS PELA ANVISA - RESTRIÇÃO PREVISTA NA RESOLUÇÃO (RE) N. 791/2021 - PROTEÇÃO À SAÚDE PÚBLICA - LIMITES DO PODER REGULAMENTAR - OBSERVÂNCIA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A restrição imposta pela Resolução RE n. 791/2021, da ANVISA, pautou-se no disposto nas Leis ns. 5.991/1973 e 6.360/1976, bem como no artigo 5o, da RDC n. 204, de 2006, que vedam a importação e comercialização de insumos farmacêuticos destinados à fabricação de medicamentos que ainda não tiverem a sua eficácia terapêutica avaliada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, não exorbitando, portanto, os limites da competência regulamentar. A dispensação de insumos, medicamentos e correlatos, em âmbito nacional, é condicionada à avaliação e aprovação da ANVISA, cuja análise, por envolver questão de saúde pública, deve ser preponderantemente técnica.” (TJMT. N.U 1033586-70.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Marcio Vidal
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 21/11/2022, DJe 15/12/2022) (g.n.)

Todavia, apesar de demonstrada a iminência do ato coator a ser protegido pelo presente
mandamus
, impondo-se a reforma da sentença que indeferiu a petição inicial, não é possível passar à análise do mérito, pelo princípio da causa madura, nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do CPC, uma vez que a lide sequer foi angularizada, ainda que apresentadas as contrarrazões pelo
MUNICÍPIO
.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
- TRIBUTÁRIO - ICMS (DIFAL) - OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES FINAIS, NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -
INDEFERIMENTO DA INICIAL
- WRIT INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES PARA AVERIGUAR A NATUREZA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL EMPREENDIDA PELA IMPETRANTE E A FATALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO QUESTIONADO -
ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL - NÃO APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA, PREVISTA NO ARTIGO 1.013, §3º, DO CPC - AUSÊNCIA DE TRIAGULARIZAÇÃO PROCESSUAL NA INSTÂNCIA DE PISO - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - A via eleita apresenta-se adequada se o deslinde da controvérsia não depender de dilação probatória e a ação mandamental estiver suficientemente instruída com provas documentais aptas a comprovar o direito líquido e certo da impetrante. 2 -
Não ocorrendo a triangularização da ação no juízo de primeiro grau,
ainda que tenha havido apresentação das contrarrazões ao recurso pela autoridade coatora
,
não se aplica a regra do artigo 1.013, §3º, do Código de Processo Civil
. Hipótese em que os autos devem retornar à origem para retomada da marcha processual
. 3 - Recurso conhecido e provido.” (TJMT. N.U 1020971-14.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 24/04/2023, DJe 09/05/2023) (g.n.)

Ante o exposto,

CONHEÇO
do recurso interposto e a ele
DOU PROVIMENTO
, para reformar a sentença que indeferiu a inicial, determinando o retorno dos autos à Origem para o regular processamento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023