Tribunal: TJMT
Processo: 0014269-36.2015.8.11.0002
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-25
Data de publicação: 2023-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014269-36.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MICHAEL DOUGLAS ALVES XAVIER - CPF: 046.556.361-90 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JAMILI VITORIA GONCALVES DA SILVA (VÍTIMA), ADRIANA GONCALVES DE MELO CARDOSO - CPF: 886.799.001-25 (VÍTIMA), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, COM BASE NA TESE DE ERRO DE TIPO – IMPOSSIBILIDADE – ESTADO DE ERRO NÃO COMPROVADO – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS CAPAZES DE EVIDENCIAR A CIÊNCIA DO AGENTE QUANTO À POUCA IDADE DA OFENDIDA –
2.
ALEGADO O CONSENTIMENTO DA VÍTIMA – ANUÊNCIA NÃO EVIDENCIADA – OFENDIDA QUE RELATOU USO DE VIOLÊNCIA REAL POR PARTE DO AGENTE – IRRELEVÂNCIA DE EVENTUAL CONSENTIMENTO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA PELO CRITÉRIO ETÁRIO – SÚMULA 593 DO STJ –
3.
ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – DOCUMENTO HÁBIL A ATESTAR QUE O RÉU ERA MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DO FATO –
4.
VINDICADA A APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – SÚM. 545 DO STJ – ADMISSÃO MERAMENTE QUALIFICADA – ATENUANTE APLICADA, COM MENOR EXPRESSIVIDADE QUANTITATIVA – PRECEDENTES –
5.
REQUERIDO O DECOTE DA AGRAVANTE DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS, À MÍNGUA DE DESCRIÇÃO FÁTICA NA DENÚNCIA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO NÃO CONSTATADA – ART. 385 DO CPP –
6.
PLEITEADO O AFASTAMENTO DO CRIME CONTINUADO – VIABILIDADE – MESMA VÍTIMA E IDÊNTICO CONTEXTO FÁTICO – RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO EM RELAÇÃO ÀS CONDUTAS TIPIFICADAS COMO ESTUPRO – PRECEDENTES DO STJ E DO TJMT –
7.
PREQUESTIONAMENTO –
8.
APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1.

Para a configuração do erro de tipo seria necessário que o agente não tivesse conhecimento dos pressupostos fáticos que caracterizariam a tipicidade da conduta praticada ou que ocorresse a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal, o que não se constatou na hipótese, na medida em que as provas dos autos, notadamente as declarações em juízo da vítima e de sua genitora, além do interrogatório do próprio apelante, evidenciam que ele sabia que a ofendida era menor de 14 (quatorze) anos de idade.

2.

O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima, o qual, na espécie, sequer restou evidenciado.

3.

Havendo documento hábil nos autos a atestar que o recorrente contava com 20 (vinte) anos de idade à época do fato, impõe-se a aplicação da atuante de pena da menoridade relativa (art. 65, I, CP).

4.

O fato de a confissão ter sido meramente qualificada (alega ter agido em estado de erro) constitui fundamento suficiente para a aplicação da respectiva atenuante na fração de 1/12 (um doze avos).

5.

Não ofende o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença a condenação por circunstância agravante não descrita na denúncia, nos termos do art. 385 e art. 387, I e II, ambos do Código de Processo Penal.

6.

Na hipótese de as violências sexuais terem sido praticadas contra a mesma vítima em um mesmo contexto fático, tem-se por configurado crime único de estupro e não continuidade delitiva, em virtude da estrutura mista alternativa do tipo penal em questão, mas com o ajuste da dosimetria da pena, mediante a valoração da pluralidade de condutas na primeira fase, a título de circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.

7.

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

8.

Apelação criminal conhecida e parcialmente provida.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: MICHAEL DOUGLAS ALVES XAVIER

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

interposto por
MICHAEL DOUGLAS ALVES XAVIER
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Várzea Grande/MT nos autos da ação penal n.º 14269-36.2015.8.11.0002, em que o apelante foi
condenado
à pena de
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 217-A,
caput
, por duas vezes, em continuidade delitiva, na forma do art. 71,
caput
, ambos do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 167432857, o apelante pretende a
absolvição
:
i)
seja por atipicidade da conduta, ante a ausência do dolo necessário para a configuração do tipo penal, pois alega que desconhecia a idade da vítima e que agiu em
erro de tipo
, nos termos do
art. 20 do Código Penal;
ii)
seja porque a própria ofendida teria
consentido
com as relações sexuais.

Subsidiariamente, almeja o
decote da agravante
prevista no art. 61, inc. II, alínea
f
, do Código Penal, sob pena de ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, ao que acrescenta ainda os pedidos cumulativos de reconhecimento das atenuantes da
menoridade relativa
e da
confissão espontânea
, assim como vindica o
afastamento do crime continuado
e, por fim,
prequestiona
a matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas no ID 167432861, o Ministério Público rechaça, em parte, as pretensões defensivas e
requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 172618689, opinou pelo
parcial provimento

do recurso
, tão somente a fim de que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela defesa.

Verte da denúncia que, no dia 26/06/2015, por volta das 02h00min, na residência particular situada na Rua Ranchinho, Quadra 115, Casa 15, bairro Jardim Costa Verde, na Comarca de Várzea Grande/MT, o apelante
MICHAEL DOUGLAS ALVES XAVIER
praticou conjunção carnal e atos libidinosos consistentes em sexo anal, por reiteradas vezes, com a vítima
J. V. G. D. S.
, com 13 (treze) anos de idade à época dos fatos.

Segundo a proposição ministerial, na data dos fatos, o recorrente e a vítima iniciaram uma relação afetiva e resolveram morar juntos, de modo que, sabendo que os pais da ofendida não aceitariam o relacionamento, a menor fugiu de casa e passou a conviver e a pernoitar com o acusado na residência dos pais dele, pelo período compreendido entre 26/06/2015 e 01/07/2015, ínterim durante o qual praticaram conjunção carnal e atos libidinosos consistentes em sexo anal, tudo mediante violência presumida, em razão da idade da ofendida e sem o uso de preservativos.

Diante destes fatos, o apelante foi
denunciado
, ao que se sucedeu o devido processo legal, culminando na procedência da pretensão punitiva estatal e na sua
condenação
como incurso nas penas do crime de
estupro de vulnerável, por duas vezes, em continuidade delitiva
[art. 217-A,
caput
, c/c art. 71,
caput
, ambos do Código Penal], contexto em que ele agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pleito absolutório
:

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (ID 167432837 - Pág. 19); do boletim de ocorrência (ID 167432837 - Pág. 20/22 e Pág. 23/25); do laudo de exame pericial de constatação de violência sexual (ID 167432837 - Pág. 10/17); da certidão de nascimento da vítima
J. V. G. D. S.
, atestando que esta nasceu em
30/01/2002
e, portanto, contava com menos de 14 (quatorze) anos de idade à época dos fatos (ID 167432837 - Pág. 57); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar o envolvimento de
MICHAEL DOUGLAS ALVES XAVIER

na empreitada delitiva e a respaldar a sua condenação criminal, na medida em que, nas duas oportunidades em que foi formalmente ouvida nestes autos, a vítima
J. V. G. D. S.
foi categórica ao apontá-lo como o indivíduo que, por mais de uma vez, manteve com ela relações sexuais.

Com efeito, ao ser ouvida pela autoridade policial, a ofendida declarou que o recorrente reside na rua de sua casa e que, em junho de 2015, ela fugiu para morar na residência do apelante, com quem teve o seu primeiro relacionamento sexual, acrescentando que não avisou os seus pais porque sabia que eles não permitiriam que ela namorasse, tendo em vista a sua idade (ID 167432837 - Pág. 30/31).

Em juízo
,
J. V. G. D. S.
confirmou a ocorrência do crime e narrou mais pormenorizadamente a dinâmica que cingiu a empreitada delitiva, detalhando que, à época do fato, contava com 13 (treze) anos de idade e, em determinada madrugada, fugiu para a casa da avó do réu, onde este também residia e onde eles passaram a se beijar, após o que mantiveram conjunção carnal.

A vítima esclareceu que o evento criminoso ocorreu durante uma única noite e envolveu dois momentos de cópula, vaginal e anal, destacando ainda que, embora inicialmente consentisse com o ato, passou a sentir muita dor com o início da penetração, porque ainda era virgem, razão pela qual disse ao apelante que não queria prosseguir, o que foi irrelevante, tendo em vista que o acusado continuou praticando conjunção carnal e outros atos libidinosos com ela pelo curso daquela noite inteira (mídia audiovisual armazenada no ID 167432841).

Como é cediço, nos
crimes de natureza sexual
, ordinariamente cometidos sob o manto da clandestinidade e sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima assume acentuada relevância probatória, inclusive bastando para amparar o decreto condenatório, desde que seja segura, coerente e harmônica, e esteja corroborada por outros elementos de prova

que autorizem concluir pela responsabilidade penal do agente.

O posicionamento deste Sodalício estadual a respeito do tema foi materializado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, em sede de uniformização de jurisprudência, através do
Enunciado Orientativo n.º 10
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“10.
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual,
a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
”.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 101532/2015. Disponível em DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Em idêntica toada é a orientação jurisprudencial do e.
STJ
, segundo o qual
“É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que,
em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios
"
. (AgRg no REsp 1944608/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022) – Negritei.

In casu
, os relatos prestados pela ofendida na delegacia e em juízo, além de coesos e harmônicos no que se refere à autoria do réu, mostram-se consentâneos com as demais provas, a exemplo do
laudo de constatação de violência sexual
, o qual atesta que, menos de 48h (quarenta e oito horas) após a ocorrência dos fatos, a vítima relatou ao perito que o réu praticou com ela penetração vaginal e anal e que, quando foi submetida à perícia, ela de fato apresentava
“hímen (...) com bordas sangrentas, equimóticas (‘ruptura recente’)”
e
“vestígios objetivos de violência sexual contra a menor”
(ID 167432837 - Pág. 10/14).

Além da prova técnico-pericial, a palavra da vítima ainda vai ao encontro do
depoimento
judicial
de sua genitora,

Adriana Gonçalves de Melo Cardoso
, a qual confirmou que, segundo lhe relatou a filha em primeira mão, o apelante
MICHAEL
submeteu a menina a sexo vaginal e anal, quando esta tinha apenas 13 (treze) anos de idade, o que inclusive fez com que ela posteriormente fosse submetida a uma
intensa bateria de coquetéis e medicações profiláticas, que durou cerca de trinta dias
.

Não bastasse,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, o próprio recorrente admitiu que teve relações sexuais com a vítima
J. V. G. D. S.
,

confirmando que
consistiram tanto em conjunção carnal quanto em ato libidinoso consistente em sexo anal
.

Diante deste cenário probatório, não me restam dúvidas de que
MICHAEL DOUGLAS ALVES XAVIER
praticou conjunção carnal e atos libidinosos diversos com a vítima
J. V. G. D. S.
,

menor de 14 (quatorze) anos à época dos fatos.

Com relação ao
argumento recursal de que o apelante teria agido em
erro de tipo
e que
desconhecia a idade da vítima
e, portanto, a sua condição de vulnerável, afastando-se assim da conduta o elemento subjetivo essencial à configuração do crime de estupro de vulnerável, com a devida vênia,
a tese não comporta acolhimento
.

Como se sabe, entende-se por
erro sobre elemento constitutivo do tipo legal
ou
erro de tipo

aquele que recai sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, isto é, consiste na falsa representação da realidade ou no falso conhecimento que incide sobre algum ou vários dos elementos objetivos que compõem o modelo legal de conduta proibida e que, nos termos do
art. 20,
caput
, do Código Penal
, exclui o dolo, permitindo, porém, a punição pelo crime culposo, se previsto em lei.

Ademais, conforme leciona
GUILHERME NUCCI
, para que se reconheça o erro de tipo,
“
Não basta o agente afirmar que lhe faltou noção precisa dos elementos do tipo penal; é fundamental existir verossimilhança nessa alegação
”
. (NUCCI, Guilherme de Souza. – Código penal comentado. – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 146) – Destaquei.

Significa dizer que, havendo indicativos nos autos capazes de atestar que
o agente possuía motivos concretos para ao menos desconfiar da tenra idade da vítima
,
descabe acolher a alegação de que agiu acobertado pelo estado de engano ou de erro
.

No mesmo sentido consolidou-se a jurisprudência deste egrégio
TJMT
, inclusive dessa colenda Terceira Câmara Criminal:

“
Inviável o acolhimento da tese de erro de tipo no delito de estupro de vulnerável quando o agente possui elementos concretos para, ao menos, desconfiar da idade da vítima
, sobretudo porque começaram a conversar e se relacionar por meio de rede social”.
(N.U 1003737-11.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 04/02/2022) – Destaquei.

“2.
Não convém acolher a tese de erro de tipo no delito de estupro de vulnerável quando o agente delitivo possui elementos concretos para ao menos desconfiar da idade da vítima
, sobretudo quando esta possui relação de amizade com o irmão do acusado, que possui a mesma idade da ofendida. 3. (...)”
. (N.U 0002031-94.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 12/11/2021) – Grifei.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, não obstante o recorrente sustente em interrogatório que desconhecia a idade da vítima e que ela apenas lhe contou que tinha 13 (treze) anos
após
as relações sexuais, as provas arrecadadas ao processo me convencem do contrário.

Deveras, perscrutando os autos, percebo que inexiste qualquer elemento probatório capaz de indicar que a vítima tenha mentido ou omitido a sua idade para o apelante antes que este investisse lascivamente contra a dignidade sexual da adolescente.

Por outro lado, o próprio réu alegou
em juízo
que a vítima
morava ao lado da casa de sua avó
e que as
famílias eram vizinhas
, bem assim aduziu que
conhecia a menor havia cerca de 01 (um) ano antes dos fatos
, ou seja, desde quando a menina contava com 11 (onze) ou 12 (doze) anos de idade, possuindo assim plenas condições de saber a sua pouca idade.

Nas palavras do recorrente,
“
ela mora do lado da casa da minha avó, eu já conhecia ela
.

[Pergunta: Há quanto tempo?]
Um ano
, mais ou menos”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 167432842) – Destaquei.

Tanto é assim que a avó do réu,
Maria Xavier de Souza
, quando foi ouvida pela autoridade policial, informou que o neto jamais contou para ela que havia levado a vítima para a sua residência e que os pais da menina se dirigiram ao seu domicílio à procura da ofendida em duas oportunidades, na terça-feira (
30/06/2015
) e na quarta-feira (
01/07/2015
), esta última na companhia da Polícia, sendo que, em ambas as ocasiões,
a menor já se encontrava escondida no domicílio e, nas duas vezes,

o acusado negou que a menina ali se encontrasse
(ID 167432837 - Pág. 49).

Maria Xavier
revelou ainda que, em dado momento, entrou no quarto do réu para limpar o cômodo e se deparou com uma “trouxa de roupa” em uma sacola plástica, a respeito da qual indagou o acusado, oportunidade em que
“ele desconversou”
. Desta feita, ainda de acordo com a avó do apelante, esta percebeu a disposição inusitada da colcha da cama e
“abaixou-se e viu que tinha uma
MENINA
DEBAIXO DA CAMA”
. (ID 167432837 - Pág. 49) – Grifei.

Não obstante
Maria Xavier de Souza
tenha sido ouvida exclusivamente na etapa inquisitiva e as suas declarações possuam natureza eminentemente extrajudicial, é certo que,
havendo nos autos provas produzidas
em juízo
capazes de roborar os elementos informativos do inquérito
,
não é defeso ao julgador utilizar-se também destes últimos para a formação de seu convencimento motivado
, a teor da jurisprudência iterativa do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1. Conforme o disposto no
art. 155 do CPP
, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada
exclusivamente
em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis.
Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório
”.
(AgInt no AREsp 784.107/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) – Destaquei.

Na hipótese, as declarações de
Maria Xavier de Souza
,

no que tange ao
comportamento esquivo e arredio
mantido pelo réu enquanto os pais da vítima a procuravam, foram confirmadas em juízo através do depoimento da genitora da ofendida,
Adriana Gonçalves de Melo Cardoso
, a qual descreveu a situação nos seguintes termos
, in verbis
:

“(...)
eu fui até a casa da avó dele
, cheguei lá, a avó dele falou que não tinha visto nada.
Aí chamou ele, ele falou que não também, que não tinha encontrado a Jamili, que não tinha visto a Jamili
. Aí, nós ficamos desesperados, eu fiquei desesperada e fui dar parte. Aí eu fui dar parte, que eu dei parte foi ali no Cristo Rei. Me mandaram para a Delegacia de Desaparecidos. E, de lá, da Delegacia de Desaparecidos, eu expliquei o que a vizinha tinha falado.
Aí, no momento, os policiais voltaram mais tarde, foram até a casa do MICHAEL, falaram que ela não estava
. E nós naquele desespero.
Quando foi mais ou menos meio dia, a Jamili apareceu
”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 167432840) – Destaquei.

Ora, diante do cenário probatório delineado nos autos, a alegação do réu de que
não sabia a pouca idade da vítima
carece sobremodo de

verossimilhança
.

A uma
, porque ele próprio alega que conhecia a vítima havia aproximadamente um ano, ou seja, desde a tenra idade da menor.

A duas
, porque levou a menina para a sua casa sem o conhecimento da sua avó [dona da residência], manteve-a escondida no imóvel por pelo menos uma noite e um dia, inclusive ocultando-a sob a cama do seu quarto, e, mesmo ciente de que os pais da menina e que a própria Polícia procuravam por ela, negou tê-la visto ou saber o paradeiro dela.

Tais particularidades, devidamente comprovadas no curso da instrução, me incutem a certeza de que o réu tinha ciência da ilicitude de sua conduta e sabia que, ainda que consensualmente, manter relações sexuais com a vítima era crime.

Ademais, conquanto a i. defesa técnica consigne nas razões recursais que a vítima
“já aparentava ter mais de 14 (quatorze) anos de idade, mormente em razão de sua avançada compleição física”
(ID 167432858 - Pág. 5),
nada foi produzido nos autos que corrobore tal assertiva
, já tendo as Cortes Superiores assentado a impossibilidade de se acolher a tese de erro de tipo com base na mera alegação genérica de que a ofendida possuía
“compleição física avançada”
.

Nesse sentido:

“6.
À exceção da exibição de documento de identidade falso, ou ante circunstâncias excepcionais que realmente permitam dar efetiva credibilidade ao erro de tipo,
não é razoável alegar, por mera e simplória argumentação de que a vítima teria compleição física não compatível com sua verdadeira idade, o erro sobre a idade da pessoa abusada, e dessa forma dar curso a uma discricionariedade não compatível com o critério já definido como objetivo (etário) pelas Cortes Superiores
. A franquia a essa tese defensiva, com semelhante generalidade, importaria também relativizar, de modo oportuno, o atributo inescusável do erro, autorizando a avaliação subjetiva, pelo agente, da maturidade física e psíquica da vítima para assentir ao conúbio sexual”.
(AgRg no AREsp n. 2.240.102/PI, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023) – Destaquei.

Assim sendo,
não
prospera
a alegada ocorrência de
erro de tipo
.

O recorrente sustenta ainda que
a vítima teria consentido para com a conjunção carnal e com os atos de libidinagem
, circunstância que, na intelecção defensiva, conduziria à
flexibilização da sua vulnerabilidade
no caso concreto, com a subsequente a absolvição do acusado.

Entretanto, tampouco vejo como acolher tais argumentos.

Com efeito, embora a vítima realmente admita que
“fugiu”
para a casa da avó do acusado e que, inicialmente, anuiu com a prática sexual, a menor foi igualmente expressa ao verbalizar em juízo que, por ocasião das penetrações, sentiu dor e
manifestou o seu desejo de não continuar, tanto verbalmente quanto com tentativas de desvencilhamento
,

porém,
o réu a segurou
e insistiu no desiderato de satisfazer a própria lascívia à custa da dignidade sexual da depoente, o que, segundo ela, durou
“a noite inteira”
,
in verbis
:

“
Juiz: Houve o consentimento da senhora?

Vítima: No começo, sim. Mas,
depois, não
.

Juiz: Certo. Como é que aconteceu? A senhora pode narrar? Como que foi?

Vítima: Sim. Eu fugi com ele, era duas horas da manhã, para a casa da avó dele, né. E, daí, na primeira noite, foi só uma noite. No começo, a gente ficou lá, a gente conversou bastante, e aí a gente começou ali a se beijar.
A gente ia ficar, no começo. Só que, na época,
eu era virgem
. E,
daí, no começo eu até queria, mas daí depois eu comecei a sentir muita dor
.

Juiz:
Quando começou a fazer a penetração?

Vítima:
Sim
.
E aí eu falava para ele que não queria. Só que ele não entendia isso. E continuava querendo, querendo, e isso foi assim a noite inteira
.

Juiz: Entendi.
Você sempre dizendo para ele que não queria e ele insistindo?

Vítima:
Sim
.

Juiz: Tá.
Você tentou se desvencilhar, sair, levantar, vestir a roupa?

Vítima:
Sim
.

Juiz:
Ele chegou a segurar você, alguma coisa assim?

Vítima:
Sim
.

Juiz:
Ele segurava você?

Vítima:
Sim
”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 167432841).

Portanto, não há que se falar em consentimento da vítima.

Mesmo que assim não fosse, como já dito, trata-se de vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, o que significa dizer que é
totalmente irrelevante eventual consentimento
para o ato sexual, visto que, no delito de estupro de vulnerável, a violência é
absolutamente presumida pelo critério etário
.

Sobre o tema, colho o judicioso precedente e.
STJ
:

“3. Demais disso,
para caracterização do delito de estupro de vulnerável, basta que a vítima seja menor de 14 anos, mesmo que aparente fisicamente ter mais idade, sendo dispensável, inclusive, a existência de violência, grave ameaça ou seu suposto consentimento para a tipificação do delito
”
. (AgRg no AREsp 1800534/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 23/03/2022) – Grifei.

Não é outro o teor do enunciado de
Súmula n.º 593
do Superior Tribunal de Justiça
, de acordo com o qual
“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos,
sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato
, sua experiência sexual anterior
ou existência de relacionamento amoroso com o agente
."

(
Súmula n. 593
, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017) – Destaquei.

Ante o exposto,
à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que
as provas coligidas ao caderno processual em ambas as fases da persecução criminal, portanto, em irrestrita observância ao preceito contido no art. 155 do CPP, são aptas a demonstrar,
além de qualquer dúvida razoável
, a autoria do apelante pelo crime de
estupro de vulnerável
que lhe é imputado, com todas as elementares inerentes ao tipo penal, não havendo que se cogitar a absolvição
.

Mantém-se
, pois,
o desfecho condenatório
.

2.

Da atenuante da menoridade relativa
:

Como se sabe, a teor do enunciado de
Súmula n.º 74 do STJ
,
“Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”
.

Ademais, o Tribunal da Cidadania já assentou que os documentos hábeis a que se refere o aludido verbete de Súmula não se restringem à certidão de nascimento ou à cédula de identidade, abrangendo também outros documentos firmados por agente público e dotado de fé pública indicando a idade do agente.

A propósito:

“1.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça entende que a
atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP
deve ser reconhecida sempre que o denunciado for menor de 21 anos na data do fato imputado, razão pela qual deve ser reconhecida, no caso
. 2.
Nos termos da Súmula nº 74 do STJ, certo é que a certidão de nascimento ou a cédula de identidade não são os únicos documentos válidos para fins de comprovação da menoridade, podendo esta ser demonstrada por meio de outro documento firmado por agente público dotado de fé pública atestando a idade
do adolescente”
. (HC n. 407.857/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 27/9/2017) – Destaquei.

Na espécie, tanto a denúncia (ID 167432837 - Pág. 8/9) quanto o termo de interrogatório extrajudicial do apelante (ID 167432837 - Pág. 34), ao tempo em que fazem referência ao número de Carteira de Identidade do acusado [RG 2379046-6 – SSP/MT], são
lavrados por agentes públicos
,
dotados de fé pública
e indicam que ele nasceu em
10/12/1994
, ou seja, tinha
menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos
, portanto,
faz jus à atenuante do art. 65, I, CP
.

3.

Da confissão espontânea
:

O
apelante vindica o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea
, argumentando que, perante a autoridade judiciária,
admitiu que manteve relações sexuais com a vítima
.

Neste particular tocante,
razão assiste à i. defesa
.

Isto porque o Superior Tribunal de Justiça orienta que
“
a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal
, independe se a confissão foi

integral,

parcial,
qualificada
, meramente voluntária,

condicionada,
extrajudicial ou posteriormente retratada
, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação”.
(AgRg no HC 540.325/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, 17/12/2019, DJe 19/12/2019) – Grifei.

Ademais, o verbete
de
Súmula n.º 545 do STJ
prevê que,
“quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP
”
. – Sublinhei.

No caso, o apelante realmente admitiu em juízo que praticou conjunção carnal com a vítima, embora negue que soubesse a sua pouca idade à época dos fatos, ou seja,
prestou confissão meramente
qualificada
, pois afirmou que agiu sob excludente de culpabilidade.

De qualquer forma, as suas declarações judiciais foram utilizadas neste acórdão, para corroborar a inocorrência de erro de tipo e para manter a sentença condenatória, de modo que
reconheço a atenuante do art. 65, III,
d
, do CP
, a qual, todavia,
não deverá incidir no seu peso integral de 1/6 (um sexto)
, nos termos do seguinte precedente,
mutatis mutandis
:

“2.
Embora haja admitido
ter produzido as lesões na vítima,
o réu afirmou que agiu sob a excludente

da legítima defesa,
circunstância que justifica a incidência da atenuante da confissão espontânea em patamar inferior a 1/6
”
(AgRg no HC 622.225/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020) – Destaquei.

Portanto,
reconheço a presença
da
confissão espontânea
, à qual, porém, será conferida expressividade quantitativa
inferior à fração paradigmática de 1/6 (um sexto)
, haja vista a sua natureza
qualificada
.

4.

Da agravante do art. 61, inc. II, alínea
f
, do CP:

O apelante postula ainda o afastamento da agravante do
art. 61, inc. II, alínea
f
, do Código Penal
, sob o argumento de que a circunstância fática pertinente à
prevalência das relações domésticas
não foi descrita na denúncia e tampouco nas alegações finais da acusação, de modo que a sua aplicação na sentença acarretaria
ofensa ao princípio da correlação ou congruência e violação ao princípio do contraditório
.

Neste ponto, a insurgência
não prospera
.

A uma, porque a exordial acusatória narra expressamente que, por ocasião dos fatos, o réu e a vítima
“resolveram residir maritalmente.
Dessa forma, sabendo que os genitores de Jamili não aceitariam o relacionamento,
a vítima fugiu de casa e passou a conviver com o denunciado”

(ID 167432837 - Pág. 8).

A duas, porque, como se sabe, o
art. 385 do CPP
dita que
“Nos crimes de ação pública, o juiz poderá
proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como
reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada
”
.

Deste modo,
in casu
, não há ofensa ao princípio da correlação, tampouco infringência a preceitos constitucionais, pois o
art. 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal
.

Nesse sentido:

“3.
A jurisprudência desta Corte Superior entende que

não ofende o princípio da correlação a condenação por circunstâncias agravantes ou atenuantes não descritas na denúncia, nos termos dos arts. 385 e 387, I e II, ambos do Código de Processo Penal
. Precedentes”
.

(AgRg no AREsp n. 2.009.660/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022) – Destaquei.

“2.
É pacífico o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que o artigo 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988
, não havendo falar em ilegalidade quanto ao posicionamento diverso da manifestação ministerial, diante do fato de o Magistrado gozar do princípio do livre convencimento motivado”
. (AgRg no REsp n. 1.850.925/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 22/10/2020) – Destaquei.

Com isso,
conserva-se
a incidência da agravante
.

5.

Do crime continuado
:

O Ministério Público denunciou o réu porque este teria praticado,
reiteradas vezes
, conjunção carnal e atos libidinosos consistentes em sexo anal com a vítima
no período em que ela teria convivido na mesma residência que ele, isto é, de 26/06/2015 a 01/07/2015
(ID 167432837 - Pág. 7/9).

Ocorre, no entanto, que o lapso temporal em questão não se comprovou durante a instrução criminal, mesmo porque, a vítima alegou
em juízo
que todos os fatos [conjunção carnal e sexo anal] se deram na mesma noite, o que foi corroborado pelo depoimento
judicial
de sua genitora, segundo a qual a menina reapareceu no dia seguinte ao seu sumiço.

Por isso mesmo, a sentença condenou o réu por
dois crimes continuados de estupro de vulnerável
(conjunção carnal e sexo anal), os quais teriam se dado em
momentos distintos da mesma noite
. Porém, na intelecção defensiva, estes dois delitos ocorreram no mesmo contexto fático e configurariam
crime único
.

Para melhor elucidar a questão, trago à baila os trechos pertinentes do relato judicial da vítima,
in verbis
:

“Vítima: (...).
E, daí, na primeira noite,
foi só uma noite
. No começo, a gente ficou lá, a gente conversou bastante, e aí a gente começou ali a se beijar. A gente ia ficar, no começo. Só que, na época, eu era virgem. E, daí, no começo eu até queria, mas daí depois eu comecei a sentir muita dor.

Juiz: Quando começou a fazer a penetração?

Vítima: Sim. E aí eu falava para ele que não queria. Só que ele não entendia isso. E continuava querendo, querendo,
e isso foi assim a noite inteira
.

(...).

Juiz:
E o sexo anal, quando que aconteceu?

Vítima:
Foi na mesma hora ali
, que eu só fiquei lá uma noite
.

Juiz:
Só aconteceu uma vez isso?

Vítima:
Sim, foi durante a noite inteira
.

Juiz: Eu entendi.
Mas só foi esse dia?

Vítima:
Sim, só essa noite
. No outro dia eu já voltei para a casa da minha mãe
. Eles me acharam.

Promotora: Durante essa noite, a senhora fala assim ‘ele tentou a noite toda’, né?
Mas eu preciso saber: a consumação, ou seja, a penetração, ocorreu mais que uma vez ou foi só uma vez em razão de várias tentativas?

Vítima:
Foram duas
.

Promotora:
Foram duas vezes na mesma noite?

Vítima:
Isso
”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 167432841).

Como se vê, o relato judicial da vítima revela situação fática categoricamente configurada como
crime único
, afinal, se o agente pratica vários atos sexuais com a mesma vítima em um mesmo contexto fático, independentemente de um pequeno intervalo entre eles, responde por um único delito de estupro, em razão da
estrutura mista alternativa do tipo penal
, devendo a quantidade e a qualidade dos atos sexuais cometidos
in casu
(conjunção carnal, coito anal e etc), ser mensuradas no exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. POSSIBILIDADE.
CRIME COMETIDO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO E CONTRA A MESMA VÍTIMA. NOVA DOSIMETRIA. NECESSIDADE. VALORAÇÃO DA PLURALIDADE DE CONDUTAS NA PRIMEIRA FASE DO ART. 59 DO CP.
REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O agravante não apresentou argumentos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2.
O entendimento sufragado no acórdão recorrido é consonante com
a orientação desta Corte Superior, que reconhece a ocorrência de crime único quando o agente, num mesmo contexto fático, pratica conjunção carnal e ato libidinoso diverso
, devendo-se, inclusive, aplicar essa orientação aos delitos cometidos antes da Lei n. 12.015/2009, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. 3.
O reconhecimento de crime único exige o ajuste da dosimetria da pena, com a devida valoração da pluralidade de condutas na primeira fase do art. 59 do Código Penal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ – AgRg no REsp: 1338915/DF 2012/0171732-3, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 15/10/2013, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2013) – Grifei.

É também o posicionamento desta Terceira Câmara Criminal:

“3.
Na hipótese de as violências sexuais terem sido praticadas contra a mesma vítima em um mesmo contexto fático, tem-se por configurado crime único de estupro e não continuidade delitiva
, mas com o ajuste da dosimetria da pena, mediante a devida valoração da pluralidade de condutas na primeira fase, a título de circunstância judicial do art. 59 do Código Penal”.
(
N.U 1000287-34.2022.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/05/2023, Publicado no DJE 23/05/2023) – Destaquei.

Desta feita,
afasto

a continuidade delitiva
aplicada na sentença para
reconhecer a ocorrência de crime único de estupro
, mas, diante da multiplicidade e diversidade de atos sexuais consumados em desfavor da vítima,
avalio negativamente
o vetor judicial atinente às
CIRCUNSTÂNCIAS
do crime na primeira fase dosimétrica, sem que isso acarrete
reformatio in pejus
, na medida em que a situação do réu, ao fim e ao cabo, será melhorada.

6.

Da materialização da nova reprimenda
:

Na primeira etapa da dosimetria, valoro negativamente as
CIRCUNSTÂNCIAS
do crime, haja vista que,
além de conjunção carnal, o réu praticou ainda sexo anal
e
outros atos libidinosos
com a menor, os quais, segundo ela, duraram
uma noite inteira
, o que certamente demonstra a maior reprovabilidade do
modus operandi
, tudo sem contar que as relações
não contaram com o uso de preservativo
e fizeram com que a vítima tivesse que se submeter a
uma bateria de coquetéis e medicações por cerca de trinta dias
.

Atribuo à vetorial desfavorável o peso de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas abstratamente cominadas no preceito secundário da norma e fixo a
pena-base em
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Na segunda fase, reconheço a atenuante da
menoridade relativa
(art. 65, I, CP) e
compenso-a integralmente
com a agravante da prevalência das
relações domésticas
(art. 61, II,
f
, CP), mantendo inalterada a sanção.

Ainda na segunda etapa, tem-se a presença da
confissão espontânea
(art. 65, III,
d
, CP), à qual confiro expressividade quantitativa de
1/12 (um doze avos)
, haja vista a sua natureza
qualificada
:

“2.
O fato da confissão ter sido qualificada (legítima defesa e ausência de tipicidade) é fundamento suficiente para a fração de atenuação em 1/12
. Precedentes”
. (AgRg no HC n. 677.596/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022) – Grifei.

Com isso, estabeleço a sanção intermediária em
08 (oito) anos, 01 (um) mês e 18 (dezoito) dias de reclusão
, a qual se torna
definitiva
à míngua de majorantes ou minorantes da pena.

Conserva-se inalterado o
regime inicial
fechado
, ante o
quantum
de pena
imposta e a
presença de circunstância judicial desfavorável
,
ex vi
do art. 33, §2.º, alínea
a
, e §3.º, do Código Penal.

Prequestionamento

No contexto das razões recursais, o recorrente prequestiona a matéria ora debatida e,
muito embora seja
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
, os dispositivos referidos pelo insurgente, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do recurso de
apelação criminal

interposto por
MICHAEL DOUGLAS ALVES XAVIER
e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de reconhecer as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea e de afastar o crime continuado, de modo que a
pena
final
e
definitiva
fica reajustada em
08 (oito) anos, 01 (um) mês e 18 (dezoito) dias de reclusão
, no
regime inicial
fechado
, mantendo-se inalterada, nos demais termos,
a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Várzea Grande/MT nos autos da ação penal n.º 14269-36.2015.8.11.0002.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2023