Tribunal: TJMT
Processo: 0002516-81.2012.8.11.0004
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-05
Data de publicação: 2023-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002516-81.2012.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANDRE CABRAL PIRES - CPF: 701.336.171-22 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CARLOS ALBERTO MOURA MORAES - CPF: 551.331.261-15 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RG (VÍTIMA), NELCY AMBROSIO DA SILVA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
:

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE ANTE A PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA – NÃO OCORRÊNCIA – PRAZO PRESCRICIONAL NÃO TRANSCORRIDO – REJEIÇÃO –
2.

MÉRITO
:

ALMEJADA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO –ACOLHIMENTOPARCIAL–AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA DA

CONDUTA SOCIAL
DO APELANTE
EQUIVOCADAMENTE VALORADA –
PENA
REDIMENSIONADA –
3
. PLEITEADA A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/12 (UM DOZE AVOS) PARA RECRUDESCIMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA SOBRE A PENA BASILAR –
INVIABILIDADE
– APELANTE MULTIRREINCIDENTE
– FRAÇÃO DE 1/6
(UM SEXTO)
– PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
–

4
. REGIME ESTABELECIDO NO INICIAL SEMIABERTO – PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABRANDAMENTO DO REGIME PARA O ABERTO – NÃO ACOLHIMENTO – APELANTE REINCIDENTE QUE CONTA COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL

–
5
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É impossível o reconhecimento da extinção da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, uma vez que, nos termos do art. 110, §1º, c/c o art. 109, IV do Código Penal, como a pena final do apelante foi imposta
, antes de ser revista, por este órgão,
em
1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, impõe-se o prazo prescricional de 4 (quatro) anos que não foi atingido com o lapso temporal transcorrido entre os marcos suspensivos ocorridos na espécie.

2.
A pena-base fixada com alicerce em fundamentação inidônea em relação a
um
dos critérios descritos no art. 59 do Código Penal deve ser redimensionada, impondo-se a reforma
da sentença condenatória,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja imposta ao apelante
pena
justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado.

3
. Na trilha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, externada na tese firmada no Tema Repetitivo n. 585 “
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
”, impondo-se a ressalva a tal entendimento, no entanto, no que tange à
multirreincidência
, situação, essa, que se aplica à hipótese, porquanto o apelante tem
múltiplas
condenações anteriores com trânsito em julgado, tendo uma delas sido usada na primeira fase para negativar os seus maus antecedentes e as
demais
consideradas para valorar a agravante da reincidência. Na segunda fase, a jurisprudênci
a admite a majoração da pena n
a
fração de
1/6 (um sexto) da pena-base na segunda fase da dosimetria em face da
multirreincidência
do agente.

4
. É imperiosa a manutenção do regime inicial semiaberto estabelecido para o apelante, ainda que a sua pena definitiva tenha sido aplicada em quantitativo inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, porque ele é reincidente e portador de maus antecedentes
.

5
. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
André Cabral Pires

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2ª
Vara da Comarca de
Barra do Garças/
MT, nos autos da
A
ção
P
enal n.
0002516-81.2012.8.11.0004
, condena
ndo-
o à pena de
1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
semi
aberto, e 1
1
(
onze
) dias-multa, pela prática do crime de
furto simples
, previsto no art.
155, caput do Código Penal.

O apelante, nas razões constantes do ID
161811801
, postula, preliminarmente, a extinção da
sua
punibilidade em virtude do advento da prescrição da pretensão punitiva estatal. E, no mérito,
requer
(i)
o redimensionamento da pena aplicada ante o fundamento inidôneo para negativação das circunstâncias judiciais
; (
ii
)
compensação integral ou proporcional entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência
;
e
(
iii
)
a aplicação de regime mais brando para o cumprimento de pena
.

O Ministério Público, nas contrarrazões que estão no ID
161811804
,
postul
a
o parcial provimento do
presente
recurso para
que a
pena aplicada
ao apelante seja readequada
com a compensação proporcional entre a
atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Nesta instancia revisora
a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer constante no ID
167276188
, opinou pelo desprovimento do
presente
recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Extinção da punibilidade do apelante ante a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal

O apelante

sustenta que houve a extinção da sua punibilidade em virtude do advento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fulcro nos
arts
. 107, IV, 109, V, 110, § 1º
do Código Penal, uma vez que
o prazo prescricional da pena em concreto teria ocorrido
.

Contudo, sem razão o apelante.

Como se sabe, a prescrição da pretensão punitiva nada mais é que a perda do direito de punir do Estado em decorrência da sua inércia durante um determinado lapso temporal, não persistindo, pois, o seu interesse na repressão do crime. Ademais disso, a teor do art. 61 do Código de Processo Penal, por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode ser reconhecida até mesmo de ofício, a qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdição.

Aliás, s
egundo Rogério Sanches Cunha, existem duas modalidades de prescrição
:
a da pretensão punitiva e a da pretensão executória:

[...]
Existem duas principais espécies de prescrição:

A) da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença, extinguindo o direito de punir do Estado, quer impedindo-o de acionar o Poder Judiciário na busca da aplicação da lei penal ao fato cometido pelo agente, ou, caso exercido o direito de ação, é impedido de ver julgado, definitivamente, o processo em curso;

B) da pretensão executória (art. 110, caput, do CP), esta posterior ao trânsito em julgado, impedindo o Estado de executar a punição (pena ou medida de segurança) imposta na sentença definitiva, subsistindo, porém, os efeitos secundários da condenação.

A prescrição da pretensão punitiva, por sua vez, apresenta quatro formas:

1) propriamente dita (em abstrato), tratada no art. 109 do CP;

2) superveniente, disposta no art. 110, §1º;

3) retroativa, prevista no art. 110, §1º;

4) e virtual ou antecipada (criada pela jurisprudência).

(
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral (
arts
. 1º ao 120), volume único, 2ª ed. rev.
ampl
. e atual., Editora
JusPodivm
, 2014).

Além disso,
há
duas formas de se computar a prescrição da pretensão punitiva
: a
primeira
,
pela pena em abstrato, quando se utiliza a
pena
máxima prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora; e a segunda, pela pena concretamente aplicada ao réu, que ocorre quando já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, ao menos para a acusação, tornando-se concreta a
pena
porque não se pode, em recurso exclusivo da defesa, aumentar-se a quantidade da punição, que passa a servir de base de cálculo do prazo prescricional.

Na hipótese
,

o
apelante foi condenado à pena privativa de liberdade a
1 (um) ano,
6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.
Sendo a
ssim, considerando que Ministério Público foi cientificado da sentença condenatória
no dia

30
de
outubro
de 20
19
(ID
161811778
, p. 127
), e não tendo interposto recurso até o presente momento, a condenação do apelante transitou em julgado para a acusação. E, de acordo com a regra do art. 110, §1º c/c o art. 109, IV, do Código Penal, o prazo prescricional aplicável à espécie é o de
4
(
quatro
) anos.

Todavia, no caso
d
estes autos,
em que pese
não
haver
qualquer causa interruptiva ou suspensiva no andamento processual, vê-se que
a
denúncia foi recebida em
10
de novembro de 201
5
(ID
161811778
, p. 63
), tendo a sentença condenatória sido publicada no dia
11
de julho de 20
19
, data na qual ocorreu o primeiro ato de ciência do
decisum,
de modo que não transcorreram 4 (quatro) anos entre os fatos interruptivos da prescrição, não se podendo, pois,
se
falar em extinção da punibilidade do apelante porque o crime pelo qual ele foi condenado, como se viu, ainda não prescreveu.

Diante do exposto,
a prejudicial de mérito deve ser

rejeitada
.

MÉRITO

A denúncia, encartada no ID
161811778
, p. 2-3
, narra dos fatos da seguinte forma:

[...]
Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no

dia 27 de outubro de 2011, por volta de 07h11 min, na Rua Vitório Pereira, n° 537, Bairro São João, nesta cidade, o denunciado subtraiu para si, com o fim de assenhoreamento definitivo, uma (01) bicicleta marca
cross
, de cor branca, própria para corrida, garfo GTS de cor preta, quadro n° 0606270316; um (01) par de tênis, cor branca, marca adidas e cinco (05) unidades de pen drive; perfazendo um total de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), conforme auto de avaliação de fls. 24-IP, pertencente à vítima Nelcy Ambrósio da Silva. Somente parte dos objetos foram apreendidos e restituídos ao ofendido (f1. 09-IP).

Nos moldes elucidados no caderno informativo

vislumbra-se que, o denunciado, aproveitando-se do fato do portão da sobredita residência estar encostado, adentrou àquela, subtraindo
os
objetos.
Posteriormente, a bicicleta foi reconhecida pela vítima após ver o filho do denunciado na posse
da mesma
.

O denunciado, ao ser interrogado perante a autoridade

policial, confessou a autoria delitiva (fls. 17/19-IP).

Convém destacar que

indiciado já foi

definitivamente condenado nesta

comarca, portanto, reincidente, conforme

consulta realizada no site do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado (cód.
86769)
[...].

A materialidade e autoria do crime de furto descrito na peça acusatória não foram objeto de insurgência, limitando-se, o apelante, a postular a reforma da pena

que lhe foi
aplicada.

No ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pela prolatora da sentença condenatória
(ID
161811778
)
:

[...]
Quanto às circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na personalidade não se vislumbram hipóteses desfavoráveis,
já na conduta social, observo que o acusado praticou novo crime de furto após a prática do fato delituoso em apreço, conforme autos de cód. 292137, 2ª Vara Criminal, cód.
162759/2ª V. Criminal, em trâmite nesta Comarca, além do vício em bebida alcoólica, valoro negativamente a conduta social do acusado.
À culpabilidade, as consequências, circunstâncias, os motivos nada há em desfavor do agente produzido nos autos,
além das elementares
do crime de furto.
Quanto aos antecedentes observo que o acusado possui ação penal de cód. 97520/1ªV.Crim., cód. 71362/1ªV.Crim., cód. 160569/ 1ªV.Crim., com fato anterior e trânsito em julgado posterior, pelo qual valoro negativamente.

O comportamento da vítima não deve apresentar impacto dosimétrico, por falta de prova quanto a eventual comportamento instigador, incitador ou facilitador pela vítima. Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo,
aumento em 04 (quatro) meses, fixando a pena-base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória.
Presente agravante de reincidência (art. 61, inciso I, CP), conforme executivo de pena de cód. 86769/1ª Vara Criminal, no qual o acusado é reincidente nas ações penais de cód. 68555 (fato: 18.03.2007 e tr.
julg
: 31.03.2008), cód. 69184 (fato: outubro de 2005 e tr. jul.: 01.03.2010), cód. 95169 (fato: 28.03.2009 e tr.
julg
: 30.05.2011), além dos autos de n° 200300792, n° 200201282490, n° 200401073569, n° 200401310420, n° 200401675488, pelo qual considerando que o acusado é
multireincidente
em crime doloso agravo a pena em 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias
.

Presente atenuante de confissão (art. 65, inciso III, alínea "d", do CP).
A confissão concorre com a reincidência, derivada
esta
de ter sido destacada com 07 (sete) condenações que o réu ostenta. A concorrência, no caso em exame, entre confissão e a reincidência impede que haja compensação tanto por tanto, de modo que atenuo a pena em 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, fixando a pena provisória em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Inexistindo causas de diminuição de pena e causas de aumento de pena, fixo em definitivo a pena de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Ante a valoração negativa das circunstâncias judiciais, fixo o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2°, alínea b, §3°, do Código Penal
.

Em atenção ao princípio da proporcionalidade aumento a pena em 01 (um) dia, fixando-lhe a pena multa em 11 (onze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto no art. 60, do Código Penal.

Tendo o réu respondido o processo em liberdade, concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Incabíveis a substituição de pena por restritiva de direito e suspensão da pena, uma vez que as
circunstancias
foram valoradas de forma negativa, não preenchendo os requisitos do art. 44, inciso III, art. 77, inciso II, todos do Código Penal
[...]
.

Destacamos

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Do édito judicial acima parcialmente reproduzido, constata-se qu
e foi aferido desfavoravelmente, na primeira fase
,

ao apelante
a conduta social
e os maus antecedentes; e por conta disso,
a sentenciante
estipulou a
pena
basilar em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, ou seja, 4 (quatro) meses acima do mínimo legal previsto para o crime de furto simples.

No respeitante aos antecedentes criminais do apelante, cabe destacar que o magistrado os aferiu pejorativamente com base no fato de que ele registra condenação

cujos fatos são posteriores aos que estão sob apuração nestes autos
,
circunstância, essa, quese presta para agravar validamente a pena inicial, devendo, pois, ser mantida a análise negativa desse vetor, conforme pode ser inferido do julgado do Superior Tribunal de Justiça, assim resumido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Segundo a orientação desta Corte Superior,
a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes
e ensejar o acréscimo da pena-base
"
(
AgRg
no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020,
DJe
30/09/2020) 2. Nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, diante dos maus antecedentes do Acusado, as instâncias ordinárias podem vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, como na presente hipótese.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 688.979/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28
.
09
.
2021
e publicado no
DJe
04
.
10
.
2021
)

Destacamos

Em relação à conduta social
do
agente
,
como se
sabe,
essa
circunstância judicial diz respeito à avaliação do comportamento no convívio social, familiar e profissional. O que não
foi considerado
pelo prolator da sentença condenatória,
visto que fundamentou a
análise
pejorativa des
s
a circunstância
judicial
em razão de o apelante ter praticado novo crime enquanto respondia a outra ação penal
;
bem como por
ser

viciado
em bebida alcoólica. No entanto,
condenações anteriores
,

ações penais em andamento
e
e
alcoolismo

não servem para fundamentar o aumento da pe
na-base, devendo ser extirpada
a análise pejorativa desse elemento octogonal.

A propósito,
em relação ao tema,
veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REGIME. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTERMEDIÁRIO SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. ART. 33, § 2º E 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma,
DJe
12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar
das elementares inerentes
ao tipo penal.

2.
No caso dos autos, a instância a quo utilizou passagens policiais e ações penais sem trânsito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes e a personalidade. Contudo, o entendimento adotado viola o enunciado n. 444 da Súmula desta Corte Superior, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

3.
Ademais, prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos.

4. Quanto às demais circunstâncias
judicias
valoradas negativamente, é inviável a sua análise neste presente habeas corpus. Isso porque elas já foram ampla e devidamente analisadas quando do julgamento do HC n. 531.597/SP, ocasião em que a pena-base do paciente também já fora redimensionada, em razão da análise das demais circunstâncias judiciais negativas.

5. No que tange ao regime, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito.

6. Foi elaborado, então, o enunciado 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados
ns
. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

7. No caso, embora a pena tenha ficado em patamar não superior a 4 anos de reclusão e o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada e mantida acima do mínimo legal. Dessa forma, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime semiaberto se mostra mais adequado.

8. Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, melhor sorte não assiste ao paciente.

Ainda que o quantum da reprimenda esteja dentro dos limites para a substituição da pena, as circunstâncias do caso concreto não a recomendam - tendo em vista a complexa estrutura da associação, com expressivo número de integrantes, que, inclusive, foi utilizado como fundamento para o aumento da pena-base. Assim, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27.4.2023 e publicado no
DJe
de 12.5.2023)
Destacamos

Noutra vertente, o apelante almeja a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, com a exclusão do aumento aplicado à pena na segunda fase da dosimetria.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.341.370/MT, relatado pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, em relação ao
assunto
firmou a
seguinte
tese no Tema Repetitivo n. 585:
“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”
.

A colaboração do acusado, sem dúvida alguma, facilita a vida de todos, porque torna previsível a condenação, dispensando a necessidade de se produzir maiores provas, simplificando a fundamentação da sentença e eliminando recursos atacando o mérito da condenação. Contudo, deve-se ter sempre em mente que, não obstante o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acima reproduzido, a possibilidade de compensação entre a circunstância agravante da reincidência (que já foi considerada pelo legislador como preponderante) e a atenuante da confissão, que, em tese, estaria relacionada à personalidade do agente, deve ser analisada caso a caso.

Tendo isso como norte, impende reconhecer que, na hipótese, não há possibilidade de compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do Código Penal), pois o apelante
é
multirreincidente
, eis que ostenta
sete condenações
anteriores com trânsito em julgado,
além daquelas utilizadas
na primeira fase dosimétrica para negativar os seus maus antecedentes.

A propósito, tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cumprindo destacar que, na sessão eletrônica iniciada em 29de setembro de2021 e finalizada em 5de outubro do mesmo ano, a Terceira Seção daquela Corte, por unanimidade, afetou os Recursos Especiais n.1.931.145/SP e 1.947.845/SP para revisão da tese firmada no Tema Repetitivo n. 585/STJ, acima mencionado, para fins de adequar a redação à hipótese de
multirreincidência
.

Naquela ocasião, o relator do referido tema prolatou voto no Recurso Especial n.1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da controvérsia n. 53,da qual se destaca esta parte:

Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não
obstacutaliza
sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Ou seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
Todavia, tratando-se de réu
multirreincidente
, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.

Destacamos

Além do mais, no que diz respeito à matéria, nos termos do Enunciado Orientativo n. 41, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça
, firmou seguinte
entendimento
: “
A
multirreincidência
obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante
descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”
, motivo pelo qual é inviável o acolhimento dessa pretensão recursal.

Mantida a preponderância da reincidência, o apelante requer a aplicação da fração de 1/12 (um doze avos).
Da leitura do
édito condenatório, se verifica que o seu prolator, ao reconhecer a prevalência da
multirreincidência
sobre a confissão espontânea do apelante, agravou a pena em
2 (dois) meses e 20 (vinte) dias.

Cumpre salientar que este relator se filia ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o aumento da pena em razão da incidência de circunstância agravante deve respeitar, em regra, o limite de 1/6 (um sexto), salvo situações excepcionais, devidamente justificadas. Na espécie, conforme
asserido
linhas volvidas, o apelante tem outras condenações por crimes patrimoniais (
receptação e
furto) anteriores ao fato sob análise, ainda que excluída a
s
condenaç
ões
utilizada
s
na primeira fase para valorar os seus maus antecedentes.

Consoante foi a
sseverado
anteriormente
o apelante
tem
múltiplos
títulos condenatórios caracterizadores da reincidência, sendo certo que um deles foi compensado com a atenuante da confissão espontânea.
E,
por conta disso,
mostra-se proporcional a exasperação da pena em 1/6 (um sexto) na segunda etapa da dosimetria, em razão da preponderância da
multirreincidência
.

A respeito do tema, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. MULTIREINCIDÊNCIA. DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. UMA COMPENSADA COM CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OUTRA UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO. FRAÇÃO DE 1/6. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte superior é no sentido de que, se tratando de réu
multirreincidente
deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade (HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/
2019 )
.

2. Hipótese em que o recorrente possui duas condenações transitadas em julgado por crimes praticados anteriormente ao de que trata o presente writ, pelo que não se verifica desproporcionalidade ou falta de razoabilidade na decisão das instâncias de origem em utilizar,
na segunda fase dosimétrica, uma das condenações para a compensação com a confissão espontânea e a outra para exasperação da pena na fração de 1/6, solução alinhada com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

3. A lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.

4. Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no HC n. 663.271/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24
.
8
.
2021
e publicado no
DJe
de 31
.
8
.
2021)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. REFORMATIO IN PEJUS. INOVAÇÃO RECURSAL. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. MULTIREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. AUMENTO EM RAZÃO DE CONDENAÇÕES SOBRESSALENTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A alegação de que o Tribunal a quo teria incorrido em reformatio in pejus ao, supostamente, agregar fundamentos à sentença para rejeitar a compensação integral entre a reincidência e a confissão não é passível de conhecimento, por se tratar de inovação recursal.

Ademais, "na apreciação de recurso de apelação exclusivo da defesa, a Corte estadual não está impedida de manter a sentença recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que respeitados a imputação apresentada pelo titular da ação penal, a extensão cognitiva da
sentença combatida e os limites de pena impostos na origem" (
AgRg
no HC 562.074/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021,
DJe
13/12/2021).

2.
Impossibilidade de, no caso em exame, proceder-se à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o Agravante possui inúmeras condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante. Tratando-se de réu que ostenta múltiplas condenações transitadas em julgado, não há nenhuma ilegalidade em considerar-se algumas para fins de maus antecedentes e outras a título de reincidência
.

3. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no
AgRg
no HC n. 618.899/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5
.
4
.
2022
e publicado no
DJe
de 8
.
4
.
2022)

Destacamos

Por conseguinte, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena imposta
ao
apelante, da seguinte forma:

Na primeira f
ase, mantenho a valoração negativa dos maus antecedentes
do apelante
, de modo que, aplicando a fração de 1/6 (um sexto), sobre a pena mínima prevista, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses
.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; e, tendo em vista que o apelante ostenta
múltiplas
condenações transitadas em julgado, compenso uma delas com a mencionada atenuante de pena e considerando sua
multirreincidência
, majoro a pena basilar na fração
de
1/
6

(um
sexto
)
resultando a pena intermediária de

1 (um) ano,
4
(
quatro) meses e 1
0
(
dez
) dias.

Na terceira fase, em decorrência da ausência de causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a pena do apelante em

1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias
.

Deixo como está a
pena de multa em 11 (onze) dias-multa, visando evitar a
reformatio in pejus
, uma vez que se trata de recurso exclusivo da defesa.

No respeitante ao regime prisional, mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena aplicada, uma vez que, não obstante seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, existem circunstâncias judiciais desfavoráveis e a
multirreincidência
do apelante
, tal como entendeu este
Tribunal de Justiça
no acórdão abaixo ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 331, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE SENTENÇA E A DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – VÍCIO NÃO CONSTATADO – ATRIBUIÇÃO DE NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA AO FATO NARRADO NA DENÚNCIA – APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA EMENDAI-O LIBELLI – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA –
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO– PENA IMPOSTA – INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA – ÓBICE DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA “C”, DO CP – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ
– RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a absolvição do apelante, pois a simples aplicação do instituto da
emendatio

libelli
não se traduz em violação ao princípio da correlação, ou aos seus corolários da ampla defesa e contraditório, mormente porque o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados na denúncia, e não da definição jurídica constante na exordial acusatória.

Em se tratando de acusado reincidente, ainda que condenada à pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, aplica-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, a teor da Súmula 269/STJ.

(TJMT. 0000028-58.2014.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal,
j
ulgado em 18
.
10
.
2022
e p
ublicado no DJE
de
21
.
10
.
2022)
Destacamos

Posto isso, em
parte
com o parecer ministerial,
dou

parcial provimento
ao recurso interposto por
André Cabral Pires
, para
afastar a valoração pejorativa da conduta social
na primeira fase da
dosimétrica,
readequando a sua pena definitiva para

1 (um) ano
,
4 (quatro) meses e 10 (dez) dias
de reclusão
no regime inicial
semiaberto
, mantendo inalterados os demais termos d
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2023