Tribunal: TJMT
Processo: 1001664-66.2019.8.11.0013
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001664-66.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. MARCIO VIDAL, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SERRA DA BORDA MINERACAO E METALURGIA SA - CNPJ: 05.640.971/0001-10 (APELADO), JACOBINA MINERACAO E COMERCIO LTDA - CNPJ: 42.463.174/0001-30 (APELADO), ALOISIO AUGUSTO MAZEU MARTINS - CPF: 767.901.506-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), SERRA DA BORDA MINERACAO E METALURGIA SA - CNPJ: 05.640.971/0001-10 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULA NOVAES SILVA - CPF: 105.179.116-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA."(Participaram do Julgamento: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (convocado).

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — DATA EM QUE O CRÉDITO TORNOU-SE EXIGÍVEL ATÉ A PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL — TRANSCURSO

DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS — OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.

AÇÃO CAUTELAR — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO — INEXISTÊNCIA —
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO — OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

A simples existência de ação proposta pelo contribuinte a questionar o crédito tributário não é fundamento jurídico apto a suspender a sua exigibilidade, ausente decisão liminar ou de tutela antecipada nesse sentido, diante do que rege o artigo 151, VI, do Código Tributário Nacional, tampouco é causa de interrupção da prescrição da ação para a cobrança do referido crédito, conforme estabelece o artigo 174, parágrafo único, I a IV, do mesmo código
.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido
.
Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id. 169338287) proferida em execução fiscal proposta contra
Jacobina Mineração e Comércio Ltda
.

Assegura
que, “
a tese da prescrição aduzida pela empresa executada se baseia na data da publicação do acórdão proferido nos autos do agravo de instrumento n. 0030543-52.2013.8.11.0000, que ocorreu em 14/11/2013, tendo a Fazenda Pública deixado transcorrer mais de 05 (cinco) anos até propor o ajuizamento desta em 24/05/2019
”.

Assevera que, “
desse julgamento foram interpostos inúmeros recursos pela executada/apelada, tais como, embargos de declaração, recurso especial, agravo ao STJ, de modo que o acórdão proferido nos autos do referido agravo de instrumento transitou em julgado em 22/11/2018
”.

Afiança que, “
fora isso, apenas em 2017 foi prolatada sentença nos autos da ação Cautelar proposta pela empresa ora excipiente, que acolheu parcialmente os pedidos formulados pela executada/requerente, ratificando a medida liminar anteriormente reformada pelo TJMT, ou seja, confirmou a decisão tão somente para fins de viabilizar a expedição de certidão de regularidade fiscal, oportunidade em que a fazenda pública retirou a suspensão e constituiu definitivamente o crédito na esfera administrativa na data de 02/03/2017
”.

Afirma que “
a constituição definitiva de tais créditos tributários ocorreu somente em 02/03/2017, sendo apenas esta a data relevante para a determinação do início do prazo prescricional quinquenal
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id. 169338293), com pedido de majoração de honorários advocatícios.

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório
.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da sentença:

[...] A suspensão da exigibilidade do crédito tributário começou com a concessão da liminar (art. 151, V, do CTN), no dia 25/03/2013 e findou com a publicação do acórdão do Agravo de Instrumento nº 30543/2013 (Quarta Câmara Cível – Relator Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos da Costa), o qual foi provido à unanimidade e publicado no dia 14/11/2013, com o seguinte dispositivo (ID. 95785290):

[...]

Da data de constituição definitiva do último crédito tributário (13/03/2013) até o inicio da suspensão da exigibilidade (25/03/2013) transcorreu apenas 12 (doze) dias.

Assim, considerando os 12 dias acima referidos e a continuidade do prazo a partir da publicação do Acórdão que cessou a suspensão da exigibilidade, tem-se que o prazo fatal da prescrição dos créditos provenientes das Notificações em destaque seria 02/11/2018.

A execução fiscal foi distribuída em 24/05/2019, além do prazo quinquenal descrito no art. 174, do CTN.

Por este ângulo, o executivo fiscal está parcialmente fulminado pela prescrição da pretensão executória.

Portanto, a procedência do pedido de reconhecimento da prescrição executória em relação aos débitos oriundos das Notificações de Lançamento nº 51237/693/7/2011 (principal) e 51.247/693/7/2011 (multa) é medida de rigor.

2.2. Dos débitos relacionados aos fatos geradores 11/2012, 01/2013 e 01/2013 – TADs (Termos de Apreensão e Depósito) nº 10162811, de 21/11/2012, e nº 10261060, de 11/01/2013 (ID. 95783408).

Como já visto, o Código de Tributário Nacional é expresso em determinar que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco (5) anos, contados da data de sua constituição definitiva (art. 174 do CTN).

Logo, como o caso versa sobre tributo sujeito a lançamento de ofício, realizado o lançamento não há mais o que se falar em decadência mais sim em prescrição, cujo termo inicial no caso é a data da constituição do crédito, que se deu em 21/12/2012 e 11/02/2013, correspondente aos 30 (trinta) dias após a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito nº 10162811, de 21/11/2012, e nº 10261060, de 11/01/2013, na esteira da documentação anexada pela excipiente (ID. 95783408 e ID. 95785257).

Nos termos da fundamentação delineada no item 2.1., a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ocorreu após o termo inicial de contagem da prescrição executória.

A contagem elaborada do prazo prescricional da pretensão executória é a mesma a ser utilizada no estudo dos créditos oriundos dos TADs em comento, ao passo que a suspensão da exigibilidade do crédito comportou estes débitos e, de igual forma, a distribuição da presente execução fiscal ocorreu em prazo além do quinquenal.

Logo, se a constituição definitiva do crédito tributário, no caso dos TADS, ocorreu em 21/12/2012 e 11/02/2013, e a execução fiscal foi distribuída em 24/05/2019, ainda que descontado o prazo da suspensão da exigibilidade do crédito (25/03/2013 a 14/11/2013), o executivo fiscal foi alcançado pela prescrição da pretensão executória, seja pelas obrigações decorrentes das Notificações de Lançamento referidas no item 2.1, seja pelos TADs nesta seção estudados.

Em análise do conjunto fático probatório disponível nos autos, em ambos os casos, observa-se que a Fazenda Pública não comprovou que tomou as providências legais para a interrupção do prazo prescricional, pois não há evidências que houve o ajuizamento de execução fiscal com o despacho do juiz para citação ou qualquer outro ato judicial que constitua em mora o devedor ou extrajudicial em que o devedor reconheça o seu débito, mesmo depois do final da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Desta forma, de rigor a procedência da exceção de pré-executividade, visto que a pretensão executória estava prescrita ao tempo de distribuição do feito executivo.

3. Dispositivo.

Ante o exposto, acolho os pedidos da Exceção de Pré-executividade, forte no art. 487, II, do CPC, para julgar extinta a execução fiscal pela prescrição.

Sem condenação em custas, diante da natureza incidente da exceção de pré-executividade.

Condeno o excepto ao pagamento de honorários advocatícios fixados no patamar mínimo estabelecido no art. 85, § 3º, do CPC, a considerar o valor atualizado do débito.

Sentença sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 496, I, do CPC.

Transitada em julgado, arquive-se.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se, expedindo o necessário. (Id. 169338287).

Execução fiscal de crédito tributário, no montante de R$ 15.382.045,99: quinze milhões, trezentos e oitenta e dois mil e quarenta e cinco reais e noventa e nove centavos, relativo ao não recolhimento do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), e
decorrente de: “
Infração a ser utilizado pelo sistema TAD para envio de crédito tributário para o CCF, separando o tributo da multa acessória
”; “
Falta de recolhimento do ICMS em razão de mercadoria(s) desacompanhada(s) de documento fiscal
”; “
Contribuinte encontra-se com débitos de ICMS conforme Resolução nº. 007/2008 cumulada com o Decreto nº. 2686/2010
”; “
Deixou de recolher o diferencial de alíquota na entrada no Estado de Mercadorias destinadas ao Ativo Permanente”
; “
Emissão de Guia de Trânsito de Mercadoria por ocasião da entrada de mercadorias no Estado de Mato Grosso com destino outra Unidade Federativa, sem a devida baixa nos postos fiscais de saída do território mato-grossense, configurando a comercialização das mercadorias neste Estado
” (certidão de dívida ativa nº 2018166337) (Id. 169338197 – fls. 1), em que a inicial foi protocolada em 24 de maio de 2019 (Id. 169338196) e o despacho ordenatório de citação proferido na mesma data (Id. 169338198).

O crédito tributário constante da certidão de dívida ativa
nº 2018166337 é oriundo de fatos geradores ocorridos em janeiro/2006, maio/2006, julho/2006, novembro/2012 e janeiro/2013 (notificações de lançamento nº 51.237/693/7/2011 e nº 51.247/693/7/2011 e termos de apreensão e depósito nº 10162811 e nº 10261060) (Id’s. 169338197, 6265247 – fls. 7, 6265248 – fls. 1/2, 6265236 – fls. 2 e 37923274 – fls. 1/3), cuja cobrança administrativa ocorreu na data de
20 de dezembro de 2012
(conforme o aviso de cobrança da conta corrente fiscal nº 183299) e
23 de fevereiro de 2013
(Id. 37923274 – fls. 1/3 e Id. 6265504 – fls. 1), após o indeferimento da impugnação administrativa, realizada pela apelada.

Na hipótese de tributo sujeito a homologação e impugnada administrativamente a sua cobrança, com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo deferido pela Administração para o pagamento voluntário inicia-se o prazo de prescrição.

A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário;
exaurida a instância administrativa
com o decurso do prazo para a impugnação ou
com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial
. (verbete nº 622 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça). [sem negrito no original].

No caso, em razão do indeferimento da impugnação administrativa, a apelada propôs a ação cautelar nº 0005626-40.2013.8.11.0041 e, em decisão liminar, proferida em
25 de março de 2013
, foi determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, além de proibir o Estado de Mato Grosso de incluir a empresa no regime de tratamento diferenciado, nos seguintes termos:

[...] Posto isto, defiro em parte a liminar postulada na inicial, para o fim de reconhecer o seu direito de obter certidões positivas com efeitos de negativa, referentemente aos créditos tributários consubstanciados nas Notificações Fiscais de Lançamento nº 51237/693/2011; 51247/693/7/2011 e Cobrança 854078/54/28/2012, assim como, pelos Termos de Apreensão e Depósito nº. 10162811 e 10261060,
ficando suspensa a exigibilidade dos retromencionados créditos tributários até ulterior deliberação
; consignando-se ainda que, o Requerido deverá abster-se de incluir a Parte Autora no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado – contido na Resolução SEFAZ nº. 007/2008, em virtude dos débitos ora garantidos pela prestação de caução.

Por derradeiro, determino ao Requerido que exiba os registros relativos às GTM’s nºs 101188; 101189; 105288; 107514

e 107545.

Tomada por termo a caução ofertada – Carta de Fiança nº. 2.062.811-1, expeça-se o mandado que deverá ser cumprido por Oficial de Justiça plantonista, se necessário.

Cumprida a liminar, cite-se o Requerido para contestar, no prazo legal.

Intime-se e cumpra-se. (Id. 6265506 – fls. 01/06).

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o recurso de agravo de instrumento nº 30543/2013, o qual foi provido por unanimidade pela Quarta Câmara Cível, para reformar a decisão na parte em que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e obstou a inclusão da empresa no regime de tratamento diferenciado (Id. 169338271 – fls. 14/22), cujo acórdão, que transitou em julgado na data de 22 de novembro de 2018 (Id. 169338281 – fls. 23), está assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA — OFERECIMENTO DE FIANÇA BANCÁRIA — EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA — POSSIBILIDADE — SUSPENSÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — IMPEDIMENTO À INCLUSÃO NO REGIME DE TRATAMENTO DIFERENCIADO — IMPOSSIBILIDADE.

O oferecimento de fiança bancária em medida cautelar apenas propicia a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Não se presta, portanto, a suspender a exigibilidade do crédito tributário, tampouco a impedir a inclusão do contribuinte no regime de tratamento diferenciado.

Recurso provido. (TJMT, Quarta Câmara Cível, agravo de instrumento 30543/2013, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 5 de novembro de 2013).

Assim, com a reforma da decisão, que havia determinado a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, esse passou a ser exigível a partir da data da publicação do acórdão, ou seja, 14 de novembro de 2013 (Id. 169338271 – fls. 24), data na qual voltou a transcorrer o prazo prescricional.

Isso porque, a simples existência de ação proposta pelo contribuinte a questionar o crédito tributário não é fundamento jurídico apto a suspender a sua exigibilidade, já que essa suspensão persiste, apenas, enquanto produzir efeitos a decisão que conceder a medida liminar ou a tutela antecipada, diante do que estabelece o artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, tampouco é causa de interrupção da prescrição da ação para a cobrança do referido crédito, conforme estabelece o artigo 174, parágrafo único, I a IV, do mesmo código.

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.

[...]

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

[...] 1. O acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ segundo a qual
a simples existência de ações ordinárias que discutem a exação objeto da execução fiscal não assegura ao contribuinte o direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário cobrado no executivo fiscal
. [...] (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1125021/RJ,
relator Ministro Manoel Erhardt – Desembargador convocado do TRF5, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 8 de junho de 2022). [sem negrito no original]

É de se anotar

que a data da publicação do acórdão proferido no agravo de instrumento nº 30543/2013, a saber, 14 de novembro de 2013 (Id. 169338271 – fls. 24), deve ser considerada adequada à cientificação do apelante acerca do seu resultado, pois o julgamento foi realizado na vigência do Código de Processo Civil revogado, que não determinava a intimação pessoal da fazenda pública.

Agravo regimental no recurso extraordinário. Cláusula de reserva de plenário. Ofensa. Não ocorrência. Procurador do Estado. Direito à intimação pessoal. Inexistência. Precedentes.

1. Não ofende a cláusula de reserva de plenário a decisão do órgão fracionário do tribunal que se limita a aplicar entendimento anteriormente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade da norma.

2.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que os procuradores estaduais não possuem o benefício da intimação pessoal
(ARE nº 757.402/BA-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 22/11/16).

3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. (STF, Segunda Turma, RE 968771 AgR/PB, relator Dias Toffoli, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 19 de junho de 2017). [sem negrito no original]

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INTIMAÇÃO PESSOAL DE PROCURADORES DE ESTADO. INAPLICÁVEL. RECURSO INTERPOSTO APÓS O PRAZO ESTABELECIDO NO ART. 508 C/C O ART. 188 DO CPC. INTEMPESTIVIDADE CONFIGURADA.

1.
A prerrogativa da intimação pessoal só é conferida aos Procuradores Federais, Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional, Defensores Públicos e membros do Ministério Público, não se aplicando aos Procuradores Estaduais, do Distrito Federal e dos Municípios. Precedentes desta Corte
.

2. O recurso especial é intempestivo, porquanto foi protocolizado após o prazo de 30 (trinta) dias estabelecido no art. 508 c/c o art.

188 do Código de Processo Civil.

3. Agravo regimental não provido. (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1234932/BA, relator Ministro Castro Meira, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 11 de outubro de 2013). [sem negrito no original]

Nesse contexto, ainda que o acórdão proferido no agravo de instrumento nº 30543/2013 tenha transitado em julgado na data de 22 de novembro de 2018 (Id. 169338281 – fls. 23), verifica-se que decorreram mais de cinco (5) anos do dia em que o crédito voltou a ser exigível em 14 de novembro de 2013 até 24 de maio de 2019, data da propositura da execução fiscal, logo, correta a sentença que reconheceu a prescrição da pretensão executiva.

Por outro lado, relativamente ao pedido nas contrarrazões para majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, entendo que é admissível, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em dois décimos por cento (0,2%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, mormente, se considerado o valor atribuído à causa de R$ 15.382.045,99: quinze milhões trezentos e oitenta e dois mil e quarenta e cinco reais e noventa e nove centavos.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso e em reexame ratificar a sentença
.
Em decorrência, determinar a majoração dos honorários advocatícios
em dois décimos por cento (0,2%)
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023