Tribunal: TJMT
Processo: 1053503-12.2020.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1053503-12.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ADUBOS SUDOESTE LTDA - CNPJ: 03.225.684/0003-80 (APELADO), SARAH MARTINS SIMAO ALVES - CPF: 024.011.471-01 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), TAYNARA RAMOS CARVALHO - CPF: 023.672.161-50 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA IMÓVEIS DO MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 166 DO STJ – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA
–
RECURSO PROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ.

2. embora seja ilegal a cobrança de ICMS, nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, convém esclarecer que para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do impetrante já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, O QUE NÃO OCORREU.

3. “Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia. Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.”
(RAC N. 1016976-90.2022.8.11.0041, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, J. 13.12.2022).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado em face do Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito e do Gerente de Fiscalização de Trânsito e Postos Fiscais da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, apenas para determinar
“a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS no transporte de matérias primas do Estado de Mato Grosso, com destino as filiais localizadas nos estados de São Paulo, Sergipe e Paraná, e a matriz localizado no Estado de Goiás, ou vice versa, permitindo o regular trânsito da mercadoria sem o recolhimento do ICMS – se aferida a mera transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, bem como ordeno que o impetrado se abstenha de praticar quaisquer atos no sentido de coagir direta ou indiretamente o pagamento de ICMS nas hipóteses sub judice, ou, ainda, de inscrevê-lo em dívida ativa, sob pena de multa”,
além de reconhecer
“o direito de o impetrante proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a partir da propositura do presente
mandamus”
.

Inconformado, o apelante argui, em sede preliminar, a inadequação da via eleita, sob a alegação de que o impetrante não apresentou prova do direito alegado, sendo necessária a dilação probatória, o que não é permitido na via estreita do mandado de segurança.

No mérito, sustenta que a cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte decorre da redação expressa da Lei Complementar n. 87/96, em seu art. 12, inc. I, que regula o referido tributo, bem como do art. 3º, inc. I, da Lei n. 7.098/98.

Segue sustentando, que a medida adotada possui amparo legal na Lei Estadual n. 7.098/88, que autoriza expressamente a preensão de mercadorias quando desvinculada da nota fiscal idônea, motivo pelo qual não se aplica ao caso o quanto disposto na súmula 323 do STF.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para que seja denegada a ordem pretendida na inicial.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 113368953), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida (id. 120401487), opinou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença em reexame.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado em face do Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito e do Gerente de Fiscalização de Trânsito e Postos Fiscais da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, apenas para determinar
“a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS no transporte de matérias primas do Estado de Mato Grosso, com destino as filiais localizadas nos estados de São Paulo, Sergipe e Paraná, e a matriz localizado no Estado de Goiás, ou vice versa, permitindo o regular trânsito da mercadoria sem o recolhimento do ICMS – se aferida a mera transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, bem como ordeno que o impetrado se abstenha de praticar quaisquer atos no sentido de coagir direta ou indiretamente o pagamento de ICMS nas hipóteses sub judice, ou, ainda, de inscrevê-lo em dívida ativa, sob pena de multa”,
além de reconhecer
“o direito de o impetrante proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a partir da propositura do presente
mandamus”

(id. 113368547).

Cinge-se dos autos, que a impetrante pretende, preventivamente, obstar a exigência de recolhimento do ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filiais), além da compensação de valores indevidamente recolhidos, a contar da impetração do
mandamus
.

Ao conceder a segurança pretendida, o douto magistrado
a quo
fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“No caso em tela, ação está restrita à verificação da (i) legalidade da conduta da autoridade impetrada em exigir recolhimento do ICMS referente na operação de transporte de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte/impetrante.

Entretanto, a matéria quanto ao justo receio de lesão ao direito líquido e certo da impetrante, foi regularmente apreciado e seu mérito esgotado por ocasião da decisão ID 44443764 nos seguintes termos:

“(...)

In casu, pelo que consta dos autos, a autoridade impetrada exige da empresa impetrante o recolhimento do ICMS na mera transferência de bens e mercadorias, ainda que ausente o fato
gerador da circulação econômica.

A espécie em exame está sumulada (n° 166/STJ) e possui corrente majoritária nos Tribunais Superiores da não incidência de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que agregado valor econômico ao produto.

Compartilho com o mesmo entendimento adotado pelo STJ e STF que se refere a não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimento do mesmo contribuinte, por não caracterizar, na espécie, qualquer ato de atividade mercantil
. Veja-se:

“ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. DIREITO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. EXORDIAL QUE PEDE A DEVOLUÇÃO DO IMPOSTO, DESCONTADOS OS VALORES APROVEITADOS JUNTO AO ESTADO DE DESTINO. MONTANTE A SER APURADO. LIQUIDAÇÃO. 1. 2. 3. 4. O ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa somente pode ser por esta suportado, visto que nesse estágio da cadeia comercial ela continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro, sendo certo que a possibilidade de repasse econômico da exação somente ocorrerá em operação posterior, quando da efetiva venda da mercadoria. 5. 6. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial” (Ag. em REsp 581.679 RS, DJ 04/02/2019). [Grifo nosso]

“APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE UMA FILIAL A OUTRA DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE MERCANCIA A INCIDIR IMPOSTO. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO NA SAÍDA DO PRODUTO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 239 DO STF. APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. INOCORRÊNCIA. A transferência de mercadoria entre filiais de uma mesma empresa não configura o fato gerador a incidir o ICMS, posto que não há circulação de produtos. (...) (ARE 0149996-45.2009 BA; Dje 28/6/2018, Relator Dias Toffoli). [Grifo nosso]

Atento às considerações antes mencionadas e às especificidades da situação fática processual, a suspensão do ato coator da forma pleiteada é medida que justa e adequada ao caso concreto, ante a presunção de ilegalidade do ato administrativo.

Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7º, inciso III da Lei nº 12.016/2009, DEFIRO o pedido liminar e, via de consequência, determino a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS no transporte de matérias primas do Estado de Mato Grosso, com destino as filiais localizadas nos estados de São Paulo, Sergipe e Paraná, e a matriz localizado no Estado de Goiás, ou vice versa, permitindo o regular trânsito da mercadoria sem o recolhimento do ICMS – se aferida a mera transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, bem como ordeno que o impetrado se abstenha de praticar quaisquer atos no sentido de coagir direta ou indiretamente o pagamento de ICMS nas hipóteses sub judice, ou, ainda, de inscrevê-lo em dívida ativa, pena de multa
.”

Nestas condições, as premissas estampadas na decisão que deferiu o pedido liminar devem prevalecer por seus próprios e jurídicos fundamentos, inexistindo nestes autos elemento de convicção em sentido contrário daquele já delineado, eis que demonstrada a iminência de materialização da ameaça ao direito líquido e certo.

Em relação ao pedido para declaração do direito a compensação de créditos, o mandado de segurança é mecanismo apropriado para o contribuinte obter um provimento jurisdicional que o autorize a compensar valores cobrados com fundamento em disposição inconstitucional ou ilegal, in casu, sobre a exigência inconstitucional do recolhimento de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário/contribuinte.

Eis o teor da Súmula 213/STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Inclusive, o julgado do REsp nº 1.365.095/SP e REsp nº 1.715.256/SP, afetados à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 118), consignou que “é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
”.

[...]

Ante o exposto, ratifico a decisão liminar e com fundamento no art. 487, I, do CPC,
CONCEDO A SEGURANÇA e reconheço o direito de o impetrante proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a partir da propositura do presente mandamus
.”
(id. 113368547 – negritei).

Irresignado,
o apelante argui, em sede preliminar, a inadequação da via eleita, sob a alegação de que o impetrante não apresentou prova do direito alegado, sendo necessária a dilação probatória, o que não é permitido na via estreita do mandado de segurança.

De pronto, destaco que a preliminar em questão se confunde com o mérito recursal, de modo que será com ele devidamente analisado.

No mérito, sustenta que a cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte decorre da redação expressa da Lei Complementar n. 87/96, em seu art. 12, inc. I, que regula o referido tributo, bem como do art. 3º, inc. I, da Lei n. 7.098/98.

Segue sustentando, que a medida adotada possui amparo legal na Lei Estadual n. 7.098/88, que autoriza expressamente a preensão de mercadorias quando desvinculada da nota fiscal idônea, motivo pelo qual não se aplica ao caso o quanto disposto na súmula 323 do STF.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para que seja denegada a ordem pretendida na inicial.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a r. sentença merece ser retificada. Explico.

Inicialmente,
mister
se faz constar no tocante ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, que o fato gerador do aludido tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Acerca do tema, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado,
verbis
:

“[...]
operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios
, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que
implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”
(Curso de Direito tributário, 29ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 365 - negritei)

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, confira,
verbis
:

“
O fato gerador do ICMS
descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que
implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...]

a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”
(Manual de Direito tributário, 11ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2019, p. 1374 – negritei)

À vista disso, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve ou não a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve ou não a mudança de titularidade do bem.

De outra banda, em que pese as alegações do apelante, a matéria encontra-se pacificada no âmbito do c. STJ, por meio do verbete sumular n. 166, que é clara ao dispor que “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Dessa forma, não há dúvida de que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, convém esclarecer que para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do impetrante já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, o que definitivamente não é o caso dos autos.

Digo isso, porque, na hipótese dos autos, a impetrante, ora apelada, não demonstrou a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito (TAD’s) pretéritos para o caso de transferência física de bens entre suas propriedades, sem a troca de titularidade.

Por conseguinte, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo da impetrante, ora recorrida, sem a realização de dilação probatória, o que não é admitido nas ações mandamentais.

Não obstante, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para a prática de eventos futuros e incertos, conforme pretendido pela impetrante, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Outro não é o entendimento desse Tribunal em casos análogos, vejamos,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.

Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”.
(RAI n. 1007152-41.2019.8.11.0000, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 10.03.2020 – negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – SÚMULA 166 DO STJ – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ).

2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.

3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.

4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental
”.
(RAC n. 0000871-70.2013.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, j. 12.08.2019 – negritei)

Com efeito, no caso em voga, não se vislumbra direito liquido e certo violado ou na iminência de ser desrespeitado, e nem abuso de poder da autoridade impetrada, o que impossibilita a concessão ordem.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser totalmente reformada para negar a concessão da ordem.

Posto isso,
RETIFICO A SENTENÇA
, conheço do recurso interposto e lhe
DOU PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023