Tribunal: TJMT
Processo: 1022049-35.2023.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022049-35.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[WAGNER BATISTA - CPF: 053.950.131-05 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, FURTO QUALIFICADO, HOMICÍDIO SIMPLES E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO - CÁLCULO COM FRAÇÕES DISTINTAS - TRÊS CONDENAÇÕES - AGRAVADO PRIMÁRIO - QUARTA CONDENAÇÃO - AGRAVADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO -
APLICAÇÃO RETROATIVA DO PATAMAR ESTABELECIDO NO ARTIGO 112, V, DA LEP -
PRETENSÃO MINISTERIAL DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS -

IMPERTINÊNCIA - CÁLCULO DIFERENCIADO - ENTENDIMENTO DO STJ E DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

O c. STJ, no julgamento de recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei nº 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), ou seja, para beneficiar os condenados por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte e não reincidentes em delito da mesma natureza.

“Uma vez reconhecida a reincidência, esta deve reverberar sobre a totalidade da pena, vez que se trata de condição pessoal do condenado. No entanto, em se tratando de condenações ocorridas anteriormente às alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019, deve incidir a antiga redação do art. 112 da LEP, que previa a fração de 1/6 para a progressão regimental para delitos comuns em geral, vez que a aplicação da nova redação incidiria na malfada novatio legis in pejus.”
(TJMT, AgExPe NU 1006724-54.2022.8.11.0000)

“Se a alteração legislativa trazida pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrimes) for prejudicial ao apenado reincidente em crime comum praticado sem violência, mantem-se a exigência do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena para a progressão de regime, nos exatos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, antes da modificação legislativa discutida.”
(TJDF, AgExPe 0743518-32.2020.8.07.0000)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1022049-35.2023.8.11.0000 - COMARCA DE
JUÍNA

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:

WAGNER BATISTA

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Juína, nos autos da execução penal (SEEU NU 2000034-19.2019.8.11.0025), que aplicou frações distintas para a progressão de regime em condenações por tráfico de drogas privilegiado, furto qualificado, homicídio simples e tentativa de homicídio qualificado com pena unificada de 14 (quatorze) anos e 8 (oito) meses de reclusão - art. 33,
caput
, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, art. 155, § 4º, I, do CP, art. 121,
caput
, e art. 121, § 2º, I e IV c/c art. 14, II, todos do CP - (fls. 4/9 - ID 182731655
).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE JUÍNA sustenta que

“deve ser aplicado o percentual/fração de 2/5 sobre a totalidade da pena somada”
para benefícios penais
.

Pede o provimento para que seja aplicado o
“percentual/fração de 2/5 (hediondo reincidente) sobre a totalidade da pena imposta”.

Prequestiona
“a matéria legal envolvida”
(fls. 10/22 - ID 182731655).

O agravado pugna pelo desprovimento do recurso ministerial (fls. 31/35 - ID 182731655).

O Juízo da Execução Penal manteve a decisão, em oportunidade de retratação (fls. 36 - ID 182731655).

A i. 14ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Execução penal - Progressão de regime - Recurso Ministerial: Insurgência contra decisão que indeferiu pedido para incidir a fração de 2/5 (dois quintos) sobre a totalidade da pena somada ou unificada - Inviabilidade - O condenado por crimes comuns e equiparado a hediondo deve cumprir separadamente os requisitos objetivos exigidos para a progressão de regime, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação. Pelo desprovimento do recurso”
(José Norberto de Medeiros Júnior, procurador de Justiça - fls. 340/343 - ID 183796241).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado
possui as seguintes condenações:

- 3
(três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, por tráfico de drogas privilegiado - art. 33, caput, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 -, cometido em 24.6.2014, c
om sentença condenatória transitada em
julgado na data de 25.5.2015 (Ação Penal NU 0002696-63.2014.8.11.0025);

- 2 (dois) anos de reclusão por furto qualificado - art. 155, § 4º, I, do CP

-, praticado em 24.5.2015,
com sentença transitada
em julgado no dia 17.4.2019 (Ação Penal NU 0001759-19.2015.8.11.0025);

- 7 (sete) anos de reclusão por homicídio simples - art. 121,
caput
c/c art. 29, § 1º, ambos do CP -, praticado em 25.12.2016, com sentença transitada em julgado no dia 16.3.2020 (Ação Penal NU 0001573-25.2017.8.11.0025).

- 9 (nove) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão por tentativa de homicídio qualificado - art. 121, § 2º, I e IV c/c art. 14, II, ambos do CP -, cometido em 17.3.2016, cuja sentença condenatória transitou em julgado no dia 23.7.2018 (Ação Penal NU 0001300-80.2016.8.11.0025).

Em 7.2.2023, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] o pleito defensivo está correto quanto à aplicação da fração de 16% (1/6) ao crime de tráfico de drogas “privilegiado” (autos sob o n. 2696-63.2014.8.11.0025), uma vez que “não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343” (art. 112, § 5º, da LEP).

Com efeito, dispõe o art. 112, I, da LEP que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para o regime menos rigoroso quando tiver cumprido “16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça”.

Partindo dessa premissa, tratando-se de recuperando primário, cujo crime praticado (tráfico de drogas privilegiado) se amolda ao caso, deverá ser aplicada a fração de 16% (1/6) para progressão de regime e 1/3 para o livramento condicional.

Em relação ao crime de furto (autos sob o n. 1759-19.2015.8.11.0025), em que pese ter sido reconhecida a agravante da reincidência pelo juízo singular, tenho que o cálculo merece reparo quanto a aplicação da fração do livramento condicional, mormente porque o crime ocorreu no dia 24/05/2015 e a sentença do crime de tráfico de drogas privilegiado transitou em julgado um dia depois (25/05/2015), ou seja, o recuperando não é reincidente no crime de furto. Portanto, deverá ser aplicado à mesma fração de 16% (1/6) para progressão de regime e 1/3 para o livramento condicional ao crime de furto.

De outro lado, não merece acolhida o pleito de aplicação da fração de 30% ao crime de tentativa de homicídio qualificado, uma vez que tratar-se de crime hediondo, salientando que o recuperando é reincidente no crime de tráfico de drogas privilegiado, uma vez que o fato ocorreu em 17/03/2016 e a sentença do tráfico transitou em julgado em 25/05/2015, ou seja, é reincidente, mas não é específico.

Portanto, tratando-se de reincidente não específico, comungando com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e e. Tribunal de Justiça deste Estado, tenho que a nova norma deve se operar por analogia in bonam partem, devendo o recuperando “ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP” [...]

Assim, deverá ser aplicado o percentual de 40% (2/5) para progressão de regime e 2/3 para o livramento condicional.

Já em relação à condenação do crime de homicídio simples, assinalo que o cálculo de pena está correto ao inserir as frações de 1/6 para progressão de regime e 1/2 (comum reincidente) para o livramento condicional, uma vez que o recuperando é reincidente, pois o fato ocorreu em 25/12/2016 e a sentença do tráfico de drogas privilegiado transitou em julgado em 25/05/2015.

Assim, tratando-se de crime praticado anterior à Lei n. 13.964/2019 não deve, portanto, retroagir por ser mais gravosa ao recuperando (art. 5º, XL, da CF), mormente porque os crimes perpetrados com ou sem violência, dar-se-ia após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior [...]

Sobre o pleito do Ministério Público, entendo que o percentual mais gravoso não deve refletir sobre TODAS as condenações do recuperando, isso porque mesmo o art. 111 da LEP não determina expressamente a aplicação de fração única, cuja solução nesse sentido configuraria interpretação extensiva in malam partem para atribuir natureza mais gravosa a um crime menos grave.

E nesse ponto, sempre ponderamos que o modo de fazer o cálculo de pena não desnatura a unidade da execução penal, que deve vassalagem ao arcabouço principio lógico que lhe é aplicável, mormente aquele relacionado à individualização da pena, desdobrando-se em vários momentos, desde a criação da lei, passando pela sentença até alcançar a sua efetiva execução.

Sob essa premissa, o art. 112 da LEP traz várias frações possíveis de incidência para fins de progressão, entre 16% a 70% da pena, tudo a depender da presença ou não da primariedade, da reincidência, da violência, da grave ameaça, da hediondez, do resultado morte, da participação em ORCRIM com finalidade de praticar crimes hediondos e da existência de milícia privada, quadro que já antevê a intenção de personalizar a execução da pena.

Já antes do Pacote Anticrime este juízo perfilhava o entendimento de que as frações havidas na época deveriam se aplicadas separadamente, considerando que cada crime é distinto dos demais e como tal deve ser tratado, não se podendo, por exemplo, agora com a novel lei, fazer incidir a fração do crime hediondo ao crime comum e tampouco fazer incidir a fração da reincidência para um crime localizado num ponto da linha do tempo em que o acusado era primário. A despeito da redação da lei despertar complexidade na sua aplicação, entendo que a simples possibilidade de várias interpretações estarem a disputar uma síntese dialética já favorece a escolha do critério menos gravoso.

Sendo assim, tenho que o cálculo deve ser feito de forma individualizada de acordo com a natureza dos delitos.

Ante o exposto, DELIBERO: a) INDEFIRO o pleito da Defesa de aplicação de 30% ao crime de tentativa de homicídio qualificado; b) INDEFIRO o pleito do Parquet no que tange a aplicação da fração mais gravosa sobre todas as condenações e DEFIRO a alteração da data-base para 06/07/2017. c) DETERMINO a REALIZAÇÃO de NOVO CÁLCULO, alterando-se a data-base para o dia 06/07/2017, devendo MODIFICAR as seguintes frações:

I) Tráfico de Drogas Privilegiado (autos sob o n. 2696-63.2014.8.11.0025), DEVERÁ ser inserida a fração de 16% (1/6) para progressão de regime e 1/3 para o livramento condicional;

II) Furto Qualificado (autos sob o n. 1759-19.2015.8.11.0025), DEVERÁ ser inserida a fração de 16% (1/6) para progressão de regime e 1/3 para o livramento condicional;

III) Tentativa de homicídio qualificado (autos sob o n. 1300-80.2016.8.11.0025), DEVERÁ ser inserida a fração de 40% (2/5) para progressão de regime e 2/3 para o livramento condicional, e

IV) Homicídio simples (autos sob o n. 1573-25.2017.8.11.0025), DEVERÁ ser inserida a fração de 16% (1/6) para progressão de regime e 1/2 para o livramento condicional [...]”
(Vagner Dupim Dias
, juiz de Direito - fls. 314/319 -ID 182731656).

Pois bem.

O Juízo da Execução Penal adotou o percentual de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime para homicídio simples e 16% (dezesseis por cento) para os crimes comuns [tráfico de drogas privilegiado, furto qualificado e tentativa de homicídio qualificado].

Observe-se que, nas datas em que foram cometidos os delitos de
tráfico de drogas privilegiado e tentativa de homicídio qualificado [Ações Penais 0002696-63.2014.8.11.0025 e 0001573-25.2017.8.11.0025
] o agravado não era reincidente, seja em crime comum, seja em hediondo e/ou equiparado, ao passo que à época da prática do
furto qualificado [Ação Penal 0001759-19.2015.8.11.0025], era reincidente não específico.

O c. STJ, no julgamento de recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei nº 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), ou seja, para beneficiar os condenados por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte e não reincidentes em delito da mesma natureza.

Com efeito,
“o pleito ministerial não comporta acolhimento, visto que a melhor exegese da questão é aquela adotada pelo magistrado de piso, no qual, na hipótese de soma das penas de natureza distintas frações de cumprimento para a progressão de regime e livramento condicional de cada uma delas deve ser aferida em separado”
, como bem consignado pela i. PGJ
(José Norberto de Medeiros Júnior, procurador de Justiça - fls. 340/343 - ID 183796241).

A propósito, destacam-se os seguintes julgados deste e. Tribunal e do e. TJDF:

“Uma vez reconhecida a reincidência, esta deve reverberar sobre a totalidade da pena, vez que se trata de condição pessoal do condenado. No entanto, em se tratando de condenações ocorridas anteriormente às alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019, deve incidir a antiga redação do art. 112 da LEP, que previa a fração de 1/6 para a progressão regimental para delitos comuns em geral, vez que a aplicação da nova redação incidiria na malfada novatio legis in pejus.”
(TJMT, AGEXPE NU 1006724-54.2022.8.11.0000 Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Terceira Câmara Criminal - 15.6.2022)

“Se a alteração legislativa trazida pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrimes) for prejudicial ao apenado reincidente em crime comum praticado sem violência, mantem-se a exigência do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena para a progressão de regime, nos exatos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, antes da modificação legislativa discutida.”
(TJDF, AgExPe 0743518-32.2020.8.07.0000 - Relator: Des. João Timóteo de Oliveira - 10.12.2020)

Nesse quadro, a aplicação da fração de 2/5 (dois quintos) sobre a totalidade das penas mostra-se impertinente.

Por conseguinte, a decisão impugnada deve ser mantida.

Com essas considerações,
recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023