Tribunal: TJMT
Processo: 0002316-06.2015.8.11.0025
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002316-06.2015.8.11.0025
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOS DO VALE DO JURUENA - SICREDI UNIVALES MT - CNPJ: 70.431.630/0001-04 (EMBARGANTE), GUILHERME FREDERICO DE FIGUEIREDO CASTRO - CPF: 721.823.261-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), DULCE DE MOURA - CPF: 632.264.569-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS REJEITADOS

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ICMS – COOPERATIVA DE CRÉDITO – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF – ALEGADA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC – ACÓRDÃO QUE ENFRENTOU ADEQUADAMENTE AS QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO SUSCITADAS – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO REJEITADO.

1. A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

2. Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração interposto pela Cooperativa de Crédito de Livre Admissão de Associados do Vale Do Juruena – SICREDI UNIVALES MT em face do v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 0002316-06.2015.8.11.0025 apreciado pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob o argumento de estar eivado de omissão e contradição.

Inconformada, a embargante sustenta que o v. acórdão foi omisso, pois, não apontou a aplicabilidade do REsp n. 1.151.753/SP ao caso dos autos.

Segue sustentando, que também houve omissão e contradição no tocante ao fato de que o ato cooperativo também se materializa quando a Cooperativa pratica operações com terceiros por interesse dos seus associados, na condição de mero intermediário consumidor final das mercadorias.

Firme no seu propósito, alega a existência de omissão e contradição acerca da possibilidade de reconhecimento da inexistência da relação jurídico-tributária, conforme entendimento jurisprudencial disposto no AREsp n. 1.135.848/RS, bem como dos demais argumentos postos no apelo interposto.

Por fim, requer o acolhimento dos embargos, para que sejam sanados os vícios apontados, suscitando ainda, o prequestionamento da matéria para efeito de interposição de recurso a instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação (id. 174131659), pugnando pela rejeição do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Embargos de Declaração oposto
pela Cooperativa de Crédito de Livre Admissão de Associados do Vale Do Juruena – SICREDI UNIVALES MT visando reformar o v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 0002316-06.2015.8.11.0025 apreciado pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob o argumento de estar eivado de omissão e contradição.

Pois bem. É cediço que os embargos de declaração regem-se pelo disposto no art. 1.022 e incisos do Código de Processo Civil,
verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que
:

I –
deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
;

II –
incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1º
.
” (negritei e grifei)”

Já o referido art. 489, §1º, do CPC, assim dispõe:

“§1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Não obstante, a contradição apenas ocorre dentro da própria decisão e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do STJ, confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

[...]

2. A
contradição permissiva da oposição de embargos de declaração é a que se faz presente dentro da própria decisão, e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.
[...]”
(REsp n. 928075/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007 – negritei)

No caso vertente, o v. acórdão atacado enfrentou adequada e claramente as questões veiculadas nos autos, não havendo que se falar em omissão e contradição
no tocante às teses de inaplicabilidade do REsp n. 1.151.753/SP ao caso dos autos, de materialização do ato cooperativo quando a Cooperativa pratica operações com terceiros por interesse dos seus associados, na condição de mero intermediário consumidor final das mercadorias, de possibilidade de reconhecimento da inexistência da relação jurídico-tributária, bem como dos demais argumentos postos no apelo interposto.

Isso porque, conforme bem fundamentado no v. acórdão,
consoante o entendimento do c. STJ, nem todas as operações realizadas pelas cooperativas estão isentas de tributação, haja vista que havendo circulação de mercadorias ou prestação de serviços tributáveis, a autora estará sim sujeita ao ICMS, de acordo com a legislação do Estado em que efetuar as operações, de modo que o entendimento posto no REsp n. 1.151.753/SP é plenamente aplicável na espécie.

Ora, com a devida vênia, não restou demonstrado no caso em voga que todas as operações em que a embargante foi tributada pelo Fisco Estadual decorreram do Protocolo CONFAZ n. 21/2011 (declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 17.09.2014), não prosperando a tese de que, em decorrência de suas atividades de prestação de serviços financeiros sem fins lucrativos, não deve ser considerada contribuinte do ICMS, haja vista que somente os atos tipicamente cooperativos gozam do benefício da não-incidência tributária, não havendo nos autos provas de que as mercadorias que adquire se destinem ao seu ativo imobilizado, reafirma-se.

Além disso,
cabe ressaltar ser inadmissível o ajuizamento de ação com a finalidade de se obter um salvo conduto para a prática de eventos futuros e incertos, conforme pretendido pela autora, ora recorrente, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia, o que não se admite
.

Na verdade, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“
Inicialmente, mister se faz constar, no tocante ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, que o fato gerador do aludido tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Acerca do tema, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado, verbis:

“[...]
operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios
, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que
implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]” (Curso de Direito tributário, 29ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 365 - negritei)

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, confira, verbis:

“
O fato gerador do ICMS
descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que
implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...]

a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]” (Manual de Direito tributário, 11ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2019, p. 1374 – negritei)

À vista disso, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve ou não a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve ou não a mudança de titularidade do bem.

Assim, em que pese às alegações da autora, o certo é que o art. 146, da CF, prevê um tratamento diferenciado às cooperativas de crédito, senão vejamos, verbis:

“Art. 146 - Cabe a lei complementar:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

[...]

c)
adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas
.” (negritei).

Desse modo, tendo este dispositivo constitucional como norte, faz-se necessário entender do que se trata os atos cooperativos e se é ou não devida a incidência do ICMS.

Nesse contexto, o conceito de ato cooperativo é previsto no art. 79, da Lei n. 5.764/71, confira:

“Art. 79 -
Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais
.

Parágrafo único - O ato cooperativo não implica operação de mercado nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.” (negritei)

Dessa forma, o ato cooperativo é aquele perpetrado entre a cooperativa e seus associados ou entre cooperativas, desde que seja imbuído pelo seu fim social, não configurando operação de mercado nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

Com efeito, consoante o entendimento do c. STJ, nem todas as operações realizadas pelas cooperativas estão isentas de tributação, haja vista que havendo circulação de mercadorias ou prestação de serviços tributáveis, a autora estará sim sujeita ao ICMS, de acordo com a legislação do Estado em que efetuar as operações.
A propósito:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COFINS. VIOLAÇÃO DO ART. 110 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. COOPERATIVA. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. HIERARQUIA DAS LEIS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. ATOS COOPERATIVOS PRATICADOS COM TERCEIROS NÃO-COOPERADOS. INAPLICABILIDADE DO ART.79 DA LEI Nº 5.764/71. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES.

1. A alegada contrariedade ao art. 110 do Código Tributário Nacional não pode ser conhecida, uma vez que o tema regulado em tal dispositivo não foi objeto de juízo de valor por parte do Tribunal recorrido, a caracterizar a ausência de prequestionamento, circunstância processual que atrai o óbice das Súmulas 282 e 356/STF.

2. A análise de conflito entre lei complementar e lei ordinária - como é o caso da revogação da LC nº 70/91 pela Medida Provisória nº 1.858-10/99 - é de cunho constitucional, inviabilizando a análise desse ponto por esta Corte, sob pena de usurpar-se da competência do Supremo Tribunal Federal.

3. Ato cooperativo é aquele que a cooperativa estabelece uma relação jurídica com os seus cooperados ou com outras cooperativas, sendo esse conceito que se extrai da interpretação do art. 79 da Lei nº 5.764/71, normativo que institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, sobre os quais incide a isenção.

4. Da análise dos autos, depreende-se que os atos não-cooperativos, que são aqueles praticados pela cooperativa ou por seus associados com terceiros, devem ser tributados normalmente, sendo este exatamente o caso dos autos, uma vez que os contratos firmados entre a recorrente (cooperativa) e a empresa (tomadora de serviços), não se amoldam ao conceito de atos cooperativos, caracterizando-se como atos prestados a terceiros, motivo pelo qual tais operações devem ser tributadas sem o benefício isencional pleiteado na causa
.

5. Recurso especial não conhecido.” (STJ, REsp n. 1.151.573/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18.06.2013 – negritei).

Por conseguinte, ainda que a autora defenda o contrário, não restou demonstrado na espécie que todas as operações em que foi tributada pelo Fisco Estadual decorreram do Protocolo CONFAZ n. 21/2011 (declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 17.09.2014), não prosperando a tese de que, em decorrência de suas atividades de prestação de serviços financeiros sem fins lucrativos, não deve ser considerada contribuinte do ICMS, haja vista que somente os atos tipicamente cooperativos gozam do benefício da não-incidência tributária, não havendo nos autos provas de que as mercadorias que adquire se destinem ao seu ativo imobilizado.
Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – COOPERATIVADE CRÉDITO – ICMS – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – OPERAÇÃO ENVOLVENDO ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELEVANTE FUNDAMENTO – MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO DESPROVIDO.

Nem todas as operações realizadas pelas cooperativas estão isentas de tributação, haja vista que, em se tratando de resultados positivos obtidos nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 da lei 5.764/1971 e, ainda, havendo circulação de mercadorias ou prestação de serviços tributáveis, a mesma estará sujeita ao ICMS, de acordo com a legislação do estado em que efetuar as operações
.” (TJMT, RAI n. 139.306/2015, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 27.11.2017 – negritei).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – COOPERATIVADE CRÉDITO – ICMS - INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – OPERAÇÃO ENVOLVENDO ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELEVANTE FUNDAMENTO. MANUTENÇÃO DA R. DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

Nem todas as operações realizadas pelas cooperativas estão isentas de tributação, haja vista que, em se tratando de resultados positivos obtidos nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 da legislação supra e, ainda, havendo circulação de mercadorias ou prestação de serviços tributáveis, a mesma estará sujeita ao ICMS, de acordo com a legislação do estado em que efetuar as operações.

Não havendo prova inequívoca acerca das operações que deram origem à Certidão de Dívida Ativa, tampouco que a imposição tributária tenha sido com base no Protocolo CONFAZ n. 21/2011 (declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 17/09/2014), não merece prosperar a tese de não incidência do ICMS, unicamente por se tratar de Cooperativa de Crédito sem fins lucrativos, haja vista que somente os atos tipicamente cooperativos gozam do benefício da não-incidência tributária
.” (TJMT, RAI n. 139.262/2015, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Dra. Vandymara G. R. P. Zanolo, j. 14.05.2018 – negritei)

De outra banda, consoante bem anotado pelo condutor do feito, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de ação com a finalidade de se obter um salvo conduto para a prática de eventos futuros e incertos, conforme pretendido pela autora, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia, o que não se admite, devendo a r. sentença ser mantida nesse particular
.
”
(id. 169629656 – negritei e grifei)

À vista disso, na verdade, as digressões da embargante com relação aos supostos vícios têm por objeto, única e exclusivamente, direcionar o julgador a validar a tese recursal, não devendo ser confundida com a omissão, contradição e obscuridade alegada nos presentes embargos, já que inexistentes.

Ademais, o v. acórdão guerreado contém razões mais do que suficientes para fundamentá-lo e, conforme entendimento já consagrado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram, quando já tenha formado juízo de convencimento, ainda que contrário à tese da embargante.

Assim, ao contrário, a tentativa da embargante de opor o seu próprio entendimento àquele manifestado pelo órgão julgador (colegiado) de forma alguma pode ser confundida com o conceito de omissão, contradição e obscuridade.

In casu
, da análise dos fundamentos do v. acórdão em confronto com aqueles constantes das teses de embargos, restou evidente que a embargante espera que esta Câmara, mais do que analisar detidamente o conjunto probatório dos autos, chegue às suas mesmas conclusões, o que não se admite.

Com efeito, o ordenamento processual, ao adotar o princípio do livre convencimento do juiz, autoriza o julgador a formar a sua convicção mediante a análise de elementos constantes dos autos, tal como foi feito na análise da presente demanda.

De outro giro, destaque-se, ainda, que quando do ato de esclarecer a obscuridade ou a contradição, ou de suprir a omissão resultar a mudança do julgado, admite-se atribuir efeito modificativo aos embargos de declaração, todavia, não é o caso dos autos, pois, verifica-se que a parte embargante está se valendo do argumento de que o v. acórdão está maculado de vícios para, na verdade, veicular sua irresignação quanto ao teor do julgamento impugnado, visando obtenção de efeitos infringentes ao recurso interposto.

Todavia, é comezinho no Direito que não se destinam os embargos declaratórios a tal desiderato.

A propósito, assim restou decidido pela Suprema Corte:

“Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão, não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato decisório.”

(RTJ 154/223 – negritei).

Com essas considerações, não vislumbrando omissão, obscuridade, contradição, ou erro material no v. acórdão, não há que se falar em sua modificação.

Por derradeiro, no que diz respeito ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados pela embargante, ficando plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023