Tribunal: TJMT
Processo: 1016250-97.2022.8.11.0015
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016250-97.2022.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Competência do Órgão Fiscalizador]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BRUNA MAYARA FERREIRA ARRUDA - CPF: 033.316.661-22 (APELANTE), FERNANDA CAVALCANTE DE MENEZES - CPF: 067.952.133-07 (ADVOGADO), Diretor do Centro de Vigilância Sanitária de Sinop (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – EQUIPAMENTOS DE BRONZEAMENTO ARTIFICIAL – RESOLUÇÃO N. 056/2009 DA ANVISA – INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR OU IMINIÊNCIA DE AMEAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o mandado de segurança preventivo ‘exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano’(AgInt no RMS n. 67.364/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022.).

2. Se não resta demonstrada por prova pré-constituída a iminência de lesão a direto líquido e certo, decorrente de atos rotineiros da vigilância sanitária ou de ato concreto, é evidente a inexistência de ato coator no caso.

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): BRUNA MAYARA FERREIRA ARRUDA

APELADO(S): MUNICIPIO DE SINOP

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
BRUNA MAYARA FERREIRA ARRUDA
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, M.M. Juiz Mirko Vincenzo Giannotte, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1016250-97.2022.8.11.0015, indeferiu a petição inicial para denegar a segurança vindicada, qual seja, assegurar a o direito de livre inciativa e prestação de serviços da impetrante, com a regular expedição do alvará regulamentando a utilização da câmara de bronzeamento.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que “O motivo principal para este mandado de segurança preventivo fora a constatação de atos coatores municipais baseados na Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 56 de 2009, Resolução emitida pela ANVISA, ato continuo a respectiva resolução, baseia-se apenas em um parecer da Internacional Agency for Research Cancer IARCA, instituição vinculada à OMS, mas sem que tenha ocorrido o direito de defesa dos fabricantes, dos Profissionais ou maiores pesquisas realizadas, em especial com o aprimoramento dos equipamentos, o que gerou a decisão favorável no feito 0001067- 62.2010.4.03.6100, que tramitou pela 24ª Vara Federal”.

Aduz que “a impetração é cabível, na forma como foi proposta, isto é, preventivamente, pelo grande risco que a autora corre de que seja aplicada multa em seu estabelecimento, bem como a lacração da máquina de bronzeamento”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para conceder a segurança pleiteada.

Contrarrazões no id. 102444137.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso em razão da inexistência de ato coator – id. 105531953.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, c
uida-se de apelação cível interposta por
BRUNA MAYARA FERREIRA ARRUDA
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1016250-97.2022.8.11.0015, indeferiu a petição inicial para denegar a segurança vindicada,

qual seja, assegurar a o direito de livre inciativa e prestação de serviços da impetrante, com a regular expedição do alvará regulamentando a utilização da câmara de bronzeamento.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a apelante impetrou o presente mandado de segurança preventivo em face da suposta iminência de violação a direito líquido e certo, buscando garantir o seu labor e a impossibilidade de proibição por parte das autoridades municipais da utilização do aparelho de bronzeamento artificial com base na Resolução da Diretoria Colegiada – RDC n. 56/2009 emitida pela Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária).

O juízo
a quo
indeferiu de plano a petição inicial, por entender que não há qualquer ato ilícito praticado, como se vê:

“
In casu
, a Impetrante pretende liminarmente que Autoridade Coatora expeça alvará para que consiga utilizar a câmara de forma regulamentada e legal, bem como que se abstenha de proceder à lacração da câmara de bronzeamento artificial posteriormente, com o objetivo de assegura o livre exercício da profissão, ao fundamento de que a Resolução nº 56/09 ao proibir a doação, aluguel, comercialização e uso de câmaras de bronzeamento artificial restringiu a livre iniciativa, violou direitos individuais e inovou na ordem jurídica, afrontando o princípio constitucional da liberdade, previsto pelo artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.

Pois be
m.

A Resolução nº 56/09 dispõe que:

“
A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, no uso da atribuição que lhe confere o inciso IV do art. 11 do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.029, de 16 de abril de 1999, e tendo em vista o disposto no inciso II e nos §§ 3º e 4º do art. 54 do Regimento Interno aprovado nos termos do Anexo I da Portaria nº 353 da ANVISA, de 11 de agosto de 2006, republicado no DOU de 21 de agosto de 2006, em reunião realizada em 9 de novembro de 2009, Considerando que a Vigilância Sanitária tem como missão precípua a prevenção de agravos à saúde, a ação reguladora de garantia de qualidade de produtos e serviços que inclui a aprovação de normas e suas atualizações, bem como a fiscalização de sua aplicação; Considerando

a necessidade de implementar ações que venham contribuir para o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a saúde, compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo; Considerando

a Resolução RDC nº 56, de 6 de abril de 2010 (sic), que estabelece requisitos essenciais de segurança e eficácia aplicáveis aos produtos para saúde e determina que os possíveis riscos associados a tecnologia devem ser aceitáveis em relação ao benefício proporcionado pelo uso do produto; Considerando

a reavaliação da Agência Internacional para Pesquisas do Câncer (instituição vinculada à Organização Mundial da Saúde – OMS) em julho de 2009, na qual foi considerada que exposição aos raios ultravioletas possui evidências suficientes para considerá-la carcinogênica para humanos; Considerando que não existem benefícios que contraponham os riscos decorrentes do uso dos equipamentos para bronzeamento artificial estético; e Considerando as dificuldades de se determinar um nível de exposição seguro ao uso dos equipamentos para bronzeamento artificial estético
adotou
a seguinte Resolução da diretoria Colegiada e eu, diretor-presidente, determino a sua publicação: ‘
Art. 1º. Fica proibido em todo o território nacional a importação. Recebimento em doação, aluguel, comercialização e o uso dos equipamentos para bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta.
§ 1º. Os equipamentos de bronzeamento artificial considerados nesta resolução são os aparelhos emissores de radiação ultravioleta (UV) destinados ao bronzeamento artificial estético. § 2º. A proibição não se aplica aos equipamentos com emissão de radiação ultravioleta, registrados ou cadastrados na ANVISA conforme regulamento sanitário aplicável, destinados a tratamento médico ou odontológico supervisionado. Art. 2º. Revoga-se a RDC nº 308, de 14 de novembro de 2002. Art. 3º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação
”.

Nesse viés, importante mencionar a princípio que a ANVISA foi criada pela Lei 9.782/99, tendo por competência, conforme art. 2º, III, “
normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde
”. E, dentre suas atribuições está inserida de “
cancelar a autorização de funcionamento e a autorização especial de funcionamento de empresas, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde
” (art. 7º).

Denota-se, portanto, que a ANVISA tem competência para editar a Resolução n°56/2009 cujo teor não extrapola suas atribuições legais, especialmente, porque, o fundamento de validade do ato administrativo é o risco à saúde pública.

Dentro desse cenário, a Resolução n°56/2009 foi editada, com prévia e adequada análise, sendo que a existência de estudos contrários as conclusões atingidas pela agência não implicam em sua incorreção, até porque, o embasamento científico não significa unanimidade de entendimento entre os estudiosos e, a normativa em questão foi embasada em recomendações científicas.

Por oportuno, cumpre asseverar que o precedente do Tribunal Federal da 3ª Região invocado pela Impetrante, não possui eficácia
erga omnes
, situação que não vincula o entendimento deste Juízo, cabendo frisar ainda que, há inúmeros precedentes do STJ, do TRF4 e do TJRS em sentido contrário [...]

Por todo exposto, não vislumbro IMINÊNCIA de VIOLAÇÃO de DIREITO LÍQUIDO e CERTO a ser amparado no presente
writ
, porquanto que, entendo que a Resolução nº 56/2009 da ANVISA não se mostra ilegal ou abusiva, já que editada em observância a estudos científicos e nos limites atribuídos à agência pela legislação vigente.” (id. 149746165)

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência ou não do direito de livre iniciativa e continuidade da prestação de serviços por parte impetrante, com a expedição do alvará regulamentando a utilização da câmara de bronzeamento artificial.

Percebe-se das razões trazidas na exordial que se trata de mandado de segurança preventivo, tendo em vista que a parte impetrante, ora apelante, define a ilegalidade na possibilidade futura de lesão a direito líquido e certo, ao apontar que “
a Douta Autoridade Impetrada poderá vedar o aproveitamento dos créditos do ICMS sobre as despesas com aquisição de combustível e lubrificantes, o que acabaria por majorar a carga do imposto e acarretaria literal violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade que o norteia
”.

Ora, em que pese se tratar de
mandamus
preventivo, tal situação não obsta,
em regra
, a perseguição do direito se o ato normativo de efeitos concretos tido como ilegal incidir diretamente na esfera jurídica da parte impetrante.

Nessa perspectiva, é imprescindível a demonstração da rotineira atuação fiscal ou de ato concreto, com base na respectiva legislação, que configure risco de lesão ao direito líquido e certo, não bastando um mero receio de que o fisco poderá atuar em contrariedade ao que dispõe a legislação.

Esse é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA.

1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.

3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS FILIAIS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE QUE A AUTORIDADE IMPETRADA ESTARIA NA IMINÊNCIA DE AUTUAR A IMPETRANTE.

1. Tendo o recurso sido interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o mandado de segurança preventivo "exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano" (RMS 19.020/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX (PRIMEIRA TURMA, DJU de 10/4/2006). Nesse mesmo sentido: AgInt no MS 25.563/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 20/3/2020; AgRg no MS 20.395/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 23/9/2014.

3. Inexistência de prova pré-constituída de que a autoridade impetrada estivesse na iminência de praticar qualquer ato concreto, tendo a recorrente afirmando tão somente que, no caso, basta demonstrar os fatos, o enquadramento na situação concreta e a subsunção legal que respalde o justo receio descrito pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009 como hipótese de cabimento do remédio constitucional.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 67.364/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022.)

Com efeito, não há prova pré-constituída de que a autoridade impetrada estivesse em vias de praticar atos concretos para obstar o alegado direito líquido e certo no caso, porquanto a parte apelante apenas apresentou a resolução RDC n. 56/2009 da Anvisa.

Todavia, trata-se de resolução emitida em 2009, inexistindo qualquer indicio de que a autoridade coatora municipal esteja impedindo

que clínicas e/ou profissionais de estética da região regularmente utilizem suas câmaras de bronzeamento artificial.

Inexiste no caso qualquer efetivo poder de polícia utilizado pela fiscalização sanitária que demonstre ato coator, tampouco se trata de lesão corriqueira analisada por este Sodalício, de modo que não se vislumbra a existência de ato coator no caso.

Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos idênticos:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ESTETICISTA – RDC ANVISA N. 56/2009 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO. Nos termos da jurisprudência assentada neste Sodalício, ‘a impetração de Mandado de Segurança na modalidade preventiva, exige que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009. 2. Impõe-se a extinção da ação mandamental, sem resolução do mérito, quando ausente a comprovação do justo receio, pela prática, ao menos, de atos preparatórios que caracterizem ameaça a direito líquido e certo. 3. Recurso desprovido. (N.U 1038402-03.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2021, Publicado no DJE 22/07/2021)’.(TJ-MT - AC: 10029285620218110011, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 28/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/03/2023)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – EQUIPAMENTOS DE BRONZEAMENTO ARTIFICIAL – RESOLUÇÃO N. 056/09 DA ANVISA DECLARADA NULA – INDEFERIMENTO DA INICIAL – AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – ORDEM DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo deve estar cabalmente demonstrado no Mandado de Segurança Preventivo. 2. A ausência de prova pré-constituída da ameaça de lesão a direito líquido e certo impõe a denegação da segurança. (TJ-MT - AC: 10281788420228110002, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 31/07/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/08/2023)

Partindo d
essas premissas, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que a manutenção da denegação da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023