Tribunal: TJMT
Processo: 1003720-60.2023.8.11.0004
Relator(a): WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão julgador: WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-11-27
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1003720-60.2023.8.11.0004
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Assinatura Básica Mensal]
Relator:
Des(a).
WALTER PEREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[RODRIGO NUNES BARBOSA SOUZA - CPF: 030.868.981-00 (RECORRENTE), NATHAYNE FERREIRA RODRIGUES - CPF: 421.099.188-02 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (RECORRIDO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA: RECURSO INOMINADO CÍVEL. CONSUMIDOR. SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. PAGAMENTO DE FATURA EM DUPLICIDADE. DESCONTO INDEVIDO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MATERIAL COMPROVADO.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO CORRIGIDO E DE FORMA DOBRADA. BOA FÉ OBJETIVA AUSENTE. TEMA 929/STJ. DANO MORAL EXCEPCIONALMENTE CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1-
A cobrança em duplicidade evidencia a má prestação do serviço, gerando dever de restituição do valor indevidamente cobrado.
2-
A repetição do indébito só se dará na forma dobrada, quando demonstradas as condições e respeitado o limite temporal fixado no Tema 929/STJ.
3-
O descumprimento contratual, por si só, não gera indenização extrapatrimonial. Contudo, a situação fática é que vai indicar eventual excesso praticado pelo fornecedor que extrapole o mero aborrecimento.
4-
Na fixação do valor do dano moral, deve o julgador observar as particularidades do caso concreto, dentre as quais as condições e capacidade das partes, o grau de culpa, caráter reparatório sem importar em enriquecimento sem causa, estabelecendo o montante pelos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Recurso Inominado Cível em desfavor da sentença de id. 186313781, na reclamação nº 1003720-60.2023.8.11.0004, do JEC de Barra do Garças, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial com a condenação da parte Recorrida à restituição/devolução do indébito, corrigido e de forma simples, bem como, indeferiu o dano moral.

O(s) fundamento(s) do recurso é(são): -
direito à repetição do indébito de forma dobrada; - dano moral indenizável
.

A parte Recorrida apresenta contrarrazões, rebatendo as alegações da parte Recorrente e, pugnando pela manutenção da r. sentença recorrida.

É o relatório.

VOTO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Na ordem articulada, passo ao exame do(s) fundamento(s) recursal.

- da repetição de indébito.

Superada a questão da ocorrência do dano material, a orientação no C. STJ, era de que, para a repetição do indébito de forma dobrada, indispensável a demonstração de má-fé, abuso ou leviandade da parte Devedora, nos exatos termos do art. 940 do CC
c.c.
art. 42, parágrafo único do CDC.

Nesse sentido:

“Ementa: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL.
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO.
DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça,
"[...] para se determinar a
repetição
do
indébito
em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
, o que não ocorreu na espécie, porquanto, segundo o Tribunal a quo, o tema da
repetição
em dobro sequer foi devolvida para apreciação". Precedentes. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento.”
(STJ – 4ª T - AgInt no AgRg no AREsp 730.415/RS – relª. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. 17/04/2018 - DJe 23/04/2018). Grifei.

“Ementa: RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. AÇÃO DE
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO.
TARIFA DE MANUTENÇÃO DE TÍTULO VENCIDO. COBRANÇA. PESSOA JURÍDICA. PREVISÃO CONTRATUAL. NECESSIDADE. DEVOLUÇÃO EM
DOBRO.
MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. AFASTAMENTO. 1. ... 2. ... 3. ... 4. ... 5. ...
6. A aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do
Consumidor,
que determina a devolução em
dobro
do
indébito,
exige, além da cobrança de quantia indevida, a configuração de má-fé do credor, o que não se verifica no caso em apreço.
7. Recurso especial parcialmente provido.”
(STJ – 3ª T -
REsp 1626275 /RJ - RECURSO ESPECIAL nº 2015/0073178-9 – rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA - j. 04/12/2018 – p. 07/12/2018). Grifei.

"[...]
para se determinar a
repetição
do
indébito
em
dobro
deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do
Consumidor
,
o que não ocorreu na espécie, porquanto, segundo o Tribunal a quo, o tema da
repetição
em
dobro
sequer foi devolvida para apreciação".
(STJ – 2ªS –
REsp nº1388972/SC RECURSO ESPECIAL nº 2013/0176026-2 – rel.
Ministro MARCO BUZZI – j. 08/02/2017 – p. 13/03/2017). Grifei.

Ocorre que, no julgamento dos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 600.663/RS, na forma de repetitivo, foi construída a tese de que, para a repetição de indébito de forma dobrada (
contratos públicos/privados
), indispensável a demonstração de que a cobrança indevida se consubstancia em conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, restou afastada a natureza do elemento volitivo (
dolo/culpa
).

E mais, a tese teve modulação de aplicação temporal, para alcançar os contratos privados, somente nas cobranças ocorridas após a publicação da decisão/Tese, ou seja, vigorando aquela anterior (
demonstração de má fé
), até então. No mais, em relação aos contratos públicos/prestadoras de serviços públicos, desde logo aplicável o novo entendimento.

Nesse sentido:

“Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). ... PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos.”
(STJ – CE - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 600.663/RS - relª. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – rel. p/ Acórdão MINISTRO HERMAN BENJAMIN - j. 21/10/20 – DJe 30/3/2021). Grifei.

Sendo assim, considerando que a cobrança questionada se deu em 2021, e se tratando de contrato com prestadora de serviço público, tem-se que a repetição deve ocorrer de forma dobrada, tendo em vista a ausência de boa fé objetiva da Recorrida, no atendimento da solicitação do consumidor.

Nesse sentido:

“Ementa: RECURSO INOMINADO DA RÉ – Serviços de telefonia - Desmembramento do valor cobrado pelo plano de telefonia móvel contratado – Não comprovação de contratação pela ré - Obrigação de fazer, cumulada com repetição de indébito e indenização por ato ilícito civil - Acolhimento – Exclusão dos serviços não contratados (Goread, Babbel, Skeelo Avançado e Hube Jornais) -
Dano moral configurado e bem calibrado - Repetição do indébito na forma dobrada – Tema 929, STJ
– RECURSO DESPROVIDO, nos termos do artigo 46, da Lei nº 9.099/95.”
(TJSP – 6ª TR – RI nº 1005469-36.2023.8.26.0541 – rel. Juiz Marco Antonio Barbosa de Freitas – j. 24/11/2023). Grifei.

- do dano moral decorrente do descumprimento contratual.

A obrigatoriedade das prestadoras de serviços, de prestá-los de forma adequada, eficiente e segura é prevista no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor. No caso, o dano moral decorre da situação fática, onde o descumprimento contratual extrapola o mero aborrecimento.

Nesse sentido:

“Ementa: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE DEMONSTROU A EXISTÊNCIA DO DANO MORAL VINDICADO. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. É assente no STJ que o mero descumprimento contratual, em razão do atraso injustificado na entrega do imóvel, não acarreta, por si só, danos morais, devendo ser comprovadas circunstâncias específicas no caso concreto que sejam capazes de gerar dor e sofrimento indenizáveis.
3. No caso dos autos, o Tribunal de origem, soberano na apreciação das provas dos autos, concluiu pela caracterização dos danos morais. Assim, para se alterar tal entendimento é necessária a reavaliação de fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado nesta via excepcional, nos termos da mencionada Súmula nº 7 desta Corte. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele s er integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido.”
(STJ – 3ª T - AgInt no AREsp n. 2.243.243/RJ – rel. Ministro Moura Ribeiro – j. 13/3/2023 - DJe 15/3/2023). Grifei.

- do valor do dano.

No caso, o valor a ser arbitrado a título de dano moral deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

Nesse sentido:

“...

Não há realmente, outro meio mais eficiente para fixar o dano moral a não ser o arbitramento judicial. Cabe ao Juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. ...”
(CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. e ampl.– São Paulo: Ed. Atlas, 2008. p. 103-105)

"Ementa: [...] o valor da indenização há de ser eficaz, vale dizer, deve, perante as circunstâncias históricas, entre as quais avulta a capacidade econômica de cada responsável, guardar uma força desencorajada de nova violação ou violações, sendo como tal perceptível ao ofensor, e, ao mesmo tempo, de significar, para a vítima, segundo sua sensibilidade e condição sociopolítica, uma forma heterogênea de satisfação psicológica da lesão sofrida. Os bens ideais da personalidade, como a honra, a imagem, a intimidade da vida privada, não suportam critério objetivo, com pretensões de validez universal, de mensuração do dano à pessoa."
(STF - RE 447.584-7/RJ – rel. Ministro Cezar Peluso - j. 28/11/2006).

“Ementa: PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. (...) QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. (...) 7. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. 8. Ressalte-se que a aplicação irrestrita das "punitive damages” encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002. 9. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. (...)”
(STJ – 4ª T - REsp 913.131/BA - rel. Juiz Federal CARLOS FERNANDO MATHIAS j. 16/09/2008 - DJe 06/10/2008).

Deste modo, sopesando tais critérios e considerando as peculiaridades do caso concreto, fixo o valor em R$ 3.000,00 (
três mil reais
), quantia que certamente satisfaz ao caráter reparatório, servindo, ainda como desincentivo a repetição da conduta.

- impossibilidade de dedução do IR.

Por fim, considerando que as despesas dedutíveis em imposto de renda das empresas devem respeitar o binômio
“necessidade e usualidade” (art. 299 do RIR/99 - art. 47, da Lei 4.506/64
), concluo que a presente condenação não poderá ser lançada a título dedutível pela parte Reclamada.

Nesse sentido:

“Ementa: INDENIZAÇÃO - DESPESAS DEDUTÍVEIS DO LUCRO OPERACIONAL.
INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO - DESPESAS INDEDUTÍVEIS - Os gastos com indenizações civis por atos ilícitos não são dedutíveis na apuração da base de cálculo do imposto de renda, eis que não se trata de dispêndios necessários ou usuais.”
(RF - Processo de Consulta nº 271/00 - SRRF/7a RF - Dispositivos Legais: RIR/99, arts. 299 e 344 - PN CST 32/81 - Data da Decisão: 31.10.2000 - Publicação no DOU: 01.12.20000).

CONCLUSÃO

Isto posto:
a)
conheço do recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO, para o fim de reformar a sentença recorrida JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para:
a.1)
determinar a restituição, a título de dano material, no valor de R$ 63,84 (
sessenta e três reais e oitenta e quatro centavos
) corrigido monetariamente (
INPC
) e juros de mora de 1% (
um por cento
) a.m., conforme disposição do art. 406 do CC
c.c.
art. 161, §1º, do CTN, contados da citação válida, de forma dobrada;

a.2)
em dano moral, no valor de R$ 3.000,00
(três mil reais),
para cada Recorrente, com juros de mora de 1% (
um por cento
) a.m., a partir da citação válida e, correção monetária (
INPC
), a partir desta data (
Súmula 362/STJ
);
a.2.3)
tratando o item anterior de condenação por ato ilícito, não poderá o valor fixado ser dedutível em imposto de renda da Empresa Recorrida;
b)
nos termos do art. 55, da Lei nº 9.099/95, diante do êxito recursal, sem condenação em custas e honorários; e,
c)
preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2023