Tribunal: TJMT
Processo: 1011525-94.2016.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-18
Data de publicação: 2023-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011525-94.2016.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/Importação, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. - CNPJ: 33.337.122/0001-27 (AGRAVADO), MARIA LUCIA FERREIRA TEIXEIRA - CPF: 851.633.257-87 (ADVOGADO), IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. - CNPJ: 33.337.122/0001-27 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), RENERIO DE CASTRO JUNIOR - CPF: 808.521.652-34 (ADVOGADO), FABIO SILVA ALVES - CPF: 082.571.377-31 (ADVOGADO), BRUNA CARNEIRO DA SILVA RAMOS ERHART - CPF: 121.272.907-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1-
O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO INTERNO Nº
1011525-94.2016.8.11.0041

AGRAVANTE:

ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO:

IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pelo
Estado de Mato Grosso,
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Recorrente, mantendo a sentença recorrida.

Sustenta que, conforme declarado pelo próprio contribuinte nos anexos do SCANC previsto no Convênio ICMS 107/003, que alterou o Convênio ICMS 03/99 c/c o Ato COTEPE 47/2003, houve, dessa forma, um ganho na quantidade do produto, o qual foi usufruído no momento de sua comercialização.

Pontua que, houve uma saída de mercadoria a maior que aquela adquirida pelo estabelecimento por meio da nota fiscal que documentou a operação original.

Esclarece que, embora a Autora alegue que a alteração de volume em decorrência da variação de temperatura não possa ser considerada como “Ganho” ou “Perda” para fins de cobrança do ICMS, mas, mera mutação volumétrica decorrente da variação ambiente, é bem verdade que tais ganhos operacionais de combustíveis gerados em virtude do aumento de temperatura são uma realidade, especialmente em regiões de clima quente, como o que ocorre no Estado de Mato Grosso.

Aduz que, não há qualquer evidência nos autos de que a Autora tenha reduzido proporcionalmente o preço de venda do combustível em razão do ganho de volume. Daí que o ganho de volume importou em efetivo aumento da dimensão material do fato gerador outrora presumido.

Defende que, não havendo que se falar em nulidade da autuação no caso versado, a REFORMA da sentença é medida que se impõe.

Dessa forma requer o provimento do recurso para cassar a decisão recorrida.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 177222661).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 28 de agosto de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pelo
Estado de Mato Grosso,
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Recorrente, mantendo a sentença recorrida.

Extrai-se dos autos que, a Recorrida ajuizou a ação de origem, alegando, em síntese, a nulidade do lançamento fiscal formalizado por meio do Termo de Intimação nº. 141394001482015309, ao argumento de que a diferença apurada como ganho de combustível decorre unicamente da diferença de volume causada pela variação térmica.

O Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença, julgando procedente os pedidos vindicados.

Em face da sentença, o Recorrente interpôs recurso de apelação, oportunidade em que proferi decisão monocrática, negando provimento a ele.

Novamente, insurge-se o Agravante, por meio do presente recurso.

Ocorre que,
analisando a decisão agravada, vislumbra-se que não merece acolhida a pretensão do Recorrente, consoante passo a declinar.

Conforme consignado na decisão recorrida, verifica-se que foi instaurado contra a Recorrida processo de fiscalização e auditoria nº PROCESSO: 5126755 / 2015, oportunidade em que foi constatado pela autoridade fiscal, que:

(...)
Como o próprio contribuinte expõe, a legislação estabelece os fatores de correção de temperatura para aquisição, venda e estoque de combustíveis a 20ºC justamente para eliminar as variações positivas e negativas devido a diferenças climáticas
. O contribuinte afirma que adquire seus combustíveis a esta temperatura de ajuste, entretanto, não demonstra que contabiliza seu estoque ou que dê suas saídas a esta temperatura de 20ºC, o que pode acarretar os “ganhos” apresentados no anexo I do Scanc. Ademais, a Portaria nº 27/1959 do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e a Resolução CNP nº 06/1972, do Conselho Nacional de Petróleo (atual ANP) estabeleceram a temperatura de referência de 20º C para a medição de estoques de derivados de petróleo e para comercialização dos mesmos, desta forma todas as informações quantitativas prestadas, seja em livros, notas fiscais e SCANC, devem ser a 20ºC, justamente para anular possíveis ganhos e perdas. Em outro momento, o contribuinte alega que tais variações não representam ganhos efetivos, pois a densidade/massa continua imutável, entretanto, a comercialização do combustível liquido, do qual versa este processo, diferentemente do gasoso, é quantificado por volume, sendo a unidade usada “litros”, portanto, se não convertido a 20ºC irá acarretar sim ganhos de quantidade, o que pode ser claramente identificados ao verificarmos se o total de saídas de combustível são coerentes com o total de entradas, nota-se que as saídas do contribuinte são superiores as suas entradas, já considerados as devoluções, estoques iniciais e finais, o qual é equalizada através dos lançamentos contábeis de “ganhos”, o que demonstra que está havendo um “ganho” real de combustível e que este está sendo comercializado. Os combustíveis Gasolina A e Diesel estão enquadrados no regime de substituição tributária, entretanto, as diretrizes constitucionais e a Lei Complementar 87/96 possibilitam a lei estadual atribuir a contribuinte do imposto a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que irá assumir a condição de substituo tributário, e assim o Estado do Mato Grosso fez, atribui a responsabilidade tributária pelo pagamento do imposto sobre operações subsequentes de fatos gerados internamente sobre combustíveis e derivados,
Em suma, o fato gerador ocorreu no momento da sua constatação em território mato-grossense, ou seja, no momento da contagem de estoque verificou-se que
ali havia um volume maior que o contábil, sendo lançado como “ganho
”, sendo irrelevante para sua caracterização os motivos, como dita o § 11 do art. 2º do RICMS.

A partir deste momento, o contribuinte passa a ser considerado como Substituto Tributário dos fatos subsequentes, cabendo a este o recolhimento do ICMS sobre a quantidade gerada/contatada internamente, e que em momento algum do passado fora tributada, mesmo porque não existia, passando a existir somente a partir de sua constatação.

(...)

DO DESPACHO Desta forma, considerando que os dados informados foram fornecidos pelo próprio contribuinte, portanto, a quantidade deve ser considerada como correta;

Considerando que não compete a ANP legislar sobre tributos, somente sobre procedimentos e operalização, sendo esta competência do Estado e este determina que seja tributado o ICMS ST das operações subsequentes de quantidade que não tenha ainda sido tributada, Por fim, considerando que, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto dos fatos subsequentes por substituição tributária é da distribuidora pelo fato gerador ocorrido internamente, considero as alegações IMPROCEDENTES e verificado a suspensão da Resolução 003/2010 pela Resolução 002/2015 de 29 de outubro de 2015, lavro o auto de infração a seguir. [Destaquei]

Veja-se, dessa forma, que, a autoridade administrativa reconhece que o ganho ocorrido é decorrente de variação de temperatura.

A Constituição Federal, em seu art. 155, II, estabelece ser competência dos Estados e Distrito Federal instituir impostos sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
.

Considerando a necessidade de Lei Complementar (art. 146, II e art. 146-A, ambos da CF/88) para regulamentar a incidência do ICMS, foi editada a LC Federal n. 87/96 (Lei Kandir), que dispõe acerca do fato gerador do imposto supracitado,
ad litteris
:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente
.

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

Definidas as hipóteses de incidência do ICMS, o art. 12, inciso I, da Lei Kandir, disciplina o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...).

Da leitura do referido dispositivo, tem-se que o principal fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de mercadoria, mesmo que se inicie no exterior e independentemente se a venda se efetivou ou não, tratando-se, portanto, de uma situação de fato e não meramente jurídica.

Assim, tendo em vista que a incidência do tributo ocorre com a circulação física do bem, conclui-se que,
quando a refinaria promove a saída de combustível constante na documentação da empresa (notas fiscais), passando, neste instante, a propriedade para a distribuidora, esse é o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
.

Uma vez instituído o tributo, o sujeito passivo da obrigação poderá ser um contribuinte, quando tiver relação direta e pessoal com a situação que constitua hipótese do fato gerador; ou um responsável, quando, sem revestir-se da condição de contribuinte, sua obrigação decorrer de disposição legal expressa, conforme art. 128 do CTN,
in verbis
:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo,
a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação
.

Ocorre que, na presente demanda, é incontroverso o recolhimento do ICMS por parte da refinaria, na condição de substituta tributária legal, por ocasião da saída do combustível dos seus tanques, sendo este o específico momento do fato gerador.

Todavia, diante de uma diferença de volume proveniente da dilatação causada pela alteração na temperatura ambiente, o Fisco Estadual vem cobrando o ICMS complementar, consoante documentos acostados.

Entrementes, o STJ fixou entendimento do sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

A propósito:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.

1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.

3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.

Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.

Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010).

5.
Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.

6. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.884.431/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 11/9/2020.). [Destaquei]

E, demais Tribunais pátrios:

REEXAME NECESSÁRIO E DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. (...) ICMS-ST. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FATO GERADOR PRESUMIDO. SITUAÇÃO CALCULADA POR ESTIMATIVA E DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO
.

Segundo entendimento do excelso STF, no julgamento da ADI 1.851/AL, “o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final”.
Assim, torna-se despicienda a discussão acerca da variação volumétrica, porquanto o tributo não pode ser modificado se já calculado e pago mediante critério de estimativa que mais se aproxima da realidade, mediante a substituição tributária.
(...) REEXAME NECESSÁRIO E APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

(TJGO, Apelação Cível e Reexame Necessário 0247411-90.2011.8.09.0051, Rel. Dr. Lusvaldo de Paula e Silva, 5ª Câmara Cível, julgado em 7/5/2019, DJe de 7/5/2019, g.). [Destaquei]

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FATO GERADOR PRESUMIDO. SITUAÇÃO CALCULADA POR ESTIMATIVA E DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO.

1. Segundo o STF, no julgamento da ADI 1.851/AL, “o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final”.

2. Assim, torna-se despicienda a discussão acerca da variação volumétrica, porquanto o tributo não pode ser modificado se já calculado e pago mediante critério de estimativa que mais se aproxima da realidade, mediante a substituição tributária.

3. REMESSA OBRIGATÓRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

(TJGO, Reexame Necessário 0371556-53.2013.8.09.0051, Rel. Des. Guilherme Gutemberg Isac Pinto, 5ª Câmara Cível, julgado em 28/2/2019, DJe de 28/2/2019, g.).

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO
.

(...) Cediço que o fato gerador da obrigação tributária em exame (ICMS) é a operação atinente à circulação de mercadorias capaz de realizar o trajeto da mercadoria até o consumo.

2. Acerca da substituição tributária, espécie de responsabilidade tributária, tem-se que seu objetivo é a facilitação do recolhimento do tributo, mediante atribuição legal ao terceiro, que de algum modo está vinculado ao fato gerador, atribuindo-lhe o dever de apurar e cumprir a obrigação de recolher a exação no lugar do contribuinte.

3.
Não obstante, mesmo sendo o caso de saída de mercadoria em volume superior da entrada, a natureza jurídica da operação versa sobre substituição tributária progressiva, sendo incontroverso que o imposto (ICMS) já foi recolhido antecipadamente pela refinaria tendo por base fato gerador presumido, consoante disposto na cláusula primeira do Convênio ICMS nº 03/1999 e bem como o art. 6º da Lei Complementar nº 87/1996.

4. No caso concreto, inexiste ganho ou lucro da distribuidora/substituída, visto que a alteração de volume observada decorreu de mudança climática. Trata-se, em verdade, de simples processo físico, não traduzido em fato gerador.

5. Assim, por se tratar de substituição tributária, não há como impor ao contribuinte, no caso a distribuidora, a complementação do valor que já foi recolhido pela refinaria, como substituta tributária, pois o pagamento do imposto foi definitivo, não podendo haver reajustes no valor já pago
. (...) Apelo conhecido e desprovido.

(TJGO, Apelação Cível 0187876-65.2013.8.09.0051, Relª. Desª. Sandra Regina Teodoro Reis, 6ª Câmara Cível, julgado em 31/10/2018, DJe de 31/10/2018, g.). [Destaquei]

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECOLHIMENTO DE ICMS COMPLEMENTAR. AUMENTO DO VOLUME DO COMBUSTÍVEL ARMAZENADO EM VIRTUDE DA TEMPERATURA.

I. A dilatação volumétrica do combustível, em decorrência de causas naturais, quando de seu transporte e/ou armazenamento pelos postos de combustíveis, não gera ao Estado de Goiás o direito de cobrar ICMS complementar.

II. Ademais, a atuação do fisco orienta-se pelo princípio da legalidade, sendo esta, aliás, uma garantia magna e pétrea do contribuinte, de sorte que, não havendo previsão legal específica em relação à exigibilidade de ICMS complementar quanto à variação volumétrica de combustíveis em virtude do aumento da temperatura ambiente, razão não há para se admitir a atividade do fisco na espécie. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E IMPROVIDAS.

(TJGO, Apelação Cível Reexame Necessário 5657166-80.2014.8.09.0051, Rel. Dr. Roberto Horácio de Rezende, 1ª Câmara Cível, julgado em 28/9/2018, DJe de 28/9/2018, g.).

Assim, por todo o relatado, não vislumbro plausibilidade nas alegações do Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos.

Portanto, com base nos fundamentos supramencionados, conheço do recurso, mas
NEGO A ELE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida nos autos do recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2023