Tribunal: TJMT
Processo: 1044330-32.2018.8.11.0041
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1044330-32.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Fornecimento de Energia Elétrica, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS

ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), GUILHERME DA COSTA FERREIRA PIGNANELI - CPF: 053.972.499-80 (ADVOGADO), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), MONTE LIBANO AUTO POSTO LTDA - CNPJ: 06.939.493/0001-06 (APELADO), LUCIANO RODRIGUES DANTAS - CPF: 545.474.821-87 (ADVOGADO), MAURICIO BENEDITO PETRAGLIA JUNIOR - CPF: 762.642.891-91 (ADVOGADO), EDUARDO QUEIROGA ESTRELA MAIA PAIVA - CPF: 078.165.854-38 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DÉBITO CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – PROVAS UNILATERAIS – INOBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS DESCRITOS NA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANEEL Nº 414/2010 – AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA PARTE REQUERENTE NO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI)
– NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – NÃO COMPROVAÇÃO

– INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA – HONORÁRIOS MANTIDOS – FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA – SENTENÇA MANTIDA–
RECURSO DESPROVIDO.

A realização de procedimento de averiguação de irregularidades no medidor de energia elétrica afeta diretamente o contraditório e a ampla defesa da parte consumidora e, por consequência, a legitimidade da cobrança, sendo vedada a cobrança sumária, decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral, como se verificou no caso dos autos, motivo pela qual a declaração de inexistência do débito relativo à fatura de recuperação de consumo é medida que se impõe.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
1044330-32.2018.8.11.0041

APELANTE:

ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

APELADA:

MONTE LÍBANO AUTO POSTO LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.
, contra sentença proferida pela MM. Juíza da 11ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT
, Dra. Olinda de Quadros Altomare Castrillon
, lançada
nos autos da
Ação Anulatória de Débito cumulada com Obrigação de Não Fazer nº 1044330-32.2018.8.11.0041, ajuizada por
MONTE LIBANO AUTO POSTO LTDA
,
que julgou procedente

o pedido inicial, anulando a fatura de novembro de 2018, referente a agosto de 2018, refaturando a mesma pela média das seis últimas faturas emitidas, bem como condenou a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor da causa.

Em suas razões recursais, a apelante requer, preliminarmente, a concessão do efeito suspensivo ao recurso de apelação, e no mérito, defende que a apelada se insurgiu contra a fatura de recuperação de consumo, em razão da irregularidade constatada em sua unidade consumidora, contudo, em 23/08/2018, afirma que constatou irregularidades, conforme consta no Termo de Ocorrência e comprovado por registro fotográfico.

Afirma que houve adulteração externa do medidor, e nesses casos, não há envio do medidor para realização de laudo do INMETRO, vez que neste caso, a adulteração ou defeito no medidor ocorreu na forma interna.

Argumenta que em conformidade ao artigo 133 da Resolução 414/2010 da ANEEL, notificou a apelada de todo procedimento, e consignou o direito da mesma de apresentar defesa administrativa.

Menciona que o magistrado determinou o refaturamento da fatura de recuperação de consumo com base na média dos últimos seis meses, todavia, diz que restou demonstrado também, que o valor da fatura de recuperação de consumo, seguiu os preceitos da legislação setorial aplicável, sendo cobrado por meio de elaboração de planilha de base de cálculo para faturamento, apurando-se o período que perdurou a irregularidade, portanto, não há que se falar em refaturamento.

Enfatiza que restou demonstrado que foram adotados todos os procedimentos exigidos para a apuração da diferença de consumo não registrados, sendo totalmente devida a fatura de recuperação de consumo objeto da lide.

Forte nesses argumentos, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença, para julgar totalmente improcedentes os pedidos da inicial.

Subsidiariamente requer-se, para que o comando judicial final se atenha ao inciso II, e, § 3º do artigo 113 da resolução 414/2010 da ANEEL, e determine a devolução dos valores na forma de compensação de crédito à parte nas faturas de energia elétricas vincendas, até o esgotamento do limite do crédito estabelecido, bem como requer que os honorários sejam arbitrados sobre o proveito econômico (id. 157257435).

Sem contrarrazões, conforme certificado no id. 157257452.

Preparo devidamente recolhido no Id. 157257437.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conheço do presente recurso de apelação, ante a presença dos pressupostos de admissibilidade.

Inicialmente, a apelante pleiteia que o apelo seja recebido pelo efeito suspensivo, em razão da presença do
periculum in mora
e o
fumus boni iuris
ensejadores para tanto, contudo, sem razão a recorrente, por entender não demonstrado os requisitos para a concessão do pleito.

A controvérsia recursal cinge-se em verificar se é devida a cobrança realizada pela
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
, em razão da apuração de irregularidade no sistema de medição de energia elétrica imputado à empresa
MONTE LIBANO AUTO POSTO LTDA
.

Para tanto, a concessionária de energia elétrica/apelante defende a licitude nas cobranças dos valores referentes à recuperação de consumo discutida nos autos ante a irregularidade encontrada na UC do imóvel, pelo motivo
“desvio de energia no borne do medidor duas fases L1 e L3”

Pois bem. Segundo a Resolução da ANEEL de nº. 414/2010, que “Estabelece as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica de forma atualizada e consolidada”, ocorrendo indícios de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para apurar o consumo não faturado ou faturado a menor, conforme o §1º do artigo 129,
in litteris
:

“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.”

Compulsando detidamente os autos, e para evitar tautologia, a questão, foi muito bem dirimida pelo togado singular, o qual peço as máximas vênias para transcrever seus fundamentos a subsidiar o reconhecimento da irregularidade perpetrada e, com isso, declarar a inexigibilidade do débito discutido nestes autos,
ipsis litteris
:

“Alega a parte autora que, é cliente da concessionária requerida pela Unidade Consumidora nº. 6/9723260-2, adimplente com todas as suas obrigações, tendo recebido fatura de novembro/2018, no valor de R$ 19.293,97 (dezenove mil duzentos e noventa e três reais e noventa e sete centavos), em decorrência de irregularidades encontradas no medidor, onde supostamente estaria provocando faturamento inferior ao correto.

(...)

Da análise do conjunto probatório, verifica-se que não foram cumpridas as exigências da referida Resolução, porque embora tenha sido elaborado laudo, não houve a realização de perícia, a fim de apurar a verdadeira causa da irregularidade (Item I e II da Resolução 414/2010).

Dessa forma, não há prova inequívoca de ter sido a parte autora responsável pela falha.

E mais, não se verifica que houve o acompanhamento ao autor na perícia realizada.

Não se pode olvidar, ainda, que o consumidor é parte hipossuficiente em relação à concessionária, e dispondo este de recursos técnicos necessários à comprovação de suas assertivas e, em procedendo fases do processo administrativo sem a participação do consumidor para apuração de suposta fraude por ele praticada, resta caracterizada a violação dos direitos constitucionais.

A respeito, colacionam-se os seguintes julgados:

“A irregularidade no medidor de energia elétrica deve ser demonstrada por meio de prova produzida com a observância do contraditório e da ampla defesa, sob pena de sua ineficácia. A fatura extraordinária resultante de aferição unilateral é indevida, e a sua cobrança somada à informação ao consumidor de que o não pagamento ocasionará suspensão do serviço e negativação de seu nome geram dano moral passível de reparação. O quantum indenizatório deve levar em conta o caráter sancionatório e compensatório, o potencial econômico das partes e a extensão do dano.” (Ap 31717/2017 – Relator: Des. Rubens de Oliveira Santos Filho - Sexta Câmara Cível – 24.4.2017)

(...)

Posto isso, a cobrança da multa em virtude do alegado “desvio de energia – recuperação de consumo” no valor de R$ 19.293,97 (dezenove mil, duzentos e noventa e três reais e noventa e sete centavos), mostra-se indevida”

(id. 157257410).

Vale consignar que a concessionária/recorrente, ao tempo da apresentação da peça contestatória, trouxe o
Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº. 682740 (id.
157258794),
datado de 23/08/2018,
que subsidiou a cobrança dos valores a título de recuperação de consumo.

Contudo, o Termo de Ocorrência e Inspeção nº 682740, anexado no id. 157258794, não foi assinado pelo consumidor/requerente/apelado, o que contraria as normas aplicáveis ao caso em testilha.

Essa circunstância afronta o disposto no artigo 129, inciso II, da Resolução nº. 414/2010 da ANEEL, que determina que, em havendo indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as
providências necessárias para sua fiel caracterização

e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor,

e isso inclui o acompanhamento da vistoria pela consumidora,
titular da unidade consumidora
, pois a esta é reservado o direito de solicitar perícia técnica, se assim entender devido
,

o que não ocorreu no caso em apreço
.

Constata-se, assim, que a recorrente
não comprovou a regularidade dos atos de fiscalização consoante dispõe a norma supracitada, notadamente no pertinente a
notificação
prévia da parte autora para acompanhar no momento da avaliação técnica do equipamento de medição conforme dispõe o §7º
,
in verbis
:

“
§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação,
com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.”

Diante disso, caberia à concessionária, aqui apelante, demonstrar que a lavratura do TOI se deu de forma regular e em plena observância aos critérios e procedimentos previstos na Resolução nº. 414/2010 da ANEEL, o que não ocorreu no caso em apreço, motivo pelo qual a referida cobrança revela-se indevida.

Portanto, a sentença hostilizada não padece de irregulares, a não merecer quaisquer reparos.

Neste sentido, seguem algumas orientações jurisprudenciais, que refletem o entendimento dominante:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL –
ENERGIA ELÉTRICA – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – APURAÇÃO UNILATERAL – AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO CONSUMIDOR NO ATO DE INSPEÇÃO – INOBSERVÂNCIA AOS PROCEDIMENTOS DESCRITOS NO ART. 129 DA RESOLUÇÃO NORMATIVA 414/2010 DA ANEEL – COBRANÇA INDEVIDA
– SENTENÇA ESCORREITA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A inspeção de equipamento-medidor de energia elétrica levada a efeito pela empresa fornecedora, ainda sem o conhecimento da consumidora, é tida por unilateral e não possibilita o contraditório, restando impróprio para o arbitramento de diferença de consumo e revisão de faturamento. Constatada a irregularidade no procedimento adotado na inspeção do medidor, torna-se nula, inexigível e indevida a cobrança. (TJMT. RAC Nº 0000470-83.2016.8.11.0003, Des. Sebastião Barbosa Farias, julgado em 22/01/2019).”
(TJ-MT 10049744720188110003 MT, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 13/10/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – PROVAS UNILATERAIS – INOBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS DESCRITOS NA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANEEL Nº 414/2010 – AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO CONSUMIDOR NO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – COBRANÇA INDEVIDA –
SUSPENSÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADOS – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A realização de procedimento de averiguação de irregularidades no medidor de energia elétrica afeta diretamente o contraditório e a ampla defesa da parte consumidora e, por consequência, a legitimidade da cobrança, sendo vedada a cobrança sumária decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral, como se verificou no caso dos autos, motivo pela qual a declaração de inexistência do débito relativo à fatura de recuperação de consumo é medida que se impõe. Entretanto, não comprovados os elementos mínimos quanto a suspensão dos serviços, sobretudo porque as alegações na inicial são genéricas, sem indicar sequer a data do suposto corte, de rigor a improcedência do pleito de danos morais.”
(TJ-MT 10013773620198110003 MT, Relator: DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 13/07/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/07/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO – REJEITADA –
CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – FATURA EVENTUAL DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – COBRANÇA INDEVIDA

– DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DA ENERGISA DESPROVIDO. 1. Apontada satisfatoriamente a razão da irresignação pelo recorrente, deve ser rejeitada a preliminar de inadmissibilidade do recurso por ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença. 2. “Nas ações declaratórias negativas de dívida cabe ao réu comprovar a legitimidade da cobrança (art. 373, inciso II, do CPC/2015), o que é acentuado pela Resolução nº. 414/2010 da ANEEL que exige um conjunto de evidências para a recuperação de consumo de energia. A prova da irregularidade no medidor de energia elétrica deve ser produzida com observância ao contraditório e ampla defesa, sob pena de sua ineficácia. (...)” (TJMT – 4ª Câmara de Direito Privado – RAC 136906/2017 – Rel. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO – j. 24/01/2018, Publicado no DJE 26/01/2018).”
(TJ-MT 10013733620188110002 MT, Relator: DES. JOÃO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 02/08/2022, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/08/2022)

Quanto a fixação dos honorários advocatícios, como a sentença foi de procedência, a parte vencida, no caso, a recorrente,

foi condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, na forma fixada na sentença, isso porque, de acordo com o artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, determina que os honorários devem ser fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento),
sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

No caso específico, como não houve condenação e não teve proveito econômico obtido, a fixação dos honorários devem incidir sobre o valor da causa, como bem fixou a sentença, não merecendo reparos.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, e por consequência, majoro os honorários recursais de 15% (quinze por cento) para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2023