Tribunal: TJMT
Processo: 0021730-65.2017.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0021730-65.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GILVANI DE LIMA - CPF: 047.483.811-08 (APELANTE), JOSINEIA SANABRIA ORTIZ PRADO - CPF: 818.302.111-53 (ADVOGADO), GUERIQUE BARALDI - CPF: 039.670.531-64 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), POLICIA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 24.672.842/0001-58 (VÍTIMA), POLICIA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 24.672.842/0001-58 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – PROPRI
EDADE DA
S
DROGA
S
CONFIRMADA PELOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE
– 2.
REQUERIDA A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 –
PROCEDÊNCIA –
AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS DA FINALID
ADE MERCANTIL DA
S
DROGA
S
APREENDIDA
S
– REMESSA
DESTES AUTOS AO JUIZADO
ESPECIAL CRIMINAL – 3. RECURSO
PROVIDO
.

1. A negativa de autoria do crime sustentada pelo
apelante
, usuário de entorpecentes, não desqualifica os depoimentos dos
agentes públicos
que procederam a sua prisão em flagrante, quando não demonstrado que estes tenham algum interesse escuso em atribuir falsamente àquele a propriedade da
s
droga
s apreendidas
, situação que impede a absolvição almejada.

2. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto à sua perpetração, com fulcro em provas contundentes e incontroversas.

Assim, inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância e ficando comprovada de maneira incontestável a condição de usuário de entorpecentes do
apelante
, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao preceito
in dubio pro reo
.

Na hipótese, em decorrência da mencionada desclassificação, devem os autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal competente, conforme determina
o
art. 383, § 2º do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

3. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gilvani
de Lima
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
1
3
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Cuiabá
/
MT
,
nos autos da

Ação Penal
n.
0021730-65.2017.8.11.0042
, conden
ando
-o

pela prática do crime de tráfico de drogas (
arts
. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto
,

e

500
(
quinhentos
) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

O
apelante
,
na
peça recursal

que está
no ID
125790265, p. 23/29
,
postula
: (
i
)
a

sua absolvição, sustentando
a insuficiência d
as provas
para
fundamentar
sua
condenação
, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal
.

E,
subsidiariamente,
(
i
i
)
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o
s
entorpecente
s
apreendido
s
em seu poder se destinava
m
ao consumo pessoal
;
e
(
i
ii
)
o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
.

O
Ministério Público
,

nas contrarrazões que se encontram
no
ID 125790265
, p. 34/43
,

postula o
des
provimento
d
o vertente
recurso.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
131058161
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.
À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
,
constante no
ID
125790264, p. 6/8
,

narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Conforme o incluso Inquérito Policial, no dia 12 de maio de 2017, por volta das 07h20min, em via pública, situada à
rua
01, bairro Osmar Cabral, nesta capital, o denunciado
Gilvano
de Lima
trazia consigo,
6 (seis) porções de cocaína, com massa de 1,23 (um
grma
e vinte e três centigramas) e 1 (uma) porção de maconha, com massa de 0,52g (cinquenta e dois centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Laudo Preliminar nº 1144/2017, fls. 15/16-IP).

De acordo com o que foi apurado, no dia do fato, policiais militares realizavam rondas pelo bairro Osmar Cabral, instante em que avistaram o denunciado
Gilvani
parado no ponto de ônibus da
rua
1, próximo ao mercado “Neves”.

Segundo os policiais militares, assim que a viatura retornou, ao perceber a aproximação da guarnição, o denunciado tentou evadir do local, todavia foi abordado.

Diante disso, foi procedida a abordagem e revista pessoal do denunciado, momento em que os policiais localizaram

7
(sete) porções de substância semelhante a cocaína, 1 (uma) porção de maconha e a importância de R$ 24,00 (vinte e quatro reais)
.

Posteriormente, o exame pericial realizado nas porções apreendidas (fls. 15/16) demonstrou que se
tratavam
de
6

(seis) porções de cocaína, com massa de 1,23g (um grama e vinte e três centigramas), 1 (uma) porção de maconha, com massa de 0,52g (cinquenta e dois centigramas), e 1 (uma) porção de íons de borato (ácido bórico), pesando 6,76g (
seis
gramas e setenta e seis centigramas)
.

Por esse motivo, o denunciado foi conduzido à delegacia e,
perante
à
autoridade
policial, admitiu a propriedade de apenas uma porção de cocaína
, dizendo que esta destinava-se ao consumo próprio. Disse que é usuário duas substâncias, maconha e cocaína, contudo,
o restante dos tóxicos apreendidos
foram
localizados
no chão. Esclareceu que tinha adquirido a droga naquele mesmo dia, perto do local onde foi abordado pelos policiais.
Disse, ainda, que
dirigia-se
para sua residência
, quando parou
ara
conversar com dois indivíduos no ponto de ônibus e, em seguida, foi detido na posse de uma porção de cocaína, que foi encontrada no bolso de sua calça.
Informou que os dois indivíduos foram liberados pelos policiais e a ele foi imputada a propriedade de toda a droga.

Destarte, as circunstâncias do fato reveladas pelos policiais militares,
a
natureza da droga e a diversidade das substâncias apreendidas, quais sejam, maconha e cocaína, bem como o encontro de uma porção de ácido bórico,
materiais sabiamente utilizado
no “batismo” do entorpecente, são fortes indicativos da ocorrência do tráfico de drogas. Aliás, importante sublinhar que o próprio denunciado no seu
termo de qualificação às fls. 10, informa que está
desempregado
.

[...]

Destaques
no

original

Em que pese às alegações do apelante
, no sentido de que deve ser absolvido da prática delitiva, tem-se que tal pleito
não merece prosperar, porquanto, embora alegue que
apenas
uma
das porções de cocaína
lhe pertencia, extrai-se
destes autos que
os policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante
,

Vagner Francisco da Silva
e
Lucas Oliveira Magalhães
foram unânimes em afirmar que a
s
oito
porções apreendidas
:

seis

de cocaína,
uma
maconha e
uma
de ácido bórico)
fo
ram
encontrada
s
no bolso da bermuda
do recorrente
, juntamente com R$
2
4,00
(vinte e quatro reais)
, consoante se infere dos depoimentos prestados pela
s

referidas
testemunhas

à
autoridade policial (
ID
125790264
, p. 17 e 19
) e em juízo
por Lucas
(mídia audiovisual
constante no ID
125790267
).

Além disso,
inexistem,
nestes
autos, elementos hábeis para desqualificar o
s
depoimento
s
dos
agentes públicos
, ou mesmo que pudesse evidenciar algum interesse escuso deles em atribuir falsamente a propriedade da
s
droga
s
ao
apelante
, daí por que as alegações dos referidos agentes da lei não podem ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autoria do crime sustentada pelo
recorrente
, que, aliás, confessou ser usuário de entorpecentes. Destarte, por não persistir qualquer dúvida acerca da propriedade do
s
alucinógeno
s
, impõe-se concluir que não há elementos para proceder
a
absolvição almejada
neste recurso.

No entanto,
cumpre registrar que a quantidade de “trouxinhas” apreendida
s
(
seis
de cocaína,
uma

de maconha e
uma
de ácido bórico
), por si só, não deve ser considerada, em regra, como fator determinante para a caracterização do tráfico de substância entorpecente, mormente quando a suposta condição de traficante do
apelante
não restou comprovada por outros meios probatórios, como sói ser o caso
sob apreciação
, onde não houve qualquer denúncia anônima e, tampouco, este foi abordado distribuindo/vendendo o alucinógeno.

Sendo a
ssim,
é forçoso reconhecer
que o delito de tráfico não restou configurado na hipótese, isso significando dizer que deve ser levada a efeito, nesta instância
revisora, a desclassificação para o crime de uso de drogas, porquanto, embora não haja dúvidas de que a
s
substância
s
entorpecente
s
pertencia
m
ao
apelante
, o certo é que não há indicativos seguros de que estivesse se dedicando ao comércio malsão, pois, apesar de os alucinógenos estarem fracionados em pequenas porções,
ele
não foi flagrado
numa situação que evidenciasse tal conduta, não havendo, também, testemunhas do citado fato.

Como se sabe,

para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária
a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, como dito linhas volvidas, não ocorreu no caso em apreciação, eis que
as provas
produzid
a
s durante a persecução penal não
transmite
segurança quanto à concorrência do apela
nte
para a prática do delito de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória
.

Dessa forma,
impende-se registrar
que somente a apreensão de pequena quantidade de
entorpecentes
e de dinheiro não é circunstância suficiente para a condenação
do ape
la
nte
pelo crime de tráfico, uma vez que a finalidade mercantil não restou comprovada de forma indubitável.

C
onquanto deva ser reconhecida a existência de indícios acerca da autoria delitiva imputada ao
apelante
, por outro lado,
remanesceu dúvida insuperável acerca da mercancia que foi imputada a sua pessoa na exordial da acusação; sobrelevando-se assinalar, entretanto, que este relator chegou a tal conclusão,
não porque deixou de levar em consideração o depoimento dos policiais militar
es que efetuaram a abordagem
do recorrente
, mas porque inexiste possibilidade de se extrair, das declarações
dos agentes
públicos

todos
elementos probatórios em relação à prática de comércio ilícito de entorpecentes atribuído ao
insurgente
, sobretudo porque a quantidade apreendida foi pequena e nenhum outro objeto que evidencie a prática do delito em comento foi encontrado.

Com efeito,
não se deve esquecer que em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada aos crimes hediondos, qualquer condenação por esse delito deve estar respaldada em provas contundentes e incontroversas com relação à certeza da autoria, situação que, conforme demonstrado linhas volvidas, inexiste nestes autos.

Por conseguinte
,
em que pese o entendimento adotado pelo
sentenciante
,
no caso destes autos,
é imperiosa a observância do aforismo
in dubio pro reo
, para que seja desclassificada a conduta do sentenciado

para o crime de posse de entorpecente para o consumo (art. 28 da Lei n. 11.343/06).

A propósito, ao doutrinar sobre a matéria, Guilherme de Souza
Nucci
esclarece que:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado.
8
ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

Negritamos

Em
relação ao tema discutido neste tópico recursal,
é mister
registrar que
este Tribunal de Justiça julgou diversas vezes no sentido de que na ausência de provas robustas para condenação pelo delito de tráfico

a

medida que se impõe é a desclassificação, conforme se infere dos julgados abaixo reproduzidos:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – USO DE ENTORPECENTE E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - ARGUIÇÃO DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E
A AUTORIA DELITIVAS
- AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE E AUTORIA - DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE MANTEM - QUANTIDADE DE DROGA COMUM APREENDIDA COM USUÁRIO E INEXISTÊNCIA DE OBJETOS QUE INDIQUEM O PREPARO DE DROGA PARA A SUA COMERCIALIZAÇÃO, SOMADO A FRAGILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS, NÃO DEIXAM EVIDENTES A TRAFICÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

Deve ser mantida a sentença desclassificatória, do delito de tráfico de entorpecentes, para o de uso, se o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira ao segundo delito, nos autos da ação penal.

In
casu
, a apreensão de 300g de maconha, a abordagem dos acusados em ação duvidosa por parte dos policiais e a fragilidade de seus depoimentos, com desconhecimento
especifico
dos fatos ocorridos no dia do evento delitivo, somando-se a isso a inexistência de
evidencias
claras acerca do comércio de drogas, constitui um quadro onde a desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas, é medida que se impõe
.

(N.U 0015455-60.2016.8.11.0002, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2018,
Publicado
no DJE 20/12/2018)
Destacamos.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE A
TERCEIROS - DÚVIDA
INTRANSPONÍVEL QUANTO À AUTORIA DELITIVA DO TRÁFICO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O contexto probatório não traz elementos suficientes para a conclusão de que o réu efetivamente cometeu o delito narrado na denúncia, sendo frágeis para embasar o decreto condenatório por tráfico de entorpecentes
.
Oitiva

do
policial que efetuou as diligências não presenciou qualquer atitude relativa à venda ou à distribuição da droga para terceiros. Negativa de autoria por parte do réu, o qual alega ser usuário. Quantidade de droga apreendida é pequena, o que induz presunção no sentido de corroborar a versão apresentada pelo acusado. É imprescindível, para amparar o juízo condenatório pelo delito de tráfico de drogas, a existência de comprovação da destinação dos entorpecentes a terceiros. Absolvição mantida. (N.U 0024070-39.2016.8.11.0002, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/11/2018,
Publicado
no DJE 28/11/2018)
Destacamos.

Registre-se, por importante, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, impõe-se a remessa
destes autos
ao Juizado
Especial Criminal da Comarca de Cuiabá, conforme determina expressamente o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal,
in
verbis
:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

(...);

§ 2º
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destacamos

É imperativo ressaltar,
por derradeiro
, que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 se trata de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/2006,
tal
como se apreende da lição doutrinária do penalista Renato Marcão, para quem:

[...]
As condutas previstas no art. 28 da
nova Lei Antitóxicos
configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao
procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei
n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s
33 a 37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.
(In Tóxicos.
5
. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389).
Desta
camos

Posto isso, em
dissonância
com o parecer ministerial,
dou
provimento
ao recurso interposto por
Gilvani
de Lima
, para desclassificar
o crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida
Lex
, devendo, este
s

autos
, ser
em
remetido
s
ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Cuiabá, que detém a competência para a aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95, com as anotações e cautelas de estilo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023