Tribunal: TJMT
Processo: 1001544-85.2017.8.11.0015
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-03-29
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
: 1001544-85.2017.8.11.0015

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]

Relatora:
Desa. CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:
[DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO]

Partes:
[ADVANCED INVESTIMENTOS LTDA - CNPJ: 12.072.820/0001-78 (APELANTE), SERGIO HENRIQUE ARTERO DAL MASO - CPF: 013.440.541-29 (ADVOGADO), MARCELO FERREIRA LIMA - CPF: 023.096.681-09 (ADVOGADO), MÁRCIA PIOVEZAN CORDEIRO - CPF: 680.518.249-20 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELADO), ANDRÉ RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), ALLANA CAROLINE PICOLI - CPF: 049.060.601-61 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDOS A 1ª VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO) E O 2º VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO) QUE VOTARAM PELO PARCIAL PROVIMENTO.

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C LUCROS CESSANTES – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DA EMPRESA AUTORA – PRELIMINAR – CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA – REJEITADA – MÉRITO – INAPLICABILIDADE DO CDC – INEXISTÊNCIA DE PROVA DOS LUCROS CESSANTES E DO DANO À HONRA OBJETIVA DA EMPRESA – RECURSO DESPROVIDO.

1- Descabida a pretensão de que, em sede recursal, haja a conversão do julgamento em diligência, para a produção de prova pericial, quando a própria Apelante, no momento processual oportuno, em que lhe cabia o requerimento da produção das provas que entendia pertinentes ao deslinde do feito pugna pelo julgamento antecipado da lide.

2- Se a construtora/Apelante não é destinatária final da relação de consumo, é impertinente a invocação de normas de direito consumerista, com vistas a respaldar a tese recursal, vez que inaplicável, ao caso, o Código de Defesa do Consumidor, segundo a teoria finalista ou subjetiva. Precedentes.

3- “A jurisprudência do STJ não admite a indenização de lucros cessantes sem comprovação, rejeitando os lucros hipotéticos, remotos ou presumidos. (AgInt no REsp n. 1.963.583/SP). No caso, a Recorrente não trouxe qualquer instrumento contratual de locação firmado durante o período em que ocorreu o atraso na prestação de serviço pela Apelada, de modo que não há prova que deixou de auferir lucro.

4- “A pessoa jurídica pode ser objeto de dano moral, nos termos da Súmula 227/STJ. Para isso, contudo, é necessária violação de sua honra objetiva, ou seja, de sua imagem e boa fama, sem o que não é caracterizada a suposta lesão”. (REsp n. 1.370.126/PR). Na hipótese, a Apelante não demonstrou que o atraso na execução do serviço abalou a sua reputação, honra ou imagem perante terceiros.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela empresa
Advanced Investimentos Ltda.
em virtude da sentença proferida pela Juíza da 1.ª Vara Cível da Comarca de Sinop-MT que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais c/c Lucro Cessante ajuizada em desfavor da
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.

Em preliminar, a Recorrente pugna pela conversão do julgamento em diligência, a fim de que seja produzida prova pericial para averiguar o valor do aluguel.

No mérito, em síntese, alega que comprovou os requisitos da responsabilidade civil, motivo pelo qual faz jus às indenizações por lucros cessantes e dano moral, tal qual pleiteado na inaugural.

Contrarrazões no Id. 139235177.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA ALLANA CAROLINE PICOLI, OAB/MT 24941/O.

V O T O (PRELIMINAR – PEDIDO DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA)

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA):

Egrégia Câmara:

A Recorrente alega que o julgamento do Recurso deve ser convertido em diligência, a fim de que seja determinada a realização de prova pericial, com fundamento no artigo 938, § 3.º, do CPC.

O dispositivo citado pela Recorrente dispõe que, se reconhecida a necessidade de produção de prova, o Relator converterá o julgamento em diligência, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução.

Não há dúvida de que o Legislador buscou, com esse artigo, primar pelo julgamento do mérito, afastando, quando possível, a declaração de nulidade da sentença e retorno dos autos para a complementação de alguma prova.

Ademais, tem como objetivo a busca da verdade real, para que a prestação jurisdicional esteja embasada em elementos de convencimento que permitam a completa solução do litígio.

O Legislador, contudo, não retirou da parte o ônus de produzir as provas necessárias para comprovar suas alegações e, neste caso, a própria Apelante expressamente requereu o julgamento antecipado da lide (Id. 139233696).

Portanto, descabida a pretensão de que, em sede recursal, haja a conversão do julgamento em diligência, para a produção de prova pericial, uma vez que a própria Apelante, no momento processual em que lhe cabia o requerimento da produção das provas que entendia pertinentes ao deslinde do feito, pugnou pelo julgamento antecipado da lide.

Inaplicável, assim, neste caso, o disposto no artigo 938, § 3.º, do CPC.

Com essas considerações
rejeito a preliminar
.

É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o Recurso de Apelação foi interposto pela Autora da Ação de Indenização por Danos Morais c/c Lucros Cessantes, empresa Advanced Empreendimentos Imobiliários Ltda., ajuizada em desfavor da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.

Tendo em vista que o Juiz singular relatou os fatos pormenorizadamente, para evitar tautologia, adoto o relatório da sentença:

Trata-se de ação de indenização por danos morais cumulada com indenização por lucros cessantes proposta por Advanced Empreendimentos Imobiliários LTDA em desfavor de Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.

A requerente alega que deu início em seu empreendimento imobiliário na construção de um prédio residencial e comercial para fins de locação contendo 14 (catorze) apartamentos/flats completamente mobiliados, com previsão de inauguração para Fevereiro de 2016.

Explicou que o empreendimento não possui quantidade necessária de energia para funcionamento, tendo ingressado projeto elétrico de medicação agrupada perante a Requerida, na data de 18 de maio de 2015, conforme memorial descritivo confeccionado pelo Engenheiro Elétrico o Sr. Vanderlei Finato.

Descreveu que, em 10 de junho de 2015, a demandada respondeu que o projeto foi aprovado. Na data de 09 de Setembro de 2015 a Requerida comunicou ao Requerente que a ligação das unidades teria custo da obra no valor de R$ 21.236,73 (vinte e um mil e duzentos e trinta e seis reais e setenta e três centavos), sendo R$ 13.298,73 (treze mil e duzentos e noventa e oito reais e setenta e três centavos) de responsabilidade da Requerida, e R$ 7.937,33 (sete mil e novecentos e trinta e sete reais e trinta e três centavos) de responsabilidade do Requerente.

Foi explicado, naquela oportunidade, que o prazo de início e conclusão da obra seria de quarenta e cinco dias, contados a partir da quitação do valor mencionado, devendo ser concluída em até 180 dias após o início.

Destacou que o pagamento foi feito em 18/9/2015, mas a requerida apenas iniciou as obras em 24/5/2016, tendo concluído e 27/5/2016, após inúmeras reclamações. Acrescentou que o empreendimento ficou pronto em meados de janeiro de 2016, mas a requerente não pode inaugurá-lo, ante a falta de energia elétrica.

Por essas razões, requereu a condenação da requerida à indenização por danos morais, por lucros cessantes ante a impossibilidade de locação dos imóveis, assim como a restituição do custo da obra. Ademais, pugnou pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor e pela inversão do ônus da prova.

A inicial veio acompanhada do projeto elétrico (Id. 4747923 e 4747934); da análise do projeto pela Energisa (Id. 4747984); do contrato de locação (Id. 4747989); de documento contendo a relação de obras e serviços necessários (Id. 4748124); de fotos do empreendimento (Id. 4748164) e da comprovação do pagamento (Id. 4748176).

O Julgador singular afastou a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, porque a empresa Autora/Apelante não é destinatária final e porque não se aplica a mitigação da teoria finalista, em virtude de a empresa não ser hipossuficiente.

De outro norte, rejeitou a tese de defesa da Requerida/Apelada de que o atraso se deu por culpa de terceiros. Ou seja, concluiu pela existência de ato ilícito da Energisa S.A., pois atrasou injustificadamente na execução da obra.

O Juiz sentenciante, contudo, não constatou provas da ofensa a honra objetiva da empresa Apelante. Firmou entendimento de que a Autora/Recorrente não demonstrou que o atraso na execução do serviço abalou a sua reputação ou imagem perante terceiros.

De igual modo no que concerne aos danos materiais, pois o pedido tem como base meras suposições de que todas as unidades estariam locadas durante o período de atraso na entrega do serviço prestado pela Recorrida.

Por fim, quanto ao pedido de ressarcimento dos custos da obra, firmou convicção de que não comporta acolhida porque os serviços foram efetivamente prestados, ainda que com atraso.

Logo, julgou improcedentes os pedidos e condenou a Autora/Apelante a arcar com verbas de sucumbência, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Inconformada, a Apelante alega que ao caso deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor.

Aduz que é hipossuficiente se comparada com a Concessionária de energia Apelada.

Alega que há vulnerabilidade técnica, pois não atua no ramo de energia, e econômica, porque enquanto a Apelada é Concessionária de serviço público, a Apelante é empresa de pequeno porte.

Assim, pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja aplicado o Código consumerista, em especial quanto à facilitação de defesa e inversão do ônus da prova.

É cediço que a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à figura do consumidor, desde que seja a destinatária final do produto ou serviço (teoria finalista) ou comprove ostentar a condição de vulnerável em sua relação face ao fornecedor (teoria finalista mitigada ou aprofundada).

De acordo com o STJ, somente em situações excepcionais a teoria finalista pode ser mitigada, para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, embora não seja a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade (técnica, jurídica, fática ou informacional); o que, porém, não constato neste caso, em que a Recorrente é empresa que atua no ramo de empreendimentos imobiliários, inclusive loteamento (subdivisão de terras), incorporação de empreendimentos imobiliários, provendo recursos financeiros, técnicos e materiais para execução e posterior venda (Pág. 2, Id. 139233665).

Ou seja, não há relação de consumo entre a Apelante e a Concessionária distribuidora de energia no contrato para instalação dos equipamentos necessários a fim de propiciar o fornecimento de energia elétrica a empreendimento imobiliário que contempla várias unidades habitacionais e comerciais.

A empresa Apelante não é a destinatária final da energia elétrica repassada, e tampouco cabe equipará-la a essa condição, pois não está caracterizada a sua vulnerabilidade técnica, jurídica, informacional ou fática, em razão de deter conhecimentos técnicos e fáticos próprios ao seu ramo de atividade.

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA PROPOSTA EM FACE DA CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A - SOLICITAÇÃO DE LIGAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ORÇAMENTO/ACORDO APRESENTADO PELA CONCESSIONÁRIA - CONDIÇÕES TÉCNICO-COMERCIAIS PARA EXECUÇÃO DAS OBRAS - PRAZO E PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA - SUPOSTA ARBITRARIEDADE - NÃO DEMONSTRAÇÃO - AGRAVANTE QUE CUMPRE CONDIÇÃO IMPOSTA PELO ACORDO NO DECORRER DO PROCESSO - POSTURA CONTRADITÓRIA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - TEORIA FINALISTA - INAPLICABILIDADE. 1.
Não sendo, a construtora/agravante, destinatária final da relação de consumo, é impertinente a invocação de normas de direito consumerista, com vistas a respaldar a tese recursal, vez que inaplicável, ao caso, o Código de Defesa do Consumidor, segundo a teoria finalista ou subjetiva.
[...].
(TJ-MG - AI: 10000160922001001 MG, Relator: Áurea Brasil, Data de Julgamento: 16/03/2017, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2017). (sem grifos no original)

No que tange à prova dos alegados danos materiais, a Recorrente alega que desde dezembro de 2015 passou a anunciar os apartamentos para locação que teria início em fevereiro de 2016; contudo, diante da falha na prestação de serviço da Apelada, não puderam ser locados na data prevista.

Sustenta que, por 04 (quatro) meses, deixou de auferir lucro em razão do ato ilícito praticado pela Apelada, cujo prejuízo pode ser estimado em R$ 140.000,00 (cento quarenta mil reais), pois o edifício é constituído de 14 (quatorze) apartamentos alugados pelo preço mensal de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e 02 (duas) salas comerciais locadas pelo valor mensal de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).

Nas razões do Recurso, a Apelante transcreve aresto desta Câmara, de minha relatoria (RAC n.º 0001529-27.2017.8.11.0018), em que foi mantido o dever da Energisa S.A. de ressarcir os lucros cessantes;
todavia
, aquele precedente
não
se amolda a este caso, haja vista que naquele processo, o Autor fez provas de que as unidades estavam alugadas e que os contratos não puderam ser cumpridos por ele (Autor/locador), porque as salas comerciais e apartamentos não estavam servidos pelo fornecimento de energia elétrica. Fator determinante para o acolhimento do pedido de danos materiais, cujo ônus não foi atendido pela Recorrente, na hipótese.

Com efeito, neste caso a Apelante não trouxe um contrato de locação firmado durante o prazo em que ocorreu a falha na prestação do serviço pela Energisa. Na verdade, trouxe apenas um instrumento contratual datado de 10/06/2016, isso é, depois que a Concessionária já havia concluído o serviço.

Assim, a sentença não comporta reforma, porque é certo que
“os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos”
. (AgInt no AREsp n. 2.061.190/PR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Nas palavras do Ministro Luis Felipe Salomão:

A jurisprudência do STJ não admite a indenização de lucros cessantes sem comprovação, rejeitando os lucros hipotéticos, remotos ou presumidos.
(AgInt no REsp n. 1.963.583/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 17/6/2022).

Em relação ao dano moral, a Recorrente alega que a energia elétrica é serviço essencial e que a Apelada privou-a de desenvolver suas atividades, impedindo-a de locar as unidades que foram empreendidas para esse fim.

Sustenta, também, que foi privada de instalar, de pronto, a sede da empresa no edifício, e assevera que já havia anunciado ao público a locação dos apartamentos; entretanto, necessitou recuar em seus anúncios e que este fato ocasionou a perda da sua credibilidade perante os clientes.

Argumenta que o dano é presumido e decorre da privação de serviço essencial.

De início, não há falar em dano moral presumido, pois em se tratando de pessoa jurídica, exige-se prova da ofensa moral à honra objetiva da empresa.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO.
INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
. MORTE DE AVES. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DA PERDA DE CREDIBILIDADE NO ÂMBITO COMERCIAL.
1.
A pessoa jurídica pode ser objeto de dano moral, nos termos da Súmula 227/STJ. Para isso,
contudo, é necessária violação de sua honra objetiva, ou seja, de sua imagem e boa fama, sem o que não é caracterizada a suposta lesão
.
2. No caso, do acórdão recorrido não se pode extrair qualquer tipo de perda à credibilidade da sociedade empresária no âmbito comercial, mas apenas circunstâncias alcançáveis pela ideia de prejuízo, dano material. Assim, descabida a fixação de dano moral na hipótese. 3. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.370.126/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/4/2015, DJe de 23/4/2015). (sem grifos no original)

Neste caso, tal qual no precedente do STJ acima transcrito, não há qualquer prova de que ocorreu perda da credibilidade da empresa Recorrente no âmbito comercial.

Com efeito, no âmbito do STJ, é assente o entendimento de que
“para a pessoa jurídica, o dano moral é fenômeno distinto daquele relacionado à pessoa natural, não se admitindo o dano moral em si mesmo, como decorrência intrínseca à existência de ato ilícito,
devendo haver a demonstração do prejuízo extrapatrimonial
”
. (AgInt no AREsp n. 1.809.643/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 9/3/2022.)

Insisto: na hipótese, apesar das alegações da Recorrente, não há prova do efetivo prejuízo à valoração social da pessoa jurídica Apelante (bom nome, credibilidade e reputação). Nada há nesse sentido.

Logo, conforme bem exposto pelo Juiz sentenciante,
“mesmo havendo falha na prestação de serviço por parte da requerida, a demandante não demonstrou que o atraso na execução do serviço abalou a sua reputação, honra ou imagem perante terceiros, não havendo como se estabelecer danos morais de forma automática.”

Com essas considerações,
nego provimento ao Recurso
e, em atenção ao artigo 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor da causa.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1ª VOGAL):

Eminentes pares,

Extrai-se dos autos que a autora ADVANCED EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, ora apelante, deu início em seu empreendimento imobiliário na construção de um prédio residencial e comercial para fins de locação, contendo 14 (quatorze) apartamentos/flats completamente mobiliados, com previsão de inauguração para fevereiro de 2016.

Consta que o empreendimento ingressou com projeto elétrico perante a requerida em 18 de maio de 2015 (ID nº 139233659, 139233660 e 139233661), sendo o projeto aprovado pela requerida em 14 de junho de 2015 (ID nº 139233662).

Contudo, informou que seria necessária a extensão e reforço da rede elétrica para atendimento das Unidades Consumidores. No mesmo documento de aprovação, a requerida recomendou a submissão do projeto ao Departamento de Construção e Manutenção de Distribuição (ID nº 139233662 – Pág. 1).

Em 09 de setembro de 2015, a requerida, através do citado Departamento, respondeu à solicitação descrevendo sobre a obra a ser realizada, bem como informando o custo total no valor de R$ 21.236,06, sendo que deste montante, R$ 13.298,73 ficariam a cargo da requerida, enquanto R$ 7.937,33 deveriam ser custeados pela autora (ID nº 139233662 – Pág. 5).

A requerida informou, ainda, que o prazo para início da obra seria de 45 dias após o pagamento pela autora, bem como que o prazo para finalização seria de 180 dias a contar do início das obras (ID nº 139233662 – Pág. 5).

Ocorre que, a autora, ora apelante realizou o pagamento da sua participação na obra em
18/09/2015
(ID nº 139233672), contudo, a apelada descumpriu o prazo estipulado e, após várias reclamações por parte da apelante, a obra somente foi iniciada em
24/05/2016, ou seja, mais de 07 meses de atraso.

Nesse contexto, diante do atraso da apelada, a empresa apelante ficou impossibilitada de utilizar o local para suas atividades, bem como locar os seus imóveis.

Conforme o art. 402 do Código Civil, os lucros cessantes constituem uma espécie de prejuízo (perdas e danos), que consiste no que a pessoa deixou de receber ou lucrar em razão de um ato ou evento que lhe casou danos,
in verbis
:

“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”

No caso, a demora na instalação do serviço de fornecimento de energia elétrica pela apelada, teria sido a causa para os prejuízos sofridos pela parte apelante, haja vista a impossibilidade de locação comercial e residencial dos imóveis.

Desta feita, conclui-se que houve sim, perdas materiais, em decorrência da conduta da apelada ao atraso de 07 (sete) meses na instalação do serviço de fornecimento de energia elétrica, deixando, assim, que os imóveis fossem colocados para locação.

Dito em outros termos, ocorreu a perda de uma chance, de que esses imóveis fossem colocados à locação.

Sobre a perda de uma chance, a doutrina ensina:

“Sem previsão legal expressa, essa tese se aplica, conforme ao direito francês, em casos em que alguém possuía uma chance efetiva de adquirir uma vantagem ou de evitar um prejuízo e teve tal chance frustrada em razão da conduta danosa. Diz-se, com relação à perda de uma chance, que esta se funda numa probabilidade de que haveria um ganho ou de que se evitaria um prejuízo e na certeza de que, da vantagem perdida, resultou um prejuízo.”
(PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil - V.II/ Atual. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. - 29. ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2017. p.333)

In casu
, restou evidenciado que a apelada, caso não tivesse atrasado a instalação do fornecimento de energia elétrica, a apelante não teria deixado de locar seus imóveis, ou seja, sofrido um dano concreto.

O que deve ser indenizado, portanto, é a impossibilidade de locação dos imóveis, diante do atraso na instalação do fornecimento de energia elétrica pela apelada.

Nesse contexto, imperioso, portanto, reconhecer a responsabilidade da apelada pelo prejuízo causado ao apelante pela perda de uma chance.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS, MATERIAIS E LUCROS CESSANTES – IMÓVEL – AUSÊNCIA DE HABITE-SE – CONTRATO DE COMPRA E VENDA – DESISTÊNCIA – DANO MORAL EVIDENCIADO –
LUCROS CESSANTES DECORRENTES DA PERDA DE UMA CHANCE
– DEVIDOS – VALORES MANTIDOS – RAZOABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO 1. Para configuração do dano mora, o artigo 186 do Código Civil exige a concorrência de três requisitos, quais sejam, (a) fato lesivo voluntário causado pelo agente, por ação ou omissão, (b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral e (c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. 2. A indenização decorrente da perda de uma chance, visa ressarcir pela extinção da oportunidade de conquistar determinada vantagem ou evitar certo prejuízo. 3. Devidamente comprovado nos autos que o terceiro desistiu da compra do imóvel de propriedade dos autores pela ausência de habite-se, documento essencial para liberação de financiamento imobiliário e que constitui risco ínsito à atividade econômica da construtora que não pode ser repassado arbitrariamente aos consumidores adquirentes de unidades autônomas futuras. 4. O dano moral, no caso telado, é inquestionável, já que a situação dos autos transborda o mero aborrecimento, sendo o valor fixado pelo julgador (R$ 10.000,00) razoável e proporcional a discussão travada. 5.
Os lucros cessantes, decorrentes da perda da chance concreta de venda do imóvel, em valor correspondente a 10% daquele que ganhariam com a venda do imóvel, mostra-se razoável e atende à finalidade do instituto.

(TJ-MS 08115537620158120001 MS 0811553-76.2015.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 27/06/2017, 3ª Câmara Cível) destaquei

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL.
APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.
CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO.

1.
A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.
[...]. (REsp 1190180/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 22/11/2010)

No entanto, não no montante solicitado pela parte apelante justamente porque os Fundos de Investimentos Imobiliários trazem como regra um percentual inicial de taxa de ocupação, vez que nunca haverá expectativa de colocar imóveis, salas comerciais ou residenciais disponíveis para locação e no primeiro mês haver uma taxa de ocupação de 100% (cem por cento).

Desse modo, pela razoabilidade que os fundos de investimento trazem acerca dessa matéria, deve ser aplicada uma taxa de vacância de 30% (trinta por cento) em média, ou seja, a taxa de ocupação deverá ser computada em 70% (setenta por cento) do pedido previsto para os valores locatícios apresentados pela parte apelante.

Ante o exposto, peço máxima vênia à douta Relatora para divergir do seu voto,
para dar parcial provimento ao recurso
a fim de reformar a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em desfavor da requerida ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, para julgar parcialmente procedente a
Ação de Indenização por Danos Morais c/c Lucros Cessantes
e condenar a requerida ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes a ser computada em 70% (setenta por cento) do pedido previsto para os valores locatícios apresentados pela parte apelante, com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação e correção monetária pelo INPC a partir do efetivo prejuízo.

Pela sucumbência parcial, ficam rateados os ônus sucumbenciais em 50% para cada parte, consoante fixado na sentença.

É como voto.-

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2º VOGAL):

Eminentes Pares,

Peço vênia à eminente Relatora e acompanho o voto da Desa. Marilsen Andrade Addário, como ela disse, eu que trouxe essa tese em plenário pela primeira vez.

Não se pode negar que se uma empresa constrói apartamentos cujo destino é a locação, é auferir lucro, e a
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., descumpre com a obrigação dela, não se deve negar que ocorreu a perda de uma chance e, nesse caso a indenização deve ser fixada de forma subjetiva pelo julgador, considerando-se a razoabilidade e a proporcionalidade que, utilizada pela Desa. Marilsen Andrade Addário, decotou 30% (trinta por cento).

Está dentro da média que entendo devido.

Feitos esses esclarecimentos, acompanho o voto da eminente Desa. Marilsen Andrade Addário, para dar parcial provimento ao Recurso, pedindo vênia a eminente Desa. Clarice Claudino da Silva que desproveu totalmente o Recurso.

Registro que esse processo terá prosseguimento, com quórum ampliado na fase do artigo 942 do Código de Processo Civil. Adiada a conclusão do julgamento.

EM 08 DE FEVEREIRO DE 2023:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DO ART. 942 DO CPC. O RELATOR NEGOU PROVIMENTO. A 1ª VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO) e 2º VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO) VOTARAM PELO PARCIAL PROVIMENTO.

SESSÃO DE 29 DE MARÇO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA ALLANA CAROLINE PICOLI, OAB/MT 24941/O.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ANTONIO CARLOS GUIDONI, OAB/MT 23073/A.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (3º VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (4º VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2023