Tribunal: TJMT
Processo: 0001034-09.2015.8.11.0032
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001034-09.2015.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ADOLFO ZARK NETO - CPF: 961.637.041-34 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JACKELINE LUZIA DA COSTA - CPF: 062.088.801-65 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO E CONSENTIMENTO DA VÍTIMA
– IMPROCEDÊNCIA – CIÊNCIA ACERCA DA ILICITUDE DO FATO DIANTE DO CASO CONCRETO – VIZINHO DA OFENDIA – APÓS PRESO PELO FATO, CONTINUOU A MANTER RELAÇÕES SEXUAIS COM A MENOR – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – PALAVRA DA VÍTIMA E CONFISSÃO DO APELANTE EM HARMONIA COM O CADERNO PROBATÓRIO – HIGIDEZ PROBATÓRIA – CREDIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEIXA DÚVIDA QUANTO À CONSUMAÇÃO DO DELITO – ABSOLVIÇÃO INACOLHIDA –
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME NARRADO NA DENÚNCIA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
– INVIABILIDADE – CONDUTA QUE EXTRAPOLOU A MERA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – ATOS PRATICADOS CONTRA MENOR DE 14 (CATORZE) ANOS – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – RECURSO REPETITIVO – TEMA N. 1.121/STJ – ELEMENTARES DO DELITO PREVISTO NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL EVIDENCIADAS –
READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA
– PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL –
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– REDUZIR A PENA
AQUEM
DO MÍNIMO – INAPLICABILIDADE – SUMULA 231 STJ – AFASTAMENTO DA
CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE –
FATOS PRATICADOS PELO MESMO AGENTE, NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, CIRCUNSTÂNCIAS E MODO DE EXECUÇÃO – DELITOS DE UMA MESMA ESPÉCIE E QUE TUTELAM O MESMO BEM JURÍDICO –
PRÁTICA DELITIVA POR APROXIMADAMENTE 06 VEZES – CONTINUIDADE DELITIVA MANTIDA – AUMENTO EM 1/2 (METADE) – PROPORCIONALIDADE –
PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
RECURSO DESPROVIDO
.

Não há que se falar em erro de tipo, pois, ficou demonstrado nos autos o prévio conhecimento do acusado acerca da idade da vítima, menor de quatorze anos, especialmente quando afirmou, ele próprio, nos autos o fato de que mantinha relacionamento anterior com a vítima e após ser solto continuou a manter relações sexuais com a vítima.

Enunciado Orientativo nº. 10 do TJMT: “Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.”

Súmula 593, do C. STJ: “[...]O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. ”

"[...]a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, ‘caput’, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais." (REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016.)

“Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)”
[STJ. Rito dos recursos especiais repetitivos. Tema n. 1.121].

É inviável o acolhimento do pleito de desclassificação para a conduta de importunação sexual, uma vez que a conduta do apelante extrapolou a mera importunação, praticando atos que ferem a dignidade sexual da vítima menor de 14 (catorze) anos de idade à época, de modo que, existindo presunção de violência, amolda-se perfeitamente àquela denunciada e comprovada nestes autos, qual seja, o estupro de vulnerável.

O reconhecimento da atenuante confissão espontânea, inviabiliza a fixação da pena
aquém
do mínimo, pois viola preceito a ordem legal no tocante à finalidade da pena, que se circunscreve entre o mínimo e o máximo, sendo esta a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Deve ser mantida a incidência da continuidade delitiva quando os fatos foram praticados pelo mesmo agente, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, tendo em vista que os delitos são da mesma espécie e tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, a dignidade sexual.

Estando suficientemente comprovado o quantitativo de delitos praticados (06 vezes), viável a aplicação da fração 1/2 (metade) como realizado pela autoridade judicial, uma vez que a fração de aumento da pena no crime continuado deve observar a quantidade de delitos cometidos.

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das execuções penais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposta por
Adolfo Zark Neto
nos autos da ação penal n.º 0001034-09.2015.8.11.0032 (código 61096), contra os termos da decisão proferida pelo Juiz da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT, que o condenou pela prática do delito disposto no artigo 217-A, do Código Penal, em continuidade delitiva, a uma pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado (id. 168571616).

Inconformado
Adolfo Zark Neto
, através da Defensoria Pública, interpôs recurso de apelação criminal (id. 168571621). Nas razões recursais objetiva a reforma da sentença condenatória, pleiteando a absolvição por atipicidade da conduta, pois o apelante não tinha pleno conhecimento da idade da vítima, caracterizando o erro de tipo. Noutro ponto, afirma que a conduta é atípica, ante ao consentimento e a constante procura por parte da ofendida, afastando a vulnerabilidade. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para importunação sexual, tipificado no artigo 215-A, do Código Penal. Ainda, a readequação da dosimetria da pena, ante a confissão espontânea deve a pena ser fixada abaixo do mínimo legal, bem como o afastamento da continuidade delitiva e a isenção do pagamento das custas processuais (id. 168571625).

Em contrarrazões o Ministério Público pugnou pela manutenção da condenação, ante ao conjunto probatório, devendo manter intacta a sentença condenatória (id. 168571627).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo (id. 169573664), sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 71, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA – MÉRITO. DA INOCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO:
TODOS OS DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E A DECLARAÇÃO DA PRÓPRIA VÍTIMA APONTAM PARA CIÊNCIA DA IDADE – PARTE RECORRENTE MANTEVE RELAÇÕES COM A VÍTIMA MESMO APÓS UMA PRISÃO PELO FATO – RELAÇÃO RESULTOU EM GRAVIDEZ – CRIME CLANDESTINO – RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA – DESPROVIMENTO.
DA INAPLICABILIDADE DA ATIPICIDADE
DA CONDUTA (PRINCÍPIO DA LESIVIDADE): TENTATIVA DE CULPAR A VÍTIMA – MENOR DE 14(CATORZE) ANOS NÃO PODE CONSENTIR – DESPROVIMENTO.
DA NÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL:
IMPORTUNAÇÃO SEXUAL É SUBSIDIÁRIO – OCORRÊNCIA DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL – DESPROVIMENTO.
DA DOSIMETRIA DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL:
MALGRADO A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA, O MAGISTRADO A QUO DEIXOU DE APLICÁ-LA NA SEGUNDA FASE DA PENA, EM RAZÃO DO TEOR DA SÚMULA Nº. 231 DO STJ – DESPROVIMENTO.
DO APLICAÇÃO CRIME CONTINUADO:
DECLARAÇÃO DA VÍTIMA – CRIME PRATICADO POR 6 (SEIS) VEZES – POUCO TEMPO ENTRE AS OCORRÊNCIAS – DESPROVIMENTO.
DO PAGAMENTO DE CUSTAS:
GRATUIDADE JUDICIÁRIA – MOMENTO ADEQUADO – FASE DE EXECUÇÃO – DESPROVIMENTO.
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposta por
Adolfo Zark Neto
nos autos da ação penal n.º 0001034-09.2015.8.11.0032 (código 61096), contra os termos da decisão proferida pelo Juiz da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT, que o condenou pela prática do delito disposto no artigo 217-A, do Código Penal, em continuidade delitiva, a uma pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado (id. 168571616).

Em resumo,
Adolfo Zark Neto
objetiva a reforma da sentença condenatória, pleiteando: 1) a absolvição por atipicidade da conduta, pois o apelante não tinha pleno conhecimento da idade da vítima, caracterizando o erro de tipo; 2) conduta é atípica, ante ao consentimento e a constante procura por parte da ofendida, afastando a vulnerabilidade; Subsidiariamente: 3) a desclassificação da conduta para importunação sexual, tipificado no artigo 215-A, do Código Penal; 4) a readequação da dosimetria da pena, ante a confissão espontânea deve a pena ser fixada abaixo do mínimo legal; 5) o afastamento da continuidade delitiva; e, 6) a isenção do pagamento das custas processuais (id. 168571625).

DA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA

Narra a exordial que:

“FATO – DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Consta do caderno investigativo, que no dia 27 de junho de 2015, bem como em mais de 05 (cinco) oportunidades pelo menos, neste município de Rosário Oeste, o denunciado ADOLFO Zark Neto, constrangeu Jackeline Luzia da Costa, menor que constava com 12 (doze) anos de idade na época dos fatos, mediante violência presumida, a com ele manter relações sexuais (em pelo menos 06 oportunidades, como mencionado).

HISTÓRICO DOS FATOS

Segundo apurado no presente, que o denunciado ADOLFO Zark Neto e a vítima Jackeline Luzia da Costa, menor com 12 (doze) anos idade, tiveram pelo menos 06 (seis) relações sexuais (leia-se: houve pelo menos 06 (seis) conjunções carnais praticada pelo acusado em detrimento da vítima).

Consta dos autos, pois, que a descoberta ocorreu em virtude das desconfianças genitora da vítima, a respeito de um possível relacionamento entre esta[vítima] e o acusado. Isso por

que, consoante seu relato, o réu é seu vizinho, sendo que era frequente suas visitas em sua residência; diante disso, reparou que o increpado direcionava olhares para sua filha; relatou também que via ambos conversarem por meio de mensagens do celular e, em certa ocasião, vislumbrou ela [vítima] saindo da residência do acusado; os fatos criminosos vieram à tona, porém, quando a mencionada testemunha flagrou sua filha saindo do carro do réu, momento em que acionou a polícia militar, culminando na prisão em flagrante deste.

Sobreleva notar, outrossim, que a vítima, ouvida perante a autoridade policial, narrou com detalhes toda a prática criminosa sofrida: que tudo teve início quando em novembro de 2014, o denunciado já teria passado a mão em sua perna, bem como lhe enviado mensagem com os seguintes dizeres: ‘quero te chupar, te morder e depois que ler apague essa mensagem’; todavia, somente em 04/06/2015 tiveram a primeira relação sexual, na residência do increpado, instante em que ele chegou a penetrar em sua vagina; já no dia 08/06/2015, tiveram novo encontro também na moradia do réu, momento em que tiveram outra relação sexual, também com incidência de penetração; que após esse dia, ocorreram mais 04 (quatro) encontros (pelo menos), sendo que estes aconteceram no escritório da BMG (onde o denunciado trabalha), sendo que em 03 (três) deles houve penetração e, no último, precisamente dia 27/06/2015, o réu, além de penetrá-la, igualmente chupou sua vagina.

Ressalta-se, ademais, que segundo a vítima e a genitora desta, o denunciado tinha ciência da idade da ofendida; além disso, consta que, momento antes de ser preso, o increpado teria dito ‘pelo amor de deus não fizesse aquilo, que se fosse por isso ele assumiria ela’.

Ante o exposto, denuncio ADOLFO Zark Neto, já qualificado, como incurso nas penas do artigo 217-A (estupro de vulnerável praticado por padastro da vítima), por pelo menos 06 (seis) vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal...”
(
sic
, id. 168571601, p. 1/3)

Ao final da persecução penal, a exordial foi julgada
procedente
,
condenando
o apelante
Adolfo Zark Neto
, nas imputações incursas nos
artigos
217-A,
caput
, do Código Penal, em continuidade delitiva, a uma pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Irresignado com a sentença condenatória, nas razões recursais objetiva a reforma da sentença condenatória, pleiteando a absolvição por atipicidade da conduta, pois o apelante não tinha pleno conhecimento da idade da vítima, o fato de serem vizinhos não é indicativo de que tivesse conhecimento da idade da ofendida, por ter ela características físicas não condizentes com sua idade, aparentando ser mais velha.

A
materialidade
delitiva do crime de estupro de vulnerável, eis que comprova por meio do
Laudo Pericial n° 049.06-15, que constatou a ocorrência de conjunção carnal, Boletim de Ocorrência n° 2015.181939 e, prova oral produzida na fase extrajudicial e em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

No tocante a
autoria
, igualmente, restou devidamente demonstrada em relação ao apelante, eis que perante a autoridade judicial esclareceu que manteve relação sexual apenas 01 (uma) vezes com a ofendida. Ainda, que:

“...a vítima não o deixava em paz, ligando-o constantemente para o seu telefone. Adolfo (a época estava separado havia 05 [cinco] meses) disse que, num certo dia, Jackeline o telefonou (ligação restrita), fingindo ser uma pessoa chamada Karina (ou Carina), moradora do Santa Izabel, que faria 16 (dezesseis) anos de idade. Soube que era Jackeline quando esta apareceu em sua casa, ao invés da tal Karina (ou Carina). Porém, não manteve relação sexual neste momento. Apenas conversou com a vítima.
Não sabia que Jackeline tinha 12 (doze) anos de idade na época em que se relacionaram. Deixou-se enganar pela compleição física e desenvoltura da vítima, pois não aparentava uma menor impúbere
(Jackeline era muito alta para 12 [anos] de idade). Ademais, descobriu que Jackeline, antes de se relacionarem, tinha feito dois testes de gravidez. Em virtude dos fatos (o dia em que foi acusado à polícia pela mãe da vítima por ter mantido relação sexual com Jackeline em seu carro),
declarou ter ficado preso por 39 (trinta e nove) dias
.
Após ser liberto, teve somente 01 (uma) relação sexual com Jackeline. Desse único encontro com Jackeline, após ser solto, resultou na gravidez da vítima
. Afirmou que a mãe da vítima consentia a relação dele com Jackeline...”
(trecho transcrito da sentença condenatória).

A testemunha
Gerciano Patrício Gusmão
, policial militar, declarou em juízo que foi acionado pela mãe da vítima, a qual lhe disse que o acusado mantinha relações sexuais com sua filha menor de 14 (catorze) anos. Por sua vez, a vítima explicou que encontrava o acusado espontaneamente, sem ser coagida (trecho transcrito da sentença condenatória).

A vítima J. L. da C. em juízo declarou que:

“... era vizinha do acusado há tempos. Após a separação de Adolfo, Jackeline o telefonou, fingindo ser outra pessoa. Adolfo, contudo, descobriu que se tratava de Jackeline, a convidando para ir até sua casa. Neste dia, tarde da noite, Jackeline encontrou pela primeira vez com o acusado.
Depois, foram 05 (cinco) ou 06 (seis) encontros a mais com Adolfo. Em todos os encontros, manteve relações sexuais com o acusado (conjunção carnal), ou na casa dele, ou no seu escritório
. Jackeline sabia que o acusado tinha mais de 30 (trinta) anos quando se envolveu com ele, bem como
Adolfo tinha ciência da idade de Jackeline (contava com 12 [doze] anos a época dos fatos)
.
Esclareceu que manteve relações sexuais com o acusado de forma consensual. Gostava dele
. Num dia, sua mãe, ressabiada, já que ela demorava a voltar para casa depois de ir ao mercado com a colega, a flagrou num carro, junto com Adolfo, rumo a Rota do Oeste. Ao retornar, sua mãe perguntou o que houve entre ela e Adolfo.
Disse a sua mãe que manteve relação sexual com o acusado. Imediatamente, sua mãe ligou para a polícia
. Em algumas ocasiões em que se encontrou com o acusado, Jackeline afirmou não ter sentido vontade em manter intercurso sexual, evitando as investidas de Adolfo. A vítima alegou que o acusado, enquanto casado, chegou a flertar com ela. Numa vez em que foi dormir na casa de Adolfo, pois era muito amiga da esposa deste, o acusado, bêbado, tentou acariciá-la. Porém, ele não levou a cabo o seu desejo, sendo contido pela vítima. Ademais, reforçou que todas as relações sexuais mantidas com o acusado foram anuídas,
totalizando 06 (seis) encontros em que houve conjunção carnal
. Todos eles as escondidas. Não foi ameaçada em nenhum momento. Não houve violência nos encontros com o acusado. Ao fim,
a vítima esclareceu que continuou a encontrar o acusado depois que este saiu da prisão. Durante 01 (um) ano, após o acusado ser liberto, o relacionamento de Jackeline e Adolfo persistiu, resultando na gravidez da vítima (tinha 13 [treze] anos quando engravidou)
...”
(trecho transcrito da sentença condenatória).

A genitora da vítima,
Luizety da Silva Oliveira
, perante a autoridade judicial, esclareceu que:

“... sua filha, na época em que sucederam os fatos, encontrava-se sempre com o acusado, o qual alegou tão-somente uma relação de amizade com a vítima. Desconfiada, Luizety percebeu que o vínculo entre Adolfo e sua filha excedia o trato fraternal, uma vez que Jackeline já havia dado sinais de que se interessava pelo acusado.
Adolfo e Jackeline se conheciam desde que esta era criança, pois o acusado, habitualmente, frequentava a casa da vítima com sua esposa
. Num dia, preocupada com sua filha, Luizety foi até a casa da colega de Jackeline saber por que esta demorava a voltar do mercado.
Passadas algumas horas, Luizety viu sua filha junto com o acusado em um carro tomando o rumo da Rota do Oeste
. Ao chegar em casa, a mãe da vítima a perguntou o que desenrolou entre os dois. Jackeline, como se nada tivesse acontecido, respondeu que não precisava dizer nada, pois a mãe já deveria saber o que se passava. Então, Luizety chamou a polícia.
Na delegacia, Luizety soube realmente que sua filha mantinha um relacionamento amoroso com acusado, porquanto Jackeline expôs à autoridade policial o affaire
. Jackeline afirmou à autoridade policial
ter se encontrado com o acusado não menos que 06 (seis) vezes, e sempre mantido relações sexuais nestas ocasiões
. Ademais, Luizety garantiu
que o acusado sabia que sua filha tinha menos do que 14 (catorze) anos de idade
. Por fim, a mãe da vítima
asseverou que o acusado, após sair da prisão, continuou a manter relações sexuais com sua filha (com 13 [treze] anos), resultando na gravidez (de risco) desta
. Jackeline disse a sua mãe que estava tendo um caso com o acusado...”
(trecho transcrito da sentença condenatória).

Não obstante as alegações do apelante, destaca-se que mesmo após ter sido preso por ter praticado relações sexuais com a menor, ao ser liberado, continuou mantendo relações sexuais com a vítima, engravidando-a aos 13 (treze) anos de idade, conforme constata-se das declarações prestadas pela vítima e pelo próprio apelante.

A mera alegação de desconhecimento da idade da vítima pelo apelante, sem qualquer prova ou justificativa para que estivesse cometendo o erro, não tem o condão de isentá-lo da condenação pelo crime de estupro de vulnerável.

Nesse sentido:

“REVISÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL E FOTOGRAFIA DE CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO ADOLESCENTE – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – NOVA PROVA DA INOCÊNCIA DO REQUERENTE – INEXISTÊNCIA – DOCUMENTO PARTICULAR NÃO SUBMETIDO AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO EM AÇÃO DE JUSTIFICAÇÃO – CONTRARIEDADE ENTRE A CONDENAÇÃO E A PROVA DOS AUTOS – IMPROCEDÊNCIA – DECISÃO EM SINTONIA COM A PALAVRA DA VÍTIMA E COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS OBTIDOS EM JUÍZO – ACUSADO QUE SABIA QUE A OFENDIDA ERA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE – ERRO DE TIPO NÃO CONFIGURADO – REVISÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, IMPROCEDENTE.

Se o suposto novo elemento de prova, apto a demonstrar a inocência do requerente, não é submetido ao crivo do contraditório com o prévio ajuizamento de ação de justificação, a revisão criminal não deve ser conhecida nesse particular, em razão da ausência de dilação probatória em seu procedimento.

Constatando-se que a condenação está em sintonia com a evidência dos autos, notadamente à luz da firme e coerente palavra da vítima, comprovando que o requerente tinha ciência de que ela era menor de 14 anos de idade ao tempo do fato, não há falar em absolvição em relação ao delito de estupro de vulnerável.”
(N.U 1020261-54.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, PEDRO SAKAMOTO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 01/12/2022, Publicado no DJE 14/12/2022)

Desta forma, após analisar o conjunto probatório produzido durante a instrução processual,
não há dúvidas de que o apelante realmente manteve relações sexuais com a vítima e teve ciência da idade dela, qual seja 12 (doze) anos
.

DA ATIPICIDADE DA CONDUTA PELO
CONSENTIMENTO E A CONSTANTE PROCURA POR PARTE DA OFENDIDA.

Por outro lado, a alegação de que
os atos sexuais não se deram por iniciativa exclusiva do apelante, mas por conta do desejo da adolescente em praticá-los, ou seja, não havia situação de desigualdade configuradora de vulnerabilidade, não encontra respaldo na legislação.

A
Constituição Federal de 1988, reconheceu a peculiar condição de ser humano em desenvolvimento, instituiu ser dever “
da

família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com
absoluta prioridade
”
o direito
à dignidade
,
colocando-os
“
a salvo de toda forma de negligência
, discriminação, exploração,
violência
, crueldade e opressão”

(CF, art. 227,
caput
– negritou-se).

Concretizando o
princípio da prioridade absoluta
no contexto da
dignidade sexual
, o §4º do artigo 227 da Carta Magna impõe ao Poder Público um especial dever de proteção, a ser materializado por meio de lei que
“punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”
.

Em atenção ao mandamento constitucional de se assegurar, com absoluta prioridade, o direito à dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, o legislador pátrio editou a Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que deu nova moldura aos crimes de natureza sexual, revogando o antigo regime da presunção de violência contida no artigo 224 do Código Penal e criando a figura do
estupro de vulnerável
, que tornou típica a conduta de “
Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A,
caput
, CP).

A literalidade da Lei Penal em vigor denota o propósito do legislador em proteger a dignidade sexual do menor de catorze anos (limite objetivo para certo reconhecimento da voluntariedade do ato sexual), porquanto se trata de pessoa que ainda não atingiu maturidade cerebral necessária tanto para a tomada de decisões conscientes e refletidas quanto para a assunção das consequências de suas ações.

De se destacar trechos da justificação ao projeto de lei nº 253/2004, que deu origem à Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009:

“[...] Esse artigo, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal.
Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados.

O projeto de reforma de Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas,
não somente crianças e
adolescentes com idade até 14 anos
, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e
com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso;
sem entrar no mérito da violência e sua presunção
. Trata-se de
objetividade fática
.

Esclareça-se que,

em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos da proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual.

Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais
.
Não é demais lembrar que, para a Convenção da ONU, criança é toda pessoa até a idade de 18 anos. Entretanto, a considerar o gradual desenvolvimento, respeita-se certa liberdade sexual de pessoas entre 14 e 18 anos.”
(disponível em: <
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html
>, acessado em 23/05/2022, destacou-se)

Vê-se claramente que a norma penal insculpida no artigo 217-A do Código Penal não concedeu aos magistrados qualquer margem de discricionariedade no que se refere ao critério etário para o consentimento para a prática de atos de natureza sexual.

Ao se abolir em 2009 a presunção de violência contida no revogado artigo 224 do Código Penal e criar tipo penal próprio para a conduta de
“ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A do CP),
elegeu-se o critério etário, objetivo, para a caracterização da vulnerabilidade, afastando toda e qualquer indagação no caso concreto a respeito da aquiescência, conhecimento e experiência do menor de 14 (catorze) anos em relação às questões sexuais
.

Bem a propósito, destaco trechos do artigo produzido pelo neurocientista Jay N. Giedd (presidente da divisão de psiquiatria infantil e adolescente da Universidade da Califórnia em San Diego e professor na Faculdade de Saúde Pública Bloomberg, Universidade Johns Hopkins), sobre o desenvolvimento do cérebro do adolescente:

“O que se destaca acima de tudo entre os recursos do cérebro adolescente é sua capacidade de mudar em resposta ao ambiente ao modificar as redes de comunicações entre regiões cerebrais. Essa adaptabilidade, ou plasticidade especial, é uma ‘faca de dois gumes’. Ela permite aos adolescentes enormes progressos no modo de pensar e se socializar. Mas o cenário mutante também
os expõe a comportamentos perigosos
e graves transtornos mentais.

Estudos recentes indicam que
comportamentos mais arriscados resultam de disparidades na maturação de redes no sistema límbico, que estimulam emoções e se potencializam na puberdade, e o amadurecimento de redes no córtex pré-frontal, que ocorre mais tarde e promove julgamentos sensatos e controle de impulsos
. Agora sabemos que o córtex pré-frontal muda acentuadamente até bem além dos 20 anos. Ainda assim, a puberdade parece estar começando mais cedo, prolongando os ‘anos de descompasso’.

A plasticidade de redes que ligam regiões cerebrais, e não o crescimento dessas regiões, como se acreditava anteriormente, é fundamental para o consequente comportamento adulto. Compreender isso, e saber que atualmente ocorre uma expansão crescente do intervalo entre o desenvolvimento de redes emocionais e de julgamento em pessoas jovens, pode ajudar pais, professores, conselheiros e os próprios adolescentes. Todos podem compreender melhor que comportamentos como correr riscos, buscar sensações, e se afastar dos pais na direção de seus pares não são sinais de problemas cognitivos ou emocionais. Eles são um resultado natural do desenvolvimento do cérebro, fase normal do processo de aprendizagem do adolescente de como lidar com o mundo complexo.

(...). Uma característica importante do
córtex pré-frontal
é sua capacidade de criar cenários hipotéticos do tipo "e se" por meio de viagens mentais no tempo; ou seja, a
habilidade de considerar possíveis resultados passados, presentes e futuros ao executar simulações mentais em vez de nos sujeitarmos a realidades potencialmente perigosas
. Como concluiu o filósofo da ciência austríaco naturalizado britânico Karl Popper (1902-1994), em vez de nos expormos ao perigo ‘nossas teorias morrem em nosso lugar’. A medida que amadurecemos cognitivamente, nosso funcionamento executivo também nos torna mais propensos a escolher recompensas maiores, obtidas em prazos mais longos em vez de retribuições menores, mas mais rápidas.

(...)
Ao contrário do córtex pré-frontal, o sistema límbico
, alimentado por hormônios,
passa por mudanças drásticas no período da puberdade, geralmente iniciada entre os 10 e 12 anos
. Esse sistema regula emoções e sensações de recompensa. Ele também interage com o córtex pré-frontal durante a adolescência para promover a busca por novidades, correr riscos e passar a interagir com seus pares. Esses comportamentos, profundamente enraizados na biologia e encontrados em todos os mamíferos sociais, estimulam adolescentes e jovens adolescentes a se separar do conforto e da segurança de suas famílias para explorar novos ambientes e procurar relacionamentos fora da família. Esses comportamentos diminuem a probabilidade de endogamia, criando uma população geneticamente mais saudável, mas também podem representar perigos substanciais, especialmente quando associados com tentações modernas, como acesso fácil a drogas, armas de fogo e veículos de alta velocidade, não controlados por uma boa dose de bom senso.

O fator determinante no comportamento do adolescente não é tanto o desenvolvimento tardio do funcionamento executivo ou o início precoce de um comportamento emocional, mas o descompasso desses dois desenvolvimentos.
Se jovens adolescentes são emocionalmente impelidos pelo sistema límbico, mas o controle pré-frontal ainda não é tão bom quanto ficará até, digamos, os 25 anos, isso deixa uma década de tempo durante o qual os desequilíbrios entre pensamento emocional e contemplativo podem dominar
. Além disso,
o fato de a puberdade estar começando mais cedo em todo o mundo estende a lacuna temporal entre o início do processo de se expor a mais riscos e buscar sensações fortes e o surgimento de um córtex pré-frontal forte, estabilizador
.

O prolongamento do descompasso sustenta a crescente noção de que os anos da adolescência já não são mais sinônimos dessa fase.

Definida pela sociedade como a transição da infância para a idade adulta, ela começa com o início da puberdade, mas termina em um conceito, ou norma social quando uma pessoa atinge sua independência e assume papéis adultos. Nos Estados Unidos, a concretização de um papel adulto, muitas vezes caracterizado por eventos como se casar, ter um filho e ser proprietário de uma casa, está ocorrendo aproximadamente cinco anos mais tarde que na década de 70. A grande influência de fatores sociais em determinar o que constitui um adulto levou alguns psicólogos a sugerir que a adolescência é menos uma realidade biológica que um produto de mudanças na educação de filhos desde a Revolução Industrial. Mas estudos de gêmeos, que examinam os efeitos relativos de genes e do ambiente ao acompanharem duplas que tem experiências diferentes, refutam a noção de que fatores sociais podem ignorar ou desprezar substancialmente a biologia. Eles mostram que
o ritmo de amadurecimento biológico das substâncias branca e cinzenta no cérebro pode ser ligeiramente influenciado pelo ambiente, mas que
o cronômetro fundamental está sob controle biológico
. (...). ”
(GIEDD, Jay N. “
O incrível cérebro adolescente. Amadurecimento neural nessa fase possibilita aprendizagem e adaptabilidade notáveis, mais também favorece a propensão a comportamentos arriscados”
, Revista Scientific American Brasil, nº 158, Julho/2015 – grifo nosso)

Jay N. Giedd nos explica que embora os fatores sociais e ambientais possam influenciar, o cronômetro fundamental da maturação do córtex pré-frontal, estabilizador, está sob controle biológico. A “explosão hormonal” nos jovens a partir dos 10 anos os torna influenciáveis, vulneráveis às “tentações modernas”, e propensos à exposição a riscos, pois “não controlados por uma boa dose de bom senso”.

A tendência sexualizadora da sociedade moderna, inoculando de forma sutil o erotismo prematuro no universo infantil e infanto-juvenil, acarreta uma aproximação muito violenta e distorcida do mundo da sexualidade adulta, perdendo-se experiências imprescindíveis que garantiriam de forma saudável e gradativa uma parte essencial do que depois será sua vida familiar e sua forma de entender as relações sociais, não só sexuais.

O sentido da lei é justamente proteger aqueles que biopsicologicamente não possuem condições suficientes para compreender todas as implicações decorrentes do ato sexual
. O fato de ter algum contato teórico com o assunto não implica em dizer que o menor de 14 (catorze) anos possua discernimento suficiente para gerenciar seus atos, avaliar as implicações suas decisões, dimensionando vantagens e consequências futuras.

Colocações acadêmicas no sentido de se admitir exceções à luz de particularidades do caso em concreto, ou de anuência da família com esse convívio amoroso (e sexual) entre uma adolescente de 12 (doze) anos e um homem de 30 (trinta) anos de idade, não se compatibilizam com a especial proteção à dignidade sexual da criança e do adolescente constitucionalmente imposta à família, à sociedade e ao Estado.

Pertinente citar-se o voto do Ministro Felix Fischer no Recurso Especial n.º 332138:

“Com efeito, uma jovem que não tenha mais de 14 anos de idade, ainda que já corrompida ou afeita aos prazeres carnais,
pode
, de fato, ser vítima do denominado estupro ficto. E isto porque:
Primeiro
, como é sabido, existem incriminações nas quais a norma
proíbe
certa conduta (tipo comissivo) e, em outros casos, determina - com pressupostos - a realização de
determinada
ação (tipos omissivos), tudo isto, sob ameaça de sanção penal. No caso, apesar de respeitáveis posições divergentes, a incriminação é clara: a norma, sob pena de não ter a indispensável delimitação, afastando despiciendas incertezas denotativas, impõe, conforme
J. Mestieri
(
in
“O Estupro", p. 116), ‘
um dever geral de abstenção de relações sexuais, imposto aos destinatários da norma, em relação a menores de certa idade.’

Segundo
, não é de se confundir
innocentia consilli
com mero conhecimento, objetivo, do que é em ato sexual. Aquela diz com a maturidade psico-ética, com a livre determinação no plano das atividades sexuais. Isto,
venia concessa
, dificilmente existe numa pessoa de 13 anos.

Terceiro
, o denominado estupro ficto, com a sua estrutura legal, não guarda relação com a sedução e nem com a corrupção de menores. A honestidade da vítima não é, e nem poderia ser, requisito para o crime. Caso contrário, no fundo, restariam mescladas as presunções das alíneas “a” e “b” do art. 224 do CP.” Além do mais, a afirmação de que, no art. 224 do CP, estaria uma situação de responsabilidade objetiva,
data venia
, não procede. A equiparação legal não implica necessariamente na ausência do
requisito de responsabilidade subjetiva
. É inegável que o dolo deve cobrir os componentes da denominada presunção. Se isto inocorrer teremos o erro de tipo (art. 20, do CP),
v.g
., o
error aetatis
. Pode, eventualmente, dependendo dos envolvidos e das circunstâncias, até existir a possibilidade de erro de proibição (art. 21,
caput
e, 2ª parte do CP). É difícil a configuração mas, de antemão, não se pode descartar a hipótese. Enfim, ninguém deve, ou pode, sustentar a responsabilidade objetiva. A simples exigência do dolo acerca dos componentes da violência ficta, afasta aquela linha de argumentação.

Portanto, a questão de ser absoluta ou relativa a denominada presunção diz, em verdade, com o dolo. Qualquer outra consideração, como,
v.g
., a demonstração de consentimento ‘válido’, escapa à objetividade mínima que a aplicação do Direito exige. Acarreta vagueza, ora expandindo arbitrariamente a incriminação, ora, injustificadamente, acarretando a impunidade, tudo de acordo com o momento, com o subjetivismo de quem julga. E não é só.
Está enraizado na mente popular, em todos os níveis de instrução, ressalvadas tristes exceções que podem eventualmente ensejar a aplicação do erro de proibição, que ninguém deve envolver-se com menores. É até comum o uso de expressão ‘de menor’.
Não é recomendável, então, apesar do claro texto legal, que o Poder Judiciário,
contrariando esse entendimento generalizado
, aprove, através de julgado, que a prática sexual com menores é algo penalmente indiferente só porque a vítima, por falta de orientação, se apresenta como inconseqüente ou leviana. Isto cria uma situação repleta de inaceitáveis paradoxos.
Por uma
, justamente pela evolução dos costumes, não se compreende que alguém tenha a necessidade de satisfazer a sua lascívia com crianças ou adolescentes que não ultrapassaram, ainda, quatorze anos, tudo isto, em mera aventura amorosa.
Por outra
, a nossa legislação - repetindo -
protege, contra tudo e contra todos, os menores através do ECA e de outros mecanismos legais
; protege, também, as prostitutas adultas contra a exploração, etc; entretanto, admitindo-se válido o ato do réu-recorrido, estaria o Estado, através do Poder Judiciário, e
apesar de expresso texto legal
deixando desprotegidas aquelas menores, justamente as tristemente desamparadas e carentes. Elas seriam, o que é impressionante,
objetivo válido para os irresistíveis prazeres de inescrupulosos adultos
. E, tudo isto, com o chocante e crescente quadro, em nosso país, da denominada
prostituição infantil. Data venia
, a lei não pode levar a esta forma de conclusão.
Ela protege a liberdade sexual da vitima e não do réu. O Estado não pode garantir condutas como a do recorrido, porquanto estaria incentivando aquilo que a mente popular com respaldo na lei, repugna.

Ao impor um dever geral de abstenção (cfr.
João Mestieri
) da prática de atos sexuais com menores (no caso, que não ultrapassaram
14 anos
), a lei, sem dúvida, objetiva proteger a liberdade sexual e a autodeterminação sexual daqueles. Tudo isto, de fato, calcado na
innocentia consilli
, considerada, é bem de ver, como a impossibilidade de compreensão em termos de
madureza, de capacidade psico-ética, de consideração quanto aos efeitos produzidos pelos fatos sexuais
. Não se confunde, pois, a falta de
innocentia consilli
com experiência, até mesmo reiterada, da prática mecânica de atividade sexual. Caso contrário,
ad argumentandum
, toda e qualquer prostituta infantil, v.g., de 9 ou 10 anos de idade teria que se considerada como madura e o seu consentimento válido. O que,
data venia
, é algo lógica axiologicamente ininteligível. E, como ficaria a
quaestio
, em relação às denominadas presunções estabelecidas nas alíneas
b
e
c
? Todas
seriam
legais-condicionais, segundo terminologia antiga afirmando-se que tanto no caso da letra
b
como no da
c
, a presunção é
relativa
sob enfoque, tão somente,
da consciência do autor acerca da condição da vítima
. Portanto, nada mais do que aplicação do
princípio da culpabilidade ou da responsabilidade subjetiva. Verbi gratia
, ninguém chega a ponto de relativizar a presunção da letra b na hipótese em que o sujeito ativo tem plena consciência da debilidade mental da vítima. No entanto, na alínea a, mesmo que o autor tenha ciência acerca da idade da ofendida busca-se, equivocadamente, ainda assim, um outro dado, vago e impreciso, como fator de impunidade. A presunção, por assim dizer, da alínea a, é, na verdade, nestes limites, e sob este enfoque, legal-condicional,
iuris tantum
(tal como nas alíneas
b
e
c
), admitindo, em regra, apenas, o
error aetatis, ex vi
art. 20,
caput
, do CP. Entretanto, não se pode esquecer que, ao contrário, por exemplo, da alínea
b
, o
dolo eventual
aqui é suficiente. E mais ainda, tudo isto, sem considerar a extensão decorrente da polêmica acerca do
grau de atualização do dolo
ou, como é dito por alguns, a
co-consciência (Winfried Platzgunimer in
“Die BewuBtseinsform des Vorsatzes”, ps. 26 e seguintes, Viena,
1964
e, comparativamente,
E.R Zaffaroni in
‘Tratado de Derecho Penal’, vol. III, ps. 301⁄305, Ediar,
1981
e in ‘
Manual de Derecho Penal’,
p. 406, n° 247⁄248, 6ª ed., 1996, Ediar,
Teresa Pizarro Beleza in
‘Direito Penal’, 2° vol., ps 183⁄184, AAFDL,
1985, G
.Stratenwerth in
“Derecho Penal”, Pg I, Edersa, p. 97, n° 262, Madrid,
1982, G
. Jakobs in
“Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoria de la Imputación”, 2ª ed., 1997, ps. 3 17⁄318, Marcial Pons ⁄⁄ Com posição diferenciada:
Michael Köhler in
‘Vorsatzbegriff und bewuBtseinsform des Vorsatzes’, G.A.,
1981
, págs. 285 e 290. e
G. Schewe in
‘BewuBtsein und Vorsatz’, Berlim,
1972
).

De qualquer forma, por que considerar nas alíneas
b
e
c
, como fator de caracterização da presunção, na modalidade de legal-condicional o
elemento cognitivo
do dolo e, na alínea
a
, além deste fator, um outro, totalmente flexível e de dificílima verificação concreta (a validade do consentimento de uma menor)? Seria a insensibilidade assumida para com as menores abandonadas ou desamparadas e expostas aos desejos um tanto estranhos de alguns insaciáveis? Ou, será que,
em

extremo oposto
, estar-se-ia confundindo
innocentia consilii
com castidade, etc., e com isto mesclando, sem o menor sentido, as alíneas
a
e
b
? Na realidade, a questão da natureza da chamada presunção de violência tem merecido um tratamento heterogêneo, sendo que a exceção adicional, no caso da letra a, é carecedora de suporte jurídico. Tem sido, não poucas vezes, tratada como uma forma de banalização dos pretensos modernos costumes sexuais, olvidando-se, no entanto, aí,
a tenra idade das vitimas e a ausência de aceitação, na mente popular, de atos sexuais realizados nas circunstâncias previstas na alínea a
. E, por fim. a norma por detrás da tipificação legal (cfr. esquema de
E.R.Zaffaroni
) não diz que é proibido,
salvo se a ofendida é de vida desregrada ou prostituída
, praticar conjunção carnal com menina não maior de 14 anos.
Esta ressalva
, própria de determinada fase do Direito Romano, não existe e sistemicamente se apresenta destituída de coerência.

Daí se vê que meros exercícios de semântica em torno do legislativamente inadequado uso da expressão “
presunção
” levam a uma conclusão que não pode ser considerada produto de interpretação teleológica.

Apenas, a título de comparação, a prática de atos sexuais com menores continua sendo
conduta reprovável
em outras legislações penais (o grau de censurabilidade, é claro, guarda a proporção estabelecida em cada país), v.g.:
arts. 182
e seguintes do
C. Penal espanhol
de
1995
;
art. 172
, n° 1 e n°2 do
C.P. português
com a revisão do Decreto-lei n°
48⁄95, art. 119, § 1° do C.P, argentino; art. 609, n° 1 do C.P. italiano.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do
Pretório Excelso
:

‘Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça (C. Pen.,arts. 213 e 214) : presunção de violência, se a vítima é não maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): caráter absoluto da presunção, que não é inconstitucional, visto não se tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual: análise da jurisprudência do STF – após a decisão isolada do HC 73.662, em sentido contrário - conforme julga posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1ª T., 22.10.96, Sanches RTJ 163⁄291; HC 75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98) : orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a exigência, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade da vítima pode excluir’

(HC 81268⁄DF,
1ª Turma
, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence
, DJU de 16⁄11⁄2001).

‘EMENTA: PENAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. Cód. Penal, artigos 213 e 224, a, CONSENTIMENTO DA VÍTIMA e EXPERIÊNCIA SEXUAL DESTA: IRRELEVÂNCIA. LAUDO PERICIAL FIRMADO POR APENAS UM PERITO OFICIAL. C.P.P., art. 159, redação da Lei 8.862, de 28.03.94.

I. - O consentimento da menor de quatorze anos para a prática de relações sexuais e a experiência desta, não elidem a presunção de violência prevista no art. 224, a, do Cód. Penal, para a caracterização do crime de estupro. Cod. Penal, art. 213. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: HC 74.700-PR, M. Corrêa, 2ª T. ‘DJ’ 09⁄05⁄97; RE 108.267-PR, Sanches, 1ª T., RTJ 130⁄802; HC 74.286-SC, Sanches, 1ª T., ‘DJ’ 04⁄04⁄97; HC 74.580-SP, Galvão, ‘DJ’ 07⁄03⁄97; HC 69.084-RJ, Galvão, RTJ 141⁄203.

II. - Legitimidade constitucional da presunção de violência inscrita no art. 224, a, do Cód. Penal: HC 74.983-RS, Velloso, Plenário, ‘DJ’ de 29.08.97.

III. - Validade do laudo pericial firmado por um único perito oficial, dado que elaborado anteriormente à vigência da Lei 8862, de 28.03.94, que, dando nova redação ao art. 159 do C.P.P., estabeleceu que ‘os exames de corpo delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais.’ IV. - H.C. indeferido.’ (HC 76246⁄MG,
2ª Turma
, Rel. Min.
Carlos Velloso
, DJU de 20⁄04⁄2001).

‘CRIMINAL. HC. ESTUPRO. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. INVALIDADE DO LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO-CONHECIMENTO. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.

CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.

I. Pleito de anulação do processo criminal, sob as alegações de nulidade da citação por edital, invalidade do laudo pericial, bem como ausência de defesa.

II. Temas que não foram objeto de debate e decisão pelo Tribunal
a quo
.

III. O exame da matéria acarretaria indevida supressão de instância.

IV. Hipótese de ocorrência de crime de estupro em que a vítima não era maior de 14 anos à época do crime, possuidora de compleição física de uma criança de 10 a 12 anos, além de que teria sido necessária uma intervenção cirúrgica para estagnar a hemorragia ocasionada pelo ato delituoso.

V. A violência ficta, ou seja, aquela que é presumida pelas circunstâncias do art. 224 do Código Penal, tem caráter absoluto.

VI. A presunção de violência pela idade da vítima – prevista no art. 224, a, do Código Penal – tem caráter absoluto, não podendo ser afastada pelo argumento de consentimento da ofendida.

VII. Interpretação que foi determinante para a revisão do entendimento jurisprudencial, quanto ao caráter hediondo dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que antes não eram considerados incluídos no rol da Lei n.º 8.072⁄90, em casos onde não houvesse a violência real.

VIII. Ordem parcialmente conhecida e denegada’ (HC 28553⁄AM,
5ª Turma
, Rel. Ministro
Gilson Dipp
, DJU de 09⁄12⁄2003)

‘HABEAS CORPUS
. PENAL. ESTUPRO COMETIDO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. CONSENTIMENTO DO MENOR. IRRELEVÂNCIA.

1. A
violência presumida, prevista no art. 224, a, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual do menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva.

2. O consentimento do menor de quatorze anos é irrelevante para a formação do tipo penal do estupro, pois a proibição legal é no sentido de coibir qualquer prática sexual com pessoa nessa faixa etária.

3. Ordem denegada’ (HC 30873⁄MG,
5ª Turma
, Rel. Min.
Laurita Vaz
, DJU de 13⁄09⁄2004).

‘PENAL.
HABEAS CORPUS
. (EC Nº 22⁄99). ESTUPRO PRESUMIDO. ART. 224, ‘A’, CP. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO
WRIT
.

I - No estupro ficto, a norma impõe um dever geral de abstenção da prática de conjunção carnal com as jovens que não sejam maiores de 14 anos.

II - O consentimento da vítima, no caso, não tem relevância jurídico-penal (Precedentes do STF e STJ).

III - A alegação de não existirem provas nos autos de que o paciente sabia que a vítima era menor de 14 anos escapa aos estreitos limites do writ, por ser vedado o minucioso exame do material cognitivo.

Habeas corpus
indeferido’. (HC 17642⁄GO,
5ª Turma
, de minha relatoria, DJU de 01⁄10⁄2001).

‘PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA FICTA. CONSENTIMENTO. VÍTIMA. CARACTERIZAÇÃO. DELITO.

1. No estupro ficto (art. 224, ‘a’, do Código Penal), com exigência do dolo direto ou eventual sobre a idade da vítima, afastando – em conseqüência – a tese da responsabilidade objetiva, o consentimento da ofendida não descaracteriza a prática do delito. Precedentes.

2. Recurso especial conhecido e provido’. (RESP 324161⁄SC,
6ª Turma
, Rel. Min.
Fernando Gonçalves
, DJU de 24⁄02⁄2003).

Diante do exposto, dou provimento ao recurso, a fim de condenar o recorrido, nos termos do voto vencido, da lavra do Exmº Sr. Desembargador Gomes Lima.”
(STJ, 5ª T., REsp 332138/MG, Rel. Min. Félix Fischer, j. 08/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 353) (Negritos no original).

Ainda, a jurisprudência é firme no sentido de que basta a vítima possuir idade igual ou inferior a 14 (quatorze) anos para se comprovar a violência presumida prevista no artigo 224, alínea “a” do Código Penal.

No caso, conforme já mencionado, a vítima possuía 12 (doze) anos de idade quando começou a se relacionar com o apelante.

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 213 C/C ART. 224, "a", DO CÓDIGO PENAL. PRESUNÇÃO. NATUREZA.

1. No estupro e atentado violento ao pudor com violência presumida, a norma impõe um dever geral de abstenção de ato libidinoso diverso da conjunção carnal com jovens que não sejam maiores de 14 anos.

2. O consentimento da vítima, no caso, não tem relevância jurídico-penal (Precedentes do STF e do STJ).

3. Recurso que se dá provimento a fim de restabelecer a decisão monocrática.”
(STJ, REsp 762.798/GO, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 858).

“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - PROVA - CLANDESTINIDADE - REALIDADE DELITUOSA DEMONSTRADA - VÍTIMA - PALAVRA COMO EXPRESSÃO DA VERDADE - COERÊNCIA - VERSÃO CORROBORADA PELAS DECLARAÇÕES DE SEU PADRINHO - MENOR COM 12 ANOS - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - INTELIGÊNCIA DO ART. 224, ALÍNEA “A” DO CÓDIGO PENAL - PRESUNÇÃO QUE PERMANECE AINDA QUE A VÍTIMA TENHA CONHECIMENTO ACERCA DO ATO SEXUAL - EVENTUAL CONSENTIMENTO DA VÍTIMA INVÁLIDO - INNOCENTIA CONSILII - DELITO PLURISSUBSISTENTE - TENTATIVA POSSIBILITADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - CARACTERÍSTICO DO INÍCIO DA EXECUÇÃO - PERIGO IMINENTE DE DANO AO BEM JURÍDICO TUTELADO - DESISTÊNCIA INVOLUNTÁRIA - IMPROPRIEDADE DA ABSOLVIÇÃO - RECURSO PROVIDO.

A palavra da vítima constitui importante prova em se tratando de crime sexual, considerando as circunstâncias em que o delito é cometido, geralmente na clandestinidade. Restando corroborada pelas informações de pessoa que surpreendeu os envolvidos quando estes ajeitavam suas vestes, formulando prova indiscutível, não se pode tarifar a instrução criminal como reveladora de contexto probatório inidôneo, inclusive sob a dimensão do quod plerumque accedit.

A hipótese de violência ficta estabelecida na alínea “a” do artigo 224 da Matriz Penal revela que não se pode dar valor algum ao consenso daquele que é juridicamente incapaz de consentir e como delito plurissubsistente o atentado violento ao pudor admite o conatus, iniciando a execução através do constrangimento ilegal voltado à satisfação libidinosa que não foi alcançada por circunstâncias alheias à vontade do agente.”
(TJ/MT, Primeira Câmara Criminal, Recurso de Apelação Criminal nº 36179/2005 - Classe I - 14 - Comarca de Sorriso (julgamento adiado), minha relatoria, data de julgamento: 07-02-2006)

A
mens legis
é clara, trazendo em sua figura típica delimitação objetiva justamente para se afastar despiciendas incertezas denotativas.

Descabe, pois, ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo ao se acolher quaisquer das teses flexibilizadoras do critério etário de vulnerabilidade inserto no artigo 217-A do Código Penal.

Aliás, o tema encontra-se pacificado nos Tribunais Superiores Pátrios, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob o rito dos recursos repetitivos (tema 918), firmou a seguinte tese:

“Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.”
(REsp 1480881/PI, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção do STJ, Unânime, Data de Julgamento: 26/08/2015)

Igualmente, o consentimento da vítima, menor de 14 anos, quanto à conjunção carnal ou mesmo o relacionamento posterior mantido com o acusado afigura-se irrelevante porque estupro de vulnerável constitui crime com presunção de violência absoluta, de modo que o fato se afigura típico, segundo julgados no colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1762545/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13.12.2018).

Aliás, trata-se de entendimento pacificado da Corte Superior, consoante se observa do verbete da
Súmula n. 593
:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos,
sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente
.”

Dessa forma, não importa ter a vítima consentido, ou ainda, tenha o apelante ciência ou não de sua idade, pois a proibição legal é de que pratique conjunção carnal com pessoa de idade não superior a 14 (quatorze) anos.

O sentido da lei é justamente proteger aqueles que biopsicologicamente não possuem condições suficientes para compreender todas as implicações decorrentes do ato sexual. O fato de ter conhecimento acerca do assunto não implica em dizer que a menor possui discernimento capaz de entender as consequências da relação sexual em sua vida.

Desta forma sem lugar a absolvição, assim, mantenho a
condenação
do apelante
Adolfo Zark Neto
, pela prática do crime descrito no artigo
217-A,
caput
, combinado com artigo 71,
caput
, do Código Penal.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL.

A defesa do apelante, subsidiariamente, objetiva a desclassificação da possível conduta para importunação sexual (art. 215-A, do Código Penal).

Destaco que o Superior Tribunal de Justiça e sede de recurso repetitivo n. 1121, firmou a tese de que
“Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).”

Neste sentido:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. TRATADOS INTERNACIONAIS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE E DA SUBSIDIARIEDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MANDAMENTO DE CRIMINALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. De maneira ampla, a Medicina Legal define o abuso sexual infantil como "toda e qualquer exploração do menor pelo adulto que tenha por finalidade direta ou indireta a obtenção do prazer lascivo" (FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2017, p. 250). Nesse sentido, não há meio-termo. O adulto que explora um menor com a finalidade de obter prazer sexual, direto ou indireto, está a praticar ato abusivo.

2. Nesse ponto, é importante ressaltar que o abuso sexual contra o público infantojuvenil é uma realidade que insiste em perdurar ao longo do tempo. A grande dificuldade desse problema, porém, é dimensioná-lo, pois uma parte considerável dos delitos "ocorrem no interior dos lares, que permanecem recobertos pelo silêncio das vítimas". Há uma elevada taxa de cifra negra nas estatísticas. Além do natural medo de contar para os pais (quando estes não são os próprios agressores), não raro essas vítimas sequer "possuem a compreensão adequada da anormalidade da situação vivenciada." (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).

3. Nessa senda, revela-se importante observar que nem sempre se entendeu a criança e o adolescente como sujeito histórico e de direitos. Em verdade, a proteção às crianças e aos adolescentes é fenômeno histórico recente. "A família não percebia as necessidades específicas das crianças, não as via como um ser com peculiaridades e que precisavam de atendimento diferenciado. [...] a única diferença entre o adulto e a criança era o tamanho, a estatura, pois assim que apresentavam certa independência física, já eram inseridas no trabalho, juntamente com os adultos. Os pais contavam com a ajuda de seus filhos para realizar plantações, a produção de alimentos nas próprias terras, pescas, caças, por isso, assim que seus filhos tinham condições de se manterem em pé, já contribuíam para o sustento da família." (HENICK, Angelica Cristina. FARIA, Paula Maria Ferreira de. História da Infância no Brasil. Educere, 2022. Disponível em:
. Acesso em: 7/1/2022).

4. Diante de um cenário de exposição e vulnerabilidade passando para uma perspectiva protetiva, alguns autores verificam uma correlação entre o reconhecimento pelo Estado da violência intrafamiliar e o movimento feminista. Dizem que esse movimento, "ao enfrentar o denominado modelo patriarcal de família, acaba por desvelar inúmeras formas de violência, que permaneciam encobertas pelo manto do silêncio". (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I).

5. Verificou-se, portanto, uma modificação de paradigmas sociais, que refletiu no Direito. E é nessa perspectiva que se deve ressaltar a importância de o Direito estar atento à complexidade da vida social. "Muitos dos argumentos defendidos por tantos anos já estão superados. [...] O histórico da Criminologia revela muito sobre a superação de paradigmas e axiomas", um exemplo disso é o reconhecimento da violência doméstica e familiar. O lar, que era até então considerado um local seguro (ao contrário das ruas, do lado de fora), passa a ser palco do drama criminal. (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução). O fato de a violência dentro dos lares ser reconhecida pelo Estado não significou a criação dessa violência. Em verdade, ela sempre existiu, mas permanecia no silêncio entre os familiares e na indiferença institucional. O que era para servir de apoio violentava ou ignorava.

6. Nesse passo, Andréa Rodrigues Amin lembra que "vivemos um momento sem igual no plano do direito infantojuvenil. Crianças e adolescentes ultrapassam a esfera de meros objetos de 'proteção' e 'tutela' pela família e pelo Estado e passam à condição de sujeitos de direito, beneficiários e destinatários imediatos da doutrina da proteção integral." (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I). O Estado não é mais indiferente ao que acontece no interior dos lares com as crianças e com os adolescentes. Porém, reforce-se, que isso é relativamente recente.

7. Toda essa evolução é verificada no Brasil, como um reflexo de um movimento internacional pela proteção das crianças. Chamando a atenção para a importância dos instrumentos internacionais na positivação e na interpretação do direito penal pátrio, o em. Ministro João Otávio de Noronha, em voto lapidar no EREsp n. 1.530.637/SP, lembra que o Brasil está obrigado, perante seus pares, a adotar medidas legislativas para proteger às crianças (todos aqueles com menos de 18 anos completos) de qualquer forma de abuso sexual.

8. Este Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, já se manifestou no sentido de que a prática de qualquer ato libidinoso, compreendido como aquele destinado à satisfação da lascívia, com menor de 14 anos, configura o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Não se prescinde do especial fim de agir: "para satisfazer à lascívia". Porém, não se tolera as atitudes voluptuosas, por mais ligeiras que possam parecer. Em alguns precedentes, ressaltou-se até mesmo que o delito prescinde inclusive de contato físico entre vítima e agressor.

9. Com efeito, a pretensão de se desclassificar a conduta de violar a dignidade sexual de pessoa menor de 14 anos para uma contravenção penal (punida, no máximo, com pena de prisão simples) já foi reiteradamente rechaçada pela jurisprudência desta Corte.

10. A superveniência do art. 215-A do CP (crime de importunação sexual) trouxe novamente a discussão à tona, mas o conflito aparente de normas é resolvido pelo princípio da especialidade do art. 217-A do CP, que possui o elemento especializante "menor de 14 anos", e também pelo princípio da subsidiariedade expressa do art. 215-A do CP, conforme se verifica de seu preceito secundário in fine.

11. Além disso, a cogência do art. 217-A do CP não pode ser afastada sem a observância do princípio da reserva de plenário pelos tribunais (art. 97 da CR).

12. Não é só.
Desclassificar a prática de ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o delito do art. 215-A do CP, crime de médio potencial ofensivo que admite a suspensão condicional do processo, desrespeitaria ao mandamento constitucional de criminalização do art. 227, §4º, da CRFB, que determina a punição severa do abuso ou exploração sexual de crianças e adolescentes.
Haveria também descumprimento a tratados internacionais
.

13. De fato, de acordo com a convicção pessoal desta Relatoria, o legislador pátrio poderia, ou mesmo deveria, promover uma graduação entre as espécies de condutas sexuais praticadas em face de pessoas vulneráveis, seja por meio de tipos intermediários, o que poderia ser feito através de crimes privilegiados, ou causas especiais de diminuição. De sorte que, assim, tornar-se-ia possível penalizar mais ou menos gravosamente a conduta, conforme a intensidade de contato e os danos (físicos ou psicológicos) provocados. Mas, infelizmente, não foi essa a opção do legislador e, em matéria penal, a estrita legalidade se impõe ao que idealmente desejam os aplicadores da lei criminal.

14. Verifique-se que a opção legislativa é pela absoluta intolerância com atos de conotação sexual com pessoas menores de 14 anos, ainda que superficiais e não invasivos. Toda a exposição até aqui demonstra isso. E, essa opção, embora possa não parecer a melhor, não é de todo censurável, pois, veja-se, "o abuso sexual contra crianças e adolescentes é problema jurídico, mas sobretudo de saúde pública, não somente pelos números colhidos, mas também pelas graves consequências para o desenvolvimento afetivo, social e cognitivo". Nesse sentido, "não é somente a liberdade sexual da vítima que deve ser protegida, mas igualmente o livre e sadio desenvolvimento da personalidade sexual da criança" (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).

15. Tanto a jurisprudência desta Corte superior quanto a do Supremo Tribunal Federal são pacíficas em rechaçar a pretensão de desclassificação da conduta de praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes.

16.
Tese: presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

17. Solução do caso concreto: recurso especial provido para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 217-A do CP, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que, na instância ordinária, seja realizada a dosimetria da pena.”
(REsp n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Ainda, importante frisar que desde a reforma de 2009 que unificou em um só tipo penal o estupro e o atentado violento ao pudor, parcela da doutrina já criticava o rigor legal com atos considerados fugazes, sugerindo que as condutas fossem desclassificadas para a contravenção penal, como realizado pelo douto relator. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou às mitigações da lei penal, vejamos:

“PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. SITUAÇÃO FÁTICA EXPRESSAMENTE DELINEADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TOCAR OS SEIOS DA VÍTIMA. CRIANÇA DE 10 ANOS DE IDADE. DOLO DE SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA. CONTRAVENÇÃO PENAL. INCOMPATIBILIDADE. ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONSUMAÇÃO. QUALQUER ATO LIBIDINOSO OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "A controvérsia atinente à inadequada desclassificação para a contravenção penal prevista no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 prescinde do reexame de provas, sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido. (REsp 1.605.222/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016).

2. Esta Quinta Turma, seguindo o voto do em. Ministro Joel Ilan Paciornik, já teve oportunidade de ressaltar que "a maior parte da doutrina penalista pátria orienta-se no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do Código Penal - CP, sendo irrelavante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido" (RHC 70.976/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016).

3. No caso em apreço, o acusado,
ao tocar nos seios da criança, ainda que por cima da roupa, praticou todos os atos necessários à tipificação do delito de estupro de vulnerável, que não exige atos invasivos, conforme jurisprudência deste Tribunal.

4. Não obstante a inovação trazida pelo art. 215-A do Código Penal (introduzido pela Lei 13.718/2018),
"a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos"
(REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019).

5. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1.824.358/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 12/11/2020).

“REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE ESTUPRO, SOB A ALEGAÇÃO DE MENOR GRAVIDADE DA CONDUTA: DESCABIMENTO. PRÁTICAS DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL, SEXO ORAL OU SEXO ANAL: FORMA CONSUMADA DO DELITO.

1. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. No caso concreto, ao autor da revisão criminal foi imputada a conduta de colocar o dedo na vagina de menina de 7 anos e passar as mãos nos seios e nádegas de menina de 11 anos.

2. Pacificou-se, nesta Corte, o entendimento de que "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 21/3/2012).

3. "É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1.313.369/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, 6T., DJe 5.8.2013).

4. A gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal. (REsp 1.561.653/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe 24/5/2016)".

5. Revisão criminal julgada improcedente.”
(RvCr 4.936/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/6/2019, DJe 14/8/2019).

Por outro lado, no ano de 2019, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do
Habeas Corpus
n. 134.591/SP, por meio de sua 1ª Turma, debateu sobre o tema. Na situação, a conduta do réu havia se restringido à prática de beijo lascivo em pessoa menor de 14 anos. Na oportunidade, o Relator Ministro Marco Aurélio, deferindo a ordem, desclassificou a conduta para a contravenção penal descrita no art. 65 do Decreto-lei n. 3.688/1941.

Por sua vez, o Ministro Roberto Barroso, considerando ter havido superveniência de lei penal mais benéfica, aplicou o artigo 215-A do Código Penal à hipótese. No entender do Ministro, o artigo 217-A do Código Penal tinha um problema, qual seja, não diferenciar atos mais invasivos, como o coito vaginal, o coito anal e o sexo oral, de condutas menos graves, como o beijo lascivo. Por isso, com a superveniência da Lei 13.718/2018, ele defendeu ser possível, para hipóteses semelhantes a estas, em que não se tem atos sexuais concretos, a aplicação da pena de 1 a 5 anos, referente à nova figura típica.

O Ministro Alexandre de Moraes assentou não ser o caso de retroatividade de lei benéfica.
“São tipos penais absolutamente diversos e a própria tipificação, as próprias elementares do art. 215-A demonstram isso”.
Segundo o Ministro, o legislador
“não quis transformar ato libidinoso diverso da conjunção carnal num tipo menos grave. Ele criou um novo tipo, um tipo que não exige nenhuma participação ativa da vítima. Este é o tipo penal: praticar contra alguém, não com alguém; praticar contra alguém e, sem a sua anuência, ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia”.
Como reforço de argumentação, lembrou que o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 13.718/2018, tendo como motivação a
“prisão em flagrante e imediata soltura de um homem em São Paulo que pegava ônibus e ejaculava nas vítimas. Ele ficava roçando nas vítimas e ejaculava, e não havia um tipo penal específico para essa figura e se tipificava no art. 65 da Lei das Contravenções Penais”.

Seguindo a mesma linha, o Ministro Luiz Fux, ressaltou a proteção integral da criança e do adolescente, bem como a vedação à proteção deficiente; além disso, dissertou sobre os elementos especializadores presentes no tipo penal do artigo 217-A do Código Penal.

Os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux foram seguidos pela Ministra Rosa Weber, formando então a maioria. A ementa do acórdão ficou assim redigida:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO ACOLHIDO PELA CORTE ESTADUAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA RESTABELECIDA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA QUANTO AO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CONDUTA NO TIPO PENAL. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 65 DO DECRETO-LEI 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS INDEFERIDA.
(STF, HC 134.591, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 1/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019).

Após esse precedente, o Supremo Tribunal Federal examinou em outras oportunidades o tema. Em todas elas prevaleceu o entendimento pela impossibilidade de se desclassificar a conduta para o crime do artigo 215-A do Código Penal, conforme se verifica abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 215-A DO CP. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.

2. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, concluíram que a conduta praticada pelo paciente amolda-se ao tipo de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), cuja previsão legal engloba tanto a prática de conjunção carnal quanto atos libidinosos com vítima menor de catorze anos.

3. Em se tratando de ato libidinoso praticado contra criança de dez anos de idade, incabível a desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.
(STF, HC 172.970 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 4/5/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 4-6-2020 PUBLIC 5-6-2020).

Desta forma, em consonância com a jurisprudência das Cortes Superiores
rechaço
a pretensão de desclassificação da conduta de praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP).

DA DOSIMETRIA.

Noutro ponto, objetiva a readequação da dosimetria da pena, para fixa-la abaixo do mínimo legal, considerando a confissão espontânea.

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena realizada pela autoridade judicial:

DA DOSIMETRIA DA PENA:

Em observância as diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à individualização da pena: Art.

217-A: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

1ª FASE - analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que: 1) Culpabilidade: normal, ínsita ao tipo penal; 2) Antecedentes: inexistentes condenações com trânsito em julgado; 3) Conduta social: não há nos autos estudo especializado e dados concretos que permitam inferir qualquer traço que desabone sua conduta; 4) Personalidade: não há nos autos estudo especializado e dados concretos que permitam inferir qualquer traço psicológico relevante; 5) Motivos: ínsitos ao tipo penal; 6) Circunstâncias: ínsitas ao tipo penal; 7) Consequências: ínsitas ao tipo penal; 8) Comportamento da vítima: não foi decisivo ou mesmo facilitador à ação criminosa, mesmo porque o elemento volitivo da vítima é comprometido por se tratar de menor de idade.

Considerando a inexistência de qualquer circunstância judicial negativa, FIXO a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão.

2ª FASE - ausentes circunstâncias agravantes. Deixo de aplicar a redução correspondente à confissão espontânea com fulcro na súmula n. 231, do STJ.

3ª FASE - com fundamento no art. 71, caput, do Código Penal, aumento a pena em 1/2, em razão de terem sido ao menos seis crimes, elevando-a a 12 (doze) anos de reclusão, considerando-a como medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Regime de cumprimento da pena privativa de liberdade:

A pena deverá ser cumprida inicialmente em regime FECHADO, nos moldes do art. 33, § 2º, “a” do CP (quantum da pena). A detração não altera o regime.

Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e sursis da pena:

Nos termos dos arts. 44 e 77 do Código Penal, não cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em razão do quantum da pena aplicada e da natureza do delito, descabendo, da mesma forma, o benefício do sursis.

Direito de recorrer em liberdade:

Concedo ao réu o direito de apelar em liberdade, isso porque, ele respondeu o processo em liberdade, não havendo elementos novos a fim de demonstrar a necessidade de colocá-lo sob custódia...”
(id. 168571618).

Para o delito previsto no artigo 217-A, do Código Penal, tem-se estabelecida a pena mínima de 08 (oito) anos e máxima de 15 (quinze) anos. Verifica-se que o juiz de primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, 08 (oito) anos.

Na segunda fase, embora reconhecida a confissão espontânea, deixou de aplicar ante a incidência da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça
,
in verbis:

“A incidência de atenuante não pode conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal”.

A questão não é nova e está Corte de Justiça de modo reiterado vem refutando tais argumentos (v.g.: RAC 0000897-57.2013.8.11.0077, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019; RAC 0001978-68.2016.8.11.0034, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019; RAC 0000646-60.2015.8.11.0015, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019).

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que malgrado o apelante tenha aduzido que referido postulado sumular seria pretensamente inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do RE n. 597.270, relatado pelo ministro Cezar Peluzo, reconheceu a repercussão geral do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF – RE 597270 QO-RG – Relator: Ministro Cezar Peluzo – Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).

Ainda,
sob o rito dos recursos repetitivos
, o Plenário do Supremo Tribunal Federal e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, reafirmando julgados anteriores, firmaram as seguintes teses:

“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
(STF, Tema 158 da repercussão geral)

“O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.”
(Tema 190 STJ)

De resto, os argumentos da defesa no sentido de que tal entendimento ignora os princípios da legalidade e da individualização das penas, com a devida vênia, não procedem.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, guardião e intérprete máximo do Texto Maior, já se pronunciou exaustivamente sobre a matéria:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão ora agravada. Nesses casos é inadmissível o agravo, conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente.

2. O Plenário Virtual, após reconhecer a repercussão geral da matéria, reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstância atenuante genérica (RE 597.270 QO-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso).

3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de que a controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Precedentes.

4. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindível seria uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável em recurso extraordinário.

5. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.

6. Agravo regimental a que se nega provimento”
(STF, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinário n. 868.197/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; data do julgamento: 4.8.2015; data da publicação: 25.9.2015).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE EM FACE DE ATENUANTES GENÉRICAS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas neste momento processual.

2. A violação às garantias constitucionais do processo, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.270-QO-RG, sob a relatoria do ministro Cezar Peluso, reconheceu a repercussão geral do tema relativo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal. Na oportunidade, esta nossa Casa de Justiça reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da inadmissibilidade da tese quando presentes apenas atenuantes genéricas, e inexistentes causas especiais de diminuição de pena.

3. Incidem as Súmula 282 e 356/STF.

4. Agravo regimental desprovido”
(STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 819.339/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma; data do julgamento: 14.12.2010; data da publicação: 15.4.2011).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

I - A segurança jurídica penal não se revela apenas na exata descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.

II - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal.

III - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal.

IV - Ordem denegada”
(STF, Habeas Corpus n. 94.646/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma; data do julgamento: 31.3.2009; data da publicação: 24.4.2009).

Portanto, deve-se ser aplicada a atenuante genérica da confissão espontânea, mas sem alteração da pena intermediária imposta, eis que inviável a fixação desta abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

DO AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA PREVISTA NO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL

A defesa do apelante objetivou o afastamento do reconhecimento da continuidade delitiva, alegando que não restou demonstrado nos autos que os fatos ocorreram várias vezes ou por um grande lapso temporal.

Entretanto, emerge dos autos a demonstração que o apelante praticou o crime de estupro de vulnerável contra a vítima J. L. da C., por pelo menos 06 (seis) vezes, em condição temporal exígua, com o mesmo modo de execução.

Neste ponto, válido trazer uma parte das declarações prestadas pela vítima em sede policial, onde afirma que os atos libidinosos e as relações sexuais acontecerem por pelo menos seis vezes, o que foi reafirmado em juízo:

“que tudo teve início quando em novembro de 2014, o denunciado já teria passado a mão em sua perna, bem como lhe enviado mensagem com os seguintes dizeres: ‘quero te chupar, te morder e depois que ler apague essa mensagem’; todavia, somente em 04.06.2015 tiveram a primeira relação sexual, na residência do increpado, instante em que ele chegou a penetrar em sua vagina; já no dia 08.06.2015, tiveram novo encontro também na moradia do réu, momento em que tiveram outra relação sexual, também com incidência de penetração; que após esse dia, ocorreram mais 04 (quatro) encontros (pelo menos), sendo que estes aconteceram no escritório da BMG (onde o denunciado trabalha), sendo que em 03 (três) deles houve penetração e, no último, precisamente dia 27.06.2015, o réu, além de penetrá-la, igualmente chupou sua vagina”
.

Observa-se que as relações sexuais iniciaram em 04 de junho de 2015 e terminaram em 27 de junho de 2015, ou seja, dentro de um mês, conclui-se que acontecerem em um curto intervalo de tempo, razão pela qual o reconhecimento da continuidade delitiva deve ser mantido, dúvidas não há de que os fatos foram praticados reiteradamente.

Por conseguinte, considerando que Adriano praticou, por diversas vezes, mais de um crime doloso, de mesma espécie, contra a mesma vítima, nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução, não se pode cogitar em exclusão da continuidade delitiva.

Neste contexto:

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO – PRETENDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OBSERVÂNCIA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DA VÍTIMA EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS CORRETAMENTE – AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VIABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A orientação pacificada no Superior Tribunal de Justiça é “de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva” [STJ. AgRg no HC 720631/SP. Relator Ministro Ribeiro Dantas. DJe: 16/5/2022].

Não se pode falar em absolvição do apelante sob o argumento de fragilidade probatória, haja vista que nos crimes de natureza sexual, normalmente levado a cabo às escondidas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente se amparada pelas demais provas contidas nos autos, inviabilizando, portanto, a tese de negativa de autoria.

Enunciado Orientativo nº. 10/TCCR/TJMT: “Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.”

As circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal podem ser valoradas negativamente quando não se constitui em elemento do tipo penal descrito no art. 213, §1º, do Código Penal.

Deve ser mantida a incidência da continuidade delitiva quando os fatos foram praticados pelo mesmo agente, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, sendo que os delitos são da mesma espécie e tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, a dignidade sexual.

Enunciado Orientativo TCCR/TJMT nº. 14: “A condenação a título de reparação de danos pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal, assim como sua efetiva comprovação mediante devido processo legal, sendo vedada sua fixação de ofício pelo juiz”, devendo ser observado o princípio da razoabilidade.

A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804).

Constatada a condição de hipossuficiente do réu, cabe ao juízo da execução penal suspender a exigibilidade da obrigação, que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º).
(N.U 1000358-63.2022.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 14/04/2023)

Consoante sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça estando suficientemente comprovado o quantitativo de delitos praticados (06 veses), viável a aplicação da fração 1/2 (metade) como realizado pela autoridade judicial, uma vez que a fração de aumento da pena no crime continuado deve observar a quantidade de delitos cometidos nas seguintes medidas:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS INDETERMINADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Quanto ao aumento pela continuidade delitiva, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que se aplica a fração de 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5, para três infrações; 1/4, para quatro infrações; 1/3, para cinco infrações;
1/2, para seis infrações
e 2/3, para sete ou mais infrações.

2. Na espécie, diante da comprovação de que os crimes ocorreram reiteradas vezes, pelo período de três anos, a fração de 2/3 não se mostra excessiva ou desarrazoada.

3. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no decisum agravado, conforme consignado no voto.”
(destacou-se) (STJ, AgRg no AREsp n. 2.160.705/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

Por tais razões, não merece reforma a sentença, sendo correta a exasperação da pena pelo crime continuado na fração de 1/2, diante do reconhecimento da prática infracional por aproximadamente 06 (seis) vezes, à luz do entendimento jurisprudencial mencionado acima.

DA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS.

Por fim, no que tange à pretendida isenção do pagamento de custas processuais, convém salientar que sua análise deverá ficar a cargo do juízo da Execução Penal, porquanto é o momento adequado para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
[STJ. AgRg no AREsp 2175205 / CE. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 16/11/2022].

E acórdão desta e. Corte de Justiça:

“A pretendida isenção das custas processuais somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto, esse será o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, já que, existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação”
(Ap nº 135373/2014 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – 17.4.2015)

“A isenção de custas processuais, no processo penal, deve ser aferida pelo Juízo da execução, restando prejudicada sua análise por esta Corte.”
(Apelação Criminal nº 132093/2014 – Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro – 28.5.2015)

No que tange ao pagamento das custas processuais, impera consignar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção ou suspensão, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 05 anos, após o que estará prescrita a obrigação, como disposto no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Entretanto, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça:

“...A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família” (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º).”
(Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018).

“...Nos termos do art. 98, § 3º, da lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequente são trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”
(Ap. 92753/2017, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2ª Câmara Criminal, julgado em 13.9.2017).

Sendo assim, a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

Por todo exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal
interposto por
Adolfo Zark Neto
,
mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT
, nos autos da
ação penal n.º 0001034-09.2015.8.11.0032 (código 61096).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023