Tribunal: TJMT
Processo: 0001568-82.2016.8.11.0010
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – PEDIDO DE REFORMA DO JULGADO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES – IMPOSSIBILIDADE – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DO ATO DOLOSO COMO CAUSA DO PREJUÍZO ALEGADO – TEMA N.° 897, DO STF – ELEMENTO SUBJETIVO NÃO AFERIDO – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. Não há se falar em cerceamento de defesa quando, presente a prova documental, o juízo a quo fundamente, nos termos do artigo 371, do CPC, a prescindibilidade de produção de novas provas, declarando a existência de elementos suficientes para seu convencimento.
2. As contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto, com o intuito de manutenção da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001568-82.2016.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADEMIR GASPAR DE LIMA - CPF: 856.494.149-04 (APELANTE), RAFAELLY PRISCILA REZENDE DE ALMEIDA - CPF: 025.848.441-17 (ADVOGADO), GILMAR MOURA DE SOUZA registrado(a) civilmente como GILMAR MOURA DE SOUZA - CPF: 345.518.591-68 (ADVOGADO), LUCIMARA AFONSO CASTILHO - CPF: 801.297.651-04 (APELANTE), MAURICIO JOSE CAMARGO CASTILHO SOARES - CPF: 001.324.571-64 (ADVOGADO), VALDIS CASTILHO SOARES JUNIOR - CPF: 831.176.101-97 (APELANTE), VALDIS CASTILHO SOARES JUNIOR - CPF: 831.176.101-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUCIMARA AFONSO CASTILHO - CPF: 801.297.651-04 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDIS CASTILHO SOARES JUNIOR - CPF: 831.176.101-97 (TERCEIRO INTERESSADO), LEONARDO BENEVIDES ALVES - CPF: 035.196.341-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA .)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – PEDIDO DE REFORMA DO JULGADO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES – IMPOSSIBILIDADE – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DO ATO DOLOSO COMO CAUSA DO PREJUÍZO ALEGADO – TEMA N.° 897, DO STF – ELEMENTO SUBJETIVO NÃO AFERIDO – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Não há se falar em cerceamento de defesa quando, presente a prova documental, o juízo
a quo
fundamente, nos termos do artigo 371, do CPC, a prescindibilidade de produção de novas provas, declarando a existência de elementos suficientes para seu convencimento.

2. As contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto, com o intuito de manutenção da decisão exarada, tratando-se de via inadequada para suscitar pedidos de reforma, consoante os princípios da
non reformatio in pejus
e do
tantum devolutum quantum appellatum.

3. De acordo com o Supremo Tribunal Federal (Tema n.° 897),
os pedidos de ressarcimento, fundados no artigo 37, § 5°, da Constituição da República, reclamam o reconhecimento de ato de improbidade doloso como causa do prejuízo alegado.

4. Na hipótese,
a despeito de ter praticado ato que beneficiou servidores públicos em suas esferas privadas, não há comprovação de que a parte apelante tenha agido em conluio ou que tenha praticado o ato com a intenção de causar prejuízo ao patrimônio público.

5. Sentença reformada. Recurso provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
”, interposto por ADEMIR GASPAR DE LIMA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Pedro Flory Diniz Nogueira, nos autos de n.° 0001568-82.2016.811.0010, em trâmite perante a 2ª Vara da Comarca de Jaciara, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 158323499):

“
Vistos e examinados.

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa c.c ressarcimento ao erário proposta em 02/06/2016 pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de ADEMIR GASPAR DE LIMA, LUCIMARA AFONSO CASTILHO e VALDIS CASTILHO SOARES JÚNIOR, todos qualificados nos autos, em razão de suposto nepotismo, acúmulo de cargo e desvio de função.

O Ministério Público narra instaurou o Inquérito Civil n, 02/2015 – SIMP n. 002753-05/2014 para averiguar a cessão e permuta envolvendo a servidora Lucimara, esposa do Sr. Valdis, oportunidade em que foram adotadas várias providencias, exsurgindo situações que materializaram a denúncia feita na ouvidoria, a qual noticiava a existência de nepotismo, além de outras ilegalidades. Esclareceu, também, que o Sr. Valdis foi nomeado pelo prefeito Ademir, no cargo comissionado de Secretário de Governo, em 09/01/2013.

Quanto à permuta, aduziu que Lucimara é servidora pública estadual efetiva, lotada em Rondonópolis, tendo ela solicitado permuta ou cedência para o município de Jaciara, para acompanhar o seu cônjuge Valdis. Assevera que o requerido Gaspar autorizou a referida permuta em 01/02/2013, entre Lucimara e a servidora pública municipal efetiva Silva Maria de Araújo Santos, ambas exercendo cargo de professora, com a também autorização do Município de Rondonópolis, que se deu em 14/02/2013, cujas condições foram estabelecidas no Ofício n. 033/2013.

Alega, ainda, que cada ente público continuou desembolsando os vencimentos de suas servidoras de origem, todavia, embora a servidora Lucimar recebesse como professora, esta nunca exerceu tal encargo, porquanto atuou como bióloga na Secretaria Municipal do Meio Ambiente de Jaciara.

Assim, argumenta que o problema da permuta é que o Município de Jaciara contratou 02 (duas) professoras substitutas para ministrar as aulas no lugar de Lucimara nos anos de 2013 a 2014, o que ensejou no gasto total de R$ 46.045,69 (quarenta e seis mil e quarenta e cinco reais e sessenta e nove centavos), além dos gastos com o vencimento da servira municipal Silva, que totalizou R$ 54.586,44 (cinquenta e quatro mil e quinhentos e oitenta e seis reais e quarenta e quatro centavos), bem como os gastos gerados pelo outro rendimento da servidora Lucimar, ante o vínculo municipal na secretaria do meio ambiente.

O
Parquet
trouxe à baila, também, a cessão de pessoal que foi celebrada entre o Governo do Estado de Mato Grosso (SEDUC) e a Prefeitura Municipal de Jaciara, onde o primeiro cedeu, com ônus para o segundo, a servidora Lucimara, no período de 03/06/2013 a 31/12/2013 e renovada em 01/01/2014 a 31/12/2014. Logo, afirma que a referida servidora recebeu por dois cargos de professora, quais sejam, um no Município de Rondonópolis e outro no Estado de Mato Grosso, contudo, exerceu apenas a função no Município de Rondonópolis, uma vez que não ministrou aulas no Município de Jaciara.

No que tange ao nepotismo aduz que os atos administrativos que envolveram a cessão e a permuta da requerida Lucimar foram fundados em interesses particulares, isto é, para possibilitar que ela acompanhasse o cônjuge, mesmo fora das hipóteses legais, como ela mesma reconhece no requerimento.

Deste modo, o órgão Ministerial argumenta a existência de acúmulo ilegal de cargos públicos e nepotismo, requerendo a procedência da ação, para o fim de condenar os requeridos nas sanções cíveis relacionadas no art. 12, incisos I, II e II da Lei n, 8.429/92, por ter cometido atos de improbidade administrativa que importem em prejuízos ao erário e violação aos princípios da administração pública, especialmente em ressarcimento ao erário, multa civil, suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios e entre outros.

Em despacho inicial, determinou-se a notificação dos requeridos. (fl. 217)

Notificados, os requeridos apresentaram manifestação por escrito, tendo a requerida Lucimara pugnado pela rejeição de plano da presente ação, defendendo, em suma, a ausência de atos de improbidade, a inexistência de nepotismo, a legalidade da cumulação dos cargos públicos e a legalidade da permuta e da cessão, bem como a inexistência de dano ao erário. (fls. 242/270)

O requerido Ademir alegou ofensa ao princípio da legalidade, por ser agente político à época, requerendo que seja reconhecida a inadequação da via eleita. Defendeu, também, a ausência de atos de improbidade, pleiteando a rejeição da presente ação de improbidade. (fls. 216/426)

Por sua vez, o requerido Valdis requereu a rejeição de plano da presente ação, pela inexistência de qualquer conduta que configure ato de improbidade. Alegou, ainda, a sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que não era nomeante nem mesmo tinha poderes no estado para a realização da cedência ou permuta.

No mérito também defendeu a inexistência de atos de improbidade e de nepotismo, assim como defendeu a legalidade da cumulação dos cargos públicos, da permuta e da cessão, além da inexistência de dano ao erário, pugnando pela improcedência da ação. (fls. 427/457)

Instado a se manifestar, o Ministério Público rechaçou as alegações dos requeridos, pugnando pela citação destes e demais atos. (fls. 462/470)

A presente ação foi recebida em 27/04/2018, ocasião em que se indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens, afastou as preliminares alegadas pelos requeridos Ademir (inadequação da via eleita) e Valdis (ilegitimidade passiva), determinando-se, por conseguinte, a citação dos requeridos. (fls. 472/475)

A requerida Lucimar interpôs Agravo de instrumento em face da decisão que recebeu a ação, todavia, o referido recurso foi desprovido. (fls. 544/551)

Citados, os requeridos apresentaram contestação, defendendo, em suma, as teses já arguidas em defesa preliminar. (fls. 668/694; fls. 697/724 e fls. 729/736)

Foi certificada a intempestividade da contestação apresentada pelo requerido Ademir (fl. 739).

Intimado, o Ministério Público apresentou impugnação, requerendo a rejeição de todas as teses apresentadas pelos requeridos, bem como pela irretroatividade da Lei n. 14.230/2021, além da decretação da revelia do requerido Ademir. (fl. 741/747)

O requerido Ademir requereu o chamamento do feito à ordem para que seja reconhecida a tempestividade da sua contestação, alegando que o prazo para sua apresentação iniciou com a juntada do último mandado de citação, que ocorreu em 03/09/2021, conforme regramento do art. 231, inciso II e §1º do CPC, logo, o prazo final para apresentação da peça defensiva ocorreria em 28/09/2021, sendo que foi devidamente apresentada em 14/09/2021.

Os autos vieram conclusos.

EIS O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO.

1. DA TEMPESTIVA DA CONTESTAÇÃO APRESENTADA POR ADEMIR GASPAR DE LIMA

Foi certificado nos autos a intempestividade da contestação apresentada pelo requerido Ademir, vindo ele a requerer o chamamento do feito à ordem, para o fim de reconhecer a tempestividade da peça defensiva, eis que apresentada em 14/09/2021, argumentando que o prazo se iniciou com a juntada do último mandado de citação, em 03/09/2021, conforme art. 231, inciso II e §1º do CPC, logo, findando-se em 28/09/2021.

Com razão ao requerido acerca da tempestividade.

Como bem salientado pelo requeri, o
dies a quo
para a apresentação da contestação é aquele da juntada do último mandado de citação, nos termos do art. 231, inciso II c.c §1º do CPC, porquanto o feito tramita em face de 03 (três) requeridos.

Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:

(
omissis
)

II - a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;

(
omissis)

§ 1º
Quando houver mais de um réu, o dia do começo do prazo para contestar corresponderá à última das datas a que se referem os incisos I a VI do caput
. (sem grifo no original)

In casu
, observa-se que o último mandado foi juntado no dia 21/08/2021 (sábado), logo, o prazo se iniciou em 23/08/2021, eis que, como cediço, os prazos são contados em dias úteis. Assim, o
dies ad quem
é 14/09/2021, em razão do feriado prolongado de 07 de Setembro, conforme Portaria n. 710-PRES, de 17 de Novembro de 2020
[1]

.

Portanto, observa-se que a
contestação
apresentada por Ademir Gaspar é
tempestiva
, uma vez que foi protocolada em 14/09/2021, último dia do prazo processual.

Por conseguinte,
torno sem efeito
a certidão de intempestividade de fl. 739 – Id. 81060186.

2. DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS DA LEI 14.230/2021

A priori,
importante mencionar que se aplicam ao presente feito as novas disposições introduzidas pela Lei n. 14.230/21, uma vez que o novo diploma legal promoveu profunda modificação no regime jurídico da improbidade administrativa, reconhecendo expressamente a incidência dos princípios do direito administrativo sancionador, de acordo com o art. 1º, § 4º, da Lei n.º 8.429/92 e dissociando-a expressamente da ação civil pública, conforme art. 17-D, caput e parágrafo único, da mesma lei.

Nesse passo, considerando as novas regras de prescrição, serão examinadas as prejudiciais de mérito de acordo com os parâmetros das novas disposições legais.

Com relação às preliminares, observa-se que foram devidamente analisadas quando do recebimento da presente ação, sem qualquer recurso, razão pela qual se encontram superadas.

Assim, ante a nova LIA, passo à análise da prescrição.

3. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO

Ab início
, convém destacar que anteriormente a contagem do prazo prescricional se iniciava com o término do mandato, todavia, com as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/21, tem-se que, atualmente, o prazo prescricional flui a partir da ocorrência do fato ou da cessação da permanência, nos termos do art. 23 da nova LIA.

Ainda no mesmo dispositivo, tem a prescrição intercorrente, a qual flui a partir do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput do artigo sobredito.

In verbis
:

Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos
, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência
. (sem grifo no original)

(
omissis
)

§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.

Consigne-se que se aplica à espécie o regime nomodinâmico do Direito Administrativo Sancionador, exsurgindo, nesse contexto, o postulado da aplicação da regra jurídica sancionatória mais benigna.

Embora tenha havido alteração no prazo (de 05 anos para 08 anos), verifica-se que ainda assim a nova normativa se mostra mais benéfica, em razão, principalmente, do
dies a quo.

Consoante a doutrina:

"[...]
Tratando-se a prescrição da pretensão sancionatória matéria de direito material e de ordem pública, como, aliás, a própria norma prevê ao dizer em seu §8º do artigo 23 que deve ser conhecida e decretada até mesmo de ofício, impõe-se reconhecer tratar-se de norma posterior mais benigna, que deve retroagir. Isso porque, nos termos do artigo 5º, inciso XL [1], da Constituição Federal, as garantias penais, por simetria, se aplicam ao Direito Administrativo Sancionador, conforme nossa doutrina preconiza desde longa data quanto às ações de improbidade [2] e consoante jurisprudência remansosa dos tribunais superiores pátrios [3]. Assim como no âmbito penal, a prescrição da pretensão sancionatória no Direito Administrativo Sancionador atinge o direito de punir do Estado, sendo, por isso, causa de extinção da punibilidade, daí porque lei que regule os prazos prescricionais deve retroagir quando mais benigna, nos termos do comando constitucional. [...].
" (OSÓRIO, Fábio Medina. https://www.conjur.com.br/2021-nov-05/fabio-osorio-prescricao-lia-efeitos-retroativos – consultado em 09/02/2022).

Logo, não há dúvidas de que, ao estabelecer como novo termo inicial para a fluência do prazo prescricional a data do ato apontado como ímprobo ou a data da cessação da permanência, a regra jurídica nova é benigna para os agentes.

A estipulação da prescrição intercorrente com redução pela metade do prazo prescricional também evidencia a benignidade da nova disposição legal.

Frise-se que, conforme já posicionado pelo Supremo Tribunal Federal, “
a extinção da punibilidade motivada pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado prejudica o exame do mérito da causa penal, pois a prescrição – que constitui instituto de direito material – qualifica-se como questão preliminar de mérito.”
(STF – AgR AI 859704 PR – Paraná, Rel. Min. Celso de Mello, Publicação 15/10/2014, Julgamento 07/10/2014).

Assim, é de suma relevância ressaltar que as normas de direito material devem observar a retroação da lei mais benéfica em favor dos requeridos.

Isso porque, tanto o Direito Penal quanto o Direito Administrativo sancionador constituem expressões do poder punitivo estatal, decorrendo de tal característica a identidade entre seus princípios fundamentais garantidores, constantes da Constituição Federal, segundo o qual, as normas materiais devem retroagir às ações em curso,
sempre que mais favoráveis ao réu
.

Nesse sentido é a jurisprudência do Eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

[...] DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA [...]
1. Nos termos do §4º do art. 1º da Lei n. 8.429/92 com a redação dada pela Lei 14.230/2021, ao sistema da improbidade administrativa aplica-se o regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador, segundo o qual, as normas materiais que regem a improbidade administrativa devem retroagir às ações em curso, sempre que mais favoráveis ao réu.
[...] (TJMT – N.U 1003589-68.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 08/04/2022) – (sem grifo no original)

Sob essa perspectiva, as normas de prescrição no Direito Administrativo Sancionador, assim como na seara penal, também retroagem para beneficiar o réu.

Nessa linha argumentativa, recentemente o STJ compreendeu que seria imperativa a retroatividade de prazo prescricional mais benéfico em direito administrativo sancionador, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 2.
O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a primeira turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares
. À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa. [...] (STJ – AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021). (sem grifo no original)

Em colaboração:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. Inconformismo. ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. Descabimento. Partes legítimas para compor a lide. (...)
RETROATIVIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE. Norma de caráter sancionador, assim reconhecido pelo STF,
o que impõe a retroatividade da lei mais benéfica
.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. Inconformismo. Cabimento. A rejeição do pleito inicial se justifica porque não demonstrada de forma cabal a existência do fato Descrição genérica dos fatos, o que torna impossível o exercício da ampla defesa. Inépcia reconhecida. RECURSO PROVIDO. (TJSP – Agravo de Instrumento 2235319-79.2021.8.26.0000; Relator (a): Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Paulínia - 1ª Vara; Data do Julgamento: 31/03/2022; Data de Registro: 04/04/2022). (sem grifo no original)

Portanto, não prospera o pedido Ministerial, devendo a lei
retroagir para beneficiar o requerido
.

Assim, estabelecidos esses pressupostos, tem-se que, de acordo com os autos, não se operou o instituto da prescrição da pretensão de responsabilização por ato ímprobo, eis que o ato supostamente ímprobo ocorreu em 14/01/2013, todavia, percebe-se que se
operou o instituto da prescrição intercorrente
, porquanto a última interrupção do prazo prescricional ocorreu em 02/06/2016, com o ajuizamento da presente ação, conforme dispõe o art. 23, §4º, inciso I da nova LIA.

Art. 23, § 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:

I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;

Assim, uma vez que o prazo prescricional recomeça a sua contagem do dia da interrupção (02/06/2016), pela metade (04 anos), nos termos do art. 23, §5º da nova LIA, conclui-se que há muito decorreu o lapso da prescrição intercorrente, eis que já transcorreu 06 anos desde o ajuizamento da presente ação.

Deste modo, o reconhecimento da
prescrição

intercorrente
é a medida escorreita.

Consigne-se que a prescrição é matéria de ordem pública, bastando a presença do decurso temporal, qualificado pela lei, para que seja reconhecida, sem necessitar da assunção de quaisquer outros requisitos.

A respeito da natureza de ordem pública da prescrição e a possibilidade de seu reconhecimento
ex officio
e em qualquer momento processual, é pacífica a jurisprudência do C. STJ e do E. STF (STF, Segunda Turma, RHC 85847/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/10/2005 g.n.) (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp 1598978/RS ou 2016/0119490-5, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 07/12/2020).

Inclusive, o art. 23, §8º da Lei de Improbidade Administrativa determina que o julgador
reconheça de ofício
quando ocorrer a prescrição intercorrente, desde que haja prévia oitiva do Ministério Público.

Portanto, ao contrário que alega o Ministério Público, observa-se que é o caso de aplicação retroativa da nova LIA.

Deste modo,
RECONHEÇO
a prejudicial de mérito no que concerne aos atos de improbidade administrativa, ante a ocorrência da prescrição intercorrente, nos termos do art. 23, §5º da nova LIA.

Todavia, a mesma sorte não prospera com relação à ação de ressarcimento ao erário, porquanto esta não se sujeita ao instituto da prescrição, vejamos o disposto na Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento
. (sem grifo no original)

Ademais, o STF decidiu, em sede de repercussão geral (Tema nº 897), que as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis, vejamos:

“[...]
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa
. [...]” (STF, Tribunal Pleno, RE 852475/SP, relator Ministro Alexandre de Moraes, redator p/ acórdão Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de março de 2019).

Por ocasião do referido julgamento, o Relator Designado, Exmo. Sr. Ministro Edson Fachin, citando o parecer da Procuradoria Geral da República apresentado nos autos, consignou que:

“[...]
no tocante à improbidade administrativa, a tutela conjunta dos interesses é reclamada pela ordem constitucional. Não há como dissociar a tutela dos interesses defendidos da regulamentação da ação de improbidade, inobstante a circunstância de cada uma das lesões advindas do comportamento ímprobo gerar consequências DISTINTAS (sanções punitivas e reparação de dano).

O dano ao patrimônio público é o resultando, dando o Poder Constituinte preponderância não a ele, mas à forma como é gerado (improbidade). Daí a possibilidade, ou melhor, necessidade, de permitir que se dê prosseguimento à ação de improbidade a fim de que, mesmo prescritas as demais sanções , seja alcançada a reparação do dano ao erário, de natureza imprescritível
”. (eDOC 26, p. 23/24).

Nesse sentido também é a jurisprudência do Eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO PARCIAL DA INICIAL – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA APENAS EM RELAÇÃO ÀS SANÇÕES DISCIPLINARES PREVISTAS NA LEI N.8.429/92 –
PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO - IMPRESCRITIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – TEMA 897 DO STF
– DESNECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO AUTÔNOMA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE-852.465 (Tema 897) com repercussão geral, fixou a tese de que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário, fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 2.
A prescrição das penalidades da improbidade administrativa não impede o prosseguimento do processo quanto ao pleito de ressarcimento ao erário.
(TJMT – N.U 0152788-94.2015.8.11.0000, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/10/2021, Publicado no DJE 21/10/2021). (sem grifo no original)

Nesse viés:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA [...] IMPRESCRITIBILIDADE APENAS DA SANÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO (TEMA 897/STF) [...] RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do RE n. 852.475/SP (Tema 897), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral de que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, deste modo, não há que se falar na fluência de prazo prescricional exclusivamente da sanção de reparação do dano ao erário. 2.
O Tema 897/STF deve ser aplicado apenas à sanção de ressarcimento de dano ao erário, não alcançando a reprimenda de pagamento de multa civil; uma vez que esta não se confunde com reparação de dano ao erário por ato de improbidade administrativa.
[...] (TJMT – N.U 1020490-48.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 22/02/2022). (sem grifo no original)

Portanto, a prescrição não alcança a reprimenda de ressarcimento de dano ao erário, nos termos do art. 23, §4º, inciso I, §5º e §8º da Lei de Improbidade Administrativa.

Deste modo, o feito deve prosseguir somente com relação à pretensão de ressarcimento de dano ao erário.

Superado isso, passa-se a análise do feito.

3. DO MÉRITO – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO

Extrai-se dos autos que o requerido foi notificado e apresentou defesa preliminar. Entretanto, de acordo com a nova redação do § 7º, do artigo 17 da Lei nº 8.429/1992, dada pela Lei nº 14.230/2021, fora excluída a fase de notificação dos demandados para oferecimento de defesa preliminar.

Como cediço, as alterações de natureza processual têm aplicabilidade imediata aos casos que se encontram em tramitação.

Nesse sentido, o artigo 14 do CPC prevê que “
a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada
”.

Como se vê, os atos processuais praticados sob o regime jurídico anterior à Lei nº 14.230/2021 se mantêm intactos, não sendo atingidos, em regra, pelo surgimento da nova lei. Contudo, a partir do momento que as regras processuais são modificadas pela nova norma, impõe-se sua aplicação imediata aos processos em andamento.

Dessa forma, em conformidade com o artigo 14 do Código de Processo Civil e, ainda, com os princípios da razoável duração do processo e economia processual, verifica-se que o processo se encontra em fase de sentença, sendo desnecessária a dilação probatória.

Portanto, passo à análise meritória, nos termos do art. 10-B da nova LIA, eis que o feio está apto a julgamento.

Em minuciosa análise aos fatos narrados, observa-se que a pretensão Ministerial se baseia no prejuízo ao erário causado pelo alegado nepotismo, acumulo indevido de cargo público e desvio de função.

É sabido que com a recente alteração legislativa trazida pela Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021, extirpou-se a modalidade culposa nos atos de improbidade administrativa e se alterou o objetivo da lei, a qual passou a tutelar a probidade e não mais o patrimônio público, conforme disposto no art. 1º da nova LIA, assim como é cediço que
nas ações de ressarcimento

é indispensável que a parte autora comprove a ocorrência efetiva do dano
, visto que não pode ser presumido.

Ab initio,
importante mencionar que não se vislumbra prejuízo ao erário em razão do alegado nepotismo, porquanto este sequer existiu, uma vez que o requerido Valdis ocupava, à época, cargo político, incidindo-se a Súmula Vinculante n. 13 do STF, a qual foi positivada na nova LIA, especificadamente no inciso XI do art. 11.

Consigne-se que o referido dispositivo decorre da harmonização do texto legal com a jurisprudência do STF, segundo a qual a nomeação de parente para cargo de natureza política não configura nepotismo, salvo se "
inequívoca falta de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral
", o que não é o caso, porquanto a requerida Lucimara demonstrou ter qualificação técnica.

Assim, verifica-se que o nepotismo, de fato, é vedado expressamente na nova LIA, todavia não se configura quando a nomeação se der para cargos de natureza política, em relação aos quais a ilicitude só estaria demonstrada diante da manifesta desqualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado para ocupar o posto.

Ademais, a relação de parentesco entre cônjuges que exercem funções públicas em secretarias distintas, por si só, também não configura nepotismo, ante a ausência de hierarquia.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do Eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SERVIDORES PÚBLICOS –
NEPOTISMO - RELAÇÃO DE PARENTESCO: CÔNJUGES – EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES PÚBLICAS EM SECRETARIAS DE ESTADO DISTINTAS – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO E HIERARQUIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DE NEPOSTISMO
– RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistência de hierarquia e subordinação entre os servidores envolvidos que, embora coniventes em união estável, exercem as suas funções em Secretaria de Estado distintas. 2. Não configuração de nepotismo. 3. Inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 13 do STF. 4. Recurso de Apelação desprovido. (N.U 1003851-31.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 22/07/2021). (sem grifo no original)

Ressalte-se que a requerida Lucimara atuou na Secretaria Municipal do Meio Ambiente, como Bióloga, enquanto que o requerido Valdis ocupou o cargo de Secretário de Governo, conforme Portaria n. 13, de 09 de Janeiro de 2013 (fl. 32), o qual tem as seguintes atribuições, conforme se extrai do site da prefeitura de Jaciara
[2]
:

“
Competências

I. programar e organizar os eventos públicos;

II. coordenar e organizar o cerimonial;

III. divulgar todos os eventos públicos;

IV. coordenar expedições de documentos, correspondências, convites, dentre outros do Gabinete do Prefeito;

V. programar audiências, visitas e reuniões

VI. intermediar as relações públicas do Gabinete do Prefeito;

VII. executar outras atribuições afins”.

Ademais, o organograma estrutural do Município também demonstra a inexistência de subordinação
[3]
.

Logo, não há qualquer dano referente à alegação de nepotismo, porquanto este sequer existiu.

A mesma sorte não ocorre com relação às alegações de prejuízo ao erário decorrente da cumulação de cargo público e ao desvio de função.

Como é cediço, o art. 37, inciso XVI da Carta Magna prevê a vedação de cumulação remunerada de cargos públicos, trazendo, ainda, algumas exceções:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

No caso em tela, extrai-se que a requeria Lucimara era servidora pública estadual efetiva, lotada na Escola Municipal São José na Comarca de Rondonópolis, enquanto que a Sra. Silvia era servidora pública municipal efetiva, lotada na Escola Municipal 07 de Abril na Comarca de Jaciara, tendo sido autorizada a permuta entre as referidas servidoras (Ofício n° 033/2013 – fl. 65 e Portaria n. 32, de 1º de Fevereiro de 2013 – fl. 92), mantendo-se a remuneração no município de origem.

Observa-se, também, que a requerida Lucimara, embora devendo cumprir a jornada de 30 horas semanais na EM 07 de Abril em Jaciara, nunca exerceu tal função, porquanto foi designada para a Secretaria de Meio Ambiente, conforme Portaria n. 147/2013, de 03 de Julho de 2013 (fl. 102) e Portaria n. 15/2014, de 21 de Fevereiro de 2014 (fl. 103).

Logo, observa-se que sequer houve compatibilidade de horários entre as funções exercidas, uma vez que a servidora Lucimara dispendeu sua integral dedicação à Secretaria do Meio Ambiente, conforme Livro Ponto que instrui o feito (fls. 159/172 e fls. 203/209), descumprindo, assim, o disposto no art. 37, inciso XI da Constituição Federal.

Nesse ponto, importante consignar que o Município, inclusive, teve que contratar professoras substitutas, Sras. Tatiane e Josikleidy, para ministrarem as aulas que eram de atribuição da requerida Lucimara.

Assim, percebe-se o primeiro prejuízo ao erário oriundo da permuta entre a requerida Lucimara e a Sra. Silvia, uma vez que o ente municipal, além de arcar com os rendimentos da Sra. Silva (R$ 54.586,44 – fls. 175/176), precisou arcar com os rendimentos de mais duas professoras, Sras. Tatiane e Josikleidy, como dito acima, resultando no total de R$ 46.045,69 (quarenta e seis mil e quarenta e cinco reais e sessenta e nove centavos), sendo gasta a importância de R$ 14.569,00 (quatorze mil e cento e sessenta e nove mil reais) com Tatiane e de R$ 31.476,69 (trinta e um mil reais e quatrocentos e setenta e seis reais e sessenta e nove centavos) com Josikleidy, conforme documentos aportados às fls. 106 e 111/123.

Não bastando tal prejuízo, sobreveio a cessão da servidora Lucimara firmada entre o Estado de Mato Grosso e o Município de Jaciara, com ônus para municipalidade e com ressarcimento/reembolso, conforme Termo de Cessão de Pessoal n. 19/2014, especificadamente nas Cláusulas Quarta e Quinta (fls. 57/59), ou seja, além de arcar com os rendimentos da Sra. Silva (servidora pública municipal efetiva – permutada) e das Sras. Tatiane e Josikleidy (professoras substitutas – contratadas para suprirem as atribuições de Lucimara), o Município passou a arcar com o reembolso dos rendimentos da servidora Lucimara ao Estado de Mato Grosso, por meio de DAR.

Para melhor elucidação: o Estado pagou os rendimentos da servidora Lucimara e, posteriormente, conforme periodicidade compactuada entre os entes, o Município ressarciu/devolveu ao Estado, por meio de documento de arrecadação (DAR), o valor desembolsado pelo Estado para pagamento do salário da servidora em questão.

Frise-se que os Documentos de Arrecadação (DAR) instruem o feito (fls. 145, 190/ 191, 194/195 e ss.), totalizando R$ 87.910,77 (oitenta e sete mil e novecentos e dez reais e setenta e sete centavos).

DESCRIÇÃO

REEMBOLSO - CESSÃO

Ressarcimento das despesas de pessoal 2013

R$ 27.765,21 (fls. 189 e 191)

Ressarcimento das despesas de pessoal 2013

R$ 942,11 (fls. 194/195)

Ressarcimento das despesas de pessoal 2013

R$ 6.104,66 (fl. 196)

Despesas cessão do ano de 2014

R$ 53.457,78 (fl. 145)

TOTAL

R$ 88.269,76

Assim, somando-se as despesas decorrentes da permuta, da substituição de professora e da cessão, tem-se que o Município gastou R$ 188.542,90 (cento e oitenta e oito mil e quinhentos e quarenta e dois reais e noventa centavos), enquanto poderia ter gasto apenas o montante de R$ 54.856,44 (cinquenta e quatro mil e oitocentos e cinquenta e seis reais e quarenta e quatro centavos) se tivesse mantido a servidora pública municipal efetiva Sra. Silva na sua lotação, ou seja, sem autorizar todos os atos administrativos que envolveram tamanho ônus à municipalidade.

DESCRIÇÃO

REEMBOLSO - CESSÃO

Despesas com professora substituta

R$ 46.045,69

Despesa com a professora permutada

R$ 54.586,44

Despesas com a cessão de pessoal

R$ 88.269,76

TOTAL

R$ 188.901,89

Logo, evidente o dano ao erário público, uma vez que com os referidos atos administrativos, o Município arcou com a diferença de
R$ 134.315,45
(cento e trinta e quatro mil e trezentos e quinze reais e quarenta e cinco centavos).

Ressalte-se que todo esse ônus suportado pelo Município foi estritamente para que a requerida Lucimara pudesse acompanhar o seu cônjuge, Sr. Valdis, que à época era Secretario de Governo no Município de Jaciara. Deste modo, observa-se que todo o prejuízo arcado pelo Município foi em razão de interesse pessoal da requerida Lucimar e não por interesse da Administração Pública.

Vale lembrar que para a remoção por permuta a pedido do servidor, como é o caso, deve-se observar os interesses da Administração Pública, nos termos do art. 3º, §2º e art. 10, ambos da Lei Estadual n. 8.275/2004
[4]
, a qual estabelece critérios para remoção e redistribuição do servidor público estadual,
in verbis
:

Art. 3º.
A remoção por permuta
é a troca do local do exercício laboral entre dois servidores que se comprometam, reciprocamente, a assumir as atividades desempenhadas. (sem grifo no original)

§ 1.º A permuta dar-se-á nos casos em que os servidores sejam titulares do mesmo cargo e tenham o perfil profissional equivalente.

§ 2.º
A
permuta será homologada
pelo dirigente do órgão ou entidade de lotação dos respectivos servidores,
observado o interesse da Administração
. (sem grifo no original)

[...]

Art.10 O servidor poderá ser removido para outra localidade,
mediante pedido fundamentado
ao dirigente do órgão ou entidade,
observado o interesse da Administração
e a existência de vaga. (sem grifo no original)

Portanto, não basta o interesse pessoal e o pedido da servidora pública, deve existir, também, o interesse da Administração Pública, o que não é o caso, porquanto não é crível que a municipalidade optou por gastar muito além do devido apenas para manter uma servidora removida, para acompanhar o cônjuge, enquanto poderia ter gasto apenas R$ 54.586,44 (cinquenta e quatro mil e quinhentos e oitenta e seis reais e quarenta e quatro centavos).

Importante consignar, que o interesse público se sobrepõe ao privado, a teor do princípio da supremacia do interesse público, devendo ser observado, ainda, os critérios de conveniência e oportunidade, além dos demais princípios norteadores do Direito Administrativo.

Nesse sentido é o entendimento do Eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – REMOÇÃO DE SERVIDOR A PEDIDO – FISCAL DE DEFESA AGROPECUÁRIA E FLORESTAL (MÉDICA VETERINÁRIA) – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NEGATIVA – ILEGALIDADE – INOCORRÊNCIA – LEI N. 8.275/2004 – EXISTÊNCIA DE VAGA E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO – RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS – NÃO DEMONSTRAÇÃO – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A remoção do servidor, a pedido, se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, nos termos do artigo 10, da Lei Estadual n. 8.275, de 29 de dezembro de 2004, pelo que os fundamentos invocados na impetração não se apresentam com a relevância necessária para autorizar o deferimento de liminar.
(N.U 1013912-35.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022). (sem grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL –
REMOÇÃO A PEDIDO
ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO DE SAÚDE
– DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INTERESSE PÚBLICO NÃO DEMONSTRADO
– INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.
A remoção a pedido é ato discricionário da Administração Pública, pois envolve juízo de conveniência e oportunidade. Destarte, não demonstrada a conveniência de transferência para a Administração, visto que a remoção da servidora traria prejuízos
ao bom funcionamento da unidade prisional em que exerce suas funções, não há falar em direito líquido e certo à remoção
. (N.U 1016797-64.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/06/2022, Publicado no DJE 30/06/2022). (sem grifo no original)

Assim, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem, o da coletividade. Dessa forma, é em nome do interesse público, que a Municipalidade deve agir, atuando em conformidade com a
intentio legis.

Portanto, conclui-se que é inegável a lesão ao erário oriunda dos atos administrativos que envolveram a remoção por permuta sem observar o interesse público e a compatibilidade de horários dos cargos exercidos pela servidora Lucimara, ora requerida.

Destarte, existindo dano ao erário, verifica-se a necessidade do ressarcimento prejuízo, que,
in casu
, se refere à diferença do valor gasto com a permuta/cessão da servidora Lucimara, porquanto se tal ato não tivesse sido autorizado, a municipalidade dispenderia apenas R$ 54.586,44 (cinquenta e quatro mil e quinhentos e oitenta e seis reais e quarenta e quatro centavos), referente aos rendimentos da servidora pública municipal efetiva, Sra. Silva.

Assim, passa-se à análise da responsabilização pelo referido ressarcimento.

No caso em tela, embora se vislumbre que o ato beneficiou os requeridos Valdis e Lucimara, porquanto permitiu que eles permanecessem juntos nesta cidade, não se verifica qualquer incorporação ao patrimônio destes, uma vez que a requerida Lucimara não recebeu valores a mais pela sua função na Secretaria do Meio Ambiente, eis que, consoante as folhas de pagamentos que instruem o feito, ela continuou recebendo pelo cargo de professora, sem qualquer acréscimo pelo cargo em comissão.

Logo, não há que se falar em ressarcimento por parte dela e o marido, pois imputar a eles tal ressarcimento ensejaria em enriquecimento ilício do Município.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A APENAÇÃO. 1. Trata-se de apelação cível contra sentença em que o réu, ora apelante, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, foi condenado em virtude de acumulação indevida de cargos públicos. [...] 3.
Contudo, embora acumulando indevidamente, o apelante efetivamente prestou serviços no cargo do qual se exonerou, pelo que
a devolução de todos os valores recebidos importaria em enriquecimento sem causa do ente público
.
[...] 5. Parcial provimento ao recurso. (TJ-RJ - APL: 00203982420158190038, Relator: Des(a). ANTÔNIO ILOÍZIO BARROS BASTOS, Data de Julgamento: 18/06/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Todavia, a mesma sorte não socorre o requerido Ademir Gaspar, pois foi que, como chefe do Poder Executivo Municipal, autorizou a permuta e a cessão, sem observar o interesse público e a legalidade do exercício funcional, onerando a municipalidade exacerbadamente.

Portanto, cabe ao ex-prefeito Ademir, como ordenador do ato e das despesas indevidas, o ressarcimento do valor de R$ 134.135,45 (cento e trinta e quatro mil e cento e trinta e cinco reais e quarenta e cinco centavos).

Por conseguinte, conclui-se que a presente ação ressarcitória merece parcial procedência, a fim de condenar apenas o ex-prefeito ao ressarcimento em questão, nos termos da fundamentação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
RECONHEÇO A PRESCRIÇÃO

da pretensão de responsabilização
por ato de improbidade administrativa, bem como
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a ação ressarcitória, a fim de
CONDENAR
apenas o ex-prefeito
ADEMIR GASPAR DE LIMA
ao ressarcimento do dano ao erário, qual seja,
R$ 134.135,45
(cento e trinta e quatro mil e cento e trinta e cinco reais e quarenta e cinco centavos), o qual deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC, a partir do evento danoso (01/02/2013 – data da autorização da permuta), e com juros moratórios, também a partir do evento danoso (01/02/2013 – data da autorização da permuta), nos termos da Súmula 54 do STJ e do art. 406 do Código Civil, cessando ambos na data do efetivo pagamento.

Por conseguinte,
EXTINGO O FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do art. 487, incisos I e III, do CPC.

Condeno o requerido Ademir Gaspar ao pagamento das custas processuais.

Deixo de condenar o requerido em honorários, haja vista que o autor da ação é o Ministério Público, existindo vedação constitucional, nos termos do art. 128, inciso II, alínea “a”.

Certificado o trânsito em julgado da presente sentença arquivem-se

os autos com as baixas e anotações necessárias.

Ciência ao MPE.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se.

Jaciara/MT, 08 de julho de 2022.

Pedro Flory Diniz Nogueira

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que a permuta da servidora Lucimara Afonso Castilho, do município de Rondonópolis, MT, para o município de Jaciara, MT, e sua cessão pelo Estado de Mato Grosso, não causaram dano ao erário.

Argumenta, nesse contexto, que de acordo com a Cláusula Quinta, do Termo de Cessão, a despeito de o município arcar com os vencimentos da servidora, tal valor seria pago pelo Estado e reembolsado pelo Município mediante DAR.

Pontua, ademais, que a referida servidora ocupou o cargo de Educadora Ambiental na Secretaria Adjunta de Meio Ambiente, com carga horária de 60 (sessenta) horas semanais, referentes às 30 (trinta) horas do cargo originário do Município de Rondonópolis e às 30 (trinta) horas do cargo estadual.

Esclarece que “
houve a troca de seis por meia dúzia: a Requerida recebia do Município de Rondonópolis para ser professora em Jaciara. A prefeitura realocou a servidora na função de educadora ambiental e contratou duas professoras para substituí-la.
De fato, o Município de Jaciara teve que dispender com o salário das professoras substitutas da Requerida, mas não se pode olvidar que o Município recebeu a prestação de serviços da Requerida, como educadora ambiental
gratuitamente
.
Trocando em miúdos, Jaciara tinha uma educadora ambiental pelo valor de duas professoras substitutas
”.

Aduz que é possível concluir “
que houve certa inabilidade do gestor público para o caso em tela. Porém, há de se refletir pela inequívoca constatação de inocorrência de dano ao Erário
”.

Consigna, por derradeiro, que não há comprovação de dano ao erário o qual, por sua vez, exige prova inequívoca, na medida em que não pode ser presumido.

Por essas razões, requer, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, o provimento do recurso “
para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido de ressarcimento ao Erário ante a inexistência de dano à Administração Pública, mantendo-se incólume o reconhecimento da prescrição intercorrente decorrente das alterações previstas na Lei nº 14.230/2021
” (ID. 158327153).

Nas contrarrazões, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO defende a impossibilidade de manutenção do reconhecimento da prescrição intercorrente, diante do Tema n.° 1.199, do STF, postulando pela reforma da sentença (ID. 158327156).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pela
retificação
da sentença para afastar a aplicação do regime prescricional inserido pela Lei nº 14.230/2021 e pelo
provimento
do apelo em razão da ausência de elemento subjetivo
” (ID. 168397697).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
”, interposto por ADEMIR GASPAR DE LIMA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Pedro Flory Diniz Nogueira, nos autos de n.° 0001568-82.2016.811.0010, em trâmite perante a 2ª Vara da Comarca de Jaciara, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROVIDADE ADMINISTRATIVA C.C RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
” em desfavor de ADEMIR GASPAR DE LIMA, LUCIMARA AFONSO CASTILHO, VALDIS CASTILHO SOARES JÚNIOR, pela prática de atos que causaram prejuízo ao erário, bem como lesivas aos princípios constitucionais e da Administração Pública (ID. 158323473 – pág. 01/19).

Diante de tais fatos, o
Parquet
imputou a LUCIMARA AFONSO CASTILHO a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 9°,
caput
e inciso XI, artigo 10,
caput
e artigo 11,
caput
, todos da Lei n.° 8.429/92, e com relação a ADEMIR GASPAR DE LIMA e a VALDIS CASTILHO SOARES JÚNIOR, a prática dos atos tipificados nos artigos 10,
caput
e 11,
caput ̧
ambos da Lei de Improbidade Administrativa.

Depois de notificados (ID. 158323473 – pág. 216 e 236), LUCIMARA AFONSO CASTILHO, ADEMIR GASPAR DE LIMA e VALDIS CARTILHO SOARES JÚNIOR apresentaram manifestação por escrito (ID. 158323473 – pág. 237/265 e 158323474 – pág. 81/91 e pág. 92/122), rejeitada pelo magistrado singular, que recebeu a petição inicial e determinou a citação deste, nos termos do artigo 17, § 9°, da Lei de Improbidade, então vigente (ID. 158323474 – pág. 137/140).

Após a apresentação das contestações (ID. 158323484, ID. 158323488 e ID. 158323491) e a correspondente impugnação pelo
Parquet
(ID. 158323497), o magistrado singular julgou antecipadamente o feito para reconhecer a prescrição intercorrente, nos termos do artigo 23, § 5°, da Lei n.° 8.429/92, e condenar a parte apelante ADEMIR GASPAR DE LIMA ao ressarcimento do dano ao erário (ID. 158323499).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Preliminarmente, a parte apelante suscita a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, porquanto o magistrado singular julgou antecipadamente a lide, sem oportunizar as partes a indicação das provas que pretendiam produzir.

No entanto,

da exame do autuado, observa-se que, apesar das alegações da parte apelante, o magistrado singular reputou desnecessária a produção de novas provas, considerando que os elementos imprescindíveis à analise do caso concreto, consubstanciados em provas documentais, encontravam-se à disposição do juízo.

Ademais, mister consignar que o cerceamento de defesa só encontra respaldo quando o ato processual pretendido pela parte se revelar necessário na demanda e sua ausência configurar supressão ao direito de defender-se, em autêntica ofensa ao devido processo legal e ao contraditório, o que não foi demonstrado nos autos.

Da mesma forma, não há que se falar em cerceamento de defesa pela livre apreciação do magistrado quanto aos elementos probatórios, uma vez que lhe é lícito valorar a prova como melhor lhe aprouver, desde que o faça fundamentadamente, conforme disciplina o artigo 371, do CPC:

“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

Dito isso,
REJEITO
a preliminar de cerceamento de defesa.

DO PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA FORMULADO NAS CONTRARRAÇÕES

Conforme consta do relatório, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO postula, nas contrarrazões recursais, pela reforma da sentença, a fim de que seja afastado o reconhecimento da prescrição intercorrente.

Todavia, a despeito de o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.° 1.099, ter fixado a tese no sentido de que o novo regime prescricional previsto na Lei n.° 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da referida norma, a matéria não deve ser conhecida.

Nesse contexto, pertinente registrar que as contrarrazões constituem mecanismo processual existente a fim de garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa da parte recorrida e, por essa razão, é subordinada à matéria ventilada no recurso principal, em atenção aos princípios da
non reformatio in pejus
e do
tantum devolutum quantum appellatum.

Exceção a essa regra seria a hipótese de reexame necessário. No entanto, o artigo 17, § 19°, e artigo 17-C, § 3°, ambos da Lei n.° 8.429/92,
estabelece que não se aplica, na ação de improbidade administrativa, o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito,
in verbis
:

“Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei.

(...)

§ 19.
Não se aplicam na ação de improbidade administrativa
:

(...)

IV -
o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito
”. (Grifo nosso).

“Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no
art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015
(Código de Processo Civil):

(...)

§ 3º
Não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei
”. (Grifo nosso).

Logo, existindo interesse em modificar o julgado, deveria o
Parquet
buscar a satisfação de sua pretensão por meio da via própria e adequada.

Sobre o tema, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. FORMULAÇÃO DE PEDIDO DE REFORMA EM CONTRARRAZÕES. VIA INADEQUADA. PRECLUSÃO.

1. A embargante aduz que há omissão quanto ao pedido de majoração da verba honorária suscitado nas contrarrazões do especial.

2. Contudo, as contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto, com o intuito de manutenção da decisão exarada, mostrando-se via inadequada para suscitar pedidos de reforma de decisão, consoante os princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum appellatum. Precedentes.

3. Se o embargante entendia como inadequada a verba sucumbencial fixada, deveria ter usado, a tempo e modo, os recursos cabíveis para alcançar a majoração, tarefa da qual não se incumbiu, pois, da sentença que a fixou em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nem sequer interpôs apelação para devolver a questão ao tribunal, tornando-a preclusa, visto que a não interposição do recurso voluntário por parte da autora gera a presunção de resignação diante do provimento jurisdicional apresentado. Embargos de declaração rejeitados”.

(STJ - EDcl no REsp: 1584898 PE 2016/0051407-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 02/08/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2016).

No mesmo sentido, o entendimento desta Corte de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE AGRAVO INTERNO – EXECUÇÃO FISCAL – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – PEDIDOS FORMULADOS EM CONTRARRAZÕES – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE – MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE ANÁLISE LIMINAR – NÃO CABIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO NOS TERMOS DO § 8º DO ARTIGO 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – VEDAÇÃO JURISPRUDENCIAL – ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

1 – Os Embargos de Declaração, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, presta-se a sanar vícios relativos à omissão, contradição, obscuridade e erro material, a não se admitir a rediscussão de matéria.

2 – Não há que se falar em omissão na análise de pedidos formulados em sede de contrarrazões, uma vez que esta não é a via correta para se efetuar ilações.

3 – Os honorários advocatícios, em grau recursal, devem ser majorados no momento do julgamento do recurso, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

4 – O Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema 1.076, impossibilitou a fixação dos honorários advocatícios de forma equitativa, na hipótese de o valor da causa, ou do proveito econômico, não for inestimável ou irrisório”.

(N.U 1010351-32.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/09/2023, Publicado no DJE 14/09/2023). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - BANCÁRIO - DESCONTO INDEVIDO NA FOLHA DE PAGAMENTO - DÉBITO RENEGOCIADO - DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA -
PEDIDO DE REFORMA DO JULGADO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES
–
IMPOSSIBILIDADE
- MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS - SENTENÇA MANTIDA -
RECURSO
DESPROVIDO.

1. O desconto indevido de valores na folha de pagamento gera, sem dúvida, desconforto, aflição e transtornos, e tem a extensão suficiente para configurar o dano moral.

2. A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, o caráter compensatório e punitivo da indenização.

3. O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

4.
Existindo interesse em ver modificado o julgado, deve a parte buscar a satisfação de sua pretensão por meio de via própria e adequada
.

5. Conhecido e desprovido o
recurso
, por imposição do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios arbitrados pela sentença recorrida, uma vez que na hipótese houve a apresentação pelo patrono das apeladas de Contrarrazões ao
Recurso
de Apelação interposto”.

(TJMT - N.U 1021133-43.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 08/04/2022). (Grifo nosso).

DO MÉRITO

Da análise do processado, constata-se que o mérito recursal cinge-se à configuração do elemento subjetivo doloso e a existência de dano ao erário, elementos indispensável para a condenação ao ressarcimento.

Com efeito, os pedidos de ressarcimento, fundados no artigo 37, § 5°, da Constituição da República, reclamam o reconhecimento de ato de improbidade doloso como causa do prejuízo alegado, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Leading Case
n.° 852475 (Tema n.° 897), no qual fixou a tese no sentido de que: “
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa
”.

A partir do tema supratranscrito, vê-se que o pedido de ressarcimento ao erário, conquanto imprescritível, subordina-se à prévia análise da ocorrência, ou não, do ato de improbidade administrativa e o elemento subjetivo doloso, ainda que inaplicáveis, por efeitos temporais, as demais sanções previstas na Lei n.° 8.429/92.

Como cediço, a Lei n.° 14.230/2021 modificou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, incluindo, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador, no artigo 1°, § 4°, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Além disso, a novel legislação passou a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade, revogando expressamente as disposições que admitiam a condenação, às condutas que causam prejuízo ao erário, com base na culpa. Veja-se:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Parágrafo único.
(Revogado)
.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º

Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais
.

(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§
2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente
.

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)”. (Grifo nosso).

Por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Igualmente, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito.
Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados à parte apelante, o pedido de ressarcimento passa pela fundamental demonstração de prejuízo ao erário em decorrência de ato doloso, elemento não demonstrado nos autos.

Ademais, pertinente esclarecer que
,
para comprovar o elemento subjetivo – dolo –, haveria a necessidade de demonstrar, de forma estreme de dúvidas, a formação de uma vontade livre e consciente de causar prejuízo ao erário.

No entanto, conforme destacou a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Eminente Procurador Edmilson da Costa Pereira, “
apesar de ter o recorrente praticado o ventilado ato administrativo que beneficiou os referidos servidores em suas esferas privadas, não há informações de que tenha agido em conluio ou que tenha praticado com o animus de causar dano ao patrimônio público
” (ID. 168397697).

Outrossim, destacou que “
o que se vê do caso em apreço é que o gestor público, agindo dentro das atribuições inerentes ao cargo, praticou atos de mera gestão administrativa conforme prevê o art. 22 do DecretoLei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro)
”.

Desse modo, ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos e alicerçado nos precedentes do Supremo Tribunal Federal, que exigem a comprovação do dolo específico para o provimento de demanda que visa ao ressarcimento ao erário, impõe-se a reforma da sentença.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.
Pretensão voltada à condenação do requerido ao ressarcimento ao erário por indicado ato ímprobo
. Sentença de improcedência. Apelo do Ministério Público. Inexistência de conduta dolosa. Irregularidade apurada pela Corte de Contas em procedimento licitatório não implica por si só configuração de ato ímprobo.
Ausência de descrição de situação engendrada pelo réu com voluntária intenção de causar prejuízo, com ou sem intenção de desviar recursos. Serviços efetivamente prestados, consoante desfecho de ação de cobrança ajuizada pela empresa contratada
. Sobrepreço sequer aventado.
Dolo não aferido. Improbidade não configurada.
Afastada a imprescritibilidade própria dos pedidos de ressarcimento pela ocorrência de atos dolosos de improbidade administrativa, nos termos do quanto definido pelo e. STF no julgamento do Tema 897. Ação de ressarcimento cujo prazo prescricional guarda reverência à regra prevista no Decreto Lei nº 20.910/32. Prescrição quinquenal. Término do contrato impugnado no ano de 2009 e ação ajuizada somente em 2018. Pretensão ressarcitória de eficácia encoberta pela prescrição. Sentença mantida, por fundamento diverso. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO”.

(TJ-SP - AC: 10004676920188260312, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 29/05/2023, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/05/2023). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL.
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
. ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM VÍCIOS FORMAIS. AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO DE DESPESAS CUJA LIQUIDAÇÃO NÃO SE DEU NA FORMA PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. SERVIÇO QUE FOI EFETIVAMENTE PRESTADO. DANO AO ERÁRIO QUE NÃO PODE SER PRESUMIDO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE COM BASE EM SUPOSIÇÕES OU CONJECTURAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO AO ERÁRIO
. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO PRESUMIDO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C. Cível - 0000839-50.2019.8.16.0127 - Paraíso do Norte - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES - J. 02.03.2021)”.

(TJ-PR - APL: 00008395020198160127 Paraíso do Norte 0000839-50.2019.8.16.0127 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, Data de Julgamento: 02/03/2021, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2021). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para afastar a condenação da parte apelante ao ressarcimento decorrente da prática de suposto ato ímprobo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023