Tribunal: TJMT
Processo: 1017980-53.2020.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017980-53.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JAQUELINE MARTIOLLE VIANA - CPF: 861.542.571-04 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GILBERTO ALEX DA SILVA - CPF: 621.231.811-53 (APELANTE), MPEMT - RONDONOPOLIS (APELADO), MPEMT - CUIABA - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 155, §§1.º E 4.º, INCS. I E IV C/C ART. 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1.

ALEGADA A NULIDADE DA SENTENÇA ESPECIFICAMENTE QUANTO AO RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – LAUDO PERICIAL JUNTADO POSTERIORMENTE ÀS ALEGAÇÕES FINAIS, SEM A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO – DOCUMENTO UTILIZADO NA FORMAÇÃO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – SENTENÇA ANULADA NO PONTO, COM CONSEQUENTE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 155, §4º, I, DO CP –
2.
ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS AGENTES – IMPOSSIBILIDADE – INCUMBÊNCIA DECISIVA PARA O SUCESSO DA EMPREITADA ILÍCITA – COAUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA –
3.
POSTULADO O AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO POR SER LOCAL COMERCIAL – NOVEL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ FIRMADO NA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 1087 – MIGRAÇÃO DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA, A FIM DE MACULAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME –
SANÇÃO FINAL REAJUSTADA

–
4.
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – INDEFERIMENTO – RÉUS REINCIDENTES, COM DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – SÚMULA 269 DO STJ –
5.
PREQUESTIONAMENTO –
APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA, COM ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA E REAJUSTE DAS PENAS FINAIS DOS APELANTES.

1.
A juntada do laudo pericial após as alegações finais, sem que ocorra abertura de vista às partes, implica em nulidade por ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sobretudo porque a sentença se valeu do referido documento para subsidiar a comprovação da qualificadora do rompimento de obstáculo, devendo, então, ser anulado o édito condenatório neste ponto específico, excluindo-se, pois, a majorante.

2.
Não prospera o reconhecimento da participação de menor importância em relação a um dos apelantes, na medida em que as provas dos autos atestam que praticou atos executórios do delito e contribuiu de forma essencial para o sucesso da empreitada ilícita, amoldando-se o seu envolvimento à figura da coautoria mediante divisão de tarefas.

3.
Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no §1º do artigo 155 do Código Penal, basta que o furto tenha ocorrido em período noturno, sendo irrelevante se tratar de local residencial ou comercial, ou se a vítima estava presente ou não, porém, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos [“
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4°)
” – Tema 1087], de rigor a migração do repouso noturno para a primeira fase do cálculo penal, a fim de macular as circunstâncias do crime.

4.
Reajustada a pena de reclusão dos apelantes, redimensiona-se também a pena de multa a fim de guardarem proporcionalidade, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal, restando conservado também o regime inicial semiaberto aos réus reincidentes condenados à reprimenda inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, mormente quando desabonadas em desfavor de ambos duas das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Inteligência da Súmula n. 269 do STJ.

5.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Recurso de apelação criminal conhecido e parcialmente provido, com reajuste da sanção final dos apelantes.

APELANTE(S)

JAQUELINE MARTIOLLE VIANA

APELANTE(S)

GILBERTO ALEX DA SILVA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal conjuntamente interposto por
JAQUELINE MARTIOLLE VIANA
e
GILBERTO ALEX DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 1017980-53.2020.8.11.0003, em que foram condenados pela prática do crime tipificado no
artigo 155, §§1º e 4º, I e IV, do Código Penal
, sendo-lhes imposta a idêntica pena de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
16 (dezesseis) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Nas razões recursais únicas disponíveis no ID 88145988, os apelantes iniciam suscitando a
preliminar

de nulidade parcial da sentença
,
por violação ao sistema acusatório
, em razão da juntada do laudo pericial tendente a evidenciar o rompimento de obstáculo, promovida de ofício pelo MM. Juiz após as alegações finais, a autorizar a
exclusão da referida qualificadora.

Quanto ao
mérito
propriamente dito, a apelante
JAQUELINE
vindica o reconhecimento da
participação de menor importância
, com a subsequente aplicação da respectiva
causa de diminuição
de pena prevista no
art. 29, §1.º, do Código Penal
, ao que se somam os
pleitos comuns
de
afastamento da majorante do repouso noturno
;
reajuste da pena de multa
aplicada em desproporcionalidade à pena privativa de liberdade e
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena. Por fim, os réus
prequestionam
a matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas no ID 88145992, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 148108170, opinou pelo
parcial provimento
do recurso
, tão somente para afastar a causa de aumento de pena do repouso noturno.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n. 80/94.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELOS APELANTES
– ALEGADA A NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA EM RAZÃO DA JUNTADA DE LAUDO PERICIAL DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO, APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
ao alcance da finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Todavia, antes de adentrar no mérito da insurgência, tem-se que os apelantes suscitam, preliminarmente, a
nulidade de parte da sentença,
especificamente no que concerne ao reconhecimento da qualificadora pertinente ao rompimento de obstáculo
, em razão de o laudo pericial respectivo ter sido juntado pelo magistrado após as alegações finais
, sem que as partes dele fossem cientificadas.

Com efeito,
a preliminar comporta acolhida
.

Evidente a existência do cerceamento de defesa e da violação ao sistema acusatório anunciados pelos réus, pois o laudo pericial de constatação indireta do local do furto foi juntado ao feito de ofício pelo MM. Juiz
a quo
, após o encerramento da instrução e o oferecimento das alegações finais, sem a abertura de vista às partes.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que, em se tratando de infração que deixa vestígios, impõe-se a realização do exame pericial para a comprovação da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal, não podendo supri-lo a prova testemunhal ou mesmo a confissão do acusado, salvo quando demonstrada a impossibilidade de realização da perícia ou o desaparecimento dos vestígios.

Nestes casos, este Relator admite o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo à subtração da coisa mesmo em face da ausência de laudo pericial, quando presentes nos autos outras provas idôneas a comprová-la, a exemplo do auto de constatação subsidiado por fotografias e realizado por policiais ao tempo da comunicação do fato criminoso.

Na hipótese, porém, os autos não contêm fotografias ou qualquer outra prova documental demonstrando o referido arrombamento, de modo que a juntada tardia do laudo, sem vista às partes, enseja nulidade absoluta, decorrente da violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que os acusados não tiveram a oportunidade de se manifestar sobre a prova pericial que revelou a configuração de uma das qualificadoras do crime pelo qual foram condenados.

E para além de não ter concedido vista às partes, o magistrado singular utilizou do referido laudo para subsidiar a demonstração da materialidade do crime de furto, e da qualificadora em questão. O prejuízo, portanto, é patente!

Colhe-se, quanto ao ponto, o seguinte excerto da sentença:

“
A materialidade do crime de furto encontra-se demonstrada pelo
boletim de ocorrência de fls. 03/05-IP, termo de exibição e apreensão de fl. 08-IP, termo de entrega de fl. 13-IP, auto de avaliação indireta de fl. 35-IP,
laudo pericial em anexo
, além da prova colhida durante a instrução processual.

(...)

Ademais,
no que tange à qualificadora do rompimento de obstáculo
, entendo que ela deve permanecer, pois
conforme restou devidamente demonstrado nos autos
, pelo teor dos depoimentos da vítima e das testemunhas, bem como,
em especial pelo laudo pericial em anexo
, para subtrair os objetos do interior do imóvel, os acusados arrombaram o cadeado do portão anterior e a porta posterior que dá acesso à cozinha, portanto, todo o conjunto probatório aponta para o rompimento de obstáculo.”
(Sentença – ID 88145955). Grifei.

Por certo, inexistiria nulidade caso as partes fossem intimadas para se manifestarem sobre o referido laudo ou caso este fosse desconsiderado pelo sentenciante quando da confecção do édito condenatório.

Mutatis mutandis
, nesta toada já se manifestou anteriormente esta colenda Terceira Câmara Criminal:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGA – PROLAÇÃO DE SENTENÇA - EXCESSO DE PRAZO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE INÉRCIA JUDICIAL INJUSTIFICADA – PROCESSO COMPLEXO –
LAUDO PERICIAL JUNTADO APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS – NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DAS PARTES SOBRE ELE
– ORDEM DENEGADA – CONSONÂNCIA COM O PARECER. - Não há excesso injustificado de prazo para a prolação de sentença, se a tramitação do feito se encontra em harmonia com o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal, inexistindo circunstância que permita apontar qualquer conduta do juízo de primeiro grau que tenha retardado, sem motivo justo, o andamento do feito, especialmente, em se tratando de processo complexo no qual
foi juntado laudo pericial após as partes terem apresentado alegações finais,
sendo necessário, portanto, intimá-las para conhecimento e manifestação acerca da prova superveniente
.”
(TJ-MT - HC: 10068276620198110000 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 17/07/2019, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/07/2019). Destaquei.

Contudo, a utilização do indigitado laudo pericial sem que as partes fossem intimadas constitui flagrante nulidade ante a inobservância do contraditório e da ampla defesa, a ensejar o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, §4º, inciso I, do Código Penal.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO -
LAUDO PERICIAL JUNTADO APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS, SEM VISTA ÀS PARTES - OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

- SENTENÇA ANULADA.
-
A juntada do laudo pericial após as alegações finais, sem abertura de vista às partes, conduz à nulidade do processo, por ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
- Processo anulado a partir da sentença. Mérito do recurso prejudicado.”
(TJ-MG - APR: 10003150006199001 MG, Relator: Agostinho Gomes de Azevedo, Data de Julgamento: 10/03/2016, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/03/2016). Grifei.

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER – LESÃO CORPORAL E AMEAÇA (ART. 129, § 9º E ART. 147, C/C ART. 69, DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE: –
DECRETO CONDENATÓRIO BASEADO EM LAUDO PERICIAL JUNTADO APÓS ALEGAÇÕES FINAIS SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO DAS PARTES – INADMISSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – VÍCIO INSANÁVEL – NULIDADE ABSOLUTA –
PROCESSO ANULADO A PARTIR DA SENTENÇA – PRELIMINAR ACOLHIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL - Constitui afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa basear sentença condenatória em laudo de exame de corpo de delito juntado aos autos, após as alegações finais, sem que as partes tenham tido oportunidade de se manifestar sobre ele, consistindo, tal procedimentos evidente e inadmissível cerceamento de defesa. O cerceamento de defesa é vício insanável que enseja a anulação da sentença condenatória que o contempla - Mérito prejudicado.”
(TJ-MT - APL: 00036567020118110042 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 02/03/2016, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/03/2016). Destaquei.

Em caso idêntico ao presente, transcrevo o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. PLEITO DE RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO.
CARACTERIZADO O CONSTRANGIMENTO ILEGAL. JUNTADA DE LAUDO PERICIAL TARDIA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.
MANTIDA DECISÃO PELA NULIDADE DA SENTENÇA.

1.
Flagrante a ilegalidade, uma vez que o Magistrado citou na sentença um laudo que havia sido juntado após as alegações finais da defesa, não tendo sido possível a manifestação do ora agravado a respeito do laudo pericial na hipótese em análise, e ausente o contraditório.

2. Agravo regimental improvido.”
(AgRg-HC 331.690; Proc. 2015/0185511-0; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 18/11/2016). Destaquei.

Por conseguinte, em que pese o artigo 231 do CPP autorizar a apresentação de documentos em qualquer fase processual, fato é que não se oportunizou vista dos autos às partes, em evidente prejuízo, razão pela qual, acolhendo os limites da pretensão defensiva – que veicula pedido de anulação
parcial
da sentença, necessário se torna o
acolhimento da preliminar ora suscitada
, com a consequente
decretação da nulidade da sentença condenatória,
especificamente na parte que reconhece a qualificadora do rompimento de obstáculo
, a qual
deve ser extirpada da condenação.

Nessas condições, subsiste tão-somente a qualificadora do concurso de pessoas, a respeito da qual não paira qualquer controvérsia, afinal, mesmo em sendo acolhida a tese da corré
Jaqueline
de participação de menor importância, ainda assim estaria configurada a qualificadora em questão, que, portanto, deixa de figurar na primeira fase dosimétrica como justificativa para a valoração negativa das
circunstâncias
do crime, para incursionar a conduta dos agentes no preceito secundário da norma penal incriminadora descrita no §4º do art. 155 do Código Penal.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar, verte da denúncia que, na data de 30/07/2020, por volta das 23h40min, no depósito situado na Rua Ivo Bertoni, n.º 234, bairro Jardim Santa Clara, na cidade de Rondonópolis/MT, os apelantes
JAQUELINE MARTIOLLE VIANA
e
GILBERTO ALEX DA SILVA
, agindo em concurso de pessoas e mediante rompimento de obstáculo, subtraíram as coisas alheias móveis consistentes em 01 (uma) bicicleta feminina, cor amarela, avaliada em R$ 800,00 (oitocentos reais), 01 (um) fogão industrial de 02 (duas) bocas, avaliado em R$ 400,00 (quatrocentos reais), 01 (uma) caixa de copos de cristal, com 06 (seis) unidades, avaliada em R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), 03 (três) tábuas de cortar carne, avaliadas em R$ 90,00 (noventa reais), 01 (um) jogo de chaves de fenda, avaliado em 150,00 (cento e cinquenta reais), 01 (um) mix best cook, avaliado em R$ 100,00 (cem reais), 03 (três) panelas de inox, avaliadas em R$ 1.000,00 (hum mil reais), 01 (uma) caixa de copos americanos, contendo 24 (vinte e quatro) unidades, avaliada em R$ 300,00 (trezentos reais), 01 (um) abridor de vinho, avaliado em R$ 10,00 (dez reais), 01 (um) contador de boi, avaliado em R$ 35,00 (trinta e cinco reais), 03 (três) isqueiros, avaliados em R$ 15,00 (quinze reais), 01 (um) rolo de fita adesiva, avaliado em R$ 10,00 (dez reais), 01 (uma) bandana vermelha, avaliada em R$ 5,00 (cinco reais), 04 (quatro) caixas de fósforos, avaliadas em R$ 15,00 (quinze reais), 02 (dois) Rechaudes de prata, avaliados em R$ 1.000,00 (hum mil reais), 01 (uma) frigideira pequena, avaliada em R$ 12,00 (doze reais) e 01 (uma) caixa transparente contendo um jogo de talheres, avaliada em R$ 300,00 (trezentos reais) pertencentes à vítima
Cláudia Luciana da Silva
.

Ainda de acordo com a exordial acusatória, os ora apelantes, aproveitando-se do horário de menor vigilância e possivelmente utilizando-se de dois alicates encontrados em suas posses, deslocaram-se ao palco dos fatos e danificaram o sistema de alarme, de modo a não disparar a sirene com a entrada no local. Ato contínuo,
GILBERTO ALEX DA SILVA
arrombou o portão, entrou na área murada, e depois violou a porta do depósito, tendo, com isso, acesso aos bens furtados, tudo enquanto a denunciada
JAQUELINE MARTIOLLE VIANA
, que se manteve do lado de fora, vigiava toda a movimentação, auxiliando a ação do comparsa e com ele dividindo o peso da
res furtiva
após saírem do estabelecimento e colocarem-se em fuga.

Por fim, prossegue a proposição ministerial dando conta de que a ação delitiva foi percebida por vizinhos, que acionaram a Polícia e avisaram a proprietária do depósito, possibilitando a recuperação de todos os bens furtados.

Diante deste fato, os apelantes foram
denunciados
e, após regular instrução criminal,
condenados
como incursos nas sanções do
art. 155, §1.º e §4.º, I e IV, c/c artigo 29, ambos do Código Penal
, contexto no qual a i. Defesa insurge-se agora indignada perante esta i. instância revisora, pleiteando a reforma do
decisum
nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões
, passo, pois, à análise das teses ventiladas no apelo.

1.

Do pedido de reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, §1.º, do Código Penal), em relação à apelante JAQUELINE
:

Referindo que sua participação se limitou a vigiar a via pública a fim de que o corréu
Gilberto
subtraísse os bens, sem incorrer, portanto, no verbo nuclear do tipo penal, a denunciada
JAQUELINE
vindica o reconhecimento em seu benefício da causa especial de redução de pena prevista no art. 29, §1º, do Código Penal.

Como é cediço, no concurso de pessoas, a colaboração recíproca pode ocorrer tanto na forma de
coautoria
quanto de
participação
, sendo que, para fins de punição, o Código Penal brasileiro adota a
teoria monista ou unitária
, o que significa dizer que, havendo
concurso de agentes
com
unidade de desígnios e pluralidade de condutas causalmente relevantes para a prática de determinado crime
,
tanto os autores quanto os partícipes incidirão nas penas por este cominadas
, de modo que
é irrelevante, para a eventual responsabilização criminal, qual dos infratores executou os verbos nucleares do tipo
, pois, se os demais agentes conheciam e intenção delitiva do executor e agiram para auxiliar no sucesso da empreitada,
todos eles se sujeitarão à mesma incursão típica e à mesma classificação jurídica da conduta
.

Entretanto, no afã de evitar padronizações injustas e atendendo ao princípio constitucional da individualização da pena, as reprimendas
deverão ser aplicadas
‘na medida da culpabilidade’
de cada um dos envolvidos
, a teor do que preceitua o art. 29,
caput
,
in fine,
do

Código Penal.

Nesta toada, o legislador estipulou a
‘participação de menor importância’ (art. 29, §1º, do CP)
, para diferenciar o tratamento dispensado àquele partícipe cuja colaboração foi
mínima
e cujo envolvimento
não foi notório
, possibilitando-se a redução da sua reprimenda de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), mesmo nos casos em que a sanção basilar foi fixada no patamar mínimo legal, porquanto o desconto é efetuado na terceira fase do cálculo dosimétrico, tratando-se de causa modificadora de pena.

No caso em apreço, após analisar detidamente o complexo probatório que instrui a ação penal, resta inarredável concluir que o envolvimento da apelante
JAQUELINE MARTIOLLE VIANA
no episódio ilícito
não
consistiu em participação de menor importância
, pois, a própria apelante confessou ter auxiliado o comparsa
Gilberto Alex da Silva
a carregar os itens furtados, e para além disso, as provas coligidas dão conta de que, mesmo tendo permanecido do lado de fora do imóvel de onde fora surrupiada a
res furtiva
, a denunciada ficou todo o tempo observando a movimentação da rua a fim de avisar o comparsa de qualquer intercorrência, portanto,
contribuiu sobremodo para o
êxito da empreitada
.

Neste ponto, cumpre salientar que a testemunha compromissada
Leandro de Oliveira Aragão
, vizinho do imóvel palco dos fatos, ao ser ouvido
em juízo
, esclareceu que, naquela noite, o casal de réus compareceu à sua residência solicitando água e comentou que estava no aguardo de sua vizinha
Cláudia
, ora vítima, que trabalha com buffet e lhes teria feito uma proposta de emprego; porém, algum tempo depois de os acusados saírem da porta de sua residência, o depoente escutou um barulho vindo do imóvel da vítima e avistou
Gilberto
e
Jaqueline
evadindo-se do local na posse de vários bens, motivo pelo qual chamou a Polícia e ligou para
Cláudia
, podendo precisar que os autores do crime são os dois réus porque pouco tempo antes estiveram em sua morada; a corroborar a conclusão de que a apelante
JAQUELINE
participou de todas as fases do
iter criminis
,
inclusive
concorrendo ativamente para a execução da subtração propriamente dita
.

Assim sendo, além de configurado
in casu
o concurso de pessoas, tem-se ainda o
fenômeno da
coautoria
, na medida em que houve
contribuição igualitária dos codenunciados para a consumação infracional, evidenciada pela
unidade de desígnios
e pela
divisão de tarefas
entre eles, de modo que o
papel da recorrente JAQUELINE MARTIOLLE VIANA
não
pode ser encarado como o de simples partícipe
.

A propósito da
distinção entre os institutos
, já assentou o eg. STJ:

“
1.
Na coautoria
, todos os agentes possuem o domínio comum do fato típico, mediante uma divisão de tarefas.
Não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico
. (...). 3. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no AREsp 465.499/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015) – Destaquei.

Por oportuno, ressalto que
“
não há falar em aplicação da minorante pela participação de menor importância
(art. 29, § 1º, do CP) na hipótese em que
evidenciada a alta relevância causal da atuação da recorrida para que concretizados os fatos típicos, bem como a gravidade da contribuição prestada
(...)”.
(REsp 1359411/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016) – Grifei.

Com tais considerações,
refuta-se
o pedido de aplicação em prol de
JAQUELINE
do
redutor
de pena previsto no
art. 29, §1.º, do Código Penal
.

2.

Do pedido COMUM de afastamento da majorante do repouso noturno
:

Os apelantes pretendem o decote da majorante pertinente ao repouso noturno, sob o argumento de que no local não funcionava uma residência, e sim uma espécie de depósito dos bens destinados à atividade empresarial exercida pela vítima, de modo que não restou caracterizada a situação de descanso e maior vulnerabilidade prevista na
mens legis
.

Neste particular tocante, vale dizer que para a incidência da causa de aumento de pena tipificada no art. 155, §1º, do CP a lei não diferencia o local do furto, apenas exige que ocorra no
período de repouso noturno
, aquele destinado ao descanso das pessoas, o que reduz sobremaneira a vigilância sobre os bens, em qualquer lugar que estejam, e, por conseguinte, facilita a ação criminosa.

Assim sendo, pouco importa se o local da prática delitiva é comercial ou residencial, habitado ou desabitado, basta que o crime seja perpetrado durante o repouso noturno.

Sobre o tema, oportuno transcrever os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. COISA SUBTRAÍDA DE CARRO ESTACIONADO NA VIA PÚBLICA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. MAJORAÇÃO DA PENA. 1. O art. 155, § 1°, do Código Penal, ao punir mais severamente o furto praticado durante o repouso noturno, visa proteger o patrimônio particular no período em que o poder de vigilância sobre a coisa encontra-se diminuído. 2.
A lei
não faz referência ao local do delito.
Basta, portanto, para configurar a majorante, que o furto seja praticado durante o repouso noturno. (...)”

(REsp 1113558/RS – 2009/0072059-5. Relator(a): Ministro Jorge Mussi (1138). Órgão Julgador: T5 – Quinta Turma. Data do Julgamento: 17.6.2010. Data da Publicação/Fonte: DJe 28.6.2010). Grifei.

“(...) 1. Se ocorre a cumulatividade da pena de multa, aplica-se, para fins de cálculos prescricionais, a hipótese prevista no inciso II do art. 114, do Código Penal. Prescrição não configurada.
2. Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal - CP é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, de modo que, igualmente, é irrelevante o fato de se tratar de crime cometido em via pública. Precedentes.
3. A tese referente ao aditamento da denúncia não foi debatida de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento, atraindo o óbice das Súmulas n. 282 e n. 356/STF. 4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1793735/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28.5.2019, DJe 4.6.2019). Grifei.

Nesse mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal:

“(...)
Para o reconhecimento da causa de aumento prevista no §1º, art. 155 do CP, é suficiente que o crime tenha sido praticado no período noturno, momento de maior vulnerabilidade de vigilância, independente de se tratar de residência, estabelecimento comercial, e inclusive, como na hipótese, de ter ocorrido em via publica. Precedentes do c. STJ.”

(AgRg no HC: 549703/MS e AgRg no AREsp: 1799317 PR 2020/0322817-0). (...)” (TJMT, N.U 1028648-83.2020.8.11.0003, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 6.4.2022, Publicado no DJe 12.4.2022). Grifei.

No entanto, conforme evidenciado pela Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer, e embora as razões recursais não façam qualquer menção a respeito, é certo que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais ns. 1.888.756, 1.890.981 e 1.891.007, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese de (in)compatibilidade entre a majorante do repouso noturno e as figuras qualificadas do crime de furto:

“A causa de aumento prevista no §1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4°)”.
– Tema 1.087 – REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022.

O móvel da referida alteração jurisprudencial tem esteio na busca pela proporcionalidade das penas, razão pela qual é possível que, se o fato de o delito ter sido cometido à noite efetivamente demonstrar maior censurabilidade concreta da conduta ilícita, tal peculiaridade pode ser valorada a título de circunstância judicial negativa, para exasperar a pena-base, na primeira fase do cálculo dosimétrico.

Assim, considerando que os apelantes foram condenados pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas, e não podendo coexistir a qualificadora do art. 155, §4º, IV, do CP com a causa especial de aumento de pena do art. 155, §1º, do CP,
desloco a majorante relativa ao período de repouso noturno para a primeira etapa dosimétrica
, a fim de
macular as
circunstâncias
do crime
, porquanto as peculiaridades fáticas demonstram à saciedade à maior reprovabilidade da conduta.

Sendo assim, considerando a identidade entre as penas aplicadas aos réus,
mantenho-lhes
a
sanção básica
em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, porquanto outrora já maculados os antecedentes de ambos e, neste voto, a prática do crime durante o repouso noturno serviu para desabonar as circunstâncias do furto, dado o emprego do concurso de pessoas para qualificar o crime, após a exclusão da figura do rompimento de obstáculo.

Igualmente, persiste na segunda fase dosimétrica o
quantum
comum de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, diante da compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, reconhecidas para os dois réus.

Já na terceira etapa do cálculo penal, não mais subsistindo o repouso noturno à título de majorante [uma vez que migrou para a primeira fase a fim de negativar as
circunstâncias
do crime], redimensiono a
REPRIMENDA FINAL
dos agentes para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, mantido o regime inicial
semiaberto
a despeito da irresignação de ambos, haja vista a existência de duas circunstâncias judiciais negativas tanto em desfavor de
Gilberto
quanto de
Jaqueline
, os quais ainda são reincidentes, a autorizar a imposição do regime mais gravoso, nos termos da Súmula n.º 269 do STJ.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FORNECER BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE DETENÇÃO.
REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que
a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.

Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (Súmula n. 269 do STJ)
(AgRg no HC n. 531.852/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2019). 2. O art. 44, II, do Código Penal veda a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ao acusado reincidente em crime doloso, salvo se, em face de condenação anterior, a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ponto em que se ressente o recurso do requisito do prequestionamento (AgRg no AREsp n. 1.761.481/RJ, Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 11/6/2021). 3. Agravo regimental improvido.”
(STJ – AgRg no HC: 718952 SP 2022/0015856-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 05/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2022). Grifei.

3.

Da pretensão EM COMUM de readequação da pena de multa
:

Enfim, a Defesa pugna para que seja readequada a pena de multa imposta aos réus, uma vez que o Juízo de Origem a teria fixado acima do mínimo sem qualquer fundamento, e em desproporção à pena privativa de liberdade.

Deveras, de acordo com o método bifásico de fixação da pena de multa, a quantidade de dias-multa deve guardar a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade, sendo o valor de cada dia-multa que deve manter relação com as condições econômicas do apenado.

Na hipótese, o valor de cada dia-multa foi aplicado no mínimo legal, e no que toca à quantidade de dias-multa, deve acompanhar o
quantum
reajustado da pena privativa de liberdade, pelo o que
readéquo
a
pena de multa
dos apelantes para
12 (doze) dias-multa
, cada qual no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente na época do fato, a fim de guardar proporcionalidade com a reprimenda de reclusão.

Prequestionamento

No contexto das razões recursais, a
i. Defensoria Pública
prequestiona o art. 5.º, inc. XLVI, art. 93, inc. IX e art. 129, todos da Constituição Federal; arts. 59 e 33, e seus parágrafos, do Código Penal; e arts. 3º-A, 156, II, 158 e 159, todos do CPP;
para fins de eventual interposição de recursos às instâncias extraordinárias.

A esse respeito, destaco que, muito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, todos aqueles artigos relacionados com as teses sustentadas no presente recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação criminal interposto por
JAQUELINE MARTIOLLE VIANA
e
GILBERTO ALEX DA SILVA
em face da
sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 1017980-53.2020.8.11.0003,
ACOLHO

a preliminar de nulidade parcial
da sentença para
excluir
a condenação dos apelantes na
qualificadora do rompimento de obstáculo
(art. 155, §4º, inciso I, do CP) e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos, tão somente para migrar o repouso noturno da terceira para a primeira fase dosimétrica,
reajustando-se
a
pena final
e
definitiva
dos réus para o idêntico patamar de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
12 (doze) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2023