Tribunal: TJMT
Processo: 1025942-68.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1025942-68.2022.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]

Relatora:

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), POSITIVO TECNOLOGIA S.A. - CNPJ: 81.243.735/0001-48 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), POSITIVO DISTRIBUICAO E COMERCIO LTDA - CNPJ: 18.944.113/0002-91 (AGRAVADO), LUIS HENRIQUE DA COSTA PIRES - CPF: 088.540.018-64 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO – ICMS-DIFAL – OPERAÇÕES IINTERESTADUAIS DE COMPRA E VENDA A DESTINATÁRIO FINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - LIMINAR DEFERIDA NO JUÍZO A QUO – LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – APLICAÇÃO IMEDIATA INJUSTIFICADA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E NONAGESIMAL – EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1 – Constatada a presença indeclinável dos requisitos autorizadores da medida liminar vindicada em sede de mandado de segurança, previstos no artigo 7º, II, da Lei n. 12.016/2009, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora, seu deferimento é medida que se impõe, ainda mais quando de tal providência não decorre qualquer prejuízo à administração pública, dada a possibilidade de reversibilidade.

2 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo.

3 - Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

E. Câmara,

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3º Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, nos autos de Mandado de Segurança n. 1002739-51.2022.8.11.0041, impetrado pelas empresas POSITIVO TECNOLOGIA S/A e POSITIVO DISTRIBUIÇÃO, IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA, que, em síntese, por vislumbrar a presença dos requisitos autorizadores,
deferiu o pedido de tutela de urgência
para suspender a cobrança do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais de compra e venda realizadas pelas impetrantes com consumidor final, com fato gerador após a edição da LC 190/2022 (de 1º/01/2022 a 31/12/2022), bem como para impedir que a autoridade coatora venha a praticar qualquer ato de cobrança ou ainda a imposição de medidas sancionatórias, assim o fazendo sob a fundamentação de que o Supremo Tribunal Federal declarou a ilegalidade e inconstitucionalidade da DIFAL, ante a ausência de lei regulamentadora da exigência tributária.

Ao deferir a providência liminar, asseverou o ilustre magistrado que apesar do advento da Lei Complementar federal n. 190/2022, publicada em 04/01/2022, que veio ao mundo jurídico para regulamentar a exigência da DIFAL, deve ser observado o inafastável princípio da anterioridade anual tributária, de forma que a exigência pelo FISCO só tem respaldo legal a partir de 1º de janeiro de 2023 (Id. 745931109).

Inconformado com a interlocutória vergastada e objetivando sua reforma, o ESTADO DE MATO GROSSO submete a matéria a esta Corte de Justiça.

Em suas razões de recorrer o Ente Público Fiscalizador defende a aplicação imediata da Lei Complementar 190/2022 e que não há que se cogitar na pretensa ofensa aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, de modo que a cobrança do Diferencial de Alíquota, na hipótese dos autos, pode ser exigida no momento imediato à edição da Lei Complementar n. 190/2022, visto que referida legislação veio ao mundo jurídico apenas para satisfazer a condição de eficácia da Lei estadual n. 10.337/2015.

Prossegue em suas razões aduzindo que a competência tributária para instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte de ICMS já estava regulamentada desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que, alterando os incisos VII e VIII do §2º do art. 155 da Cártula Fundamental, estabeleceu, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.

Noticia que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330, firmou entendimento por meio do Tema n. 1.094, no sentido de que a lei local, instituidora do tributo, com fundamento no Texto Constitucional, mas publicada anteriormente à lei complementar veiculadora de normas gerais, é válida, tendo apenas a sua eficácia postergada para o momento em que a lei geral se tornar vigente.

Por outro lado, subsidiariamente, registra que deve ser observado apenas o prazo a que aduz o princípio da anterioridade nonagesimal equivalente a 90 dias de
vacatio legis,
de modo que a tributação deve ser considerada legal a partir de 5/04/2022.

Depois de expor suas razões e discorrer sobre a irreversibilidade da medida, depreca pela concessão da tutela antecipada recursal para cassar os efeitos da decisão interlocutória recorrida e, no mérito, pelo provimento do recurso, para que a mesma seja reformada e, por via de consequência, seja declarada exigível a cobrança do Diferencial de Alíquota – ICMDS-DIFAL nas operações interestadual de vendas a consumidores finais não contribuintes de ICMS nesta Unidade Federativa (153837180).

Aferindo-se a admissibilidade recursal, vislumbra-se dos autos que o recurso é tempestivo. Sem preparo por força de lei. Instruído com as peças necessárias para sua formação, haja vista que o processo originário foi distribuído pelo PJE – Processo Judicial Eletrônico.

O pedido de suspensão dos efeitos da decisão objurgada foi deferido pelo relator originário, Dr. Alexandre Elias Filho (Id.15392972).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, encontradiças no Id. 157696164.

Convocada a se pronunciar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representada pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Roosevelt Pereira Cursine, opina pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento do recurso, pelas razões que delineou em seu parecer (Id. 161519693).

Após vieram-me conclusos para apreciação do mérito.

Relatei o necessário.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO
GUSTAVO DE JESUS PEREIRA, OAB/SP 407.263.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECDA RIBEIRO (RELATORA):

E. Câmara,

Como restou relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO – Fazenda Pública Estadual – SEFAZ-MT com o desiderato de obter a reforma da interlocutória proferida na ação mandamental de n. 1002739-51.2022.8.11.0041, que, em apertada síntese, visualizando os requisitos necessários,
deferiu a liminar
requestada pelas impetrantes para suspender exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL em relação às operações interestaduais de vendas destinadas a consumidor final não contribuintes do ICMS, no período compreendido entre 1º de janeiro de 2022 a 31 dezembro do mesmo ano, tendo em vista que a Lei Complementar n. 190/2022 veio ao mundo jurídico em 04/01/2022, logo, a exigência fiscal em referência deveria aguardar, obrigatoriamente, a anterioridade do exercício financeiro.

Essa decisão gerou o inconformismo do ESTADO DE MATO GROSSO, externado no presente recurso de agravo de instrumento, cujo objetivo é obter deste egrégio Tribunal de Justiça a reforma da interlocutória em combate, postulando, inclusive, pela sua suspensão, na forma do artigo 1.019 do Código Procedimental Civil, pretensão que, em sede de cognição sumária, em decisão fundamentada, foi
deferida
pelo relator originário, Dr. Alexandre Elias Filho (Id. 153929672).

Como se vê o centro nodal do recurso está intimamente ligado à questão da legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL imediatamente à edição da Lei Complementar n. 190/2022 ou se se deve obedecer ao princípio da anterioridade de exercício ou nonagesimal.

É de sabença comezinha que diante do limite precário do recurso de agravo de instrumento, a questão que autoriza a investigação do acerto ou não da decisão objurgada envolve somente a análise da presença ou não dos requisitos autorizadores do deferimento do pedido de liminar, sob pena de supressão de instância, requisitos estes que, na hipótese ora jurisdicionada, restaram evidenciados para o togado singular, a ponto de autorizar a concessão da tutela provisória.

Com efeito, o artigo 7º, III, da Lei 12.016, que disciplina o mandado de segurança, traz em seu bojo a possibilidade da concessão da tutela pretendida, suspendendo-se o ato que deu motivo ao pedido, desde que presentes motivos relevantes e, do ato impugnado, puder resultar ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final da perlenga –
verbis:

Artigo 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou deposito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Ao apreciar a matéria, o ilustre magistrado prolator da decisão objurgada, ponderou:

“(...) Sobre a anterioridade tributária é importante consignar:

A anterioridade é garantia de
conhecimento antecipado da lei tributária mais gravosa
. Não se trata apenas de prover
previsibilidade
ou
não supressa
. HUMBERTO ÁVILA diz que, “em vez de previsibilidade, a segurança jurídica exige a realização de um estado de calculabilidade.

Calculabilidade significa a capacidade de o cidadão antecipar as consequências alternativas atribuíveis pelo direito a fatos ou atos, comissivos ou omissivos, próprios ou alheios, de modo que a consequência efetivamente aplicada no futuro situe-se dentro daquelas alternativas reduzidas e antecipadas no presente.

A anterioridade apresenta-se não como princípio
, mas como regras claras e inequívocas
(grifei) condicionantes da válida incidência das normas que instituem ou majoram tributos”. (Pulsen, 2021).

Mais adiante, Pulssen , (2021), ainda pontua:

Os tributos em geral continuam sujeitos à anterioridade de exercício (a lei publicada num ano só pode incidir a partir do ano seguinte), mas não haverá incidência antes de decorridos, no mínimo 90 (noventa) dias da publicação da lei instituidora ou majoradora. Prestigia-se, assim, a segurança jurídica em matéria tributária.
Não ocorre mais a instituição ou majoração de tributos por lei publicada no apagar das luzes de um ano para vigência já a partir de 1º de janeiro
(grifei). Muitas vezes houve até mesmo edições extra do Diário Oficial em 31 de dezembro, sábado à noite, sem que sequer tivesse chegado a circular, e que no dia seguinte, alheia ao conhecimento sequer dos mais atentos, já geravam obrigações tributárias.

Por fim e não menos importantes, a mesma doutrina esclarece a abrangência da garantia constitucional ao poder de tributar:

Quanto à abrangência da garantia, as anterioridades alcançam tanto a instituição do tributo como a sua majoração. Assim, aplicam-se primeiramente a própria definição legal dos aspectos material, especial, temporal, pessoal e quantitativo. Posteriormente, também aplicam-se a eventuais modificações da norma tributária impositiva que,
por ampliarem sua incidência ou o montante devido, impliquem cobrar mais tributo
. (grifei). (Paulsen, 2021).

É importante mencionar que o advento da LC n. 190/22 não trata prorrogação da cobrança do DIFAL pois, conforme já abordado mais acima, esta ocorria com fundamento em convênio do CONFAZ, situação que foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Então, a promulgação da lei complementar equivale à própria instituição da cobrança do DIFAL pelos entes federativos, situação que demanda o respeito à anterioridade do exercício e da nonagesimal, tudo em observância da segurança jurídica.

No que tange ao perigo da demora, a normativa adotada pelos entes federativos junto ao COFAZ, com o fito de cobrar o diferencial de alíquota do ICMS sem a devida observância da anterioridade, caracteriza vilipêndio ao patrimônio do administrado. Ademais, considerando a complexidade que envolve o ressarcimento de valores por parte da Fazenda Pública, em comparação às ferramentas de que esta dispõe para arrecadar seus tributos, impende adotar medida preventiva do direito do usuário do serviço público com o reconhecimento do perigo da demora caso concedida a medida somente no final da demanda.

Em arremate, tendo em vista que aLC n. 190/22 foi publicada em janeiro de 2022, a observância da anterioridade de exercício pressupõe siua vigência a partir do exercício financeiro de 2.023, observada também a anterioridade nonagesimal.

Isso posto, preenchidos os requisitos legais, com base no artigo 1º da Lei n. 12.016/2009, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR para suspender a exigibilidade do ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidores final não contribuinte do imposto realizadas no exercício financeiro de 2022.

(...)”.

De posse de todo caderno processual eletrônico, analisei as alegações das partes e a malha documental que me foi disponibilizada e a conclusão por mim alcançada foi a de que o agravante não carreou aos autos elementos aptos a infirmar as razões elencadas na decisão interlocutória vergastada para deferir o pedido liminar constante na ação de base, pois, a meu ver, tal como restou decidido na instância singela, constata-se a verossimilhança das alegações sustentadas pelas impetrantes/agravadas na via mandamental, bem como o
periculun in mora
caso a providência liminar cortejada só venha a ocorrer ao final da demanda e a sua reversibilidade.

Adianto que o entendimento externado pelo togado singular está em sintonia com o entendimento que venho adotando quanto à matéria, pelo que que deve ser desprovido o recurso em julgamento. Justifico:

Como já consignei em linhas outras, para o deslinde da controvérsia deve ser levada em consideração a data em que foi publicada a Lei Complementar federal n. 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, disciplinadora de normas gerais e garantidora da cobrança pelo Fisco do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias/bens e serviços tendo como destinatário consumidor final não contribuinte.

Reputo importante, trazer à colação o artigo 3º de referida lei que, apesar de literal e extremamente esclarecedor, acabou por ocasionar algumas controvérsias entre Ente Público Fazendário e os contribuintes no que condiz aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro seguinte, pois, nesse caso, os efeitos da lei só passa a ter eficácia no ano financeiro seguinte ao de sua publicação –
in verbis:

Art. 3º da LC 190/2022 – Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea e do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Não obstante essa relatora entenda perfeitamente as alegações do Fisco Estadual, especialmente quanto à perda da arrecadação e ao prejuízo que a coletividade pode vir a suportar na hipótese da não aplicação imediata da Lei Complementar federal n. 190/2022, não se pode deixar de levar em consideração os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro, este último introduzido na Cártula Fundamental como cláusula pétrea, no artigo 150, III, “b”, o qual traz em seu bojo que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo exceções constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao início da cobrança do tributo a que se refere.

Nesse contexto, o princípio da anterioridade no direito tributário está intimamente ligado ao princípio da
“não surpresa tributária”,
evitando que os contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças sem terem tido tempo suficiente para melhor conhecer a nova legislação e, em função dela, poderem programar-se, pois, empresários ou não, necessitam de planejamento para dar continuidade a suas atividades e empreendimentos, assim como para controle do orçamento familiar.

A respeito do tema, Hugo de Brito nos dá o seguinte magistério,
in verbis:

“A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto e possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado”.

No campo da jurisprudência desse Sodalício, para ilustrar minha decisão, trago à colação o ementário do acórdão proferido no Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível n. 1008680-79.2022.8.11.0041, no qual o colegiado, à unanimidade, desproveu o recurso voluntário interposto pelo Ente Público Fiscalizador – vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA (FECP) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELA SUPREMA CORTE DE JUSTIÇA – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1.287.019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a Lei Complementar Federal n. 190/2022 veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023.

4 – Recurso desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.

Diante desse cenário, estou convicta, tal como entendeu o ilustre magistrado prolator da interlocutória em combate, de que deve ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS, no período constante na peça madrugadora da ação de base, ou seja, de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar federal n. 190/2022.

Fortes nestes fundamentos, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, porém, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter, tal como lançada, a decisão interlocutória ora em combate.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara,

Para ser coerente com os meus posicionamentos anteriores em que, por cautela, tenho determinado o sobrestamento dos processos quando a questão versa sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais, em razão das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7070 e 7078, em trâmite no STF.

Contudo, a matéria posta em discussão diz respeito
ao direito de depositar ou não o valor, que ainda será discutido.

Assim como a relatora
, entendo pelo desprovimento do recurso, mas por fundamento diverso
, sem adentrar ao mérito da questão em si – a questão da legislação, que esta sendo discutida no STF, apesar dos 05 votos favoráveis a parte.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FATO (2ª VOGAL-CONVOCADA):

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2023