Tribunal: TJMT
Processo: 1002258-88.2021.8.11.0020
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1002258-88.2021.8.11.0020
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[ROSANGELA RESENDE DE SOUZA - CPF: 592.860.751-20 (RECORRENTE), HELIO ANTUNES BRANDAO NETO - CPF: 943.097.601-04 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA (RECORRIDO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: A Dra. Sasenazy Soares Rocha Daufenbach, promotora de Justiça, externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme ofício para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE N. 4/STF. PREVISÃO DE BASE DE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI MUNICIPAL. VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO. PAGAMENTO DA DIFERENÇA. CABIMENTO. TERMO INICIAL A CONTAR DO LTCAT. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Consoante a Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal: “
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

2.

Na forma prevista no art. 171,
caput
, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Alto Araguaia, o pagamento de adicional de insalubridade deve ter como base o vencimento do cargo efetivo..

3.

Julgados da Turma Recursal deste Estado: N.U 1000906-32.2020.8.11.0020, Rel. Sebastiao De Arruda Almeida, Primeira Turma Recursal, julgado em 14/11/2023; N.U 1002259-73.2021.8.11.0020, Rel. Valdeci Moraes Siqueira, Julgado em 18/04/2023; N.U 1001083-93.2020.8.11.0020, Rel. Marcelo Sebastiao Prado De Moraes, julgado em 03/04/2023.

4.

Pagamento retroativo das diferenças a partir do

LCAT acostado aos autos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

5.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interposto em face de sentença de improcedência.

Em suas razões recursais, a parte pugna a reforma para o julgamento de procedência a fim de reconhecer a impossibilidade de estabelecer o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem ainda o pagamento dos retroativos.

Contrarrazões apresentadas pela manutenção da sentença.

Dispensa de remessa ao Ministério Público, em virtude do Ofício n. 01/2023, expedido pela d. Promotoria responsável por oficiar nesta 2ª Turma Recursal, cujas matérias e/ou partes descritas que justificarão a intervenção ministerial não se amoldam ao presente feito.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Trata-se, na origem, de ação em que narra a parte reclamante, servidora pública municipal [cargo:
auxiliar de enfermagem
], que o ente público vem efetuando o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, com viés no art. 171, § 2º, da Lei Municipal n. 1.079/1997, acrescido pela Lei Municipal n. 2.744/10; todavia, segundo argumenta, a adoção do salário mínimo para pagamento da verba supracitada contraria o disposto na Súmula Vinculante n. 04 do STF; desse modo, sustenta que o adicional deve ser calculado com base no vencimento do cargo público, em referência ao
caput
do art. 171, ora mencionado.

Pois bem. A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXIII, expressamente preceitua que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social, o adicional de remuneração para atividade penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

A controvérsia, nestes autos, envolve as disposições acerca do adicional de insalubridade constantes nas Leis Municipais n. 1.079/97 e 2.744/2010.

A Lei n. 1.079/1997, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Alto Araguaia, dispôs em seu art. 171,
caput
, que:

Art. 171 - Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida,
fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo
, na forma de Lei.

Posteriormente, houve o advento da Lei n. 2.254/2010, a qual promoveu alterações na lei anterior (Lei n. 1.079/97) e inseriu os seguintes parágrafos:

§1º. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010).

§2º. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho,
assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país,
segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010).

§3º. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010).

§4º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento) sobre seu vencimento padrão. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010).

Nota-se que, apesar de inseridos os parágrafos retro, permaneceu o
caput
do art. 171, já que não houve revogação expressa.

Ante o conflito acerca da incidência do adicional de insalubridade, faz-se necessário examinar a aplicação.

O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 04, cuja disposição veda o salário-mínimo como indexador: “
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Extrai-se do entendimento da Corte de Vértice que não poderia o Município fixar como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário-mínimo vigente, todavia, nada impede que haja fixação dos percentuais. Essas as razões por que a premissa adotada pelo juízo
a quo
envolvendo o reconhecimento integral da incompatibilidade também não se sustenta.

Nesse sentido, a Turma Recursal deste Estado ao apreciar recursos versando sobre a base de cálculo e a legislação do Município de Alto Araguaia reconhece que, justamente em virtude da inconstitucionalidade do trecho “salário-mínimo vigente do país” constante no §2°, deve ser aplicado o
caput
do artigo 171 - a incidir sobre o vencimento do cargo efetivo. Eis as ementas representativas:

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI – PREVISÃO DE BASE DE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI – PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTENCIA DE LTCAT – OBSERVÂNCIA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, viola à Súmula Vinculante 04 do STF.

Existência de dispositivo legal, que permanece hígido, a apontar qual a base de cálculo e seu percentual remanescente, com previsão na NR 15 do Ministério do Trabalho;

(N.U 1000906-32.2020.8.11.0020, TURMA RECURSAL CÍVEL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Primeira Turma Recursal, Julgado em 14/11/2023, Publicado no DJE 16/11/2023)

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL -
UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO - IMPOSSIBILIDADE - PREVISÃO DA BASE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI
- PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO - EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LTCAT - TERMO INICIAL E PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL - PRESCRIÇÃO DE VALORES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Comprovada a exposição dos servidores a agentes nocivos à saúde, deve ser reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, na forma prevista na lei municipal.

2
. Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, apenas da mencionada expressão.

3. O marco inicial para pagamento do adicional ora discutido é a data da constatação da insalubridade, ou seja, da confecção do LTCAT.

4. As dívidas passivas dos Municípios prescrevem em cinco anos, nos termos do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32, devendo ser reconhecida a prescrição de pretensões anteriores a outubro/2016.

5. Recurso conhecido e provido.

(N.U 1002259-73.2021.8.11.0020, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 19/04/2023)

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, apenas da mencionada expressão. Recurso provido.

(N.U 1000823-16.2020.8.11.0020, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Turma Recursal Única, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE ALTO ARAGUAIA/MT – AGENTE DE SANEAMENTO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE –
BASE DE CÁLCULO –UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE DE CÁLCULO E PERCENTUAL No caput da PRÓPRIA LEI MUNICIPAL 1079/1997 -
PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LTCAT – PAGAMENTO DE DIFERENÇAS em observância à prescrição quinquenal – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(N.U 1001178-55.2022.8.11.0020, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 17/04/2023, Publicado no DJE 19/04/2023)

RECURSO INOMINADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE –
UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI – PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO –
EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LCTCAT – PRESCRIÇÃO DE VALORES – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1-Ocorrendo a fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, “incidenter tamtun”, apenas da expressão que desborda da constitucionalidade;

2-Existência de dispositivo legal, que permanece hígido, a apontar qual a base de cálculo e seu percentual remanescente, com previsão na NR 15 do Ministério do Trabalho;

3-Existência do laudo técnico LCTCAT;

4-Implantação imediata do pagamento nos moldes da legislação local, atendida a inconstitucionalidade declarada e seus efeitos;

5-Condenação ao pagamento das diferenças de pagamento, com a atualização nos moldes legais;

6-Verificada a prescrição de qualquer valor anterior aos 05 anos do ajuizamento da ação, devem ser declarados pelo magistrado, moldes do Decreto Lei 20.910/32;

Recurso conhecido e provido.

(N.U 1001083-93.2020.8.11.0020, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 03/04/2023, Publicado no DJE 04/04/2023)

Nesta sede recursal, portanto, trilhou na possibilidade da declaração de inconstitucionalidade, via difusa, da expressão “salário-mínimo vigente do país”, constante no § 2º do art. 171.

Feitas essas considerações, à luz do entendimento acima colacionado, assiste razão o pedido da parte quanto à impossibilidade do cálculo da adicional insalubridade ter como base o salário mínimo, mas, sim, o
caput
do art. 171 do Estatuto dos Servidores, cuja referência estatui o vencimento do cargo efetivo.

Importa frisar, a título de acréscimo, que o Superior Tribunal de Justiça entende como termo inicial para pagamento do adicional de insalubridade a partir da elaboração do laudo pericial que constatou a insalubridade.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes: PUIL 413/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18/04/2018; REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016; REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015.

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.702.492/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/9/2018, DJe de 26/11/2018)

Há com a inicial a juntada do respectivo laudo (LTCAT - Id. 154593688).

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado e
DOU-LHE PROVIMENTO
a fim de reformar a sentença para julgar procedentes os pedidos da petição inicial nos seguintes: a) reconhecer a impossibilidade do cálculo da adicional insalubridade tendo como base o salário mínimo, devendo ser realizado consoante o
caput
do art. 171 do Estatuto dos Servidores Municipais, qual seja, o vencimento do cargo efetivo; b) condenar o ente recorrido ao pagamento retroativo correspondente às diferenças entre os valores devidos e os efetivamente pagos a título de adicional insalubridade, desde o laudo pericial – Id. 154593688, observado o prazo prescricional quinquenal [a contar da data do ajuizamento da ação e o momento do laudo]. Por se tratar de crédito de natureza não tributária, a obrigação de pagamento deverá ser atualizada pelo IPCA-E a partir da data que deveria ter sido adimplido e acrescido de juros de mora pelo art. 1º F da Lei 9494/97, desde a citação, conforme temas 810/STF e 905/STJ; após a edição da EC 113/2021 (9/12/2021), com a redação do art. 117, §3º, a aplicação apenas da TAXA SELIC.

Por consequência, extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas nem honorários advocatícios em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55,
caput
, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023