Tribunal: TJMT
Processo: 1001202-44.2018.8.11.0046
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001202-44.2018.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JEFERSON FERREIRA GOMES - CPF: 839.891.371-15 (APELANTE), ANDRE ANTONIO WESCHENFELDER - CPF: 190.388.790-91 (ADVOGADO), RAILTON FERREIRA DE AMORIM - CPF: 019.973.051-27 (ADVOGADO), OTTO MARQUES DE SOUZA - CPF: 129.229.128-17 (APELANTE), OTTO MARQUES DE SOUZA - CPF: 129.229.128-17 (ADVOGADO), MARCELO BEDUSCHI - CPF: 535.319.651-15 (APELANTE), MARCELO BEDUSCHI - CPF: 535.319.651-15 (ADVOGADO), BEDUSCHI & SOUZA ADVOGADOS ASSOCIADOS - CNPJ: 24.684.773/0001-00 (APELANTE), MINISTERIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE COMODORO - CNPJ: 01.367.853/0001-29 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE COMODORO - CNPJ: 01.367.853/0001-29 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU E JULGOU PROCEDENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, EM DISSONÂNCIA COM PARECER..

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADAS – MÉRITO - ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NO PROCESSO LICITATÓRIO PARA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PELO MUNICÍPIO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO NA ORIGEM – MUDANÇA NA LEGISLAÇÃO – LEI Nº 14.230/2021 – APLICAÇÃO AO CASO – TEMA 1.199 DO STF – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (ART. 1º) – APLICAÇÃO AO CASO – NÃO VERIFICADO – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADO – APELOS PROVIDOS – SENTENÇA REFORMADA.

1. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova quando o tribunal de origem considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento. Rever tal conclusão acarreta a incidência da Súmula nº 7/STJ.

2. A prática de conduta ilegal não é bastante para enquadrá-la como ato de improbidade administrativa, sendo essencial que também esteja demonstrada a deslealdade, a desonestidade, a má-fé ou a ausência de caráter do agente público.

3. O
caput
do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa foi modificado para fazer constar expressamente a exigência de dolo para configuração de ato ímprobo por violação aos princípios da Administração Pública e numerou as condutas em seus incisos. Não havendo a tipificação, não há que se falar em improbidade.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recursos de Apelação Cível interpostos por
Jeferson Ferreira Gomes, Marcelo Beduschi, Otto Marques de Souza e Beduschi & Souza Advogados Associados
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Comodoro/MT, nos autos da ação civil pública proposta pelo
Ministério Público
em desfavor dos recorrentes, que julgou procedente os pedidos contidos na exordial, condenando-os nas sanções do artigo 12, inciso III da Lei de Improbidade Administrativa.

Em suas razões, o apelante
Jeferson Ferreira Gomes
argui, preliminarmente, a nulidade das provas, pela incorreta instauração do procedimento administrativo e da falta de oitiva das partes interessadas; cerceamento de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide e, no mérito, a inexistência de improbidade no ato da contratação dos advogados.

Dito isto, requereu o provimento do recurso, para, acolhendo as preliminares, anular a sentença por cerceamento de defesa e todo o procedimento administrativo instaurado. Alternativamente, a reforma da sentença, para julgar improcedentes os pedidos condenatórios.

As mesmas preliminares foram arguidas por
Marcelo Beduschi, Otto Marques de Souza e Beduschi & Souza Advogados Associados
, que, no mérito, defenderam a legalidade do ato tido como ímprobo pelo Ministério Público.

O Ministério Público, mesmo intimado, deixou o prazo transcorrer sem apresentar as contrarrazões dos recursos (certidão no Id n. 10153502).

A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dos Apelos (Id. 22199020).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preliminar de cerceamento de defesa

Embora os apelantes tenham separado as preliminares em cerceamento de defesa e nulidade da sentença, em razão de afronta ao princípio do devido processo legal, ambas convergem para o mesmo argumento, que se resume na insurgência por suposta violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Logo, serão analisadas em conjunto.

Pois bem.

A alegação é de que foi requisitada a produção de provas, tanto na inicial, quanto na contestação, e o Juiz não oportunizou, julgando antecipadamente a lide. Insistem, assim, na necessidade da produção probante, para demonstrar a legalidade do ato atacado.

A alegação, por si só, não merece acolhida.

Com efeito, houve o julgamento antecipado da lide, por entender o Juízo monocrático que o feito estava devidamente instruído e que havia nos autos elementos suficientes para que a sentença fosse proferida, motivo por que não há que se falar em cerceamento de defesa.

É cediço que
o julgamento antecipado da lide pressupõe o convencimento do juiz de que a causa se encontra madura para o julgamento, ou seja, independe de dilação probatória. Desta forma, só ocorrerá cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória.
Todavia, as questões postas nestes autos confrontadas com os documentos que deles constam indicam a dispensabilidade da realização das provas.

Nesse sentido é o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRIMEIRA FASE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. As instâncias ordinárias, à luz dos elementos constantes dos autos, concluíram pelo dever de prestar as contas em relação ao período de 2006 e 2007, tendo em vista que as contas referentes ao ano de 2005 foram aprovadas.

2.
Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova quando o tribunal de origem considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento. Rever tal conclusão acarreta a incidência da Súmula nº 7/STJ
.

3. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1079073/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 30/08/2017 (destaquei)

Ademais, ainda que tenha a parte o benefício de formalizar as provas que entenda necessárias e cabíveis à comprovação de suas teses, é cediço que o direito à ampla defesa não é absoluto, e, diante do princípio da utilidade da prova, cabe ao Juiz indeferir as diligências que considerar inúteis e protelatórias, nos termos do art. 370 do CPC,
ex vi
:

Art. 370.
Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Outrossim, no mesmo sentido ensina a doutrina, que, nas palavras de Eduardo Cambi, assim preleciona:

“
O direito à prova tem por conteúdo: (i) o direito à proposição das provas; (ii) o direito à utilização e efetiva produção das provas; (iii) o direito à valoração das provas.

Não se trata de direito absoluto, tendo por critérios limitativos: a admissibilidade, a relevância, a pertinência, a necessidade, a utilidade, a razoabilidade, a proporcionalidade e a efetividade. O problema da limitação do direito à prova se evidencia, por exemplo, quando do julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC/2015),
cabendo ao juiz, no caso concreto, preservar a segurança jurídica, mandando realizar outras provas, ou sentenciar, optando pela celeridade jurídica, embora sem comprometer o mínimo de estabilidade necessária para julgamento, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa.”
(Código de Processo Civil comentado. Coordenação José Sebastião Fagundes Cunha, Antônio César Bocheneck e Eduardo Cambi. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 640 - destaquei)

Verificando, pois, que não é o caso de cerceamento de defesa,
rejeito as preliminares arguidas
.

MÉRITO

Inicialmente, vale salientar que as modificações na Lei de Improbidade Administrativa promovidas pela Lei 14.230/2021 serão aplicadas no caso em tela, haja vista que o legislador optou pela aplicação expressa do Direito Administrativo Sancionador (art. 1º, § 4º da LIA).

Desse modo, por força da aplicação do Direito Administrativo Sancionador há de serem observados os preceitos do garantismo punitivo, dentre eles a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica. Nesse sentido já decidia o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE
. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...) III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. (...) VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.
(STJ, RMS 37.031/SP, 1a Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Julgado em 8/2/2018). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.MULTA ADMINISTRATIVA.
RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...).
II -O art. 5º, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa
. Precedente. (...).
(STJ, AgInt no REsp 1602122/RS, 1a Turma, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Julgado em 07/08/2018). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2.
O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares
. À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa. (...).
(STJ, AgInt no RMS 65486, 2a Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Julgamento: 17/08/2021). (destaquei)

Inclusive, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), promulgada internamente pelo Decreto n. 678/92, considera a retroatividade da norma mais benéfica como sendo um princípio geral do Direito Sancionatório, e não apenas do Direito Penal/Processual Penal, consoante artigo 9º,
in verbis
:

Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito.
Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado
. (destaquei)

Logo, por força do princípio da retroatividade da norma mais benéfica, as alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021 que restringem o
jus puniendi
do Estado devem ser aplicadas às ações de improbidade administrativa antes de sua vigência, mesmo porque é o entendimento prevalente nesta Câmara, senão, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX SECRETÁRIO MUNICIPAL DE CULTURA – SUPOSTA OMISSÃO NO ATENDIMENTO DE REQUISIÇÕES DO MINISTÉIRO PÚBLICO PARA INSTRUIR EVENTUAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
IMPUTAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA
– REVOGAÇÃO – DECISÃO COLEGIADA NA ESFERA CRIMINAL – CONFIRMAÇÃO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – APLICAÇÃO DO § 4º, art. 21, da Lei n. 8.429/92 – RECURSO PROVIDO.

1.
O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, deve ser aplicada a Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

2.
O artigo 11, inc. II, da Lei n. 8429/92 foi REVOGADO com a redação dada pela Lei n. 14.230/21
. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do apelante de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda.

3 - O § 4º do art. 21 da Lei n. 8.429/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21 estabelece que, a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
(TJ-MT 00025995920168110036 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 10/05/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2022) (destaquei)

A propósito, assim dispõe o artigo 1°, § 4°, da Lei n° 14.230/2021:

“
Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º
Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador
.”

Desse modo, mesmo que não se trate de Direito Penal propriamente dito, por se tratar de Direito Sancionador, na hipótese da improbidade Administrativa, o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, caso da Lei nº 14.230/2021, deve ser aplicado ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual se inserem atos ímprobos, justamente por que, assim como a lei penal, a Lei de Improbidade também prevê em seu corpo estrutural um coletivo de sanções e penalidades.

Logo, a retroatividade da lei mais benigna se insere em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal neste se inserindo a Lei de Improbidade Administrativa.

Como subespécie do direito punitivo, o Direito Administrativo Sancionador é destinatário da retroatividade mais benéfica, razão pela qual, novas leis que limitam a atividade repressora do Estado, devem ter aplicação imediata, como retroagir aos casos em andamento.

Por fim, a aplicação da retroatividade da norma mais benigna na esfera do Direito Administrativo Sancionador é uma consequência lógica do artigo 5º, XL, da Magna Carta, que apesar de inicialmente ser endereçada para o Direito Penal, faz parte do arcabouço dos princípios constitucionais do direito sancionador em sentido geral.

Sendo assim,
passo, então, ao mérito do recurso.

O Ministério Público Estadual ajuizou a ação de improbidade contra os apelantes, visando responsabilizar
o primeiro apelante –, Jeferson Ferreira Gomes ex-prefeito de Comodoro/MT
, pela contratação dos demais apelantes -
o escritório de advocacia Beduschi & Souza Advogados Associados (inclusive seus sócios, Otto Marques de Souza e Marcelo Beduschi
),

sem licitação, para prestarem assessoria jurídica para o Município, sob o argumento de que este ato configura improbidade administrativa; que ocasionou enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e malferimento aos princípios da administração pública.

O pedido condenatório posto na ação foi julgado procedente
,
nos seguintes termos, no que sobreleva transcrever:

“(...)
Escancara o ato de improbidade a ausência de prova a respeito da alta complexidade e da singularidade do objeto e também da notória especialização dos advogados.

Fica estampado nos autos o ato ímprobo quando dois advogados foram contratados para cuidarem de um processo por 06 meses, quando qualquer pessoa por mais simples que seja, sabe que se contrata um advogado para cuidar de uma causa até o final.

Enfim sobram provas do ato de improbidade.

(...)

Enfim,
considerando o flagrante desrespeito ao artigo 25 da lei 8.666/93, só resta a este juízo reconhecer o ato de improbidade descrito nos artigos 9, 10, VIII, IX, XI e 11, I e II, ambos da lei 8.429/92.

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão do MINISTÉRIO PÚBLICO em face dos requeridos.

DECLARO NULO o procedimento de inexigibilidade de licitação 012/2018 e também o contrato 087/2018.

CONDENO os requeridos Jeferson Ferreira Gomes, Otto Marques de Souza, Marcelo Beduschi e Beduschi e Souza Advogados Associados nas sanções do artigo 12, inciso III da Lei de Improbidade
(...)
.
(destaquei)

Veja-se que a questão tida como ímproba pelo Ministério Público, foi a contratação de advogados para assessorarem juridicamente o Município, sob o argumento de inexigibilidade de licitação, em razão da notória especialização e saber jurídico e, ao mesmo tempo, da evidência de processo licitatório fraudulento.

Estas condutas, segundo narrou o Ministério Público, configuraram atos de improbidade administrativa consistente, basicamente, em práticas ilícitas em processo licitatório e violação aos princípios da Administração Pública.

Pois bem.

Como se sabe, a Lei de Improbidade Administrativa tem como papel principal coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio público e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.

É certo, outrossim, que a Lei nº 8.429/92 busca impedir, ou dificultar, toda e qualquer forma de malversação e de ilicitude, no exercício dos cargos públicos e na administração da coisa pública, mas, inquestionavelmente, é preciso identificar o dolo. Tanto que, de acordo com a Lei, c
onsideram-se atos de improbidade administrativa as
condutas dolosas
tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

Sobre o tema, ensina Marino Pazzaglini Filho:

(...) Indaga-se, agora, toda a violação da legalidade configura improbidade administrativa? Claro que não, pois, se tal premissa fosse verdadeira, qualquer ação ou omissão do agente público contrária à lei seria alçada à categoria de improbidade administrativa, independentemente de sua natureza, gravidade ou disposição de espírito que levou o agente público a praticá-la.
Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a ocorrência daquela, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. É imprescindível à sua tipificação que o ato ilegal tenha origem em conduta desonesta, ardilosa, denotativa de falta de probidade do agente público
.

(In Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 101). (Destaquei)

Dessarte, é certo que a prática de um ato ilegal não significa, necessariamente, ter havido a prática de um ato ímprobo, porque não há confundir improbidade com simples ilegalidade.

A improbidade tem ligações com intenções defeituosas e condutas imorais. Está mais ligada à moralidade pública do que à legalidade. Assim, a legalidade assume uma posição inferior, em relação à moralidade, e, por isso, para a ilegalidade do ato ser reconhecida como de improbidade administrativa, há de receber exegese conectada com o princípio da moralidade administrativa.

Nesse diapasão, para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo.

In casu
, o Magistrado Singular, embora tenha se esmerado na sentença, pontuando cada item de seu convencimento, até mesmo numa louvável apologia política sobre a necessidade da moralidade no trato com a coisa pública, não discorreu sobre o elemento subjetivo, de forma a demonstrar a evidência incontestável da existência do dolo, seja o específico ou na modalidade genérica, a configurar o ato ímprobo.

Não se nega a possível irregularidade na contratação, o que, aliás, pode ser concluída por conta da rescisão amigável e a anulação do empenho (fl. 419). Todavia, como dito linhas acima, a ilegalidade ou irregularidade não constitui, de regra, o ato ímprobo, sobretudo com o advento da nova LIA, que passou a exigir o dolo, até mesmo na violação dos princípios da Administração Pública.

Com efeito, diversos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992 foram revogados pela Lei nº 14.230/2021, tendo sido ainda alterado o
caput
do mencionado artigo, para fazer constar:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a
ação ou omissão dolosa
que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade,
caracterizada por uma das seguintes condutas
:

Assim, não é possível mais haver condenação com base unicamente no
caput
do mencionado artigo, devendo a conduta ser enquadrada em um dos seus incisos. Além disso, agora, a norma exige dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública, o que não se verifica
in casu.

Assim, não se verificam condutas capazes de configurar atos de improbidade administrativa, seja por parte do então prefeito, seja por parte dos advogados contratados.

Anoto que a conduta denunciada pode até ter caracterizado um favorecimento, pela relação de amizade, uma irregularidade, mas não pode ser enquadrada como ato ímprobo, porque além de estar ausente o dolo, não há confundir os conceitos de ilegalidade com o de improbidade administrativa.

Cabe anotar, outrossim, que os próprios incisos IX e XI numerados em relação ao art. 10 da LIA foram revogados e, no que tange ao art. 9º, não há provas de que o apelante – ex-prefeito, tenha se locupletado ilicitamente ou que os advogados não tenham prestado o serviço, pelo valor recebido.

Diante de todo o exposto, uma vez não demonstrada que a conduta dos apelantes se amolda a um dos incisos do art. 11, da LIA; da revogação dos incisos IX e XI do art. 10, bem como diante da inexistência de acervo probatório hábil a formar um juízo de convencimento pela prática de ato doloso a configurar a improbidade, voto pelo
provimento dos apelos
, para julgar improcedentes os pedidos condenatórios.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023