Tribunal: TJMT
Processo: 0001044-90.2015.8.11.0052
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001044-90.2015.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ELVIS SILVA OLIVEIRA - CPF: 034.050.291-63 (APELANTE), CARLOS EDUARDO OULICES DE OLIVEIRA - CPF: 002.843.461-79 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CRISTIANO DE ALMEIDA SOUZA - CPF: 032.771.891-98 (TERCEIRO INTERESSADO), ADAILIA PEREIRA DA CRUZ - CPF: 057.509.531-81 (TERCEIRO INTERESSADO), ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA - CPF: 020.684.241-42 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - TRAFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA - PENA-BASE - NATUREZA/QUANTIDADE DE DROGA - DESPROPORCIONALIDADE - REDIMENSIONAMENTO -

TRÁFICO PRIVILEGIADO - INQUÉRITOS POLICIAS E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO NÃO JUSTIFICAM O AFASTAMENTO DA MINORANTE - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - HABITUALIDADE CRIMINOSA E/OU PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADOS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - DIREITO SUBJETIVO DO APELANTE - FRAÇÃO DE 1⁄2 (METADE) - TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES NA PRESENÇA DE CRIANÇAS - JULGADOS DO STJ E TJMT -

RECURSO PROVIDO.

A quantidade [160g] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam a fixação da pena-base no patamar de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP; AgRg no HC 595.178/RJ; AgRg no HC nº 774.006/SP TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064; AP NU 0002371-91.2018.8.11.0011).

O c. STF e c. STJ têm relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de inquéritos policiais ou processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC nº 173806; STJ, AgRg no AREsp nº 2.251.277/DF).

Sopesadas a primariedade, os bons antecedentes, o não pertencimento a organização criminosa e/ou não comprovação da habitualidade criminosa,
o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (Lei º 11.343/2006, art. 33, § 4º) constitui direito subjetivo do apelante (STJ, AgInt no REsp
nº 1625110/PR).

O transporte de substância entorpecente entre municípios, na presença de crianças, enseja a redução da pena no patamar intermediário de 1⁄2 (metade) diante das circunstâncias do caso concreto
(TJMT, AP NU 1002000-95.2022.8.11.0003 - Primeira Câmara Criminal – 7.3.2023).

“Embora o acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantia e da espécie da substância apreendida [...]. 5. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade e natureza das drogas apreendidas (art. 44, III, do CP).”
(STJ, HC 472999/SP)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO NU 0001044-90.2015.8.11.0052 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE RIO BRANCO

APELANTE(S): ELVIS SILVA OLIVEIRA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por ELVIS SILVA OLIVEIRA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Branco, nos autos de ação penal (NU 0001044-90.2015.8.11.0052), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 165948159).

O apelante sustenta possuir direito à minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois) terços por ser primário, ter bons antecedentes,
“não se dedicar as atividades criminosas, tampouco integrar organização criminosa”
.

Pede o provimento para que sejam reduzidas as penas (ID 162841152).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RIO BRANCO pugna pelo desprovimento do apelo (ID 164941660).

A i. 10ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento, em parecer assim sintetizado:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) - RECURSO DEFENSIVO - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS) - PROCEDÊNCIA - ANTECEDENTES CRIMINAIS DO APELANTE SÃO FATORES QUE NÃO DENOTAM O ENVOLVIMENTO COM A CRIMINALIDADE - A EXISTÊNCIA DE PROCESSO EM TRAMITAÇÃO NÃO POSSUI CONDÃO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE. PRECEDENTES DO TJMT, STJ E STF - PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE - PARECER PELO PROVIMENTO DO APELO
.”
(Amarildo Cesar Fachone, procurador de Justiça - ID 165948159)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]no dia 21 de setembro de 2015, por volta das 17h00min, na via pública, notadamente na Rodovia MT 339, zona rural da cidade de Rio Branco/MT, ELVIS SILVA OLIVEIRA e ADAÍLIA PEREIRA DA CRUZ foram abordados e flagrados por policiais civis transportado e trazendo consigo, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substâncias entorpecentes consistentes em 156,2 g (cento e cinquenta e seis gramas e dois decigramas) de pasta base de cocaína, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar (vide laudo de constatação preliminar de fls. 79/80 e laudo de constatação definitivo de fls. 91/92). [...]

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia ELVIS SILVA OLIVEIRA, ADAÍLIA PEREIRA DA CRUZ e ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA como incursos nas disposições constantes do art. 33, caput, e art. 35, caput, da Lei Federal nº 11.343/2006 e CRISTIANO DE ALMEIDA SOUZA como incurso nas disposições constantes do art. 35, caput, da Lei Federal nº 11.343/2006 [...].
”
(Carina Sfredo Dalmolin, promotora de Justiça - ID 159857910)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...]Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR ELVIS SILVA OLIVEIRA e, com base no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, ABSOLVER ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA e ADAÍLIA PEREIRA DA CRUZ, já qualificados nos autos, pela prática do crime descrito nos art. 33, caput, Lei 11.343/06, bem como, com base no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, ABSOLVER ELVIS SILVA OLIVEIRA, ADAÍLIA PEREIRA DA CRUZ, ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA e CRISTIANO DE ALMEIDA SOUZA, já qualificados nos autos, da prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. [...]

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n. 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. No caso em apreço, foi apreendida uma significativa porção (160g) de cocaína, substância altamente nociva à saúde. Assim, MAJORO A PENA em 1 ano de reclusão e 100 dias-multa, em razão da quantidade de droga apreendida. [...] Na primeira fase da dosimetria, imperiosa a análise da culpabilidade do condenado. Esta, como elemento da individualização da pena, tem sido melhor entendida como um juízo de reprovação social da conduta atribuída ao condenado (Nesse sentido, veja-se: HC178.660/GO, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 21.02.2011; HC 162.964/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 21.06.2010). As provas produzidas nestes autos revelaram que o acusado possuía droga extremante nociva à saúde pública (cocaína), demonstrando uma maior reprovabilidade de sua conduta. Assim majoro a pena em 1/6 (um sexto). [...]

Dessa maneira, analisando as circunstâncias acima, FIXA-SE a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. [...]

Dentre as circunstâncias previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, se faz presente confissão espontânea, razão pela qual minoro a pena em um sexto, fixando a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. [...]

Na terceira fase da dosimetria da pena, o Juízo analisa e aplica, quando for o caso, as causas de aumento e diminuição de pena. No presente caso, os apontamentos constantes no histórico criminal do réu não permitem a concessão da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois demonstram se tratar de pessoa que se dedica a atividades criminosas, conforme fundamentado no mérito da sentença. Dessa forma, fixa-se a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. [...]

Em decorrência dos fatos apurados nesta ação penal, o réu ELVIS SILVA OLIVEIRA ficou preso de 21/09/2015 a 03/02/2016. Diante disso, teria a decotar da pena imposta cerca de 4 (quatro) meses e 23 (vinte e três) dias, e por isso, para efeitos de determinação do regime inicial, a pena seria fixada em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 7 (sete) dias. [...]

Desse modo, este Juízo não encontra fundamentação a justificar um regime mais severo, fixando-se o REGIME SEMIABERTO [...].”
(Marcos André da Silva, juiz de Direito – ID 159857918)

Pois bem.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, ao considerar desfavoráveis a quantidade da droga apreendida [160g de pasta-base de cocaína] e natureza [culpabilidade].

A quantidade [160g] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.3.2018; AgRg no HC 595.178/RJ - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 4.10.2021; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064 - Primeira Câmara Criminal - 8.6.2020).

A propósito, destaca-se lição do i. Prof. Guilherme de Souza Nucci:

“A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização. Esses fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta pelo magistrado”
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8ª Ed., 2014, p. 379).

Todavia, a elevação da pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa pela quantidade/natureza da droga afigura-se desproporcional, especialmente porque o c. STJ tem adotado a fração de 1/6 (um sexto) para situações semelhantes (AgRg no HC nº 774.006/SP - Relator: Min. Messod Azulay Neto - 20.4.2023). No mesmo sentido: TJMT, AP NU 0002371-91.2018.8.11.0011- Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 18.11.2020.

Assim sendo, redimensiona-se a pena-base para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda, não há agravantes.

Por força da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d), a pena intermediária deve ser atenuada em 1/6 (um sexto), contabilizando 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena.

Sobre o tráfico privilegiado
(Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º)
,
o Juízo singular entendeu que
“
os apontamentos constantes no histórico criminal do réu não permitem a concessão da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois demonstram se tratar de pessoa que se dedica a atividades criminosas, conforme fundamentado no mérito da sentença”.

Ocorre que, na data do fato [21.9.2015], o apelante não registrava qualquer condenação, tampouco respondia a outras ações penais (
www.tjmt.jus.br)
, ao
passo que o inquérito policial [nº 006/2015/DPJCRB] foi arquivado por
“falta de justa causa, diante insuficiência de provas para o prosseguimento do feito
” (Sistema
Primus
– Código 35769).

O apelante responde a outra ação penal por receptação, associação criminosa e corrupção de menores [supostamente praticados em 31.1.2023], que está na fase de citação (PJE NU 1000118- 14.2023.8.11.0052/Comarca Rio Branco), posterior ao tráfico apurado nesta ação penal.

Anote-se que o c. STF e c. STJ têm relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de inquéritos policiais ou processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC nº 173806 - Relator: Min. Marco Aurélio - 9.3.2020; STJ, AgRg no AREsp nº 2.251.277/DF - Relatora: Min. Laurita Vaz - 28.3.2023).

No caso, os depoimentos dos policiais civis [André Luiz Silveira, Erasmo Mateus da Silva e Jessica Meneia Alves das Cruz]
são insuficientes para demonstrar a habitualidade na traficância (ID 159957910/ID 159857935).

Na data desse fato [21.9.2015], o apelante

era primário, tinha bons antecedentes
(
http://siap.tjmt.jus.br
) e exercia ocupação lícita como pedreiro (ID 159857910).

Sob essa ótica, o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (Lei º 11.343/2006, art. 33, § 4º) constitui direito subjetivo do apelante (STJ, AgInt no REsp
nº 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro o 4.10.2017).

O
transporte de substância entorpecente de São José dos Quatro Marcos/MT a Rio Branco/MT, em veículo particular, acompanhado da esposa [Adaília Pereira da Cruz] e 2 (dois) filhos - Tatiele Pereira Cunha, de 28 (vinte e oito dias), e Otávio Henrique Pereira Oliveira, de 2 (dois) anos de idade, para simular viagem familiar e encobertar o tráfico de drogas, justifica a redução da pena
no patamar intermediário de 1⁄2 (metade) diante das circunstâncias do caso concreto
(TJMT, AP NU 1002000-95.2022.8.11.0003 - Primeira Câmara Criminal – 7.3.2023).

Por conseguinte, totaliza-se a pena definitiva do apelante em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto e sem substituição por restritivas de direito, em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas [
160g de cocaína].

Destaca-se o seguinte julgado do c. STJ:

“Embora o acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime
semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantia e da espécie da substância apreendida
[...]. 5. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade e natureza das drogas apreendidas (art. 44, III, do CP).”
(HC 472999/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 27.11.2018)

Com essas considerações, recurso
conhecido
e

PROVIDO
para readequar a pena do apelante a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023