Tribunal: TJMT
Processo: 0021214-19.2015.8.11.0041
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0021214-19.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS

SANTOS]

Parte(s):

[A.R.CORTEZ & CIA. LTDA - EPP - CNPJ: 06.035.755/0001-08 (APELANTE), HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (ADVOGADO), JONATHAN WASHINGTON DA COSTA OLIVEIRA - CPF: 704.711.501-34 (ADVOGADO), CIELO S.A. - CNPJ: 01.027.058/0001-91 (APELADO), VICTOR GUSTAVO DOS SANTOS LADEIRA - CPF: 112.027.997-60 (ADVOGADO), ALFREDO ZUCCA NETO - CPF: 133.490.798-65 (ADVOGADO), CIELO S.A. - CNPJ: 01.027.058/0001-91 (REPRESENTANTE), THEMIS LESSA DA SILVA - CPF: 012.388.481-09 (ADVOGADO), BRUNA DE CASTRO SOUZA - CPF: 435.490.888-33 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE VALORES NÃO REPASSADOS C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – DECISÃO SANEADORA QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COM A DEVIDA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO –DESCREDENCIAMENTO UNILATERAL – SISTEMA CIELO – MÁQUINA DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO –
RETENÇÃO DE VALORES – LAUDO PERICIAL INCONCLUSIVO COM BASE NA DEFICIÊNCIA DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA – ÔNUS DA PROVA QUANTO AO ALUDIDO REPASSE – PARTE RÉ NÃO SE DESINCUMBIU – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EVIDENCIADA – RESTITUIÇÃO DEVIDA – APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – DANO MORAL – PESSOA JURÍDICA – NÃO CONFIGURAÇÃO – LUCROS CESSANTES – NÃO COMPROVAÇÃO DA QUEDA DO FATURAMENTO OU PERDA DAS VENDAS – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência do STJ e desta Corte Estadual tem mitigado a teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade, o que é o caso destes autos.

No caso, verifica-se que a operadora de máquina de cartão de crédito/débito não se desincumbiu do ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, a teor do artigo 373, II do CPC. Desse modo, resta caracterizado a falha na prestação do serviço e o dano resultante, bem como o nexo de causalidade, razão pela qual é devido que a Cielo devolva todos os valores não repassados à requerente, a ser apurado em liquidação de sentença.

Para a configuração de dano moral indenizável à pessoa jurídica é imprescindível que se verifique a ocorrência de fatos que maculem a sua imagem perante os consumidores ou mesmo fornecedores, o que não ocorreu no caso dos autos, tratando-se o caso de mero descumprimento contratual.

Os lucros cessantes advêm da certeza de que a vítima deixou de obter ganhos concretos e demonstráveis, em razão do ilícito suportado. Parte autora que não comprovou de forma objetiva a queda no faturamento e nem a perda nas vendas dos serviços prestados.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0021214-19.2015.8.11.0041

APELANTE:

A.R. CORTEZ & CIA. LTDA - EPP

APELADO:

CIELO S.A.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
A.R. CORTEZ & CIA. LTDA - EPP
, contra sentença proferida pela MMª. Juíza da 11ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT,
Dra. Olinda de Quadros Altomare
, lançada nos autos da ação cominatória de obrigação de fazer c/c cobrança de valores não repassados c/c reparação de danos materiais e morais, ajuizada em face da
CIELO S.A.
, que
julgou improcedentes
os pedidos formulados na inicial, bem como condenou a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões recursais, a apelante alega que
“demonstrou de forma inequívoca a ocorrência do bloqueio dos serviços da maquineta de cartão e dos valores a serem repassados pela apelada por meio de notificações e extratos bancários”
(sic).

Sustenta que “
a comprovação documental apresentada demonstra que, após o prazo de 180 dias estipulado para a investigação das suspeitas de fraude, não houve confirmação dos indícios alegados pela apelada. No entanto, surpreendentemente, os serviços da maquineta permaneceram bloqueados, e os valores retidos não foram repassados à apelante”
(sic).

Defende que
“a manutenção dessas restrições não se amparou em fundamentação idônea, uma vez que não havia indícios suficientes para justificar a continuidade dos bloqueios. Conforme canhotos de vendas realizadas na maquineta de cartão, que foram colacionados junto da petição inicial, demonstram que os valores retidos ficaram na monta de R$119.473,26”,
bem como
“que “o extrato bancário juntado aos autos, ficou comprovado que a apelada retirou indevidamente da conta corrente da apelante o valor de R$ 6.156,80”
(sic).

Assim, destaca que
“a apelante juntou todos os documentos que estavam ao seu alcance, ou seja, notificações, e-mails, canhotos de vendas e extratos bancários”
(sic).

Argumenta que “a
o receber a inicial, o juízo a quo, deferiu a inversão do ônus da prova, determinando que a requerida trouxesse aos autos os documentos relacionados com a presente demanda e reclamação, que estavam em seu poder, tal como, comprovação dos repasses”.
Todavia,
“a apelada não trouxe aos autos os documentos para alicerçar o laudo pericial, a análise complexa ficou prejudicada, conforme laudo pericial anexo”
(sic).

Esclarece que
“sabiamente, ao realizar o laudo pericial, juntado no id. 43518107, pg. 561, o perito chegou à conclusão de que: (i) em seu quesito 3 e 4 a confirmação do perito judicial de que não foi cumprido pelo embargado a inversão do ônus da prova, já que não disponibilizou à perícia documentos hábeis para combater as alegações autorais e; (ii) apurou o sr. Perito, no quadro 10 de seu laudo pericial, que haveria valores para a apelada depositar para o apelante, no valor de R$ 171.229,57 (cento e setenta e um mil duzentos e vinte e nove reais e cinquenta centavos)”
(sic).

Lado outro aponta que “
a sentença merece ser reformada para condenar a apelada a indenizar a apelante pelos danos morais sofridos de forma objetiva, haja vista que a suspensão da maquineta de cartão da apelante teve consequências diretas em sua capacidade de auferir rendimentos diários, o que gerou prejuízos econômicos significativos”
(sic).

Pondera que
“em 2014 não existia outros bancos que disponibilizavam maquinetas de cartão. Naquele ano, somente existia a CIELO e a MASTERCARD. A implementação de outras maquinetas como pagseguro, mercado pago, stone, etc., se deu alguns anos depois”
(sic).

Quanto aos lucros cessantes, informa que
“no caso em questão, a apelante deixou de receber os pagamentos por meio da maquineta de cartão, o que comprometeu sua capacidade de auferir rendimentos diários. Portanto, é justo e legítimo que a apelada seja condenada a indenizar a apelante pelos lucros cessantes narrados na inicial, visando restabelecer a situação financeira que existiria caso a suspensão não tivesse ocorrido”
(sic).

Com essas considerações, pugna pelo provimento do recurso para que a sentença seja reformada em sua integralidade, nos termos da fundamentação supra (Id 185359762).

Contrarrazões acostada no Id 185359767, onde a apelada diz que
“a apelante não produziu prova da existência desse crédito. Pelo contrário, a prova pericial, que teve por desiderato elucidar a existência desse suposto crédito, restou inconclusiva, de modo que não restou comprovada a existência da quantia aqui cobrada e, por conseguinte, do suposto inadimplemento em que a apelada teria incorrido”
(sic).

Noticia, desse modo que, “
o que se vê é um recurso autoral está fadado ao insucesso, eis que a apelante não conseguiu produzir a prova do seu crédito, pelo que deve ser negado provimento ao recurso”
(sic).

Preparo recursal devidamente recolhido no Id. 185359764.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Para melhor elucidação dos fatos, faz-se necessário um breve resumo sobre a contenda.

Ressai dos autos que
A.R. CORTEZ & CIA. LTDA – EPP
ajuizou ação cominatória de obrigação de fazer c/c cobrança de valores não repassados c/c reparação de danos materiais e morais ajuizada em face da
CIELO S.A.
, onde narra em sua inicial que trabalha no ramo de hotelaria, tendo contratado os serviços da requerida de recebimento, via máquina de cartão de crédito/débito, em abril/2013, para melhor atender seus clientes.

Aduz que na data de 12/06/2014, véspera da Copa do Mundo de Futebol de 2014, a operadora de serviços financeiros informou que haveria a suspensão dos serviços para apuração de suposta fraude, devido ao aumento repentino, que no entender da operadora não estaria em conformidade com as normas de segurança da empresa.

Informa que posteriormente a requerida encaminhou aviso de cancelamento unilateral por motivos de segurança da empresa.

Acrescenta que a interrupção dos serviços refletiu em prejuízos financeiros, tendo a requerida retido valores que deveriam ser repassados para a parte autora.

Diante deste fato, propôs a presente demanda, pleiteando a condenação da parte requerida ao pagamento de R$119.473,26 (cento e dezenove mil, quatrocentos e setenta e três reais e vinte e seis centavos), referente aos valores não repassados e bloqueados, bem como à restituição em dobro do valor de R$6.156,80 (seis mil, cento e cinquenta e seis reais e oitenta centavos), retirado indevidamente da conta corrente da autora, além do valor de R$87.450,00 (oitenta e sete mil, quatrocentos e cinquenta reais) a título de lucros cessantes e danos morais, cujos valores seriam estipulados pelo juízo.

Em decisão de Id. 185360168, a douta magistrada indeferiu o pleito de tutela antecipada, e com fundamento no artigo 6º, VIII do CDC, inverteu o ônus da prova, determinando que a requerida apresentasse os documentos comprobatórios necessários e úteis em relação aos fatos narrados na inicial.

Devidamente citada, a Cielo apresentou contestação, alegando, em suma, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, ante a ausência de relação de consumo, bem como defendeu a decadência convencional, a inexistência do dever de indenizar, pois nega ter deixado de repassar quaisquer valores. Ao final, pediu pela improcedência dos pedidos iniciais.

Por sua vez, a parte autora apresentou impugnação à contestação, refutando os argumentos expostos na defesa.

Ato contínuo, a empresa demandada propôs exceção de incompetência, fundamentada na inaplicabilidade do CDC ao caso, ao fundamento de que a parte autora não era destinatária final dos serviços, sendo julgada improcedente a aludida exceção, conforme decisão de Id. 185359744 e confirmada em decisão saneadora do feito no Id. 185359744.

Em audiência de instrução e julgamento, a parte demandada requereu a produção de prova pericial, sendo deferida pela magistrada sentenciante.

O laudo pericial foi apresentado no Id.
185360247, onde o
expert
conclui que “
as informações constantes nos autos e as provas disponibilizadas pelas partes não foram suficientes para que a perícia, por convencimentos técnicos levasse a concluir com precisão acerca das alegações da parte autora
” (sic).

Intimadas as partes, ambas pediram pelo julgamento antecipado da lide (Ids
185360298 e 185359751).

Sobreveio a sentença ora hostilizada, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, fundamentando-se na inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito da parte autora, no qual insurge-se a a
pelante, pugnando
pelo provimento do recurso e reforma da sentença em sua integralidade.

Pois bem.
A jurisprudência do STJ e desta Corte Estadual tem mitigado a teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade, o que é o caso destes autos.

Convém assinalar, inicialmente, que a matéria quanto à aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor, bem como sobre a inversão do ônus probatório, foram acobertadas pelo manto da preclusão temporal, diante da ausência de impugnação recursal tanto contra a exceção de incompetência oposta pela parte requerida apelada, que fora julgada improcedente (Id.
Id. 185359744), como
contra a decisão saneadora do feito que entendeu pela incidência da legislação consumerista, de modo que devem prevalecer no caso, mantendo-se, assim, a inversão do ônus da prova.

Superada esta questão,
tratando-se o litígio acerca da ausência de repasse das vendas efetivadas com as máquinas de cartões administradas pela parte requerida apelada, cabe a ela demonstrar a legalidade da sua conduta, uma vez que não há como exigir da parte autora, aqui apelante, prova negativa.

Logo, se a recorrida afirma ter feito o repasse dos valores devidos, a ela cabia fazer prova do alegado, o que não ocorreu.

Na hipótese, constata-se que o laudo pericial restou inconclusivo com base na deficiência da documentação apresentada pela mesma (requerida), não tendo
a demandada cuidado em comprovar
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral
, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo
373,
II do
CPC.

Registro, por oportuno, que embora o laudo pericial
tenha restado inconclusivo, o mesmo indica “possíveis” valores que deixaram de ser repassados à empresa autora, deixando expresso que
“a inversão do ônus da prova propugnada pelo D. Juiz não foi cumprida pela parte Ré”.

De mais a mais, verifica-se que após a apresentação do laudo pericial a parte autora recorrente informa que concorda com o teor do laudo indicado no quadro 10, que informa que possui diferença de valores a receber no importe R$171.229,57 (cento e setenta e um mil, duzentos e vinte e nove reais e cinquenta e sete centavos), informando, ainda, que em 06/07/2018 recebeu a quantia de
R$91.610,38
(noventa e um mil, seiscentos e dez reais e trinta e oito centavos), conforme, inclusive, é confirmando por meio do extrato de conta corrente por ela acostado, o que corrobora com a tese da parte apelante, que, de fato, há valores não repassados, devendo eventual diferença do valor ser apurado em liquidação.

Portanto, a restituição dos valores recebidos via cartão de crédito/débito não repassados é medida que se impõe,
providência esta que deverá ser levada a termo em sede de
liquidação
de
sentença
, nos termos do artigo 509 do CPC.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
CONTRATO DE CREDENCIAMENTO – SISTEMA CIELO – AUSÊNCIA DE REPASSE DE VALORES ADVINDOS DE TRANSAÇÕES REALIZADAS POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO – FATO NEGATIVO - ÔNUS DA PROVA QUANTO A ALUDIDO REPASSE - PARTE RÉ - NÃO DESINCUMBÊNCIA
- SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Não logrando êxito a parte ré na satisfatória demonstração de suas alegações, como lhe compete, a teor do disposto no artigo 373, inciso II, do CPC, o reconhecimento da procedência da pretensão autoral é medida que se impõe.”
(TJ-MT 10137859320188110003 MT, Relator: DESA. SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 01/02/2023, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/02/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO –
EMPRESA CREDENCIADA DE MÁQUINA DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO –
APLICABILIDADE MITIGADA DO CDC –
RETENÇÃO INDEVIDA DE VALORES – FRAUDE NÃO DEMONSTRADA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – RESTITUIÇÃO POSSIBILIDADE
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Não configura cerceamento de defesa a não produção de prova considerada desnecessária pelo magistrado para a formação de seu convencimento, notadamente no caso em que a prova documental constante dos autos é satisfatória para o deslinde da controvérsia. Demonstrado o negócio jurídico celebrado entre pessoa jurídica com empresa credenciada operadora de máquina de cartão de crédito, com a finalidade de receber os pagamentos efetuados com a respectiva bandeira e, consequentemente, garantir o desenvolvimento e ampliação de sua atividade econômica, não configura relação de consumo. Todavia, demonstrada vulnerabilidade hábil à mitigação da teoria finalista, portanto, aplicável à hipótese a Lei n. 8.078/1990. Na espécie, a falta de repasse dos valores devidos, sem a configuração de fraude, que incumbia à empresa demandada comprovar, caracteriza falha na prestação do serviço, a configurar reparação material.”
(TJ-MT - AC: 10356869520218110041, Relator: DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 09/08/2023, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/08/2023)

Por outro lado, n
ão há falar em danos morais indenizáveis, uma vez que para a configuração de dano moral indenizável à pessoa jurídica é imprescindível que se verifique a ocorrência de fatos que maculem a sua imagem perante os consumidores ou mesmo fornecedores, o que não ocorreu no caso dos autos, tratando-se o caso de mero descumprimento contratual.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL –
MÁQUINA DE CARTÃO DE CRÉDITO
- AUSÊNCIA DE REPASSE DE VALORES AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO -
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – MERO ABORRECIMENTO
– SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A falha na prestação do serviço consistente na ausência de repasse de valores pela administradora de máquina de cartão de crédito, sem demonstração efetiva de constrangimento supostamente vivenciado ou de qualquer outra repercussão na esfera extrapatrimonial do comerciante, configura mera situação desagradável e corriqueira nas relações comerciais, estando fora da órbita do dano moral indenizável.”
(TJ-MT - AC: 10135126820168110041 MT, Relator: DES. JOÃO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 29/09/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/10/2020)

Com relação aos lucros cessantes, não assiste razão à apelante, haja vista que limitou-se apenas em juntar aos autos comprovantes de vendas pagas pelos consumidores com cartão em
período anterior
da suspensão da máquina de cartão, o que não demonstra se tratar de documentos aptos a comprovar à referida reparação, em especial quando se sabe que, na impossibilidade da compra com cartão de crédito, muitos consumidores acabam por realizar os pagamentos com dinheiro, com cheque ou transferência bancária, não restando demonstrado que ora a recorrente ficou privada da venda, ainda que inoperante a máquina do cartão de crédito/débito.

Logo, as
compras realizadas com cartões em período anterior, não refletindo necessariamente os lucros cessantes, pelas razões antes declinadas, deveriam ter sido cabalmente comprovados através de documentos contábeis, o que não restou evidenciado nos autos, bem como não restou demonstrado que o valor de
R$6.156,80 (seis mil, cento e cinquenta e seis reais e oitenta centavos) teria sido estornado indevidamente.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao
recurso
, tão somente para condenar a empresa demandada a restituir a diferença d
os valores recebidos via cartão de crédito/débito não repassados a parte autora, com abatimento do valor já recebido de R$91.610,38 (noventa e um mil seiscentos de dez reais e trinta e oito centavos),
atualizados com juros de mora desde a citação e correção monetária desde o efetivo prejuízo
(12/06/2014), a ser apurado em
liquidação
de
sentença
.

Por consequência, inverto o ônus sucumbencial a incidir sobre o valor da condenação a ser apurado, também, em sede de liquidação de sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2023