Tribunal: TJMT
Processo: 1013395-04.2021.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013395-04.2021.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PAULO A. BAZAM JUNIOR - ME - CNPJ: 09.376.495/0001-22 (JUIZO RECORRENTE), CYNTHIA BURICH - CPF: 059.633.909-74 (ADVOGADO), JAILSON FERNANDES - CPF: 767.840.539-15 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (JUIZO RECORRENTE), CYNTHIA BURICH - CPF: 059.633.909-74 (ADVOGADO), JAILSON FERNANDES - CPF: 767.840.539-15 (ADVOGADO), PAULO A. BAZAM JUNIOR - ME - CNPJ: 09.376.495/0001-22 (RECORRIDO), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, RETIFICOU A SENTENÇA, VENCIDO O RELATOR." (Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago)

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA
— MANDADO DE SEGURANÇA —
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES
— IMPETRAÇÃO OCORRIDA APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL — APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
.

Por se cuidar de mandado de segurança impetrado após 24 de fevereiro de 2021, aplica-se a
modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº
1287019/DF, com repercussão geral.

Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.º
1005295-26.2022.8.11.0041
, concedeu a segurança pleiteada, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso
entre os períodos de 01/01/2022 e 31/12/2022.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela retificação da sentença, para determinar que seja aplicado o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no
artigo 3º da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária da sentença proferida pelo Juízo
a quo
que
,
concedeu a segurança pleiteada na ação mandamental, para
determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, entre os períodos de 01/01/2022 a 31/12/2022.

Pois bem. Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3º o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

No entanto,
o ESTADO DE MATO GROSSO entende que não precisa esperar o prazo do artigo 3º da LC190/2002 (90 dias a partir da publicação) para realizar a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
. Já a parte
IMPETRANTE, entende que deve ser observado o princípio da anterioridade anual e nonagesimal
, passando a ser cobrado somente no ano de 2023.

Sobre o assunto
, sabe-se que a
Lei Maior estabelece que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

Na hipótese, embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS
,
ela autorizou a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo.

Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, toda modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal e anual.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL Nº 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema,
toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita
. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto nº 45.258/2015, por acarretarem
majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC”.

(STF - ARE 1281713 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055

DIVULG 22-03-2021

PUBLIC 23-03-2021)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto. Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v. acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do Decreto nº 8.321/98 e da Lei nº 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo nº 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais normas à luz da Lei Complementar nº 87/96. Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não direta. 2.
Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita (ADI nº 2.325 – MC)
. 3. Agravo regimental não provido”.
(STF - RE 363577 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013)

Outrossim, o
Supremo Tribunal Federal, está julgando de forma conjunta as ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, cujo o litígio se pauta em verificar a necessidade da aplicação da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no artigo 3º da Lei Complementar 190/2022, ou se seria necessário observar a nonagesimal e a anual conforme previsto no artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988.

Apesar de não ter encerrado o julgamento conjunto das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, o STF já formou maioria acerca da necessidade de observar o princípio da anterioridade nanagesimal (artigo 3º da LC n.º 190/2022
)
,
isso porque, dos 11 (onze) Ministros do STF, 08 (oitos) já votaram entendendo pela necessidade de se observar o prazo de 90 dias da publicação da
Lei Complementar n.º 190/2022 antes de se iniciar a cobrança do DIFAL ICMS na venda para consumidor, permanecendo a celeuma apenas em relação à necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual (
artigo 150, III, “b”, da CF/88).

Contudo, dos 08 (oitos) Ministros que já votaram, 05 (cinco) entendem que, além do princípio da anterioridade nonagesimal, deve ser observado, também, o princípio da anterioridade anual (artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988).

O resultado provisório do julgamento está da seguinte forma:
cinco (5) votos
pela aplicação do
princípio da anterioridade
anual
e
nonagesimal
de acordo com o previsto no artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988
, contra três
(3) votos
para manter hígida a disposição do artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, ou seja,
pela necessidade de se observar somente o princípio da
anterioridade nonagesimal
; conforme informações retiradas dos andamentos processuais em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, na data de 16 de junho de 2023.

Com efeito, ainda que exista lei local válida e vigente, no caso, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.337, de 16 de novembro de 2015, que trata das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, entendo que deve ser observado o artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, em relação ao prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação, bem como da anterioridade anual, conforme dispõe o artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988.

Destarte, uma vez que somente com a edição da
LC 190/2002 que passou a ser autorizada a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, e que tal fato acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação,
a cobrança da exação deve observar ao princípio da anterioridade nonagesimal e anual, produzindo efeito somente em 01/01/2023
.

Na mesma vertente tem sido os julgamentos

desta e. Corte de Justiça, vajamos:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO –
ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS
– ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 –
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO
– CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA
EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023)
– SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. [...] 3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023. 4 – Sentença em reexame ratificada”. (
TJMT - N.U 1051472-19.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/06/2023, Publicado no DJE 04/07/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – COBRANÇA EM OPERAÇÕES A CONSUMIDOR FINAL E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS –

AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – TEMA 1.093 DO STF – PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022

EM 05 DE JANEIRO DE 2022 –
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL
– NÃO-SURPRESA TRIBUTÁRIA – EXIGÊNCIA SOMENTE A APARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF. 2. A modulação dos efeitos ocorreu a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento. 3.
“Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023
.” (N.U 1015537-44.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/06/2023, Publicado no DJE 26/06/2023). 4. Recurso conhecido e provido”. (N.U 1010625-04.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2023, Publicado no DJE 09/08/2023)

“RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 236/2021 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 –
MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO
– CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO. [...] 3. Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04.01.2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 01.01.2023”.
(
N.U 1010427-64.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2023, Publicado no DJE 16/06/2023)

Assim, a sentença deve ser mantida na forma como consignada.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
ratifico integralmente
a sentença proferida pelo Juízo
a quo
.

É como voto

V O T O V E N C E D O R

A questão atinente à necessidade de edição de lei complementar nacional para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do imposto,
restou decidida pelo Tribunal Mais Alto, em repercussão geral:

[...] 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

[...]

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021). [sem negrito no original]

Já os embargos de declaração opostos com a finalidade de excluir a ressalva da modulação dos efeitos da decisão, restaram rejeitados:

[...] O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação ‘
aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade
’.

Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. [...]. (Trecho do voto condutor do acórdão: STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF ED, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 18 de dezembro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 15 de março de 2022).

Dessa forma, o mandado de segurança, impetrado em 15 de abril de 2021, está sujeito à modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal prolatada no julgamento do recurso extraordinário nº 1287019/DF, com repercussão geral, visto que sucede ao julgamento ocorrido na data de 24 de fevereiro de 2021, a afastar a existência de direito líquido e certo a ser amparado.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, voto no sentido de retificar a sentença para indeferir a segurança.

VOTO DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Acompanho a divergência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023