Tribunal: TJMT
Processo: 1022892-34.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022892-34.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ISS/ Imposto sobre Serviços, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), FREDERICO AUGUSTO ALVES FELICIANO DE SOUSA - CPF: 020.201.481-96 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), GRAFICA PRINT INDUSTRIA E EDITORA LTDA - CNPJ: 73.783.649/0001-08 (AGRAVADO), MICHAEL GOMES CRUZ - CPF: 028.898.011-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS – SERVIÇO REALIZADO POR GRÁFICA PARA SER ENTREGUE EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA – ATIVIDADE DESENVOLVIDA CONSIDERADA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – FATO GERADOR DO ICMS NÃO EVIDENCIADO – INDÍCIOS DE ILEGALIDADE NO LANÇAMENTO ––
R
EQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E O
PERICULUM IN MORA
DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO
ARTIGO 151, IV, DO CTN
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos do
artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Se a atividade desenvolvida pela pessoa jurídica é considerada prestação de serviço, nos termos da Lei Complementar n. 116/2203, está sujeita, em regra, ao recolhimento de ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza).

Nos termos da
súmula n. 156 do STJ “a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS”.

Diante dos indícios de que não ocorreu o fato gerador do ICMS, evidencia-se possível ilegalidade no lançamento tributários.

R
equisito do
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
demonstrados. Decisão Mantida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo recursal interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo da
1ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº
1035832-05.2022.8.11.0041
, que deferiu a liminar pleiteada na inicial, para determinar que a suspensão da exigibilidade crédito tributário lançado por meio do
TAD n. 1120508-1
, sob o fundamento de que não incide ICMS nas atividade da Agravada.

Aduz que, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade de crédito tributário se o Juízo não estiver garantida por meio e deposito integral e em dinheiro do valor integral da dívida.

Sustenta que, diferentemente do que consignado na inicial e na decisão objurgada, a lavratura do TAD e o lançamento tributário se deu em razão do transporte do produto sem documento fiscal exigido na operação.

Argumenta que, não há ilegalidade no lançamento tributário realizado pela autoridade fazendária.

Afirma que, não foi demonstrado nos autos de origem a presença dos requisitos necessários par ao deferimento da liminar.

Ao final pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão objurgada, até seu julgamento em definitivo pelo colegiado.

No mérito, seja dado provimento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a liminar pleiteada na exordial.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Pretende a recorrente que seja reformada a decisão que deferiu a liminar pleiteada na ação mandamental e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário questionado na demanda, uma vez que não foi realizado o deposito integral da dívida questionada na demanda.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II” e “IV” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral da dívida impugnada, e por meio de concessão de liminar em ação mandamental.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de liminar em ação mandamental
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Com efeito, se ficar constatada na ação mandamental a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar (
fumus boni iuris
e
periculum in mora
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7º da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam:

- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e

- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]”.

(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075)

In casu
, argui a recorrente que o
crédito de ICMS lançado por meio do
TAD n. 1120508-1, sob o fundamento que o imposto não teria sido recolhido pelo contribuinte.

Ocorre, todavia, que pela análise das provas colacionadas aos autos é possível constatar
que a atividade de gráfica desenvolvida pela apelada é considerada prestação de serviço que, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003, está sujeita, em regra, ao recolhimento de ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza).

Cabe ressaltar que os serviços mencionados no anexo da Lei Complementar n. 116/2003 como incidentes de ISSQN, de modo geral, não estão sujeitos ao recolhimento de ICMS,
ressalvadas as exceções expressas,
como cito:

“
Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

§ 2
o

Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias
e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.

Destarte, uma vez que a atividade da agravada é de serviço, tributada por ISSQN, evidencia-se possível ilegalidade do lançamento de ICMS realizado pela autoridade impetrada, ainda que os produtos gráficos confeccionados estejam sendo transportado para outra unidade federativa.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo STJ, como cito:

“
SÚMULA N. 156. A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS”.

No mesmo sentido já se pronunciou esta e. Corte de Justiça:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA C/C RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – I) MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO ESTADUAL – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GRÁFICOS – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICAÇÃO DA SÚMULA 156 DO STJ - ILEGALIDADE DA RETENÇÃO – II) SEGURANÇA PREVENTIVA EM CARÁTER GENÉRICO – IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO IMPROVIDO. I)
Sendo a impetrante empresa prestadora de serviços gráficos, se sujeita apenas a incidência do ISSQN, figurando ilegal a apreensão de mercadoria exigindo o pagamento do ICMS, conforme entendimento da Súmula 156 do STJ
. [...]”.
(N.U 0034641-17.2012.8.11.0000, Des. JOSÉ SILVÉRIO GOMES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2012, Publicado no DJE 09/11/2012)

“
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA - SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA SOB ENCOMENDA E PERSONALIZADO - INCIDÊNCIA DE ISSQN NA ORIGEM - INVIABILIDADE DE COBRANÇA DE ICMS - APLICAÇÃO DA SÚMULA 156 DO STJ - SENTENÇA RATIFICADA - APELO IMPROVIDO.
Está sujeita apenas ao ISSQN a prestação de serviço de composição gráfica, sob encomenda e de forma personalizada, segundo prevê a Súmula 156 do Superior Tribunal de Justiça
”.
(N.U 0108158-89.2011.8.11.0000, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/04/2012, Publicado no DJE 19/04/2012)

Por esses motivos, entendo que se encontra presente o requisito da
relevância dos fundamentos da inicial da ação mandamental
(fumus boni iuris).

Igualmente, vislumbra-se a presença do perigo de dano, pois, caso não seja deferida a medida, a parte recorrente será obrigada a recolher o imposto
cobrado possivelmente e forma irregular

(
periculum in mora
).

Deste modo, presentes os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, se mostra
correta a decisão que deferiu a liminar para suspender da exigibilidade do crédito tributário discutido na demanda, com fulcro no art. 151, IV, do Código Tributário Nacional.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023