Tribunal: TJMT
Processo: 1000972-57.2021.8.11.0026
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

ODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000972-57.2021.8.11.0026
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[
DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSÉ MAURO FIGUEIREDO (APELANTE), ÉDERSON FIGUEIREDO (APELANTE), PEDRO EUSTAQUIO DE OLIVEIRA E SILVA - CPF: 004.494.161-78 (ADVOGADO), NAGILLA KAROLINNY FONTES ARRUDA - CPF: 046.401.881-10 (APELADO), JULIANA DE FATIMA LANI - CPF: 024.184.881-44 (ADVOGADO), LO RUAMA DE OLIVEIRA YAMASHITA - CPF: 038.892.831-01 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARENAPOLIS - CNPJ: 24.977.654/0001-38 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DIREITO À NOMEAÇÃO – CARGO DE ENFERMEIRA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO/CITAÇÃO – REJEITADA – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – TEMA N.º 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS E CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETIVADAS – EDITAL DE CREDENCIAMENTO – PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

1.

Não procede a alegada nulidade da sentença por ausência de citação/intimação da autoridade coatora, se os autos comprovam a regular efetivação do ato processual.

2.

Comprovada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada pela administração, caracterizada pela nomeação de profissionais não aprovados em concurso público, mediante edital de Credenciamento no prazo de validade deste, resta evidenciado o direito subjetivo à nomeação da próxima colocada (Tema n.º 784 do STF).

3.

Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recuso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARENÁPOLIS
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis na Ação de Mandado de Segurança n.º 100972-57.2021.8.11.0026, impetrada por
Nagilla Karolinny Fontes Arruda
, em que foi concedida a segurança para determinar que autoridade coatora promova a convocação e nomeação da Impetrante para o cargo de Enfermeira, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) e extinguiu o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Em suas razões recursais (id.

127807693 – pp 1/12), o Apelante argui, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de intimação/citação da autoridade coatora, em violação ao princípio do contraditório.

No mérito, alega que o credenciamento esporádico de profissionais para o serviço de Pronto Atendimento não retrata ilegalidade, mas
“de gestão por parte do Público Municipal entraria em colapso financeiro caso efetivasse todos os necessários para darem suporte aos plantões noturnos e de finais de semana juntamente com as viagens
”
.

Ao final, requer que seja acolhida a preliminar de nulidade da sentença ou seja ela reformada, denegando-se a segurança concedida.

Em contrarrazões (id. 127807720 – pp. 1/3), a Apelada pugna pelo não provimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pela rejeição da preliminar e pelo desprovimento integral do recurso interposto (id. 134502184 - pp. 1/6).

Recurso tempestivo (id. 127807715).

Apelante isento de preparo (id. 128501692).

Conclusos por redistribuição (id. 157380199).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Como relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município de Arenápolis
, visando à reforma da sentença que concedeu a segurança para determinar a convocação e nomeação da impetrante,
Nagilla Karolinny Fontes Arruda
, no cargo de Enfermeira, em 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Presentes os requisitos de admissibilidade do presente recurso, deles conheço, passando à análise das razões nele expendidas.

I – PRELIMINAR

-
Nulidade da Sentença – Ausência de Notificação da Autoridade Coatora

Não procede a arguição de
nulidade da sentença por ausência de intimação/citação da autoridade coatora, em violação ao princípio do contraditório, pois do exame dos autos constata-se que foi expedido o competente mandado de notificação à autoridade coatora (id. 127807668 – p.1), sendo certificada a sua cientificação em 27/10/2021 (id. 127807672 – p. 1) e recebimento pelo Advogado do Município (id. 127807676 – pp.1/2).

Logo,
REJEITO
a preliminar arguida.

É como voto

II – MÉRITO

Versam os autos sobre a possibilidade de se conceder, ou não, a segurança vindicada para que a Impetrante, ora Apelada, fosse convocada ao cargo público de Enfermeira para o qual prestou concurso, em virtude de alegada preterição, ocasionada pelos contratos temporários realizados no Município de Arenápolis para o mesmo cargo.

O apelante alega que não há ilegalidade nas contratações realizadas, uma vez que esses profissionais advêm do credenciamento para prestação do serviço nos plantões presenciais no período noturno, finais de semana e acompanhamento de pacientes em estado de emergência na Unidade de Pronto Atendimento do Município de Arenápolis-MT, como forma de evitar colapso financeiro no município (Edital – Inexigibilidade por Credenciamento n.º 004/2021 e Ratificação de Justificativa da Inexigibilidade por Credenciamento n.º 002/2020 – id. 127804699 – pp. 1/2).

Pois bem.

Do exame dos autos constata-se que a Impetrante, ora Apelada, foi classificada em 4º lugar (id. 127807653 – p.1) no Concurso Público para o Ingresso e Efetivação do Quadro Permanente e Formação de Cadastro de Reserva da Prefeitura Municipal de Arenapolis nº 001/2019 (id. 127804695 – pp. 1/7), para o cargo de Enfermeiro, que na oportunidade oferecia apenas uma vaga para nomeação imediata e uma vaga para o cadastro de reserva, como se constata da 1ª Retificação do Edital do Concurso Público n.º 001/2019 (id. 127804695 – p. 2):

De se ver que
Nagilla Karolinny
foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital, o que lhe gerou, a princípio, mera expectativa de direito à nomeação e, como sabido, a simples criação de novos cargos durante a vigência do concurso não impõe, por si só, a nomeação do(a) candidato(a) aprovado(a).

Entretanto, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que, se surgirem novas vagas durante o prazo de validade e existir interesse da Administração em seu preenchimento, surge o direito subjetivo à nomeação, cabendo ao interessado comprovar esses requisitos.

Por oportuno, cumpre asseverar que, no Recurso Extraordinário n.º 598099, o Supremo Tribunal Federal consignou a seguinte Tese do Tema n.º 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 -
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
” (g.n.)

No caso, houve a abertura de novas vagas para o cargo de Enfermeiro, consoante convocação da candidata que obteve a 3ª colocação (id. 62466668), após ser nomeada a 2ª colocada por força de Mandado de Segurança e as contratações advindas dos editais de Credenciamento de n.º 002/2020, n.º 002/2021 e, em data mais recente, em julho de 2021, o edital de Credenciamento de n.° 004/2021, que demonstram fortes indícios de preterição da candidata aprovada em 04° lugar.

Embora o Apelante argumente que tais contratações se deram para suprir
serviços nos plantões presenciais no período noturno, finais de semana e acompanhamento de pacientes em estado de emergência na Unidade de Pronto Atendimento do Município de Arenápolis e evitar colapso financeiro, deixam evidenciado o direito vindicado pela então Impetrante, pois, como bem destacado na sentença recorrida:

“(...) a admissão de pessoal a qualquer título, ou a designação de outros servidores, em desvio de função, para exercerem as correspondentes aos cargos postos em concurso, são fatos demonstradores que o Poder Público considerou necessário o preenchimento daquele cargo e por isso mesmo, ainda que se queira furtar a tal obrigação, realizou a contratação de servidores temporários. Desse modo, considerando que no concurso em comento, foi criado verdadeiro "cadastro de reserva", vislumbra-se o direito subjetivo de nomeação da autora, porquanto demonstrou de forma expressa a necessidade de preenchimento de novas vagas, com a publicação de edital de Credenciamento n°002/2020, em janeiro de 2020 para a contratação de profissionais de Técnico em Enfermagem e Enfermeiro, dentro do prazo de validade do certame nº 001/2019, homologado em 16.01.2020” (id. ° 127807682)

Além disso, o magistrado deixou consignado que as contratações desses profissionais ocorreram antes do período da pandemia, circunstância que afasta a ideia de contratação emergencial, dada à proliferação do vírus:

“Além disso, há de ser levado em consideração o fato da publicação do edital de Credenciamento ter ocorrido em janeiro de 2020, ou seja, em período anterior a decretação de calamidade pública que proibiu a criação de novas vagas e supostamente justificaria a contratação em caráter emergencial baseada na necessidade de reforço de pessoal para enfrentamento da pandemia do COVID-19.”
(id. 127807687 – p. 3)

Com efeito, no caso dos autos, a expectativa de direito da candidata se convolou em direito subjetivo à nomeação, pois, no prazo de validade do concurso, a administração manifestou interesse no preenchimento de vagas eventualmente existentes, mediante a contratação de terceiros, estranhos ao certame.

E como bem lembrado pelo douto Procurador de Justiça no parecer,
“Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”,
nos termos da Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido e em caso similar:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE ENFERMEIRO - CANDIDATO CLASSIFICADO EM SEGUNDO LUGAR – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE ENFERMEIROS ALÉM DO NÚMEROS DE VAGAS

EM ABERTO NO LOTACIONAGRAMA MUNICIPAL - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXERCIDO - NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO COMPROVADA DURANTE PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO - RECURSO PROVIDO.

A realização de credenciamento e contratação de Enfermeiros além do número de vagas em aberto no lotacionagrama municipal pelo Poder Público, demonstrando conveniência e oportunidade, faz surgir ao segundo colocado o direito subjetivo à nomeação, uma vez que caracterizada a preterição arbitrária e a necessidade do serviço público.

Em consonância com entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, se a parte logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, decorrente da preterição de candidato classificado, resta caracterizado o comportamento tácito do Poder Público quanto à inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame. (Precedente: RE 837.311-RG/PI do Supremo Tribunal Federal – Tema 784).”

[N.U 1012824-93.2020.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/11/2020, publicado no DJE 07/12/2020]

Pelo exposto e em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO
do recurso, porém a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023