Tribunal: TJMT
Processo: 0034887-16.2014.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0034887-16.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CARLOS BARBOSA DE ANDRADE - CPF: 452.698.821-91 (APELANTE), CARLOS RICARDI DE SOUZA PIZZATTO - CPF: 897.213.221-72 (ADVOGADO), ANTONIO LUIZ NEVES GOMES - CPF: 560.497.491-91 (ADVOGADO), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (APELADO), ANDREIA BOTELHO DE CARVALHO - CPF: 884.178.671-04 (ADVOGADO), THIAGO NASCIMENTO DE OLIVEIRA PORTO - CPF: 014.890.761-07 (ADVOGADO), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. SENTENÇA RETIFICADA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR ESTADUAL - UNEMAT - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO AFASTADA - HORAS EXTRAS VINCENDAS NO CURSO DO PROCESSO NÃO DEMONSTRADAS - FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR - ART. 373, I, DO CPC.

1. Sendo o principal provedor e ordenador das despesas com pessoal da UNEMAT, responsável inclusive por adimplir com o pagamento das dívidas pretéritas, o Estado de Mato Grosso é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

2. A inexistência de prova documental a corroborar a prova testemunhal, em especial quando esta não permite identificar de forma indene de dúvida a ocorrência dos fatos sobre a alegada jornada de trabalho extraordinária, impõe a improcedência do pedido, se o autor não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.

3. Na apuração do valor devido em sede de liquidação, os consectários legais deverão observar os parâmetros dos Temas 810 do STF e 905 do STJ até 08/12/2021, após o que deverá incidir somente a Taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da EC n.º 113/2021,

4. Tratando-se de sentença ilíquida, os honorários advocatícios deverão ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

5. De acordo com a jurisprudência do STJ, o recurso interposto pelo vencedor buscando ampliar a condenação, que seja desprovido, não implica em honorários recursais para a parte contrária (EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1625812/MS).

6. Recurso de apelação desprovido. Sentença retificada em sede de reexame, somente em relação aos consectários legais e honorários, ratificados os seus demais termos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
CARLOS BARBOSA DE ANDRADE
contra a sentença sujeita a Reexame Necessário proferida pelo Dr. Ramon Fagundes Botelho, MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital nos autos da Ação de Cobrança ajuizada contra a
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - UNEMAT
e contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, pela qual foi julgada parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial, sendo os Apelados condenados ao pagamento das horas extras e seus reflexos, correspondentes ao ano de 2012, corrigidos pelo IPCA-E e art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, e sendo o
ESTADO
condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, §4º, II, do CPC (id. 144774903).

Em suas razões (id. 144774904), o Apelante sustenta que o seu pedido não foi totalmente deferido, já que o Magistrado
a quo

limitou a condenação apenas ao ano de 2012, bem como fixou o intervalo intrajornada em uma hora diária, razão pela qual postula a reforma da sentença para que seja a Apelada também condenada ao pagamento das horas extras vencidas e vincendas durante a lide e respectivos reflexos, conforme horários informados na petição inicial.

A Apelada
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - UNEMAT
defendeu a manutenção da sentença recorrida, alegando que o Apelante não demonstrou os serviços prestados extraordinariamente, os quais supostamente teriam sobressaído à jornada comum, dentro da excepcionalidade admitida pelo próprio Autor, ou ainda, autorizados pela chefia imediata, não fazendo jus, portanto, a tal cobrança de horas extras e seus reflexos, postulando o improvimento do Recurso (id. 144774905).

O
ESTADO

apresentou contrarrazões em id. 175198194, postulando o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva em sede de Reexame Necessário e, no mérito, o desprovimento do recurso interposto.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, não vislumbrou interesse público a legitimar sua intervenção (id. 145910658).

Certidão de tempestividade do recurso em id. 144774906.

Conclusos por redistribuição (id. 157380157).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De início, antes de adentrar ao mérito, há de se analisar a preliminar sobre a ilegitimidade passiva
ad causam
arguida pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

em suas contrarrazões recursais (id. 175198194).

Conquanto o
Estado
não tenha interposto recurso voluntário, a alegada arguição de ilegitimidade passiva se mostra viável em sede de Reexame Necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, portanto, cognoscível inclusive de ofício e em qualquer grau de jurisdição.

Assim, do cotejo dos autos, constato que a demanda envolve servidor público que postula verbas trabalhistas, razão pela qual ambos os demandados detém legitimidade para figurar no polo passivo de ações como as da espécie, não se podendo olvidar que, sendo o
ESTADO

o principal provedor e ordenador das despesas com pessoal da
UNEMAT
, responsável inclusive por adimplir com o pagamento das dívidas pretéritas é, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda.

Neste mesmo sentido já decidiu esta egrégia Corte:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA - RECONHECIMENTO DO DIREITO À RECOMPOSIÇÃO DAS PERDAS SALARIAIS EM DECORRÊNCIA DA CONVERSÃO DO CRUZEIRO REAL EM UNIDADE REAL DE VALOR (URV) (...) 1-
Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado de Mato Grosso, tendo em vista ser o principal responsável pela receita da UNEMAT - Universidade do Estado de Mato Grosso e o ordenador de suas despesas com pessoal
. (...)”
(TJMT. N.U 0053842-95.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Vice-Presidência, j. 02/06/2020, DJe 08/07/2020). (g.n.)

Assim,
REJEITO
a preliminar, uma vez que não se vislumbra na hipótese a ilegitimidade passiva apontada.

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, pretende o Apelante a reforma parcial da sentença pela qual foi reconhecido o seu direito à percepção de horas extras e reflexos no ano de 2012, para que os Apelados sejam condenados também ao pagamento das horas extras vincendas no curso do processo, bem como os seus reflexos nas demais verbas trabalhistas.

Do cotejo dos autos, contudo,
constato que o Recurso não comporta provimento
.

Constou da fundamentação e do dispositivo da sentença hostilizada:

“(...) Portanto, há prova documental irrefutável do direito do Requerente em relação aos meses de fevereiro a novembro de 2012, uma vez que não houve prova das horas excedentes trabalhadas no demais períodos mencionados na inicial. Aliado a prova documental, a prova oral produzida em juízo, confirma a realização de horas extras pelo Autor (...) Assim,
comprovada a realização de horas extras, deve a fazenda pública ser condenada ao seu pagamento
. Resta, portanto, tão somente, a apuração do quantum devido em execução de sentença. Porém,
apesar de comprovado que o autor realizava horas extras, para cada dia trabalhado, deverão ser descontadas uma hora de intervalo para almoço
. Muito embora tenha o autor alegado que por vezes o horário de almoço não era cumprido, faz-se necessário o desconto de uma hora, pois não é crível que tenha trabalhado o dia inteiro, ininterruptamente, sem qualquer pausa para comer.
Em conclusão, a procedência parcial, implica a obrigação da requerida em pagar as diferenças ao autor, entre os valores devidamente apurados e os valores que já foram pagos, no ano de 2012
.
A base de cálculo da hora extra será o salário base, acrescido de adicional de tempo de serviço, pois se trata de verba permanente, que compõe a remuneração. (...) III - Dispositivo. Pelo exposto e por tudo o mais que dos autos consta,
julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar os réus ao pagamento das horas extras laboradas pelo autor, bem como seus reflexos, correspondente ao ano de 2012
, após o que, deverá ser utilizado o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), e juros de mora contados da citação, que
“terão por correspondência índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 (redação da Lei 11.960/2009)” (Apelação/Remessa Necessária 110061/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/08/2017, Publicado no DJE 28/08/2017)
. Via de consequência, julgo extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Isento de custas.
Condeno o Estado ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação
, nos termos do inciso II do §4º do artigo 85 do CPC
, devidamente atualizado. Após o trânsito em julgado e não havendo recurso voluntário,
remetam-se os autos ao e. Tribunal de Justiça para reexame necessário
. (...).”
(g.n.) (id. 144774903).

Como visto, o Magistrado sentenciante fundamentou a sentença objurgada na
produção de prova documental
, que foi corroborada por prova testemunhal (id. 144774866, pp. 35/39), limitando, assim, a condenação ao período em que restou efetivamente demonstrado o trabalho extraordinário no ano de 2012.

Contudo, nas razões recursais o Apelante não trouxe argumentos suficientes para modificar a decisão neste ponto, uma vez que limitou-se a alegar que:

“(...) E não há nos autos qualquer prova de que a situação fática narrada na petição inicial tenha se alterado no decorrer do processo. Logo, a apreciação do feito, com a devida vênia,
não pode se restringir apenas à prova escrita produzida nos autos, devendo-se também levar em conta a prova testemunhal, posto que, não fosse assim, não haveria sentido na sua produção
. (...)”
(g.n.) (id. 144774904, p. 6).

Ao contrário do que alega o Apelante, de acordo com o art. 373, I, do CPC, incumbe ao autor o ônus de comprovar a jornada de trabalho extraordinária, tendo em vista tratar-se de
fato constitutivo do seu direito
. Vejamos:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito
; (...).”

Em casos análogos já decidiu este Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E INTERVALO INTRAJORNADA -
ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR (ART. 333, I, DO CPC
)

- FALTA DE DEMONSTRAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.
A inexistência de prova documental acerca da jornada de trabalho extraordinária e seus reflexos autoriza a improcedência do pedido se o autor não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito
, nos termos do art. 333, I, do CPC.
” (TJMT. N.U 0000941-10.2012.8.11.0078, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 29/08/2016, DJe 06/09/2016) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR MUNICIPAL - HORAS EXTRAS - JORNADA DE TRABALHO - NÃO EXTRAPOLAÇÃO - OBSERVÂNCIA DO ART. 53, DA LEI MUNICIPAL Nº 214/2001 -
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, I, DO CPC
- SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
A inexistência de prova documental acerca da alegada jornada de trabalho extraordinária autoriza a improcedência do pedido, se o autor não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC
.”
(TJMT. N.U 0000892-66.2012.8.11.0078, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, j. 16/05/2016, DJe 20/05/2016) (g.n.)

Logo, ausente a prova inequívoca de que o Apelante tenha prestado serviço extraordinário além do período já reconhecido na sentença, a ampliação da condenação resultaria em enriquecimento ilícito e danos ao erário, já que
“
os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
”

(trecho do voto da Min. Carmem Lúcia no julgamento da Rcl 10829 AgR/SE, relator Min. Celso de Mello, DJe 10/2/2015),
pois não é possível identificar de forma indene de dúvida a ocorrência dos fatos alegados somente com a prova testemunhal colhida nos autos, sem a necessária prova documental para corroborar as alegações do Apelante.

Em sede de reexame
, ao analisar a sentença em sua integralidade, observo que os consectários legais foram fixados de acordo com os parâmetros atualmente consolidados nos Temas 810 do STF e 905 do STJ, nos seguintes termos:

“(...) deverá ser utilizado o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), e juros de mora contados da citação, que “terão por correspondência índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 (redação da Lei 11.960/2009) (...).”
(id. 144774903).

Contudo, a partir da edição da Emenda Constitucional n.º 113/2021 - norma de aplicação imediata -, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública,
independentemente de sua natureza
, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic.

Desse modo, faz-se necessário adequar a condenação aos parâmetros fixados pelos Tribunais Superiores e na EC n.º 113/2021, devendo a correção monetária e os juros de mora ser calculados com a observância dos Temas 810/STF e 905/STJ,
até 08/12/2021
e, a partir daí, aplicar somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, sem que isso implique violação ao princípio
non reformatio in pejus
, tendo em vista o caráter vinculativo desse entendimento, bem como por tratar-se de matéria de ordem pública.

Assim, no momento de liquidação do julgado, deverão ser observados os índices estabelecidos nos entendimentos fixados nos citados precedentes, considerando a natureza da condenação.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, entendo que não podem ser arbitrados de plano, devendo ser fixados também na liquidação da sentença, uma vez que o art. 85 do CPC, em seus §§ 3º e 4º, que tratam da condenação em honorários quando for vencida a Fazenda Pública, determina que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Também não há que se falar em honorários recursais (art. 85, §11º, do CPC), uma vez que, a teor da jurisprudência do STJ,
“
o recurso interposto pelo vencedor para ampliar a condenação, que não seja conhecido, rejeitado ou não provido, não implica honorários recursais para a parte contrária
.”
(EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1625812/MS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, j. 30/06/2020, DJe 04/08/2020).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação interposto, porém,
NEGO-LHE PROVIMENTO
e,
em sede de

Reexame Necessário
,
RETIFICO
a sentença apenas
para determinar que na apuração do valor devido em sede de liquidação
, os consectários legais deverão observar os parâmetros dos Temas 810 do STF e 905 do STJ até 08/12/2021, incidindo, a partir de então, somente a Taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da EC n.º 113/2021; bem como em relação aos honorários advocatícios, os quais deverão ser fixados quando da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC
(STJ. EDCL no REsp 1.785.364/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 06/04/2021)
, mantidos, no mais, os demais termos da decisão de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023