Tribunal: TJMT
Processo: 1048883-54.2020.8.11.0041
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1048883-54.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Bancários, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ALYNE VANNI MARTINS GUIMARAES - CPF: 855.148.291-20 (APELANTE), RAIMUNDO ALVES RIBEIRO - CPF: 689.438.221-20 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELADO), VITOR CARVALHO LOPES - CPF: 085.569.607-90 (ADVOGADO), GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - CPF: 020.382.917-48 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA: ACOLHIDA. RECURSO PROVIDO, UNÂNIME

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - COBRANÇAS REALIZADAS POR BANCO EM EMPRÉSTIMO SUPOSTAMENTE NÃO CONTRATADO - GRAVAÇÃO TELEFÔNICA - VOZ NÃO RECONHECIDA PELA AUTORA - NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL - SENTENÇA ANULADA - PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO PROVIDO.

Configurado o cerceamento de defesa, que demanda anulação da sentença e retorno dos autos à origem, porquanto, mesmo devidamente impugnada, por consumidora, a voz constante em gravação telefônica apresentada pela empresa requerida, não foi analisado o pedido de produção de prova pericial no áudio.

R E L A T Ó R I O

Apelação nº 1048883-54.2020.8.11.0041

Apelante:
Alyne Vanni Martins Guimaraes

Apelado:
Banco Bmg S.A.

9ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá

RELATÓRIO

Apelação de
Alyne Vanni Martins Guimaraes.

Ação
: Declaratória de Inexistência de Dívida c/c Obrigação de Fazer e Indenização por Danos Morais, movida em face de

Banco Bmg S.A.

Sentença
: julgou improcedente a ação e condenou a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor da causa, com a suspensão da exigibilidade, em razão da assistência judiciária, bem como revogou a tutela de urgência.

Apelação
(Id. 186144206
)
: Suscita preliminar de reforma da sentença recorrida, em razão de cerceamento de defesa, devido ao magistrado não ter analisado o pedido de produção de provas.

Defende a necessidade de realização de prova pericial no áudio apresentado pela empresa requerida, porquanto afirma que houve fraude no refinanciamento.

Pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para regular processamento com a produção de prova pericial.

Contrarrazões
(Id. 186144211).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Apelação de
Alyne Vanni Martins Guimaraes.

Ação
: Declaratória de Inexistência de Dívida c/c Obrigação de Fazer e Indenização por Danos Morais, movida em face de

Banco Bmg S.A.

Sentença
: julgou improcedente a ação e condenou a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor da causa, com a suspensão da exigibilidade, em razão da assistência judiciária, bem como revogou a tutela de urgência.

A apelante suscita preliminar de cerceamento de defesa, em razão de não ter sido apreciado o pedido de produção de prova pericial.

Narra a autora que a empresa requerida, ora apelada realiza descontos em sua folha de pagamento referentes a contrato de empréstimo consignado que alega não ter refinanciado.

A empresa apelada, na tentativa de comprovar a contratação, apresentou áudio com gravação telefônica (Id. 186144175), que alega ter sido feita pela a autora.

Na sequência, a autora impugnou a contestação e o áudio juntado, sob o fundamento de que a voz da gravação não é sua e que o refinanciamento, portanto, decorre de fraude (Id. 186144188). Nessa ocasião, requereu a realização de perícia no áudio apresentado.

Sobreveio sentença de improcedência (Id. 186144201).

A controvérsia está em saber se é caso de anular a sentença, em razão de cerceamento do direito de defesa.

Trata-se de relação jurídica sujeita aos efeitos do Código de Defesa do Consumidor. Desse modo, o posicionamento do CDC, aplicável ao presente caso, determina a inversão do ônus da prova, em razão da relação consumerista:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:

(...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Ainda, nota-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços independe de demonstração de culpa:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

(...) II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

No caso, a autora provou os fatos constitutivos do seu direito ao juntar cópias de seu holerite, entre outras documentações, que demonstram os descontos efetuados pela empresa requerida em sua foha de pagamento (Id. 186144156 e seguintes). Assim, a teor do que preceitua o art. 373, I, do CPC, ao requerido incumbia o ônus da prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, como estabelece o inciso II do mesmo artigo.

Por outro lado, apesar da gravação telefônica apresentada pela apelada (Id. 186144175), o áudio foi impugnado pela autora, que alega que a voz da gravação não é sua e requer a realização de perícia no documento.

Do exame, extrai-se que o julgamento antecipado do mérito e o consequente não realização da prova pericial, de fato levaram ao cerceamento do direito de defesa da autora.

Nesse mesmo sentido, é a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE OFÍCIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA.
ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DO CONTRATO. PERÍCIA FONÉTICA E DEPOIMENTO PESSOAL. IMPRESCINDIMBILIDADE
PARA O DESLINDE DO FEITO. - Em conformidade com o disposto no "caput" do art. 370, do CPC, tratando-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica na qual o
autor nega ser sua a voz constante da gravação telefônica, torna-se imprescindível, para o alcance da verdade real, a realização de perícia fonética
e da colheita do depoimento pessoal da parte demandante” (TJMG -

Apelação Cível

1.0000.22.197322-5/001, Relator(a): Des.(a) Aparecida Grossi , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/05/2023, publicação da súmula em 25/05/2023).

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO -
GRAVAÇÃO TELEFÔNICA - NEGATIVA PELA AUTORA - NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA
. 1. É lícito ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento das partes, a realização de perícia imprescindível para o deslinde da controvérsia, sob pena de cerceamento de defesa. 2.
Impugnada a gravação de voz juntada no processo e, não sendo oportunizada a produção de provas, após a impugnação, necessária a realização da perícia fonética para busca da verdade possível
. 3. Preliminar, de ofício, de cerceamento de defesa acolhida, sentença desconstituída.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.22.253134-5/001, Relator(a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/02/2023, publicação da súmula em 03/02/2023).

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com pedidos de repetição de indébito e de indenização por danos morais. Sentença de improcedência. Insurgência do autor. Réu que trouxe
gravação telefônica
para comprovar o refinanciamento verbal do contrato de empréstimo.
Postulante que não reconheceu a ligação juntada aos autos. Impugnação efetivada em réplica. Necessidade de realização de perícia técnica fonográfica para confrontação da voz constante em mídia
. Julgamento antecipado sem a realização de prova.
Cerceamento de defesa configurado
. Sentença anulada. Recurso provido, com observação” (TJSP;

Apelação Cível 1007226-13.2019.8.26.0248; Relator (a): Helio Faria; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro de Indaiatuba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/01/2021; Data de Registro: 13/01/2021).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - Ação Declaratória de Nulidade de Cobranças Abusiva c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais – DESCONTO SEGURO – CONTRATAÇÃO FEITA POR TELEFONE – GRAVAÇÃO APRESENTADA –
PERÍCIA
– NECESSIDADE –
CERCEAMENTO
DE DEFESA
– RECURSO PROVIDO.

Desencadeada a controvérsia a respeito da autenticidade da gravação, com o devido respeito, somente a prova pericial técnica seria capaz de dirimir tal questão, por se revelar insuficiente para tanto a valoração subjetiva da
fonética
referente à participação da apelante na gravação contestada, desprovida que é de qualquer caráter técnico.
Salienta-se, ainda, que no caso de impugnação da autenticidade de gravação, o ônus da prova recai sobre a parte que produziu a gravação, nos termos do art. 429, II, do Código de Processo Civil. Assim, a empresa de telefonia agiu em conformidade com os ditames da lei ao requerer pela produção técnica. (N.U 1009104-24.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 26/06/2023)

Dessa forma, verifica-se a ocorrência de cerceamento de defesa no caso, em razão da ausência de produção da prova pericial requerida pela autora.

Posto isso,
acolhe-se a preliminar suscitada e dá-se provimento ao recurso
, para determinar o retorno dos autos à origem, para produção da prova requerida pela autora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023