Tribunal: TJMT
Processo: 1062451-92.2022.8.11.0001
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1062451-92.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[JULIO CESAR JARA AZUAGA - CPF: 638.333.281-34 (RECORRENTE), ANDERSON ROSSINI PEREIRA - CPF: 537.432.021-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ÀS CLAÚSULAS DO EDITAL – DISTRIBUIÇÃO DOS CANDIDATOS POR MUNICIPALIDADES - PRETERIÇÃO COMPROVADA – EFEITOS FINANCEIROS LIMITADOS À DATA DO EFETIVO EXERCÍCIO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO IRREGULAR

– SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente reformar a decisão monocrática prolatada nos autos (id. 162076337), que homologou o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo e julgou improcedente a pretensão inicial, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em argumento recursal, o recorrente alega que a ordem de classificação do concurso público Edital nº. 001/2016/SEJUDH, de 25 de novembro de 2016, não foi respeitada. Sustenta que foi preterido em relação a outros candidatos classificados para o polo de Várzea Grande, que foram imediatamente lotados no Município de Cuiabá.

Ao final, requer a reforma da sentença recorrida.

Não houve apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público, por meio do Ofício nº 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2ª Turma Recursal Temporária:

Segundo consta na petição inicial, o autor se inscreveu para concorrer ao cargo de Agente Penitenciário do Sistema Penitenciário, perfil S05 masculino, lotação em Cuiabá. Afirma que, após a realização da prova e retificação do resultado final homologado, ficou classificado em 56º lugar, dentre os candidatos para o mesmo cargo/perfil/lotação, e 314º lugar na lista geral do concurso.

Acrescenta que o edital prevê a primeira lotação do Agente Penitenciário e dos Profissionais de Nível Superior do Sistema Penitenciário, como sendo a Secretaria Adjunta de Administração Penitenciária ou suas Unidades Administrativas, no município para o qual concorreu.

Apesar disso, aduz que pelo menos 11 (onze) candidatos classificados para o polo de Várzea Grande foram lotados, efetivamente, para exercício em Cuiabá.

Assim, afirma a existência de preterição e violação ao edital, visto que, havendo necessidade de nomeação de servidores para atividades em Cuiabá, deveriam ser observados os candidatos inscritos para o polo correto.

Pugna pela sua imediata nomeação e declaração de efeitos
ex tunc
do enquadramento quanto aos direitos estatutários, para auferir seus proventos retroativos à data da primeira nomeação indevida (03/10/2018).

A parte demandada não apresentou contrarrazões.

A magistrada singular
homologou o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo e julgou improcedente a pretensão inicial, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, sendo que ao fundamentar sua decisão ponderou que:

“In casu,
registra-se por primeiro que, o Requerente foi classificado em 56º no concurso público, para o cargo Agente Penitenciário do Sistema Penitenciário e em 314º na lista geral para o mesmo cargo e com distintas lotações. Assevera ainda que foi preterido porque o candidato em 45º foi convocado e ele não.

Todavia, em análise ao ID n. 101951817, a parte Requerente ficou classificada em 54ºcolocação para a lotação de Cuiabá e em ID n. 101951818 a validade do concurso foi prorrogada por mais 2 anos em 06/02/2020, ou seja, além de estar fora do quadro de vaga, o concurso não possui mais validade.

Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação do Requerente, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Requerente.

Além disso, cumpre salientar que a existência de cargos vagos dentro dos quadros da Administração, por si só, não gera o dever de nomeação, visto que cabe ao Poder Executivo definir se há viabilidade orçamentária e financeira, ponderando o interesse público das nomeações frente a todas as demais obrigações que possui. Não cabendo ao Poder Judiciário estabelecer as prioridades da Administração no tocante às contratações dos servidores, salvo comprovação inequívoca de preterição do direito à nomeação, direito público subjetivo por aprovação dentro do número de vagas estabelecidas no edital e/ou cenário que absolutamente comprova a inequívoca e imperiosa necessidade de contratação de modo a sustentar o núcleo essencial do serviço de relevância pública.”

Pois bem, tenho que sentença recorrida merece reparos.

Inicialmente, apesar da sentença ter mencionado que o concurso não possui mais validade, vale ressaltar que a Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, por meio do Diário Oficial nº 28.093, retificou o prazo final da validade do concurso público referente ao
Edital nº. 001/2016/SEJUDH para o dia 23 de junho de 2024, com publicação gerada em 21 de setembro de 2021.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 784 (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015-repercussão geral), firmou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No edital do concurso em discussão, há expressa previsão de que a convocação dos candidatos classificados deve observar o município para o qual concorreram, a saber:

18.3. A nomeação dos candidatos dar-se-á por meio de ato governamental publicado no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, respeitando-se rigorosamente a ordem de classificação para o
cargo/perfil profissional/município/sexo
para qual concorreram.

18.7. A primeira lotação do Agente Penitenciário do Sistema Penitenciário e dos Profissionais de Nível Superior do Sistema Penitenciário será na Secretaria Adjunta de Administração Penitenciária ou em suas Unidades Administrativas,
no município para qual concorreu.
Ressalvada a necessidade da Administração Pública em convocar os candidatos de acordo com a classificação geral, conforme requisitos do item 17.4 e seguintes.

Afirma a parte autora que pelo menos 11 (onze) candidatos, inicialmente classificados para as vagas de Várzea Grande, foram lotados no Município de Cuiabá quando da nomeação.

A propósito:

O acompanhamento de nomeações dos cargos efetivos, realizado pela Gerência de Recrutamento e Seleção e atualizado em 29/09/2021 (id. 162076322), indica que todos os candidatos acima, classificados para o Município de Várzea Grande, foram nomeados em 03/10/2018.

Ainda, o Diário Oficial edição n. º 27.460, de 12 de março de 2019 (id. 162076324) e o Diário Oficial edição n. º 28.126, de 18 de novembro de 2021 (id. 162076328), evidenciam que os candidatos acima tabelados estavam exercendo as atividades, nos primeiros meses do ano de 2019, na Penitenciária Central do Estado, que fica localizada no Município de Cuiabá.

Essas provas demonstram que havia a necessidade de nomeações de candidatos classificados para o polo de Cuiabá,
fator que relativiza a prerrogativa de discricionariedade da Administração Pública e aponta para a ocorrência de preterição, por não observância da ordem de classificação e cláusulas do edital.

Considerando que haviam sido nomeados 45 (quarenta e cinco) candidatos lotados para Cuiabá e o autor ocupava a 56ª posição, nota-se que sua colocação seria alcançada caso os candidatos de Várzea Grande não tivessem sido nomeados para exercer atividades em Cuiabá.

Outrossim, o ente estatal nem se manifestou no presente processo, de forma que não apresentou qualquer documentação que obste a nomeação da parte autora ou comprove a legalidade das nomeações já realizadas.

Nesse viés, caracterizada a preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, o pedido de nomeação do candidato deve ser acolhido. A propósito:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)” (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019). 2.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no Edital quando há quebra da ordem classificatória,
ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando,
surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a Administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo Edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas.
(TJ-MT - MS: 10003093120178110000 MT, Relator: JOAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 13/06/2019, Vice-Presidência, Data de Publicação: 24/06/2019).

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – ORDEM CONCEDIDA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração
. É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital
quando há quebra da ordem classificatória
, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso,
a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital;
não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos,
convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas
.
(TJ-MT - MS: 10187257620198110000 MT,
Relator
: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de
Julgamento
: 3/9/2020, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/9/2020).

EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MÉRITO –
SEJUDH-MT
–
AGENTE PENITENCIÁRIO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO MASCULINO - CANDIDATO CLASSIFICADO EM 28º LUGAR - CADASTRO DE RESERVA
- NOMEAÇÃO DE CANDIDADO CLASSIFICADO ATÉ O 45º COLOCADO - SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE (28º) - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO –
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONSTATAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA
. 1 - Inobstante, a previsão no Concurso Público 01/2016, SEJUDH, à formação de cadastro de reserva, possui direito subjetivo à nomeação, quando ocorre a nomeação de candidatos classificados (45º), em que, alcança a classificação do impetrante (28º). 2 - Os candidatos aprovados para cadastro de reserva, passam a fazer jus à nomeação nas hipóteses em que a Administração demonstra, de forma inequívoca, a necessidade do preenchimento de cargos vagos, de forma permanente. (TJ-MT 10148668120218110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 05/05/2022, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/05/2022).

Por outro lado, não merece guarida o pleito de aplicação de efeitos
ex tunc
para a obtenção de proventos retroativos à data da primeira nomeação indevida, uma vez que não haveria a efetiva contraprestação do serviço público e poderia acarretar enriquecimento irregular para o autor.

A saber:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO
PÚBLICO – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REITORIA DA UNEMAT REJEITADAS – MÉRITO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS (CADASTRO DE RESERVA) – REALIZAÇÃO DE PROCESSOS SELETIVOS PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO
CONCURSO
PÚBLICO – COMPROVAÇÃO DE
PRETERIÇÃO
– EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO
–
EFEITOS
FINANCEIROS LIMITADOS À DATA DO EFETIVO EXERCÍCIO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – PRECEDENTE DO STJ. 1. Segundo entendimento do STJ “(...) a mera expectativa de
nomeação
dos candidatos aprovados em
concurso
público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com
preterição
daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do
concurso
, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, seja pela realização de novo
concurso
público dentro do prazo de vigência do certame anterior. (...)” (AgRg no AREsp 557.048/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/07/2015) 2. Candidatos preteridos na ordem de classificação de certame público, embora possuam direito à respectiva
nomeação
, não fazem jus aos vencimentos, tampouco aos seus consectários,
retroativamente
à data de homologação do resultado final, sob pena de acarretar benefício indevido do enriquecimento sem causa. Precedentes do STJ (EREsp 1205936/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/09/2015, DJe 18/11/2015)
(N.U 0156592-70.2015.8.11.0000, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/03/2016, Publicado no DJE 17/03/2016)

EMENTA
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO
PÚBLICO – TÉCNICO EM MANUTENÇÃO E INFRAESTRUTURA NA FUNÇÃO DE CONDUTOR DE VEÍCULOS – CATEGORIA B – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS –
PRETERIÇÃO
SUSTENTADA NA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA MUNICIPAL – PROCESSO SELETIVO –
PRETERIÇÃO
DEMONSTRADA – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1 - O direito subjetivo à
nomeação
decorre da aprovação do candidato dentro do número de vagas constantes do Edital e, também, na hipótese de prova da
preterição
do candidato em face de contratação emergencial ou temporária de pessoal pela Administração para o mesmo cargo ou função.
2 - Excepcionalmente, a jurisprudência reconhece que o CANDIDATO APROVADO tem direito à
nomeação
apenas nas hipóteses de comprovada
PRETERIÇÃO
na ordem de convocação ou de contratação irregular para o exercício das funções previstas ao cargo, a demandar a concessão da ordem mandamental vindicada, determinando-se a imediata
nomeação
ao cargo para o qual realizada a prova seletiva. A
nomeação
e a posse no cargo público, por força de decisão judicial, não geram direito à concessão de
efeitos
funcionais e financeiros
retroativos
, sob pena de enriquecimento ilícito.

(N.U 1000729-10.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/11/2019, Publicado no DJE 19/11/2019).

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reconhecer a ocorrência de preterição e determinar a convocação e a posse do autor ao cargo de “agente penitenciário do sistema penitenciário”, perfil S05 masculino, para o polo de Cuiabá/MT, do Edital nº 01/2016/SEJUDH, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Sem custas judiciais e honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2023