Tribunal: TJMT
Processo: 0000245-94.2012.8.11.0038
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000245-94.2012.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Rescisão]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ELENILDA MARIA DA SILVA - CPF: 023.181.101-23 (APELANTE), FAUSTINO LOPES DOS SANTOS - CPF: 474.637.321-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (APELADO), VICENTE ANDREOTTO JUNIOR - CPF: 925.201.381-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (REPRESENTANTE), LUIZ GONCALVES DE SEIXAS FILHO - CPF: 488.705.441-68 (ADVOGADO), IGOR CHRISTIAN ADRIANO SALGUEIRO - CPF: 044.720.101-86 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO". Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos (convocada), Des. Marcio Vidal (convocado).

E M E N T A

APELAÇÃO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — NECESSIDADE.

GRAVIDEZ — ESTABILIDADE PROVISÓRIA — ARTIGO 10, II,
B
, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — DIREITO ASSEGURADO — INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA — POSSIBILIDADE.

Ausente à demonstração de que a contratação temporária foi motivada por excepcional interesse público nos temos do artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, o reconhecimento de sua nulidade é medida que se impõe.

É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na hipótese de contrato temporário declarado nulo.

A servidora, não obstante possuir vínculo precário com a Administração Pública, por meio de contrato de trabalho temporário, possui direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, II,
b
, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, cuja aplicação às servidoras em geral independe do vínculo contratual, por ser corolário do princípio da isonomia.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Elenilda Maria da Silva
contra a sentença (Id. 155980622) proferida em
ação de cobrança
proposta contra o
Município de Araputanga
.

Assegura que celebrou contrato temporário com o apelado, e porque foi sucessivamente prorrogado é considerado juridicamente ineficaz, ante a violação do disposto no artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, ante a exigência de prévio concurso público de provas ou de provas e títulos para a admissão pelo poder público de servidores.

Assevera que de acordo com o artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990 é devido o pagamento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS nas hipóteses de declaração de nulidade da contratação.

Requer o provimento do recurso para que os pedidos sejam julgados procedentes nos termos da petição inicial.

Contrarrazões (Id. 155980631).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 158185168).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] No caso dos autos, o contrato primevo foi celebrado com prazo determinado para o período de 11/02/2009 a 31/12/2009. O segundo contrato teve prazo determinado de 22/02/2010 a 16/07/2010, com aditivo de prorrogação do período de 16/07/2010 a 31/12/2010.

Já o último contrato referenciado com prazo determinado de 14/02/2011 até 30/06/2011 (última rescisão desmontada).

Em que pese às alegações autorais, infere-se que a requerente firmou contrato por prazo determinado, em caráter de excepcionalidade. Nota-se que os contratos tiveram vigência por prazo inferior a 2 anos (ou 24 meses).

Com efeito, a contratação de servidor para o desempenho de atividade a título temporário e excepcional na Administração Pública, não enseja a caracterização de vínculo empregatício, a legitimar os direitos assegurados na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Portanto, sendo válido o contrato temporário de trabalho entabulado, não há que se falar em procedência da demanda.

Ante o exposto, julgo improcedente a pretensão autoral, para resolver o mérito e extinguir o feito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte requerente ao pagamento das taxas e custas processuais, se existentes, bem como em honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Se acaso a parte sucumbente for beneficiária da gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade, na forma da lei.

Publique-se. Intime-se.

Na hipótese de interposição do recurso de apelação, certifique-se acerca da tempestividade e, em seguida, intime-se a parte recorrida para, no prazo 15 (quinze) dias, apresentar suas contrarrazões de apelação, na forma do artigo 1.010, §1º do CPC.

Após, com ou sem contrarrazões recursais, remetam-se os autos ao e. TJMT, com nossas homenagens e cautelas de estilo. [...]. (Id. 155980622 – fls. 3).

Elenilda Maria da Silva
propôs
ação de cobrança
contra o
Município de Nova Xavantina
, presente o pedido de pagamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e indenização substitutiva referente ao período de estabilidade em razão de gravidez.

A apelante foi contratada temporariamente pelo Município de Araputanga para desempenhar o encargo de
professora
, pelo período de 11 de fevereiro a 31 de dezembro de 2009. A contratação foi sucessivamente prorrogada até 30 de junho de 2011.

A divergência subsiste em verificar se a contratação temporária foi lícita e, em caso negativo, se a nulidade induz ao direito de receber os valores correspondentes aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Dispõe o artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

[...] A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público
(art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária
, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato
suprimento temporário de uma necessidade
(neste sentido, ‘necessidade temporária’),
por não haver tempo hábil para realizar concurso
, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo
. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

A Lei do Município de Araputanga nº 669, de 18 de outubro de 2006, disciplina a matéria e estabelece:

Art. 1º - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público da Administração Direta, as autarquias e as fundações poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta lei.

Art. 2º -
Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público
:

I – assistência a situação de calamidade pública;

II – combate a surtos endêmicos e epidêmicos;

III –
contratação de professor, ou professor substituto
;

IV – admissão de professor pesquisador e pesquisador visitante, brasileiro ou estrangeiro;

V – contratação temporária para substituir servidores afastados por força do artigo 99 da Lei Municipal no 135/1992;

[...]

Art. 4º -
As contratações serão feitas por tempo determinado, observado os seguintes prazos máximos
:

I – até seis meses, nos casos dos incisos I, II e VIII do art. 2º;

II – até seis meses ou enquanto durar a situação ensejadora, nos caos dos incisos V e IX;

III –
até um ano, nos casos dos incisos II e VI do art. 2º
;

IV – até quatro anos, nos casos dos incisos IV e VII do art. 20;

Parágrafo único –
excepcionalmente e desde que devidamente justificado os prazos de contratação poderão ser prorrogados, nos caso do inciso I, II, V, VI, VII e IX do art. 2º
. [...].

Portanto, para o encargo de professor, a contratação temporária tem o prazo máximo de um (1) ano, improrrogável, consoante está no artigo 4º, III, da Lei acima mencionada.

Nos contratos temporários constam que:

Contrato de Servidor Temporário nº 067/2009
– De acordo com a Lei Municipal nº 699/2006, de 18 de outubro de 2006.

[...]

Cláusula I – Cargo: A contratada prestará serviços correspondentes ao Cargo de ‘Professor (a) Educação Física’ de acordo com a necessidade da contratante.

Cláusula II – Prazo:
O prazo de validade deste contrato é de 11/02/2009 à 31/12/2009
. [...]. (Id. 155980620 – fls. 30). [sem negrito no original]

Contrato de Servidor Temporário nº 119/2010
– De acordo com a Lei Municipal nº 699/2006, de 18 de outubro de 2006.

[...]

Cláusula I – Cargo: A contratada prestará serviços correspondentes ao Cargo de ‘Professor (a)’ de acordo com a necessidade da contratante.

Cláusula II – Prazo:
O prazo de validade deste contrato é de 22/02/2010 à 16/07/2010
. [...]. (Id. 155980620 – fls. 20). [sem negrito no original]

Termo Aditivo de Prorrogação do Contrato de Servidor Temporário nº 119/2010
, de acordo com a Lei Municipal nº 699/2006, de 18/10/2006.

[...]

Cláusula Primeira – Os contratantes de compusera quanto à cláusula segunda, sobre o prazo do referido contrato.

Parágrafo Primeiro – Portanto,
onde se lê que o prazo é de 22/02/2010 a 16/07/2010, prorrogar-se-á de 16/07/2010 a 31/12/2010
. [...]. (Id. 155980620 – fls. 33). [sem negrito no original]

Contrato de Servidor Temporário nº 054/2011
– De acordo com a Lei Municipal nº 699/2006, de 18 de outubro de 2006 e Lei Municipal nº 968/2010 de 21/12/2010.

[...]

Cláusula I – Cargo: A contratada prestará serviços correspondentes ao Cargo de ‘Professor (a)’ de acordo com a necessidade da contratante.

Cláusula II – Prazo:
O prazo de validade deste contrato é de 14/02/2011 à 30/06/2011
. [...]. (Id. 155980620 – fls. 35). [sem negrito no original]

No caso, não há comprovação de que a apelante se submeteu a processo seletivo simplificado e muito menos de que a contratação tenha atendido aos requisitos legais. A prorrogação do contrato por aproximadamente um (1) ano e quatro (4) meses, além de extrapolar os prazos previstos em lei, demonstra que a Administração não tinha interesse algum em contratação temporária; ao contrário, é muito nítido que a necessidade era permanente, circunstâncias a nulificá-los.

E, em decorrência da nulidade do contrato, é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do saldo de salário, quando houver.

Quanto à estabilidade provisória, o vínculo jurídico-administrativo com a autora findou-se em 30 de junho de 2011, todavia, estava grávida de aproximadamente sete (7) meses na data de 21 de julho do mesmo ano (Id. 155980620 – fls. 26).

Desse modo, fazia jus à estabilidade provisória prevista no artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República Federativa do Brasil. A precariedade do vínculo não interfere na fruição do benefício, que, aliás, é muito mais do filho do que da mãe.

Não se desconhece que o Tribunal Mais Alto reconheceu a existência de repercussão geral da questão acerca
do direito de gestante, contratada pela Administração por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum, ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória
(Tema nº 542), (STF, Tribunal Pleno, ARE 674103/SC RG, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de junho de 2013).

No entanto, não houve determinação de suspensão da tramitação dos processos na Segunda Instância que tratam de idêntica matéria.

Dessa forma, enquanto o Supremo Tribunal Federal não decide a controvérsia, entendo que devem ser mantidas as decisões já proferidas pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Tribunal (Nesse sentido: mandado de segurança 1013210-55.2022.8.11.0000, relator
Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 2 de março de 2023; embargos de declaração 1016830-12.2021.8.11.0000, relator Desembargador Alexandre Elias Filho, julgamento em 2 de fevereiro de 2023; e m
andado de segurança 1022439-10.2020.8.11.0000, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 17 de junho de 2021).

Ademais, é de se registrar que para fins de cálculos das verbas devidas que serão apuradas em liquidação de sentença, será considerado como termo inicial o dia 11 de fevereiro de 2009, e como termo final 26 de fevereiro de 2012, data em que se completaram cinco (5) meses da realização do parto (Id. 155980620 – fls. 23).

Quanto à atualização do débito, no julgamento do
recurso extraordinário 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
em repercussão geral

(Tema nº 810)
, que o artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos não tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e constitucional em relação aos juros moratórios.

Daí decorrente, relativamente à correção monetária, incide o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

De outro lado, para o cálculo de juros moratórios deve ser observado o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência.

Com o advento da Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil nº 113, de 8 de dezembro de 2021, passou a incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a contar de 9 de dezembro de 2021, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza (artigo 3º), vedada a cumulação com outro índice de correção monetária ou de juros de mora.

Por fim, no que concerne aos honorários advocatícios, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para

julgar procedente os pedidos e:

i
) condenar o apelado ao pagamento dos valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e de indenização substitutiva decorrente do período de estabilidade em razão de gravidez, a serem apurados em liquidação de sentença;

ii
) determinar:
a
) quanto à correção monetária, devida desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, a incidência do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E);
b
) em relação aos juros de mora, incidentes a partir da citação, o cálculo deve observar o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência; e,
c
) a incidência da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a contar de 9 de dezembro de 2021, vedada a cumulação com outro índice de correção monetária ou de juros de mora; e,

iii
) fixar os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023