Tribunal: TJMT
Processo: 1004958-74.2021.8.11.0040
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004958-74.2021.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA - CNPJ: 04.124.922/0001-61 (APELANTE), WASHINGTON LUIZ DE MIRANDA DOMINGUES TRANM - CPF: 015.405.476-39 (ADVOGADO), FERNANDO JOSE EHLE DIAS - CPF: 007.163.871-74 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
n
º
1004958-74.2021.8.11.0040 – Sorriso.

Apelante:
Multimarcas Administradora de Consórcios Ltda.

Apelado:
Fernando José Ehle Dias

E M E N T A

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE CONSORCIO C.C DEVOLUÇÃO DE VALORES

– PRELIMINARES – IMPUGNAÇÃO JUSTIÇA GRATUITA –

PARTES ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA – HIPOSSUFICIÊNCIA PRESUMIDA – SENTENÇA ULTRA PETITA -

CERCEAMENTO DEFESA – INOCORRENCIA - MÉRITO –

CONSÓRICO DE IMÓVEL - PROPAGANDA ENGANOSA – PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO IMEDIATA – CLAUSULA EXPRESSA – INEXISTÊNCIA DE GARANTIA- RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS – ENCERRAMENTO DO CONSORCIO

– RETENÇÃO TAXAS – SEGURO, ADMINISTRAÇAO – POSSIBILIDADE – CLAUSULA PENAL – NÃO INCIDÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA -

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A hipossuficiência econômica da parte assistida pela Defensoria Pública é presumida, fazendo, portanto, jus ao beneficio da gratuidade da justiça.

Em se tratando de contrato submetido às normas do Código de Defesa do Consumidor, não ha que se falar em julgamento ultra petita quanto à existência de cláusula contratual abusiva, ou eventual vicio aparente, vez que pode ser reconhecido e declarado ex oficio, nos termos do art. 51 do CDC.

Segundo a Lei n. 11.795/2008, que dispõe sobre o sistema de consórcio, a hipótese de contemplação dá-se apenas por sorteio ou lance (§1º do art. 22). Essa regra visa preservar a higidez financeira do Grupo e é de conhecimento de qualquer homem médio. Constando do contrato de consorcio advertência expressa

em destaque acerca da impossibilidade de serem contratadas cotas contempladas, não evidenciada a existência de propaganda enganosa.

Em caso de desistência, o consorciado tem o direito de reaver os valores das prestações pagas,

em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano (Tema 312 do STJ),

podendo a administradora descontar a taxa de administração, seguro.

A cobrança da cláusula penal em contrato de consórcio está condicionada à demonstração, pela administradora, de que a saída do consorciado prejudicou o grupo.

Nos termos do art. 86, do NCPC, se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Sentença reformada em parte. Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
n
º
1004958-74.2021.8.11.0040 – Sorriso.

Apelante:
Multimarcas Administradora de Consórcios Ltda.

Apelado:
Fernando José Ehle Dias

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Multimarcas Administradora de Consórcios Ltda
., em face da r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Sorriso, que nos autos da ação de rescisão contratual c.c. restituição de valores movida por
Fernando José Ehle Dias
, julgou procedentes os pedidos iniciais para rescindir o contrato de consorcio e condenar a ré à restituição dos valores efetivamente pagos e comprovados, nos termos do art. 35, III, do CDC, corrigido pelo INPC, a partir da data de desembolso, acrescidos de juros legais, a partir da data da citação, bem como

ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformada, recorre a ré.

Inicialmente, questiona o deferimento da justiça gratuita ao apelado, à mingua da comprovação da renda auferida. Segue, sustentando a impossibilidade de revisão de cláusulas contratuais de oficio

e diz que a sentença é ultra petita, porque não há pedido de nulidade e/ou revisão de cláusulas do contrato. Defende, ainda, o cerceamento de defesa, em razão da ausência de saneamento do processo e designação de audiência de instrução e julgamento.

No mérito, discorre sobre a legalidade do contrato de consórcio e assinala que há clausula expressa de que não havia garantia de data de contemplação da cota. Além de que, a mera promessa de contemplação não comprova a ocorrência do vicio de consentimento.

Segue alegando que não cabe a restituição imediata das parcelas pagas, que somente se dará após o encerramento do grupo e assevera que é licita a retenção dos valores relativos às taxas de administração, adesão, seguro, fundo de reserva e cláusula penal.

Forte em tais argumentos requer a reforma da sentença.

Contrarrazões pelo apelado no id n. 164584845, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Cuiabá, 09 de agosto de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
n
º
1004958-74.2021.8.11.0040 – Sorriso.

Apelante:
Multimarcas Administradora de Consórcios Ltda.

Apelado:
Fernando José Ehle Dias

V O T O

Na origem, cuida-se de ação de rescisão contratual c.c restituição de valores proposta por Fernando José Ehle Dias, em face de Multimarcas Administradora de Consórcios Ltda., visando a declaração de nulidade do contrato de consorcio de imóvel, com a restituição dos valores pagos em decorrência de propaganda enganosa mediante falsa promessa de contemplação quase que de imediato do bem, e a devolução imediata das parcelas pagas.

Decorrida a marcha processual, com a apresentação de contestação e impugnação, a magistrada
a quo
julgou antecipadamente a lide, reconhecendo a procedência dos pedidos iniciais, por vislumbrar a existência de fraude e publicidade enganosa no contrato, e determinou a restituição imediata dos valores pagos, acrescidos de juros e correção monetária.

Não concordando com o édito judicial, recorre a ré, ora apelante. Insurge-se questionando, inicialmente, questões preliminares ao julgamento do mérito do recurso.

Preliminares.

1.

Impugnação à justiça gratuita.

A empresa impugna o deferimento da gratuidade da justiça sustentando que o beneficio foi deferido sem a comprovação da hipossuficiência pela parte autora. Deveras, a preliminar não merece acolhida, seja em razão da preclusão por não ter sido impugnado no momento oportuno, seja porque a alegação é genérica despida da mínima comprovação da capacidade financeira. Demais disso, a parte autora é assistida pela Defensoria Pública desde a origem o que corrobora que faz jus às benesses da gratuidade, vez que a hipossuficiência econômica da parte assistida é presumida.

2.

Sentença ultra petita – declaração nulidade de cláusulas
ex oficio
.

Aponta a apelante a nulidade da sentença porque não há pedido de nulidade e/ou revisão de clausulas do contrato. Todavia, a sentença não incorreu em julgamento
ultra petita
, seja porque a rescisão de contrato por vicio não prescinde de requerimento formal, vez em se tratando de contrato submetido ao Código de Defesa do Consumidor, como sói a hipótese, a existência de cláusula contratual abusiva, ou eventual vicio aparente, pode ser reconhecido e declarado
ex oficio
, nos termos do art. 51 do CDC, seja porque a sentença foi proferida nos limites do pedido inicial.

Logo, a preliminar não prospera.

3.

Cerceamento de defesa
.

Assenta a apelante, o cerceamento de defesa em razão do requerimento de produção de prova oral, para confirmar a validade do contrato e inexistência de pratica ilícita, todavia a pretensão foi julgada procedente baseando-se apenas nas provas unilaterais produzidas pela parte autora.

Deveras, em se tratando de matéria de fato, é necessário que tenha sido oportunizado às partes a possibilidade de produção probatória.

In

casu,
ao que se afigura, a questão controvertida é de fato e de direito, porquanto circunscrita a analise

da celebração de negocio jurídico mediante pratica abusiva - propaganda enganosa - ,

e a prova documental jungida aos autos pelas partes já se mostra suficiente à solução da
vexata quaestio
, se mostrando prescindível a instrução probatória, como reconhecido pela togada
a quo,
não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Assim sendo,
rejeito
a preliminar.

Ultrapassada a questão prévia, no mérito, a matéria controvertida cinge-se em aquilatar se a celebração de contrato de consorcio se deu mediante falsa promessa de aquisição de cota contemplada.

A magistrada
a quo,
reconheceu a contratação fraudulenta à vista dos
prints
de conversas trocadas entre as partes e a existência de várias demandas judiciais em face da empresa altercando a prática abusiva.

Com efeito, não há dúvidas que um número considerável de consumidores busca reparar eventuais prejuízos porque alegam terem sido ludibriados pela empresa demandada, não sendo o caso de adesão voluntária ao grupo de consórcio, muito menos de desistência por inadimplemento.

Assim é que em virtude dessa alta demanda no Poder Judiciário, ao que parece, vários consumidores que mantiveram relação contratual com a ré-
Multimarcas
revolveram buscar a rescisão contratual por prática de ato abusivo (publicidade enganosa), seguido do imediato ressarcimento dos valores pagos e a condenação da empresa ao pagamento de indenização por dano moral.

De fato, muitos desses feitos tiveram os pedidos acolhidos e confirmados por esta Corte de Justiça. No entanto, como bem pontuado nos precedentes, não se pode “julgar por atacado” ou “presumir o prejuízo”, é necessário analisar a

casuística.

Nesse contexto, à parte autora compete comprovar que não tinha a intenção de aderir ao grupo de consórcio e que houve o cometimento da prática abusiva, o que não se vê, de plano, no caso destes autos. Explico:

Deveras, perscrutando os autos, ao que se afigura das provas produzidas pela autora, consistente em documentos e conversa de
WhatsApp
,
não se mostra a propalada ofensa ao direito de informação, transparência ou que o consumidor não tenha sido alertado do tipo de contrato estava aderindo, não havendo a comprovação da
promessa de venda de cota consorcial contemplada.

A valer, a própria parte autora juntou à inicial cópia do contrato firmado entre as partes, no qual além de não haver nenhuma cláusula dúbia, oculta ou incompleta a permitir a interpretação de propaganda enganosa, também trazia previsão exatamente inversa destacada da inexistência de garantia de data de contemplação ( id n. 164584781 e 164584783).

Além disso, nas conversas trazidas

não existe promessa de venda de cota contemplada. Veja:

Nas conversas de
whatsApp
trazidas em nenhum momento o preposto da apelante traz qualquer informação sobre contemplação antecipada de cota, ao contrario, informa ao autor que naquela assembleia houve 3 (três) contemplados que ofereceram lances superiores ao da parte autora, aclarando que não tinha como controlar o lance dos outros consorciados, trazendo informações sobre a eventualidade de inadimplemento e orientações quanto à desistência do consorcio ( id n. 164586150 e 164586153)

Destarte, segundo a Lei n. 11.795/2008, que dispõe sobre o sistema de consórcio, a hipótese de contemplação dá-se apenas por sorteio ou lance (§1º do art. 22). Essa regra visa preservar a higidez financeira do Grupo e é de conhecimento de qualquer homem médio.

Logo,

o argumento do autor de que teria direito à contemplação imediata não tem amparo legal e contratual, frisando-se que o instrumento em discussão trouxe

advertência em destaque acerca da impossibilidade de serem contratadas cotas contempladas, não evidenciada a existência de propaganda enganosa.

Diante disso, aplicável à causa a regra do Tema 312 do STJ, firmada pela Segunda Seção da referida Corte por ocasião do julgamento do REsp n. 1.119.300/RS sob o rito dos recursos repetitivos, segundo o qual “
É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano.”

E desse valor restituível, poderão ser descontados, pela apelante, na linha do previsto os valores sob as rubricas taxa de adesão, taxa de administração, fundo de reserva já utilizado, e prêmio de seguro.

Quanto à multa contratual de 20% a titulo de cláusula penal, a teor do que estabelece o § 2º do art. 53 do CDC, com relação ao consorciado desistente, será utilizada somente se comprovado que sua desistência gerou prejuízo para o Grupo, e esse ônus é da administradora do consórcio.

Nestes autos as duas multas de 10% (Cláusula 44) são indevidas, uma vez que as apeladas não produziram nenhuma prova nesse sentido, por isso não podem incidir no cálculo da quantia a ser restituída ao apelado.

A proposito:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONSTITUTIVA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. RESTITUIÇÃO DE PARCELASPAGAS. CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL. EFETIVO PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. REVISÃO.SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.
A cobrança da cláusula penal em contrato de consórcio está condicionada à demonstração, pela administradora, de que a saída do consorciado prejudicou o grupo. Precedentes
. 3. A revisão do acórdão recorrido, para entender pelo cabimento da multa ao consorciado desistente, demandaria a análise de circunstâncias fático-probatórias dos autos, procedimento inviável diante do óbice da Súmula nº 7/STJ.4. Agravo interno não provido” . (
AgInt no AREsp 1206847/PB, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 10.04.18).

Assim do arrazoado, vê-se que a sentença merece reforma para julgar parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, para declarar a rescisão do contrato de consórcio nº 444167 determinando a restituição dos valores pagos pelo autor na forma do Tema 312 do STJ, com a retenção da taxas devidas, à exceção da multa penal.

Nesse sentido, em caso análogo, assim decidiu esta Corte de Justiça, vejamos.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – CONSÓRCIO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL – SUPOSTA OFERTA ENGANOSA DE COTA CONTEMPLADA POR PREPOSTO DA OPERADORA RÉ – IMPROCEDÊNCIA
– PRELIMINARES DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE, COM RECONHECIMENTO DE DESERÇÃO E NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – MÉRITO: AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS MÍNIMOS DO ALEGADO – PROPOSTAS ASSINADAS PELA ADQUIRENTE COM ALERTA OSTENSIVO, LEGÍVEL E DE FÁCIL COMPREENSÃO VEDANDO A VENDA DE COTAS CONTEMPLADAS – RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS APENAS APÓS TRINTA DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO (TEMA 312 DO STJ) – CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O DESEMBOLSO – DEDUÇÃO DAS TAXAS DE

ADMINISTRAÇÃO, DE ADESÃO E PRÊMIOS DE SEGURO – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

Uma vez deferido o benefício da gratuidade da justiça à autora apelante, se a recorrida não trouxe em suas contrarrazões qualquer alegação plausível a justificar a revogação do benefício deferido, senão a mera alegação desacompanhada de uma razão lógica ou prova da falsidade da declaração de pobreza, de se rejeitar a impugnação à justiça gratuita deferida initio litis.

Ainda que as razões recursais não tenham sido redigidas na melhor técnica jurídico-processual, se da sua leitura é possível depreender logicamente o raciocínio, a conclusão e seus reflexos no mundo jurídico em relação à sentença que se visa desconstituir, a pretensão recursal há de ser analisada em seu mérito, não havendo se falar em inadmissão do recurso por ausência de dialeticidade.

Demonstrado que na proposta de participação no grupo de consórcio assinada pela consumidora foi redigido com destaque e em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis que a operadora ré não comercializa cotas contempladas, e tendo a própria consorciada confessado que, sob a orientação de suposto preposto da ré, mentiu à operadora, negando que lhe tivesse sido ofertada cota contemplada, não há como agasalhar a pretensão de restituição antecipada dos valores pagos, sob pena de chancelar um injusto venire contra factum proprium, autorizando àquele que agir inapropriadamente a beneficiar-se da própria torpeza, em flagrante contrariedade ao princípio da boa-fé objetiva.

Assim, demonstrado que não houve prática de ilícito a justificar a resolução unilateral do pacto, a improcedência da pretensão indenizatória por supostos danos morais é medida que se impõe.

É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano (Tema 312 do STJ), dos quais poderão ser deduzidos os percentuais relativos à taxa de adesão, taxa de administração e prêmios de seguro
”. (RAC n.

1031906-21.2019.8.11.0041, 2ª Câm. Dir. Privado,

Rel. Desa. Marilsen Andrade Addario,

J. 31.05.23 - negritei)

“
APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONSÓRCIO - SUPOSTA PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO IMEDIATA – AUSÊNCIA DE PROVA – TERMO DE RESPONSABILIDADE DEVIDAMENTE ASSINADO – CIÊNCIA DE QUE OCORRERIA APENAS POR LANCE OU SORTEI
O – INFORMAÇÃO CONFIRMADA POR LIGAÇÃO TELEFÔNICA – PEDIDO DE PRONTA RESTITUIÇÃO – PRINCÍPIO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM -

CLÁUSULAS PENAIS - INVIABILIDADE DA COBRANÇA - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO -

ATO ILÍCITO NÃO VERIFICADO - DANO MORAL INEXISTENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Existem apenas duas formas de contemplação em consórcio - lance ou sorteio (§1º do art. 22 da Lei 11.795/2008), até mesmo para preservar a higidez financeira do Grupo.

Os contratantes não podem alegar que houve promessa de contemplação imediata. Primeiro porque esse ato violaria a norma que dispõe sobre o Sistema de Consórcio; segundo porque assinam Termo de Responsabilidade em que declaram por expresso estar cientes dessa impossibilidade e de que há somente duas maneiras de adquirirem o bem – por lance ou sorteio.

As cláusulas penais que impõem multas compensatórias ao consorciado desistente são aplicáveis unicamente se comprovado que sua saída causou prejuízo para o Grupo, e esse ônus é da Administradora.

Ausente prova de ato ilícito, não há direito a indenização por dano moral
.”

( RAC n.

0004496-25.2015.8.11.0015, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho , j. 20.09.21)

Desta feita, não agiu com o costumeiro acerto a togada singular, devendo ser reformada em parte a sentença para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, com redistribuição

do ônus de sucumbência,
pro rata
, observada a regra do § 3º do art. 98 do CPC.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

Cuiabá, 09 de agosto de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2023