Tribunal: TJMT
Processo: 1005548-60.2021.8.11.0037
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005548-60.2021.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SAMILLA SANTOS SOUZA - CPF: 029.851.581-41 (APELANTE), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO), LEONARDO TADEU BORTOLIN - CPF: 332.053.048-88 (APELADO), MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE MT (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (REPRESENTANTE), FABRICIO LEITE CARNEIRO - CPF: 011.265.821-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO 01/2019 - MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CARGO - BIOQUÍMICO - FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA – PROCESSO SELETIVO SIMPLICADO NA VIGÊNCIA DO CONCURSO - ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO - NÃO VERIFICADA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM DENEGADA -
RECURSO DESPROVIDO.

1 - A aprovação de candidato em concurso público para cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação, de modo que não viola direito individual de candidato a preterição na nomeação decorrente de processo seletivo simplificado.

2 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
SAMILLA SANTOS SOUZA

APELADO:
MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE/MT

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Samilla Santos Souza,
contra sentença proferida pelo
Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste
, que, nos autos do
Mandado de Segurança nº. 1005548-60.2021.811.0037,
impetrado em face de ato praticado pelo
Exmo. Sr. Leonardo Tadeu Bortolin -
Prefeito Municipal de Primavera do Leste
, que denegou a segurança por não ter sido demonstrado a prova inequívoca a convencer da verossimilhança das alegações de que a impetrante fora preterida na ordem classificatória para a nomeação.

Não houve condenação em custas processuais e honorários advocatícios.

Em suas razões recursais,
Samilla Santos Souza
se insurge requerendo a reforma da sentença, alegando preterição, uma vez que houve a realização de Processos Seletivo Simplificado para contratação temporária, durante a vigência do Concurso Público Edital nº 01/2019, em que restou classificada em 3º (terceiro) lugar para o cargo de Bioquímico.

Destaca que, após a impetração do
mandamus
, houve a nomeação de 2 (dois) candidatos classificados no concurso público 01/2019, sendo que a apelante será a próxima a ser nomeada.

Afirma que, houve a contratação de 2 (dois) servidores temporário para o mesmo cargo, e a publicação de novo processo seletivo, apesar da existência de Lei Municipal que veda a contratação, em caráter temporário, quando existirem candidatos concursados para cargos de natureza efetiva que se encontrarem vagos e não providos.

Diante desses fatos, pugna para que seja conhecido e provido o presente recurso, reformando a sentença, a fim de determinar ao Apelado a nomeação e posse da Apelante para o cargo de Bioquímico (Edital 01/2019).

Nas contrarrazões apresentadas, o Apelado rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do apelo, mantendo o
decisum

inalterado (Id. 146322660).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo (Id. 149430662).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 23 de janeiro de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Samilla Santos Souza,
contra sentença proferida pelo
Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste
, que, nos autos do
Mandado de Segurança nº. 1005548-60.2021.811.0037,
impetrado em face de ato praticado pelo
Exmo. Sr. Leonardo Tadeu Bortolin -
Prefeito Municipal de Primavera do Leste
, denegou a segurança por não ter sido demonstrado a prova inequívoca a convencer da verossimilhança das alegações de que a impetrante fora preterida na ordem classificatória para a nomeação.

Inconformada, a Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, a fim de que seja concedida a segurança, para determinar ao Apelado a nomeação e posse da Apelante para o cargo de Bioquímico (Edital 01/2019).

Analisando detidamente os documentos acostados aos autos, verifica-se que a Apelante participou do concurso público lançado pela Prefeitura de Primavera do Leste/MT e regido pelo Edital n.º 01/2019, para provimento de diversas vagas em cadastro reserva, onde a Apelante concorreu para o cargo de bioquímico, da qual restou classificada em 3º (terceiro) lugar.

Inicialmente, impende ressaltar que, o Edital de Concurso Público nº 01/2019, não previa a existência de vagas para o cargo de Bioquímico,
tratando-se apenas de cadastro de reserva
(ID. 1463217840).

Verifica-se, ainda, que, não houve a interposição de impugnação por parte da apelante ao Edital de Concurso Público nº 01/2019.

Pois bem.

A insurgência recursal diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso público especificamente para o preenchimento de cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição.

O edital do concurso em que a apelante foi aprovada, restou claro ao indicar que no que se refere ao cargo de Bioquímico, cargo para o qual a apelante se inscreveu, destinava à
formação de cadastro de reserva
para provimento de vagas que vierem a surgir, portanto, me parece de elementar compreensão a conclusão de que
se o concurso se destina a formar cadastro de reserva é porque não há vaga.

Isso porque, se houvesse vaga a ser imediatamente preenchida, o concurso não se destinaria a formar o referido cadastro, mas a preencher o número de vagas existentes, indicado no edital.

Portanto, como o edital não indica número de vagas ao cargo pretendido pela Apelante, e não poderia mesmo indicar, porque a finalidade era formação de cadastro de reserva, não é possível a conclusão, por presunção, de que haveria vaga.

O candidato que participa de concurso para formação de quadro de reserva, não havendo, no edital, por isso mesmo, indicação de número de vagas para preenchimento imediato, não tem direito subjetivo à nomeação e posse, mas mera expectativa de direito.

O direito subjetivo à nomeação só existe em relação aos candidatos que são aprovados dentro do número de vagas, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 598.099. Nesse caso, como a Administração lança no edital o número de cargos vagos, a presunção é de que ela necessita preenchê-los, o que deve se dar ao longo do prazo de validade do certame.

É verdade que, se novo cargo é criado, ou se algum cargo já existente fica vago durante o prazo de validade do concurso, a Administração, se necessitar e tiver condição de preenchê-lo ainda no período de vigência do certame, deve nomear os candidatos classificados além de número de vagas previstas no edital, observando a ordem de classificação.

Todavia, nesse tipo de situação, não há como falar em direito subjetivo à nomeação, pois o preenchimento das novas vagas depende de vários fatores, inclusive da análise de questões orçamentárias.

DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - INSURGÊNCIA CONTRA OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA - PRESENÇA - PRELIMINAR REJEITADA - SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL 01/2009 -
CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO DESTINADO À FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA - NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÕES IRREGULARES - INOCORRÊNCIA - SURGIMENTO DE VAGA QUE ALCANCE A CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO - NÃO COMPROVAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO
.

- Não há como falar em violação do disposto no artigo 1.010, incisos II e III, do Código de Processo Civil, quando a parte apelante se contrapõe, de forma fundamentada e específica, ao que foi decidido na sentença - Quando a sentença preenche os requisitos mencionados no artigo 489 do Código de Processo Civil, estando presentes, de forma clara e objetiva, as razões de convencimento, não há como falar em nulidade por falta de fundamentação -
O candidato que participa de concurso para formação de quadro de reserva, não havendo, no edital, por isso mesmo, indicação de número de vagas para preenchimento imediato, não tem direito líquido e certo à nomeação, salvo se demonstrar o surgimento de vaga que alcance a sua classificação ou a existência de contratações irregulares
.

(TJ-MG - AC: 10056150007575003 MG, Relator: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 23/5/2019, Data de Publicação: 28/5/2019).

Portanto, ainda que se entenda que a Administração está obrigada a preencher as novas vagas surgidas ao longo do certame com os candidatos classificados no cadastro de reserva, não há como falar em direito de nomeação da apelante,
uma vez que o certame não previa o número de vagas, apenas cadastro de reserva.

Assim, em que pese a alegação de que o Apelado tem realizado seletivos para a contratação de servidores temporário, de forma precária, a Impetrante, ora Apelante não faz jus à nomeação, uma vez que o certame não previa o número de vagas, apenas cadastro de reserva, bem como durante o prazo de validade do concurso, foram nomeados apenas 2 (dois) candidatos para o cargo de Bioquímico, da qual restou classificada na 3ª (terceira) posição.

Ademais, tal situação, por si só, não convola a mera expectativa do candidato classificado fora do número de vagas previstas em edital em direito subjetivo à nomeação, uma vez que, além da existência de vagas, deve ser demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato.

Além do mais, há muito já se sedimentou o entendimento no sentido de que a nomeação de candidatos classificados como excedentes (classificados além das vagas oferecidas) insere-se no legítimo poder discricionário da administração, a quem cabe, com exclusividade, avaliar a conveniência e a oportunidade de novas admissões, mesmo em se tratando do provimento de novos cargos, criados por lei posterior. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO
APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME QUE NÃO ASSEGURA, DE PLANO, O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
ALTERAÇÃO DO JULGADO QUE DEMANDA ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. AGRAVO INTERNO DOPARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, compondo o chamado cadastro de reservas, tem-se que em princípio detém mera expectativa de direito à nomeação, sujeita a conveniência e oportunidade da Administração.

2.
Nos termos do que assentado pelo Supremo Tribunal Federal,

o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito a nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original.

Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato
.

3.
In casu
, concluiu o Tribunal origem que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não tem o direito subjetivo à nomeação, possuindo mera expectativa de direito, uma vez que não restou configurada nenhuma situação excepcional, atinente à preterição arbitrária e imotivada do candidato.
Esse entendimento se alinha a atual jurisprudência desta Corte Superior de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância- cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
(RMS 47.861/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.8.2015). Precedentes: AgInt no RE no AgRg no RMS 47.953/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 7.2.2017; AgRg no REsp. 1.557.822/PB, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 11.3.2016; AgInt no RMS 51.004/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.10.2016.

4. Vale ressaltar que a Corte de origem não reconheceu a comprovação da existência de nova vaga, na vigência do certame, para o cargo almejado pela parte autora. Nestes termos, o acolhimento da pretensão recursal demandaria, necessariamente, a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de Recurso Especial. Precedentes: AgInt no AREsp. 177.407/RJ, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 21.2.2017; AgRg no AREsp. 814.809/BA, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 1.2.2017.

5. Agravo Interno do particular a que se nega provimento.

(STJ – AgInt no REsp 1509674/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 20/4/2017). [Destaquei]

No mesmo sentido é o entendimento adotado por esta Câmara:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – POSIÇÃO PACÍFICA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – DECISÃO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 598.099/MG) – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DENEGAÇÃO DA ORDEM.

Os candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas, indicado no edital, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público, por criação legal ou proveniente de vacância, se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação, contratação de forma precária ou abertura de outro certame.

(TJMT – MS 27515/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 4/8/2016, Publicado no DJE 9/8/2016). [Destaquei]

Desse modo,
para que uma contratação temporária seja considerada como ilegal, ela deve primeiramente deixar de atender aos parâmetros estabelecidos no
RE 658.026⁄MG
, rel. Min. Dias Toffoli, julgado sob a sistemática da repercussão geral, confira-se:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da
Constituição Federal
. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art.
37
, incisos
II
e
IX
, da
Constituição Federal
. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, à luz dos incisos
II
e
IX
do art.
37
da
Constituição Federal
, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art.
37
, inciso
II
,
CF
). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na
Constituição Federal
e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art.
37
, inciso
IX
, da
Constituição Federal
pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que,
para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que:

a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a
Constituição Federal
. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a
Constituição Federal
. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº
509
⁄1999 do Município de Bertópolis⁄MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.

(RE 658026, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09⁄04⁄2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014). [Destaquei]

Portanto, equivoca-se a apelante ao afirmar que a contratação temporária por prazo determinado, indica a existência de vaga a ser preenchida.

Outrossim, no tocante a alegação da apelante no sentido de que, a Lei Municipal 888/2005, veda a ocorrência de
contratações temporárias por meio de processo seletivo quando houver candidatos classificados em concurso público,
tenho que tal alegação não merece prosperar.

Assim dispõe o referido dispositivo:

Art. 4º A contratação de pessoal, nos casos previstos nesta Lei, deverá ser efetivada mediante: [...]

§ 3º Não será permitida a contratação, em caráter temporário, quando existirem candidatos concursados
para cargos de natureza efetiva que se encontrarem vagos e não providos.

Com efeito, denota-se que, tal vedação refere-se a contratação temporária para suprir vacância definitiva do cargo efetivo, de modo que a vacância
não se confunde com as ausências temporárias de cargos efetivos (licenças, férias, etc.), para as quais não há proibição da convocação de servidores temporários, não havendo que se falar em direito subjetivo à nomeação.

Dessa forma, estando a apelante aprovada em concurso público para o cargo a qual previu apenas a formação
de cadastro de reserva
e ausente a comprovação do surgimento de vaga a ser provida por meio de nomeação de candidato aprovado no certame, não há que se falar em direito subjetivo a nomeação.

Portanto, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO

PROVIMENTO

ao Recurso de Apelação interposto por
Samilla Santos Souza.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2023