Tribunal: TJMT
Processo: 0002951-77.2017.8.11.0037
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002951-77.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[BRUNO DE OLIVEIRA ERNE - CPF: 051.682.371-00 (APELADO), PEDRO HENRIQUE BISOGNIN BEDIN - CPF: 032.618.011-74 (APELADO), LARA DE OLIVEIRA - CPF: 032.395.531-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO ROBERTO HATCH DE MEDEIROS - CPF: 068.726.728-54 (ADVOGADO), PEDRO HENRIQUE BISOGNIN BEDIN - CPF: 032.618.011-74 (APELANTE), LARA DE OLIVEIRA - CPF: 032.395.531-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANTHONY DANIEL DE CAMPOS RODRIGUES - CPF: 044.501.701-56 (ADVOGADO), ANTHONY DANIEL DE CAMPOS RODRIGUES - CPF: 044.501.701-56 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO INTERPOSTO POR PEDRO HENRIQUE BISOGNIN BEDIN PARA RECONHECER A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E READEQUAR A PENA E, DE OFÍCIO, RECONHECEU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA MODALIDADE SUPERVENIENTE, DECLARANDO EXTINTA A SUA PUNIBILIDADE. DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –

1.
RECURSO
DEFENSIV
O
– 1.
1.

PRIMEIRA PRELIMINAR
:
NULIDADE
DESTE PROCESSO EM RAZÃO
DAS PROVAS
TEREM SIDO
OBTIDAS
APÓS
BUSCA PESSOAL REALIZADA POR SEGURANÇA PRIVAD
O
–
REJEIÇÃO
–
1.
2
.

SEGUNDA PRELIMINAR
:

NULIDADE
DA
PROVA
PERICIAL (LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE ENTORPECENTE)

PELA
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA INTEGRIDADE DA PROVA – MATERIALIDADE DELITIVA INTACTA –
AFASTADA
–
1.
3
.

TERCEIRA PRELIMINAR
:

NULID
A
DE DESTE PROCESSO
POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO
CONTRADITÓRIO
E DA AMPLA DEFESA
, UMA VEZ QUE O
LAUDO PERICIAL DEFINITIVO
DE CONSTATAÇÃO DE ENTORPECENTE
FOI JUNTADO APÓS A INSTRUÇÃO PROCESSUAL
– MATERIALIDADE DEMONSTRADA –
REJEIÇÃO

–

2
.
MÉRITO
:

2.1
.

PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
DO
PRIMEIRO
APELANTE
OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO –
DESTINAÇÃO MERCANTIL
DO ENTORPECENTE
DEMONSTRADA
–
SUPOSTA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2
.
2
. PLEITO DE R
EC
ONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA –
POSSIBILIDADE
–
PRIMEIRO
APELANTE QUE ERA MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS –

3
.
RECURSO

DO MINISTÉRIO PÚBLICO
:
–
3
.1.
POSTULADA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO, PELOS
PRIMEIRO APELANTE E PELO CORRÉU
, DOS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA APLICAÇÃO DA BENESSE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA – MINORANTE MANTIDA –
3
.
2.
PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO ATINENTE À CITADA MINORANTE PARA O MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DE COEFICIENTE FRACIONÁRIO DIVERSO DO MÁXIMO PREVISTO EM LEI

–

4
.

DE OFÍCIO
RECONHECIDA A
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE
SUPERVENIENTE

– PENA
IN CONCRETO
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 110, §1º, 109,
V
E ART. 115, DO CÓDIGO PENAL – LAPSO PRESCRICIONAL DECORRIDO ENTRE A DATA
DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA ATÉ A PRESENTE DATA
– EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
DO PRIMEIRO APELANTE
– 5
.
PRELIMINARES REJEITADAS,
RECURSO
DEFENSIVO
PARCIALMENTE PROVIDO
E
DO
MINIST
ÉRIO PÚBLICO
DESPROVIDO.
E,
DE OFÍCIO
, RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.

1. Recurso
defensiv
o

Preliminares

1
.1.

O art. 301 do Código de Processo Penal autoriza a “
qualquer do povo [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito
”, e manter sua liberdade em constrição temporária até a chegada dos agentes policiais. Ademais, as normas preconizadas nos art. 240, §2º e 244 do referido
Codex
permitem a busca
pessoal, independentemente de mandado, nas hipóteses de flagrante delito.
E, no caso destes autos,
a
s

busca
s
pessoa
is
no corréu e no veículo
foram
realizadas
pela Polícia Militar, após a verificação de possível ocorrência de conduta ilícita.

1
.2. A aferição da natureza da substância apreendida por amostragem atende aos preceitos legais estabelecidos no art. 50, §3º da Lei Antidrogas
.

E
, por outro lado, as
divergências descritas
pelo primeiro apelante
não demonstram que a prova foi manipulada, alterada ou que a droga periciada não era aquela que foi apreendida em poder do
primeiro apelante
.

1
.3.

Não há nulidade
processual
pela juntada tardia do laudo definitivo de
constatação
da droga quando as circunstâncias apuradas no inquérito e instrução do processo demonstram, mediante prova testemunhal e pelo
s
laudo
s
pericial preliminar
e definitivos
, a materialidade e a autoria da infração.

2
.

Mérito

2.1.
Deve ser mantida a condenação do
primeiro apelante
pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

2
.
2
.

Se devidamente comprovado nestes autos que o
primeiro
apelante, à época dos fatos, tinha menos de 21 (vinte e um) anos de idade, assiste-lhe o direito de ter reconhecido em seu favor a circunstância legal da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do Código Penal
.

3
.
Recurso do Ministério Público

3
.1.
Não deve ser acolhido o pleito do Ministério Público de exclusão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, porquanto o
primeiro

apelante e o corréu
são primários, inexistindo também, nestes autos, prova de que se dediquem à atividade criminosa, tampouco integrem organização com tal finalidade.

3
.
2.
Não sendo apontados, pelo Ministério Público, elementos concretos idôneos para ensejar a aplicação da fração redutora da minorante em comento em fração diversa do máximo previsto em lei, é de rigor a manutenção do maior coeficiente fracionário tal como fê-lo o juízo de primeiro grau.

4
.

Deve ser reconhecida
,
de ofício,
a prescrição da pretensão punitiva estatal
do crime praticado pelo primeiro apelante
, na modalidade superveniente
.

5
.

Preliminares rejeitadas,
recurso
defensivo parcialmente provido e
do

Ministério Público
desprovido.
E,
d
e ofício
, reconhecida a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público
e por
Pedro Henrique
Bisognin
Bedin
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da Ação Penal n. 2951-77.2017.8.11.0037 (Cód. 188002), condenando

o
segundo
pela prática do crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33,
caput
, da referida Lei, à pena
de
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 194
(cento e noventa e quatro)
dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mí
nimo vigente ao tempo dos fatos; devendo ser ressaltado que no mesmo édito judicial o magistrado absolveu Pedro Henrique e o corréu Bruno de
Oliveira
Erne

da prática do crime de associação para o tráfico, prevista no art. 35
,
da Lei n. 11.343/06
, condenando o último
, também,
pelo delito de tráfico de drogas
.

O Ministério Público, nas razões recursais que se encontram no ID 150087197, p. 15/30, pretende o afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) ou, alternativamente, a aplicação da fração em seu quantitativo mínimo, para ambos os acusados.

Pedro Henrique
Bisognin
Bedin, nas razões
encontradiças
no ID
150087197, p. 6
7
/102
,
formulou os seguintes pedidos: preliminarmente,
(i
) reconhecimento da nulidade
deste
processo em razão das provas
terem
obtidas após a realização de busca pessoal por segurança privado;
(
ii
) nulidade da prova pericial
(laudo definitivo de constatação de entorpecente)
pela quebra da c
adeia de custódia;
(
iii
) nulidade
deste processo
por violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, uma vez que o laudo definitivo foi juntado após o encerramento da instrução
probatória
.

E,
no
mérito,
(
iv
) su
a absolvição por inexistirem provas
suficientes ou, alternativamente,
(v)
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006;
e,
subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação,
(vi)
o reconhecimento e
a aplicação da atenuante da menoridade relativa.

Nas contrarrazões vista
s
no
s

ID
s

150087197, p. 34/42 e 150087197, p. 56/60
, o
s
apelado
s

Pedro Henrique e Bruno
contraria
m
as razões recursais, pugnando pelo desprovimento do recurso
adverso
.
E, o
Ministério Público,
nas
contrarrazões

que estão
no
ID
150087206
, requer
o parcial provimento do recurso
de
Pedro
Henrique

“
tão somente para se reconhecer a circunstância atenuante relativa
a
menoridade na segunda fase dosimétrica da pena, mantendo-se o restante do édito condenatório por seus próprios fundamentos
”.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
154339159
, manifestou-se
“
pelo
provimento do apelo ministerial
e pelo n
ão acolhimento das preliminares do apelo defensivo, e, no mérito, pelo parcial provimento do apelo defensivo
tão somente
para que seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa
.
”

Negritos
no original

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

N
ulidade
deste processo em razão
das provas terem sido obtidas após
a
busca pessoal realizada por segurança privado

Pedro Henrique sustenta, nesta preliminar, a nulidade das provas
da
materialidade do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a substância ilícita
foi
apreendida
, inicialmente,
por agente de segurança privado
;
e, segundo seu entendimento,
não tinha a obrigação de sujeitar-se à busca pessoal, ante a inexistência de disposição legal autorizadora desse ato por segurança
particular
.

Todavia, a pretensão
de Pedro
Henrique
não
merece prosperar, pois, consoante se infere das provas produzidas durante a persecução penal o segurança Márcio Balduino Bezerra da Silva narrou, em juízo, que
:

[...]
eu estava trabalhando como segurança no evento e fui eu que acionei a Polícia Militar; um dos outros segurança me acionou e disse que tinha um movimento meio estranho no fundo; aí eu fui lá no fundo e vi o Bruno e quando ele me viu ele escondeu algo debaixo das
pick

up
; ai eu ergui a
pick

up
e estava lá a porção; essas festas tem muito caso de droga; ai eu peguei a porção e chamei ele no canto e ai eu fui conversar com ele e ele me ofereceu querendo tirar a parte dele da reta; ai tin
ha um Policial à
paisa
na lá e ai chamei ele e fomos lá
pra fora, ligamos para a viatura, a viatura chegou, deu voz de prisão pra ele e ele entregou o outro que estava lá dentro e ai eles voltaram com esse outro rapaz junto; o Pedro; o outro segurança que me chamou ele disse que viu o Bruno com um pacotinho de droga na mão e ele falou que
,
onde eles estavam
,
estava um movimento muito diferente; eu não vi comercializando e como eu percebi um movimento estranho eu achei que tinha alguma coisa errada; na hora que cheguei eu vi ele escondendo alguma coisa embaixo da
pick

up
e quando eu abri
,
eu vi; ele me ofereceu a droga pra eu ficar com a droga e não entregar ele para a Polícia; ele já estava alterado; ai depois a PM entrou e pegou o Pedro; geralmente nestas festas quando a gente
pega
a pessoa usando a gente chama e pede pra sair; eles nós não chamamos para sair porque a quantidade de droga era maior e eles queriam subornar a gente
[...]
.

(
Trecho
s
retirado
s
da sentença
vista
ID
150087197
,
p. 3/6
)
.

Como é sabido,
para a realização da busca pessoal é necessário que a fundada suspeita a que se refere o art
.
244 do Código de Processo Penal seja justificada por indícios de que o suspeito esteja na posse de drogas, armas ou outros objetos ilícitos, evidenciando-se a urgência para a diligência.

No caso em tela,
constata-se que o
segurança Márcio

Baldunino
após
ter sido avisado por outro colega de trabalho de uma movimentação estranha no fundo
do salão de
festa, conseguiu observar o momento em que Bruno guardou
o
entorpecente
embaixo

da mesa de som (
pick

up
)
, razão pela qual abordou
o corréu

e
encontrou
com ele
vários comprimidos
de

ectasy
. Destaque-se
, ainda nessa senda,
que, após ter sido encontrad
o

o
alucinógeno
, Bruno tentou subornar o segurança
oferecendo-lhe entorp
ecente

a
fim de se ver livre da busca pessoal.

Contudo, o segurança não aceitou e acionou a
Polícia
Militar que
fez a
detenção de Bruno,
tendo
este delata
do
Pedro
Henrique
.
Ademais,
quem
fez a
busca pessoal
em
Pedro
Henrique
fo
ram os policiais
militar
es
,
os
quais

localizaram entorpecente e a chave do
veículo que

ensejou
a
busca
veicular
que resultou no
encontro
de

mais
comprimidos de

ectasy
.

É cediço
que o tráfico de drogas
por ser
crime permanente sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, a busca pessoal e veicular pela polícia sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos em que se demonstrou fortes indícios que Pedro
Henrique
armazenava drogas em seu veículo, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido visando o desentranhamento das provas apuradas naquela oportunidade.

Logo, diante da apreensão de
grande quantidade de entorpecente
com Bruno e
considerando que
este delatou Pedro
Henrique
,
está justificada a
fundada suspeita e, consequentemente, a justa causa para a busca pessoal e veicular pelo
s
policiais militares em relação ao
segundo apelante
.

Nesse sentido,
eis
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1.
"Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022,
DJe
25/4/2022.
) 2. No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas.

3. Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas.

(
AgRg
no HC n. 734.704/AL, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023,
DJe
de 17/2/2023)

Destacamos

Por
derradeiro
,
deve ser registrado
que o
segurança Márcio
ao
dete
r
Bruno em virtude da quantidade de droga
que este
portava
(
q
ue, aliás, tentou
suborn
ar aquele
)
agiu corretamente
tal como autoriza
o art
.
301 do Código de Processo Penal
segundo o qual “
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”
,
não havendo
, pois,

como se falar em
nulidade decorrente da forma como
o agente de segurança privado agiu diante
do
flagrante.

Diante do exposto, a primeira preliminar deve ser
rejeitada
.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade da prova
pericial
(laudo definitivo de constatação de entorpecente)

pela
quebra da cadeia de custódia

Pedro
Henrique
assevera, nesta preliminar, que “
no caso dos autos, claramente tivemos a quebra desta custódia, com o surgimento de materiais que inicialmente não compunham aquilo que a autoridade policial elencou estar presente com acusado. Ademais, também temos claras diferenças entre as inscrições descritas nos comprimidos do laudo preliminar e do laudo definitivo
”.

Sem razão, mais uma vez, o
segundo
apelante.

Isso porque a
alegação
de Pedro Henrique
não é idônea para demonstrar eventual
quebra de cadeia de custódia, tampouco de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidá-la, haja vista que
ele
não trouxe nenhum elemento de convicção capaz de colocar em dúvida a correlação entre as drogas apreendidas por ocasião do flagrante e aquelas submetidas à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial.

Ademais disso, em relação ao delito de tráfico de entorpecen
tes, a própria Lei n. 11.343/06
em seu art. 50, §1º, exige como suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e demonstração da materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

Por conseguinte,
relativamente
à
descrição do material recebido
“M
aterial B 1
”
(um
a
) porção de papel tipo “
blotter
”
de cor predominante vermelha que consta no laudo definitivo (ID
150087194
,
p. 51/55
), insta consignar que, apesar de não constar no termo de apreensão (ID
150087188
,
p. 13
), foi
elaborada
uma certidão
na qual

foi
informa
da
a localização
do

LSD

e o
seu
encaminhamento à P
olitec
(ID
150087188
,
p. 36
), razão pela qual
f
oi periciada em conjunto com as
demais substâncias apreendidas.

Ademais, o fato
de o
perito ter descrito que todos os comprimidos possuíam inscrições com os caracteres “X” e “3”, tal divergência não afasta a materialidade do delito, uma vez que a quantidade dos materiais
“
C, D e
E
”

é
a mesma que consta no laudo preliminar
no qual os
materiais
são descritos como

“
B1, B2 e B3
”
(
ID
150087188
,
p. 39/40)
. Além disso, não se pode olvidar
que a Lei de Antidrogas não exige o envio da totalidade da droga apreendida para ser periciada, bastando que seja remetida quantidade suficiente para que possa constatar a natureza e as características das substâncias examinadas.

Aliás, confirmando esse entendimento, este Tribunal de Justiça deixou assentado que:

[...] 1.2)
Afasta-se a tese de nulidade dos laudos periciais pela quebra da cadeia de custódia se, a par da ausência de número identificador no laudo preliminar, a descrição dele constante não deixa dúvidas quanto
a
sua correspondência aos fatos apurados, sem olvidar de que, em regra, a divergência entre as massas das porções constantes do laudo preliminar e do laudo definitivo decorre do uso de parcela do material nos exames de apuração da natureza tóxica ou não das substâncias, o que torna imprestável a prova pericial, realizada com observância ao disposto no artigo 159 do Código de Processo Penal, mormente quando não resultou em prejuízo
;[...]
(
N.U 1000203-73.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no
DJE 30/04/2022)

Destacamos

Diante do exposto
,
é mister concluir que a
materialidade delitiva não advém de conjecturas
como assevera Pedro Henrique
, tampouco há dúvida sobre a natureza da substância
aprendida
,
porquanto a
materialidade resulta da constatação
pelos exames preliminar e definitivo

de que se trata de
entorpecente
.

Sendo a
ssim, esta
segunda
preliminar deve ser
rejeitada
.

TERCEIRA PRELIMINAR

Nulidade
deste processo
por
violação
aos princípios do contraditório e ampla defesa,
uma vez que o laudo de
constatação de entorpecente foi juntad
o
após
a instrução processual

Nesta preliminar, Pedro
Henrique

“
requer que seja reconhecida a nulidade do processo desde a juntada do laudo definitivo, com vistas a garantir os princípios do contraditório e da oralidade no âmbito da produção probatória, com fulcro no art. 564, IV, do Código de Processo Penal, e o patente prejuízo ao apelante Pedro, determinando-se a realização de audiência para sanar as dúvidas geradas pelo aportamento do laudo
”.

Sem razão,
mais uma vez
, o
segundo
apelante.

E
mbora tenha
ocorrido
a juntada do laudo pericial definitivo da droga após o encerramento da instrução processual, tal ato, indiscutivelmente, não acarretou prejuízo à defesa
de
Pedro
Henrique
, haja vista que o
documento
foi jun
tado antes da apresentação de alegações finais.

De mais a mais, deve
ser considerado que, em ambas as fases da instrução processual, Pedro
Henrique
não negou a apreensão da droga, assumindo s
e destinar ao seu consumo
. Além do mais, o
laudo definitivo somente confirmou a natureza da substância apreendida, não trazendo qualquer outro elemento de convicção para estes autos.

Logo, é forçoso reconhecer que a juntada do laudo de constatação definitivo de droga após o encerramento da instrução processual, não tem o condão de macular
este processo
tampouco necessariamente conduziria à absolvição
de Pedro Henrique
, pois se afigura como mera irregularidade, máxime porque, conforme foi dito anteriormente, a materialidade do crime de tráfico de drogas já se encontrava comprovada pela prova oral produzida
até então
.

A propósito, o
Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a nulidade decorrente da juntada extemporânea do laudo
toxicológico definitivo somente pode ser reconhecida se ficar comprovado prejuízo ao acusado, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE. MEIOS ROBUSTOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que, somente em casos excepcionalíssimos, é possível a condenação por crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos (ERESP n. 1.544.057/RJ. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S.,
DJe
9/11/2016). 2.
Embora não tenha havido a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo até a data da sentença condenatória, há meios robustos de prova que evidenciam a materialidade do delito de tráfico de drogas. Isso porque, embora o laudo de constatação haja sido elaborado ainda na fase inquisitiva, conteve todas as informações necessárias à comprovação, com segurança, de que a substância apreendida com o acusado se tratava de maconha. Ainda, o laudo toxicológico definitivo aportou aos autos, embora pouco depois da prolação da sentença, e confirmou que a substância encontrada em poder do réu era, de fato, maconha. 3. Uma vez que: a) o exame preliminar realizado no caso dos autos foi dotado de certeza idêntica à do definitivo, porquanto confeccionado em procedimento equivalente, que logrou constatar a natureza e a quantidade de drogas apreendidas; b) o laudo preliminar foi corroborado pelas demais provas colhidas ao longo da instrução criminal - submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa; c) sobreveio aos autos o laudo toxicológico definitivo, em que se confirmou que a substância apreendida com o acusado se tratava, de fato, de maconha, está devidamente comprovada a materialidade do delito de tráfico de drogas. 4. Agravo regimental não provido
”.
(STJ;
AgRg
-REsp 1.802.414; Proc. 2019/0070749-0; MG; Rel. Min. Rogério
Schietti
Cruz; DJE 27/05/2019).

Mas se isso não bastasse,
é de rigor afirmar que

para o
reconhecimento de
qualquer
nulidade, é necessária a demonstração do prejuízo sofrido pelas partes, tal como preconiza o art. 563, do Código de Processo Penal –
pas
de
nullité

sans

grief
.

E, nestes autos,
não ficou comprovado que Pedro
Henrique
tenha sofrido qualquer prejuízo na sua defesa, por conta da juntada do laudo definitivo da droga após o encerramento da instrução processual.

Diante do exposto,
a
terceira
preliminar
deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória, que se encontra no ID
150087188
p. 5
/
8
, narra os fatos desta forma:

[...] No dia 16 de abril de 2017, por volta das 01h45min, na Chácara Vitória, localizado na Av. dos Trabalhadores, bairro Primavera II, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, os denunciados Pedro Henrique
Bisognin
Bedin e Bruno de Oliveira
Erne
, foram presos em flagrante delito por se associarem, em caráter permanente, aliada a estabilidade para o fim de cometerem tráfico de entorpecentes, pois vendiam e traziam consigo, com intuito de mercancia, 98 (noventa e oito) pílulas de ecstasy e 1 (uma) porção de maconha, droga capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante laudo preliminar.

Apurou-se:

Que na data do fato, na Chácara Vitória acontecia uma festa denominada “White
Party
”, onde os denunciados Pedro e Bruno trabalhavam como
DJ’s
, ocasião em que foram presos na posse dos entorpecentes mencionados acima.

Segundo consta, um segurança que trabalhava no local, posteriormente identificado como Márcio Balduino Bezerra da Silva, surpreendeu o denunciado Bruno em atitudes suspeitas, momento em que ao abordá-lo localizou uma sacola plástica com vários comprimidos de ecstasy.

A Polícia Militar fora acionada e deteve Bruno com a referida sacola contendo várias pílulas de entorpecente e valores em dinheiro, sendo que o mesmo afirmou que seu comparsa seria o denunciado Pedro.

Ato contínuo, foram ao encontro de Pedro, o qual da mesma forma tinha em sua posse uma sacola com drogas e valores em espécie.

Consta ainda, que no veículo do denunciado Pedro foram localizados uma porção de maconha, um
dechavador
e papéis usados para confecção dos cigarros de droga.

Diante de todas as evidências, os denunciados foram presos em flagrante delito e indiciados pelos crimes em tela [...]”.

Do recurso de
Pedro Henrique
Bisognin
Bedin

Pedro Henrique postula
sua absolvição ou, alternativamente, a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sustentando que não há prova robusta de que praticava a traficância porquanto
“
[...] não há provas judicializadas que atestem o tráfico de drogas, pelo contrário, todas as testemunhas ouvidas, inclusive policiais afirmaram que não viram o Pedro Henrique comercializando entorpecente, ou com movimentação estranha na festa [...]
”.

Acerca da prática do crime de tráfico de drogas por parte
de Pedro Henrique
, o sentenciante assim se pronunciou:

[...]

Com efeito, verificam-se que as palavras dos réus se encontram em total dissonância com o quanto declarado pelos policiais que efetuaram suas prisões, vez que foram categóricos em afirmar que foram acionados pelos seguranças do evento porque
ambos
encontravam-se
com substâ
ncias ilícitas e que seus comportamentos eram típicos de quem estava comercializando.

Ressaltaram
,
ainda, que ao chegarem ao local, Bruno já se encontrava do lado de fora da festa, juntamente com seguranças e ele mesmo disse que Pedro foi quem havia lhe fornecido a droga. Em seguida, a guarnição se dirigiu ao carro de Pedro, ocasião em que encontraram mais drogas, consistente em maconha e ecstasy e que Bruno estava com a maior parte da droga.

Corroborando as autorias delitivas, destacam-se as declarações prestadas pelo segurança Marcio, o qual foi firme em dizer que ao abordar Bruno, o mesmo escondeu a droga embaixo de
uma
pick

up
e que ao levantar tal compartimento, localizou uma sacolinha com uma grande quantidade de comprimidos e que inclusive Bruno lhe ofereceu as drogas em troca de que não o denunciasse a Polícia.

Além disso, frisou que Bruno foi quem indicou Pedro, o qual estava com a outra parte dos entorpecentes e que durante os eventos em que atua, tem como praxe apenas retirar usuários de drogas do evento, mas que no caso em comento resolveram acionar a Polícia porque a quantidade e o comportamento de ambos no evento indicavam que estavam efetuando o comércio (Marcio Balduino Bezerra da Silva - CD fl. 242).

Posto isto, não vislumbro motivos para afastar a idoneidade da atuação dos policiais e de seus depoimentos, não havendo, tampouco, qualquer dúvida de que as drogas eram de fato dos
réus, que as traziam consigo, com o objetivo de efetuar o comércio a terceiros [...]
.

Da
análise do conjunto fático-probatório contido neste autos, à luz do que determina o art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/06, ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que foi apreendida
significativa
quantidade de
ectasy
, com ambos os
acusados
,
tendo sido apreendidos com
Bruno
6
3
(sessenta
e três
) comprimidos e
com
Pedro Henrique
35 (trinta e cinco)
comprimidos, cuja quantidade extrapola o limite que cada usuário seria capaz de utilizar em uma noite d
e
festa, contexto que não deixa qualquer dúvida de que
os
dois cometeram o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Ademais
disso
, cumpre frisar que os policiais
militares
foram uníssonos em afirmar que
o corréu Bruno, após ter sido detido, foi quem
“
entregou
”
P
edro Henrique. Por
consequência
, mesmo que ficasse comprovado que o

segundo

apelante é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

No tocante à temática, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

De outro prisma, c
om relação ao pedido de aplicação da atenuante da menoridade relativa na segunda etapa do cálculo dosimétrico, assiste razão
a
Pedro Henrique
, porquanto ele

tinha
20 (vinte)
anos de i
dade à época dos fatos, daí
por

que deve ser reconhecida a incidência da citada atenuante, na medida em que
sua
idade
f
icou provada por intermédio da sua qualificação colhida pela autoridade policial (ID
150087188
, p. 20
/
21
), como também pela cópia de seu registro de identidade (ID
150087188
, p. 24
), cujos dados dão conta que
o segundo apelante nasceu
em Primavera do Leste
/MT
,
no dia
22 de
maio de 1996
.

Do
r
ecurso
d
o Ministério Público

O
Ministério Público
pretende o
afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas aplicada em favor dos
acusados
ou a redução da correspondente fração redutora para o mínimo legal, ao argumento de que ficou demonstrada
a
dedica
ção
deles
à atividade delitiva.

Todavia, o pedido
ministerial não merece guarida.

Como
se sabe
no tocante
a
minorante acima referida, a intenção do legislador ao estabelecê-la foi diferenciar o traficante/criminoso contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Conquanto o Ministério Público alegue que os
acusados
não preenchem um dos requisitos dispostos no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, asseverando que se dedicavam à atividade criminosa em virtude “
da quantidade expressiva de droga
apreendida – 9
9
comprimidos de ecstasy e por
trabalharem como
DJ’s
e terem facilidade de se aproximar dos presentes na festa
”, é forçoso reconhecer que tal alegação é genérica e não aponta nenhum elemento concreto de que
ambos
praticavam o tráfico de forma habitual, fazendo do crime o seu meio de vida ou mesmo que integrasse organização criminosa.

Com efeito, o
Superior Tribunal de Justiça, enfrentando o tema, firmou o seguinte entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. AFASTAMENTO COM SUPORTE NA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA E NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1.
Esta Corte Superior entende quepara afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa
.
2. De acordo com entendimento desta Corte a ausência de comprovação do exercício de atividade lícita não é apta a gerar presunção da dedicação ao tráfico. 3. Fixado o regime prisional semiaberto em razão da relevante quantidade de entorpecentes apreendida, nos termos do reconhecido na sentença condenatória. 4. Agravo regimental improvido.
(
STJ -
AgRg
no HC: 581222 SP 2020/0112840-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 01/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
16/09/2020).
Destacamos

Destarte
, levando

em conta que os
acusados
preenchem os requisitos para serem agraciados pela minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se verifica qualquer ilegalidade a ser sanada no
decisum
vergastado no ponto em que lhe foram concedidos tal benefício.

Por derradeiro, no que tange ao pedido subsidiário visando a redução da fração atinente à causa de diminuição em referência para o mínimo legal, qual seja, 1/6 (um sexto), verifica-se que, igualmente, o pleito ministerial não subsiste, porque a quantidade de droga apreendida, aproximadamente, 60 (sessenta) comprimidos co
m Bruno e 30 (trinta) com Pedro Henrique, não motivaria a alteração da fração aplicada.

R
egistre-se
, ainda nesse diapasão,
que, em razão da natureza da droga (
ec
s
tasy
)
,
as
pena
s iniciais
já
foram
majorada
s
, motivo pelo qual a fim de
evitar
bis in idem
não deve ser alterada a fração utilizada pelo
j
uízo de primeiro grau.

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da
pena a

Pedro Henrique
Bisognin
Bedin
, para o delito de tráfico de drogas, passo a redimension
á
-la desta forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerando que remanesce negativa apenas a avaliação referente à natureza e quantidade da droga,
mantenho
a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos, oitenta e três) dias-multa, cujo quantitativo tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, levando em conta a incidência da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do Código Penal, reduzo a pena em 10 (dez) meses e 83 (oitenta e três) dias-multa
, resultando a

pena
intermediária
de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em obediência à Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça
segundo a qual “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Na terceira fase,
estão
preenchidos os requisitos da causa de diminuição do art
.
33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que
Pedro Henrique
não
tem

condenação
transitada em julgado, não se dedica à atividade criminosa e tampouco integra organização criminosa,
por isso reduzo a
pena em 2/3 (dois terços),
resultando a pena final de
01 (ano) ano e 08 (oito) meses de reclusão
,
e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por derradeiro, no que alude ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho
o aberto, forte nas disposições do art. 33, §2
º
,
c
, do Código Penal.

Após o redimensionamento da pena operado neste voto
,
deve ser declarada,
de ofício
, a extinção da punibilidade
de
Pedro Henrique em razão da configuração do instituto da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade
superveniente
, nos termos do art. 110, § 1º do Código Penal.

Como
é cediço
a prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser declarada em qualquer tempo e grau de jurisdição, tal como se infere do aresto do Supremo Tribunal Federal, abaixo resumido:

Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Não há omissão, contradição, obscuridade ou erro material a serem sanados. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva estatal. Consumação.
Matéria de ordem pública que pode ser arguida e reconhecida de ofício a qualquer tempo (CPM, art. 133 e CPP, art. 61
). Ordem de habeas corpus concedida de ofício. Precedentes. 1. No julgamento dos recursos, as questões postas pela parte recorrente foram enfrentadas adequadamente. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 2. Embargos de declaração rejeitados. 3. Habeas corpus concedido, de ofício, para declarar extinta a punibilidade do embargante, em virtude da consumação da prescrição da pretensão punitiva (CPM, art. 123, IV).

(STF - RE 953073
AgR-ED
, Relator(a): Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 25-05-2018 PUBLIC 28-05-2018).
Destacamos

Com efeito, no caso em apreciação,
Pedro Henrique
foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Destarte,
em razão
do não provimento do recurso do Ministério Público
, a prescrição da pretensão punitiva estatal regula-se com o previsto no art. 110, § 1º, do Código Penal e deve ser aferida nos termos do art. 109 do referido diploma legal.

Logo,
pelo
quantum
da pena aplicada
a Pedro Henrique
é forçoso reconhecer que a
pretensão punitiva está prescrita, haja vista que a
pena
imposta à sua pessoa embora superior a 1 (um) ano não excede a 2 (dois),
sendo a
perda do poder sancionador estatal alcançad
a
em 4 (quatro) anos, consoante determina o art. 109, V, do Código Penal assim redigido:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

[...]
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois
;
[...]
Destacamos

Além disso, com fulcro no disposto no art. 115 do Código Penal, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, tendo em vista que, à época dos fatos (16 de abril de 2017), Pedro Henrique contav
a com 20 (vinte) anos de idade
, razão pela qual a redução do aludido lapso para 2 (dois) anos é imperativa.

Desse modo,

levando em conta que
entre a publicação da sentença condenatóri
a
(outubro/2020) até a presente data
, transcorreu lapso superior a 2 (dois) anos, não há dúvida de que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva
na modalidade
superveniente
para o crime imputado
a
Pedro Henrique, nada mais restando a fazer senão reconhecê-la e declará-la.

C
om a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado, desaparece o direito de punir do Estado, extirpando todos os efeitos penais e extrapenais de eventual condenação

atingida pelo lapso prescricional, tal como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgado abaixo ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 241-B DO ECA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
"
A extinção da punibilidade do agente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, anula os efeitos penais e extrapenais da condenação, afastando o interesse na interposição de recurso
"
(
AgRg
no REsp 1517471/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 3/4/2018,
DJe
9/4/2018). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ
AgRg
no
AREsp
1229220/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019,
DJe
04/10/2019).

Destacamos

Posto isso, em parcial sintonia com o parecer ministerial,
dou
parcial
provimento
ao recurso de apelação interposto por
Pedro Henrique
Bisognin
Bedin
para
reconhecer a atenuante da menoridade relativa
e
readequar a pena que lhe foi imposta para
1 (um) ano
e
8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.
Entretanto,
de ofício,

reconheço a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade superveniente, com base na pena concreta que lhe foi aplicada neste voto, declarando extinta a sua punibilidade,
com fulcro nos
arts
. 107, IV, 109, V, 110, § 1º, e 115 do Código Penal.

Por
outro lado,
nego provimento
ao
recurso
do Ministério Público em relação à causa de diminuição de pena prevista no §4º, art. 33, da Lei n. 11.343/06.

Determino, por fim, à Secretaria da Segunda Câmara Criminal que após as intimações e anotações de estilo, devolvam estes autos ao juízo de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023