Tribunal: TJMT
Processo: 1002428-77.2022.8.11.0003
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002428-77.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[WEVERSON ANDRADE DE SOUZA - CPF: 053.974.581-20 (APELANTE), MARCELO MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 604.286.431-91 (ADVOGADO), LOJAS AMERICANAS S.A. - CNPJ: 33.014.556/0001-96 (APELADO), THIAGO MAHFUZ VEZZI - CPF: 181.442.388-50 (ADVOGADO), LOJAS AMERICANAS S.A. - CNPJ: 33.014.556/0001-96 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº

1002428-77.2022.8.11.0003
–
Rondonópolis.

Apelante:

Weverson Andrade de Souza.

Apelada:
Lojas Americanas S.A.

E M E N T A

AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS
– EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
– DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL IMPOSTA POR SENTENÇA PROFERIDA EM OUTRO PROCESSO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – COISA JULGADA – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA AÇÃO DE CONHECIMENTO – PEDIDO DE PERDAS E DANOS QUE DEVE SER SUSCITADO NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ALTERAÇÃO DO FUNDAMENTO DA EXTINÇÃO – AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – RECURSO DESPROVIDO.

O interesse de agir caracteriza-se pelo trinômio necessidade-utilidade-adequação. O meio processual utilizado pelo requerente deve se mostrar adequado à pretensão narrada, sob pena de desconfiguração da referida condição da ação.

Havendo coisa julgada conforme teoria da identidade da relação jurídica, não cabe a propositura de nova ação de conhecimento pelo exequente, ao argumento de se tratar de pretensão indenizatória por novos prejuízos posteriores ao trânsito em julgado
.

O pedido de indenização por danos morais advindos do descumprimento da determinação judicial proferida no processo nº 1000187-72.2018.8.11.0003, deve ser pleiteado naqueles autos, em sede de cumprimento de sentença, admitindo-se, inclusive, o pleito de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº

1002428-77.2022.8.11.0003
–
Rondonópolis.

Apelante:

Weverson Andrade de Souza.

Apelada:
Lojas Americanas S.A.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Weverson Andrade de Souza
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª V
ara Cível da Comarca de
Rondonópolis
, que nos autos da ação de reparação por danos morais, movida em desfavor de Lojas Americanas S/A (B2W Companhia Digital), julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC, ante ao reconhecimento da litispendência, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no § 2°, do art. 85, do Código de Processo Civil, devendo ser observado o disposto no § 3º, do artigo 98, do mesmo Códex.

Inconformado, o apelante defende que não se configura a litispendência com relação ao feito n.
1000187- 72.8.11.0003, tendo em vista que requer a condenação em danos morais da parte apelada neste feito, porém, em virtude do descumprimento da determinação judicial proferida na primeira ação.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 166859715), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 16 de novembro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº

1002428-77.2022.8.11.0003
–
Rondonópolis.

Apelante:

Weverson Andrade de Souza.

Apelada:
Lojas Americanas S.A.

V O T O

Cinge-se dos autos que
Weverson Andrade de Souza
manejou ação de reparação por danos morais, movida em desfavor de Lojas Americanas S/A (B2W Companhia Digital), aduzindo que
“o autor adquirira, em 04.05.2017, um celular MOTOROLA G5 XT1672 32GB Platinum, pelo valor de R$999,00 (novecentos e noventa e nove reais), porém, o aparelho apresentara defeito, ocasião em que o Consumidor levara o aparelho a ré, para que esta encaminhasse para assistência técnica autorizada, conforme determina a Lei Estadual nº 9.139/2009; que, a ré se recusara a receber o aparelho, em descumprimento a mencionada lei, compelindo o autor a proceder Reclamação perante ao Órgão de Proteção e Defesa ao Consumidor – PROCON, em 23.11.2017; que, materializada a reclamação, somente com a determinação do PROCON a ré procedera ao recolhimento do aparelho, para o envio a assistência técnica; que, transcorrido em muito os 30 (trinta) dias, conforme determina o Código de Defesa do Consumidor, até a presente data a Requerida não restituiu e nem satisfação deu ao autor sob o aparelho, tão pouco cumpriu ao determinado pelo artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor; que, que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso ao apreciar processo nº1000187-72.2018.8.11.0003 / Embargos de Declaração julgado, em 01.10.2020, determinara que fosse restituído o aparelho celular ao autor; que, como a ré até a presente data 08.02.22, ainda não restituíra o mencionado aparelho ao autor, o TJMT ao apreciar um novo embargos de declaração proferido em 17.02.2021 orientara o Autor ‘conversão em perdas e danos, em via própria, diversa da oposição de embargos de declaração, que não se presta para tanto.”

Após a instrução, o d. magistrado
a quo
, julgou extinto o feito ante ao reconhecimento da litispendência, nos termos do art. 485, V, do CPC (id. 166859711).

Inconformado, o apelante defende que não se configura a litispendência com relação ao feito n.
1000187- 72.8.11.0003, tendo em vista que requer a condenação em danos morais da parte apelada neste feito, porém, em virtude do descumprimento da determinação judicial proferida no julgamento do recurso da primeira ação.

Pois bem. Após detida análise dos autos, tenho que a r.sentença merece ser reformada parcialmente. Explico.

Conforme o disposto no art. 337, §§1º, 2º e 3º, do CPC, ocorre a litispendência quando se repete ação anteriormente ajuizada, que ainda está em curso, considerando-se idênticas as ações que possuem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Acerca da matéria, o doutrinador Luiz Guilherme Marinoni leciona,
verbis
:

“7.
Litispendência
. A palavra litispendência tem dupla acepção no direito brasileiro: ora significa o marco a partir do qual pende a lide (art. 240, CPC), ora exprime o efeito de obstar a coexistência de mais de um processo com o mesmo objeto. Nessa última caracterização, a litispendência objetiva impedir o inútil dispêndio de atividade processual e evitar julgamentos contraditórios sobre a mesma situação jurídica.
Há litispendência quando se repete ação que está em curso
(art. 337, §3º, CPC). Considera-se que
uma ação é idêntica à outra quando tem
as mesmas partes
, a
mesma causa de pedir
e o
mesmo pedido
(art. 337, §2º, CPC). O acolhimento da alegação de litispendência leva à extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, V, CPC).”
(Novo Código de Processo Civil Comentado, 2ª ed. rev. atual. amp. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 433 - negritei)

Nesse passo, para a configuração da litispendência, a regra processual civil adotou a tese da tríplice identidade das ações, ou seja, ocorre quando se reproduz ação idêntica à outra que já está em curso, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido.

No caso em debate, vê-se que, em que pese haja identidade dos sujeitos, em realidade, não há, contudo, a mesma causa de pedir e pedido, posto que no presente feito, o apelante requer o cumprimento da determinação imposta no acórdão proferido por esta Câmara no julgamento do Recurso de Embargos de Declaração nº 1000187-72.2018.8.11.0003, interposto nos autos de origem de mesma numeração, que assim determinou,
verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – OBSCURIDADE – RETORNO AO STATUS
QUO ANTE
– VÍCIO SANADO – EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE.

Os embargos de declaração se prestam a sanar eventual vício elencado no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Constatado o vício seu acolhimento é medida que impõe.

In casu
, ficou devidamente consignado no voto condutor, que o autor, realizou a compra do aparelho celular Motorola, modelo G5xt1672 32gb Platinum, nas Lojas Americanas, tendo apresentado vício no produto, motivo pelo qual fora recebido o objeto pela empresa embargada, no dia 29/11/2017, para o encaminhamento a assistência técnica.

Entretanto, ficou constatado por meio do Relatório Técnico emitido pela fabricante Motorola, através da Ordem de Serviço nº WO4582827, que o dano é decorrente de impacto ou forte pressão, sendo assim houve a perda da garantira, em razão de negligência do próprio consumidor.

Portanto, diante da culpa exclusiva do consumidor, restou afastada a má prestação dos serviços pela embargada e, por conseguinte o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano sofrido pelo autor, ora embargante, afastando, por conseguinte, a condenação em indenização por danos morais e a restituição pelos danos materiais.

Assim, dando provimento ao recurso de apelação das Lojas Americanas, os pedidos formulados na inicial foram julgados improcedentes.

Ocorre que, a improcedência do pedido tem como consequência lógica o retorno ao status
quo ante
. Ou seja, apesar de não existir a determinação de reparação pelos danos materiais e morais pelas Lojas Americanas, compete a ela a restituição do aparelho celular para o consumidor.

(...) Desta forma, em que pese a alegação em contrarrazões aos embargos de declaração, de que não possui responsabilidade pela devolução do produto, razão não lhe assiste, uma vez que existe a demonstração nos autos de que recebeu o produto e, por outro lado, não há qualquer prova de que tenha o devolvido ao consumidor.

Logo, imperioso que seja determinada a devolução do produto, no prazo de 15 (quinze) dias.

Nesse contexto, foi essencial acolher parcialmente os presentes embargos, para aclarar o acórdão, no que tange a fundamentação da devolução do aparelho e, por conseguinte, ao retorno dos fatos ao status
quo ante.

Com essas considerações,
acolho parcialmente os embargos de declaração,
para o fim de clarear o acórdão embargado, determinando o retorno dos fatos ao status
quo ante
, com a consequente devolução do aparelho celular adquirido pelo embargante, no prazo de 15 (quinze) dias
.”
(Red no Rac n. 1000187-72.2018.8.11.0003. 3ª Câmara de Direito Privado; Rel. Des.

Jose Zuquim Nogueira. J. 30.09.2020 - negritei).

Com a devida vênia aos entendimentos em sentido contrário, havendo pronunciamento judicial determinando a obrigação de fazer, consistente na devolução do aparelho celular ao consumidor, ora apelante, e diante do não cumprimento por parte da ré após o trânsito em julgado, deve ser objeto de deliberação na fase de cumprimento de sentença do processo indenizatório n. 1000187-72.2018.8.11.0003.

Destarte, não há como reconhecer interesse de agir do requerente em interpor uma nova ação de conhecimento, já que a desobediência à ordem judicial constante na sentença daquela primeira lide relativa a mesma causa de pedir deve ser discutida na fase satisfativa do feito, na qual o autor poderia se valer dos instrumentos processuais adequados para sancionar a suposta conduta abusiva da ré.

Nesse sentido, segue a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER IMPOSTA POR SENTENÇA PROFERIDA EM OUTRO PROCESSO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - COISA JULGADA - IMPOSSIBILIDADE DE NOVA AÇÃO DE CONHECIMENTO - PEDIDO DE PERDAS E DANOS QUE DEVEM SER SUSCITADOS NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

- O interesse de agir caracteriza-se pelo trinômio necessidade-utilidade-adequação. O meio processual utilizado pelo requerente deve se mostrar adequado à pretensão narrada, sob pena de desconfiguração da referida condição da ação.- Havendo coisa julgada conforme teoria da identidade da relação jurídica, não cabe a propositura de nova ação de conhecimento pelo exequente, ao argumento de se tratar de pretensão indenizatória por novos prejuízos posteriores ao trânsito em julgado.- Não cumprindo o executado a obrigação de retirar definitivamente o, deve o exequente pleitear compensação por perdas e danos no bojo do cumprimento de sentença, valendo-se das medidas e instrumentos adequados para compelir o adimplemento forçado e a reparação pelo alegado descumprimento.
- Ausente o interesse de agir da parte que, tal circunstância enseja a extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme art. 485, inciso VI do CPC, prejudicado o recurso de apelação
.” (TJMG - Apelação Cível 1.0145.15.040052-4/001, Relator(a): Des.(a) Lílian Maciel , 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/06/2022, publicação da súmula em 20/06/2022).

À vista disso, inclusive o próprio Magistrado
a quo,
ao proferir a sentença recorrida mencionou,
verbis
:
“No mesmo trilho, o pedido de indenização por danos morais advindos do descumprimento da condenação judicial proferida no processo PJE sob nº1000187-72.2018.8.11.0003, deve ser pleiteado naqueles autos em sede de cumprimento de sentença, admitindo-se, inclusive, o pleito de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos”.

Diante de acima exposto, o interesse de agir da parte autora não se revela no caso, em razão de não ter utilizado a via correta para a sua postulação.

Ou seja, não cumprindo a requerida a obrigação de devolver o aparelho celular ao requerente/apelante, deve este pleitear compensação por perdas e danos no bojo do cumprimento de sentença, valendo-se das medidas e instrumentos adequados para compelir o adimplemento forçado e a reparação pelo alegado descumprimento.

Conclui-se, portanto, não se tratar de extinção por litispendência e sim pela carência de ação do autor, ora apelante, uma vez que as pretensões expendidas por este não justificam interesse de agir no aforamento de nova demanda de conhecimento.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser alterada parcialmente, mantendo a extinção do feito, sem julgamento de mérito, contudo,
com fulcro no art. 485, VI, do CPC
.

Posto isso, conheço do recurso e

lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Cuiabá, 16 de novembro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2023