Tribunal: TJMT
Processo: 1073272-58.2022.8.11.0001
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-07-20
Data de publicação: 2023-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1073272-58.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização / Terço Constitucional]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), CAROLINE PATRICIA DE OLIVEIRA BATISTA CRUZ - CPF: 005.435.371-88 (RECORRIDO), ENIO DOS SANTOS CRUZ - CPF: 700.607.541-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Almir Guimarães, promotor de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – PROFESSORA – FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS –

TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE O TOTAL DAS FÉRIAS – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 220/2010 – OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O RESPECTIVO PAGAMENTO –

ARTIGO 7º, INCISO XVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
–
INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA –

VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA – I
NGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A EC N.º 41/03 -
IMPOSTO QUE DEVE INCIDIR SOBRE A AQUISIÇÃO DA DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA DE RENDA E DE PROVENTOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 43 DO CTN – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente reformar a decisão monocrática prolatada nos autos (id. 168682600), que julgou
procedente
o pedido inicial, condenando o reclamado ao pagamento
do terço constitucional (1/3) sobre os 15 (quinze) dias de férias gozadas pela parte reclamante referente aos períodos aquisitivos não prescritos e comprovados pelas respectivas fichas financeiras,
acrescido de juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica aplicada à caderneta de poupança, desde a citação, e de correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que as parcelas deveriam ter sido pagas.

Em argumento recursal, o recorrente sustenta
a necessidade de incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária sobre eventual condenação.

Ao final, requer a reforma da sentença recorrida.

Em contrarrazões, a recorrida rechaça os fundamentos constantes da peça recursal, pugnando a manutenção da sentença singular.

O Ministério Público, por meio do Ofício nº 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2ª Turma Recursal Temporária:

Segundo consta na petição inicial, a autora é servidora pública municipal, na função de
Professora
, sendo que no dia 07/01/2011 o reclamado publicou a Lei Complementar Municipal nº. 220 de 22/12/2010, que trata da Carreira dos Profissionais da Secretaria Municipal de Educação de Cuiabá, a qual prevê férias de 45 (quarenta e cinco) dias para os professores.

Sucede que apesar da legislação determinar o gozo de férias por período de 45 (quarenta e cinco) dias, o reclamado vem realizando o pagamento do terço constitucional de apenas 30 (trinta) dias, sob a alegação de que 15 (quinze) dias são referentes a suposto recesso.

Assim, por não ter recebido o terço constitucional referente aos demais 15 (quinze) dias, ajuizou a presente demanda.

Pois bem, a magistrada singular julgou
procedente
o pedido inicial, condenando o reclamado ao pagamento
do terço constitucional (1/3) sobre os 15 (quinze) dias de férias gozadas pela parte reclamante referente aos períodos aquisitivos não prescritos e comprovados pelas respectivas fichas financeiras,
acrescido de juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica aplicada à caderneta de poupança, desde a citação, e de correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que as parcelas deveriam ter sido pagas.

C
onforme cediço, o art. 153, III, da Constituição Federal, dispõe que o Imposto de Renda tem como fato gerador a obtenção de renda ou proventos de qualquer natureza. E, no mesmo sentido, o artigo 43 do Código Tributário Nacional, de forma mais delimitada, prescreve que o fato gerador o Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, de renda ou proventos, vejamos:

CF, Art. 153
. Compete à União instituir impostos sobre:

(...)

III - renda e proventos de qualquer natureza;

CTN, Art. 43
. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como
fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica
:

I -
de renda
, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II -
de proventos de qualquer natureza
, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

Desse modo, entende-se que o Imposto de Renda não pode incidir sobre verbas de caráter indenizatório, em razão desta não constituir renda ou acréscimo patrimonial, senão reparação de dano.

No caso em comento, discute-se a possibilidade de incidência do IR e contribuição previdenciária nas parcelas a serem recebidas pela recorrida a título do terço constitucional sobre as férias.

Como dito, para fins de base de cálculo do Imposto de Renda, leva-se em consideração
a aquisição da disponibilidade econômica e jurídica de renda e de proventos, independente da denominação da receita ou do rendimento
.

Em que pese à natureza indenizatória instituída às referidas verbas pela lei municipal, em verdade,
o adicional possui natureza salarial
.

Logo, tenho que assiste razão ao recorrente, posto que a servidora ingressou no serviço público após da EC 41/2003, logo, os descontos devem incidir sobre verba incorporável aos proventos de aposentadoria.

Ademais, urge salientar que é devida também a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, sendo nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. 1
. A jurisprudência tradicional do STJ é pacífica quanto à incidência do imposto de renda sobre o adicional (1/3) de férias gozadas.
Precedentes: Pet 6.243/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 13/10/2008; AgRg no AREsp 450.899/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/03/2014; AgRg no AREsp 367.144/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/02/2014; AgRg no REsp 1.112.877/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/12/2010; REsp 891.794/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2009; entre outros. 2
. A conclusão acerca da natureza do terço constitucional de férias gozadas nos julgamentos da Pet 7.296/PE e do REsp 1.230.957/RS, por si só, não infirma a hipótese de incidência do imposto de renda, cujo fato gerador não está relacionado com a composição do salário de contribuição para fins previdenciários ou com a habitualidade de percepção dessa verba, mas, sim, com a existência, ou não, de acréscimo patrimonial, que, como visto, é patente quando do recebimento do adicional de férias gozadas
. 3. Recurso especial provido, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator.
(REsp n° 1.459.779-MA, Tema 881) (grifei)

Sobre o tema, já se manifestou este eg. Tribunal de Justiça sobre o caso
sub judice
:

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SERVIDOR PÚBLICO - PROFESSOR - FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS - TERÇO CONSTITUCIONAL CALCULADO SOBRE TODO O PERÍODO - POSSIBILIDADE - ARTIGO 7.º, XVII, DA CF/88 C/C ARTIGO 48 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.º 54/2011 - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE PREVIDÊNCIA - INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A EC N.º 41/03 - INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O artigo 7º, XVII, da Constituição da República Federativa do Brasil assegura a remuneração das férias com um terço a mais que o normal, sem qualquer limitação referente ao período.

2. In casu, a Lei nº 54/2011 assegura aos professores férias de 45 (quarenta e cinco) dias, de acordo com o calendário escolar, e o terço constitucional incide sobre todo período.

3. Em se tratando de servidor público que ingressou no serviço público após a EC 41/03, devida a incidência de contribuição previdenciária sobre a diferença de terço constitucional, bem como a incidência do imposto de renda.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(N.U 1002673-68.2021.8.11.0021, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 15/07/2022) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - SALARIAL – REPERCUSSÃO FERAL TEMA 985 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CARÁTER ACESSÓRIO -
NATUREZA DA PARCELA PRINCIPAL - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA –
TEORIA DOS PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDOO Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 985 da Repercussão Geral, estabeleceu a tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”

Embora o tema verse sobe contribuição previdenciária, foi crucial para esclarecer a sua natureza jurídica, qual seja, salarial.

O terço constitucional de férias possui caráter acessório, porquanto porcentagem incidente sobre as férias. Destarte, assume a natureza jurídica da parcela principal, de forma que terá caráter salarial nas férias gozadas; e indenizatório, nas não usufruídas.

O e. STJ, por diversas vezes, já manifestou o posicionamento no sentido de que o imposto de renda incide sobre o terço de férias usufruídas, por tratar-se de verba salarial.
(Agravo de Instrumento Cv 1.0024.13.296833-0/001, Relator (a): Des.(a) Afrânio Vilela , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/01/2014, publicação da sumula em 27/01/2014)

(N.U 0019662-19.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021, Publicado no DJE 04/05/2021) (grifei)

Com efeito, caracterizado o auferimento da renda e o aumento do patrimônio, incide o Imposto Sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza, o qual tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica do produto do trabalho.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reconhecer a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária sobre
o terço constitucional (1/3) sobre os 15 (quinze) dias de férias gozadas pela parte reclamante referente aos períodos aquisitivos não prescritos e comprovados pelas respectivas fichas financeiras
, mantida no mais a r. sentença, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95.

Sem custas judiciais e honorários advocatícios em razão do resultado do julgamento, nos termos do artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2023