Tribunal: TJMT
Processo: 1012300-19.2022.8.11.0003
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-01
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012300-19.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[FRANKLIN SILVA GOMES - CPF: 024.547.741-19 (APELADO), JEFFERSON SANTOS DA SILVA - CPF: 032.717.201-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PATRIC OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 019.372.691-24 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEIA SILVA DE ASSIS - CPF: 406.617.331-49 (TERCEIRO INTERESSADO), KARLA KAMILA SANTOS ROCHA - CPF: 040.855.471-19 (TERCEIRO INTERESSADO), WILHAN CARLOS LARIOS DURAN - CPF: 827.167.221-53 (TERCEIRO INTERESSADO), HEBERT LUIZ ROSA DE REZENDE - CPF: 217.843.278-67 (TERCEIRO INTERESSADO), ALESSON ALVES MONTALVAO - CPF: 053.285.561-27 (VÍTIMA), ALI AHMAD EL SMAILI - CPF: 495.518.411-15 (VÍTIMA), ELETROMAR MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA - CNPJ: 32.951.535/0015-30 (VÍTIMA), ELETROMAR MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA - CNPJ: 32.951.535/0001-34 (REPRESENTANTE), NUCIE LOUISE PEREIRA SANTOS - CPF: 002.037.561-18 (VÍTIMA), SILVIO ADAIR FRANKEN - CPF: 811.637.891-00 (VÍTIMA), FRANKLIN SILVA GOMES - CPF: 024.547.741-19 (APELANTE), JEFFERSON SANTOS DA SILVA - CPF: 032.717.201-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE PESSOAS. CONTINUIDADE DELITIVA.
RECURSO DA DEFESA.
PRELIMINAR

1. SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM SEDE DE CONTRARRAZÕES.
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AO PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO INTERESSE RECURSAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. IMPROCEDÊNCIA. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA
.
MÉRITO
.
2. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVA. NEGATIVA DE AUTORIA. FRAGILIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS E TESTEMUNHAS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO. ART. 226 DO CPP. NATUREZA RECOMENDATÓRIA. RECONHECIMENTO DO RÉU NA FASE POLICIAL CONFIRMADO NA FASE JUDICIAL
.
3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO
. INVIABILIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AO CRIME DE ROUBO. CONDENAÇÃO MANTIDA.
4. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE.
IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE REGISTROS PRETÉRITOS SOPESADA COMO MAUS ANTECEDENTES. PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. USO DE UMA DELAS COMO PREJUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INEXISTÊNCIA DE RECUPERAÇÃO DOS BENS CONSIDERADA DESFAVORÁVEL QUANTO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO IMPORTANTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
. 5.
RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. (ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP).
PROCEDÊNCIA. CRIMES CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
QUANTUM DE
ELEVAÇÃO DA PENA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO.
PRELIMINAR REJEITADA, APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1.

“O entendimento atual desta 1ª Câmara Criminal se orienta no sentido de flexibilização da regra da dialeticidade recursal, para se reconhecer as razões de apelação, ainda que a parte não delimite os pontos e os capítulos da sentença que estão a merecer o reexame pelo Tribunal de Justiça.

(N.U 0016768-23.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/07/2022, Publicado no DJE 10/07/2022) ”

2.

São suficientes para manter a condenação do réu, as declarações das testemunhas e das vítimas que reconheceram o réu como autor do crime nas duas fases da persecução penal, colhidas em Juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em harmonia com as demais provas, aptas a demonstrar, de forma inconteste, a prática delitiva de Roubo.

2.1

A falta de observância do modo de reconhecimento pessoal do art. 226 do CPP tem natureza recomendatória, o que significa dizer, que não enseja a nulidade do ato, em especial se a condenação do réu não se baseou exclusivamente neste meio de prova, mas em convincente conjunto probatório, idôneo à demonstração da materialidade e autoria delitivas.

3.

Impertinente a desclassificação da conduta imputada para a do crime de receptação, se há provas robustas dando conta de que foi o próprio apelante quem subtraiu os aparelhos celulares das vítimas, mediante grave ameaça.

4.

O sentenciante ao depreciar as circunstâncias judiciais na 1ª fase da dosimetria da pena, utilizou-se de fundamentação idônea, porquanto o apelante
possui ação penal com trânsito em julgado apto a configurar os maus antecedentes. Ademais, foram reconhecidas duas majorantes do crime de roubo, tornando-se possível usar uma delas na primeira fase para exasperar a pena-base. N’outro giro, demonstrado que o prejuízo foi considerável e ultrapassou os limites previstos pelo legislador, a falta de recuperação das
res furtivae
, constitui fundamento válido para considerar-se prejudiciais as consequências do crime. Precedentes do STJ.

5.

Deve ser reconhecida a continuidade delitiva específica, pois o apelante atingiu aos requisitos objetivos (pluralidade de ações, vítimas diferentes e cometido com violência ou grave ameaça à pessoa) e subjetivos (
maus antecedentes; circunstâncias do crime e consequências do crime
), Precedentes do STJ.

5.1. Atendidos tais requisitos, a lei somente estipula a exasperação máxima da continuidade delitiva específica (até o triplo), não apontando a fração mínima aplicável. Desse modo, impõe-se a utilização do parâmetro de ao dobro sob pena da continuidade delitiva tornar-se inútil.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recursos de
Apelações Criminais,
manejados pelo
Ministério Público
e por
Franklin Silva Gomes
, objetivando a reforma da r. sentença prolatada pelo MM.
Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT
, que o condenou pela autoria dos crimes previstos nas sanções do
art. 157, §2ºA, inc. I
, (
Roubo Majorado- pelo emprego de arma de fogo
-
Fato 1
) e
art. 157, §2º, inc. II, e §2 ºA, inc. I
(
Roubo Majorado – pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo
-
2º fato
), ambos do CP em continuidade delitiva, impondo-lhe a pena de
14 anos, 2 meses e 4 dias
de
reclusão
, a ser descontada em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
170 dias-multa
. (Id. 144328487)

Em suas razões recursais
Franklin
requer: a)
absolvição
, ao argumento de ausência de provas; b)
desclassificação
da conduta para o delito de receptação ou violação de domicílio e c)
redução da pena-base
no mínimo. (Id. 144328500)

Por sua vez, o
parquet
, pugna o
reconhecimento da continuidade delitiva específica
, com o consequente
recrudescimento
da fração utilizada na terceira fase dosimétrica, ao menos
em dobro
. (Id. 144328499)

As respectivas
contrarrazões
restaram devidamente apresentadas pelo
desprovimento
dos recursos e nas contrarrazões ministeriais,
o parquet
aventou
preliminar
de
não conhecimento
ao pleito defensivo no que tange ao pedido de redução da pena base no mínimo legal, por ofensiva ao
princípio da dialeticidade
. (Id. 144328500 e 144328505)

A d.
PGJ
em parecer, opinou pelo
desprovimento
do recurso defensivo e
provimento
do recurso ministerial, conforme sumário que segue transcrito (Id. 149268669):

“Apelações Criminais - Roubos majorados [Art. 157, §2º-A, inc. I, [1º fato] e art. 157, §2º, inc. II, e §2ºA, inc. I [2º fato], ambos do Código Penal, em continuidade delitiva - irresignações defensiva e ministerial. 1. Preliminar de não conhecimento no tocante ao pedido de redução da pena-base no mínimo legal [Arguida pelo Parquet, em sede de contrarrazões]: Alegada ofensa ao Princípio da Dialeticidade – não acolhimento – devolutividade ampla do recurso da defesa – ausência de limitação no efeito devolutivo. 2. Recurso da defesa – 2.1. Pretendida absolvição, fundada no argumento de ausência de provas - inadmissibilidade - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – palavras das vítimas que possuem especial relevância – 2. Almejada desclassificação das condutas para o delito de receptação ou violação de domicílio - impossibilidade - atuação direta e ativa nos atos executórios dos crimes de roubos majorados - manutenção do decisum que se impõe - Pelo desprovimento do recurso.” 3. Recurso do Ministério Público – Reconhecimento da continuidade delitiva específica, com o consequente recrudescimento da fração utilizada na terceira fase dosimétrica – possibilidade - preenchimento dos requisitos do art. 71, parágrafo único, do CP – crimes dolosos, contra vítimas distintas, praticados com violência ou grave ameaça – negativação de três circunstâncias judiciais – elevação no dobro da pena intermediária - Pelo provimento do apelo.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá,
data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO- PRELIMINAR

Egrégia Câmara,

Cuido, inicialmente, de submeter à Colenda Turma Julgadora a matéria preliminar suscitada pela douta Procuradoria de Justiça, consistente em
não conhecimento
do recurso, ao argumento de que as razões quanto ao pedido de redução da pena-base no mínimo legal, foram feitas de forma demasiadamente genéricas, sem qualquer fundamentação necessária para elucidar a irresignação do apelante, violando assim, o
princípio da dialeticidade.

Em relação ao referido princípio é cediço que os recorrentes devem apresentar os motivos pelos quais a decisão impugnada deve ser modificada, sendo vedada a impugnação genérica, tal como se infere da doutrina de Renato
Brasileiro de Lima vazada nos seguintes termos:

“[...] Por conta do princípio da dialeticidade, a petição de um recurso deve conter os fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo do recorrente. O recurso deve, portanto, ser dialético, discursivo, ou seja, incumbe ao recorrente declinar os fundamentos do pedido de reexame da decisão impugnada, pois somente assim poderá a parte contrária apresentar suas contrarrazões, respeitando-se o contraditório em matéria recursal. [...]

(Apud
Curso de Processo Penal, Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 1.659).”

Quanto ao aspecto, em que pese realmente a defesa ter postulado ainda que de forma genericamente a reanálise da sentença, o recurso apresentado é
tempestivo
, motivo pelo qual, em respeito às
garantias constitucionais ao contraditório e a ampla defesa
, vejo que o recurso deve ser conhecido.

Até porque, segundo a inteligência do art. 601 do Código de Processo Penal, nem mesmo a falta de apresentação das razões recursais pelo advogado constituído obsta o conhecimento do recurso, impondo-se, apenas, do relator que for sorteado, uma análise ampla das peças que compõem o processo.

A propósito, nesse sentido, veja-se a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“O entendimento atual desta 1ª Câmara Criminal se orienta no sentido de flexibilização da regra da dialeticidade recursal, para se reconhecer as razões de apelação, ainda que a parte não delimite os pontos e os capítulos da sentença que estão a merecer o reexame pelo Tribunal de Justiça.

(N.U 0016768-23.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/07/2022, Publicado no DJE 10/07/2022)”

Diante do exposto, a preliminar deve ser
rejeitada.

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara,

Consta dos autos que no dia 7.5.2022,
Franklin Silva Gomes,
com consciência e vontade, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu 15 aparelhos celulares de marcas diversas, juntos avaliados em R$ 25.000,00 e R$ 20,00 em espécie, em prejuízo do ente empresarial mencionado, representado pelo
Sr. Ali Ahmad El Smaili.

Consta também que, no dia 11.5.2022, no interior do estabelecimento comercial denominado Martinello,
Franklin
de modo consciente e voluntário, agindo em comunhão de esforços com um indivíduo por ora não identificado, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu 38 aparelhos celulares de marcas diversas, juntos avaliados em R$ 106.000,00 em prejuízo do ente empresarial mencionado, representado pela
Sra. Nucie Louise Pereira Santos
, e um anel de ouro, avaliado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em prejuízo da vítima
Silvio Adair Franken.

Após regular trâmite processual, ele foi condenado pelo Juízo singular, pela prática dos crimes de
Roubo Majorado,
sanções previstas nos art. 157, §2ºA, inc. I, (Fato 1) e art. 157, §2º, inc. II, e §2 ºA, inc. I (2º fato), ambos do CP em continuidade delitiva, a pena de
14 anos, 02 meses e 04 dias de reclusão,
a ser descontada em regime inicialmente fechado.

Por ser mais amplo analiso primeiro o apelo defensivo em que se
almeja a) absolvição, ao argumento de ausência de provas; b) desclassificação da conduta para o delito de receptação ou violação de domicílio e c) redução da pena-base no mínimo

1.

Recurso da Defesa.

Sustenta a defesa a absolvição do apelante por insuficiência de provas. Para tanto, alega a defesa que nenhuma das vítimas ouvidas em juízo foram capazes de apontar o apelante como autor do crime, bem como sustenta que o reconhecimento pessoal realizado na fase policial não foi reproduzido em Juízo.

A materialidade é incontroversa, posto que exuberantemente comprovada por meio dos Boletins de Ocorrência (Id. 144329788/144329789), Termo de Exibição e Apreensão (Id. 144329792), Termo de Reconhecimento de Pessoa (Id. 144329795), Termo de Entrega (Id. 144328408), Auto de Avaliação Indireta (Id. 144328414), além das fotografias e mídias das câmeras de segurança acostadas aos autos e, pela prova testemunhal acostada aos autos.

Quanto a autoria, também é certa porque verifica-se que a vítima
Alesson Alvesz Montavão
(Vítima do fato 2) realizou o reconhecimento pessoal do apelante, como sendo um dos autores do crime patrimonial praticado em seu desfavor, conforme se denota do termo acostado no Id. 144329795. Além disso, em seu depoimento prestado em fase inquisitorial, destacou que o suspeito era mais alto, claro, magro e cabelo castanho.

Embora não soubessem dizer com certeza, as testemunhas
Emily Xavier Ferreira, Amanda Pereira Fontes e Adair Franken
, revelaram que o assaltante tinha olhos claros, era branco, e não muito alto, tendo aproximadamente 1.65/1.66 de altura, características compatíveis com o do apelante, o qual foi reconhecido em sede inquisitorial por
Alesson.

A vítima
Ali Ahmad El Smail
i, ao registrar o fato em sede policial, mencionou que o autor do crime teria olhos verdes, característica que corresponde com a do apelante.

Wilhan Carlos Larios Duran
, sócio proprietário da empresa “GW Motos” (empresa que o apelante trabalhava), disse que
Franklin
utilizava a motocicleta Honda/CG Start, cor vermelha OQT 1657 (mesma motocicleta utilizada na prática dos crimes) de propriedade da empresa, para exercer as funções da empresa, e que depois que o apelante terminava o expediente ele continuava com a mencionada motocicleta, ou seja levava a motocicleta para a casa.

Além disso, após apresentado a fotografia do indivíduo que estava com capacete na cabeça,
Wilhan,
afirmou era um dos capacetes de
Franklin.

Cumpre destacar que a participação do apelante também é confirmada através dos depoimentos colhidos durante a instrução processual, mormente através das declarações do policial civil
Hebert Luiz Rosa de Resende,
que ao ser ouvido em juízo, descreveu com riquezas de detalhes como ocorreu a investigação, que resultou na identificação do apelante e posterior prisão, bem como, na apreensão de parte da
res furtiva
, sendo que os aparelhos celulares foram subtraídos em ambos os fatos e localizados na residência da ex-companheira do apelante,
Karla Kamila Santos Rocha,
e na casa da avó dela.

E aqui destaca-se, o depoimento de
Karla Kamila Santos Rocha,
prestado na autoridade policial em que relata que, em 11.5.2022,
Franklin
chegou em sua casa com a motocicleta Honda vermelha da loja da mãe de
Franklin
, onde este trabalha, com 4 aparelhos celulares com aparência de novos, quando então ela perguntou como ele havia conseguido os celulares, ele respondeu que tinha uma conta para receber e que um rapaz que lhe devia o pagou com os celulares.

De mais a mais, através das imagens das câmeras de segurança, foi identificada a motocicleta utilizada durante a prática do roubo descrito no fato 2, cujo veículo estava sendo utilizado pelo apelante, consoante informação repassada pela testemunha
Wilhan
, que também reconheceu o capacete utilizado por
Franklin
durante o roubo descrito no fato 1, como sendo o mesmo utilizado pelo increpado, conforme termo de reconhecimento de objeto.

Insta consignar que o apelante foi preso em flagrante delito logo após a prática do segundo fato narrado na exordial acusatória, ocasião em que os investigadores de polícia localizaram em sua posse aparelhos celulares subtraídos das lojas representantes da
Claro e Martinello.

Outrossim, a motocicleta utilizada nos fatos 1 e 2 era a mesma utilizada pelo apelante em seu trabalho, sendo certo que ele já estava em poder do veículo há cerca de 40 dias, conforme afirmou o padastro e empregador do apelante.

Consoante se vê, as palavras retilíneas e simétricas das vítimas, bem como da testemunha policial e todas as demais provas coligidas aos autos, permitem a convicção irrefutável de que o apelante é sim autor dos crimes de roubos pelos quais restou condenado, encontrando-se, pois, o decreto singular em perfeita consonância com as provas coligidas e com o ordenamento jurídico pátrio.

Sobre a matéria, oportuno destacar que, em se tratando de
crimes patrimoniais,
não raro praticados às ocultas,
a palavra da vítima
assume
preponderante importância
— justamente por conta da clandestinidade da infração — e se torna a principal prova de que dispõe a acusação para demonstrar a responsabilidade do acusado, razão pela qual é válida e legítima para amparar eventual édito condenatório. Nesse sentido, destaco o seguinte julgado proferido pelo STJ:

“(...). Ademais, vale destacar que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, no crime de roubo, em geral praticado por meio da clandestinidade,
a palavra da vítima tem especial valor probante, desde que corroborada por outros elementos probatórios constantes dos autos, como ocorre na espécie.
Precedentes. Súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1429354/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 05/04/2019). Destaquei.

Portanto, à luz do princípio do livre convencimento motivado, concluo que o r. decreto condenatório encontra o devido amparo no acervo probatório dos autos, sendo de rigor a manutenção da condenação do apelante pelo delito de Roubo como narrado na exordial acusatória (Vide: NU 1001366-15.2020.8.11.0086).

A propósito, colaciono julgado deste Tribunal:

“É incabível o acatamento do pleito de absolvição do apelante, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos. Além disso, sua condenação está embasada no acervo probatório, mormente nas declarações e no reconhecimento, efetuados pelas vítimas, que firmemente o apontaram como um dos autores do crime narrado na denúncia, cabendo destacar, ademais, que as palavras dos ofendidos foram corroboradas por outros elementos de convicção produzidos durante a instrução processual”. (RAC 64485/2017, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, 3ª Câmara Criminal, DJE 6.2.2018).”

E apenas para que a defesa não fique sem resposta, cediço que o art. 226 do CPP estabelece apenas recomendação legal acerca da forma como poderá ser realizado o reconhecimento do réu, contudo, a inobservância desse dispositivo legal não enseja a nulidade automática do ato, especialmente se a condenação está fundamentada, também, em forte conjunto probatório, produzido sob o crivo do contraditório, o que, a toda evidência, é o caso dos autos.

Aliás, tal entendimento foi sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do
Enunciado Orientativo nº. 29 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,

in litteris:

“As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova. ”

Nesse mesmo sentido, colaciono julgado do STJ:

“(...) É entendimento deste Superior Tribunal de Justiça de que "a inobservância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal não pode ser utilizada para tornar nulo o ato de identificação do Acusado, ainda mais se tal prova for corroborada pelas demais provas produzidas durante a instrução" (AgRg no REsp 1.304.484/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 7/3/2014). (...)” (AgRg no AgRg no AREsp 783.540/BA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 24/10/2018).

Assim, no caso em apreço, entendo que a palavra das vítimas se mostram harmônicas entre si e restaram corroboradas por outros elementos probatórios,
verbi gratia
, pelos depoimentos dos policiais colhidos em juízo, que atestam à idoneidade e a veracidade do Reconhecimento pessoal do apelante, em ambas as fases da persecução criminal, não deixam dúvidas acerca da autoria do crime em seu desfavor.

Por consequência,

o pedido
desclassificatório para o crime de receptação
é impertinente, pois, conforme demonstrado acima,
ficou comprovado que o apelante foi quem subtraiu os aparelhos celulares durante o assalto, de modo que tal conduta configura o crime de roubo.

No que concerne a
redução da pena-base
do recorrente
Franklin Silva Gomes
, inviável a guarida do pleito externado e explico:

Da sentença condenatória, verifica-se que o Juiz valorou negativamente, os
antecedentes criminais, circunstâncias do crime
e
consequências do crime
, estabelecendo a pena basilar no patamar de
6 anos e 3 meses de
reclusão
,
elevando
cada
circunstância judicial no
quantum
de 1/8 do intervalo das penas, ou seja,
9 meses
.
Vejamos trechos da sentença:

“Verificando as condições do acusado e do crime, passo a dosimetria da pena, atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal.
(...)
.
Antecedentes –
O réu registra maus antecedentes, já que possuía na época dos fatos ora em apuração, ao menos 03 (três) condenações definitivas, nos autos da execução penal de nº 0005717-61.2013.8.11.0064, em trâmite nesta Comarca de Rondonópolis/MT, conforme se denota do relatório da situação processual executória em anexo, portanto, utilizo a condenação oriunda da ação penal de nº 0006337-10.2012.8.11.0064, que tramitou nesta Comarca, para valorar negativamente essa circunstância e outra condenação, oriunda da ação penal de nº 0012689-08.2017.8.11.0064, que também tramitou nesta Comarca, será considerada como circunstância agravante da reincidência.
(...)
. As
Circunstâncias
no caso são desfavoráveis, tendo em vista que o réu praticou o fato em
concurso de pessoas
, juntamente com outro indivíduo não identificado e ainda mediante a utilização de arma de fogo, circunstância que será valorada na terceira fase da dosimetria. Nesse sentido, colaciono o seguinte Enunciado da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:
“32 – A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstancias judiciais desfavoráveis.”
Outro fator que também deve ser valorado em seu desfavor, é que o crime foi praticado em pleno horário comercial
.
Consequências –
A meu ver transcendem da normalidade e devem ser valorados de forma negativa em desfavor do réu, pois apesar do prejuízo das vítimas ser inerente ao tipo penal, entendo que neste caso em específico (FATO 02), o crime ora em apuração, causou um
considerável prejuízo financeiro
às vítimas, pois somente um aparelho celular subtraído foi recuperado, gerando assim, um prejuízo de mais de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
(...)”

No que concerne aos
antecedentes
, tem-se que o apelante possui ação penal com trânsito em julgado (Ação penal nº 0006337- 10.2012.8.11.0064), conforme bem salientado pelo douto Magistrado Singular, razão pela qual justificada a negativação da mencionada circunstância

Sem delongas e, conforme entendimento do c. STJ com o qual esta Corte faz coro, condenações definitivas são sim aptas a serem consideradas como maus antecedentes, confira-se:

“(...) 5.
A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, bem como para configurar a agravante da reincidência,
na segunda fase, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de múltiplas condenações transitadas em julgado, pode uma delas, desde que não sopesada na segunda etapa do procedimento dosimétrico, ser valorada como maus antecedentes, não se vislumbrando, no ponto, flagrante ilegalidade (...)”. (STJ - HC: 738632 SP 2022/0123407-0, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2022). Destaquei.

Ademais, quanto as
circunstâncias do crime
, o deslocamento de agravante remanescente, no caso o
concurso de pessoas
, para a primeira fase dosimétrica é juridicamente possível, não só conforme entendimento sumulado deste e, TJMT (
Enunciado n. 32 do TCCR/TJMT)
, como também a teor do entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, cabendo destacar:

“(...) 3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, éa que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira fase ou na segunda fase. 4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria. (...) (AgRg no REsp: 1931220 PR, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, Data de Publicação: 14/6/2021)”

A propósito, eis o que dispõe o Enunciado nº. 32 TCCR/TJMT,
in verbis:
“a incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza
a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e
as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis”.

Dessa forma, sabendo-se admitido o deslocamento da causa de aumento para a etapa inicial da dosimetria, conclui-se que a circunstâncias do crime foi avaliada de modo desfavorável mediante fundamentação idônea, razão pela qual inexiste ajuste a ser promovido.

Quanto às
consequências do crime
, correta a valoração negativa aplicada pelo magistrado, pois somente parte dos aparelhos celulares subtraídos foram recuperados, gerando um prejuízo de mais de R$ 100.000,00 (Auto de Avaliação Indireta de Id. 14432841), o que resultou em exorbitante prejuízo às vítimas, além daquele já esperado como resultado do crime patrimonial.

No ponto, é interessante registrar que a não restituição das
res furtivae
, por si só, é circunstância inerente ao tipo penal e, por esse motivo, não se presta para exasperar a pena basilar. Entretanto,
in casu
,
demonstra maior intensidade da agressão à ordem jurídica
, em virtude do elevado valor delas.

Sobre a matéria, colaciono o seguinte aresto de julgado:

“(...) A valoração negativa das consequências do crime de roubo deve ser mantida quando o prejuízo causado pelo agente é expressivo, o que desborda do resultado típico previsto para o delito e, por consequência, autoriza a exasperação da pena-base. (...)” (TJ-MT - APR: 00243643420178110042 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 15/05/2019, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/05/2019)

Nesse contexto, considerando que as circunstâncias judiciais do delito foram negativadas mediante fundamentação concreta e idônea, não merece acolhimento o pleito da defesa.

2.

Recurso do Ministério Público

O
parquet
, busca reconhecer a
continuidade delitiva específica
e, por consequência, majorar o
quantum
aplicado na terceira fase da dosimetria da pena, ao menos, no dobro.

In casu,
o julgador aduziu não ser hipótese de aplicação do instituto da continuidade em sua modalidade qualificada, mas sim na forma simples, senão vejamos:

“(...). De mais a mais, respeitando entendimentos em contrário, entendo que no presente caso, deve ser aplicado o instituto da continuidade delitiva, disposto no art. 71, do Código Penal, pois a meu ver, restou devidamente comprovado nos autos, que o acusado praticou o crime de roubo em 02 (duas) oportunidades distintas, ambos na forma consumada, sendo que os crimes são aparentemente idênticos, foram praticados em datas próximas e utilizando-se ainda, do mesmo modus operandi. Nesse ponto, convém destacar que, em que pese o requerimento ministerial para aplicação do disposto no parágrafo único, do art. 71, do Código Penal, a meu ver, NÃO merece acolhimento, pois apesar da gravidade concreta dos crimes praticados pelo réu e seu comparsa, este no caso do FATO 02, sob minha ótica, ela não possui o condão necessário para subsidiar a configuração disposta no mencionado parágrafo único, tendo em vista que as vítimas não foram agredidas fisicamente e as demais elementares dos crimes não foram graves, conforme será melhor explanado na primeira fase da dosimetria” –
destaquei.

A figura em questão, denominada pela doutrina como
continuidade delitiva
específica
ou
qualificada
,
diz respeito aos casos que envolvam
crimes dolosos, praticados contra vítimas diferentes e cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa
, e possibilita ao julgador, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
até o triplo
, considerando a
culpabilidade
do réu, os seus
antecedentes
, a
conduta social
e a
personalidade
do agente, bem como os
motivos
e as
circunstâncias
da infração, desde que com observância às regras do art. 70, parágrafo único, e do art. 75, ambos do Código Penal.

Ademais, sedimentou-se na jurisprudência pátria o entendimento segundo o qual a fração incidente em cada caso concreto, variável entre 1/6 (um sexto) e o triplo, será determinada mediante a
aferição combinada de elementos objetivos
, isto é, a
quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência e grave ameaça à pessoa
,
e de
elementos subjetivos
, ou seja, a análise da
culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, assim como dos motivos e da circunstâncias
do crime.

O que difere, portanto, a majoração da pena decorrente do reconhecimento do crime continuado específico (art. 71, § único, do CP) do cálculo para a obtenção do incremento de que trata a continuidade delitiva simples (art. 71,
caput
, do CP) é que, nesta, a exasperação deriva exclusiva e diretamente do número de infrações praticadas, ao passo que, naquele,
além da quantidade de delitos, o julgador deverá considerar, ainda, na fixação do acréscimo, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
.

Nesse sentido, é o entendimento desta Câmara:

“2. A exasperação, até o triplo, decorrente da continuidade delitiva específica ou qualificada a que se refere o art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise, dentre outros, dos antecedentes do agente. In casu, a elevação da pena mais grave ao dobro se apresenta razoável e proporcional considerando o elevado número de dezenove vítimas e tendo em vista que os antecedentes do réu são maculados por pluralidade de condenações definitivas.

3. A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, por força do art. 804 do CPP, devendo o sobrestamento quinquenal da obrigação ser pleiteado ao Juízo da Execução Penal, a quem compete aferir a miserabilidade do condenado.

4. Cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao condenado é de caráter necessário e sua isenção infringiria o princípio da legalidade, tampouco sendo cabível a sua redução ao patamar mínimo legal, in casu, pois a pena privativa de liberdade cumulativamente aplicada afastou-se do mínimo.

5. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

6. Recurso de apelação conhecido e, no mérito, desprovido.

(N.U 0007675-61.2007.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/03/2022, Publicado no DJE 31/03/2022)”

Feita essas breves considerações,
vejo que o pleito ministerial
comporta provimento.

Isso porque, trata-se de
2 roubos
cometidos em continuidade, todos com
emprego de arma de fogo
(violência), mesmo
modus operandi,
3 vítimas
cujos patrimônios foram atingidos,

bem como as peculiaridades do caso, ou seja, o número de subtrações de objetos de considerável de valor em face das vítimas (15 aparelhos celulares – avaliados em R$ 25.000,00- em prejuízo do ente empresarial denominado
Telefonia Claro
;
38 aparelhos celulares, - avaliados em R$ 106.000,00- em prejuízo do ente empresarial denominado
Martinello
, um anel de ouro avaliado em R$4.000,00, em prejuízo da vítima
Silvio Adair Franken
).

Quanto ao índice do aumento eleitos, não bastasse o expressivo número de delitos e de vítimas, como dito,
o aumento decorrente do crime continuado específico ou qualificado é determinado também com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
.

E como já visto, a referida pena- base se afastou do mínimo legal e mantida em virtude das valorações desfavoráveis atribuída quanto aos
maus antecedentes, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Nesse sentido, destaco do STJ:

“Este Tribunal Superior é firme em assinalar que a escolha da fração do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, referente à continuidade delitiva específica, é orientada pela quantidade de delitos cometidos, além da análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, bem como dos motivos e das circunstâncias do crime.

2. No caso, a exasperação da pena em dobro, pela prática de três roubos majorados, não se mostra desproporcional, uma vez consignado pelas instâncias antecedentes que os delitos foram praticados em concurso de agentes e pela ameaça exercida com arma de fogo, além do abalo psicológico sofrido pelos ofendidos.3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.942.656/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022.)”

Deste modo, analisando os
elementos objetivos
(número de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes) e os
elementos subjetivos
(maus antecedentes; circunstâncias do crime e consequências do crime) estipulados pelo art. 71, parágrafo único, do Código Penal, concluo que deve ser
reconhecida continuidade delitiva específica ou qualificada.

Desta feita, inexistindo outros requerimentos, uma vez reconhecida o benefício da continuidade delitiva específica, passo à análise da nova dosimetria da pena.

1.

Contra a vítima –
Fato 2.

Na primeira fase, mantenho as circunstâncias judiciais, considerada desfavoráveis ao apelante, referente aos
maus antecedentes, circunstâncias do crime e consequências do crime,
e mantenho a pena-base em
6 anos e 3 meses de reclusão.

Na segunda fase,
existem circunstâncias atenuantes, contudo, presente a agravante da reincidência, (condenação definitiva, oriunda da ação penal de autos nº 0012689-08.2017.8.11.0064, que tramitou nesta Comarca de Rondonópolis/MT e que está juntada nos autos da execução penal de nº 0005717-61.2013.8.11.0064), logo, utilizando mesmo
quantum
pelo juízo
a quo
(1/6), majoro a pena para
7 anos, 3 meses e 15 dias.

Na terceira fase, mantenho a causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo na fração de 2/3,
resultando
em
12 anos 1 mês e 25 dias de reclusão.

Por fim, com a aplicação da regra do crime continuado
na forma específica
(art. 71, parágrafo único, do CP), elevo a pena
ao dobro
, pelos fundamentos já elencados, fixando a pena definitiva em
24 anos e 3 meses e 20 dias de reclusão.

Mantenho o regime inicial para o cumprimento da pena
FECHADO
(Artigo 33,
caput
, alínea “a”, do Código Penal).

Com essas considerações, em
consonância
com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
rejeito
a preliminar suscitada pelo Ministério Público em sede de contrarrazões; quanto ao
mérito nego provimento
recurso de Apelação Criminal interposto por
Franklin Silva Gomes
, e dou
provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
para
reconhecer a continuidade delitiva de forma específica
, ao dobro, fixando a pena definitiva em
24 anos e 3 meses e 20 dias de reclusão.
, em regime inicial
fechado.

Por fim, mantenho inalterados os demais termos da sentença primeva.

Comunique-se ao Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2023