Tribunal: TJMT
Processo: 0000304-44.2019.8.11.0036
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000304-44.2019.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[LEONARDO BARBOSA DE SOUZA - CPF: 053.955.071-08 (APELANTE), GIOVANE LOPES ALVES - CPF: 050.401.271-11 (APELANTE), GILSON MENDES FERREIRA JUNIOR - CPF: 004.560.611-00 (ADVOGADO), FERNANDO FERREIRA DA SILVA - CPF: 442.443.201-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A Coletividade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA PARA AVALIAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019 – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO E REDUÇÃO DA PENA – ATENUANTE RECONHECIDA NA SENTENÇA – PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE INCIDIR ABAIXO (STJ, SÚMULA N. 231) – FIXAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO CONVERTIDA NA SENTENÇA EM PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 171 DO STJ –

GRATUIDADE DA JUSTIÇA –
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – DESCABIMENTO – EFEITO DA CONDENAÇÃO (ART. 804 DO CPP) – SOBRESTAMENTO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.

É inviável o sobrestamento do feito para a proposta de acordo de não persecução penal, conforme disposição contida no art. 28-A do Código de Processo Penal, quando já recebida a denúncia (STF,
HC
n. 191464 AgR, DJ 26.11.2020).

Não é possível a redução da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, ainda que reconhecida a atenuante da confissão espontânea
, sob pena de ferir o pacto legislativo (STJ, Súmula 231).

Se em lei especial são cominadas cumulativamente penas privativa de liberdade e pecuniária, é inviável a substituição da sanção corporal por multa (STJ, Súmula n. 171).

Por se tratar de efeito da condenação, não há falar em gratuidade da justiça e isenção das custas processuais (CPP, art. 804), mas a sua exigibilidade poderá ser sobrestada, pelo prazo de 5 anos (CPC, art. 98, § 3º), situação que deve ser apreciada pelo juízo competente, no momento da
execução.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Giovane Lopes Alves
contra a sentença prolatada pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Guiratinga/MT
, nos autos da ação penal n. 0000304-44.2019.8.11.0036, que o condenou pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12,
caput
, Lei n. 10.826/03).

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, requerendo, preliminarmente, o benefício da gratuidade da justiça e o sobrestamento do feito com encaminhamento ao representante do Ministério Público para a proposta de acordo de não persecução penal. No mérito, postulou o reconhecimento da confissão espontânea e a conversão da pena restritiva de direito em prestação pecuniária (Id. 146379190).

O Ministério Público contrarrazoou o recurso, pugnando pelo seu desprovimento
(Id. 146379196).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
des
provimento

do recurso (Id. 148136692).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

Preliminarmente, a defesa do acusado
Giovane
Lopes Alves
pleiteou a conversão do feito em diligência, para que seja oportunizado ao Ministério Público do Estado de Mato Grosso a verificação da possibilidade de realização do acordo de não persecução penal.

A defesa sustenta que com o advento da Lei n. 13.964/2019 (popularmente conhecido como Pacote Anticrime) foi inserido no Código de Processo Penal o art. 28-A, que prevê o instituto jurídico do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), que, se cumprido integralmente, conduz à extinção de punibilidade do acusado.

Argumenta que tal instituto, por ser mais benéfico ao acusado, deve ser ofertado ao apelante, inclusive em grau recursal, ressaltando que a recusa do Ministério Público ao direito subjetivo do acusado possibilita a aplicação do disposto no art. 28-A, § 14, da legislação processual penal.

Com efeito, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se manifestado pela possibilidade da realização do acordo de não persecução penal (ANPP) para fatos ocorridos antes da vigência Lei n. 13.964/2019, restringiu a sua aplicação àqueles em que a denúncia não tenha sido recebida (Agravo Regimental no
HC
n. 191.464/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 11.11.2020, publicado em 26.11.2020).

Na análise do processo paradigma, o Relator Ministro Luís Roberto Barroso teceu comentários explanando o tema, pronunciando-se de maneira didática e aprofundada, veja-se:

“
(...) 7. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o ANPP, pode ser considerada lei penal de natureza híbrida: (i) tem natureza processual por estabelecer a possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal; e (ii) tem natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal – CPP).

8. Para leis penais materiais, a Constituição prevê a retroatividade penal benéfica nos seguintes termos: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5º, XL). A garantia foi também assegurada no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal. Por outro lado, para leis penais processuais, a regra é a aplicação imediata, ressalvando-se a validade de atos anteriores, conforme art. 2º do CPP (tempus regit actum).

9. Em se tratando de leis penais híbridas, possível haver conformação entre os postulados, de forma que, de um lado, a aplicação da lei não necessariamente retroagirá em seu grau máximo (inclusive após o trânsito em julgado); e, de outro lado, não necessariamente será o caso de considerar válidos todos os atos já realizados sob a vigência da lei anterior. Se a conformação não for realizada expressamente pelo legislador, cabe ao intérprete fazê-la.

10. A hipótese cuida da possibilidade de se instaurar a discussão sobre o ANPP no curso do processo. Argumenta-se, com base na retroatividade penal benéfica, que o acordo deve ser viabilizado mesmo depois de recebida a denúncia, proferida sentença, em fase recursal e até mesmo depois do trânsito em julgado.

11. Entretanto, penso que o procedimento em torno do ANPP o situa em uma fase específica da persecução penal e, diante da sua natureza também processual, deve ser prestigiada a marcha progressiva do processo.

12. A leitura do art. 28-A do CPP evidencia que a composição se esgota na fase anterior ao recebimento da denúncia. Não apenas porque o dispositivo refere investigado (e não réu) ou porque aciona o juiz das garantias (que não atua na instrução processual), mas sobretudo porque a consequência do descumprimento ou da não homologação é especificamente inaugurar a fase de oferta e de recebimento da denúncia (art. 28-A, §§ 8º e 10).

13. Dessa forma, o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia
” (...) (Agravo Regimental no HC n. 191.464/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 11.11.2020, publicado em 26.11.2020).

Ademais, a Suprema Corte já decidiu no sentido da “
inviabilidade de fazer-se incidir (o artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019) quando já existente condenação, quer estando transitada em julgado, quer passível ainda de impugnação mediante recurso
” (decisão monocrática no HC n. 191.464/SC, Min. Roberto Barroso, julgado em 18.9.2020, publicado em 23.0.2020).

Além disso, importante ressaltar que o tema foi afetado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (
HC
n. 596.340) e pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (
HC
n. 185.913).

De qualquer sorte, as leis processuais possuem aplicação imediata (
tempus regit actum
- art. 2º do CPP), não retroagindo para alcançar fatos anteriores à sua vigência e regulando os atos processuais a serem realizados após entrar em vigor.

In casu
, constato que o recebimento da denúncia ocorreu em 21.3.2019, portanto, é evidente que não é possível a incidência da norma que instituiu o acordo de não persecução penal, nos termos da jurisprudência da Suprema Corte.

A propósito, tal inovação no sistema penal acusatório transformou a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada, pois o acordo de não percussão penal é legítima opção do Ministério Público, ou seja, não se trata de sujeição o oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo.

Assim, não há razão para que o julgamento seja convertido em diligência, não havendo falar em remessa dos autos ao órgão ministerial.

Superada a preliminar, passo à análise meritória.

De acordo com a acusação, no dia 24 de janeiro de 2019, por volta das 7h54min, na Fazenda Cascavel, localizada no município de Guiratinga/MT, o acusado
Giovane Lopes Alves
possuía sob a sua guarda uma espingarda, marca Boito, calibre 28, n. de série 899892, com três cartuchos intactos e uma espingarda, marca CBC, calibre 22, n. de série 131103, com quatro munições intactas, armas de fogo de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suma, a denúncia narra o seguinte contexto fático:

“
(...) Conforme consta, diante de duas ocorrências; B.O n° 2018.331554 e o B.O n° 2018.259704, que chamaram a atenção dos Investigadores de Polícia, pois em suas narrativas constavam suposto crime de posse/porte ilegal de arma de fogo praticado pelo denunciado Giovane Lopes Alves.

Depreende-se das ocorrências acimas mencionadas, que “Giovane chegou em posse de uma arma de fogo aparentando ser calibre 38, que apontou a referida arma em direção as vítimas e efetuou uns 03 (três) disparos, neste momento o Sr. Luiz também efetuou um disparo em direção das vítimas”. - B.O: 20018.331554.

Outrossim, segundo o B.O n° 2018.259704 a vítima Rodrigo Adir Silva Santos narra ter sido ameaçado e permanecido sob a mira de uma arma de fogo que estava em poder do Sr. Luiz, ato contínuo viu seu cachorro ser sacrificado pelo Sr. Giovani com 03 (três) tiros.

Consta ainda, que “nesse exato momento o Giovani falou que em cachorro não se bate, e sim mata, sacou de um revólver aparentando ser de calibre 38 e efetuou 03 (três) disparos em seu cachorro, matando-o, e Luizinho sacou de outro revólver e efetuou mais 02 (dois) disparos para o alto. Logo em seguida, o Sr. Luizinho pegou o revólver que estava em sua posse enfiou nas costelas do Sr. Rodrigo e falou por várias vezes ‘fala alguma coisa aí, 2x’”

Tendo conhecimentos dos fatos supracitados, o Delegado de Polícia representou pela expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar na residência do denunciado, em sua propriedade rural, com o fito de localizar as aludidas armas.

Dessa forma, os Investigadores de Polícia desta urbe, deslocaram até a propriedade do denunciado a fim de dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão. Na fazenda estava o denunciado Giovane e o jovem Diego Benedito de Santana, amigo da família.

Ao estar ciente do mencionado mandado, Giovane entregou aos Investigadores de Polícia 01 (uma) espingarda, marca Boito, calibre 28, n° 899892, com 03 (três) cartuchos intactos e 01 (uma) espingarda, marca CBC, calibre 22, n° 131103, com 04 (quatro) munições intactas. Realizou-se busca nas instalações, todavia, nada de ilícito foi encontrado (...)
” (Id. 146379161).

Diante desses fatos, o acusado Giovane foi denunciado e, após a regular instrução processual, condenado pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12,
caput
, Lei n. 10.826/03), razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
1 ano de detenção
, no
regime inicial aberto
, substituída por uma restritiva de direito, e o pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, requerendo o reconhecimento da confissão espontânea, pois “
quando foi abordado em sua residência na zona rural deste município, colaborou com as autoridades policiais entregando, espontaneamente, as duas armas que guarneciam a propriedade como instrumento de defesa
”.

Contudo, da detida análise da sentença, verifico que o magistrado
a quo
reconheceu a atenuante da confissão espontânea, porém, deixou de aplicá-la pela impossibilidade de fixação da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ, razão pela qual não há interesse recursal nesse ponto.

Em seguida, o apelante postulou a
fixação da pena restritiva de direito convertida na sentença em prestação pecuniária
no equivalente a um salário mínimo, destinado à instituição filantrópica, já que guarda “
maior correlação com a pena no mínimo legal aplicada decorrente de suas condições pessoais totalmente favoráveis
”.

No entanto, de acordo com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, “
se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal
” (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 4.6.2018).

Aliás, o tema encontra-se consolidado pela Súmula n. 171 da Corte Cidadã, segundo a qual “
cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa
”.

Ademais, cabe ao julgador a escolha sobre a pena substitutiva mais adequada ao apenado, no exercício de sua discricionariedade motivada (STJ – AgRg no AgRg no
HC
n. 450.205/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 5.8.2019), inexistindo direito subjetivo à seleção da pena mais conveniente aos seus interesses, ao seu livre arbítrio.

Dessa forma, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, que deverá ser estabelecida pelo juízo da execução penal.

Por fim, a defesa do acusado Giovane pugnou pela
concessão do benefício da justiça gratuita
,
haja vista a hipossuficiência financeira do apelante, nos termos da previsão contida no art. 98 do CPC.

Contudo, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, cuja exigibilidade poderá ser suspensa em virtude da precária condição financeira do réu “
(...)
devendo a situação econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das Execuções

(...)
” (STJ, HC n. 224.414/MG – Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 2.10.2012).

Logo, a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que aferirá a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de extinção do seu pagamento.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023