Tribunal: TJMT
Processo: 1014627-17.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014627-17.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[LUCIMARA THAIS DE SOUZA VIDRAGO - CPF: 013.069.321-90 (APELANTE), JULIANA VETTORI SANTAMARIA STABILE - CPF: 017.706.391-28 (ADVOGADO), EMANUEL PINHEIRO - PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA -MT (APELADO), EDILENE DE SOUZA MACHADO (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (Convocado), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Por si só, o ato que torna sem
efeito a nomeação de candidato aprovado em concurso público não gera direito à nomeação de candidato classificado, se o concurso ainda está com prazo de validade vigente.

Sen
tença mantida. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Lucimara Thais de Souza Vidrago
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1014627-17.2022.8.11.0041 impetrado contra ato tido como coator praticado por Emanuel Pinheiro,
Prefeito do Município de Cuiabá/MT
, julgou improcedentes os pedidos vindicados na exordial, e, via de consequência, extinguiu o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.

Em suas razões recursais, aduz a apelante, em suma, que prestou Concurso Público regido pelo Edital nº 002/PMC/SME/2019, para o Cargo de Técnica em desenvolvimento infantil, no qual foram oferecidas 650 vagas, tendo sido classificada na posição nº 1430 colocação da classificação geral e nº 1261 na lista de AC - Ampla Concorrência.

Afiança que “
tendo a Apelante comprovado que embora tenha se classificado fora do número de vagas oferecidas, mas que posteriormente, houve a convocação de candidatos anteriores a ela em razão de fatos posteriores – como desistência, exoneração, falecimento ou posse tornada sem efeito, como no caso concreto, de candidatos mais bem classificados –, ocorridos dentro do prazo de validade do concurso, a reclassificação
(...)
decorrente disso e a inserção dela no rol de contemplados atribui-lhe o direito público subjetivo à nomeação
”, é medida impositiva.

Assevera a existência de “
198 (cento e noventa e oito) vagas para o mesmo cargo, conforme para Lotacionograma
”.

Reforça ser patente o seu direito à nomeação, tendo em mente que “
ocorreram 39 (trinta e nove) desistências, existindo apenas 12 (doze) pessoas em classificações anteriores a da Apelante aguardando a convocação
”.

Forte nessas premissas, requer a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, de modo a determinar a imediata convocação e posse da apelante ao cargo pretendido (Id. 163266378, fl. 11).

Em sede de contrarrazões, a parte contraria rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 163266382).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo não provimento do recurso (Id. 165531654).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos, que a apelante,
Lucimara Thais de Souza Vidrago
, prestou Concurso Público regido pelo Edital nº 002/PMC/SME/2019, para o Cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil –, promovido pelo Município de Cuiabá, oportunidade em que obteve a posição nº 1430 colocação da classificação geral e nº 1261 na lista de AC - Ampla Concorrência.

Informa a apelante que o Município de Cuiabá/MT ora recorrido, possui 198 (cento e noventa e oito) cargos vagos em seu lotacionograma, além cargos ocupados por servidores contratados temporariamente.

Nessa quadra, a apelante sustenta a existência de vaga, razão pela qual surge o seu direito à nomeação, consubstanciado, inclusive, por inúmeras contratações temporárias realizadas pelo ente público.

Pois bem.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
". Este é o caso dos autos.

Não obstante a alegação da existência de contratação temporária,
não ficou provada a preterição
.

Isso porque, como se sabe, a classificação
fora
do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse / conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Ademais, no que tange à
contratação temporária de servidores
, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)

Por outro lado, no tocante
à vacância
, ou o surgimento de cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame, tal fato não tem o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados fora do número de vagas, previstas no Edital, conforme o entendimento estampado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida –
leading case
– desta temática.

Nesse sentido, aliás, é a orientação desta Corte Estadual,
in verbis
:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – APOSENTADORIA E FALECIMENTO DE SERVIDORES – SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal. (N.U 1017911-64.2019.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2020, publicado no DJE 14/05/2020).

De mais a mais, muito embora a apelante sustente que as nomeações tornadas sem efeito, possuem o condão de atrair o direito subjetivo à nomeação, cumpre consignar que a recorrente obteve a posição de nº 1430 na classificação geral e a de nº 1261 na lista de Ampla Concorrência, entretanto, as nomeações tornadas sem efeito pelo ATO GP nº 1610/2021 (Id. 163267292, fl.02), são oriundas das Listas de Ampla Concorrência – AC, Lista de Negros e Índios – NII, e PcD – Pessoas com Deficiência; logo, a contagem realizada pelo apelante não aproveita ao recorrente.

Não bastasse isso, as 39 (trinta e nove) nomeações que foram tornadas sem efeito consoante se infere do ATO GP nº 1610/2021 (Id. 163267292, fl.02), não possuem o condão de gerar o direito subjetivo à nomeação da apelante.

Portanto, tendo em conta que a decisão proferida pelo juízo
a quo
, harmoniza-se com os entendimentos firmados tanto pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como por esta Egrégia Corte, a manutenção da mesma é medida de rigor.

Com essas considerações, e em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023