Tribunal: TJMT
Processo: 1017296-58.2021.8.11.0015
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017296-58.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Cofins, PIS]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0016-70 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), DIRETOR EXECUTIVO TRIBUTÁRIO (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – EXCLUSÃO DO ISSQN, IRPJ, CSLL, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO MUNICIPAL – IMPOSSIBILIDADE –
DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO –
SENTENÇA REFORMADA
–
SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O
recurso
paradigma RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF) admitiu a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS
COFINS
pelo fato do imposto estadual não integrar
o
total global das receitas
do contribuinte (base de cálculo do Tributo Federal).

Os fundamentos apostos no
RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF) não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, para exclusão de do
PIS e COFINS
da base de cálculo do ICMS e/ou do ISSQN, pois a base de cálculo dos tributos federais se distinguem do imposto estadual e/ou municipal.

A base de cálculo do ICMS e/ou ISSQN é o preço da mercadoria ou serviço pago pelo adquirente/tomador, por outro lado, a base de cálculo do
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS está atrelado à receita global da pessoa jurídica.

O STF ao julgar a ADPF nº 190 entendeu que “
é inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. [...]”.

Não existindo previsão na Lei Complementar Federal que autorize a dedução do
ISS da própria operação de sua própria base e cálculo, bem como os valores pagos com IRPJ, CSLL, PIS e COFINS
, não se mostra possível admitir reduzir esses tributos do imposto municipal.

Direito
liquido e certo não violado.
Segurança denegada
. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo MUNICIPIO DE SINOP, contra sentença proferida pelo Juízo da Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop-MT, que nos autos do Mandado de Segurança nº 1017296-58.2021.8.11.0015, concedeu a segurança para determinar a autoridade coatora que se abstenha de cobrar os valores a título de ISS, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, incidentes nas operações de prestações de serviços, na base de cálculo do ISS dos débitos vincendos de ISS que vierem a deixar de ser recolhidos na hipótese dos autos, reconhecendo o direito da parte impetrante a recuperação dos valores despendidos, salvo os prescritos, por via de livre escolha (restituição ou compensação).

Aduz que, embora o caso dos autos não se assemelha ao julgado no recurso paradigma RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF) ele fui utilizado para embasar o pedido da exordial e a sentença objurgada.

Sustenta que, no RE 574.706/PR o STF entendeu que, pelo fato do valor do ICMS não configurar ingresso de receita aos caixas da empresa, ele não pode integrar a base de cálculo do PIS e COFINS.

Argumenta que, a impetrante/apelada pretende a aplicação por analogia do RE 574.706/PR o STF, para o fim de que o
ISS, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS não integre a base de cálculo do imposto municipal, sob o argumento que os valores pagos por esses tributos não configuraria
ingresso de receita aos caixas da empresa.

Assevera que, a base de cálculo do ISSQN não é a receita global, e sim o preço do serviço prestado em cada operação, motivo pelo qual, não se mostra possível a utilização do RE 574.706/PR o STF por analogia para abatimento da base de cálculo do tributo municipal.

Assegura que o
preço do serviço é pago pelo tomador e a receita bruta é a receita bruta do prestador.

Pontua que o
STF decidiu no julgamento da ADPF nº 190 que “
é inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional”.

Verbera que, a tese sustentada nas razões recursais é a mesma que vem sendo firmada pelo STF e pelos demais tribunais pátrios.

Pondera que a legislação não prevê a possibilidade de dedução de
ISS, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS da base de cálculo do imposto municipal.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de denegar a segurança.

A parte Apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto contra decisão proferida pelo Juízo a quo que, concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de cobrar os valores a título de ISS, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, incidentes nas operações de prestações de serviços, na base de cálculo do ISS dos débitos vincendos de ISS que vierem a deixar de ser recolhidos na hipótese dos autos, reconhecendo o direito da parte impetrante a recuperação dos valores despendidos, salvo os prescritos, por via de livre escolha (restituição ou compensação).

In casu,
o magistrado
a quo
entendeu que não poderia ser incluído na
base de cálculo do ISSQN os valores pagos pelo contribuinte a título de ISSQN, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, incidentes nas operações de prestações de serviços, utilizando como analogia o recurso paradigma RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF).

Pela análise do recurso
paradigma RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF), verifica-se que a Suprema Corte admitiu a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, nos seguintes termos:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS
. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.
(STF - RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223

DIVULG 29-09-2017

PUBLIC 02-10-2017)

Extrai-se do citado julgado que a Suprema Corte entendeu pela possibilidade de exclusão apenas do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS
sob o fundamento de que o imposto estadual não integra a receita global do contribuinte.

Em contra partida
os fundamentos apostos no
RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF) não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, para exclusão de do
PIS e COFINS e demais tributos federais
da base de cálculo do ICMS, pois a base de cálculo deles distintas.

Isso porque, o PIS e COFINS tem como fato gerador
o
total global das receitas
auferidas no mês pela pessoa jurídica, conforme prevê o art. 1º da Lei n.º 10.637/2002, como cito:

“Art. 1
o
A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa,
incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica
, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1
o
Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o
art. 12 do Decreto-Lei n
o
1.598, de 26 de dezembro de 1977
, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o
inciso VIII do
caput
do art. 183 da Lei n
o
6.404, de 15 de dezembro de 1976
.
(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

(Vigência)

§ 2
o
A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no
caput
e no § 1
o
. [...]”.

Já, a base de cálculo do ICMS é
o valor da operação de da venda de mercadoria vendida ou do serviço prestado
, e demais hipóteses previstos no artigo 2º e 13 da Lei Complementar n.º 87/96.

Com efeito,
a base de cálculo do ICMS é o preço da mercadoria ou serviço pago pelo adquirente/tomador
, por outro lado,
a base de cálculo do
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS está atrelado à receita global da pessoa jurídica
.

Com efeito, ainda que o STF tenha entendido que o ICMS não integre a receita global da pessoa jurídica para fim de apuração da base de calculo dos impostos que possuem com fato gerador a receita obtida pela empresa ou sociedade empresarial, entendo que o
IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e até mesmo o ICMS da própria operação, não podem ser deduzidos da base de cálculo do tributo estadual, pois a base de cálculo desse imposto não está atrelada à receita global, mas ao preço de venda da mercadoria ou do serviço prestado.

O mesmo entendimento deve ser aplicado em relação às pessoas jurídicas prestadoras de serviços que recolhem o ISSQN
, pois, assim como o ICMS, o imposto municipal não tem como
base de cálculo
a receita global da empresa, e sim
o preço do serviço
, conforme estabelece o artigo 7º da Lei Complementar nº 116/03, como cito:

“Art. 7
o

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço
.

[...]

§ 2
o
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; [...]”.

Destarte uma vez que a base de cálculo do
ISSQN
é o preço do serviço e não a receita global da pessoa jurídica, não se mostra possível aplicar por analogia, no caso dos autos, a tese firmada no
RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF).

Outrossim, verifica-se que o STF ao julgar a ADPF nº 190 entendeu que é
inconstitucional a exclusão de valores e tributos federais da base de cálculo do ISSQN que não estejam previstas na lei complementar federa, transcrevo:

“
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. [...] 5.
Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis
e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República.

[...] 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “
É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional
. [...]”.
(STF - ADPF 190, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087

DIVULG 26-04-2017

PUBLIC 27-04-2017)

Destarte, uma vez que não há previsão na lei complementar federal que autorize a dedução do
ISS da própria operação de sua própria base e cálculo, bem como os valores pagos com IRPJ, CSLL, PIS e COFINS
, não se mostra possível admitir reduzir esses tributos do imposto municipal como pleiteado na exordial.

Com efeito, não se vislumbra direito liquido e certo violado ou na eminencia de ser desrespeitado, e nem abuso de poder da autoridade impetrada, o que impossibilita a concessão ordem.

Assim, a sentença objurgada deve ser reformada, de modo a denegar a segurança pleiteada.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pela
Fazenda Pública Municipal
, o que implica em retificar a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
conheço
e
dou provimento
ao recurso de apelação, o que faço para reformar a sentença objurgada, no sentido de
denegar a segurança pleiteada na exordial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023