Tribunal: TJMT
Processo: 0003832-68.2019.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003832-68.2019.8.11.0042
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Receptação, Receptação Qualificada]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JULIANDERSON APARECIDO DA SILVA SANTOS - CPF: 056.702.781-35 (RECORRENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LUIZ FABIANO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 069.288.791-14 (RECORRENTE), LAURINDO BENTEO LUIZ - CPF: 238.988.449-00 (RECORRENTE), MARCIO TADEU SALCEDO - CPF: 571.100.771-87 (ADVOGADO), ALEXIA CAETANO BARBOSA - CPF: 044.811.741-02 (ADVOGADO), RAFAEL AKIRA FUJISAWA - CPF: 039.775.821-94 (RECORRENTE), GISELLE GENNY DA SILVA MOTTA - CPF: 010.352.451-75 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LAURINDO BENTEO LUIZ - CPF: 238.988.449-00 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAEL AKIRA FUJISAWA - CPF: 039.775.821-94 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – CRIME DE RECEPTAÇÃO – RECORRENTES CITADOS POR EDITAL – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL DEFERIDA PELO JUÍZO SINGULAR – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA – OITIVA DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS – TEMPERAMENTO A SÚMULA 455 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há dúvida de que o decurso do tempo pode prejudicar a colheita da prova testemunhal; e, considerando a suscetibilidade a falhas da memória das testemunhas, principalmente em casos em que a principal prova é proveniente de agentes policiais que, pela natureza de sua atuação profissional e pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, torna imperiosa sua pronta oitiva, para evitar prejuízo na busca da verdade real dos fatos que poderia, inclusive, prejudicar o próprio investigado.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pela Defensoria Púbica do Estado de Mato Grosso contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 1002231-39.2021.8.11.0042, que deferiu o pedido ministerial para a produção antecipada de provas, em razão da não localização dos acusados
Julianderson Aparecido da Silva Santos
e
Luiz Fabiano de Oliveira Junior
para citação.

Em suas razões recursais, a defesa dos recorrentes pleiteia a reforma da decisão, alegando ausência de fundamentação idônea para justificar a produção antecipada de provas (Id. 152205179).

Nas contrarrazões recursais o Ministério Público rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 152205189).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão vergastada pelos seus próprios fundamentos (Id.

152205197).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento do recurso e pelo seu
desprovimento
(Id.

158465196)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

P
resentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a acusação, no dia 4
de julho 2018, por volta das 9h40min, em via pública na cidade de Cuiabá/MT, os recorrentes
Julianderson Aparecido da Silva Santos
e
Luiz Fabiano de Oliveira Junior
, em concurso com o denunciado Laurindo (citado nestes autos), adquiriram e conduziram, em proveito próprio, uma motocicleta Honda/Biz Mais, placa original NJO 3147, avaliada indiretamente em R$ 5.234,00 (cinco mil duzentos e trinta e quatro reais), conscientes da origem ilícita do bem, eis que se tratava de produto de roubo ocorrido no dia 27/11/2016, em Cuiabá, pertencente à vítima Giselle Genny Motta.

Em suma, a peça acusatória descreve o seguinte quadro fático,
in verbis:

“Sobressai dos autos que no dia 4 de julho de 2018, por volta das 9h40min os policiais militares realizavam bloqueio na rodovia MT 251, KM 16, em Cuiabá/MT, oportunidade em que abordaram o denunciado Julianderson conduzindo uma motocicleta HONDA/BIZ, placa NPI 0163.

Entrementes, ao checarem o chassi do velocípede constataram que tratava-se de produto de roubo, ocorrido em 27/11/2016 e a placa original era NJO 3147, razão pela qual foi detido em flagrante delito e conduzido à presença da autoridade policial.

Ao ser interrogado, às fls. 09/11, Julianderson alegou que adquiriu o velocípede do implicado Luiz Fabiano por R$ 1.000 (um mil reais) com a placa NPI 0163.

Por sua vez, Luiz Fabiano ao ser inquirido às fls. 71/73, ratificou as informações prestadas por Julianderson, relatando que adquiriu a motocicleta em questão de Laurindo.

No entanto, a cadeia de receptações continuou, uma vez que em declarações às fls. 104/106, Laurindo confirmou que revendeu o velocípede Honda/Biz placa NPI 0163 a Luiz Fabiano, tendo adquirido do golpista Rafael.

Rafael, em interrogatório às fls. 122/123, relatou que possui uma loja de venda de motos e carros, tendo comercializado a motocicleta supracitada a Laurindo por R$500,00 e adquirido de Bruno de tal e Priscila de Tal, não sabendo identifica-los, tampouco localizá-los, porém, no exercício de sua atividade profissional.

Impende ressaltar que Ruberlley Faria da Costa, - irmão de Luiz Fabiano, em declarações às fls. 76 alegou que Luiz Fabiano e Julianderson tinham consciência da origem criminosa do velocípede e mesmo assim o adquiriram.”
(Id.

152202110).

Diante disso,
Julianderson Aparecido da Silva Santos
foi denunciado como incurso no crime previsto no art. 180,
caput
, c/c o art. 61, inciso I, ambos do Código Penal;
Luiz Fabiano de Oliveira Junior
e
Laurindo Benteo Luiz
como incursos no art. 180,
caput,
do Código Penal, e
Rafael Akira Fujisawa
como incurso no art. 180, § 1º do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 3.7.2019 (Id.

152202111 - p. 76
) e os recorrentes
Julianderson Aparecido da Silva Santos
e
Luiz Fabiano de Oliveira Junior

não foram localizados para a citação pessoal (Id. 152202111 - p. 88 e 95) motivo pelo qual, após a citação editalícia (Id.
152202135
)
, o magistrado singular suspendeu o processo e o prazo prescricional e deferiu a produção antecipada de provas, conforme requerido pelo
Parquet
(Id.
152205159
).

Inconformada, a defesa requereu a reforma da decisão, ao argumento de que a determinação de produção antecipada de prova apresentou justificativa genérica, sem apontar qual particularidade do caso evidencia a possibilidade de perecimento de elementos probatórios, bem como que “
nenhuma das testemunhas ou vítimas arroladas se enquadra em qualquer das hipóteses do mencionado art. 225 do CPP, e, portanto, não podem ser consideradas urgentes para justificar a sua ouvida de forma antecipada.”

Pois bem. Da detida análise dos autos, entendo que o pleito defensivo merece parcial provimento.

Ao oferecer denúncia contra os acusados, imputando-lhes a prática do crime de receptação, o Promotor de Justiça arrolou como testemunhas dois Policiais Militares que participaram da abordagem do acusado Julianderson, e o irmão do acusado Luiz Fabiano, os quais o magistrado deferiu a oitiva antecipada, nos termos do art. 366 do CPP.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado na Súmula 455 no sentido de que meras conjecturas de que testemunhas esqueçam detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autoriza a produção antecipada de provas, devendo o magistrado fundamentar a decisão concretamente, com base em elementos objetivamente deduzidos do caso.

Da leitura atenta da decisão objurgada, verifico que ao deferir o pedido ministerial, o Juiz argumentou que a suspensão do processo pode acarretar a não localização de testemunhas e a impossibilidade de realização de perícias,
in verbis
:

“No que pertine ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de perícias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo ao acusado, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento:

A antecipação da prova testemunhal prevista no art 366 do CPP pode ser justificada como medida necessária pela gravidade do crime praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as testemunhas poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo. Além disso, a antecipação da oitiva das testemunhas não traz nenhum prejuízo às garantias inerentes à defesa. Isso porque quando o processo retomar seu curso, caso haja algum ponto novo a ser esclarecido em favor do réu, basta que seja feita nova inquirição. STF. 2ª Turma. HC 135386/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/12/2016 (Info 851).

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de prisão preventiva dos réus, por ausência de requisitos suficientes para tanto. Nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, DECLARO SUSPENSO o processo e o curso do prazo prescricional para os acusados JULIANDERSON APARECIDO DA SILVA SANTOS e LUIZ FABIANO DE OLIVEIRA JUNIOR.

DEFIRO o pedido de antecipação de provas, devendo o processo seguir seus ulteriores termos e, para tanto, NOMEIO a Defensoria Pública para defesa técnica dos acusados. (...)”
(Id. 152205159).

Apesar de a argumentação da decisão não se amoldar perfeitamente à hipótese, e do meu firme posicionamento no tocante à necessidade de observância do enunciado sumular n. 455 do STJ, entendo que a antecipação da colheita da prova testemunhal deve ser parcialmente mantida, em razão das particularidades do caso.

Conforme já explicitado anteriormente, duas das três testemunhas arroladas pelo
Parquet
são policiais militares, os quais correm o risco de esquecer detalhes importantes para a elucidação dos fatos, em razão da natureza da atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos delituosos semelhantes, razão pela qual devem ser ouvidos com a máxima urgência possível.

Além disso,
in casu,
dessume-se dos autos a inexistência de outros meios probatórios disponíveis para a apuração da prática criminosa, o que torna imprescindível a antecipação da oitiva dos militares, sem prejuízo ao direito de ampla defesa do acusado, tendo em vista que o ato será realizado na presença de defensor nomeado pelo juízo e que poderá ser repetido, se necessário.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO E DEFESA COMUNS À PARTE CORRÉ. POLICIAIS MILITARES QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ART. 156 CPP. FACULDADE DADA AO MAGISTRADO PARA ORDENAR, DE OFÍCIO, A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 455 do Superior Tribunal de Justiça, "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". 2. No caso, o acórdão recorrido deixa claro que as testemunhas de acusação e defesa da corré são comuns e correspondem aos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, e, por autuarem em diversos inquéritos policiais, tem comprometida a capacidade de memorizar detalhes de investigações concluídas há muito tempo. 3. Logo, a decisão de origem se encontra em consonância com o entendimento da Terceira Seção desta Corte, segundo o qual "a fundamentação da decisão que determina a produção antecipada de provas pode limitar-se a destacar a probabilidade de que, não havendo outros meios de prova disponíveis, as testemunhas, pela natureza de sua atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos que apresentam semelhanças em sua dinâmica, devem ser ouvidas com a possível urgência" (RHC n. 64.086/DF, relator Ministro NEFI CORDEIRO, relator p/ acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 9/12/2016). 4. O art. 366 do CPP possibilita ao Juiz condutor do processo determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes, e o art. 156, I, faculta ao magistrado ordenar, de ofício, a produção antecipada de provas.5. Agravo desprovido.”
(AgRg no HC n. 747.441/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.3.2023.)

Por outro lado, quanto à testemunha Ruberley Faria da Costa, entendo que não há necessidade da antecipação de sua oitiva em juízo, visto que se trata de irmão do acusado Luiz Fabiano, de forma que não há risco de perecimento de prova por esquecimento.

Posto isso, em parcial consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso aviado pela defesa dos recorrentes
Julianderson Aparecido da Silva Santos
e
Luiz Fabiano de Oliveira Junior,

para reformar parcialmente a decisão que decretou produção antecipada de provas e
manter apenas antecipação da oitiva dos Policiais Militares.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Como relatado,
trata-se de recurso em sentido estrito manejado por
Julianderson Aparecido da Silva Santos e Luiz Fabiano de Oliveira Junior
, assistido pela Defensoria Pública Estadual, em adversidade à decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da ação penal n. 0003832-68.2019.8.11.0042, deferiu o pedido ministerial para a produção antecipada de provas, suspendendo o feito e curso do prazo prescricional.

Em resumo, nas razões recursais, alegou-se que os recorrentes não foram encontrados para a citação pessoal, razão pela qual foi determinada a citação editalícia, e, após o decurso do prazo legal, tendo em vista a ausência de resposta, o
parquet
requereu a aplicação do disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, bem como a produção antecipada de provas, o que foi deferido pelo magistrado singular.

Asseverou que a decisão judicial é desprovida de qualquer motivação válida, na medida em que não há qualquer justificativa ou necessidade extrema para a antecipação probatória, violando a Súmula 455, do Superior Tribunal de Justiça (Id. 152205176).

Em contrarrazões, o Ministério Público rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 152205188).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão vergastada pelos seus próprios fundamentos (Id. 152205196).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna, manifestou pelo
desprovimento
do recurso (id. 158465196),
adotando
“per relationem”
as contrarrazões do Ministério Público.

Pois bem.

Emerge dos autos que diante do não comparecimento dos acusados foi determinada a suspensão do curso do processo e a do prazo prescricional, além de ter sido levada a cabo a produção antecipada das provas, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal.

Necessário trazer o que preceitua o art. 366, do CPP:

“Art. 366.
Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado
, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes
e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”
– destaquei.

Peço vênia para transcrever parte da decisão:

“No que pertine ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de perícias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo ao acusado, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento:

A antecipação da prova testemunhal prevista no art 366 do CPP pode ser justificada como medida necessária pela gravidade do crime praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as testemunhas poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo. Além disso, a antecipação da oitiva das testemunhas não traz nenhum prejuízo às garantias inerentes à defesa. Isso porque quando o processo retomar seu curso, caso haja algum ponto novo a ser esclarecido em favor do réu, basta que seja feita nova inquirição.
STF. 2ª Turma. HC 135386/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/12/2016 (Info 851).

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de prisão preventiva dos réus, por ausência de requisitos suficientes para tanto. Nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, DECLARO SUSPENSO o processo e o curso do prazo prescricional para os acusados JULIANDERSON APARECIDO DA SILVA SANTOS e LUIZ FABIANO DE OLIVEIRA JUNIOR.

DEFIRO o pedido de antecipação de provas, devendo o processo seguir seus ulteriores termos e, para tanto, NOMEIO a Defensoria Pública para defesa técnica dos acusados. (...)
(id. 152205199)

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, segundo o qual
“a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”
(Súmula 455/STJ).

Entretanto, a Terceira Seção daquela Corte, por ocasião do julgamento do RHC 64.086/DF, assentou entendimento no sentido da necessidade de mitigar o rigor da Súmula 455/STJ, de modo que as testemunhas, cuja natureza da atividade profissional seja marcada pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, devem ser ouvidas com a máxima urgência possível. Isto porque se corre o risco de que o longo decurso de tempo prejudique a eficácia da memória em detrimento da apuração da verdade, sendo forçoso preservá-la em momento oportuno para a devida instrução do processo, visando ao esclarecimento dos fatos com a maior proximidade possível da sua verdade. Vejamos:

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. RÉU FORAGIDO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. TESTEMUNHAS POLICIAIS. ART. 366 DO CPP. SÚMULA 455 DO STJ. TEMPERAMENTO. RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA. TEMPO E MEMÓRIA. JURISDIÇÃO PENAL E VERDADE. AFETAÇÃO DA MATÉRIA À TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Desconhecido o paradeiro do acusado após a sua citação por edital, pode o Juiz, fundamentadamente, determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, visando a justamente resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, comprometida com a busca da verdade, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo.

2. Se, por um lado, a jurisdição penal tem o dever de evitar que o acusado seja processado e julgado à revelia, não pode, a seu turno, ter seus resultados comprometidos pelo tardio depoimento de pessoas que, pela natureza de seu ofício, testemunham diariamente a prática de crimes, cujo registro mnemônico se perde com a sucessão de fatos similares e o decurso do tempo. O processo penal permite ao Estado exercitar seu jus puniendi de modo civilizado e eficaz, devendo as regras pertinentes ser lidas e interpretadas sob dúplice vertente - proteção do acusado e proteção da sociedade - sob pena de desequilibrarem-se os legítimos interesses e direitos envolvidos na persecução penal. É dizer, repudia-se tanto a excessiva intervenção estatal na esfera de liberdade individual (proibição de excesso), quanto a deficiente proteção estatal de que são titulares todos os integrantes do corpo social (proibição de proteção penal deficiente).

3. A Lei n. 9.271/1996 - cujo objetivo maior foi o de corrigir a distorção, até então existente em nosso sistema punitivo, de permitir o julgamento à revelia de pessoas não localizadas para serem pessoalmente citadas sobre a existência do processo penal - buscou, todavia, evitar que a nova sistemática introduzida em nosso ordenamento engendrasse a total ineficácia do futuro provimento jurisdicional. Para tanto, previu três alternativas a acompanhar a norma principal (suspensão do processo, objeto do art. 366 do CPP), a saber: a) a suspensão do prazo prescricional; b) a produção de provas urgentes e c) a decretação da prisão preventiva do réu. A oportuna produção da prova urgente decorreu, portanto, do propósito legislativo de não tornar inútil a atividade jurisdicional a ser desenvolvida após o eventual comparecimento do réu não localizado, sob a perspectiva, de difícil refutação, de que a imprevisível duração da suspensão do processo prejudique o encontro da verdade, em face da dificuldade de se reunirem provas idôneas a lastrear a narrativa constante da peça acusatória, ou mesmo a versão que venha a ser apresentada pelo réu.

4. Estudos recentes de Psicologia demonstram a ocorrência frequente do fenômeno psíquico denominado "falsa memória", em razão do qual a pessoa verdadeiramente acredita que viveu determinado fato, frequentemente distorcido, porém, por interpretações subjetivas, convergência de outras memórias e por sugestões externas, de sorte a interferirem no processo de resgate dos fatos testemunhados.

5. Assim, desde que explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial, é justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, de maneira a não se perderem detalhes relevantes ao deslinde da causa e a não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade, atividade que, conquanto não tenha a pretensão de alcançar a plenitude da compreensão sobre o que ocorreu no passado, deve ser voltada, teleologicamente, à reconstrução dos fatos em caráter aproximativo.

6. Este Superior Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o simples argumento de que as testemunhas poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autoriza a produção antecipada de provas, sendo indispensável fundamentá-la concretamente, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. É que, muito embora tal esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos. Razão de ser da Súmula 455, do STJ e necessidade de seu temperamento na hipótese retratada nos autos.

7. A fundamentação da decisão que determina a produção antecipada de provas pode limitar-se a destacar a probabilidade de que, não havendo outros meios de prova disponíveis, as testemunhas, pela natureza de sua atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos que apresentam semelhanças em sua dinâmica, devem ser ouvidas com a possível urgência.

8. No caso sob análise, o Juízo singular, ao antecipar a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, salientou que, por ser a testemunha policial, sua oitiva deve realizar-se com urgência, pois "... o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado...".

9. A realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente.

10. Recurso em Habeas Corpus, afetado à Terceira Seção, desprovido"
(RHC n. 64.086/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 09/12/2016).

In casu
, como consignado na decisão agravada, a produção antecipada de provas foi determinada em razão da urgência, já que no exercício de suas atividades laborais, por estarem constantemente sujeitas a crimes semelhantes, e pelo decurso do tempo, o depoimento das testemunhas poderia ser prejudicado pela dificuldade de preservação da memória quanto aos fatos pretéritos, fatos esses de extrema relevância para o esclarecimento do ocorrido, estando de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Ainda, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que
“a urgência para a realização da medida foi demonstrada pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu (Doc. 3 – fl. 166). Em caso análogo, decidiu a Segunda Turma ser a providência necessária, considerando a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de perecimento (testemunhas esquecerem de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo) (HC 135.386, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/8/2017)...”
(HC 165581 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019)

Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO, FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSURGÊNCIA QUANTO À DETERMINAÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PACIENTE FORAGIDO. LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 3 ANOS DESDE A DATA DO FATO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. Conforme já decidiu esta CORTE, cabe “ao juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar, (...) especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do magistrado (art. 366 do CPP)” (HC 109.728, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 5/6/2012 – destaques nossos).

2. As instâncias antecedentes justificaram a urgência para a realização da medida pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu.

3. Ausência de prejuízo ao paciente, ante a nomeação da Defensoria Pública para assisti-lo. Após a retomada do curso do processo, persistirá a possibilidade de reiteração, em juízo, da inquirição de testemunhas, observando-se o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. Ademais, não se pode ignorar a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief).

4. Não cabe falar na existência, mesmo que remota, de constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente, o que desnatura a própria essência do Habeas Corpus. Precedentes.

5. Agravo Regimental a que se nega provimento.”
(HC 165581 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019).

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
nego provimento
ao recurso interposto por
Julianderson Aparecido da Silva Santos e Luiz Fabiano de Oliveira Junior
, mantendo inalterada a decisão.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Como relatado,
trata-se de recurso em sentido estrito manejado por
Julianderson Aparecido da Silva Santos e Luiz Fabiano de Oliveira Junior
, assistido pela Defensoria Pública Estadual, em adversidade à decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da ação penal n. 0003832-68.2019.8.11.0042, deferiu o pedido ministerial para a produção antecipada de provas, suspendendo o feito e curso do prazo prescricional.

Em resumo, nas razões recursais, alegou-se que os recorrentes não foram encontrados para a citação pessoal, razão pela qual foi determinada a citação editalícia, e, após o decurso do prazo legal, tendo em vista a ausência de resposta, o
parquet
requereu a aplicação do disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, bem como a produção antecipada de provas, o que foi deferido pelo magistrado singular.

Asseverou que a decisão judicial é desprovida de qualquer motivação válida, na medida em que não há qualquer justificativa ou necessidade extrema para a antecipação probatória, violando a Súmula 455, do Superior Tribunal de Justiça (Id. 152205176).

Em contrarrazões, o Ministério Público rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 152205188).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão vergastada pelos seus próprios fundamentos (Id. 152205196).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna, manifestou pelo
desprovimento
do recurso (id. 158465196),
adotando
“per relationem”
as contrarrazões do Ministério Público.

Pois bem.

Emerge dos autos que diante do não comparecimento dos acusados foi determinada a suspensão do curso do processo e a do prazo prescricional, além de ter sido levada a cabo a produção antecipada das provas, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal.

Necessário trazer o que preceitua o art. 366, do CPP:

“Art. 366.
Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado
, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes
e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”
– destaquei.

Peço vênia para transcrever parte da decisão:

“No que pertine ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de perícias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo ao acusado, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento:

A antecipação da prova testemunhal prevista no art 366 do CPP pode ser justificada como medida necessária pela gravidade do crime praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as testemunhas poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo. Além disso, a antecipação da oitiva das testemunhas não traz nenhum prejuízo às garantias inerentes à defesa. Isso porque quando o processo retomar seu curso, caso haja algum ponto novo a ser esclarecido em favor do réu, basta que seja feita nova inquirição.
STF. 2ª Turma. HC 135386/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/12/2016 (Info 851).

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de prisão preventiva dos réus, por ausência de requisitos suficientes para tanto. Nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, DECLARO SUSPENSO o processo e o curso do prazo prescricional para os acusados JULIANDERSON APARECIDO DA SILVA SANTOS e LUIZ FABIANO DE OLIVEIRA JUNIOR.

DEFIRO o pedido de antecipação de provas, devendo o processo seguir seus ulteriores termos e, para tanto, NOMEIO a Defensoria Pública para defesa técnica dos acusados. (...)
(id. 152205199)

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, segundo o qual
“a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”
(Súmula 455/STJ).

Entretanto, a Terceira Seção daquela Corte, por ocasião do julgamento do RHC 64.086/DF, assentou entendimento no sentido da necessidade de mitigar o rigor da Súmula 455/STJ, de modo que as testemunhas, cuja natureza da atividade profissional seja marcada pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, devem ser ouvidas com a máxima urgência possível. Isto porque se corre o risco de que o longo decurso de tempo prejudique a eficácia da memória em detrimento da apuração da verdade, sendo forçoso preservá-la em momento oportuno para a devida instrução do processo, visando ao esclarecimento dos fatos com a maior proximidade possível da sua verdade. Vejamos:

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. RÉU FORAGIDO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. TESTEMUNHAS POLICIAIS. ART. 366 DO CPP. SÚMULA 455 DO STJ. TEMPERAMENTO. RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA. TEMPO E MEMÓRIA. JURISDIÇÃO PENAL E VERDADE. AFETAÇÃO DA MATÉRIA À TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Desconhecido o paradeiro do acusado após a sua citação por edital, pode o Juiz, fundamentadamente, determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, visando a justamente resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, comprometida com a busca da verdade, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo.

2. Se, por um lado, a jurisdição penal tem o dever de evitar que o acusado seja processado e julgado à revelia, não pode, a seu turno, ter seus resultados comprometidos pelo tardio depoimento de pessoas que, pela natureza de seu ofício, testemunham diariamente a prática de crimes, cujo registro mnemônico se perde com a sucessão de fatos similares e o decurso do tempo. O processo penal permite ao Estado exercitar seu jus puniendi de modo civilizado e eficaz, devendo as regras pertinentes ser lidas e interpretadas sob dúplice vertente - proteção do acusado e proteção da sociedade - sob pena de desequilibrarem-se os legítimos interesses e direitos envolvidos na persecução penal. É dizer, repudia-se tanto a excessiva intervenção estatal na esfera de liberdade individual (proibição de excesso), quanto a deficiente proteção estatal de que são titulares todos os integrantes do corpo social (proibição de proteção penal deficiente).

3. A Lei n. 9.271/1996 - cujo objetivo maior foi o de corrigir a distorção, até então existente em nosso sistema punitivo, de permitir o julgamento à revelia de pessoas não localizadas para serem pessoalmente citadas sobre a existência do processo penal - buscou, todavia, evitar que a nova sistemática introduzida em nosso ordenamento engendrasse a total ineficácia do futuro provimento jurisdicional. Para tanto, previu três alternativas a acompanhar a norma principal (suspensão do processo, objeto do art. 366 do CPP), a saber: a) a suspensão do prazo prescricional; b) a produção de provas urgentes e c) a decretação da prisão preventiva do réu. A oportuna produção da prova urgente decorreu, portanto, do propósito legislativo de não tornar inútil a atividade jurisdicional a ser desenvolvida após o eventual comparecimento do réu não localizado, sob a perspectiva, de difícil refutação, de que a imprevisível duração da suspensão do processo prejudique o encontro da verdade, em face da dificuldade de se reunirem provas idôneas a lastrear a narrativa constante da peça acusatória, ou mesmo a versão que venha a ser apresentada pelo réu.

4. Estudos recentes de Psicologia demonstram a ocorrência frequente do fenômeno psíquico denominado "falsa memória", em razão do qual a pessoa verdadeiramente acredita que viveu determinado fato, frequentemente distorcido, porém, por interpretações subjetivas, convergência de outras memórias e por sugestões externas, de sorte a interferirem no processo de resgate dos fatos testemunhados.

5. Assim, desde que explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial, é justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, de maneira a não se perderem detalhes relevantes ao deslinde da causa e a não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade, atividade que, conquanto não tenha a pretensão de alcançar a plenitude da compreensão sobre o que ocorreu no passado, deve ser voltada, teleologicamente, à reconstrução dos fatos em caráter aproximativo.

6. Este Superior Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o simples argumento de que as testemunhas poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autoriza a produção antecipada de provas, sendo indispensável fundamentá-la concretamente, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. É que, muito embora tal esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos. Razão de ser da Súmula 455, do STJ e necessidade de seu temperamento na hipótese retratada nos autos.

7. A fundamentação da decisão que determina a produção antecipada de provas pode limitar-se a destacar a probabilidade de que, não havendo outros meios de prova disponíveis, as testemunhas, pela natureza de sua atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos que apresentam semelhanças em sua dinâmica, devem ser ouvidas com a possível urgência.

8. No caso sob análise, o Juízo singular, ao antecipar a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, salientou que, por ser a testemunha policial, sua oitiva deve realizar-se com urgência, pois "... o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado...".

9. A realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente.

10. Recurso em Habeas Corpus, afetado à Terceira Seção, desprovido"
(RHC n. 64.086/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 09/12/2016).

In casu
, como consignado na decisão agravada, a produção antecipada de provas foi determinada em razão da urgência, já que no exercício de suas atividades laborais, por estarem constantemente sujeitas a crimes semelhantes, e pelo decurso do tempo, o depoimento das testemunhas poderia ser prejudicado pela dificuldade de preservação da memória quanto aos fatos pretéritos, fatos esses de extrema relevância para o esclarecimento do ocorrido, estando de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Ainda, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que
“a urgência para a realização da medida foi demonstrada pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu (Doc. 3 – fl. 166). Em caso análogo, decidiu a Segunda Turma ser a providência necessária, considerando a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de perecimento (testemunhas esquecerem de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo) (HC 135.386, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/8/2017)...”
(HC 165581 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019)

Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO, FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSURGÊNCIA QUANTO À DETERMINAÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PACIENTE FORAGIDO. LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 3 ANOS DESDE A DATA DO FATO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. Conforme já decidiu esta CORTE, cabe “ao juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar, (...) especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do magistrado (art. 366 do CPP)” (HC 109.728, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 5/6/2012 – destaques nossos).

2. As instâncias antecedentes justificaram a urgência para a realização da medida pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu.

3. Ausência de prejuízo ao paciente, ante a nomeação da Defensoria Pública para assisti-lo. Após a retomada do curso do processo, persistirá a possibilidade de reiteração, em juízo, da inquirição de testemunhas, observando-se o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. Ademais, não se pode ignorar a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief).

4. Não cabe falar na existência, mesmo que remota, de constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente, o que desnatura a própria essência do Habeas Corpus. Precedentes.

5. Agravo Regimental a que se nega provimento.”
(HC 165581 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019).

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
nego provimento
ao recurso interposto por
Julianderson Aparecido da Silva Santos e Luiz Fabiano de Oliveira Junior
, mantendo inalterada a decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023