Tribunal: TJMT
Processo: 1021622-22.2017.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021622-22.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARINA SILVA LAGO - CPF: 026.317.061-61 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - ALEGADA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA, EM RAZÃO DE - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS, SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS - HIPÓTESES INDEMONSTRADAS - TEMA 784/STF - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - RECURSO DESPROVIDO.

Não caracterizada nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação (TEMA 784/STF), compete à Administração Pública, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por MARINA SILVA LAGO contra sentença do juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Ordinária n. 1021622-22.2017.8.11.0041, ajuizada em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedentes os pedidos, condenando-a ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, I c/c §4º, III, do CPC, observando-se a condição suspensiva em razão da gratuidade (id. 151743799).

Em suas razões, classificada na 362ª colocação para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo - Administrador, no concurso público referente ao Edital n. 005/2009-SAD/MT, para o qual haviam sido chamados 130 candidatos, a recorrente alude à comprovação documental de ao menos 538 cargos que preterem sua nomeação, especificados em 5 (cinco) cargos decorrentes de ausência de posse; 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos nos lotacionogramas publicados pelo apelado e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) cargos de servidores terceirizados. Exemplifica a contratação de pessoas durante a vigência do concurso pela empresa Ábaco Tecnologia da Informação Ltda, para prestar serviços na função inerente aos Técnicos da Área Instrumental do Governo, termos em que incide o decidido em repercussão geral no RE 837.311/PI. Cita escólios jurisprudenciais que entende favoráveis ao que pretende demonstrar.

No mais, suscita a inexistência de divisão de cargo por perfil na Lei 10.052/2014, daí a inversão da prova como único meio de se comprovar a existência real dos cargos vagos, vagantes e precários, sob pena de configurar lesão ao princípio da ampla defesa. Finalmente, diz da não manifestação na sentença quanto à inexistência de dano ao Estado, diante da confessada necessidade de mão de obra, e, ainda, requer a reforma da decisão quanto ao lucro cessante e o dano moral em razão da preterição durante a validade do certame.

Nesses termos, aqui abreviados, requer a reforma da sentença para julgar procedente o pedido, nos termos declinados na inicial (id. 151743803).

Contrarrazões pelo desprovimento (id. 151743814).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça, presentada pela Procuradora de Justiça Dr.ª Dalva Maria de Jesus Almeida, não vislumbrou a presença de nenhuma das hipóteses do art. 178 do CPC (id. 158404687).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O controvertido cifra-se à existência de direito subjetivo à nomeação decorrente de classificação em concurso público, face a alegada ocorrência de preterição pela contratação de mão de obra terceirizada para desempenho das mesmas funções, ausência de posse de candidatos convocados e existência de inúmeros cargos vagos.

O Edital n. 005/2009-SAD, de 27/07/2009, assim dispôs:

“19.1 A classificação final no Concurso Público não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, mas apenas a expectativa de nomeação segundo a rigorosa ordem classificatória,
ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, às necessidades e possibilidade financeira dos órgãos.

19.2 Os candidatos classificados,
excedentes às vagas atualmente existentes, serão mantidos em cadastro durante o prazo de validade do Concurso Público e poderão ser convocados em função da disponibilidade de vagas futuras
, ficando sob sua responsabilidade o acompanhamento das nomeações no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, ocorridas durante o prazo de validade do Concurso Público”.

Quanto ao número de vagas para o cargo de Técnico da Área Instrumental - Perfil Profissional/Administrador, o Anexo I do Edital destinou
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(sessenta e sete vagas) para Ampla Concorrência, e a recorrente foi classificada além do número de vagas, na
362ª
(trecentésima sexagésima segunda) posição (id. 151743750 e id. 151743752).

O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311 - Tema 784 da repercussão geral
(Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame)
, fixou a seguinte tese
- verbis:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 -
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição
de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”

Na r. sentença, atento ao decidido no Tema 784/STF, e considerando a classificação da recorrente (362ª), a convocação de 128 candidatos aprovados e classificados durante o prazo de validade do certame e de 16 candidatos por ordem judicial, o magistrado assim resumiu os fundamentos ao indeferimento do pedido, que vão adicionados às razões de decidir
- verbis:

“Em que pese a ausência do direito subjetivo da autora à nomeação, não obstante ter colacionado documentos com números de possíveis cargos
contratados a título precário
,
não está comprovada

a preterição
na observação da
ordem de classificação
; não houve o surgimento de novas vagas
para o cargo efetivo concorrido
, durante a vigência do certame, que atingissem a
362ª colocação
e não foi aberto novo concurso durante a validade.

[...]

A contratação de empresa terceirizada para a prestação de serviço por tempo determinado, não enseja por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois a simples realização não revela a inequívoca necessidade do aprovado.

Faz necessário a demonstração de que a contratação, durante a vigência do certame, satisfaz necessidade permanente de serviço da mesma função do cargo que alega ter sido preterido, com o propósito de burlar a regra do concurso público, notadamente, porque, via de regra, a contratação de terceirizados não se destinam a atividades fins.

Portanto, não foi evidenciado que a mera expectativa de direito da autora se convolou em direito subjetivo, ante a ausência de demonstração que as contratações satisfazem necessidade permanente do serviço no mesmo cargo pretendido,
sobretudo porque foi classificada fora e longínqua do número de vagas disponibilizadas pelo edital”.

Corroborando o acerto da sentença, não impressiona a alegada necessidade de inversão do ônus da prova, para compelir o Ente Público a demonstrar a quantidade de servidores terceirizados no mês de julho/2014, especificando os que atuavam na área de Administração e número de cargos vagos à época.

Explico.

O Código de Processo Civil adotou como regra o sistema de distribuição estática da prova
(Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor)
e, como exceção, a distribuição dinâmica da prova
(art. 373, § 1º)
, a ser deferida em decisão fundamentada, quando, exemplificativamente, o juiz verificar maior facilidade de obtenção da prova do fato pelo réu.

Não obstante, tal providência não pode ser deferida sem indício probatório e jurídico suficiente a justificar à inversão, sob pena de fomentar demandas infundadas e sem qualquer base probatória mínima, ademais, não se pode confundir dificuldade excessiva de produção de prova ou sua impossibilidade com um mero esforço processual, como agiu a própria recorrente em consulta aos lotacionogramas.

Seja como for, a prova colacionada, como é exemplo o Plano de Providências - SAD, SEFAZ e AGE, informa que a contratação de 492 (quatrocentos e noventa e dois) colaboradores pelas empresas terceirizadas ABACO, DSS e SIMETRYA, relaciona a prestação de serviços na área de Tecnologia da Informação, portanto, para atividade alheia ao Perfil Profissional de “Administrador” para o qual a recorrente disputou uma das vagas (id. 151743750/151743753 e id. 151743760).

Nesse sentido, expungindo dúvidas, os seguintes dispositivos da Lei n. 10.052/2014
(Reestrutura a Carreira dos Profissionais da Área Instrumental do Governo Estado de Mato Grosso):

“Art. 5º
A Carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração Pública do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso
terá atuação nas seguintes áreas:

I - contábil, econômico-financeira e Orçamentária do Gasto Público, do Tesouro Estadual e de Suporte à Arrecadação e Fiscalização;

II –
Administrativa
e de Controle Interno;

III - Comunicação Social e Jornalismo;

IV - Documentação e Arquivo;

V - Geografia e Geoprocessamento;

VI - Pedagogia;

VII - Assistência Social;

VIII - Educação Física;

IX - Psicologia;

X - Perícia Médica;

XI -
Tecnologia da Informação
;

[...]

Art. 6º
Os Cargos da Carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso são organizados e observarão notadamente:

I –
investidura
nos cargos de provimento efetivo da carreira, por meio de aprovação prévia em concurso público de provas e/ou de provas e títulos,
para o exercício específico nas funções das áreas estruturantes de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
, na forma prevista em lei;

II -
vinculação à natureza das atividades
da Área Meio da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso,
respeitando-se a habilitação exigida para ingresso no cargo,
vinculada diretamente ao seu perfil profissional
ou ocupacional e a correspondente qualificação do servidor;

[...]

Art. 7º
Para provimento na Carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso exigir-se-á concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos do Art. 37, II, da Constituição Federal.

[....]

§ 3º As provas do concurso público para a carreira deverão abranger os aspectos de formação geral e formação específica,
em conformidade com os perfis profissionais ou ocupacionais exigidos pelos órgãos que compõem a carreira
, observado o disposto no Art.5º desta lei, de acordo com a habilitação exigida para o cargo no Edital”.

Portanto,
ex vi legis
e contrariamente ao sustentado nas razões, os Técnicos da Área Instrumental do Governo são divididos em cargos, segundo o perfil profissional, logo, ainda que fosse demonstrada a contratação irregular e desnecessária de 492 servidores temporários para exercer atividades correspondentes ao perfil de Analista de Sistemas e que estes estivessem preenchendo cargos vagos do Estado, ainda assim não aproveitaria à candidata do perfil profissional “Administrador”.

A compreensão é de que não restou evidenciada qualquer preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, de sorte a frustrar a mera expectativa da recorrente, classificada em posição distante do número de vagas inicial, tampouco ocorreram desistências de aprovados em classificação superior, de modo a alcançar a sua posição.

No que se refere a não manifestação quanto à inexistência de dano ao Estado e alegada necessidade de mão de obra, já no edital (itens 19.1 e 19.2) a
Administração reservou ao seu poder discricionário a decisão de nomear candidatos de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Elevo os

h
onorários sucumbenciais para 12% do valor atualizado da causa, nos termos do art.
85
,
§ 11 c/c art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2023