Tribunal: TJMT
Processo: 1004329-46.2020.8.11.0037
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004329-46.2020.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ORO AGRI BRASIL PRODUTOS PARA AGRICULTURA LTDA. - CNPJ: 10.549.479/0001-73 (APELANTE), PATRICIA GRASSANO PEDALINO - CPF: 794.192.169-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TAD – ICMS E MULTA – LOCAL DE ORIGEM DISTINTO DO DESCRITO NO DOCUMENTO FISCAL – MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO E APLICAÇÃO DE MULTA – RECOLHIMENTO EM DUPLICIDADE DO TRIBUTO NÃO DEMONSTRADO REFERENTE – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC)
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O transporte da mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, devendo ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, sob pena de lançamento do tributo relativo à operação e aplicação multa por descumprimento de obrigação tributária.

Tendo em vista
que o ato público possui presunção relativa de veracidade e legitimidade, para desconstituir o lançamento do ICMS que seu deu por meio de TAD cabe a parte autora demonstrar que o fato gerador do tributo não ocorreu e/ou que o tributo já se encontrava integralmente pago no momento da autuação.

O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ORO AGRI BRASIL PRODUTOS PARA AGRICULTURA LTDA.
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste-
MT que, nos autos da
Ação Anulatória c/c Repetição de Indébito n.º 1004329-46.2020.8.11.0037
,
que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenou a parte ora recorrente ao pagamento das c
ustas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios
fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa
.

Aduz que, que, no dia 11/09/2017, havia vendido 5.000 (cinco mil) litros do produto fertilizante OROBOR N1 Lote OBN-0001/17/15000 para a empresa BSG COMÉRCIO EXP E IMP E REPR DE PROD. AGROP LTDA., saindo a mercadoria de Arapongas-PR com destino para Primavera do Leste-MT (NF 2599).

Sustenta que, posteriormente houve devolução de 4.400 (quatro mil e quatrocentos) litros destes produtos conforme descrito na NF n.º 1241, sendo o produto encaminhado para realocação no mercado.

Argumenta que, no dia 07/12/2017 a recorrente vendeu os produtos realocados para AGROVENCI COM. IMP. E AGROPECUÁRIA LTDA., sendo formalizada a venda de 4.400 (quatro mil e quatrocentos) litros do Produto OROBOR N1 conforme descrito na NF n.º 3163, sendo remetida para o município de Campo Verde.

Assevera que, no dia 13/12/2017, quando foi realizado o recolhimento das mercadorias devolvidas pela BSG COMÉRCIO EXP E IMP E REPR DE PROD AGROP LTDA no Município de Primavera do Leste - MT, o motorista apresentou para autoridade fazendária, de forma equivocada, a Nota Fiscal de venda desses produtos para a pessoa jurídica AGROVENCI COM. IMP. E AGROPECUÁRIA LTDA., quando deveria ter apresentado a Nota Fiscal de devolução do produto da BSG (NF n.º 1241), sendo lavrado nessa ocasião o TAD manual n.º
195703 (
TAD eletrônico nº 1132687-2) sob o fundamento que as mercadorias estavam sem nota fiscal vinculada.

Assegura que, a autuação é indevida, pois não
houve qualquer ilegalidade na operação realizada pela ora recorrente, apenas equivoco do motorista em relação ao documento fiscal que deveria ser apresentado.

Argui que, além da mercadoria não ter sido carregada no estabelecimento da recorrente, não houve circulação de mercadoria, motivo pelo qual entende ser indevido o lançamento de ICMS.

Verbera que, se forma considerada a NF apresentada para o Fisco Estadual,
o local da transferência jurídica da mercadoria efetivamente ocorreu em Arapongas/PR, pois a jurisprudência entende que
“O ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda em outro local”.

Pontua que, Lei Complementar nº 87/96 quanto no Decreto Estadual nº 2.212/2014-MT – RICMS não existe prazo de validade da nota fiscal, podendo dessa forma ser considerada a nota fiscal foi emitida em 07/12/2017.

Arrazoa que,
a inclusão de dados complementares é de interesse facultativo ao emitente, não podendo ser exigida de forma obrigatória.

Assenta que, o referido tributo já foi devidamente recolhido no Estado de origem, de modo que a inidoneidade pode ser afastada com base no art. 35-C da Lei 7098/98.

Diz que, ao ser reconhecida a nulidade do
TAD nº 195703, também deve ser reconhecida a nulidade das
Notificações nsº 262717, 329825, 700310 e 759941 originada dessa autuação.

Afirma que diante do recolhimento indevido de imposto e multa, faz jus a restituição do indébito.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para declarar a nulidade do
TAD manual n.º
195703 (
TAD eletrônico nº 1132687-2)
e
das
Notificações nsº 262717, 329825, 700310 e 759941, bem como para determinar a
restituição do indébito.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A insurgência recursal se pauta em analisar a legalidade da lavratura do
TAD manual n.º
195703 (
TAD eletrônico nº 1132687-2) lavrado no dia 13/12/2017 e seus respetivos lançamentos,
no valor original de R$ 129.800,44 (cento e vinte e nove mil e oitocentos reais e quarenta e quatro centavos).

Da análise d
o TAD manual n.º
195703 (
TAD eletrônico nº 1132687-2)

verifica-se que a lavratura da autuação ocorreu em razão da inidoneidade dos documentos fiscais apresentados no momento da fiscalização.

Sobre o assunto, insta consignar que na operação de compra e venda de mercadoria, devolução, e/ou remessa de bens para locação, ainda que não se trate de operação mercantil, antes do transporte interestadual deve ser emitida a nota fiscal idônea referente ao negócio, a qual deve acompanhar o produto/mercadoria/bem durante todo trajeto até chegar ao seu destino.

Isso porque, de acordo com a Lei nº. 7098/98, todo e qualquer transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, para o fim de se demonstrar a regularidade da operação.

Além disso, o documento fiscal deve ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, conforme prevê a mencionada legislação (Lei nº. 7098/98), sob pena de apreensão dos bens e/ou mercadoria,
in verbis:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 35-A

As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos
.

Paragrafo início. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação
fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscais inidônea
.

Art. 47-K Poderão ser retidos os bens ou mercadorias que se encontrarem desacompanhados de documentação fiscal ou acompanhados de documentação inidônea, para fins de comprovação da legitimidade de sua posse e/ou da respectiva regularidade fiscal, conforme o caso”.

Na mesma vertente é o Regulamento do ICMS/MT, que estabelece a necessidade de documento fiscal para o ingresso de produto no Estado de Mato Grosso e
autoriza a apreensão
do respectivo bem se for transportado
sem nota fiscal idônea e/ou quando tal documento não for apresentado quando solicitado pelo agente fazendário nos postos de fiscalização
, como transcrevo:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva
, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos
.
(cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)

Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

[...]

Art. 952Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
; [...]”
.

In casu,
v
erifica-se da leitura do TAD manual n.º 195703 (TAD eletrônico nº 1132687-2) que, na
data de 13/12/2017
, durante
fiscalização realizada no município de Campo Verde-MT
, foi constado pela autoridade fazendária, que um veículo estava carregado com 4.400 (quatro mil e quatrocentos) litros de fertilizante OROBOR N1.

Conforme informações constantes na autuação, ao ser solicitado o documento fiscal que embasasse a operação foi,

apresentada uma Nota Fiscal n.º 3163, emitida em 07/12/2017 a qual descreve a venda de 4.400 (quatro mil e quatrocentos) litros de fertilizante OROBOR N1 pela ora recorrente
ORO AGRI BRASIL PRODUTOS PARA AGRICULTURA LTDA,
para

AGROVENCI COM. IMP. E AGROPECUARIA LTDA.,
constando como
origem o município de Arapongas-PR
e
destino o município de Campo Verde-MT
.

Ocorre que, foi apurado pela Autoridade Fazendária que, na verdade, a
origem do produto
(local onde o caminhão foi carregado) se tratava do município de
Primavera do Lesta-MT
e não Arapongas-PR.

Outrossim, na autuação não consta que foi apresentada a nota fiscal de devolução da mercadoria emitida pela pessoa jurídica BSG COMÉRCIO EXP E IMP E REPR DE PROD. AGROP LTDA..

Alem disso, na nota fiscal apresentada (Nota Fiscal n.º 3163) nada menciona acerca do carregamento do caminhão com a mercadoria em local diverso do constante na nota fiscal como origem do produto.

Destarte, uma vez que a Nota Fiscal apresentada não representa a operação comercial como de fato ocorreu, verifica-se que, de fato, estamos diante de documento fiscal inidôneo.

Frisa-se que, se a operação comercial estava desacompanhada de nota fiscal idônea, a apreensão e lavratura do TAD não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito, e sim, fazer cessar a infração material de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação tributária relativa à própria operação, situação fática esta que afastaria a aplicação da Súmula nº 323 do STF.

Tal entendimento está sedimentado neste Tribunal de Justiça por meio de decisão proferida no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 1012269-81.2017.8.11.0000, nos termos da seguinte ementa:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1-
O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas
.

2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.[...]”.
(IRDR Nº
1012269-81.2017.8.11.0000)

Com efeito, considerando que na vertente hipótese a apreensão da mercadoria e a lavratura do TAD foi realizada para coibir infração material de caráter permanente, não visualizo ilegalidade em relação à esse ato praticado pela autoridade fazendária.

No que tange ao argumento de que a constituição do crédito por meio do TAD seria indevida, verifica-se que os artigos 960, 966 e 967 do RICMS/MT prevê a possibilidade do refervido lançamento, como cito:

“Art. 960
Conforme disposto neste capítulo, o crédito tributário poderá ser, de ofício, formalizado e instrumentado por meio de Notificação/Auto de Infração - NAI, Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação, Termo de Apreensão e Depósito, Auto de Infração e Imposição de Multa na Circulação de Mercadorias ou Termo de Notificação no Trânsito de Bens. (
cf. artigo 38 da Lei n° 9.078/98 e caput do art. 39-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 8.715/2007 e §8º do artigo 39-B da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, na redação da Lei nº 10.234, de 30 de dezembro de 2014)

[...]

Art. 966
O Termo de Apreensão e Depósito será emitido eletronicamente para formalizar, instrumentar e exigir o crédito tributário pertinente a operações e/ou prestações vinculadas a mercadorias em trânsito ou relativas ao controle de pontos de carga, descarga, embarque ou desembarque de cargas ou pessoas.

[...]

§ 2°

O Termo de Apreensão e Depósito e o crédito tributário com ele formalizado serão processados com observância do disposto no artigo 960, devendo ser registrado a débito do Sistema Eletrônico de Conta Corrente Geral do Estado de Mato Grosso – CCG/SEFAZ para controle do recolhimento da importância devida e da satisfação da respectiva obrigação”.

Outrossim, em relação a impossibilidade de cobrança do ICMS pelo Fisco Estadual, a jurisprudência desta e. Corte somente tem afastado do tributo se for demonstrado nos autos que não incide o imposto na operação ou que o tributo já estava integralmente pago no momento da lavratura da autuação, o que não se refere ao caso dos autos.

Isso porque, embora alegue o recorrente que a operação descrita na nota fiscal apresentada perante o posto fiscal já teve o tributo recolhido na origem, insta consignar que no momento da autuação foi constatado que o documento fiscal não se refere à operação para a qual foi utilizada.

Destarte, em relação aquela operação autuada não foi apresentado nos autos documento fiscal idôneos emitidos pela parte e nem o tributo em relação a ela que já tenha sido recolhido antes do lançamento realizado pela autoridade fazendária e impugnado na demanda.

No que tange ao argumento de que “
o ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda em outro local
”, conforme mencionado alhures, foi constado pelo Fisco Estadual que
a mercadoria saiu de Tangará da Serra
-MT com destino ao consumidor final situado em
Campo Verde-MT
, não tendo, portanto, que falar em ilegalidade do lançamento e cobrança pelo Fisco Estadual, eis que a mercadoria teve a origem e o destino dentro do próprio Estado de Mato Grosso.

Além disso, não foi demonstrada pela parte autora/apelante que a inidoneidade não implicou em ausência de recolhimento

total ou parcial do tributo, não tendo, dessa forma que se

falar em afastamento da inidoneidade na forma prevista no artigo 35-c da
Lei nº. 7098/98.

E mais, uma vez que o ato público possui presunção relativa de veracidade e legitimidade, caberia a parte autora trazer provas nos autos que demostrassem com precisão que a autuação e o lançamento do ICMS por meio do TAD se deu de forma ilegítima, o que não se verifica na espécie.

Assim, os argumentos apostos nas razões recursais não merecem acolhimento.

Diante do não acolhimento dos fundamentos do recurso e, consequentemente, da manutenção da sentença proferida pelo Juízo
a quo
, se mostra necessária a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, devido pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal, conforme prevê o art. 85, §11 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Destarte, quando o recuso da parte vencida é desprovido, deve ser majorada a verba sucumbencial anteriormente fixada em favor do patrono da parte vencedora, observando o trabalho adicional realizado em grau recursal, bem como os percentuais dispostos no §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Assim
, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais 5% (cinco por
cento
), alcançando a importância de
15% sobre o valor atualizado da causa.

Diante do exposto, conheço e
nego provimento ao vertente recurso
.

Diante do desprovimento do recurso de apelação, majoro os
honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais 5% (cinco por
cento
), alcançando a importância de
15% sobre o valor atualizado da causa, conforme prevê o art. 85, §§ 2º, 3º, 5º, 6º e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023