Tribunal: TJMT
Processo: 0006395-06.2013.8.11.0055
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006395-06.2013.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AGRO PECUARIA BARRA DO GARCAS S/A - CNPJ: 15.296.486/0001-24 (APELANTE), JULIO CESAR DAVOLI LADEIA - CPF: 161.703.342-15 (APELADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS - CPF: 318.779.581-15 (ADVOGADO), ADEMIR JOEL CARDOSO - CPF: 044.695.779-87 (ADVOGADO), THIAGO LUIZ DA COSTA - CPF: 029.173.631-93 (ADVOGADO), ALEXANDRE MAZZER CARDOSO - CPF: 017.078.219-09 (ADVOGADO), GUSTAVO PERSCH HOLZBACH - CPF: 709.443.691-20 (ADVOGADO), GABRIELA NAZARETH VELOSO RIBEIRO - CPF: 097.137.254-33 (ADVOGADO), GABRIELA MACHADO MALVAR - CPF: 036.318.241-14 (ADVOGADO), CAIO HUMBERTO PASSARO DE LAET - CPF: 704.057.001-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — ACÓRDÃO EMBARGADO QUE DEMONSTRA A EXISTÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DOS AGENTES — INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NO ACÓRDÃO PARADIGMA.

Demonstrado, no acórdão embargado, o dolo na conduta dos agentes, não se verifica a existência de divergência dos fundamentos adotados
no item 3 da tese de repercussão geral
(Tema nº 1199).

Acórdão mantido.

R E L A T Ó R I O

Interposto recurso especial por
Agropecuária Barra do Garças S
.
A
., a Desembargadora Vice-Presidente encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 843989/PR (Tema nº 1199), em repercussão geral.

V O T O R E L A T O R

É esta a ementa do acórdão da Câmara:

APELAÇÃO — AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — FRAUDE À LICITAÇÃO — DIRECIONAMENTO DA CONTRATAÇÃO — CONDUTA MANIFESTAMENTE DOLOSA E ATENTATÓRIA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO — DANO GRAVÍSSIMO AO ERÁRIO — ATO ÍMPROBO — CONFIGURAÇÃO.

Manifesta a ilegalidade na prática de direcionamento da licitação com a finalidade de contratação da única empresa habilitada no certame.

Assim, demonstrados, a mais não poder, as condutas ímprobas decorrentes da violação dos princípios positivados na cabeça do artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil, é imperiosa a aplicação das penalidades estabelecidas na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

Recurso não provido. (Id. 109196982 – fls. 4).

Contra esse acórdão, opôs-se os
primeiros
embargos de declaração, os quais restaram rejeitados, cujo fundamento transcrevo no essencial:

[...] Não se desconhece o fato de que, o Superior Tribunal de Justiça afetou a matéria, em sede de recursos repetitivos, acerca da existência de dano presumido ao erário em decorrência de fraude em processo licitatório ou dispensa indevida, bem como determinou a suspensão dos
recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no Superior Tribunal de Justiça
(STJ, Primeira Seção, ProAfR no REsp 1914458/PI, relator Ministro Og Fernandes, julgamento em 1º de junho de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 8 de junho de 2021).

No entanto, penso que, não há razão para modificar o entendimento da Câmara que decidiu em consonância com determinada corrente de pensamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, além do que, os embargos de declaração não se prestam a essa finalidade, ausente qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material (Código de Processo Civil, artigo 1.022).

Ademais, não se poderia afirmar que o acórdão é omisso, porque não prevaleceu o entendimento da relatora primeva, Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, acerca da inexistência de dano ao erário, ou, o do conspícuo Desembargador Márcio Vidal, terceiro vogal, que votou no sentido de reduzir o valor a ser ressarcido em um terço (1/3) do montante total gasto com a contratação da embargante, já que não foram esses o entendimento predominante da Câmara sobre a questão, em julgamento com ampliação do quórum, que, repito, foi o de dano presumido ao erário.

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado. [...]. (Id. 129303671 – fls. 8/9).

Já os
segundos
embargos de declaração restaram rejeitados, pelos seguintes fundamentos:

[...] Os embargos de declaração não se prestam a submeter a novo julgamento questão já decidida à luz da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, com a redação em vigor à época. [...]. (Id. 146462174 – fls. 2).

No caso, o acórdão nos
segundos
embargos de declaração não destratou o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em julgamento
com repercussão geral (Tema nº 1199), de que “
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente
” (STF, Tribunal Pleno, ARE 843989/PR, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 18 de agosto de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 12 de dezembro de 2022), porquanto, a Câmara não reexaminou a questão à luz da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que alterou a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

De fato, a Câmara entendeu que não é admissível, em sede de embargos de declaração, proceder a novo julgamento de questão já decidida, com fundamento em lei nova superveniente ao acórdão embargado, cujo julgamento ocorreu em 3 de março de 2020, logo, antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021.

De qualquer forma, no acórdão embargado está bem explicitada a presença de dolo na conduta dos agentes em razão do direcionamento da licitação em favor de Agropecuária Barra do Garças S.A., conforme registrado no voto condutor do acórdão, o qual adotou as razões de decidir da sentença:

[...]
A sentença está fundamentada a mais não poder. As razões para a procedência dos pedidos permaneceram hígidas, visto que os fundamentos apresentados na apelação no sentido de modificá-la, não se sustentam nas provas dos autos.

De fato, registra a sentença:

[...] Ao direcionar o procedimento ao requerido Agropecuária Barra do Garças, o Município deixou de contratar a melhor proposta, porquanto frustrou a possibilidade de haver competitividade, sobretudo no caso dos autos em que nos dois procedimentos deflagrados apenas e tão somente o requerido Barra do Garças fora credenciado.

Ora, se no primeiro procedimento havia apenas um credenciado, o requerido, a fim de salvaguardar os princípios norteadores no atuar da Administração Pública era imperativo aplicar modalidade de licitação que aumentasse a concorrência, não restringindo-a, tal como ocorrera, evidenciando, novamente, que o atuar do agente fora dirigido para propiciar que a empresa Barra do Garças se lograsse vencedora do certame.

Tratando-se de direcionamento de procedimento licitatório, a jurisprudência dos nossos Tribunais não tergiversa a respeito da configuração de ato de improbidade, [...].

A improbidade não se confunde com mera ilegalidade, mormente ante o caráter repressivo das sanções aplicadas pela Lei nº 8.429/92, desde maneira, a configuração do ato ímprobo depende da prova do elemento subjetivo da conduta do agente público, não se admitindo a sua responsabilização objetiva.

Desta feita, o ato antijurídico só se torna ímprobo quando o agente, com dolo, fere os princípios constitucionais da administração pública e, no contexto probatório, se revela o elemento doloso no agir do requerido Júlio no sentido de favorecer o contratado e codemandado Agropecuária Barra do Garças, porquanto mesmo após tomar conhecimento do parecer jurídico aconselhando-o invalidar o certame diante da existência de inúmeras irregularidades, quedou-se inerte e manteve, inclusive, a contratação ilegal, evidenciando, com o seu agir, não apenas a sapiência da ilegalidade perpetrada, como a vontade dirigida em burlar a lei e beneficiar o codemandado.

O dolo, na hipótese, é manifesto, tendo em vista que a empresa participou de um processo licitatório fictício, sem a possibilidade de perda e com a oportunidade de obter o preço desejado, retirando, de consequência, a chance de a Administração obter preço melhor, mais vantajoso.

Necessário, ainda, considerar que a realização de um procedimento licitatório regular/legal teria propiciado ao erário a chance de efetuar uma economia considerável, porque haveria, no caso concreto, a existência de concorrência entre eventuais empresas interessadas em fornecer o produto objeto da licitação, que, diga-se ainda, segundo relatório do TCE/MT, a licitação por preço global minimizou a concorrência, na medida em que a locação com opção de compra era de itens díspares, prejudicando a ampla concorrência e confirmando a existência de direcionamento.

Frise-se que a não observância do regular procedimento licitatório, não apenas é ilegal, como também acarreta dano
in re ipsa
já que a ausência de concorrência obsta a escolha da proposta mais vantajosa dos possíveis licitantes habilitados a contratar.

Por essas considerações, não há como afastar, tal como pleiteia a defesa, a ocorrência de dano ao erário.

Desta feita, restando comprovado pelo conjunto probatório o direcionamento do procedimento licitatório, resta configurada a prática de ato ímprobo.

O direcionamento na licitação viola a sua finalidade, que é justamente possibilitar a igualdade de oportunidades em competição entre terceiros para contratar com a Administração Pública. Ferindo também os princípios da moralidade e impessoalidade. [...].

[...]

Não obstante, agarra-se
a apelante na alegação de inexistência de dolo, indispensável, no caso, para a configuração de conduta ímproba.

Nada mais improcedente, uma vez que a apelante, desde o primeiro momento, participou de licitação, sem a habilitação necessária, da qual se sagrou vencedora. Anulada, aproveitou o intervalo da primeira para a segunda, para alterar o Estatuto Social, com a finalidade explícita de se adequar ao Edital de Licitação. Ainda, recebeu o valor concernente a duas parcelas antes de proceder à entrega dos bens licitados.

Mais. Como o Prefeito do Município e a apelante poderiam desconhecer a Lei Municipal nº 2.521, de 18 de abril de 2006, de iniciativa do próprio Poder Executivo?

[...]

Esses fatos revelam a presença de dolo dos réus,
elevado à última potência
, que agiram em manifesto conluio. [...]. (acórdão embargado, trecho do voto condutor do acórdão proferido pelo Desembargador Luiz Carlos da Costa, Id. 109196983 – fls. 19/36).

E no voto proferido pela Quarta Vogal, Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos:

[...] O contexto probatório evidencia que a empresa Agropecuária Barra do Garças S/A, beneficiou-se dolosamente do agir ímprobo.

Isso porque, estava ciente das manobras que estavam sendo perpetradas para que saísse vitoriosa no pregão, tanto que alterou o objeto social da empresa para obter tal intento, beneficiando-se do edital que ultimaria por tolher a participação de potenciais concorrentes.

Nesse contexto, resulta claro que a Apelante se beneficiou dolosamente da prática do ato de improbidade, tanto ao longo do procedimento licitatório, quando do direcionamento do objeto que frustrou a competitividade do certame. [...]. (acórdão embargado, trecho do voto da Quarta Vogal, Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, Id. 109196984 – fls. 13/14).

Dessa forma, não se evidencia qualquer maltrato a tese de repercussão geral fixada no julgamento do
recurso extraordinário com agravo nº
843989/PR
(Tema nº 1199), visto que não se cuida de hipótese de
atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior
(item 3 da tese de repercussão geral)
, razão pela qual não encontro motivo para emissão de juízo de retratação.

Essas, as razões pelo que voto no sentido de não emitir juízo de retratação e de manter incólume o acórdão.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023