Tribunal: TJMT
Processo: 0015411-64.2018.8.11.0004
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015411-64.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[RAQUEL NOGUEIRA DOS SANTOS - CPF: 023.164.141-92 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR – IMPROCEDÊNCIA – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO OCORRÊNCIA – PRELIMINARES REJEITADAS - PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 33, § 3º DA LEI 11.343/06 – USO COMPARTILHADO – NÃO COMPROVAÇÃO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DESPROVIDO.

A fundada suspeita da ocorrência do crime de tráfico de drogas autoriza a revista pessoal e o ingresso dos policiais militares no domicílio, tendo em conta que o estado de flagrância é exceção legal prevista constitucionalmente (artigo 5º, XI, CF).

Não há se falar em quebra de cadeia de custódia, tampouco em ausência de materialidade delitiva, se preservado o valor probatório da prova pericial e se a alegada violação não passa de suspeitas genéricas a respeito da sua idoneidade.

Inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de uso compartilhado, prevista no art. 33, § 3º da Lei 11.343/2006, se as circunstâncias elencadas nos autos não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas seriam destinadas à difusão ilícita.

“Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para, esse específico fim, a quantidade de droga apreendida. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no RHC n. 163579/SP, DJe 29/06/2022)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal aviado por
Raquel Nogueira dos Santos
, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público e a condenou à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,

em regime aberto, além do pagamento de 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa, substituída por 2 (duas) restritivas de direito, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

A defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal e domiciliar, argumentando que aquela diligência foi realizada sem que existissem fundadas razões, o que contamina todas as provas dela decorrentes e impõe a absolvição da ré, nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Ainda em sede preliminar, alega a nulidade da prova produzida por inobservância da cadeia de custódia, aduzindo que não houve a preservação do local onde as drogas foram encontradas e também não foi realizada a perícia na residência, por um perito da Politec.

No mérito, alega que a conduta da ré é atípica, diante da apreensão de menos de 1 (um) grama de entorpecentes, e, portanto, deve ser tida como insignificante. Ressalta que as circunstâncias do caso concreto revelam que a droga apreendida era destinada ao uso compartilhado e não ao comércio, sendo de rigor a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime previsto no art. 33, § 3º da Lei 11.343/2006. Além disso, prequestiona a matéria (id. 181649247).

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (id. 181649252).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo (id. 187855158).

É o relatório.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O - (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS PROVENIENTES DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa busca o reconhecimento da nulidade da busca pessoal e domiciliar, argumentando que foram realizadas sem que houvessem fundadas suspeitas e sem que fosse apresentado o competente mandado judicial.

No entanto, os argumentos não prosperam.

De acordo com o que consta dos autos, mais precisamente dos relatos dos policiais militares envolvidos na diligência, prestados em ambas as fases da persecução penal, a Agência Regional de Inteligência da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso estava monitorando a residência da apelante, em razão da existência de diversas denúncias acerca da ocorrência do tráfico de drogas naquele local. Segundo consta, durante o monitoramento/campana, os agentes estatais visualizaram o usuário de drogas Valdemar José Pinto saindo do imóvel, ocasião em que o abordaram e procederam a revista pessoal, sendo encontrado em seu poder uma porção de cocaína acondicionada em uma latinha, a qual ele confidenciou ter adquirido da acusada pelo valor de R$ 10,00 (dez reais).

Em razão dessa situação flagrancial, os policiais, com a aquiescência da apelante, adentraram na sua residência e procederam a busca domiciliar, localizando outras 3 (três) porções de substância análoga à pasta base de cocaína e 1 (um) porção de substância análoga à maconha, além de 1 (uma) faca com resquícios de droga, balança de precisão, rolo de papel alumínio, folha de papel pautada com anotações de valores, 1 (um) cachimbo artesanal, 1 (um) celular e a quantia de R$ 16,00 (dezesseis reais) em dinheiro (id. 181649150 - Pág. 36).

No caso, constata-se que a busca pessoal realizada no usuário de drogas Valdemar José Pinto não está calcada em mera intuição ou impressões subjetivas dos agentes militares de que ele estaria portando drogas que lhe teriam sido entregues pela acusada. Havia uma investigação prévia, com verificações preliminares por meio de monitoramento e campanas, em face das diversas denúncias anônimas dando conta de que a casa da ré era um ponto de venda do tráfico, já que era intensa a movimentação de usuários de entorpecentes no local.

A prática delitiva relatada nas denúncias e detectadas por ocasião do monitoramento/campana foi confirmada com a realização da busca pessoal realizada em um dos usuários de droga que frequentava a casa da ré na data dos fatos, o qual confirmou ter adquirido a substância psicoativa da apelante, indicando inclusive o valor que teria pago pelo narcótico (R$ 10,00).

Diante do contexto fático antecedente à diligência, é evidente a comprovação das fundadas suspeitas a justificar a busca pessoal, nos termos do art. 240, § 2º, e art. 244, ambos do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em nulidade das provas e das delas derivadas.

A rigor do § 2º do artigo 240 do CPP, “
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”.

Prevê, ainda, o artigo 244 do CPP que: “
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
”.

Assim, não se admite a nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal quando inexiste mácula na abordagem realizada pelos policiais militares, tendo em conta a presença das fundadas suspeitas exigidas pelo art. 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto
. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido
.” (STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022) Destaquei

Nesse sentido, trago à colação precedente oriundo desta Câmara Julgadora:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - INOCORRÊNCIA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - RECURSO DESPROVIDO.
Não há falar em nulidade de busca pessoal quando presente fundada suspeita de que o agente esteja na posse de objeto ilícito.
“Na hipótese, não se faz possível a absolvição do apelante no crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação para o porte de drogas para consumo pessoal, constante no artigo 28, da Lei 11.343/2006, máxime porque o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, resta suficiente para a comprovação da materialidade e autoria delitivas” (TJMT, APCrim n. 10010734620218110042).”
(N.U 1000056-38.2021.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, minha relatoria, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/07/2023, Publicado no DJE 21/07/2023) Destaquei

Desse modo, justificada a busca pessoal, inexiste ilegalidade na busca domiciliar, a uma porque a acusada já se encontrava em estado flagrancial e, a duas, porque ela própria autorizou a entrada dos militares na residência, conforme consta do seu interrogatório judicial que, por oportuno, ora se transcreve:

"(...) Eu estava em um momento meu de estresse, onde eu pedi para que ele se retirasse da minha casa, ele realmente não tinha a droga e eu peguei sim uma trouxinha, eu não vendi para ele não doutor, eu não tenho necessidade de mentir, eu não vendi a droga para ele, eu peguei uma trouxinha que eu havia comprado e entreguei para ele, e falei 'agora você pode ir'. Aí
foi quando os policiais chegaram na minha casa, eles não me agrediram nem nada, eu estava fechando a minha porta quando eles pediram para que eu abrisse, eu abri a porta, pediram se podia entrar dentro da minha residência, todo momento, em momento nenhum eu tinha nada para esconder, eu era usuária, não tinha nada para esconder, permiti que eles entrassem e olhasse tudo
. (...) a minha explicação que eu tenho é que realmente eu era usuária de droga sim, na minha casa vinha usuário de droga sim, mas eu não sou e não era

traficante. (...)"
(Excerto retirado da sentença de id. 181649236 - Pág. 4/5 e constante na mídia digital de id. 181649230 e 181649231)

A rigor do artigo 5º, XI, da Constituição Federal, “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
”.

Portanto, é autorizada a violação do domicílio em situações excepcionais, se houver o consentimento do morador ou em caso de flagrante delito, quando também será possível efetuar a busca e apreensão, independentemente de mandado judicial.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

Na espécie, as provas coligidas aos autos evidenciam de forma cabal que a busca efetuada no domicílio da condenada se deu em razão da existência de fundadas razões de que naquele local estaria ocorrendo o delito de tráfico de drogas, tratando-se, portanto, de situação flagrancial que é uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição. Além disso, a acusada autorizou o ingresso dos militares em sua residência.

Portanto, é legítimo o ingresso dos agentes castrenses no domicílio da apelante, sem mandado judicial, pois amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelo caso concreto, no sentido de que naquele endereço estaria ocorrendo o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a indicar situação de flagrante delito. Na hipótese, sequer era necessária a autorização da acusada, pois, como dito, já se encontrava em flagrante delito.

Oportuno registrar que
"[...] Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para a entrada forçada na residência do acusado, desde que a ação esteja amparada em fundadas razões (Tema n. 280/RG).”
(STF - HC: 222948 SP, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 19/06/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-06-2023 PUBLIC 03-07-2023)

De se ver, então, que havia fundadas razões de que na residência da acusada estaria ocorrendo o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, estando presentes, pois, o requisito exigido pelo art. 240, § 2º do Código de Processo Penal para a busca domiciliar.

A propósito, a jurisprudência desta Corte não destoa deste posicionamento, vejamos
, in verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, “CAPUT”, C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR – PRELIMINAR DE
NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – FUNDADA SUSPEITA EVIDENCIADA – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR AFASTADA
– MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA ENVOLVENDO MENOR DE IDADE – MENORIDADE COMPROVADA ATRAVÉS DE DOCUMENTO DO DEPOIMENTO PRESTADA NA DELEGACIA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE, POR SI SÓ, NÃO AFASTAM A CAUSA DE AUMENTO, MAS JUNTAMENTE COM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS, SERVE PARA MODULAR A FRAÇÃO QUANDO NÃO USADA NA PRIMEIRA FASE – RECURSO DESPROVIDO.
Descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. In casu, só aconteceu a entrado no domicilio, pois existia fundadas suspeitas
. Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva. Comprovada a participação de menor de idade na prática de crime de tráfico de drogas, não há que se falar em exclusão da causa de aumento prevista no inc. VI do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006. Apesar de a quantidade e variedade de entorpecente, por si só, não afastar o tráfico privilegiado, serve para modular a fração quando não utilizado na primeira fase, como aconteceu no presente caso.”
(N.U 0012316-38.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 07/03/2023) Destaquei

Assim, a alegação de violação a preceitos constitucionais e legais é totalmente descabida.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

V O T O - (PRELIMINAR - NULIDADE DO PROCESSO – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa também alega, em sede preliminar, a nulidade das provas produzidas nos autos, por quebra da cadeia de custódia, pois, a seu ver, não houve a preservação do local onde as drogas foram encontradas e tampouco foi realizada na residência uma perícia por perito oficial.

Mais uma vez sem razão.

É sabido que a cadeia de custódia instituída pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), em seu artigo 158-A e seguintes, tem como objetivo garantir o histórico cronológico que registra o controle, transferência, análise e disposições de evidência de material apreendido, voltado, sobretudo para preservação do valor probatório da prova pericial, com amostras destinadas a constatação da natureza da droga.

A propósito:

“
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal
.”

Desta forma, o instituto da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado.

No caso concreto, o fato de a perícia oficial não se encontrar no local no momento da apreensão do entorpecente não macula a cadeia de custódia, já que a lei não exige que a apreensão de drogas seja feita exclusivamente por órgão de perícia oficial.

De acordo com o § 1º do art. 50 da Lei n. 11.343/2006, “
Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
”, sendo dispensável o exame pericial no local do crime.

Ademais, o laudo pericial acostado à id.

181649223 atesta que os entorpecentes descritos no termo de exibição e apreensão (id. 181649150 - Pág. 36) apresentaram resultado positivo para cocaína e maconha, substâncias de uso proscrito no país, cuja comercialização é vedada pelo art. 33 da Lei de Tóxicos, estando devidamente comprovada a materialidade do delito imputado à recorrente, sendo o que basta para a constatação da fidelidade das informações constantes no feito acerca da história cronológica dos vestígios coletados (drogas), desde a apreensão dos entorpecentes, nos termos do art. 158-A do Código de Processo Penal.

De outra feita, a apreensão da droga pela polícia militar e não por integrante da perícia oficial não induz quebra da cadeia de custódia, especialmente quando a apelante se limitou a levantar suspeitas genéricas a respeito da idoneidade da prova, sem, contudo, indicar em que momento teria ocorrido a suposta violação, tampouco trouxe qualquer elemento concreto que fosse capaz de indicar que houve, de fato, a contaminação da prova. Logo, não há falar em nulidade da prova.

Sobre o assunto, trago à colação julgado deste Sodalício,
in verbis
:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINARES – 1.1) DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – REJEIÇÃO - FUNDADA SUSPEITA IDENTIFICADA QUANDO DA FLAGRÂNCIA DO PRÓPRIO COMÉRIO ILÍCITO – 1.2)
DA NULIDADE DA PROVA MATERIAL – INEXISTÊNCIA - QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO IDENTIFICADA
– 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E DA APREENSÃO REALIZADA – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – 2.2) PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) NÃO FUNDAMENTADA – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE DE PER SI NÃO AUTORIZA A AUTOMÁTICA APLICAÇÃO DE QUANTUM SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) – 2.3) ESCORREITO AFASTAMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 – RÉU MULTIRREINCIDENTE – 2.4) ALTERAÇÃO DA PENA QUE NÃO IMPLICA EM MUDANÇA DO REGIME DE SEU CUMPRIMENTO – PRELIMINARES REJEITADAS E APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.1) Afasta-se a tese de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, § 2.º e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, visto que com a aproximação da guarnição policial, apresentou comportamento que justificou a atuação dos agentes de segurança, possibilitando fosse localizada a substância ilícita que tinha acabado de repassar a um usuário, bem como o numerário envolvido na transação ilícita;
1.2) O fato da própria polícia militar ter realizado a apreensão dos entorpecentes e o seu imediato encaminhamento à Gerência de Criminalística para que peritos oficiais procedessem seu exame pericial, não induz nulidade da prova pela quebra da cadeia de custódia, mormente quando nenhum elemento sobreveio aos autos para demonstrar que houve eventual adulteração, inversão da cronologia dos procedimentos ou mesmo interferência de qualquer ordem, a ponto de invalidar a prova;
2.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente na posse de usuário que havia acabado de comprá-lo do apelante, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutórias e de uso próprio; (...)”
(N.U 0014077-92.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/03/2023, Publicado no DJE 13/03/2023) Destaquei

Portanto, verifica-se ter sido respeitada a finalidade da cadeia de custódia e garantida a integralidade das provas que foram produzidas nos autos, assim como sua confiabilidade, transparência, decorrendo a validação das provas periciais produzidas e dos laudos gerados.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público ofereceu denúncia contra
Raquel Nogueira dos Santos
imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:

““(...) Consta da denúncia que, no dia 22 de outubro de 2018, por volta de 14h30min, a denunciada foi presa em flagrante por ter efetuado a venda de 01 (uma) porção de pasta base de cocaína, acondicionada em uma latinha, pesando
0,091 g
(noventa e um miligramas), bem como por estar mantendo em depósito em sua residência, localizada na Rua Egídio Sipriano de Carvalho, n° 575, nesta cidade, mais 03 (três) porções de cocaína e 01 (uma) porção de maconha, pesando um total de
0,490g
(quatrocentos e noventa miligramas), drogas estas que também seriam destinadas à venda, à comercialização junto aos usuários de drogas, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica. (...)

Nos moldes elucidados no caderno informativo anexo afere-se que, na sobredita ocasião, policiais militares estavam realizando monitoramento na residência da denunciada por ter tido uma informação dando conta de que ali funcionava uma “boca de fumo”. Entrementes, após visualizarem a movimentação de usuários de droga que entravam e saíam daquela moradia, os policiais abordaram o usuário de drogas Valdemar José Pinto, logo após o mesmo ter saído do interior daquela residência, e ao ser procedido revista pessoal foi encontrado com ele uma porção de cocaína acondicionada em uma latinha (...); tendo ele confirmado para os policiais que era usuário de droga e que havia acabado de comprar aquela droga da acusada pela quantia de R$ 10,00 (dez reais).

Em seguida, diante daquela situação, os policiais, ao procederem busca na residência da denunciada, localizaram e apreenderam no seu interior mais quatro porções de substância entorpecente (três pedras de cocaína e uma porção de maconha), bem como balança de precisão, um rolo de papel alumínio, uma folha pautada com anotações de valores, um cachimbo artesanal, um celular, dentre outros objetos (...).

A indiciada, ao ser interrogada na Delegacia de Polícia, negou a prática delitiva, afirmando que a droga localizada lhe pertence para consumo pessoal e que havia feito uso de droga com o usuário Valdemar, negando a condição de comércio (...).

Ante o exposto, a denunciada, RAQUEL NOGUEIRA DOS SANTOS, está incursa no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, com as implicações da Lei 8.072/90, motivo pelo qual o Ministério Público requer a citação/notificação do acusado para o oferecimento de sua resposta preliminar, seguida do recebimento da denúncia e da realização dos atos processuais a que fazem alusão os artigos 56 e seguintes da Lei 11.343/06, procedendo, em especial, à audiência das testemunhas abaixo arroladas, sendo ao final proferida a sentença condenatória (...).”
(id. 181559896)

Após regular tramitação do processo, o magistrado sentenciante julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público e condenou a apelante à pena de 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, reprimenda que foi substituída por 2 (duas) restritivas de direito.

A defesa sustenta a atipicidade da conduta da apelante, afirmando que deve ser tida como insignificante, em razão da ínfima quantidade de droga apreendida. Demais disso, alega que os entorpecentes apreendidos na residência da acusada se destinavam ao uso compartilhado e não ao comércio, razão pela qual pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime previsto no art. 33, § 3º da Lei 11.343/2006.

O pleito não merece acolhida, adianta-se.

A materialidade está comprovada nos autos pelo Auto de Prisão em Flagrante (id. 181649150 - Pág. 12), Boletim de Ocorrência (id. 181649150 - Pág. 32/35), Termo de Exibição e Apreensão (id. 181649150 - Pág. 36), Laudos Periciais (id. 181649150 - Pág. 39/41, 181649150 - Pág. 56/58 e 181649224), assim como pela prova oral produzida em ambas as fases da persecução penal.

Em relação à autoria, tanto na fase administrativa quanto na judicial, a apelante negou que os entorpecentes apreendidos em sua posse tivessem como destino o comércio malsão, afirmando que os mantinha em sua residência para consumo próprio. Afirmou que não vendeu a droga para o usuário Valdemar José Pinto, mas que lhe entregou uma porção e pediu que ele saísse de sua casa, pois estava passando por um momento de estresse.

Entretanto, a versão da acusada encontra-se isolada nos autos e desconectada dos demais elementos probatórios produzidos durante a instrução criminal, além do que, não convence.

Ouvido em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o Policial Militar Aguinelo Silvestre de Oliveira Júnior prestou as seguintes declarações:

“
(...) “Na época dos fatos, a gente estava em patrulhamento quando fomos acionados pelo setor de inteligência aqui de Barra do Garças, porque eles estavam monitorando um local que tinha uma movimentação grande de usuários de drogas frequentando lá haviam dias e que eles estavam com a informação lá e monitorando. Aí no dia dos fatos eles viram um usuário bastante conhecido nosso, na verdade eram dois, o vulgo Leitão [...] e o senhor Valdemar [...], aí eles viram o Valdemar saindo de lá, saindo dessa casa da senhora Raquel, aí monitoraram o Valdemar saindo de lá e realizamos a abordagem dele, o grupo CAR abordou ele primeiramente e consequentemente eu cheguei, estava na função de oficial de dia no dia dos fatos, chegamos lá e achamos uma pedra de substancia análoga à pasta base com ele num rolo de papel e aí questionamos ele referente a droga, e aí já tinha um monitoramento, já tinham visto ele saindo da casa da senhora Raquel e perguntamos ele onde ele tinha comprado a droga e confirmou que tinha sido lá, aí nós deslocamos para a casa e vimos o Leitão saindo também [...], aí ele na hora que viu a gente saiu correndo e não conseguimos abordar ele também. Posteriormente, devido a situação flagrancial, dele confessar a questão de ter comprado a droga no local, de ter tido já a situação de monitoramento, os grandes indícios de mercancia de droga no local né, nos deslocamos para a residência e fomos recebidos pela senhora Raquel, e ela foi bem tranquila com as equipes policiais [...]. Defensor: A ARI quando passou a informação para vocês da residência lá que teria saído usuário, se eles informaram que viram o usuário comprar alguma coisa ou se só falaram da saída dele? Resposta: Só informou que viu o usuário saindo da casa, quem falou que tinha comprado lá foi ele que afirmou que tinha comprado no local. [...] ela recebeu a equipe policial bem lá, autorizou a gente fazer as buscas. (...)”
(Excerto retirado da sentença de id. 181649236 - Pág. 4 e disponível na mídia digital de id. 181649226)

Por sua vez, o Policial Militar Weides Aleixo da Silva relatou que participou do monitoramento realizado nas proximidades da residência da acusada, mencionando a movimentação de usuários no local. Vejamos:

“
Promotor: [...] O senhor se recorda desse monitoramento Weides? Resposta: Sim, senhor, me recordo sim. Promotor: Como é que foi? Resposta: A gente recebeu uma informação que lá na residência estava tendo comercio de venda de entorpecente. Aí fui para um local próximo e fiquei próximo monitorando. [...] Aí foi um rapaz lá e comprou, saiu da residência dela, aí ele foi abordado pelos Policiais Militares, acho que foi encontrado entorpecente com ele. [...] Promotor: Nesse monitoramento você chegou a ver ela entregando droga para o rapaz ou só viu ele entrando e saindo? Resposta: Só entrando e saindo. Promotor: Foi rápida essa entrada e saída dele? Resposta: Foi rápida. [...] Promotor: O senhor lembra quantas pessoas entraram e saíram aproximadamente? Resposta: Foram só esses dois mesmo. Defensor: Esse foi o único dia que você foi lá? Você foi outros dias? Resposta: Fui, mas não deu tempo de a guarnição abordar o pessoal que tinha saído não.
" (Excerto retirado da sentença de id. 181649236 - Pág. 4 e disponível na mídia digital de id. 181649228)

No mesmo sentido, o Policial Militar Osmair Silva Guimarães ponderou na fase judicial que participou da busca domiciliar após a abordagem de um usuário nas proximidades da residência da acusada, relatada pela ARI – Agência Regional de Inteligência, afirmando que localizou no interior do imóvel uma balança de precisão. Ponderou que a informação repassada pela ARI era a de que a residência da acusada era um ponto de tráfico de drogas.

Destaco que embora as testemunhas sejam os policiais responsáveis pela apreensão da droga e pela prisão em flagrante da acusada, a exegese pretoriana é sedimentada no sentido de que a palavra dos agentes estatais, quando firmes, seguras, isentas de contradições e harmônicas com os demais elementos probatórios, constituem prova suficiente para a condenação, mormente se não foram contraditadas oportunamente, na forma do art. 214 do CPP, nem tiverem a idoneidade afastada por qualquer elemento concreto.

Nessa linha intelectiva, o Enunciado Criminal n. 8 deste Sodalício, dispõe que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
" ( AgRg no HC 672.359/SP , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021), o que não ocorreu na hipótese.

Ademais, inexiste nos autos provas de que os agentes castrenses fossem desafeto ou quisessem, de alguma forma, prejudicar a ré, sendo comum e usual quando flagrado na posse de drogas o agente negar a autoria e tentar descaracterizar o trabalho dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante com alegações infundadas, para se livrar da responsabilidade pelo ilícito.

De se ver, ainda, que o crime previsto no artigo 33 da lei 11.343/2006 é delito de ação múltipla, consumando-se não apenas com o próprio ato de comercialização de drogas, mas com a prática de qualquer das condutas vedadas descritas no preceito primário da norma. Veja-se:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

Dessa forma, embora a acusada tenha negado o fim de mercancia, fato é que ela foi flagrada pelos policiais militares mantendo drogas variadas em sua residência (cocaína e maconha), além de apetrechos comumente utilizado pelos traficantes (balança de precisão, faca com resquícios de droga, folha com anotações de valores, dinheiro), isso depois de um usuário de drogas ter sido abordado logo após ter saído da casa da apelante com uma porção de pasta base de cocaína, entorpecente que ele afirmou ter adquirido da ré pela quantia de R$ 10,00 (dez reais).

Em que pese o usuário Valdemar José Pinto não ter sido localizado para ser inquirido em juízo, na fase extrajudicial, declarou que comprou drogas da apelante, aduzindo inclusive ter feito isso mais de uma vez. Senão vejamos o depoimento da testemunha, acostado à id.

181649150 - Pág. 21/23.

“
QUE, esclarece que é usuário há 01 anos de pasta base e maconha; QUE, a droga apreendida que está condicionada na latinha é de sua propriedade e se trata de pasta base “virada” com bicarbonato de sódio; QUE, afirma que comprou a pasta base, no dia de hoje, 22/10/2018, na casa de RAQUEL e que a mesma lhe vendeu pela quantia de R$ 10,00; QUE, afirma que já comprou drogas em outras ocasiões com RAQUEL; QUE, esclarece que ao sair da casa de RAQUEL, foi abordado por policiais militares na esquina debaixo da casa de RAQUEL; QUE, após a revista pessoal a droga foi encontrada dentro de uma latinha; [...] QUE, afirma que negou aos policiais militares ter comprado de RAQUEL, pois teme represália; [...].”

Frise-se que é desnecessário que o agente seja flagrado praticando atos de mercancia para a caracterização do crime de tráfico de drogas, bastando à consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do art. 33 da Lei de Drogas.

Ademais, “a condição de usuário dedrogasnão elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado
no art.33, caput, da Lei n.11.343/2006”
(Enunciado Orientativo n. 3/TCCR).

A corroborar tal entendimento, colaciono decisões lançadas por este Egrégio Tribunal:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – [...] ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS –[...] Inviável a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, se a prova produzida durante a instrução processual denota que o entorpecente seria entregue a terceiros, mormente porque
a condição de usuário, por si só, não elide a responsabilização do agente (TJMT, Enunciado Orientativo n. 3).
[...]”
(TJ-MT 10062035120208110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 08/06/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/06/2022)

De outra feita, conquanto a apelante insista que a droga não tinha finalidade mercantil, mas era para uso compartilhado, o contexto da apreensão da droga leva a interpretação diversa, pois o usuário Valdemar José Pinto foi flagrado na posse de uma porção de entorpecente, sozinho, já em via pública, após ter saído da casa da recorrente, de quem alegou ter adquirido a substância ilícita pelo valor de R$ 10,00 (dez reais).

Ora, se a substância era para uso compartilhado, o usuário Valdemar José Pinto devia estar na companhia da acusada para consumir a droga e não sozinho, em via pública, na posse de droga que afirmou ter adquirido da apelante.

Acerca da tipificação do crime de consumo compartilhado de drogas, para o qual a ré pretende a desclassificação, cito o escólio de Gabriel Habib,
in
Leis Especiais Penais, P. 617, 12ªed. 2022 – Ed. Jus Podivm:

“
116. Especial fim de agir. O especial fim de agir está previsto na expressão “para juntos a consumirem”. É justamente nesse elemento que reside o uso compartilhado. O agente que faz a oferta deve ter a intenção específica de consumir a droga juntamente com a pessoa a quem ele oferece. Caso contrário, estará configurado o delito de tráfico ilícito de drogas do art. 33, caput
.”

A conduta descrita nestes autos não se amolda à pretensão da apelante, já que a finalidade mercantil da droga foi devidamente comprovada, não havendo que se falar, pois, em desclassificação para o crime previsto no art. 33, § 3º da Lei 11.343 /2006.

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas seriam destinadas à difusão ilícita, de modo que a tese desclassificatória não encontra guarida no conjunto probatório.

Quanto à pretensão de absolvição pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, com esteio na ínfima quantidade de entorpecentes apreendidos, ressalto que o crime de tráfico de drogas é de perigo presumido ou abstrato, contra a saúde pública, de forma que a sua configuração independe da quantidade de droga apreendida.

Aliás, a inaplicabilidade do princípio da insignificância ao crime de tráfico de drogas é entendimento sedimentado pela Corte Superior de Justiça, senão vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para, esse específico fim, a quantidade de droga apreendida Precedentes
. Agravo regimental desprovido
.” (STJ - AgRg no RHC: 163579 SP 2022/0107044-2, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2022) Destaquei

No mesmo sentido, os precedentes desta Câmara Julgadora:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AOS DELITOS DE
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– MEDIDA DE INTERNAÇÃO – ADOLESCENTE LIBERADO POR AUSÊNCIA DE VAGA NO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO – SURGIMENTO DA VAGA – DECISÃO QUE DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE APREENSÃO DO ADOLESCENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PERDA DO CARÁTER PEDAGÓGICO DA MEDIDA – INOCORRÊNCIA – RESOLUÇÃO N. 347/2021 DO CNJ – VEDAÇÃO DA INTERNAÇÃO ANTE A NATUREZA DO DELITO DE TRÁFICO – SÚMULA 492 DO STJ – INAPLICABILIDADE – REITERAÇÃO NA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DA DROGA – IRRELEVÂNCIA – PERÍCIA PRELIMINAR SUFICIENTE A DEMONSTRAR A TOXIDADE DO PRODUTO –
ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não perde o caráter pedagógico a determinação de internação provisória do adolescente que foi liberado para aguardar o surgimento de vaga no sistema socioeducativo, já que a medida não prevalece indefinidamente, pois está submetida ao prazo de 150 dias estabelecido na Resolução n. 367 do CNJ. Embora a Súmula n. 492 do STJ vede a aplicação da medida de internação somente em razão da natureza do delito de tráfico de drogas, é plenamente justificável a medida extrema diante da reiteração do adolescente na prática de atos infracionais análogos a crimes graves, inclusive perpetrados com violência e grave ameaça à pessoa (ECA, art. 122). A ausência de laudo definitivo não impede a decretação da medida de internação provisória, posto que o laudo preliminar de constatação do entorpecente encartado ao caderno processual se mostra suficiente para demonstrar a materialidade delitiva.
Consoante entendimento prevalecente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o princípio da insignificância não se aplica ao crime de tráfico de drogas (STJ, AgRg no RHC n. 166.682/RS, DJe 28.10.2022)
.”
(N.U 1019699-11.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/11/2022, Publicado no DJE 11/11/2022) Destaquei

Por fim, para fins de interposição de recurso aos Tribunais Superiores, o requisito do prequestionamento é plenamente satisfeito com a análise das teses ventiladas no recurso, sendo prescindível a manifestação sobre cada um dos artigos supostamente violados.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso da defesa, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023