Tribunal: TJMT
Processo: 1000171-32.2021.8.11.0030
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000171-32.2021.8.11.0030
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[AUGUSTO RAMOM ANJOS DE FRANCA - CPF: 067.400.101-02 (APELANTE), VANESSA SOUZA DE OLIVEIRA - CPF: 028.614.511-14 (ADVOGADO), KELLY CRISTINA SILVA AMARAL - CPF: 032.989.611-32 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RENAN DE OLIVEIRA ISHI - CPF: 006.494.771-89 (ASSISTENTE), HELIO FERREIRA DA SILVA - CPF: 482.232.041-34 (ASSISTENTE), CLAUDINETE DOS ANJOS - CPF: 007.509.071-69 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR
:

NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEI
ÇÃO
– 2.
MÉRITO
:

ABRANDAMENTO DO REGIME PARA O SEMIABERTO – DETRAÇÃO
DA
PENA
–

NÃO ACOLHIMENTO – APELANTE
REINCIDENTE

–
INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE DO VERBETE SUMULAR N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 3.
PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTASE DESPESASJUDICIAIS – DESCABIMENTO –
CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA
S
EXECUÇ
ÕES
PENA
IS
– 4. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PENA PECUNIÁRIA APLICADA NO MENOR ÍNDICE PREVISTO EM LEI PELO SENTENCIANTE
–

5
. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2
.
É imperiosa a manutenção do regime inicial fechado estabelecido para o apelante,
uma vez que, além
de
sua pena ser superior a quatro anos de reclusão, ele é reincidente,
não incidindo,
in
casu
, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça,
de modo que eventual detração do período de prisão provisória não afetaria a escolha do regime prisional inicial.

3.

Nos termos do art. 804 do Código de Processo
Penal, não há como conceder ao apelante
o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, porque existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.

4.

Não há interesse recursal no pleito de fixação da pena de multa no mínimo legal, quando constatado que o sentenciante já aplicou a pena pecuniária no menor índice previsto em lei, estando de acordo com a pena privativa de liberdade fixada.

5.
Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Augusto
Ramom
Anjos de França
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1000171-32.2021.8.11.0030
, pelo Juízo da
Vara
Única
da Comarca de
Nobres/
MT
, conden
ando-o

pela prática do crime de tráfico

de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
5
(
cinco
) ano
s
de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e

5
0
0
(
quinhentos
)
dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um
trinta avos
) do salári
o-
mínimo
vigente à época dos fatos
.

O apelante
, nas razões
recursais
que se encontram
no ID
13246772
,

preliminarmente, postula
a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação de domicílio
, com a sua absolvição
;

e, n
o mérito

requer

(
i)

a detração da pena para fins de fixação de regime de cumprimento de pena
;
(
ii
)
a revogação da medida cautelar referente ao uso de monitoramento eletrônico;
e (
iii
)
a isenção das custas e despesas processuais, bem como a aplicação da pena de multa
no mínimo legal.

Ao final,
prequestiona
toda matéria discutida neste recurso para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
132467728
, o Ministério Público requer a rejeição da preliminar
;

e
, no mérito, o desprovimento do presente recurso.

Nesta
instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
134752654
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade do presente processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão em suposta violação do domicílio do apelante.

O
apelante busca a nulidade do
presente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca

domiciliar é nula, porquanto os policiais
militares
o abordaram
sem fundadas razões e
aleatoriamente
,
fizeram busca e apreensão
na

sua
residência sem mandado judicial e sem que existisse a situação de flagrância.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido
,
a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira
clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

Entretanto, no caso destes autos, o policia
l

militar

Renan de Oliveira
Ishi
, ao ser ouvido em juízo, ratificou suas declarações extrajudiciais,

afirma
ndo que
durante
rondas

pelo
B
airro Aeroporto
,
viram
o apelante
com um pacote preto
nas
mãos aparentando ser entorpecente, razão pela qual
lhe deram

ordem
de parada para averiguação, no entanto
ele
desobedeceu e empreendeu fuga,
e
ntrando em um imóvel.
Nesse contexto,
dada a justa causa, os agentes públicos ingressa
ram
no domicílio e abo
rda
r
am
o
recorrente
, encontrando

entorpecentes

em

sua
posse
,

bem como constataram que
ele
estava
com a
tornozeleira eletrônica desligada.

Constata-se, portanto, que
diante da
tentativa de f
uga
da abordagem,
d
a porção de entorpecente localizada,
d
a tornozeleira desligada, bem como
d
o extenso histórico criminal do
apelante, os policiais militares
fizeram

busca domiciliar, sendo localizada uma balança de precisão, uma sacola média contendo substância análoga a ácido bóric
o e

R$ 40,00 (quarenta reais) em moeda corrente.

Sendo a
ssim, ficou comprovado que
a busca no interior do domicílio do apelante
foi
realizada em clara situação de flagrância, motivo pelo qual, na hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do recorrente.

Diante disso,
é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244.
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Destacamos

Como se sabe, o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando

o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.
IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão
e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

E, no que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que
a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA –
INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Por conseguinte
, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida
por este órgão revisor
, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na
sua
residência.

Diante do exposto, a preliminar deve ser
rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

No mérito, o apelante postula que
a
detração
da pena que lhe foi aplicada
,
descontando-se o período de sua prisão provisória,
com a imposição de regime de cumprimento compatível com
a pena resultante, ou
seja
,
o semi
a
berto.

Todavia,
depreende-se destes autos que a
fixação do regime inicial fechado não decorreu do quantitativo da pena imposta ao apelante (
5
anos de reclusão), mas da
sua
reincidência
, de modo que eventual
detração do período de prisão provisória, não afet
aria o regime prisional inicial.

Além disso, verifica-se que o apelante
não chegou a ficar preso
provisoriamente
por
tempo superior a
um ano,
fato que conduziria
sua pena abaixo de 4 (quatro) anos,
e, em tese,
faria jus ao
benefício da
Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça
segundo a qual

somente é admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao reincidente
“
condenado à pena igual ou inferior a quatro anos
”
,
quando forem favoráveis as circunstâncias judiciais
.

Logo
, não sendo esse o caso destes autos, a manutenção do regime fechado para cumprimento da sanção imposta ao
recorrente
é medida que se impõe.

Aliás, o sobre

o

assunto, esta é jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA E FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DETRAÇÃO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. FATORES DETERMINANTES PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 - Não se vislumbra violação do primado da proporcionalidade, na escolha do modo fechado para o início de expiação da pena, ainda que a sanção aplicada não supere 4 anos de reclusão e o crime tenha sido cometido sem violência, pois, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal - parâmetros legais para a fixação do regime prisional -, a reincidência e a fixação da pena-base acima do mínimo impõem o recrudescimento do regime prisional. 2 -
A fixação do regime inicial fechado não decorreu do quantum da pena imposta (2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão), mas da reincidência e da negativação de circunstância judicial, de modo que eventual detração do período de prisão provisória não afetaria a escolha do regime prisional inicial
.
3 - Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no HC: 571458 SP 2020/0082066-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 09/06/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
16/06/2020).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. DETRAÇÃO. ANÁLISE DESPECIÊNCIA. REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU. PRECEDENTES. 1.
Quanto ao pleito de incidência do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a escolha do regime mais severo de cumprimento de pena encontra-se fundamentada na reincidência do réu e não no quantum de pena fixado.
2. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no HC 598.536/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020,
DJe
17/11/2020).
Destacamos

Por seu turno, esta Corte de Justiça, também não destoa do entendimento jurisprudencial acima reproduzido, tal como se constata do acórdão infra sintetizado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – VALOR PROBATÓRIO DA NARRATIVA DA VÍTIMA E DOS AGENTES POLICIAIS QUE DILIGENCIARAM NO FEITO – CONFISSÃO INFORMAL QUE NÃO CONSISTE ÚNICO FUNDAMENTO DA R. SENTENÇA – CARACTERÍSTICAS FLAGRADAS EM SISTEMA DE VIDEOMONITORAMENTO COMPATÍVEIS COM AS OSTENTADAS PELO RÉU – 2. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO – INSUBSISTÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA COMPROVADA À SACIEDADE NOS AUTOS – 3. VINDICADA A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA RELATIVA AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE LAUDO PERICIAL LAVRADO NOS TERMOS DO ART. 159, §1º DO CPP – PRECEDENTES DO STJ – 4.
PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA CONFIRMANDO O ACERTO NA IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO – DETRAÇÃO PENAL INÓCUA
– 5. PLEITEADA A LIBERDADE PROVISÓRIA – INVIABILIDADE – SUBSISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É descabido o acolhimento da pretensão absolutória, uma vez que a materialidade e autoria delitivas estão comprovadas, a par das provas judicializadas coerentes e firmes entre si, não havendo falar unicamente na confissão informal realizada pelo réu, mas também em outros elementos de convicção ratificados em juízo, notadamente a palavra da vítima e os relatos apresentados
pelos agentes públicos que diligenciaram no feito, confirmando as características ostentadas pelo réu por ocasião do ilícito. 2. Ciente de que a presença da causa especial de aumento de pena relacionada ao repouso noturno reconhecida pelo magistrado a quo tem correspondência à narrativa fática do ilícito sub judice, está demonstrada nos autos e viu-se confirmada pelos relatos judiciais de testemunhas compromissadas, não há falar em sua exclusão. 3. Consoante o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da validade da perícia realizada nos moldes previsto
sno
art. 159, §1º do CP, é escorreita a manutenção da qualificadora atinente ao rompimento de obstáculo, quando o dano causado pelo acusado está devidamente comprovado nos autos pelo laudo pericial de local de crime elaborado de forma direta por dois investigadores policiais, nomeados pela autoridade policial, em atenção às exigências legais. 4.
Persistindo em desfavor do apelante dois daqueles vetores do art. 59 do CP, e sendo inconteste sua condição de reincidente, é escorreita a manutenção do regime inicial fechado, caracterizando hipótese incompatível com a incidência da Súmula 269 do STJ.
Por conseguinte, a detração vindicada pela i. defesa não tem o condão de alterar o regime inicial de cumprimento da pena, competindo ao juízo da execução a análise da matéria
.
5. Impõe-se manter a prisão preventiva no momento da sentença se permanecerem presentes os requisitos ensejadores da medida cautelar extremada, assim como ocorre in
casu
, em que a ordem pública subsiste abalada em razão do risco concreto de recidiva criminosa. 6. Apelação conhecida e desprovida.

(TJMT, 10008227420208110038 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 17/03/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/03/2021).
Destacamos

Desse modo, considerando o fato de o apelante ser reincidente e ter processo executivo de pena contra sua pessoa, caberá ao juiz das execuções penais, após a observância dos requisitos necessários, promover a unificação das penas e estabelecer o regime a ser cumprido.

No que diz respeito ao
pleito de afastamento da medida cautelar do monitoramento eletrônico, a razão também não assiste ao apelante
, porque
no dia 30
de outubro de
2021, em cumprimento a ordem
exarada
em sede do
Habeas Corpus
n. 1016333- 95.2021.8.11.0000,

de relatoria deste magistrado,
o apelante foi colocado em liberdade, mediante
a imposição das seguintes medidas cautelares:
(i) comparecimento periódico em juízo para informar e justificar as atividades após o retorno regular das atividades presenciais nas unidades judiciárias; (
ii
) proibição de se ausentar da comarca em que reside, sem prévia comunicação ao juízo de origem; (
iii
) proibição de
se aproximar ou de qualquer forma manter contato com as testemunhas do processo;
e
(
iv
) uso de monitoramento eletrônico por meio de tornozeleira.

C
om a prolação da sentença condenatória, o magistrado, apesar de fixar o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, concedeu ao apelante o direito de recorrer em liberdade, em virtude do
cumprimento a ordem
prolatada
no habeas corpus
, acima mencionado
, consoante se infere deste trecho do édito objurgado:

[...] O(s) réu(s) poderá(
ão
) recorrer em liberdade, porque ausentes os requisitos da prisão cautelar/preventiva – CPP, art. 387, § 1º
, uma vez que colocado em liberdade no dia 30/10/2021, em cumprimento a ordem exarada pelo Excelentíssimo Senhor Des(a) LUIZ FERREIRA DA SILVA, Relator do Habeas Corpus Criminal n. 101633395.2021.8.11.0000, Segunda Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
, Cuiabá-MT. [...].

(ID 132467713, p. 4)

Destarte, não há que se falar em retirada do monitoramento eletrônico, sobretudo porque o apelante foi condenado ao regime fechado e tal decisão está sendo mantida neste voto.

No que tange ao pleito de
concessão dos benefícios da justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo anotar que esse pleito,
igualmente
, não
pode ser deferido
, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao
dispor
“
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
.
”
Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.

Destacamos

Vê-se,
portanto,
que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porquanto, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado
abaixo reproduzida
:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
[...].
Destacamos

Além domais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17,
TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Quanto
ao pedido de aplicação da pena de multa no mínimo legal,
é importante destacar que tal pleito carece de interesse recursal, tendo em vista que o magistrado já
estabeleceu
a pena de multa no menor índice previsto em lei, conforme se verifica deste trecho do édito condenatório:

[...] A tendendo à dosimetria da pena e, principalmente, à situação econômica da parte ré,
fixo a pena de multa em 500 (quinhentos)
dias-multa na fração legal mínima
- CP, art. 60, caput e § 1º c/c art. 49 e §§ -, valor o qual deverá ser atualizado quando da execução e deve ser pago dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgada a sentença – CP, art. 50. [...].
(ID 132467713, p. 4).
Destacamos

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento feito pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consign
a-se
que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar de nulidade deste processo em decorrência de violação de domicílio da apelante, quando da realização da busca e apreensão
;

e
, no mérito,
nego provimento
ao recurso de apelação de
Augusto
Ramom
Anjos de França
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023