Tribunal: TJMT
Processo: 1019642-18.2021.8.11.0003
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019642-18.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[FABIANO PONCIANO DIAS - CPF: 040.769.131-67 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33) – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 35) – POSSE DE ARMA DE FOGO (LEI 10.826/03, ART. 12) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – POSSIBILIDADE – PROVAS INSUFICIENTES – ESTABILIDADE E ORGANIZAÇÃO NÃO COMPROVADOS – MERO CONCURSO DE AGENTES – PLEITO ALTERNATIVO – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE - PRESENÇA DE MUNIÇÕES – DEDICAÇÃO CRIMINOSA EVIDENCIADA – PERDIMENTO DE OBJETO – MOTOCICLETA – AUSÊNCIA DE PROVAS RELACIONANDO O OBJETO À PRÁTICA DELITIVA – DETERMINADA A RESTITUIÇÃO –
RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE
.

Para a caracterização do delito de associação para o tráfico é necessário a inequívoca comprovação do prévio ânimo associativo, permanente, estável e organizado entre os agentes, para o fim de tráfico de entorpecentes, não sendo suficiente a união ocasional e esporádica.

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

A apreensão dos apetrechos relacionados à traficância e outros crimes no mesmo contexto do delito de tráfico é suficiente para demonstrar a dedicação do apelado à criminalidade.

O decreto de perdimento não é efeito automático da condenação sobre eventuais objetos apreendidos, sendo indispensável expressa decisão judicial a este respeito, inclusive fundamentando o nexo etiológico entre o bem apreendido e o crime de tráfico de drogas.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
Fabiano Ponciano Dias
prolatada pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que, julgando parcialmente procedente a inicial acusatória, condenou o apelante às seguintes penas:

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI (envolver adolescente), ambos da Lei 11.343/06;

03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, inscrito no art. 35 da Lei 11.343/06;

01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de posse de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei 10.826/03;

Somadas nos termos do art. 69 do CP, as penas perfazem o total de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, e 1.409 (mil quatrocentos e nove) dias-multa (id. 155169019).

Inconformada, a defesa pleiteia a absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, por ausência de provas. Postula, também, o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e, por fim, a restituição da motocicleta marca Honda Biz, placa KAG-8133 (id. 155169037).

Contrarrazões pelo
não provimento
do recurso (id. 155169058).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça também opinou pelo
não provimento
do recurso defensivo (id. 166288699).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Do crime de associação para o tráfico de drogas
:

Inicialmente, a defesa postula a absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, argumentando que apesar de o apelante ter confessado a prática do crime de tráfico, esse negou vínculo com qualquer organização criminosa.

Destaca que
“não foram carreados aos autos quaisquer elementos probatórios que indicassem a permanência, estabilidade, vínculo associativo e a divisão de tarefas existentes entre o Recorrente e o menor Diogo”.
(
sic
do id. 155169037).

Com efeito, o artigo 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, exige prévio vínculo psicológico (ânimo associativo) entre os indivíduos, para a prática da reiterada mercancia por tempo indeterminado (caráter duradouro e estável).

A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/06) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável.

Confira-se:

[...] No crime de associação para o tráfico de drogas, há um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar, especificamente, o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "[...] para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o
animus
associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ) [...] (AgRg no HC n. 739.533/SP, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma, julgado em 24/05/2022).

Nesse mesmo sentido, é a doutrina de

Guilherme Souza Nucci
[1]
:

[...] Para o crime de associação para o tráfico prevista na nova lei exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei n. 6.36/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. [...]

No caso dos autos, as provas trazidas ao feito não são suficientes para atrair a conclusão do vínculo associativo, mormente porque não se têm qualquer descrição detalhada da organização criminosa estabelecida, indicação de líder e demais componentes, informações do
modus operandi
ou elementos mínimos que apontem o caráter permanente da suposta associação.

Os policiais ouvidos em juízo não souberam informar há quanto tempo o apelado e o menor infrator
Diogo Pablo
estariam associados para a comercialização de entorpecentes.

Ademais, em que pese os agentes policiais tenham identificado conversas no aparelho de celular de
Diogo Pablo
, nas quais o menor indica fazer parte da organização criminosa Comando Vermelho, tais diálogos em nada se relacionam com o apelante
Fabiano Ponciano
.

Outrossim, a alegação de que
Diogo Pablo
foi coaptado pelo apelante, decorre de mera presunção de que o mais velho alicia o mais novo. Contudo, não há qualquer elemento probatório no feito que demonstre ser o apelante o responsável pela introdução do menor à prática do tráfico de drogas.

Ressalta-se que, embora apreendido 02 (dois) aparelhos de celular em posse do apelante
Fabiano Ponciano
, não houve a extração de nenhum diálogo que o relacionava à prática do tráfico de drogas ou envolvimento com a facção criminosa Comando Vermelho.

Nesse cenário, embora seja possível que
Fabiano Ponciano
integre grupo criminoso organizado, as provas obtidas ao longo da instrução processual não são suficientes para fundamentar, com a certeza necessária, a condenação prolatada.

Assim, impõe-se absolver o apelante
Fabiano Ponciano
da prática do crime de associação para o tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 35), sobretudo porque não há elementos capazes de demonstrar, com segurança e confiabilidade, a estabilidade e o vínculo associativo do apelado com o menor infrator
Diogo Pablo
e/ou outros integrantes de facção criminosa.

A propósito:

[...] Na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, a absolvição do paciente é medida que se impõe [...]

(AgRg no HC 684.427/RJ, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma, julgado em 17/08/2021).

Do tráfico privilegiado
:

Alternativamente, a defesa pretende seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado. Afirma que a absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas enseja na incidência do benefício.

Com efeito, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa e não integre organização criminosa, devendo tais condições serem cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

Na espécie, em que pese o apelante tenha sido absolvido do crime de associação para o tráfico de drogas, a minorante almejada ainda encontra resistência.

Isso porque, além das 25 (vinte e cinco) porções de maconha, com massa total de 430,85 g (quatrocentos e trinta gramas e oitenta e cinco centigramas), 01 (uma) porção de 5,5g (cinco gramas e cinco centigramas) de cocaína e 76 (setenta e seis) porções de pasta base de cocaína, com massa total de 47,00 (quarenta e sete gramas), o apelante também foi preso em posse de um revólver calibre .38, uma garrucha calibre .38, 14 (quatorze) munições de calibre .38 e 21 (vinte e uma) de calibre .32, elementos suficientes para demonstrar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo jus à minorante.

Em casos semelhantes, o
Superior Tribunal de Justiça
sedimentou a compreensão de que a apreensão de apetrechos relacionados à traficância e outros crimes é suficiente para demonstrar a dedicação do apelado à criminalidade.

A propósito:

[...] Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições,
especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa
. [...] (AgRg no HC n. 741.300/MS, relator Ministro
João Otávio de Noronha
, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022).

Assim, presente elementos fáticos concretos que evidenciam à dedicação do apelante a atividades criminosas, inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Da restituição de objeto apreendido
:

Por derradeiro, a defesa requer a restituição da motocicleta Honda Biz, placa KAG-8133.

Sustenta que
“o veículo era utilizado pela convivente do Apelante, Sra. Simone, para que esta levasse a filha que possui deficiência física para a escola ou outro local que necessitasse se deslocarem”
, bem como afirma que
“não há comprovação de que o veículo era utilizado para o cometimento de qualquer delito”
(
sic
do id. 155169037).

Com efeito, o art. 63 da Lei 11.343/06 estabelece que
“Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível”
.

Portanto, o decreto de perdimento não é efeito automático da condenação sobre eventuais objetos apreendidos, sendo indispensável expressa decisão judicial a este respeito, inclusive fundamentando o nexo etiológico entre o bem apreendido e o crime de tráfico de drogas em análise.

Na espécie, ao decretar o perdimento da motocicleta em questão constata-se que o magistrado sentenciante não cuidou de demonstrar nexo etiológico existente entre a motocicleta apreendida e o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes praticado.

Até mesmo porque a motocicleta foi apreendida dentro da residência do apelante e nenhuma prova relacionou sua utilização com o crime de tráfico de droga, inclusive porque a própria acusação sustenta que o responsável pela entrega era o menor infrator
Diogo Pablo
.

Desta feita, imperiosa a restituição da motocicleta.

Do regime inicial de cumprimento de pena:

Diante da absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, aplicado o concurso material sobre as penas dos crimes de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) e posse de arma de fogo (Lei 10.826/03, art. 12), encontra-se a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, o que deverá ser cumprido inicialmente em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea
“b”
, do Código Penal.

À vista de todo o exposto, voto por
dar parcial provimento
ao recurso defensivo, para o fim de (i.)
Absolver
o apelante
Fabiano Ponciano Dias
da prática do crime de associação para o tráfico de drogas, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e (ii.)
determinar
a restituição da motocicleta Honda Biz, placa KAG-8133, mediante a apresentação de documentos de propriedade e recibo nos autos.

É o voto.

[1]
Guilherme de Souza Nucci, Leis penais e processuais penais comentadas, 2ª ed, São Paulo: RT, 2007, p. 334.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023