Tribunal: TJMT
Processo: 1059210-92.2019.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1059210-92.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CARLOS ALBERTO PEREIRA - CPF: 050.016.409-62 (APELANTE), JOAO CARLOS RODRIGUES FILHO - CPF: 017.609.721-00 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WANESSA ZAGNER GONCALVES - CPF: 027.892.491-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO – COBRANÇA DE ICMS – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DESTINATÁRIO – EMISSÃO DE NOTA FISCAL SEM A SAÍDA E/OU TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DA MERCADORIA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DESTINATÁRIO – ENQUADRAMENTO NO ART. 18-C DA LEI ESTADUAL N. 7.098/1998 – IMPOSSIBILIDADE – PARÁGRAFO ÚNICO DO DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL NA ADI 4845 DO STF – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM RELAÇÃO À PARTE APELANTE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADA -

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Conforme tese do STF que declarou inconstitucional o parágrafo único do art. 18-C, da Lei nº 7.098/98, “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”. (STF - ADI 4845, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020).

2. Se o enquadramento legal da solidariedade passiva decorre do parágrafo único do art. 18-C da Lei Estadual n. 7.098/1998, não há como se admitir a responsabilidade solidária do adquirente da mercadoria neste caso.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): CARLOS ALBERTO PEREIRA

APELADO(S): ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por
CARLOS ALBERTO PEREIRA
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz
Emerson Luis Pereira Cajango
, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1059210-92.2019.8.11.0041 impetrado em face do F
ISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS e OUTROS
, denegou a segurança que objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário vinculado a NAI nº. 808854/1611/68/2019.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que a responsabilidade solidária por interesse comum não restou comprovada pelo fisco e, não podendo ensejar a aplicação do art. 124, I, do CTN.

Aduz que o mero interesse econômico, sem a comprovação do vínculo com o fato jurídico não pode caracterizar a responsabilização solidária e que o interesse comum, por sua vez, somente pode ser presumido no caso de operação realizada sem documentação fiscal, o que não é o caso dos autos, pois houve a juntada de notas fiscais.

Defende que “
a exigência do débito em face do Apelante é totalmente indevida, seja em razão de sua ilegitimidade, seja em razão da ausência da responsabilidade solidária conforme ADI 4845 STF, visto que inexiste interesse comum no fato gerador, isso porque sequer há fato gerador, uma vez que o valor exigido trata-se de multa sancionatória, que não possui natureza tributária, e portanto, incompatível com a previsão do artigo 124 do Código Tributário Nacional
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para conceder a ordem vindicada.

Sem contrarrazões – id. 74994989.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 78823964.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
trata-se de apelação cível interposta por
CARLOS ALBERTO PEREIRA
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança n. 1059210-92.2019.8.11.0041 impetrado em face do F
ISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS e OUTROS
, que denegou a segurança vindicada, qual seja, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário vinculado a NAI nº. 808854/1611/68/2019.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
Carlos Alberto Pereira
impeterou o presente mandado de segurança contra suposto ato coator do Fiscal de Tributos Estaduais da SEFAZ e outros, que atribuiu responsabilidade solidária com a empresa
Bertiel Comercio De Cereais Ltda-ME.
, sob a alegação de que é parte ilegítima para figurar no polo passivo do auto de infração n.

51731002362019133, em razão da ausência de comprovação da responsabilidade solidária e impossibilidade de enquadramento legal no art. 18-C da Lei Estadual n. 7.098/98.

O juízo
a quo
denegou a segurança ao fundamento de que no
mandamus
não há provas da parte impetrante em comprovar a veracidade da operação mercantil.
Colhe-se a seguinte fundamentação pertinente da sentença,
in verbis
:

“No caso sub judice, a parte impetrante requer o cancelamento do auto de infração (NAI) nº 104252000192018158, no qual foi lhe imputada responsabilidade solidária, ante a constatação de emissão de documento fiscal sem respaldo em operação mercantil efetiva.

Sobre a responsabilidade solidária, veja-se o disposto no Código Tributário Nacional:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

O RICMS/MT:

Art. 41. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação.

Da análise dos autos, não obstante os argumentos da inicial, verifico que não restou evidenciado o direito líquido e certo da parte impetrante, haja vista que os documentos juntados ao mandamus não demonstram a nulidade do auto de infração, tampouco restou corroborada a sua ilegitimidade passiva ou a alegada boa-fé. Ainda, o autor não comprovou que de fato houve a circulação de mercadoria na operação que gerou a autuação fiscal.

Destarte, cumpre ressaltar, ainda, que a comprovação do alegado demandaria dilação probatória, a qual é vedada na ação mandamental. (id. 74994693)

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência de responsabilidade solidária da parte apelante, sob o fundamento de que não possui responsabilidade, enquanto destinatária da mercadoria, pela inidoneidade na operação de emissão das notas fiscais sem a comprovação da saída e transmissão de propriedade da mercadoria.

Do referido auto de infração, percebe-se que houve a fiscalização referente às notas frias emitidas durante o período de 1º/01/2016 a 31/12/2017, com o enquadramento legal da seguinte forma:

“16.3.109 - Emitiu Nota Fiscal Eletrônica que não corresponde a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço.

[...]

Fatos Geradores a partir de 01/08/2014: Artigo 353, combinado com os arts. 174, inciso XXV, 175 e 178, todo do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

Enquadramento das Penalidades: Art. 45, inciso IV, alínea “b” da Lei 7.098/98.

Complementação da Infração: “[...] O contribuinte destinatário das supostas operações foi notificado pela intimação de nº 61/659/68/2019, juntamente com a relação de suas NFE para comprovar a regularidade das operações com a ciência nos autos. Ambos não comprovaram a regularidade das operações nos termos do § 1º, do art. 937 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014, combinado com o parágrafo único do art. 18-C e art. 37, ambos da Lei Estadual 7.098/98, respondem solidariamente pela infração cometida.” (id. 74994693)

Consta o enquadramento da penalidade referente ao art. 45, IV, alínea “b” da Lei Estadual n. 7.098/1998:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

a) falta de emissão de documento fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação;

b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;

Ainda, conforme fatos geradores, houve enquadramento das infrações nos artigos trazidos abaixo, com a seguinte legislação à época da lavratura do NAI,
in verbis
:

RICMS/MT

Art. 353
Ressalvados os casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS, é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços. (cf. art. 44 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, c/c o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

Art. 174
Os contribuintes emitirão, conforme as operações ou prestações que realizarem, os seguintes documentos fiscais: (cf. inciso VIII do art. 17 da Lei n° 7.098/98 c/c art. 6° do Convênio SINIEF s/n°, c/c art. 1° do Convênio SINIEF 6/89 e respectivas alterações)

[...]

XXV – Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 55;

Art. 175
Ressalvada expressa determinação em contrário, as disposições deste regulamento pertinentes a documentos fiscais aplicam-se também em relação aos documentos fiscais emitidos eletronicamente, de existência exclusivamente digital. (cf. art. 50-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.226/2009)

Art. 178
Os contribuintes, excetuados os produtores não equiparados a estabelecimento comercial ou industrial, emitirão Nota Fiscal: (cf. inciso VIII do art. 17 da Lei n° 7.098/98 c/c o art. 18 do Convênio SINIEF s/n° e respectivas alterações)

I – sempre que promoverem a saída de mercadorias;

II – na transmissão de propriedade das mercadorias, quando estas não devam transitar pelo estabelecimento transmitente;

III – sempre que no estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente, ou forem utilizados serviços de transporte, nas hipóteses do artigo 201;

IV – na devolução simbólica de mercadoria, quando, no documento fiscal relativo às operações adiante arroladas, for informada quantidade superior à recebida pelo destinatário, observado o disposto no inciso II do caput do artigo 350 e nos incisos do caput do artigo 352:

a) operação promovida por produtor agropecuário;

b) operação promovida por estabelecimento industrial que exerça atividade de extração mineral, atendidas as condições do § 9° do artigo 201 deste regulamento.

§ 1° Para os efeitos deste artigo, incluem-se entre os contribuintes do imposto os produtores agropecuários, pessoas físicas, equiparados à pessoa jurídica, por ato da Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 2° A Nota Fiscal de que trata o inciso IV do caput deste artigo, emitida pelo destinatário da mercadoria, deverá ter a finalidade de ajuste, pela indicação da opção "3 – NF-e de ajuste", conforme previsto no Manual de Orientação do Contribuinte da NF-e, e servirá para que o remetente, arrolado nas alíneas do referido inciso IV, promova a devida regularização na respectiva escrituração fiscal.

Lei Estadual n. 7.098/98

Art. 18-C
Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que pertine a prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação. (Acrescentado pela Lei 9.226/09)

(O STF declarou a inconstitucionalidade do p. único do artigo 18-C no julgamento da ADI 4.845 ocorrido em 13.02.2020, cuja ata de julgamento foi publicada no DOU de 21.02.2020, Seção 1, p. 1, efeitos a partir de 22.10.2009)

Art. 37
Constitui infração tributária toda ação ou omissão voluntária ou involuntária que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida nesta lei, no seu regulamento ou em atos complementares.

Sem
adentrar no mérito da questão, percebe-se que o único enquadramento da infração quanto à solidariedade do destinatário das mercadorias ocorreu com base no parágrafo único do art. 18-C da Lei Estadual n. 7.098/1998, razão pela qual não há como se manter a validade do referido auto de infração quanto à parte impetrante, ora apelante.

Isso porque
o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional tal regramento no julgamento da ADI n. 4845, como se vê:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS POR INFRAÇÕES. LEI ESTADUAL EM CONFLITO COM REGRAMENTO DA NORMA GERAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei nº 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.
2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF). 3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro. 4.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”
. (STF - ADI 4845, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”

N
essa perspectiva, se o enquadramento da responsabilidade solidária se deu com base exclusivamente no art. 18-C da Lei Estadual n. 7.098/1998, sem qualquer menção ao artigo 124 ou a outro dispositivo do Código Tributário Nacional, resta evidente o vício insanável do auto de infração em relação à parte impetrante.

Partindo dessas premissas, afastada a incidência do art. 18-C, parágrafo único, da Lei n. 7.098/98, não perdura qualquer possibilidade de responsabilização solidária da adquirente das mercadorias no presente auto de infração, razão pela qual o provimento do recurso é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para afastar a exigibilidade da NAI n. 51731002362019133 em relação à parte apelante e determinar que a parte apelada se abstenha de efetuar qualquer tipo de cobrança na conta corrente fiscal quanto a esse débito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023