Tribunal: TJMT
Processo: 1034831-19.2021.8.11.0041
Relator(a): VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão julgador: VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1034831-19.2021.8.11.0041
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a). VALDECI MORAES SIQUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[MUTUM FIBRA LTDA - CNPJ: 05.781.156/0001-70 (RECORRENTE), RICARDO RIBEIRO DE CAMARGO - CPF: 390.272.758-66 (ADVOGADO), ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURÉLIO RENE ARRAIS: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

Recurso Inominado de nº
1034831-19.2021.8.11.0041.

Origem: Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá.

Recorrente: ESTADO DE MATO GROSSO.

Recorrida: MUTUM FIBRA LTDA.

Data do Julgamento:
10/10/2023.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS - PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET – SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO – ICMS – IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 334 DO STJ E LEI Nº 9.472/97 - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não incide cobrança de ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, isso porque, a atividade desenvolvida por eles consubstancia mero serviço de valor adicionado. Precedentes do STJ e Súmula 334.

2.

A Lei Geral das Telecomunicações de nº 9.472/97 dispõe que, o serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

3.

Recurso conhecido e não provido.

Relatório.

Trata-se de recurso inominado interposto contra a sentença que julgou procedente os pedidos para:

“a) Declarar a inexistência de fato gerador do ICMS nas operações de serviço de provedor de internet realizados pela parte autora;

b) CONDENAR o requerido à repetição do indébito tributário concernente aos recolhimentos de ICMS realizados sobre o serviço de provedor de internet prestados pela parte autora, em todas as notas fiscais juntadas no feito, devendo a liquidação ser realizada mediante a observância dos seguintes parâmetros:

b.1) atenção à repetição unicamente quanto aos serviços de provedor de internet;

b.2) incidência de juros de mora de 1% a partir do trânsito em julgado;

b.3) incidência de correção monetária pelo IPCA desde os respectivos pagamentos indevidos”.

O recorrente requer a reforma da sentença, para julgar improcedentes os pedidos.

A requerida pugna pelo improvimento do recurso.

Pelo Ofício nº 83/2017 - CPC/NFDTIPI, a i. representante do Ministério Público informa que o órgão ministerial somente manifestará nos processos que envolvam matéria de saúde ou interesse de menores e incapazes, razão pela qual não foi encaminhado o feito para manifestação.

Em sessão de julgamento o Ministério Público ratificou o teor do mencionado ofício.

É o relatório.

VOTO

Colendos Pares:

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débitos tributários sobre ICMS sobre Serviço de Valor Adicional – SAV e condenação do requerido a restituir os valores pagos do tributo indevido.

Pois bem. Sobre esse assunto, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento segundo o qual
não incide ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet,
isso porque, a atividade por eles desenvolvida corresponde a serviço de valor adicionado.

Conforme a Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.472/97),
o serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicação,
lhe dando suporte, não se confundindo com novas utilidades relacionadas ao acesso.

A referida lei classifica o provedor como usuário do serviço de telecomunicações lhe dando suporte:

“Art. 61.
Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e
com o qual não se confunde
, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º
Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte
, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações”.

Portanto, o serviço prestado pelo provedor de acesso à internet, não se encontra inserido no rol taxativo previsto no Decreto Lei 406/68. Sendo assim, não há que se falar em interpretação extensiva, conforme a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça.

Nesse mesmo sentido:

“REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO- DIREITO TRIBUTÁRIO - ISS –
PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET- SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO- NÃO INCIDENCIA – AUSENCIA DE PREVISÃO NA LISTA DE SERVIÇOS DO DECRETO LEI 406/68
– JURISPRUDENCIA REITERADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA “RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO PARANÁ” TRIBUTÁRIO - ICMS- PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET- NÃO - INCIDÊNCIA - SÚMULA 334/STJ-REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – POSSIBILIDADE - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR, entendeu ser indevida a incidência de ICMS sobre os provedores de acesso à internet, na medida em que estes prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação
. Quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo imposto (Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Franciulli Netto, DJ de 20.3.2006).

2. 1. A incidência de ISS pressupõe o não-cabimento de ICMS, por força de expressa previsão constitucional (art. 156, III).
Assim, afastada a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, cabe analisar se esses se enquadram nos serviços de qualquer natureza, disciplinados no Decreto-Lei 406/68, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 56/87, para fins de incidência de ISS
.

3.
Não há previsão no Decreto-Lei 406/68, com suas alterações posteriores, em que se possa incluir os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet entre aqueles sujeitos à incidência de ISS
. Isso, porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte de Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR, consignou que a atividade realizada pelo provedor de acesso à internet é serviço de valor adicionado, constituindo um acréscimo ao serviço de telecomunicações. No entanto, a lista de que trata o decreto-lei supramencionado não incluiu, em seu rol taxativo, os referidos serviços de valor adicionado; além disso, não há nenhuma identidade entre esse serviço e os demais nela expressamente previstos.

4. Mesmo após a edição da Lei Complementar 116/2003, não se cogita a incidência de ISS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, porquanto não se equipara aos serviços de informática e congêneres previstos no item 1 anexo à referida lei - os quais se referem a desenvolvimento, análise e processamento de dados. 8. Recurso especial desprovido” (REsp 674.188/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 04/08/2008, REPDJe 10/09/2008).

5. Deve se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao artigo 85, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. (N.U 0024982-26.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 27/05/2022).

Oportuno, salientar, que a questão dos autos encontra-se, inclusive, Sumulada pelo STJ, sendo oportuna a transcrição:
"Súmula nº 334. O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet".

Portanto, é forçoso reconhecer que a sentença foi proferida com fulcro na legislação pertinente ao caso e, em consonância com entendimento da jurisprudência superior.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo e,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter na integra a sentença recorrida, nos termos do artigo 46, da Lei nº 9.099/95.

Deixo de condenar o recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC:
“Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4.º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

Condeno o recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3º, I e § 4º, III do CPC.

É como voto.

Valdeci Moraes Siqueira

Juíza Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023