Tribunal: TJMT
Processo: 1002859-61.2019.8.11.0086
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002859-61.2019.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TROPICAL AGROPECUARIA LTDA - EPP - CNPJ: 83.403.832/0001-86 (APELANTE), MARCO AURELIO PIACENTINI - CPF: 695.574.119-53 (ADVOGADO), EDIVANE TEIXEIRA DARIO - CPF: 040.822.631-52 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA – MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE NOTAS FISCAIS MANUAIS -

IRREGULARIDADE – FATO QUE NÃO ACARRETOU NA FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – RELATIVIZAÇÃO DA PENALIDADE – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “Eventual falha cometida pelo contribuinte, quando não macula a operação jurídica realizada e nem mesmo os interesses do Fisco, sem implicar, ainda, em prejuízo algum aos cofres públicos, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, ainda mais porque o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto”. (N.U 0017048-46.2012.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/02/2018, Publicado no DJE 07/03/2018)

2. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

TROPICAL AGROPECUARIA LTDA - EPP

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
TROPICAL AGROPECUARIA LTDA – EPP
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Novo Mutum, M.M. Juiz Cássio Leite de Barros Netto, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária
n. 1002859-61.2019.8.11.0086 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
a qual julgou improcedente o pleito inicial.

Em suas razões recursais, salienta a parte apelante que a conduta apontada como irregular e fato gerador da multa por descumprimento de obrigação tributária acessória foi a emissão da note fiscal de papel ao invés da nota fiscal eletrônica.

Aduz que na instrução probatória restou demonstrada “a inviabilidade de acesso à internet na região e também a precariedade das comunicações e a distância do centro urbano mais próximo” e, em decorrência disso, a empresa estava impedida de emitir nota fiscal eletrônica em sua rede e/ou solicitar ao seu contador a sua emissão, por ser impraticável materialmente ir até a cidade para buscar notas para despachar cada carga que saísse da fazenda.

Defende que “
a irregularidade formal (isto é, a emissão de Nota Fiscal de Papel A-1 em vez da Nota Eletrônica) não importou em falta de pagamento – total ou parcial – do imposto, posto que se demonstrou a lisura da operação, bem como a impossibilidade técnica e material de emissão de nota eletrônica
”, devendo ser aplicado o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98 em observância à razoabilidade e proporcionalidade do caso.

Contrarrazões no id. 124630888.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 162085659.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
TROPICAL AGROPECUARIA LTDA – EPP
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Novo Mutum, M.M. Juiz Cássio Leite de Barros Netto, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária
n. 1002859-61.2019.8.11.0086 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
a qual julgou improcedente o pleito inicial.

Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“
A autuação deu-se, pois, por descumprimento de obrigação acessória, em razão da não emissão de nota fiscal no modelo determinado pelo Fisco.

Ora, uma vez determinado o modelo pelo Fisco, este deve ser observado pelo contribuinte, justamente por viabilizar a fiscalização, não se tratando de simples formalidade que, ao alvedrio do contribuinte, pudesse ou não se amoldar sem maiores consequências.

A par disso, quando da realização do lançamento, uma vez instituído o regramento atinente à apuração ou processo de fiscalização, aplicar-se-á a legislação vigente, devendo, pois, o contribuinte observância ao contido na legislação pertinente, que dispôs sobre a obrigatoriedade da emissão da Nota Fiscal Eletrônica. Vale dizer que a autuação é hígida no que concerne aos seus fundamentos.

No mais, a parte Requerente não se desincumbiu do encargo da cabal comprovação da impossibilidade de emitir as notas fiscais eletrônicas, uma vez que esta providência poderia ter sido tomada pelo profissional que faz a sua contabilidade, já que, escritórios como tal, se concentram na zona urbana, onde há disponibilidade do serviço de internet de forma eficiente e ininterrupta.

Acrescente, ainda, que o requerente optou pelos ônus e bônus de adotar uma Pessoa Jurídica para praticar atividade de produção rural, estando sujeito ao regramento desta e não da pessoa natural que atua através de Inscrição Estadual.

Em suma, não existindo prova de ser ilegal a aplicação da debatida penalidade, não há como proceder o pedido autoral, para o fim de impedir que o Fisco Estadual penalize o Requerente.” (id. 124630881)

Irresignado, a parte autora interpôs o presente recurso de apelação.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se quanto à anulação do Aviso de Cobrança Fazendária n. 60761/333/11/2012, no valor de R$ 159.235,02 (cento e cinquenta e nove mil duzentos e trinta e cinco reais e dois centavos), ao fundamento que, em 2011, por se tratar de empresa familiar de pequeno porte e estar localizada na Zona Rural do município de Nova Mutum, a aproximadamente 44 km (quarenta e quatro quilômetros), não havia atendimento de internet no local.

Como é cediço, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização, devendo, em qualquer hipótese, estar acompanhada de documento fiscal idôneo. Nesse sentido dispõe a Lei Estadual nº 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

No
caso, a autuação decorre do fato de que a empresa não emitiu a necessária nota fiscal eletrônica, utilizando-se de notas fiscais de papel, modelo 1/1-A, o que resultou em descumprimento da obrigação tributária acessória, razão pela qual é aplicável a penalidade do art. 45, IV da Lei Estadual nº 7.098/98,
in verbis
:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

a) falta de emissão de documento fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação;

b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;

[...]

Alega a parte apelante que, apesar da irregularidade na emissão das notas fiscais eletrônicas, as cargas foram encaminhadas com a documentação fiscal e houve o correto recolhimento do imposto, não importando em qualquer prejuízo ao Fisco.

De fato, como restou exposto pelo juízo
a quo
, em primeiro momento, a autuação pelo Fisco revela-se correta em razão da não emissão de nota fiscal no modelo determinado pela legislação.

Por outro lado, a irregularidade ocorrida não resultou em prejuízo ao erário, uma vez que a empresa realizou o transporte das mercadorias com um tipo antigo de documentação fiscal e, ainda, realizou o pagamento do respectivo imposto.

Diante disso, em que pese a emissão da nota fiscal incorreta ensejar a aplicação da penalidade imposta à empresa, é certo que o art. 201, §1º-A do antigo RICMS prevê a sua relativização,
in verbis:

Art. 201 Os documentos fiscais serão emitidos por decalque a carbono ou em papel carbonado, preenchidos à máquina ou manuscrito a tinta ou lápis-tinta, ou, ainda, por sistema eletrônico de processamento de dados, devendo os seus dizeres e indicações estar bem legíveis em todas as vias.

§ 1º É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que:

I – não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II – não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV – já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V – tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI – esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII – discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII – resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX – embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária;

X – tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado; (cf. inciso X do artigo 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 7.867/2002)

XI – seja utilizado fora do prazo de validade que lhe for atribuído pela legislação tributária para o fim específico.

§ 1º-A A inidoneidade de que trata o parágrafo anterior poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto. (cf. artigo 35-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 7.364/2000)

Em mesmo sentido, é também a previsão do art. 35-C, da Lei Estadual nº 7.098/1998:

Art. 35-C A inidoneidade de que trata o artigo anterior poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto

Fr
ente a isso, é evidente que o erro do contribuinte não visou fraudar o fisco, uma vez que efetuou o recolhimento do ICMS devido em cada operação, fato esse nem sequer contestado pelo apelado.

Além disso, do conjunto probatório, percebe-se que o contribuinte demonstrou documentalmente e por meio da oitiva das testemunhas a dificuldade em emitir as notas fiscais em localização sem acesso à internet à época por estar localizada à 44 km (quarenta e quatro quilômetros).

Ainda que se pudesse realizar a emissão através de seu contador, tenho que as operações e logística tornar-se-iam demasiadamente morosas, com a preparação do envio das cargas, o pedido de emissão da nota fiscal eletrônica e o posterior envio da documentação fiscal até a sede da empresa.

Ora, é certo que a nota fiscal eletrônica poderia ser produzida posteriormente e lançada ao sistema. Além disso, tal situação é amparada pelo fato de que no mesmo ano de 2011, houve a elaboração da Portaria n. 358/2011 que autorizou a dispensa da aposição de carimbo físico no correspondente DANFE (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica).

Todavia, os erros cometidos pela empresa não visaram a evasão fiscal ou qualquer outro tipo de fraude, uma vez que durante todo o procedimento, percebe-se que houve boa-fé por parte do contribuinte, somado ao fato de que não resultou qualquer prejuízo ao fisco.

Nesse sentido, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL MANUAL MODELO – NÃO HOUVE COBRANÇA DO IMPOSTO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO - ARTIGO 35-C DA LEI Nº 7098/98. 1. O art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, o que é o caso dos autos, já que não houve a cobrança do ICMS, implicando, assim, no afastamento da inidoneidade reconhecida pelo Fisco Estadual, constante no Aviso de Cobrança Fazendário. Assim, mantenho incólume a r. sentença proferida pelo Juízo “a quo”.

(N.U 0044860-29.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2022, Publicado no DJE 20/06/2022)

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TRANSPORTE DE MERCADORIAS – NOTAS FISCAIS – IRREGULARIDADES – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – ART. 35-C DA LEI 7.098/98 – RECURSO PROVIDO.

“Estando comprovado que a irregularidade não importou em ofensa aos interesses do Fisco, tampouco em falta do recolhimento do ICMS devido, deve ser afastada a aplicação de multa acessória, mormente quando o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98 estabelece que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso comprovada que a que a irregularidade não importou em falta de pagamento do imposto” (TJMT, N.U 0038168-93.2020.8.11.0000, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2021, Publicado no DJE 16/07/2021 (N.U 1010623-39.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2022, Publicado no DJE 29/09/2022)

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIADE DÉBITO FISCAL – ICMS – EQUÍVOCO NO PRAZO DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL – IRREGULARIDADE – NÃO ACARRETOU NA FALTA DE PAGAMENTO – IMPOSTO RECOLHIDO – ART. 35-C DA LEI ESTADUAL 7.098/98 – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – IDONEIDADE AFASTAVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR ARBITRADO QUE SE MOSTRA EXCESSIVO – ADEQUAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO § 2º E DO ARTIGO 85 DO CPC/15 – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Eventual falha cometida pelo contribuinte, quando não macula a operação jurídica realizada e nem mesmo os interesses do Fisco, sem implicar, ainda, em prejuízo algum aos cofres públicos, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, ainda mais porque o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.

Nos casos em que a Fazenda Pública for parte (vencedora ou vencida), o cálculo dos honorários devem ser arbitrados de forma equitativa, observando os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2° e §3º do art. 85 do CPC.

(N.U 0017048-46.2012.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/02/2018, Publicado no DJE 07/03/2018)

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para anular o
Aviso de Cobrança Fazendária n. 60761/333/11/2012.

Por derradeiro, condeno o apelado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, em observância ao art. 85, § 3º, I, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023