Tribunal: TJMT
Processo: 0018685-29.2012.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018685-29.2012.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEBER DO NASCIMENTO (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), TARCISIO FERREIRA DE PAULA (VÍTIMA), TARCISIO FERREIRA DE PAULA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EVANDER IZAN MENDES DE AMORIM (APELADO), CLEBER DO NASCIMENTO (APELANTE), EVANDER IZAN MENDES DE AMORIM (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EVANDER IZAN MENDES DE AMORIM (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA DEFESA E PROVEU O RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO –
1.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA

–

1.1
. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO
DO PRIMEIRO APELANTE
–

NULIDADE
DO SEU
RECONHECIMENTO F
OTOGRÁFICO
–
ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E INSUFICÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À AUTORIA DELITIVA –
IMPOSSIBILIDADE –
RECONHECIMENTO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO E
PALAVRAS FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA
APONTANDO
-
O COMO UM DOS AUTORES DO CRIME
DE ROUBO MAJORADO
–

1.
2.
PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA BASILAR
PARA O MÍNIMO LEGAL
– PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – PARCIAL PROVIMENTO
– 2.
IRRESIGNAÇÃO
MINISTERIAL
:

2
.1.
PRETENDIDO AUMENTO DA PENA INICIAL
ANTE O
RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES
DO PRIMEIRO
APELANTE
–

POSSIBILIDADE –
2
.2.
TANTO A DEFESA QUANTO O MINISTÉRIO PÚBLICO REQUEREM ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA
–
POSSIBILIDADE – CRITÉRIO
DE AUMENTO PROPORCIONAL DA PENA-BASE ACEITO PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA – 3.
R
E
CURSO
DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO
E DO
MINIST
ÉRIO
PROVIDO

1.
Recurso da defesa

1.
1.

Deve ser mantida a condenação do
primeiro
apelante pela prática do delito de roubo majorado, porquanto, embora o seu reconhecimento fotográfico não tenha cumprido as formalidades do art. 226 do Código Penal, a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos por
outros meios de provas produzidas nos autos
.

1.2.

Deve ser redimensionada a pena basilar quando a valoração negativa atribuída a um do
s vetores do art. 59
do Código Penal
[
consequências do crime
],

foi baseada em elementos ínsitos ao tipo penal.
Por ouro lado,
o
Enunciado Orientativo n. 32 deste Tribunal de Justiça,
esclarece que
“
A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis
”.

2.
Recurso
do Ministério Público

2.
1.

Para o Superior Tribunal de Justiça,

“
É consabido que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado
”
.

(
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
,
Ag
ravo
R
e
g
imental
no A
gravo em
R
ecurso
Esp
ecial
n. 1.073.422/DF).

2.2
.

Na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“na primeira fase da dosimetria, a adoção do critério de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado”

(S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, Ag
ravo
R
e
g
imental
nos E
mbargos
D
e
cl
aratórios
no A
gravo em
R
ecurso
Esp
ecial
n. 2.139.545/SP).

3
. Recurso da defesa parcialmente provido
.
E
, do Ministério Público, provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interpostos
pelo
Ministério Público
e
por
Cleber do Nascimento
contra a sentença prolatada pelo
Juízo da 8
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Cuiabá
/MT, nos autos da Ação Penal n.
0018685-29.2012.8.11.0042
, condenando

o
último
pela prática do crime de roubo circunstanciado, capitulado no art. 157, §
2º, I (redação anterior à Lei n. 13.654, de 2018) e II, do Código Penal
, a pena de
6

(seis) anos e

8
(
oito
) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, e
40
(
quarenta
) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No
referido
édito condenatório, o
sentenciante condenou
Evander
Izan
Mendes de Amorim
,

pelo mesmo crime,
à pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 33 (trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos,
vindo a reconhecer, posteriormente, a prescrição da pretensão punitiva estatal com relação
a este último
, consoante se infere da decisão constante no ID
155276235
.

O Ministério Público, nas razões vistas no ID
155276215
, pugna

pelo
reconhecimento da circunstância judicial desfavorável
referente a
os maus antecedentes
de
Cleber do Nascimento
;
bem como
pela
adoção da fração de 1/8
(um oitavo)
para cada
elementar
judicial negativada (maus antecedentes, circunstâncias e
consequências d
o crime),
com a
exaspera
ção da

pena
basilar

em 9 (nove) meses para cada
circunstância
judicial negativada
.

Por sua vez,
Cleber do Nascimento
,
forte
nas razões encontradiças no ID
155276218
, requer o
reconhecimento da nulidade quanto a
o
seu
reconhecimento fotográfico realizado pela vítima
,
por afronta ao art. 226 do Código de Processo Penal,
e, por conseguinte, a

sua
absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal
.
E, s
ubsidiariamente, almeja a re
dução
da

pena-base
para
o mínimo legal
, sob o argumento de que as circunstância
s
judiciais negativadas
são
inerentes ao próprio tipo penal
.

E
, “
na eventualidade de se entender pela negativação de alguma circunstância do artigo 59 do CP, da fração de 1/8 conforme o entendimento do STJ
”
.

N
as suas contrarrazões (
ID
s

155276219
e
155276230
), os apelados contrariaram as razões recursais da parte adversa, pugnando
pelo desprovimento dos respectivos recursos
.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
159649681
, opinou
pelo provimento do recurso
ministerial
e pelo desprovimento do recurso
defensivo
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, que se encontra no ID
155276185
, p.
07/11
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Provam os autos de Inquérito Policial n° 18685- 29.2012.811.0042 - CÓDIGO TJ/MT N° 337580 -, que sustenta a presente denúncia,
que no dia 18 de novembro de 2011, por volta das 21:00 horas
, NUMA VIA PÚBLICA, situada no Bairro Porto, nesta urbe e Comarca, com unidade de desígnios, e mediante grave ameaça exercida com uma arma de fogo, não apreendida nos autos, os denunciados EVANDER E CLEBER
subtraíram
para si a bicicleta, da marca
Venzo
, cor branca, de propriedade da vítima TARCISIO FERREIRA DE PAULA.

Desponta dos autos inquisitoriais que os Acusados abordaram a Vítima naquela via pública, anunciaram o assalto, consumaram o crime e de lá foragiram na bicicleta.

Acionou-se a polícia militar, que posteriormente localizou a bicicleta ocultada no interior da casa do acusado EVANDER, o que culminou na apreensão do bem.

Interrogados pelo delegado de polícia, os Denunciados negaram o crime, contudo, ambos foram reconhecidos.

A bicicleta apreendida pelos milicianos foi avaliada indiretamente no total de R$500,00 (quinhentos reais) e foi devolvida ao dono [...]
.

Grifos no original

Do pedido de absolvição
formulado
por Cléber do Nascimento

Conforme
relatado, Cléber do Nascimento p
ugna
pela nulidade do
seu
reconhecimento fotográfico realizado pela vítima
, ao argumento de que houve
afronta ao art. 226 do Código de Processo Penal,

e, por consequência, sua absolvição por insuficiência de provas
quanto à
autoria, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

A existência material do crime de roubo circunstanciado encontra lastro nos seguintes
documentos: boletim
de ocorrência (ID
155276185
, p. 21/22
);
e
termo de apreensão
e entrega
(ID
155276185
, p. 23 e 29
); bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

De igual modo, não pairam dúvidas acerca da autoria delitiva que repousa induvidosa na pessoa de Cléber do Nascimento, porquanto embora ele negue a prática do aludido crime
durante a fase investigativa (ID
155276185
, p. 35/37
)
e tenha sustentado a ausência de provas para manutenção da sua condenação, ressai destes autos que há elementos de convicção que demonstram sua participação na empreitada criminosa.

Com efeito, a vítima Tarcísio Ferreira de Paula, ao ser ouvida
,
nas duas fases processuais
,
descreveu coerentemente o fato delituoso, relatando que
estava anda
n
do de bicicleta à noite no
bairro
Porto, quando foi abordado por dois assaltantes, sendo que um deles estava
portando
arma de fogo. Descreveu
que
acionou a
P
olícia
M
ilitar, porém,
mesmo
após algumas diligências, os envolvidos

não
foram
encontra
dos
. Acrescentou que, no dia seguinte,
foi até o
B
atalhão da
P
olícia
M
ilitar
relatar
o ocorrido a um conhecido quando, posteriormente,

os
policiais

encontraram na casa de um
dos suspeitos
na Av. Carmindo Campos
a bicicleta subtraída
. Detalhou que
se
dirigiu até a
D
elegacia
de Polícia e
reconheceu
pessoalmente
Cleber e Evander como sendo as pessoas que o assaltaram na noite anterior,

esclarecendo
que o de menor estatura
tinha
pele mais clara
e estava armado,
enquanto
o de maior
estatura t
inha
a cor de pele mais morena e foi quem segurou a bicicleta
no momento da abordagem
.

O
policial militar Anderson Bispo de Lima,
em juízo,
afirmou que
a
vítima conhecia um policial, razão pela qual
foi até o
B
atalhão da
P
olícia

M
ilitar
contar sobre o roubo, oportunidade em que
,

pelo acervo fotogr
áfico,

reconheceu os dois envolvidos
na prática delitiva
. Em virtude disso, seguiram até o endereço dos reconhecidos por fotografia e localizaram a bicicleta na casa d
e um deles,
fazendo,
assim, a prisão de Cleber
Nascimento
e do corréu
.

Além disso,
verifica-se que
em atenção às exigências do art. 155 do Código de Processo Penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
a vítima Tarcísio,
ratificou,

em juízo,
o reconhecimento de Cleber
Nascimento
como
um dos
autor
es do roubo de sua bicicleta, narrando com detalhes as
características
físicas dos envolvidos, e particularizando
quem
apontou
a arma e quem levou a
res furtiva
.

A propósito o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que:
“
[
...
]
De mais a mais,
‘
a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o
reconhecimento fotográfico
do réu, quando ratificado
em juízo,
sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação
’
”.

(Ag
ravo
R
e
g
imental
no A
gravo em
R
ecurso
Esp
ecial
n. 1.204.990/MG, Sexta Turma,
relatado pelo
Min
istro
Sebastião Reis Júnior,
DJe
de 12
.
03
.
2018
)
.

Destacamos

Nesse contexto, apesar de
Cleber
Nascimento
questionar a validade do
seu
reconhecimento efetuado pela
vítima Tarcísio
na Delegacia de Polícia, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de o reconhecimento presencial e/ou fotográfico ter sido efetuado, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) das disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, caminha no sentido de que esse reconhecimento, mesmo falho, somente não será capaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, se não for corroborado pelo restante do conjunto probatório produzido na segunda fase da persecução penal
.

Aliás, acerca do tema, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE E DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior havia se consolidado no sentido de que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (
AgRg
no
AREsp

n. 1.054.280/PE, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma,
DJe
de 13/6/2017). Era assente, ainda, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituía meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação.

2. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte,
no julgamento do HC n. 598.886
(Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ,
DJe
de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226, do CPP, para estabelecer que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".

3.

Após aprofundamento da reflexão sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, este Superior Tribunal firmou o entendimento de que o reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226, do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revela incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial
.

4. Na espécie, o Tribunal de origem concluiu que as provas dos autos permitem se chegar a um juízo de certeza de que o recorrente é um dos autores do crime imputado, apontando, para tanto, não apenas o incisivo reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase inquisitiva e integralmente ratificado na fase judicial, mas outras circunstâncias do caso concreto, como (i) a localização pela autoridade policial, logo após o crime, e com o motor ainda quente, da motocicleta identificada pela vítima (que anotou a placa durante a perseguição) como sendo aquela por ele utilizada para dar cobertura à fuga dos comparsas; (
ii
) a propriedade da motocicleta confirmada pelo Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo - CRLV, o qual atesta que a motocicleta reconhecida pela vítima efetivamente pertence ao recorrente; (
iii
) as declarações prestadas pelo réu, ao ser interrogado em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que não emprestou o veículo a qualquer outra pessoa na data do crime; (
iv
) o depoimento da testemunha, autoridade policial
responsável pela diligência, na fase judicial, segundo o qual, ao localizar a motocicleta cuja placa foi informada pela vítima, essa estava "com o motor ainda muito quente" e que "tanto o veículo quanto o apelante foram reconhecidos pela vítima" (e-STJ fl. 277).

5.
Com efeito, in
casu
, a condenação se baseia não apenas nas declarações da vítima, que teria reconhecido o réu por fotografia na fase inquisitiva - em que pese a identificação não tenha observado o procedimento previsto no art. 226, do CPP -, e confirmado a identificação na fase judicial, mas também em outros elementos de prova que corroboraram o referido depoimento. Nesse contexto, tendo a Corte local asseverado existirem provas da prática do delito de roubo pelo recorrente, utilizando-se não apenas do reconhecimento, mas de outras circunstâncias concretas descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a pretensão defensiva de absolvição, com base na alegada insuficiência de provas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial.

Incidência da Súmula n. 7/STJ.

6. O preceito normativo inserido no art. 387, § 2°, do CPP não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de primeiro grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar menos gravoso, observadas as balizas previstas no art. 33, § 2º, do CP. Precedentes.

7. Na espécie, todavia, para o acusado, cuja pena se encontrava em patamar superior a 8 anos de reclusão no momento da prolação do acórdão confirmatório da condenação, mostrava-se irrelevante o desconto do período em que permaneceu preso provisoriamente, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, porquanto o meio de cumprimento da reprimenda foi estabelecido não apenas em razão do quantum de pena imposto, mas também da presença de circunstâncias judiciais negativas (e-STJ fl. 288). Precedentes.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no REsp 1952655/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021,
DJe
04/10/2021).
Destacamos

E, no caso destes autos, é imperativo ressaltar que o reconhecimento
de Cleber
Nascimento
, feito pela
vítima
, não foi a única prova que embasou a sentença condenatória, pois, como foi
exposto linhas volvidas,
o policial militar
Anderson Bispo de Lima, em juízo, afirmou que a
pós o
reconhecimento fotográfico
do primeiro apelante
realizado pela vítima, a guarnição se dirigiu até a residência dos reconhecidos, vindo a localizar a bicicleta roubada na casa de um deles
, sendo importante destacar que
,

ainda que
o primeiro apelante
tenha negado a participação na empreitada criminosa,

foi
ele quem
levou a
P
ol
í
cia
M
ilitar até a residência do corréu, local em que a bicicleta foi encontrada, situação que demonstra fundamentação suficiente para um édito condenatório, ainda que não observadas integralmente as formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal.

Co
mo é de trivial sabença

nos delitos contra o patrimônio, quase sempre praticados na clandestinidade, a palavra da vítima adquire especial importância, prevalecendo sobre a negativa do acusado, principalmente quando a versão apresentada se mostra firme, coerente e harmônica com os demais elementos amealhados ao longo da instrução criminal, a exemplo do que acontece na hipótese.
De mais a mais
, não há nestes autos elementos de convicção que desqualifique o depoimento do ofendido, ou mesmo que pudesse evidenciar algum interesse escuso da parte daquele em atribuir falsamente o delito de roubo a Cléber
Nascimento
, motivo pelo qual as afirmações daquele não podem ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autori
a do crime sustentada por este.

A
liás, a
respeito do tema, este Tribunal de Justiça deixou assentado:

APELAÇÃO – TENTATIVA DE LATROCÍNIO, ROUBO MAJORADO, FURTO QUALIFICADO, POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CORRUPÇÃO DE MENORES – PRELIMINAR DE RECORRER EM LIBERDADE REJEITADA – PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DIMINUIÇÃO DA PENA, JÁ FIXADA NOS PATAMARES MÍNIMOS – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Mostra-se injustificável a pretensão de recorrer em liberdade quando o recurso se encontra apto para julgamento, máxime se
a decisão negativa está justificada na subsistência dos pressupostos da prisão preventiva.

A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a prática dos crimes imputados aos réus está demonstrada pela prova oral produzida.

Nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticado às escondidas, nos quais nem sempre há testemunhas presenciais além das vítimas, a palavra destas é de fundamental importância como prova, principalmente quando corroborada por outros elementos
.

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. [Enunciado nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas].

Fixadas as penas privativas de liberdade no mínimo legal, é descabida a pretensão recursal de minorá-las aquém de tal patamar.
(TJMT, N.U 0001577-45.2019.8.11.0105, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/06/2020,
Publicado
no DJE 08/06/2020).
Destacamos

Em sendo assim, a concatenação das provas produzidas na instrução processual,comprova, indubitavelmente, a prática do crime de roubo por parte de Cleber,
inexistindo violação ao art. 155 do Código de Processo Penal,

de modo que não se pode
cogitar na sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, tampouco a aplicação em favor
de Cle
ber Nascimento

do
princípio constitucional da presunção de inocência
;
bem assim do

brocardo

jurídico

in dubio pro reo
, este, caracterizado, como é sabido, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate.

Do
s
pedidos do Ministério Público e
de Cle
ber
do Nascimento
em relação à dosimetria da pena

De
um lado, o Ministério Público requer o reconhecimento negativo da circunstância judicial
referente a
os maus antecedentes
; por sua vez,
Cl
e
ber
Nascimento
roga pelo
afastamento de todas as
circunstância
s
judiciais
por serem ínsitas ao
tipo penal,
a fim de que
a
pena
-base
seja fixada
no mínimo legal. E,
tanto o Ministério Público

quanto
o
primeiro
apelante
, requerem
a aplicação da fração de 1/8
(um oitavo)
para
valorar
cada circunstância judicial
negativada
.

P
ara que possa ser examinado com clareza o tema em debate, insta a transcrição desta parte da sentença condenatória:

[...]
Cleber do Nascimento

Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, verifica-se que a culpabilidade é tida como natural do tipo. O réu não registra antecedentes criminais que possam ser valorados negativamente (Súmula 444 do STJ) (id. 43586943 - Pág. 72/73). Não se verificam, ainda, elementos para avaliar sua conduta social e personalidade. Os motivos do crime não justificam o agravamento da pena base.
A
circunstância
a ser destacada é que o crime foi praticado em concurso de pessoas, causa de aumento utilizada para exasperar a pena nesta fase da dosimetria
. As
consequências
são danosas, pois a res furtivas foi danificada parcialmente
. A vítima em nada contribuiu para o evento delituoso.

Assim, havendo duas circunstâncias
judicias
desfavoráveis, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Não há atenuantes, agravantes e tampouco causa de diminuição de pena.

Todavia, verifica-se a presença da causa de aumento de pena disposta no artigo 157, §2°, incisos I, do Código Penal (redação anterior à Lei nº 13.654, de 2018).

Desta feita, aumento a pena imposta em 1/3 (um terço – súmula 443/STJ), resultando nesta fase, a pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, a qual torno definitiva, ante a inexistência de outras causas de aumento de pena.

Considerando a situação econômica do réu, estabeleço o valor do dia-multa em um trigésimo (1/30) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, devidamente corrigido.

O réu cumprirá a pena em regime inicialmente semiaberto, art. 33, §2º, “b”, do Código Penal. [...]”

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece
que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Do édito judicial acima parcialmente r
eproduzido, constata-se que foi
aferido desfavoravelmente
a Cle
ber
Nascimento

duas

circunstâncias

judiciais.

Em relação às consequências d
o crime
, consoante jurisprudência do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, a ausência de recuperação
da
res furtiva

ou a
sua
recuperação com avarias não pode, por si só, render ensejo à majoração da pena-base por força de consequência delitiva mais gravosa
, uma vez que
o dano material é elemento inerente ao próprio tipo penal.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 1.
'O fato da res, no crime de roubo, não ter sido recuperada, ou devolvida com avarias, não pode legitimar o aumento na pena-base, com supedâneo nas consequências do crime, pois a subtração é elemento do próprio tipo penal
.' (HC 156500/DF, 5.ª Turma, Rel. Ministra LAURIT
A VAZ,
DJe
de 21/11/2011) [...].

(
STJ, HC 214.194/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2013,
DJe
28/02/2013)

Destacamos

No caso em tela, diante dos fatos narrados pela vítima, de que a bicicleta foi
recuperada, porém com avarias na roda traseira e que teria
desembolsado um
valor irrisório para arrumar, evidencia

que se trata de circunstância ínsita ao tipo penal, não devendo

ser valorada negativamente às consequências do crime, uma vez que não saiu da normalidade do tipo penal.

Por outro lado,
no que
alude
à negativação das
circunstâncias
do crime, que foi
valorada

negativamente
ante o reconhecimento da causa de aumento referente ao
concurso de pessoas, tem-se que
o pleito da defesa não merece ser acolhido, uma vez que

é possível
a utilização de uma das causas especiais de aumento de pena no crime de roubo na primeira etapa dosimétrica, como procedeu o sentenciante.
A propósito,
acerca do assunto, o

Enunciado Orientativo n. 32 deste Tribunal de Justiça

deixou assentado que

“
A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis
”.

Por outro
lado,
com relação a
o pleito de negativação d
os antecedentes

de Cleber Nascimento
formulado pelo Ministério Público
,
é cediço que
a folha de antecedentes criminais é considerando documento apto a comprovar à reincidência e os maus antecedentes do agente, tal como foi reconhecido pela Súmula n.
636
do Superior Tribunal de Justiça, grafada desta forma: “
A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência”.

Além
do mais
, nesta Corte de Justiça, esse entendimento também já foi pacificado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas
como a edição do
Enunciado Orientativo n. 18, assim redigido: “
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal
.”

De
ssa forma
,
verifica-se que deve
ser

feita
a negativação
d
os antecedentes de
Cl
e
ber
Nascimento
,
pois, ao
se
consultar os autos
do processo
n.
16969-35.2010.8.11.0042
,
que tramitou perante
o Juízo da
5
ª
Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT,
q
ue originou o Processo Executivo de Pena n.
0017541-83.2013.8.11.0042
,
constata-se que
o primeiro apelante

foi condenado
p
ela prática do crime de roubo majorado,
praticado em 3
de novembro de
2010
, cuja sentença transitou em julgado em
8
de abril de
2011, ou seja, antes da prática d
o crime em análise (17.11.
2011)
. A
lém disso, é imperioso registrar que Cleber do Nascimento cumpriu integralmente a pena aplicada em 23
de novembro de
2020, sendo certo que a referida condenação poderia ser utilizada até mesmo para fins de reincidência, uma vez que, n
os termos do art. 64, I, do Código Penal, para efeitos de reincidência, não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computando-se nesse quinquídio o período de prova do livramento condicional, quando não revogado
.

Por conta disso,
não resta dúvida de que a condenação referente à Ação Penal n.
16969-35.2010.8.11.0042
, por não ter sido utilizada como agravante da reincidência na segunda etapa dosimétrica, está apta para
caracterizar
os maus antecedentes de Cleber do Nascimento.

Com efeito,
para o Superior Tribunal de Justiça
,

“
É consabido que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado”
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no A
gravo em
R
ecurso
Esp
ecial
n. 1.073.422/DF,
relatado pelo
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22
.
8
.
2017,
DJe

de
31
.
8
.
2017).

Com relação ao pleito de aplicação
da fração de 1/8 (um oitavo) para valorar cada
circunstância judicial negativada, formulado tanto o Ministério Público quanto
por
Cléber
Nascimento
,
vê-se
que tal pleito merece ser acolhido, uma vez que
o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu
que
é possível a
adoção do
critério de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora,
consoante se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS E ANTECEDENTES. AUMENTO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA. PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. REINCIDÊNCIA E CONCURSO DE PESSOAS. AUMENTO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE. ADEQUAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na primeira fase da dosimetria, a adoção do critério de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado

(ut,
AgRg
no
AREsp
n. 2.073.621/DF, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
DJe
de 22/8/2022).

2. Consta do acórdão recorrido à e-STJ fl. 228 que o réu não confessou o delito, negando ser o proprietário e responsável pela droga. A alteração dessa conclusão não prescinde do conteúdo fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

3. "Esta Corte Superior orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa" (
AgRg
no HC n. 539.585/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma,
DJe
de 10/12/2020), como no caso dos autos.

4. Recurso não provido.

(STJ,
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
n. 2.139.545/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022,
DJe
de 4/10/2022.)
Destacamos

Dia
nte do exposto, tendo em vista
as modificações determinadas neste voto,
adotando a fração
de 1/8
(um
oitavo
)
s
obre a média ponderada entre as penas máxima e mínima do ilícito em referência
,
procedo à retificação da pena d
e
Cl
e
ber
Nascimento
da seguinte forma:

Na primeira fase, levando em conta a existência de duas circunstâncias judic
iais aferidas desfavoravelmente, quais sejam
,
os
antecedentes
e
as
circunstância
s do crime
, fixo a pena-base em
5
(
cinco
) anos e
6
(
seis
) meses de reclusão e 12
(
doze
) dias-multa.

Na segunda fase, não constam atenuantes e
/ou agravantes a serem sopesadas, razão pela qual mantenho a pena em formação em
5
(
cinco
) anos e
6
(
seis
) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na
terceira fase,
verifico
a presença da causa de aumento de pena disposta no art
.
157, §2°, I, do Código Penal (redação anterior à Lei n
.
13.654, de 2018), razão pela qual aumento a
pena

em 1/3 (um terço), resultando pena de 7 (sete) ano
s e

4
(
quatro) meses
e 1
6
(dez
esseis
) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias
-multa,
à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
a qual torno definitiva, ante a inexistência de outras causas modificadoras de pena.

No que concerne ao regime de cumprimento de pena, mantenho o r
egime inicial no semiaberto par
a

o cumprimento da pen
a, nos termos do art. 33, §2º,
b
, do Códi
go Penal.

Posto isso, em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de
Cleber do Nascimento
. Por outro lado,

dou provimento
ao
recurso
do
Ministério Público

para readequar
a pena de Cleber para
7 (sete) anos e 4 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime
semiaberto
,
e
16 (dezesseis) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2023