Tribunal: TJMT
Processo: 1003895-36.2022.8.11.0086
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003895-36.2022.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), AMANDA MARTINS SILVA - CPF: 063.944.871-20 (APELANTE), DIEGO PEREIRA DE IGREJA - CPF: 053.226.721-41 (ADVOGADO), DENILSON MATIAS DA SILVA - CPF: 075.009.931-37 (APELANTE), MAURICIO SANTINHO DE LIMA FILHO - CPF: 003.893.671-25 (TERCEIRO INTERESSADO), DOUGLAS FERNANDES DE SOUZA SANTOS - CPF: 037.412.411-64 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1.

PRIMEIRA PRELIMINAR
:
1.1.
NULIDADE DO DEPOIMENTO DE
UMA
TESTEMUNHA EM RAZÃO DE SUSPEIÇÃO
– PRECLUSÃO –
NÃO REALIZADA A CONTRADITA NO MOMENTO OPORTUNO – EVENTUAL
SUSPEIÇÃO
DA TESTEMUNHA
NÃO IMPEDE
A SUA OITIVA EM JUÍZO – MATÉRIA AFETA À VALORAÇÃO DA PROVA
–
REJEIÇÃO –
SEGUNDA PRELIMINAR
:
2.2.
NULIDADE
DESTE PROCESSO POR TER A
PROVA
DA MATERIALIDADE TER

SIDO
OBTIDA
MEDIANTE VIOLAÇÃO DO DOMICÍOIO DOS APELANTES
– INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO –

REJEIÇAO –
2.

MÉRITO
:
2.1.
ABSOLVIÇÃO D
OS
APELANTE
S

DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS –
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
MILITARES
QUE EFETUARAM
A

PRISÃO
EM FLAGRANTE
DE AMBOS
–
CONDENAÇ
ÕES
MANTIDA
S
–
2.2.
APLICAÇÃO DAS PENAS BASILARES NO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – VIABILIDADE – A NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO PEQUENA A SUA QUANTIDADE, NÃO CONSTITUI FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ELEVAR A PENA-BASE – A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA DEVEM SER AFERIDAS CONJUNTAMENTE E NÃO DE FORMA ISOLADA – PENAS BASILARES REDUZIDAS PARA O MÍNIMO LEGAL – 2.3.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 EM FAVOR DO APELANTE – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE DEMONSTRA A
SUA
DEDICAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 30 DA TCCR-TJMT –

2.4.

PEDIDO DA APELANTE VISANDO A M
AJORAÇÃO DA FRAÇÃO ATRIBUÍDA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/06 PARA O QUANTITATIVO MÁXIMO –

ACOLHIMENTO –
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS NÃO JUSTIFICA A MODULAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 1/2 (METADE) –
READEQUAÇÃO PARA A FRAÇÃO
MÁXIMA
DE
2
/
3
(
DOIS TERÇOS
) –
3.
PRELIMINARES REJEITADAS.
NO MÉRITO,
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Primeira preliminar

1.
1.
Encontra-se preclusa
a pretensão de nulidade do depoimento
de
uma
testemunha
pela suspeição
,
tendo em vista que não houve a contradita
durante a audiência, antes de iniciado o depoimento
, conforme prescreve o art. 214 do Código de Processo Penal. Além do mais, ainda que fosse reconhecida a suspeição, a
legislação
autoriza
ao
j
uiz ouvir o depoimento da testemunha, dando-lhe o valor que possa merecer no conjunto das demais provas dos autos.

1.
2.

Segunda preliminar

1.2.1.

I
ngresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente
justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem
que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

2. Mérito

2.1
.
É
inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição dos apelantes do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo
s
depoiment
os
dos policiais militares que efetuaram a pris
ão
em flagrante
de ambos
.

2.2
.
Embora a natureza da droga apreendida constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena, na espécie, a quantidade dos entorpecentes não foi excessivamente elevada (82g de cocaína e 10g de maconha), de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar tal circunstância para justificar a exasperação das penas iniciais, porquanto a valoração negativa da natureza da droga deve estar associada à sua quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas.

2.3
.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível
a
presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação
do apelante
ao narcotráfico
, não há como se conceder
a ele
o benefício pretendido, pois, nos termos do Enunciado Orientativo n. 30:
“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”.
(Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017, disponibilizado no DJE n. 10.257, em 16.05.2018).

2.4.
A
quantidade de droga
s
apreendida
s nestes autos (82g de cocaína e 10g de maconha) –

único fundamento utilizado na sentença
condenatória
para modular a causa de diminuição na fração intermediária de 1/2 (metade) –,
apesar de não ser ínfima,
não é suficiente para extravasar a normalidade inerente ao delito de tráfico de drogas a ponto de repercutir na modulação da minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006,

sendo, pois, imprescindível a aplicação
,
em favor
da
a
pelante,
da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços).

3. Preliminares rejeitadas.
No mérito, r
ecurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Amanda Martins Silva

e

Denilson
Matias
d
a Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1003895-36.2022.8.11.0086
, pelo Juízo da
3ª Vara da Comarca de Nova Mutum
/
MT
,
absolve
ndo-os

do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06
, condenando-os, todavia, pela prática do crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33,
caput
, da
referida Lex
, impondo à primeira a pena de 3 (três) anos de reclusão,
a ser cumprida
no regime inicial aberto, e 300 (trezentos) dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos
,
tendo
a pena privativa de liberdade
sido
substituída por
2 (
duas
)
restritivas de direitos
consistentes em interdição temporária de direitos e prestação pecuniária no valor
correspondente a
1 (um) salário mínimo; e
ao
segundo
a

pena
de
5 (cinco) anos de reclusão,
a ser cumprida no
regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Os apelantes
,
nas razões
que se encontram no
ID
157729667
, postula
m, preliminarmente
:

(i)
o reconhecimento da suspeição da testemunha
Douglas Fernandes de Souza Santos
, pois o referido policial militar

responde a processo
administrativo disciplinar por supostamente
agredir e imputar falsas provas contra
Denilson
Matias
, por ocasião de uma prisão anterior deste
ap
e
lante
;

e
(
ii
)

a nulidade deste processo em razão de a prova
da materialidade
ter sido obtida mediante violação de domicílio
. No mérito, requere
ram:
(
i
ii
)
a
absolvição
de ambos
em relação ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes para lastrear a condenação
;
(
i
v
)
a fixação da
s

penas iniciais no
mínimo legal;

(
v
)
a aplicação da
minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
para
Denilson

Matias
;
e
(
vi)

a majoração da fração da
causa de diminuição
do tráfico privilegiado
, aplicada para Amanda, para o grau máximo de 2/3 (dois terços).

Nas contrarrazões que
estão
no ID
158629186
, o Ministério Público colima o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
se vê
no ID
158866661
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Reconhecimento da suspeição
da
testemunha
Douglas Fernandes de Souza Santos
.

Como dito no relatório,
os apelantes postulam
o reconhecimento da suspeição da testemunha
Douglas Fernandes de Souza Santos, pois o referido policial militar responde a processo administrativo disciplinar por supostamente agredir e imputar falsas provas contra
Denilson
Matias
, por ocasião de uma prisão anterior
do
apelante,
motivo pelo qual entendem que o
referido
agente público

t
e
m motivos para tentar prejudicá-lo
novamente
.

A
prova testemunhal em debate
foi produzida na audiência de instrução realizada no dia
21 de setembro de 2022
. Na
quela
assentada
, a referida testemunha fo
i
qualificada e, não
tendo sido
verificada causa de suspeição ou impedimento, fo
i
compromissada a dizer a verdade.
Ademais, a
partir do termo de audiência

exteriorizado no
ID
156876958
, constata-se que
a defesa
do
s
apelante
s
não contradit
ou
a testemunha, conforme expressamente faculta no art. 214 do Código de Processo Penal,
assim redigido:

Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou
argüir
circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou
argüição
e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não
l
he deferirá compromisso nos casos previstos nos
arts
. 207 e 208.

Sendo a
ssim, mostra-se inapropriada a pretensão de nulidade do depoimento
da testemunha
Douglas Fernandes de Souza Santos

em razão de sua
suspeição
, visto que t
al alegação
está
preclusa, tendo em vista que não houve a contradita ao tempo e modo
devidos
.

A propósito,
acerca do tema, o
Superior Tribunal de Justiça decidiu que
“segundo o art. 214 do CPP, o momento oportuno para oferecer contradita é durante a audiência, antes de iniciado o depoimento da testemunha. Na hipótese, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa, pois não houve a realização de contradita da testemunha no momento oportuno, restando preclusa a matéria.”
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus
n. 663881/SP,
relatado pelo
Min
istro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, em 18
.
05
.
2021).

Além do mais, ainda que fosse reconhecida a suspeição,
a
legislação
autoriza
ao
j
uiz ouvir o depoimento da testemunha, dando-lhe o valor que possa merecer no conjunto das demais provas
produzidas
.

Afinal
, o dispositivo
legal
acima reproduzido é expresso ao dispor
que o juiz
fará consignar
na ata da audiência
a contradita e a resposta da testemunha
,
mas só
a
excluirá ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos
arts
.
206,
207 e 208
do Código Processo Penal,
quais sejam:
(i)

o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado
(art. 206)
;
(
ii
)

as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo
(
art. 207
);
e (
iii
)

os
doentes e deficientes mentais e os menores de 14 anos
(
art. 208
). No entanto,
o policial militar

Douglas Fernandes

de Souza Santos
não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses.

Dessa forma,
esta primeira
preliminar deve ser
rejeitada
.

SEGUNDAPRELIMINAR

Nulidade
deste
processo, em razão de a prova da materialidade ter sido obtida mediante violação do domicílio
dos apelantes
.

Os apelantes
sustenta
m, nesta preliminar,
a nulidade
deste

presente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca realizada em seu domicílio é nula, porque os policiais militares a teriam realizado sem o devido mandado judicial, autorização dos moradores e/ou
existência de fundadas suspeitas da prática de crime.

Em relação ao assunto,
o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal
tem
passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido

a prática de crime permanente, cujo estado de flagrante se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.
Assim,
a
interpretação da garantia constitucional prevista no art.5º,XI, daConstituição Federaldeve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial –, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Ademais, a
jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem
,
de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental aqui debatido. Em linhas gerais, o atual entendimento das
c
ortes
s
uperiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

A
liás, a
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Logo, a mera constatação de situação de flagrância, constatada após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquela Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de

fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

Por conseguinte, a
tese sustentada nesta preliminar não merece prosperar, haja vista que não há dúvida de que apreensão da droga e a busca na residência de
Amanda e
Denilson

Matias
foram realizadas em clara situação de flagrância;
daí por que
não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas
razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência dele
s
.

Com efeito, a

diligência que culminou na prisão dos apelantes teve início
com a
denúncia de um transeunte
aos policiais militares
acerca do exercício da traficância na residência de
Denilson
Matias

e Amanda
. Buscando verificar a informação recebida, os
agentes públicos
se depararam com o apelante
na frente da sua residência
comercializando entorpecente a um usuário de drogas
, identificado como
Digerson
Vitor da Silva
. Após abordagem e revista pessoal
nos dois
,
foi encontrado
entorpecente em poder
de

Denilson
Matias

e R
$ 300,00 com
Digerson
Vitor
.
Ao ser indagado sobre o que estava fazendo na casa do
recorrente
,
Digerson
Vitor
con
fidenciou
informalmente aos policiais
militares

que foi ao local para adquirir drogas
de
Denilson
Matias
.

Desse modo
, como bem
destacou
o

juízo
de primeiro grau, s
omente essa circunstância já formaria fundada suspeita da existência de crime em flagrante no interior da residência
dos apelantes
, pois é comum que o traficante que vende drogas na porta de casa tenha mais entorpecentes no interior da moradia.

Mas não é só. O apelante
,
enquanto era detido
,

chamou por
sua mulher,
como se quisesse avisar que estava sendo abordado pela polícia
,
ocasião em que os policiais
militares
perceberam uma movimentação no interior
do imóvel
e
viram

Amanda
correndo
de um cômodo a outro
da casa

com uma caixa nas mãos.

Diante
desse
cenário
que
formava a fundada suspeita de que havia mais drogas no interior da residência
,
os agentes públicos ingressaram
no imóvel
e encontraram no interior da caixa que Amanda carregava
:

36 (trinta e seis) pinos de substância similar a cocaína, 04 (quatro) porções de tamanho médio de substancia similar a pasta
-
base de cocaína pesando aproximadamente 35 g,
01 (
um
)
invólucro médio e 01 (um) pequeno de substância análoga a maconha
e
01 (uma) pedra pequena de substância similar a pasta
-
base de cocaína
. Além disso, também encontraram

01 (uma) balança de precisão escondid
a
dentro do lixo do
banheiro
e
a

quantia de R$ 2.979,30 (dois mil e novecentos e setenta e nove reais e trinta centavos)
em notas
e moedas
de diversos valores
, que estava
n
o quarto do casal
.

Sendo assim
,
impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal
e ao
art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, tampouco se podendo falar em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
dos apelantes
, haja vista que

havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na sua residência.

Diante do exposto,
esta segunda
preliminar deve
, igualmente,
ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória,
encontra
diça
no ID
156876913
, narra os fatos desta forma:

[...]

I. No dia 08 de julho de 2022, na Rua das Mamonas, n° 2112W, Bairro Beija Flor, em Nova Mutum/MT, DENILSON MATIAS DA SILVA e AMANDA MARTINS SILVA tinham em depósito e guardavam drogas, com finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar;

II. Além disto, em data e horário não identificados, mas antes do dia 08/07/2022, HERLON BEZERRA DE CARVALHO e AMANDA MARTINS SILVA
associaram-se
, de maneira estável e permanente, para o fim de praticarem o tráfico de drogas.

Durante
o
patrulhamento no Bairro Beija Flor, neste município, a Polícia Militar foi acionada por um transeunte, apontando que em uma residência situada na Rua das Mamonas, n° 2122W, ocorria a comercialização de drogas.

Em posse dessas informações a equipe compareceu no local indicado.

Lá, os policiais avistaram o denunciado DENILSON entregando alguns invólucros a um terceiro, que aparentava ser drogas.

Diante da iminente aproximação policial, o denunciado tentou fugir, sendo em seguida abordado. Na oportunidade, foi encontrado em sua posse 02 (duas) porções de tamanho médio de cocaína.

Quando da captura, o denunciado gritou à esposa, AMANDA, a presença policial, sendo que os policiais passaram a perceber uma movimentação no interior da residência.

Neste contexto, diante da situação de flagrante, os Policiais ingressaram na residência e encontraram:

-
36 (trinta e seis) pinos de cocaína;

-
04 (quatro) porções de tamanho médio de cocaína pesando aproximadamente 35 (trinta e cinco) gramas;

-
01 (um) invólucro médio e 01 (um) pequeno de maconha;

-
01 (uma) pedra pequena de cocaína;

-
01 (uma) balança de precisão;

-
A quantia de R$ 2.979,30 (dois mil e novecentos e setenta e nove reais e trinta centavos);

-
A quantia de R$ 300,00 (trezentos reais);

A foto de todo o material auxilia na compreensão da dimensão do comportamento
:

[fotografia]

Registre-se que ao se alinhar a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, além da expressiva quantia em dinheiro localizada, em notas de menor valor, há informações suficientes para se concluir que os denunciados estavam, de maneira estável e permanente, associados para o fim de cometer o tráfico de drogas.

[...]

A
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de
prisão em flagrante delito (ID
156876909
, p.
04/05
);
boletim de ocorrência (ID
156876909
,
p.
06/11
); termo de apreensão (ID
156876909
,
p.
40/41
);
auto
de constatação preliminar
de droga
(ID
156876909
,

p.
43/48
);
e
laudo
pericial de exame
de droga
definitivo (
ID
156876988
), que
confirmou o
resultado positivo para a presença de
cocaína
e maconha nas amostras realizadas
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

A
autoria imputada a
Denilson
Matias é indiscutível,
visto que, além de parte da
s substâncias proscritas
ter sido encontrada em sua casa e parte consigo, ele próprio admitiu
em juízo
a propriedade
da
s
droga
s

e
a sua destinação comercial, confessando que
começou a vender
entorpecentes

cerca de
um mês
antes da
data da
sua prisão em flagrante
.

Não
obstante
Amanda
tenha pugnado
por
sua absolvição sob o argumento de que não concorreu para a prática do crime de tráfico de drogas
exercido pelo
seu companheiro
e que desconhecia a existência das drogas
encontradas na residência do casal
, há
, nestes autos,
elementos
de convicção s
uficientes
que demonstram a participação
da apelante
na empreitada criminosa.

Os
policiais militares

Mauricio Santinho
d
e Lima Filho, Douglas Fernandes
d
e Souza Santos
e
Matheus Ribeiro
d
e Moura
e
Silva

declararam em juízo
que
estavam fazendo rondas de rotina quanto foram abordados por um transeunte,
o qual
relatou que
na residência de
Denilson
Matias
e Amanda
estava ocorrendo
a
venda de entorpecentes
. Buscando verificar a informação recebida, os
agentes públicos

se
dirigiram pa
ra o local indicado e
se depararam com o apelante comercializando entorpecente a um usuário de drogas, identificado como
Digerson
Vitor da Silva. Após abordagem e revista pessoal
nos dois
,
foi

encontrada
uma porção de droga
em poder de
Denilson
Matias e R$ 300,00 com
Digerson
Vitor. Ao ser indagado sobre o que estava fazendo na casa do apelante,
Digerson
Vitor confidenciou informalmente aos policiais que foi ao local para adquirir drogas
de
Denilson
Matias
.

Por sua vez,
o
apelante, enquanto era detido, chamou por
sua companheira Amanda
,
como se quisesse avisar que estava sendo abordado pela polícia
,
tendo
,
os
policiais
militares
,

perceb
ido
uma movimentação no interior do imóvel e
viram

a
apelante
correndo de um cômodo a outro da casa com uma caixa nas mãos. Diante
disso
, os
integrantes da Polícia Militar
ingressaram
na residência
e encontraram no interior da caixa que Amanda
carregava os demais entorpecentes apreendidos
, além de

uma balança de precisão
e elevada quantia em
dinheiro

que estavam escondidos no interior
da casa
.

Vê-se, pois, que existem r
elatos
seguros e coesos
dos policiais militares
no sentido de
que surpreenderam

Denilson
Matias
em plena mercancia
de drogas
, assim como
viram
Amanda tentando esconder
na residência
do casal

uma caixa contendo os demais entorpecentes apreendidos.

Ademais,
as
possíveis contradições e
as
pequenas omissões nos depoimentos dos agentes policiais
devem ser
atribuíd
a
s
à
situação emergencial da ocorrência e lapsos de memória

e, por óbvio,
têm o condão de enfraquecer o conjunto probatório, sobretudo porque, naquilo que é mais importante, no núcleo da descrição fática, os relatos são uniformes.

Afinal, não se exige dos agentes públicos a lembrança de todos os pequenos detalhes da ocorrência policial,
pois participam de inúmeras delas no seu dia a dia
.
De mais a mais,
as declarações do policial militar Rafael Lopes Marques divergem

dos demais
apenas
pelo fato
de este
policial
não ter percebido Amanda saindo da residência, o que é compreensível, visto que Rafael
era o responsável pela segurança da abordagem, tendo a missão de evitar que terceiros atrapalh
assem
a ação
dos demais
integrantes da Polícia Militar, de modo que
a
atenção
dele
era muito mais voltada para fora do que para ação de seus colegas
.

Portanto, percebe-se claramente que
as declarações
dos agentes públicos que participaram do flagrante não são contraditóri
a
s
. Na verdade, os depoimentos
são complementares e compatíveis entre si
,
eis que
cada agente da lei exerceu uma função durante a ocorrência policial
.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais
militares
em incriminarem injustificadamente
os
apelante
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

De outro prisma,
apesar de
Amanda negar a
prática da traficância e de
Denilson
Matias
tentar defender sua companheira –, o que é
bastante
natural –,
as
provas indicam que os dois estavam agindo em comunhão de esforços
, a
té porque
ela
,
ao
tentar
esconder
a caixa
onde se encontravam os entorpecentes
, demonstr
ou
que aderiu à conduta do companheiro, incorrendo, induvidosamente, no crime de tráfico de drogas
, nas modalidades
trazer consigo
e
guardar
.

Não
se pode
esquecer

que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que
a
posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
conforme pode ser visto no
Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

Por outro lado
, as testemunhas de defesa Welington dos Santos Silva e
Digerson
Vitor da Silva
, contrapondo
as declarações dos policiais militares,
disseram que estavam na frente da residência
dos apelantes no momento da abordagem e que
Denilson
Matias não estava traficando drogas no local, tampouco nada de ilícito foi encontrado em poder
desse apelante
.
Entretanto, esses relatos são
inverossímeis e controversos
, conforme
foi
explanado pela
sentenciante
,

in
verbis
:

[...] A testemunha de Defesa Welington dos Santos Silva, vizinha dos réus, aduziu que estava na frente da casa com sua namorada quando ocorreu a abordagem de
Denilson
e de
Digerson
, que teria ido ao local vender carnes a
Denilson
e outros moradores das quitinetes. Ele aduziu que
Denilson
e
Digerson
conversavam na calçada quanto foram abordados e que não viu nada sendo encontrado com eles. Contudo, essa testemunha admitiu que estava afastada e que não ficou olhando o tempo todo para a abordagem policial.

Digerson
Vitor da Silva, que também foi abordado na ocasião em posse de R$ 300,00 (trezentos reais) em dinheiro (segundo ele produto da venda de gêneros alimentícios ao réu e a uma moradora de uma das quitinetes vizinhas), disse que não viu nada de ilícito sendo encontrado com
Denilson
.

Já o réu
Denilson
, disse que abriu o portão para que
Digerson
entrasse para lhe vender carnes, e que assim que fechou o portão, os
policiais
entraram e os abordaram, não encontrando nada de ilícito com eles.

Registre-se, contudo, que não havia nenhuma sacola contendo carne ou outros produtos alimentícios em poder de
Digerson
, e que, segundo Welington e o próprio réu, ele mal havia cruzado o portão quando ocorreu a abordagem, de modo que não teve prévia oportunidade de vender os produtos que, em tese, teria levado à casa de
Denilson
.

Portanto, flagrantemente falaciosa a narrativa, a evidenciar que
Digerson
de fato foi à casa de
Denilson
para adquirir drogas, o que explica a tentativa de
Digerson
em prestar um depoimento que não prejudique seu fornecedor de entorpecentes, até porque, nesse meio, são de sabença comum as violentas represálias experimentadas por
delatores.

[...]

Por consequência
, estando
demonstrado, à saciedade,
que a
s
droga
s

fo
ram

apreendida
s

na posse
dos apelantes
, bem como que

se
destinava
m

ao comércio malsão, deve ser mantida a
condenação
de ambos
pelo
ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
porquanto
é
inviável seu
s
pedido
s
absolutório
s
lastreado
s
no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em relação à dosimetria das penas aplicadas aos apelantes, estas são as assertivas lançadas pel
a
prolator
a
da sentença condenatória:

[...]
3. Passo à dosagem das penas:

3.1. Quanto ao réu
Denilson
Matias da Silva

O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa.

Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, tenho que a culpabilidade do agente é a normal do tipo penal infringido. O réu é primário, e nos termos da Súmula 444 do STJ não ostenta antecedentes. Sem elementos nos autos acerca de sua personalidade ou conduta social. Os motivos do crime são os próprios da espécie. As consequências do delito são as próprias da espécie e as circunstâncias não guardam especificidades capazes de influir na aplicação da pena A capacidade econômica do acusado não é ostensiva. A natureza das substâncias que eram trazidas, guardadas e transportadas pelo réu eram “maconha” e “cocaína”, essa última de especial nocividade à saúde do usuário, haja vista o seu alto poder de
adicção
. Segundo a jurisprudência a natureza nociva da cocaína pode ser considerada negativamente na aplicação da pena, desde que a quantidade dessas substâncias não seja ínfima, como ocorre no caso concreto, em que somavam 82 gramas.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/10 sobre a diferença entre
as penas mínima e máxima cominadas ao tipo, já que uma das dez circunstâncias judiciais previstas pelos artigos 59 do CP e 42 da Lei 11.343/06 foi considerada negativa no caso concreto, qual seja a natureza especialmente deletéria de uma das substâncias apreendidas.

[
omissis
]

Incide a atenuante da confissão espontânea, já que o réu admitiu em juízo a prática do tráfico de entorpecentes, e em razão dela, diminuo a pena em 1/6 (um sexto), atingindo a pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão.

Não deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista pelo §

4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, visto que, esse réu foi preso em flagrante em 19/09/2021, nos autos de n. 1003485-12.2021.8.11.0086, pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo que tais fatos estão sendo investigados no IP 1001059-90.2022.811.0086.

Se não bastasse, apenas dois meses depois, em 26/11/2021, foi preso novamente por crime da mesma natureza, sendo que foi recentemente condenado em primeiro grau naqueles autos (nº 1005656-39.2021.8.11.0086), pelo crime de tráfico de drogas, estando o processo em fase de recurso. Registre-se que naquele feito o réu respondeu ao
processo preso, sendo colocado em liberdade por ocasião da sentença, que lhe aplicou o regime semiaberto, em 22/03/2022.

Os fatos pelos quais ora está sendo condenado são de pouco mais de três meses depois da sua soltura e o próprio réu admitiu que estava traficando há cerca de um mês, de modo que sua dedicação a atividades criminosas é inconteste, não se podendo admitir que a pressa dele em reiterar mais rápido do que o trânsito em julgado de sua sentença condenatória o beneficie.

Ademais, na interpretação quanto ao preenchimento desses requisitos, o STJ recentemente fixou entendimento no sentido de que “o crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.”

Destarte, o que se conclui é que a análise do preenchimento dos requisitos da causa de diminuição de pena em comento deve ser restritiva, de modo a beneficiar apenas aqueles sujeitos que de fato sejam iniciantes no mundo do crime, e cuja atividade não revele periculosidade social.

[
omissis
]

In
casu
, é evidente que o réu preso em posse de significativas quantidades de entorpecentes por três vezes em menos de um ano, já ostentado condenação em primeiro grau pelo crime de tráfico, e que agora, confessadamente,
estaria traficando há cerca de 1 (um) mês, não pode ser considerado um traficante de primeira viagem que deva fazer jus ao benefício.

Assim, converto a em definitiva a pena desse réu em 05 (cinco) anos de reclusão.

Considerando que a pena de multa deve guardar exata proporção com a pena corporal aplicada, imponho ao réu 500 (quinhentos) dias
-
multa, que fixo em 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente na época dos fatos, nos termos do artigo 43, da Lei nº. 11.343/2006, por não haver nos autos nada que indique que o acusado tem condições financeiras para arcar com valor maior.

Para o cumprimento da pena, considerando a quantidade da pena imposta, estabeleço o regime inicial SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, §§1º e 2º, b do CP.

O tempo que o réu ficou preso cautelarmente não autoriza qualquer alteração do regime de pena imposto, consoante determina o artigo
387,§

2º do CPP.

Considerando a quantidade de pena imposta, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, ou
o sursis
.

Consoante entendimento do STJ, considerando o regime inicial de cumprimento da pena imposta, segundo o princípio da proporcionalidade, concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade desta sentença, até porque os motivos que levaram à sua prisão processual não resistem diante da reprimenda mais branda ora imposta, que na prática é cumprida nesta comarca nos moldes do livramento
condicional, à falta de qualquer estrutura do Estado para o cumprimento da pena no regime semiaberto.

3.2. Quanto à ré Amanda Martins Silva

O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa.

Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a culpabilidade da ré é a normal do tipo penal infringido, não demonstrando a sua conduta reprovabilidade que exceda aquela já encerrada pelo crime de tráfico. A ré é primária e não registra antecedentes criminais. Sem elementos nos autos sobre a sua personalidade ou conduta social. Os motivos do crime são os próprios da espécie. As circunstâncias do crime não guardam peculiaridades capazes de influir na aplicação da pena. As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena. A capacidade econômica da acusada não é ostensiva. A natureza das substâncias que a ré auxiliou a manter em depósito eram “maconha” e “cocaína”, essa última de especial nocividade à saúde do usuário, haja vista o seu alto poder de
adicção
. Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/10 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo, já que uma das dez circunstâncias judiciais previstas pelos artigos 59 do CP e 42 da Lei 11.343/06 foi considerada negativa no caso concreto.

Não há agravantes ou atenuantes em relação a essa ré. Preenchidos os requisitos do artigo 33,

§

4º da Lei 11.340/06, incide a aludida causa de diminuição de pena. A dosagem da causa de diminuição desse tipo penal é de extrema dificuldade, já que é variável, mas os requisitos da sua incidência são de caráter meramente objetivo. Nesse caso, o entendimento jurisprudencial se divide entre a aplicação sempre na fração máxima, ou na dosagem de acordo com os
requisitos do artigo 42 da Lei 11.343/06, me parecendo esta última mais justa e condizente com o princípio da individualização da pena:

[
omissis
]

No caso dos autos, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 e 42, notadamente que uma das circunstâncias preponderantes foi considerada negativa (a natureza nociva da droga), tenho que a causa de diminuição em comento deve ser aplicada em fração ligeiramente inferior à máxima, qual seja, 1⁄2 (um meio), alcançando a pena final de 03 (três) anos de reclusão.

Considerando que a pena de multa deve guardar correspondência com a pena corporal aplicada, fixo a pena de multa em 300 (trezentos dias-multa), que fixo em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo

vigente, nos termos do artigo 43, da Lei nº. 11.343/2006, por não haver nos autos nada que indique que a acusada tem condições financeiras para arcar com valor maior.

Para o início do cumprimento dessa pena, estabeleço à condenada o regime inicial ABERTO, nos termos do artigo 33, §§ 1º, “c” e 2º, “c”, do Código Penal.

Considerando que o Senado Federal, através da Resolução 5/12, retirou a vedação contida no art. 33,

§

4º da Lei 11.343/06 quanto à substituição da pena privativa de liberdade, por pena restritiva de direitos, e considerando que as circunstâncias pessoais da acusada são favoráveis, tenho por preenchidos os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal.

Posto isto, considerando a quantidade de pena imposta, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos: uma consistente na interdição temporária de direitos, mais especificamente do direito de frequentar determinados lugares a serem indicados pelo Juízo da Execução, pelo tempo da condenação (art. 47, inciso IV do CP), e a outra consistente na prestação pecuniária no valor correspondente à 01 (um) salário mínimo, a ser destinado a entidades assistenciais pelo juízo da execução penal.
[...]

Como
pode ser visto
, a
magistrad
a
majorou a
s

penas
basilar
es
com base apenas na natureza d
e uma das
droga
s apreendidas
. Contudo, a cocaína, embora não seja o
entorpecente mais brando, foi apreendido na quantidade de 82 (oitenta e duas) gramas
,

o que não autoriza o recrudescimento da pena
inicial
, isso porque a
quantidade de droga
s
apreendida
s
nestes autos
(82g de cocaína e 10g de maconha)
, apesar de não ser ínfima,
não é suficiente para extravasar a
normalidade inerente ao delito de tráfico a ponto de influenciar
na
fixação
da
s

penas iniciais
.

Aliás, s
obre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento pacificado de que somente a natureza nociva da droga, isoladamente, não autoriza o aumento da pena basilar quando, como no caso
destes
, se esteja diante de mínima quantidade do material entorpecente, sob pena de ofensa aos primados da proporcionalidade e da razoabilidade que orientam a dosimetria penal, como
se depreende

dos

julgados

a seguir
resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL.TRÁFICOILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENAQUANTIDADEDEDROGAAPREENDIDA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Na hipótese, a quantidade de droga apreendida, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor
da conduta. Em situações assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria
.
Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC n. 733.424/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
de 6/5/2022).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NATUREZA E QUANTIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. REGIME INICIAL ABERTO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena.

III
-
A quantidade e a natureza da substância entorpecente constituem circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena. No presente caso, contudo, a quantidade de droga apreendida não foi elevada ao ponto de justificar a exasperação da pena-base
.

IV - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.33,§ 4º, da Lei n.11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art.59doCP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante.

V - A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art.33,§ 4º, da Lei n.11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços.

[...]

Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC n. 741.835/SC, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma,
DJe
15/8/2022).
Destacamos

Diante disso
,
é
necessário o decote da negativação da natureza da droga e a consequente redução da
s
pena
s basilares

dos apelantes
para o mínimo legal, tendo em vista que não subsiste nenhuma circunstância judicial negativa
da
.

No que diz respeito
ao pedido formulado por
Denilson
Matias
, visando
à
aplicação, em seu favor,
da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sabe-se que para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade
, isso porque a
intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão
,
ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau

justificou

a não aplicação
da minorante
em favor
do

apelante
pelos
seguintes motivos: “
In
casu
, é evidente que o
réu preso em posse de significativas quantidades de entorpecentes por três vezes em menos de um ano, já ostentado condenação em primeiro grau pelo crime de tráfico, e que agora, confessadamente, estaria traficando há cerca de 1 (um) mês, não pode ser considerado um traficante de primeira viagem que deva fazer jus ao benefício
.
”

Não se desconhece que
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

Contudo, na espécie,

a variedade de
entorpecente
s apreendidos
em poder do apelante
(
cocaína e maconha)
;

a forma de acondicionamento das drogas apreendida
s (
36 pinos de cocaína,
seis
invó
lucros e uma
pedra de pasta-base de cocaína e
duas
trouxinha
s
de maconha)
;
a existência de apetrecho utilizado para comercialização de substância
s
entorpecentes
(balança de precisão)
;
a

apreensão de
expressiva quantia em notas e moedas de valores variados,
no importe de
R$ 2.979,30 (dois mil e novecentos e setenta e nove reais e trinta centavos)
;

e
, por fim,
as
demais circunstâncias do flagrante
de
Denilson
Matias
,
que
demonstram que
ele

estava operando uma “boca de fumo” em sua residência
;

evidenci
a
m

certo grau de dedicação com o comércio malsão, não o qualificando como traficante
ocasional, situação que justifica a não incidência da causa de diminuição insculpida no §

4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

A
título ilustrativo, confira-se a fotografia do material apreendido por ocasião do flagrante

Denilson
Matias
:

Registre-se, ainda nesse diapasão, que
o apelante
foi surpreendido por policiais militares
no exato instante em que
estava comercializando entorpecente para um usuário de drogas
, tendo admitido
em juízo
, ademais, que
já
estava
traficando
drogas
há cerca de um mês
quando foi preso em flagrante.

Por conta disso, a despeito de o apelante argumentar que não se dedica à atividade criminosa,
as
circunstâncias
acima aludidas
são fundamentos idôneos a evidenciar
a
sua dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da benesse almejada,
como estabelece o Enunciado Orientativo n. 30, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, vazado da seguinte forma: “
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
.” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100.269/2017, disponibilizado no DJE n. 10257, em 16.05.2018).

Ademais disso, cumpre consignar que a sentença tem que ser lida como um todo indivisível e não por capítulos. E, na hipótese, o juízo de primeira instância, ao concatenar os fatos e justificar o afastamento do privilégio do tráfico de drogas em relação ao apelante, levou em consideração os elementos concretos acima referidos, o que é perfeitamente possível.
Logo,
não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto acima,
ele
não preenche todos os requisitos elencados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Entretanto
, e
m relação
à
Amanda,
a quem
foi concedida a
causa de diminuição
prevista
no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
, merece prosperar o seu pleito para
que a
fração redutora da
seja aplicada no coeficiente máximo de 2/3 (dois terços)
.

Isso porque, conforme foi
afirmado

neste voto
,
por ocasião da análise da
s
pena
s iniciais

dos
apelantes,
a quantidade de droga
s
apreendida
s nestes autos (82g de cocaína e 10g de maconha)
–

único fundamento
utilizad
o
para modular a
causa de diminuição
na fração intermediária
de 1/2 (metade)
–,
apesar de não ser ínfima,
não é suficiente para extravasar a normalidade inerente ao delito de tráfico
de drogas
a ponto de
repercutir
na modulação
da minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
,

sendo, pois, imprescindível a aplicação em favor
da apelante da
fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços).

Da nova dosimetria das penas dos apelantes
.

R
econhecendo como necessária a readequação das
penas
fixadas a
Amanda Martins Silva e
Denilson
Matias da Silva
, passo a redimensioná-las
da seguinte
forma:

Da pena de
Amanda Martins Silva

Na primeira fase,
diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas
,
estabeleço
a pena inicial em 5 (cinco) anos de reclusão
e 5
00
(quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase,
considerando que
não há
atenuantes e/ou
agravantes a serem sopesadas
, mantenho
a pena intermediária para o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), tal como decidido neste voto, resultando a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
,
calculados na
proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
,

pena
que tenho por definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Ma
ntenho o regime
prisional aberto
e
a substituição da pena privativa de liberdade por
2 (
duas
)
restritivas de direitos
.

Da pena de
Denilson
Matias da Silva

Na primeira fase,
diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas
,
estabeleço
a pena inicial em 5 (cinco) anos de reclusão e 5
00
(quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, entretanto, deixo de aplicá-la em observância a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, por já se encontrar no mínimo legal, resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, calculados na
proporção de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
,
pena
que tenho por definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Considerando
que
a pena fixada ao apelante é superior a 4 (quatro anos)
,
mantenho o regime prisional semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial
,

dou parcial provimento
ao recurso de
Amanda Martins Silva

e

Denilson
Matias
d
a Silva
, para
reduzir a
s

penas iniciais
para o mínimo legal e
para
majorar a fração da
causa mitigadora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
, aplicada em favor de Amanda,

para o coeficiente máximo de
2/3 (dois terços), redimensionando

a

pena
definitiva
de Amanda
para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
,
mantendo,
contudo
, a
pena
definitiva de
Denilson
Matias
em
5 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
em razão da
incidência da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, assim como
os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2023