Tribunal: TJMT
Processo: 1012343-62.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – INDEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012343-62.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Assistência Judiciária Gratuita, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução, Liminar]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), ALICE SALES DA SILVA - CPF: 318.131.941-49 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO CARLOS ALVES SANTOS - CPF: 854.845.471-72 (ADVOGADO), ALICE SALES DA SILVA - CNPJ: 01.836.944/0001-66 (AGRAVANTE), LUANA DOS ANJOS VIEIRA - CPF: 113.914.626-29 (ADVOGADO), PAULA RAFAELLA SILVA SANTOS - CPF: 029.905.571-05 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – INDEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido à pessoa natural ou jurídica, desde que comprovada a efetiva necessidade da benesse (CPC, art. 98,
caput
).

2. A afirmação de impossibilidade de arcar com o ônus financeiro de processo judicial possui presunção
iuris tantum,
podendo o magistrado indeferir a assistência judiciária se não encontrar fundamentos que confirmem o estado de hipossuficiência do requerente.

2. Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO”
interposto por
ALICE SALES DA SILVA-ME
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Alcindo Peres da Rosa, que nos autos da ação de “Embargos à Execução” (Proc. n.º 1000294-39.2022.8.11.0048), cujo trâmite ocorre na Vara Única da Comarca de Juscimeira, indeferiu o pedido de gratuidade da justiça.

A parte agravante sustenta que faz jus a benesse requerida, nos termos dos arts. 98 e 99 do Código de Processo Civil, pois
“(...) tem a ocupação de costureira e dona de casa, e como narrado na exordial a agravante era sustentada pelo seu finado filho, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais”
(
sic
– ID. 132893675 - Pág. 8), acrescenta, ainda, que não tem renda mensal, vive de poucos “bicos” e atualmente está desempregada, conforme consta na sua Carteira de Trabalho (ID. 132893677).

De outro lado, aduz que
“representa, nos embargos à execução, a empresa que está em seu nome, contudo, a mencionada empresa passa por problemas financeiros, tanto é que ao consultar a situação cadastral da referida empresa, nota-se que está inapta”
(
sic
– ID. 132893675 - Pág. 9), sendo que os valores cobrados na execução fiscal estão eivados de irregularidades, bem como, perfazem o montante de R$ 68.191,50 (sessenta e oito mil e cento e noventa e um reais e cinquenta centavos).

Por fim, aponta que a contratação de advogado particular não é óbice para a concessão da justiça gratuita, porquanto
“a parte não está obrigada a recorrer aos serviços da Defensoria Pública, o que resta comprovado a teor da Lei 1060/50 e da Constituição Federal, que garantem o direito à gratuidade de justiça sem esse requisito de representação processual”
(
sic
– ID. 132893675 - Pág. 12).

Forte nestas razões, requer que
“seja dado provimento ao presente recurso a fim de reformar a r. decisão agravada, deferindo a gratuidade da justiça, nos termos dos requerimentos formulados pela Agravante na declaração de pobreza firmada e juntada aos autos, e pelos motivos expostos no corpo deste recurso”.

Apesar de intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões (ID. 142496658).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos da Súmula 189 do STJ (ID. 135886680).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
ALICE SALES DA SILVA-ME
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Alcindo Peres da Rosa, que nos autos da ação de “Embargos à Execução” (Proc. n.º 1000294-39.2022.8.11.0048), cujo trâmite ocorre na Vara Única da Comarca de Juscimeira, indeferiu o beneficio da gratuidade de justiça, nos seguintes termos (ID. 132893676 - Pág. 47/50):

“Vistos.

1. Verifica-se nos autos o pedido de assistência judiciária que a embargante acima qualificado apresenta, declarando na exordial não ter condições de pagar as despesas processuais, para obter a benesse nesta
ação de embargos à execução.

É o singelo relatório. Decido.

2. A declaração na exordial de que não pode custear as despesas processuais não prevalece quando sinais objetivos de confortável situação econômico-financeira a desvanecem, a informar condições de arcar com as custas e as despesas processuais.

A embargante qualificou-se nos autos como
autônoma,
e, sequer colacionou nos autos comprovantes hábeis a corroborar a afirmativa de hipossuficiência. Assim, vislumbro que existe sim certa estabilidade e condições de programação de sua condição financeira. Embora tenha arguido, na inicial, não poder arcar com as custas processuais, não pode ela ser considerada pobre na forma da Lei nº. 1.060/50. A que se pontuar ainda, que caso não tivesse nenhuma renda a autora teria procurado ser assistida pela Defensoria Pública local, e não por Advogado particular.

Diante do exposto, é notório que a situação econômico-financeira que se deparam a autora não a permite vislumbrarem os objetivos da gratuidade da justiça, bem assim serem considerados como hipossuficientes.

Destarte, as circunstâncias observadas afastam o benefício, que é garantido ao pobre na razoável acepção do termo e não ao que simplesmente o declara nos autos, sob pena de banalizar o que deve ser resguardado a quem de direito, de acordo com o mandamento constitucional expresso. Ademais, alguém nas condições objetivamente observadas não pode ser considerado pobre, sob pena de vulgarizar o termo e estender o benefício a todos, sem discriminação legal.

Acentuo que a mera afirmação da parte não obsta a que o magistrado indefira o benefício vindicado, havendo nos autos fundadas razões para tanto, de ordem financeira, pois a lei nº. 1.060/1950 visa permitir o acesso gratuito ao Poder Judiciário, inspiração ainda do art. 5.º inciso LXXIV, daqueles realmente hipossuficientes e que demonstrarem essa condição.

Aliás, invés de
evidenciarem
a hipossuficiência, a norma emprega o vocábulo
comprovarem
a miserabilidade ou incapacidade financeira de suprir as regulares custas.

A redação do aludido dispositivo constitucional é a seguinte (com destaque):

“Art. 5.º ...

(...)

LXXIV – o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

Nesse vértice, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in “Código de processo civil comentado e legislação extravagante”, 10.ª ed., Editora RT, p. 1.428:

“Dúvida fundada quanto à pobreza. O juiz da causa, valendo-se de critérios objetivos, pode entender que a natureza da ação movida pelo interessado demonstra que ele possui porte econômico para suportar as despesas do processo. A declaração pura e simples do interessado, conquanto seja o único entrave burocrático que se exige para liberar o magistrado para decidir em favor do peticionário, não é prova inequívoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se curvar aos seus dizeres se de outras provas e circunstâncias ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquele que justifica a concessão do privilégio. Cabe ao magistrado, livremente, fazer juízo de valor acerca do conceito do termo pobreza, deferindo ou não o benefício”.

Outrossim, o benefício da justiça gratuita deve ser deferido com cautela, justamente para evitar distorções da lei respectiva, a impedir o uso indiscriminado do amparo concedido aos comprovadamente pobres, merecedores efetivos do direito assistencial gratuito.

Nesse sentido, a jurisprudência abalizada, ora compilada:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR DE ARRESTO. ASSISTÊNCIA JUDICIARIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. A comprovação da hipossuficiência econômica e pressuposto indispensável para concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, que deve ser indeferida quando ausente os elementos compatíveis com a alegada necessidade, a teor do artigo 5º, inciso LXXIV, da constituição federal. Agravo conhecido e desprovido”. (TJ-GO; AI 65099-5/180; Iporá; Rel. Des. Rogério Arédio Ferreira; pág. 68)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO-COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE POBREZA LEGAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. A assistência judiciária deve ser concedida a quem dela fizer jus, mediante comprovação da necessidade, não bastando a simples afirmação, de acordo com a norma constitucional. Não havendo nos autos prova de que o autor não pode arcar com as custas processuais sem prejuízo próprio ou de sua família, há que ser indeferida a sua pretensão. V. V.: A Lei de Regência condiciona a concessão de justiça gratuita às pessoas físicas mediante a simples afirmação por parte do pretendente de ser pobre no sentido legal, podendo tal benefício ser concedido em qualquer fase processual”. (TJ-MG; AGIN 1.0024.07.757685-8/0011; Belo Horizonte; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Antônio de Pádua)

3. Isto posto,
INDEFIRO
o benefício da Assistência Judiciária, nos termos do art. 5.º, caput, da Lei nº. 1.060/50 e do insculpido no art. 5.º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, devendo a parte embargante, no prazo de 15 (quinze) dias, emendar a inicial, procedendo ao devido preparo do feito, sob pena de extinção do processo.” (destaques no original)

Antes de qualquer coisa, é preciso relembrar que, por se tratar de remuneração pela
“utilização, efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”
(CF, art. 145, II; CTN, art. 77), as custas processuais têm natureza jurídica de taxa.

Logo, considerando que se trata de taxa pela utilização efetiva ou potencial de serviço público, e que a isenção desta visa atender o princípio da capacidade contributiva com a finalidade última de realização da igualdade, não podendo, portanto, ser conferida indiscriminadamente apenas porque o jurisdicionado quer e requer, passo à análise de controvérsia.

A Lei n.º 1.060/1950 foi parcialmente revogada pelo Código de Processo Civil, que passou a regulamentar o benefício da assistência judiciária gratuita, nos artigos 98 a 102.

O art. 98, do CPC, estabelece que
“a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”,
e o art. 99, §3º, do mesmo Código dispõe que
“presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

Todavia, a simples declaração formal de que a parte não possui atualmente renda para
“pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios”
sem prejuízo próprio só deve ser recepcionada de plano pelo julgador quando nenhuma circunstância objetiva comprometa a veracidade dessa afirmação, ou seja, enquanto for manifestamente veraz e, portanto, digna de total credibilidade, e o julgador não disponha de fundadas razões para indeferir o pedido, nos termos do art. 5º, da Lei nº 1.060/50, que não foi revogado pelo Código de Processo Civil. Essa conclusão ganha ainda mais força em razão do disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que exige prova da
“insuficiência de recursos”.

De acordo com a Certidão Simplificada de ID. 132893679, a parte agravante é empresária individual (nome fantasia MADEREIRA JM), constituída em 13.05.1997, atuante no ramo de
“comércio varejista de madeiras, comércio varejista de materiais para construção”
, cujo capital é de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Como se sabe, empresário individual é a pessoa física que exerce atividade empresarial em nome próprio. Todavia, muito embora não haja distinção do patrimônio do empresário individual e da pessoa física, não basta a mera declaração de hipossuficiência, devendo haver a efetiva comprovação da condição de carência financeira.

No caso em tela, a agravante insiste que o negócio passa por problemas financeiros, contudo, não trouxe qualquer documento que permita aferir a indisponibilidade de recursos financeiros para arcar com as custas e despesas processuais, como, por exemplo, o balancete patrimonial, comprovante de rendimentos e extratos bancários, dentre outros.

Ademais, não há como deduzir que a microempresa está com déficit financeiro capaz de inviabilizar sua atividade se custear as despesas processuais, sobretudo porque, ao que tudo indica, ao contrário do alegado pela recorrente, a empresa se encontra em situação ativa, pois o motivo da situação cadastral constar como “inapta” é apenas a “omissão de declarações” (ID. 132893678).

Importante esclarecer, ainda, que a alegação da existência de dívidas não constitui elemento apto a comprovar que o estado de hipossuficiência, especialmente ao se considerar que a embargante/agravante, na exordial dos embargos à execução, juntou diversos comprovantes de pagamento realizados no dia 25.05.2022, cuja somatória dos boletos (R$ 1.758,47 + R$ 3.165,24 + R$ 970,77 + R$ 679,54 + R$ 896,74 + R$ 627,71 + R$ 931,01 + R$ 744,80) totaliza o montante de R$ 9.768,28 (nove mil e setecentos e sessenta e oito reais e vinte e oito centavos) (cf. ID. 86671189 dos autos de origem), situação que se contrapõe a alegada miserabilidade.

Assim, consideradas tais particularidades e referidos indícios incompatíveis com o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, deve ser mantida a r. decisão indeferitória do pedido.

A propósito, vale relembrar uma vez mais que a gratuidade judiciária é de caráter restritivo, destinada a possibilitar o acesso ao Judiciário pelas classes menos favorecidas da sociedade, sob pena de desvirtuamento da lei, devendo ser deferida de modo excepcional, somente quando comprovada indene de dúvidas a hipossuficiência.

Dessa forma, em vista a tais dados, a situação apresentada contradiz a miserabilidade jurídica declarada, por não existirem nos autos indícios de que a parte não possui capacidade financeira suficiente para efetuar o pagamento das custas e despesas processuais, sem prejuízo de seu sustento ou de sua família.

Sobre o assunto, é assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

AGRAVO INTERNO. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA. REVISÃO DA CONCLUSÃO ALCANÇADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com entendimento do STJ, a declaração de pobreza, com o intuito de obter os benefícios da assistência judiciária gratuita, goza de presunção relativa, admitindo, portanto, prova em contrário.

2. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "o pedido de assistência judiciária gratuita pode ser indeferido quando o magistrado tiver fundadas razões para crer que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado."
(AgRg no Ag 881.512/RJ, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região), Quarta Turma, julgado em 02/12/2008, DJe 18/12/2008) (...). (AgInt no AREsp 1395383/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 08/04/2019)(grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE COBRANÇA – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA ALEGADA – PEDIDO INDEFERIDO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A simples declaração formal de que a parte não possui atualmente “condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família” só deve ser recepcionada de plano pelo julgador quando nenhuma circunstância objetiva compromete a veracidade dessa afirmação, ou seja, enquanto for manifestamente veraz e, portanto, digna de total credibilidade, e o julgador não disponha de fundadas razões para indeferir o pedido (Lei nº 1.060/50, art. 5º).
2. “Nos termos da jurisprudência desta Corte, a concessão do benefício de gratuidade da justiça a pessoa jurídica somente é possível quando comprovada a precariedade de sua situação financeira, inexistindo, em seu favor, presunção de insuficiência de recursos” (STJ – 4ª Turma – AgInt no AREsp 1694271/SP – Rel. Ministro RAUL ARAÚJO – j. 26/10/2020, DJe 24/11/2020).

(N.U 1001087-25.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 25/08/2022)(grifo nosso)

Com efeito, a decisão agravada não ofende os princípios e normas cogentes que disciplinam a concessão da assistência judiciária, antes, pelo contrário, confirma a finalidade última do instituto, que é a de amparar aqueles que realmente necessitam desse tipo de cobertura para defender seus direitos e pretensões através do processo judicial, mas que não dispõem, conforme demonstração cabal e irrecusável, da quota de recursos financeiros para custear os respectivos encargos, e nem têm acesso ao serviço de assistência judiciária prestada pelo Estado.

Portanto, inexistindo elementos de convicção que implicam concluir que a agravante, neste instante, não possui condições financeiras de suportar as despesas processuais, deve-se manter o entendimento do juízo de primeiro grau.

Em face do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo a decisão de primeiro grau.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Inicialmente, anoto que, a
suspensão de liminar
deferida pela Desembargadora Presidente nas causas relativas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) não obsta o julgamento do mérito do recurso pela Câmara.

De fato, o deferimento de
suspensão de liminar
pela Desembargadora Presidente deste Tribunal suspende tão somente a eficácia da decisão do Juízo de Primeiro Grau que defere medida cautelar contra o Poder Público, até o julgamento do mérito da pretensão.

A Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, que
dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências
, estabelece que:

Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

[...]

§ 6º
A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo
.

§ 7º
O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida
.

[...]

§ 9º
A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal
. [sem negrito no original]

Já a Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que
disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências
, preceitua:

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

[...]

§ 3º
A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo
.

§ 4º
O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida
. [...]. [sem negrito no original]

Assim, vê-se que “
a suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença providência drástica e excepcional, só se justifica quando a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economia, a saúde, ou qualquer outro interesse da coletividade, que aconselhe sua sustação até o julgamento final do mandado
” (MEIRELLES, Hely Lopes
et al
.
Mandado de segurança e ações constitucionais
. 37. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2016, p. 116).

Portanto, fica evidenciado que a Câmara não está vinculada aos fundamentos da medida de contracautela deferida em sede de
suspensão de liminar
, visto que “
os fundamentos da decisão que se busca suspender não podem ser revistos no âmbito do pedido de suspensão, pois este não se presta à discussão do acerto ou desacerto da decisão impugnada, devendo se limitar, como já ressaltado, à verificação de potencial lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas
” (Trecho do voto condutor do acórdão: STJ, Corte Especial, AgRg na SLS 2049/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de dezembro de 2016).

Dito isso, passo ao exame do recurso.

A controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, III,
b
e
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a entrada em vigor da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022.

A Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 155, VII e VIII, com a redação dada pela Emenda à Constituição nº 87, de 16 de abril de 2015, dispõe que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída
:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
; [...]. [sem negrito no original]

É cediço que, antes da edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

De fato, no âmbito nacional a questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, que
dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
, posteriormente, revogado pelo Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que, as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Mais Alto, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema nº 1093): “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

Em decorrência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de “
edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, editou-se a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que
altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
.

Relativamente à produção de efeitos da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, o artigo 3º consignou: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Assim, a produção de efeitos somente se daria, segundo o disposto no retrocitado artigo 3º, após o transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da referida lei, que se deu em 5 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, III,
c
, da Lei Mais Alta.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Quanto ao julgamento das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE que tratam da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, por ofensa, em tese, ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
b
e
c
), anoto que, com o
pedido de destaque
feito pela eminente Ministra Rosa Weber na data de 17 de dezembro de 2022, o julgamento, o qual havia iniciado no plenário virtual em 23 de setembro de 2022, será reiniciado de forma presencial, nos termos do artigo 4º, § 2º, da Resolução do Supremo Tribunal Federal nº 642, de 14 de junho de 2019, com a redação dada pela Resolução nº 669, de 19 de março de 2020.

Art. 4º Não serão julgados em ambiente virtual as listas ou os processos com pedido de destaque feito:

I - por qualquer ministro;

II - por qualquer das partes, desde que requerido até 48 (quarenta e oito) horas antes do início da sessão e deferido pelo relator;

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o relator retirará o processo da pauta de julgamentos eletrônicos e o encaminhará ao órgão colegiado competente para julgamento presencial, com publicação de nova pauta.

§ 2º
Nos casos de destaques
,
previstos neste artigo
,
o julgamento será reiniciado
. [sem negrito no original]

Portanto, ausente deferimento de medida cautelar a sustar a eficácia do artigo 3º da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022 nas ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, é de rigor a sua observância até decisão em sentido contrário, presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei.

[...] A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

[...]

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor [...]. (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, pp. 164/165).

Dessa forma, peço vênia à eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, para dar provimento, em parte, ao recurso e limitar os efeitos da decisão liminar ao período de noventa (90) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, ocorrida em 5 de janeiro de 2022.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023