Tribunal: TJMT
Processo: 1001055-31.2021.8.11.0040
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001055-31.2021.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCAS LAMBERTI - CPF: 089.818.901-29 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GABRIEL RENAN RENNER HERINGER (APELANTE), AGDA CAROLINA CASTILHO SOARES - CPF: 987.244.361-00 (ADVOGADO), JOANIR ALVES DE ALMEIDA - CPF: 632.229.651-53 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAEL ELOI AMIKY - CPF: 038.867.741-47 (TERCEIRO INTERESSADO), DENISE DA SILVA MOURA - CPF: 043.451.052-18 (ASSISTENTE), ANA PAULA BRANCO CHAVES DE MELO - CPF: 034.647.451-55 (ASSISTENTE), Marisa Lamberti (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GABRIEL RENAN RENNER HERINGER - CPF: 053.802.221-37 (APELANTE), GABRIEL RENAN RENNER HERINGER - CPF: 053.802.221-37 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1001055-31.2021.8.11.0040

APELANTE: LUCAS LAMBERTI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
: NULIDADE DECORRENTE DA VIOLAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO – NÃO ADVERTÊNCIA DOS POLICIAIS NO MOMENTO DA ABORDAGEM – REJEIÇÃO – GARANTIA PRESERVADA NA FASE INQUISITORIAL E JUDICIAL – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –
MÉRITO
: ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – DEPOIMENTO FIRME E COERENTE DOS POLICIAIS, ALIADO À APREENSÃO DE DROGAS [164G (CENTO E SESSENTA E QUATRO GRAMAS) DE MACONHA] E PETRECHO PARA A TRAFICÂNCIA [BALANÇA DE PRECISÃO] – DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS – QUANTIDADE E ELEMENTOS INCOMPATÍVEIS COM O USO PESSOAL A CURTO PRAZO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PERTINÊNCIA – AGENTE QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO PARA SEU CUMPRIMENTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“
Em se tratando de abordagem policial, em situação de flagrante, não é exigido que se faça a advertência do direito ao silêncio aos acusados, pois se trata de mera entrevista, desde que tal prerrogativa lhe seja assegurada nos demais atos processuais
” [TJMT, N.U 1007860-34.2020.8.11.0040].

“
O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo
” [STJ, AgRg no HC n. 670.351/SC].

As provas angariadas na instrução processual, notadamente a apreensão da droga em poder do acusado e na residência do corréu, aliado aos depoimentos em juízo dos agentes de segurança, mostram-se suficiente para sustentar a condenação dele pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” [Enunciado Orientativo n. 8, Turma de Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso].

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006
” [Enunciado Orientativo n. 3, Turma de Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso].

“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
” [Tema Repetitivo 1139 – Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção, firmado em 5-4-2022].

O reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, é impositiva quando o agente cumpre as exigências para obtenção das benesses.

“
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE nº 20120510091147)
” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1001055-31.2021.8.11.0040

APELANTE: LUCAS LAMBERTI

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por
LUCAS LAMBERTI
, buscando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT (autos n. 1001055-31.2021.811.0040), que julgou a denúncia parcialmente procedente e o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A Defensoria Pública, assistindo ao acusado, suscita,
preliminarmente
, a nulidade dos atos investigativos e processuais, porque “
não houve a advertência por parte dos agentes públicos, quanto ao direito de permanecer em silêncio no momento da abordagem [...] violando flagrantemente o princípio da não autoincriminação”
. No
mérito
, busca a absolvição do apelante, asseverando não existir provas da materialidade e autoria delitiva, porquanto:
1)
negou veementemente que a droga seria destinada a comercialização;
2)
os policiais militares responsáveis pela prisão não realizaram campanas ou informaram a existência de denúncias prévias em desfavor dele;
3)
a localização de quantidade ínfima de droga não se afigura suficiente para embasar a condenação. Quando não, consigna que a conduta melhor se amolda ao artigo 28, da Lei n. 11.343/2006, sobretudo porque os estupefacientes eram destinados ao seu consumo. Subsidiariamente, busca o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos, sob o argumento de estarem preenchidos os requisitos previstos nos artigos 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e 44, §2º, do Código Penal.

Ao final, pretende o prequestionamento “
da matéria discutida nas presentes razões recursais para efeito de eventual interposição de recurso especial ou ordinário”
[doc. digital n. 156920227].

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais, pugnando pela manutenção integral da sentença condenatória [doc. digital n. 156920229].

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifesta pelo parcial provimento do apelo para que seja reconhecida a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado
[doc. digital n. 162995657].

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1001055-31.2021.8.11.0040

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR: NULIDADE DAS FASES INQUISITIVA E PROCESSUAL – NÃO ADVERTÊNCIA QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL

A Defensoria Pública sustenta que a investigação e a ação penal são nulas, porque o acusado não foi advertido pelos Policiais Militares – no momento de sua abordagem – quanto ao direito de permanecer em silêncio.

A preliminar
não prospera
.

Consta nos autos que a Polícia Militar de Sorriso/MT recebeu informações de que, numa residência localizada no ‘Beco São Bento, n. 85, Bairro São Matheus’, um indivíduo alcunhado de ‘Macarrão’ e uma terceira pessoa estariam praticando a mercancia ilícita de drogas.

Os agentes de segurança se deslocaram ao endereço indicado e, chegando no local, depararam-se com LUCAS LAMBERTI – cuja alcunha é ‘Macarrão’ –, saindo do imóvel indicado nas informações em atitude e movimentação suspeita

Ato contínuo, procederam à abordagem dele e, durante a revista pessoal, localizaram 3 (três) porções de maconha – escondidas na sua cintura – e R$ 20,00 (vinte reais) em espécie. Além disso, após a permissão do proprietário da residência, os policiais ingressaram no local e encontraram 26 (vinte e seis) porções – semelhantes às encontradas com o apelante – e uma balança de precisão.

Esses fatos exsurgem na narrativa contida no BO n. 2021.14760, confeccionado pelos agentes do 2º Pelotão de Força Tática de Sorriso/MT,
verbis
:

“
[...] durante o patrulhamento avistamos o suspeito ‘Macarrão’ saindo da residência situada no Beco São Bento, n. 85 [...] e que, ao realizarmos a abordagem, fora localizado escondido em sua cintura 3 porções, de tamanho médio, de maconha e R$ 20,00 [...]; QUE [...] deslocamos para o interior da residência [...] onde avistamos Gabriel sentado na área [...] e após franquear nossa entrada [...] avistamos, fora da residência, uma balança de precisão, em cima da geladeira [...] e notamos vestígios de maconha no material [...]; QUE após realizarmos busca na residência com autorização de Gabriel localizamos no quintal, uma sacola plástica, de cor verde, contendo 26 porções, de tamanho médio, de maconha, escondida no meio de algumas plantas e galhos por cima, tudo para dificultar a localização do ilícito”
(doc. digital n. 156916372).

De acordo com o que consta nos autos, a informação de que o apelante e o corréu estavam juntos comercializando drogas e que as drogas apreendidas seriam destinadas à mercancia ilícita surgiu nos depoimentos que os agentes de segurança, JOANIR ALVES DE ALMEIDA e RAFAEL ELOI AMIKY, prestaram ao Delegado de Polícia,
verbis
:

“
[...] o suspeito Gabriel confessou para esta equipe que teria comprado 500 gramas da substância com um terceiro para realizar, juntamente com o suspeito ‘Macarrão’
[apelante]
, a revenda deste ilícito e que ambos já teriam vendido uma parte da substância ilícita [...]”
(doc. digital n. 156916372).

Ainda em sede policial, o coacusado, GABRIEL, confirmou que LUCAS tem o apelido de ‘Macarrão’. Asseverou que ele estava na sua residência, pouco antes de ser abordado pelos policiais militares. Revelou que ele deixou no local a balança de precisão, alegando que “
caso fosse abordado, seria preso”
. Ao final, declarou que viu a maconha apreendida com LUCAS e que as demais porções estavam “
jogadas em um terreno baldio que fica aos fundos de sua casa”
, mas que desconhecia a procedência delas.

Por sua vez, LUCAS – após ser expressamente advertido quanto ao direito ao silêncio – disse à autoridade policial que a maconha [localizada consigo] e a balança de precisão [que estava na residência de GABRIEL] eram suas; contudo, negou que as 26 (vinte e seis) porções – localizadas na residência do coacusado – lhe pertenciam.

De fato, nada indica que LUCAS foi constrangido pelos policiais militares a confessar que estava traficando, até mesmo porque, no momento do flagrante, contou apenas o que lhe convinha.

Os agentes de segurança, JOANIR, MURILO MARQUES NERES e JEFFERSON DOS SANTOS CARVALHO, foram uníssonos ao relatar em juízo que, na abordagem do apelante, não lhe advertiram quanto ao direito de permanecer em silêncio,
verbis
:

“
Defesa
: Sobre essa suposta confissão aí do Gabriel, vocês colocaram no papel e tomaram termo para ele assinar ou foi apenas uma conversa que ele respondeu de forma informal?

Testemunha - Jefferson
: Não, foi na entrevista com o mesmo alí né? Durante a abordagem que a gente fez. Eu desconheço de fazer esse papel e mandar a pessoa assinar uma confissão que ela realizou, a gente relatou no BO [...] que foi localizada a droga, mas que ele não assinou né?

Defesa
: [...] você comentou sobre uma confissão do Gabriel, vocês tomaram termo por escrito ou foi só uma conversa informal?

Testemunha – Murilo
: A gente fez uma pergunta, ele sentiu a vontade de falar, normal.

Testemunha - Joanir
: já tinha denúncia aqui que naquela localidade ali havia o tráfico de entorpecente, então a gente fazia rondas constantes ali. No dia dos fatos verificamos um rapaz saindo de bicicleta daquele beco lá. Ele já era conhecido também no meio policial e a gente resolveu fazer a abordagem dele [...] localizamos uns entorpecentes com ele e dinheiro trocado e perguntamos pra ele de onde tinha vindo, pois era um beco sem saída [...] e aí ele não queria falar, aí disse que tinha pegado numa festa uns dias antes [...]”

Ainda que os policiais não tenham esclarecido que ele tinha direito ao silêncio, não seria caso de nulidade.

Em situação de flagrante não se exige que os agentes estatais alertem quando ao direito constitucional, especialmente se a garantia é assegurada a ele nos atos subsequentes, como, de fato, ocorreu no presente caso. Confira-se:

“[...] A confissão informal do réu durante a abordagem policial, sem advertência acerca do direito ao silêncio, por si sós, não é causa de nulidade da sentença por amparo em prova ilícita, pois, consoante orientação jurisprudencial do c. STF, já que o “direito do réu ao silêncio é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos, por isso que a ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera, por si só, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal” (AP 611, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 09-12-2014 PUBLIC 10-12-2014) [...]”
(N.U 1012345-21.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/03/2023, Publicado no DJE 08/03/2023)

[...] Em se tratando de abordagem policial, em situação de flagrante, não é exigido que se faça a advertência do direito ao silêncio aos acusados, pois se trata de mera entrevista, desde que tal prerrogativa lhe seja assegurada nos demais atos processuais. [...]
(TJ/MT, N.U 1007860-34.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022).

Não se pode olvidar que “
o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo [...]
” (STJ, AgRg no HC n. 670.351/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,DJe de 4/4/2022).

De toda sorte, a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar que, “
acaso o paciente tivesse sido informado sobre o direito ao silêncio durante a abordagem policial, a sua conduta seria diversa, de modo a conduzir à absolvição
”
[1]
. Além disso, “
o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio de
pas de nulité sans grief,
previsto no artigo 563 do Código de Processo Penal
”
,
o que não ficou demonstrado na hipótese dos autos
[2]
.

Rejeito
, portanto, a preliminar suscitada.

M É R I T O

A denúncia expõe que:

“
[...]
no dia 17 de janeiro de 2021, por volta das 16h20m, na via pública, nas proximidades da residência particular sediada na Travessa São Bento, nº 85, Bairro São Matheus, na cidade de Sorriso/MT, LUCAS LAMBERTI trazia consigo, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substância entorpecente (três porções de maconha), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide termo de exibição e apreensão, auto de constatação preliminar de substância entorpecente e exame pericial preliminar em drogas que segue em anexo).

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, agentes da Polícia Militar deslocaram-se até as imediações da residência particular sediada no “Beco São Bento”, nº 85, Bairro São Matheus, porquanto haviam recebido informes no sentido de que um indivíduo de alcunha “MACARRÃO” e uma terceira pessoa dedicavam-se à distribuição lucrativa de drogas naquela moradia.

Consta que os agentes policiais, em determinado momento, avistaram LUCAS LAMBERTI em atitude e movimentação suspeita (saindo daquela específica residência), razão pela qual decidiram abordá-lo.

Durante a abordagem policial, os agentes da lei lograram êxito em encontrar, em poder de LUCAS LAMBERTI, 03 (três) porções de maconha (escondidas em sua cintura) e a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie.

No desdobramento dos fatos, os agentes da lei, após a permissão e autorização de quem de direito, ingressaram na residência de LUCAS LAMBERTI e GABRIEL RENAN RENNER HERINGER, sediada na Travessa São Bento, nº 85, Bairro São Matheus, em cuja oportunidade constataram que os denunciados guardavam e tinham em depósito, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substância entorpecente (vinte e seis porções de maconha)1, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide termo de exibição e apreensão, auto de constatação preliminar de substância entorpecente e exame pericial preliminar em drogas que segue em anexo), além de uma balança de precisão.

Uma vez questionado a respeito, GABRIEL RENAN RENNER HERINGER não somente admitiu a traficância aos milicianos como também informou que havia adquirido o entorpecente com o propósito de revendê-lo em parceria com LUCAS LAMBERTI.

A partir de tais constatações, os agentes policiais prenderam os denunciados em flagrante delito. [...]”
(doc. digital n. 156919657).

Em relação à tese absolutória há nos autos provas incontestes que afastam a pretensão defensiva.

A
materialidade
delitiva restou satisfatoriamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, termo exibição e apreensão, boletim de ocorrência, auto de constatação preliminar de substância entorpecente, exame pericial preliminar em drogas (doc. digital n. 156916372), laudo definitivo (doc. digital n. 156920189) e pelos depoimentos de testemunhas.

O exame elaborado pela Gerência Regional de Sorriso/MT – Coordenadoria Regional de Sinop/MT –, atestou que o material apreendido se tratava de “
3 porções
de material vegetal, constituído de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, na forma de fragmentos, acondicionadas em plásticos brancos, formando embalagens conhecidas como trouxas e pesaram
27,21g
[...],
29 porções
do mesmo material [...] pesando 130,2g [...]
1 (uma) porção
[...] acondicionada em uma sacola plástica verde [...] pesando 0,08g [...] e uma
balança de precisão com resquícios de material vegetal
aderido no prato do objeto [...], todos estes apresentando resultado positivo para maconha”.

Em juízo, os policiais militares JEDSON DÉCIO DE ARRUDA, JOANIR e RAFAEL DINIZ SOARES, MURILO, JEFFERSON e RODINEI DE SOUZA RIBEIRO, asseveraram:

“(1)
Jedson
: aquele dia nossa força tática estava de serviço prestando apoio [...]. No momento que chegamos lá, estavam ambos dentro da viatura [...] e na residência localizou a quantidade de drogas. Lembro [...] que era maconha [...] mas era uma quantidade considerável [...]. Eram dois presos [...].

(2)
Joanir
: Tinham denúncias de que naquela localidade havia o tráfico de entorpecentes. A gente fazia rondas constantes alí, nesse dia, fazendo rondas, verificamos um rapaz saindo de bicicleta do beco, que já era conhecido também e fizemos a abordagem dele. Na abordagem localizamos os entorpecentes com ele e dinheiro trocado. Perguntamos da onde ele tinha saído, pois era um beco sem saída [...]. Ele não queria falar, disse que tinha pegado de uma festa, dias antes, mas aí ele falou de onde tinha pegado e era da casa. Deslocamos até lá, visualizamos outro rapaz na área, que ficou bastante nervoso, e a gente já estava com esse primeiro suspeito, aí ele falou que não tinha nada lá. Depois autorizou para olhar e localizamos a droga no quintal dele [...], depois ele falou que era dele. A princípio ele falou que não era, mas depois que achamos ele confirmou.

MP
: Esse que admitiu que a droga era dele, era o LUCAS ou o GABRIEL?

Joanir
: Era o que estava na casa, nós abordamos o primeiro que estava saindo e tinha o outro que era o dono.

MP
: Eles falaram que estavam vendendo juntos a droga? Que tinham adquirido em conjunto para vender a droga?

Joanir
: No momento só falou que era dele, que o primeiro tinha saído, não me recordo se eles estavam juntos, mas eles se conheciam.

MP
: O senhor estava junto desde a primeira abordagem?

Joanir
: Sim.

Defesa
: O senhor pode nos dizer [...] onde estava a droga que vocês apreenderam?

Joanir
: Foi no quintal da casa dele, atrás da casa era um quintal [...] com folha, sujeira, planta, tinha uma cerca de madeira [...] numa sacola de plástico estava escondido perto das plantas [...]. Dentro do quintal dele, o quintal não tinha muro, era uma cerca de madeira. Na posse do Gabriel não encontramos nada. Encontramos uma balança de precisão que eles usam para pesar em cima da geladeira dele.

Defesa
: com esse da rua o que o senhor achou com ele?

Joanir
: [...] uns três papelotes e vinte reais. Ele estava com short de tactel, estava na cintura dele.

Defesa
: E foi ele que contou para o senhor de onde tinha pegado essa droga?

Joanir
: Sim, no começo ele tinha dito que dias antes tinha pegado numa festa [...], depois ele mostrou a casa de onde tinha saído [...].

(3)
Rafael
: a gente estava de serviço na força tática, eu estava de segurança da equipe [...], o Sgt. Eloi que fez a prisão desses cidadãos [...] deslocamos até lá [...] fiquei fora fazendo a segurança das viaturas. Eles entraram [...] e localizou na ultima residência do lado do beco [...]. Eu não estava na primeira abordagem [...].

(4)
Murilo
: Nós recebemos informações que os dois, sendo que eu conheço o LUCAS, que eles estariam traficando alí no beco, nos aproximamos e visualizamos LUCAS subindo em direção à casa de GABRIEL e encontramos com ele umas porções de maconha e dinheiro. Em conversa com ele, ele falou que tinha comprado dias anteriores e eram para uso, mas a gente visualizou de onde ele tinha saído, da residência. Deslocamos até lá [...] e chegando na porta, visualizamos ele sentado na área, chamamos ele, ele franqueou nossa entrada, da área conseguimos visualizar uma balança em cima da geladeira [...] ele pegou e estava com vestígio de drogas [...] fizemos a revista na casa e no quintal foi encontrado uma sacola contendo várias porções de drogas, escondidas embaixo de uma planta, em cima tinham uns pedaços de pau para esconder, para deixar difícil a visualização e diante disso levamos eles para Delegacia.

MP
: O LUCAS já era conhecido [...]?

Murilo
: Tráfico, roubo, entre outros crimes.

MP
: Essa porção que ele tava carregando [...] ele ia fazer o que [...]?

Murilo
: Todos que fazem o tráfico de drogas falam que é para uso, porém, em conversa com o GABRIEL, ele falou [...] confessou que era para venda, que tinha comprado 500 gramas e já tinha vendido parte dela, junto com o LUCAS e com outro que também fornecia para ele, e iam comercializar o resto da droga, junto com o LUCAS.

MP
: Eles mesmos falaram isso para o senhor?

Murilo
: Sim.

Defesa
: O senhor se lembra onde foi encontrada a droga apreendida?

Murilo
: No fundo do quintal [...] no meio de umas plantas. Tinham uns galhos por cima para dificultar a localização.

Defesa
: Você pode nos relatar se havia muro [...]?

Murilo
: Tem, porque são residências e são divididas por muros. Em posse do GABRIEL [...] foi encontrada a droga e a balança e ele confessou que ia traficar, que comercializar.

Defesa
: [...] lembra da quantidade de porções encontradas com o LUCAS?

Murilo
: [...] umas três.

(5)
Jefferson
: Teve a denúncia que estaria ocorrendo tráfico de drogas nessa região. Foram repassadas as informações, as características e as equipes deslocaram ao local e encontramos um dos suspeitos com as características passadas. Diante da busca pessoal localizamos uma quantia de entorpecente [...] na residência que ele estaria, localizamos uma balança de precisão e certa quantia de entorpecentes.

MP
: Eles chegaram a falar que estavam vendendo conjuntamente essa droga? Como adquiriram?

Jefferson
: Eles relataram que teriam comprado para fazer a revenda, já tinham comprado e vendido um pouco. Na residência ele mesmo relatou onde estaria escondido o restante da droga.

MP
: Já conhecia o LUCAS?

Jefferson
: Sim, senhora. Pelo mesmo ato, tráfico de drogas e roubo também.

Defesa
: [...] onde foi encontrada a droga?

Jefferson
: Com o LUCAS ou na residência? Da casa, ela estava fora da residência, numa área externa, mas era do terreno da casa dele. Teriam uns entulhos, resto de materiais e estava uma sacola contendo o entorpecente, ele mesmo indicou o lugar.

Defesa
: O senhor falou que os acusados haviam dito que teriam comprado a droga para revender foram as porções que estavam na casa?

Jefferson
: Sim, o pouco que já estava com o LUCAS, localizada na abordagem [...] e também o restante da casa.

Defesa
: Quem falou que iria comercializar [...]?

Jefferson
: Na verdade tinham uma denúncia que os dois estavam realizando o tráfico de drogas [...], mas os dois estavam em conjunto realizando o tráfico.

(6)
Rodinei
: Recordo que vi eles na viatura, mas indiretamente não participei da ocorrência. A gente estava fazendo abordagens próximas, foi irradiado para nós para fazer apoio [...]. A outra equipe já tinha abordado ele e encontrado drogas com ele”.

ANA PAULA BRANCO CHAVES DE MELO, DENISE DA SILVA MOURA e MARISA LAMBERTI informaram:

“
Ana Paula
: sou genitora do GABRIEL e moro ao lado da casa
[onde os fatos ocorreram].
Eu vi o movimento e fui a casa do meu filho. Chegando lá, fiquei na frente observando. Os policiais revistaram a casa, mas eu não fui junto com eles. No quintal, eles pularam ao muro, num lote vazio, voltaram com uma sacola e levaram o GABRIEL preso. Essa droga estava num quintal vazio, no fundo da casa, que dá acesso a outra rua [...]. O GABRIEL morava nessa casa, mas o LUCAS não. Ele não é usuário de drogas. A balança foi encontrada no momento que minha ex-nora foi estender uma toalha e caiu essa balança de precisão. Era um domingo a tarde, ela estava com ele na casa, mas eu não sei porque essa balança estava lá.

Denise
: sou ex-mulher do GABRIEL. Eu estava no banheiro, o GABRIEL me entregou a balança e eu fui para dentro de casa e ele pediu para entregar para um menino [...]. Depois vi a polícia entrando, revistando, pois encontraram droga com outro menino lá [...]. Daí eu fui para fora [...] foi quando os policiais viram a balança. Não sei dizer como que ela foi parar na minha casa, só sei que o GABRIEL me entregou, eu peguei para guardar e deixei ela enrolada numa toalha [...]. Eles procuraram a droga dentro da casa, não encontraram nada, daí [...] eles foram lá fora [...] eu avistei pela janela um policial pulando um muro e depois ele voltou com uma sacola e saiu levando o GABRIEL [...] num terreno de trás, baldio, que dá acesso a outra rua. Eu não sei de onde apareceu essa balança. O GABRIEL não é usuário de drogas. Eu não vi o LUCAS vindo em casa pedir emprestado minha bicicleta.

Marisa
: sou tia do LUCAS. As pessoas chamam ele de Macarrão. Ele dormiu na minha casa
[no dia anterior aos fatos]
, mas saiu de lá cedo [...], aí não vi ele depois. Eu sei que ele fuma maconha. No dia dos fatos ele saiu a pé”

GABRIEL, quando auscultado em juízo, asseverou:

“
Gabriel
: Primeiro eles falaram que eu autorizei, mas não. Eu estava sentado na área. O LUCAS tinha ido em casa, pedido a bicicleta emprestada [...], emprestei para ele. Depois ele pediu para eu guardar uma balança para ele [...]. Entreguei para minha ex-convivente. Conversei ainda um pouco com o LUCAS, para onde ele ia, ele falou que ia comprar coca cola. Entreguei a balança para minha ex-mulher para ela guardar. Logo em seguida [...] chegaram os policiais com ele, falando onde estava a droga. Começaram a revistar tudo. Foi muito rápido, ele pegou a bicicleta, desceu e depois a polícia chegou com ele. Eles chegaram me revistando [...] foram dentro de casa, revistaram quintal [...]. Em casa não tinha nada.

Juíza
: Essa sacola nesse terreno, como que é?

Gabriel
: O policial que estava fazendo a vistoria no terreno me levou para trás da casa, foi o momento que um policial pulou um muro em um lote baldio que tem um pé de manga e na frente dele [...] não tem nada fechado. Um minuto depois ele voltou com a sacola [...] falando que tinha achado droga. Tinham cerca de seis policiais no terreno de casa. Um dentro da casa revistando [...] outros policiais falaram para acompanhar ele [...] um pulou o muro [...]. Num terreno atrás da minha casa. Tem a separação por um muro.

Juíza
: Você chegou a ver o LUCAS [...]?

Gabriel
: Depois quando os policiais chegaram na casa [...] ele ficou lá na frente, na viatura.

Juíza
: Pelo que você está falando foi ele que pediu para você guardar essa balança?

Gabriel
: Sim [...], falou que ia deixar a balança [...] e falei que ia guardar [...]. Não vi mais ele conversando com os policiais.

Juíza
: A balança então era dele?

Gabriel
: Sim, a balança é dele, só pediu para eu guardar.

Juíza
: Conhecia ele fazia muito ou pouco tempo? Sabia se ele é usuário de drogas?

Gabriel
: Pouco. Eu sabia que ele fumava maconha, mas não sabia onde ele morava não.

Juíza
: Ele ia na sua casa?

Gabriel
: Essa foi a primeira vez, a gente ainda estava se conhecendo. Ele foi para pedir a bicicleta emprestada.

Juíza
: Conhecia ele da onde?

Gabriel
: Da rua, pois ele sempre andava lá perto. Sempre via ele alí perto.

Juíza
: Você ouviu os policiais falando [...]. Você tem algum problema com os policiais, porque você tá falando que os policiais estão inventando que a droga estaria na sua casa [...]?

Gabriel
: Não tenho rixa com nenhum policial.

Defesa
: Você pode responder onde você estava quando os policiais chegaram?

Gabriel
: Na área, bem na frente, mas eu não autorizei eles entrarem.

Defesa
: De quem era a balança de precisão encontrada na sua casa?

Gabriel
: Do LUCAS.

Defesa
: Você sabe nos informar por que ela estava lá?

Gabriel
: Ele tinha me pedido para guardar para ele [...]”

Por sua vez, LUCAS confirmou que tem o apelido de ‘Macarrão’ “
desde criança
”, mas em relação aos fatos optou por fazer o uso do seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

O que se verifica é que o conjunto probatório coligido na persecução penal não deixa dúvidas quanto à responsabilidade penal do apelante.

Sopesando as circunstâncias da abordagem dele, da subsequente apreensão do entorpecente em seu poder e na residência do coacusado, além das provas orais produzidas, não cabe a pretendida reforma da sentença condenatória.

LUCAS, quando ouvido em sede policial, relatou que se dirigiu à residência de GABRIEL para pegar emprestada a bicicleta dele e, naquela oportunidade, deixou uma balança de precisão no local para “
pesar carne de frango
”. Confirmou estar portando 3 (três) porções de maconha, mas que não estava com elas para comercializá-las. Por fim, negou ter visto o momento que os policiais localizaram 26 (vinte e seis) porções de entorpecente na residência de GABRIEL e disse desconhecer a propriedade delas.

Corroborando as declarações de LUCAS, o coacusado, GABRIEL, contou que havia se dirigido à sua residência para pegar uma bicicleta emprestada e que lhe pediu para guardar uma balança de precisão. Disse ter visto que os policiais abordaram LUCAS e com ele localizaram uma porção de entorpecentes. Além disso, confirmou que os policiais invadiram sua residência, mas que não localizaram nada no interior ou quintal do imóvel. Revelou que um dos membros da guarnição pulou um muro limítrofe ao seu terreno e que, em um lote vazio que faz divisa com a rua, encontraram uma sacola contendo o restante dos entorpecentes. Ao final, disse que o local não fazia parte do seu imóvel e que também desconhece a propriedade das drogas.

Os policiais militares, nas duas oportunidades em que foram ouvidos, confirmaram ter recebido informações de que a residência de GABRIEL funcionava como uma “boca de fumo” e que ele, junto com LUCAS, estavam traficando naquela localidade. Narraram ter abordado LUCAS, logo depois que ele saiu da residência de GABRIEL numa bicicleta. Disseram que o apelante estava portando drogas e que ele informou aos membros da guarnição que as havia pegado no interior do imóvel. Revelaram que, diante desses fatos, adentraram no terreno, encontraram GABRIEL e, ainda no quintal dele, localizaram o restante dos entorpecentes e a balança de precisão com resquícios de maconha. Declararam ter indagado os acusados sobre os estupefacientes e que GABRIEL relatou que teria comprado 500g (quinhentas gramas) de maconha para traficar junto com LUCAS e que inclusive já teriam vendido parte dela. Por fim, noticiaram que todas as porções apreendidas – tanto as que estavam em poder de LUCAS e as da residência de GABRIEL – apresentavam as mesmas características de acondicionamento e dimensão.

As provas da materialidade delitiva devem ser mantidas intactas, pois ao reverso do que sustenta a defesa, haviam fundadas razões para a revista pessoal de LUCAS e, por conseguinte, a busca realizada na residência de GABRIEL.

O conjunto probatório demonstra que os agentes de segurança receberam informações sobre a traficância conjunta desempenhada por LUCAS – que já era conhecido no meio policial pela prática de crime idêntico ao analisado nestes autos – e GABRIEL. Além disso, com a consequente apreensão da droga em poder de LUCAS, da confissão dele e da posterior localização do restante do entorpecente no imóvel de GABRIEL e de uma balança de precisão, não há se falar na ausência de elementos suficientes para se manter o édito condenatório.

Embora a defesa alegue que não há provas da união entre os acusados, tampouco a conexão entre o entorpecente apreendido com LUCAS e as demais porções que estavam acondicionadas na residência de GABRIEL, a questão debatida foi considerada na sentença, cujos argumentos também
adoto
como razões desta decisão,
verbis
:

“Insta consignar que todas as porções apreendidas, tanto as com o réu Lucas e na residência de Gabriel, apresentam as mesmas características de acondicionamento e dimensão, confirmando o vinculo dos agentes, vejamos:

Porção apreendida com LUCAS Porções localizadas na residência de GABRIEL

[...] não vejo como dar qualquer credibilidade à versão apresentada pelo acusado, por não apresentarem qualquer coerência e/ou explicação do porquê os agentes policiais estariam “armando” para prendê-lo.

As imagens acostada pela Defesa não mostram todo o quintal da residência, limitando-se a registrar os entulhos localizados a esquerda, mas omitindo, intencionalmente ou não, o canto direito do quintal da residência.

Ademais, o depoimento das informantes arroladas pela Defesa, testemunhas que são ouvidas sem compromisso com a verdade, conflitam com o depoimento das testemunhas policiais e todos os outros elementos produzidos nos autos, não havendo elementos a corroborar seus depoimentos.

No caso dos autos, a conclusão lógica pela ocorrência do tráfico de drogas decorre principalmente da quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas (aproximadamente cento e cinquenta e sete gramas e quarenta e uma centigramas de maconha), seu acondicionamento (fracionada em 29 porções), em dimensões similares e prontas para venda, acompanhada da apreensão de balança de precisão, em região conhecida pelo comércio de entorpecentes”

De mais a mais, as palavras dos policiais possuem valor probatório idôneo, principalmente por inexistir indícios que revele terem agido com a finalidade de prejudicar o apelante.

Some-se a isso que a jurisprudência pátria é uníssona em admitir o testemunho de policiais que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-los, especialmente quando coerentes com as demais provas colhidas nos autos, como ocorre nos autos em análise. Confira-se:

[...]
Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório
, uma vez
que a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório
, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020). [...]
(TJ/MT, N.U 0002784-07.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021).

“[...] a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "
o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes
, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). [...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021).

“[...] É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque
a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações
. [...]”
(STF, HC 87662/PE, Rel. Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Também este
é o teor do
Enunciado Orientativo n. 8
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

No que concerne à desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, melhor sorte não lhe assiste.

Não raras vezes a traficância se torna a ocupação habitual daquele que faz uso de drogas, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho fácil que a atividade resulta.

No caso
sub judice
, verifica-se que a quantidade total de entorpecente [aproximadamente 164g (cento e sessenta e quatro gramas) de maconha], as circunstâncias da prisão em flagrante, as declarações dos policiais – que o réu é ‘conhecido’ no meio policial por possuir outros registros criminais por crime de mesma natureza –, da subsequente apreensão dos entorpecentes – acondicionados em embalagens e porções semelhantes –, além de uma balança de precisão – que foi confirmada ser do próprio acusado –, permitem concluir o seu envolvimento na mercancia ilícita, razão pela qual não há se falar em desclassificação, conforme pretendido pela defesa.

Ademais, não custa lembrar ainda que o crime do artigo 33, da Lei de Drogas, não exige provas da comercialização da substância entorpecente, sendo suficiente que o agente pratique uma das inúmeras condutas descritas no tipo penal, entre elas a de
trazer consigo
.

Nesse ponto é elucidativa a doutrina de Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“
Embora a expressão ‘tráfico de drogas’ esteja associada, na linguagem comum, à ideia de mercancia e lucro, o conceito jurídico é diverso, pois não se exige qualquer elemento subjetivo, além da simples consciência e vontade de praticar qualquer dos dezoitos verbos-núcleos mencionados”
(Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, Ed. Método, 3ª ed. pág. 101).

E não destoa a jurisprudência:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA [...] DESTINAÇÃO MERCANTIL DEMONSTRADA - JULGADO DO TJMT - ATOS DE COMÉRCIO - IRRELEVÂNCIA - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT [...] O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “trazer consigo” e ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap nº 133912/2017) [...]
” (N.U 0003618-03.2018.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [...] DESNECESSIDADE DE FLAGRANTE NO ATO DA MERCANCIA [...] DELITO CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 7 DO TJMT [...] O tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, sendo irrelevante o fato de o agente não ser surpreendido em atos de comércio (TJMT, Enunciado Criminal 7) [...]”
(N.U 0005207-49.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020)

Assim, comprovada a materialidade e a autoria delitiva, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser conservada, consoante os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA [...] 2. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA [...] 2. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal. A condenação por tráfico de drogas, inviabiliza a desclassificação para a figura de usuário prevista no artigo 28 da Lei de Drogas [...]"
(N.U 1010891-22.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/09/2022, Publicado no DJE 19/09/2022)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, CORROBORADAS PELO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [...] Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido [...]"
(N.U 0001226-06.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

Por fim, merece guarida a pretensão de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

A despeito do entendimento pretérito desta Corte Estadual – inclusive consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52 –, segundo a nova posição pacificada nos Tribunais Superiores, “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
” [Tema Repetitivo 1139 – Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção, firmado em 5-4-2022].

No caso em tela, o juízo utilizou o seguinte fundamento para afastar a benesse,
verbis
:

“[...]
Em relação ao acusado Lucas Lambert, considero que não restou perfeitamente configurada a incidência da causa de diminuição. Compulsando os antecedentes do acusado,
visualiza-se a existências de várias anotações criminais, sendo uma ação penal cód. 223850, pela suposta prática de crime roubo, ação penal nº 1006513-63.2020.811.0040, pela prática, em tese, do crime de roubo e ação penal nº 2129-74.2020.811.0040, pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Nesta toada, embora não justifiquem o reconhecimento da reincidência e/ou maus antecedentes (Vide súmula nº 444 do STJ), tais registros criminais, destacando-se o específico pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, registrados no decurso de menos de um ano, corroborado aos fatos alhures, evidencia que o agente se dedica a atividade criminosa que lhe gere lucro fácil, argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida do teor do Enunciado Orientativo n. 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício [...].

Outrossim, não obstante, já decidiu o STJ que “embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado”. (STJ, AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017) [...]”

Como se vê, o fundamento utilizado para atestar a “dedicação à criminalidade” do réu foi a existência de outras ações penais, inclusive pela prática de crime idêntico; contudo, em consulta ao Sistema PJE verifiquei que, em nenhuma delas, há o trânsito em julgado da sentença,
verbis
:

1)

Autos n. 2165-19.2020.811.0040
(Código: 223850) e
n. 1006513-63.2020.811.0040
– ações penais em curso, aguardando realização de audiência de instrução e julgamento;

2)

Autos n. 2129-74.2020.811.0040
– ação penal julgada parcialmente procedente para desclassificar o tráfico de drogas para a conduta do artigo 28, da Lei n. 11.343/2004, pendente de análise do recurso em sentido estrito aviado pelo Ministério Público.

Entretanto, como mencionado alhures, a justificativa é imprestável para o afastamento do tráfico privilegiado, notadamente porque, quando do cometimento do crime em apreço, o apelante era primário (CP, art. 63).

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE VERIFICADA. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 3. "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019,DJe 19/11/2019). 4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover o recurso especial para estabelecer a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, a ser substituída por penas restritivas de direitos, a cargo do Juízo da Execução
” (AgRg no AREsp 1899869/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021,DJe 29/11/2021).

“[...] 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente – 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína –, mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância
” (AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

Destarte, diante da primariedade técnica e não havendo comprovação nos autos de que o acusado se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, deve ser reconhecido a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

Passo à dosimetria.

Partindo da premissa que a
pena intermediária
foi estabelecida em seu mínimo legal –
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa
–, reconhecido o benefício do tráfico privilegiado, aplico-o na fração de 2/3 (dois terços) em razão das conjunturas do caso concreto – apreensão de quantidade não significativa de maconha [aproximadamente 164g (cento e sessenta e quatro gramas)] e de uma balança de precisão –, e não havendo outras causas de aumento ou diminuição, fica a pena fixada definitivamente em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em razão
quantum
da reprimenda imposta, e diante da primariedade do réu, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, apesar de que “
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” [Ap. 171802/2014, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/06/2015, Publicado no DJE 11/06/2015].

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e o
PROVEJO PARCIALMENTE
para readequar a pena de
LUCAS LAMBERTI
para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime
aberto
, mantidos incólumes os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

[1]
STJ, AgRg no HC n. 724.006/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 20/5/2022).

[2]
STJ,
AgRg no RHC n. 149.526/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023