Tribunal: TJMT
Processo: 1000475-87.2022.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000475-87.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[
DES(A).GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS,
DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), SOCIEDADE HOSPITALAR BERTINETTI LTDA - ME - CNPJ: 24.679.573/0001-51 (AGRAVADO), MARCUS AUGUSTO GIRALDI MACEDO - CPF: 859.315.271-68 (ADVOGADO), JOAO LOURENCON BERTINETTI - CPF: 288.977.900-97 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MARCUS AUGUSTO GIRALDI MACEDO - CPF: 859.315.271-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE UNIDADE CONSUMIDORA COM MICROGERAÇÃO OU MINIGERAÇÃO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). NÃO INCIDÊNCIA. LIMINAR. DEFERIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Não incide Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, notadamente no que diz respeito à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.

2. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Matupá, que deferiu o pedido de liminar formulado nos autos do Mandado de Segurança n.º 1001547-04.2021.8.11.0111, impetrado pela
SOCIEDADE HOSPITALAR BERTINETTI LTDA - ME
, com vistas a determinar que o ente estatal se abstenha de exigir o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição da Energia (TUSD) das unidades consumidoras n.º 6/551338-7 e 6/2989294-0, no sistema de compensação de energia fotovoltaica.

Em suas razões recursais, o Agravante, pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que:

- é descabida a impetração do Mandado de Segurança, contra Lei ou ato normativo em tese, já que ataca, diretamente, o Convênio ICMS n.º 15/2015 e o artigo 130-A, do Anexo IV do RICMS/2014;

- a legislação tributária estadual é taxativa quanto à incidência do ICMS sobre a produção ou geração de energia elétrica, incluídos os serviços de distribuição e transmissão;

- o RICMS/2014, reproduzindo a regra do Convênio ICMS n.º 16/2015, veda a isenção do custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e a qualquer outro valor cobrado pela distribuidora;

- é patente a inconstitucionalidade da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n.º 696, de 06.jul.2021, porque
“
a concessão de benefício fiscal pressupõe deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
”

Nesse norte, requer o provimento do Agravo de Instrumento, para que seja denegada a liminar pleiteada na ação mandamental, de origem.

Antecipação de tutela recursal indeferida (id. 116060996).

Agravo Interno desprovido (id. 117184012 e id. 136036176).

A parte Recorrida deixou de apresentar sua contraminuta, conforme certificado no id. 121792481.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 145728673).

Os autos vieram encaminhados para esta Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob minha relatoria.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como explicitado na síntese, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Matupá, que deferiu o pedido liminar formulado nos autos do Mandado de Segurança n.º 1001547-04.2021.8.11.0111, impetrado pela parte
Recorrida
, com vistas a determinar que o ente estatal se abstenha de exigir o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição da Energia (TUSD) das unidades consumidoras n.º 6/551338-7 e n.
º
6/2989294-0, em razão do sistema de compensação de energia elétrica no âmbito de microgeração de energia.

De início, saliento que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe, tão somente, a análise do acerto ou desacerto do ato atacado, sob pena de supressão de instância.

A questão posta é de fácil resolução e não demanda maior esforço argumentativo, pois a decisão ora apreciada não merece ser reformada, considerando que, de acordo com o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante deferimento de liminar em ação mandamental.

Veja-se o que dispõe, a respeito, o Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV -
a concessão de medida liminar em mandado de segurança
;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela LCP n. 104, de 2001);

VI – o parcelamento”.
(g.n.)

Com efeito, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso IV, do artigo 151, do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrada a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam:
fumus boni iuris
(probabilidade do direito vindicado) e o
periculum in mora
(perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).

No caso dos autos, a Agravada arguiu, em síntese, que
é ilegal
a cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD nas Unidades Consumidoras em questão, em virtude do sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).

Pois bem.

A Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL n.º 482, de 17 de abril de 2012, que estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências, dispõe que:

“Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

(...)

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I - com microgeração ou minigeração distribuída;

(...)

§1º
Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses
.

(...)

Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

(...)

II -
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída
, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º
,
o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
;

(...)

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

(...)

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; (...). (g.n.)

Daí decorre que a unidade consumidora com microgeração ou minigeração - a exemplo do gerador de energia solar fotovoltaico - injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, no caso, da Energisa Mato Grosso - Distribuidora de Energia S.A. e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Portanto, a unidade consumidora não utiliza diretamente a energia produzida a partir da central geradora de energia elétrica (autoconsumo), mas aquela ofertada pela concessionária de distribuição de energia elétrica, considerando que a compensação somente ocorre ao final do ciclo de faturamento.

Encerrado o ciclo de faturamento, podem ocorrer as seguintes situações:

- inexistência de crédito a favor do consumidor, se a energia ativa injetada for igual à consumida;

- existência de débito do consumidor, se a energia consumida for superior à injetada; e

- existência de excedente de energia em favor do consumidor, se a energia consumida for inferior à injetada, observado que o excesso pode ser compensado em outra unidade consumidora, na forma da Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL n.º 482, de 17 de abril de 2012.

De consequência, é possível constatar que a energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, utilizada na compensação, é operação que
não configura
hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, considerando que a unidade consumidora - ainda que não o faça diretamente - consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Portanto, em se tratando do sistema de compensação, a energia elétrica produzida é injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora a título de empréstimo gratuito em favor da distribuidora de energia, gerando crédito para a unidade consumidora em quantidade de energia ativa.

A despeito da possibilidade de cobrança da TUSD, que se refere ao sistema de disponibilidade de energia, o caso versando não retrata hipótese de incidência do ICMS sobre a mencionada taxa, uma vez que não se observa a ocorrência de circulação jurídica do bem, onde há empréstimo gratuito da energia elétrica, conforme previsto na legislação de regência, não se verificando, em última análise, que tenha ocorrido o fato gerador do tributo.

Além disso, o artigo 37 da Lei Complementar n.º 631, de 31 de julho de 2019 prescreve que
“
Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL. (Nova redação dada pela LC 696/2021).”

Nesse aspecto, em cognição sumária, é possível entender como ilegal a cobrança de ICMS sobre a TUSD relativa ao sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio de placa solar, restando presente o requisito da plausibilidade do direito, requerido no
writ

interposto na origem.

A jurisprudência pátria, inclusive dessa Corte de Justiça, vem se firmando no sentido de que, em se tratando de energia solar gerada pelo micro e minigerador, é incabível a incidência de ICMS tanto sobre o excedente injetado na rede de distribuição local, como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária e faturado pela TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), uma vez que na operação realizada
não ocorre a circulação jurídica do bem

(comercialização de energia solar), mas mero empréstimo gratuito, circunstância que afasta a ocorrência do fato gerador do referido tributo.

Nesse sentido e à unanimidade, o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1018481-79.2021.8.11.0000, decidiu suspender a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a energia elétrica produzida pela unidade consumidora com micro ou minigeração. Veja-se:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 –
INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012
–
EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO
–
IMPOSSIBILIDADE
–
AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS
– REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda. 2. Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.” (N.U 1018481-79.2021.8.11.0000, Órgão Especial Cível, Relatora: dessa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Órgão Especial, julgado em 10/02/2022, publicado no DJE 11/02/2022. (g.n.)

De igual modo, a Colenda Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo já vinha se pronunciando sobre o tema,
in verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.”
(N.U 1008843-22.2021.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Alexandre Elias Filho
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 31/08/2021, publicado no DJE 13/09/2021) (g.n.)

Diante das considerações expendidas, tenho que é imperativa a manutenção da decisão agravada.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento interposto, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023