Tribunal: TJMT
Processo: 1026063-96.2022.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1026063-96.2022.8.11.0000
Classe:

RECLAMAÇÃO CRIMINAL (12122)
Assunto:

[Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Improbidade Administrativa, Enriquecimento ilícito, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECLAMADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DILMAR PORTILHO MEIRA - CPF: 070.049.071-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ANGLISEY VOLCOV FABRIS - CPF: 622.486.181-15 (TERCEIRO INTERESSADO), EDER DE MORAES DIAS - CPF: 346.097.921-68 (TERCEIRO INTERESSADO), ENELSON ALESSANDRO NONATO - CPF: 567.469.971-20 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE FABIO MARQUES DIAS JUNIOR - CPF: 778.791.201-49 (ADVOGADO), DORGIVAL VERAS DE CARVALHO - CPF: 079.994.881-00 (RECLAMANTE), Vara Especializada Ação Civil Pública e Ação Popular (RECLAMADO), GILMAR DONIZETE FABRIS - CPF: 181.376.441-72 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO VICENTE PICORELLI - CPF: 403.320.477-68 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE CONSTANTINO CHOCAIR JUNIOR - CPF: 001.921.211-97 (TERCEIRO INTERESSADO), OCIMAR CARNEIRO DE CAMPOS - CPF: 378.002.561-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ROGERIO SILVEIRA - CPF: 107.009.511-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ALECIO JARUCHE - CPF: 040.138.328-87 (TERCEIRO INTERESSADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0023-02 (TERCEIRO INTERESSADO), JANIO VIEGAS DE PINHO - CPF: 103.663.501-53 (TERCEIRO INTERESSADO), JOEL SILVA DE MAGALHAES - CPF: 206.999.721-91 (TERCEIRO INTERESSADO), UNIAO TRANSPORTE E TURISMO LTDA - CNPJ: 03.667.130/0001-70 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PROCEDENTE A RECLAMAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

ÓRGÃO ESPECIAL

RECLAMAÇÃO CRIMINAL (12122) Nº 1026063-96.2022.8.11.0000

E M E N T A

RECLAMAÇÃO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – INEXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO DO COMETIMENTO DE INFRAÇÕES PENAIS – RECEBIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA PRÁTICA DOS MESMOS ATOS – INDEPENDÊNCIA MITIGADA ENTRE DIFERENTES ESFERAS SANCIONADORAS – VEDAÇÃO AO
NE BIS IN IDEM
–
AÇÃO PROCEDENTE EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL
.

“Se inexistiam elementos mínimos à instauração da ação penal, operando-se decisão definitiva quanto ao mérito dos fatos, então, inviável a continuidade de ação de improbidade em relação ao mesmo contexto. Exaurimento da Jurisdição quanto aos fatos objeto da investigação criminal. A decisão, que no âmbito penal declara a inexistência do fato ou da negativa da autoria, seja por sentença de mérito ou por rejeição da denúncia, paralisa a instância administrativa. Devido processo legal. Ne bis in idem. Doutrina. Precedentes. Reclamação julgada procedente.

1. O fundamento protetivo do ne bis in idem refere-se à boa-fé objetiva e à vedação do comportamento contraditório por parte do Estado, por seus órgãos ou agentes, na perspectiva do venire contra factum proprium (vedação de comportamento contraditório), consistente na estabilização de sua situação jurídica do arguido perante o Estado, desde que exauriente a decisão quanto à negativa da autoria ou à inexistência dos fatos.

2. A pretensão de somente alcançar situações acobertadas pela coisa julgada decorrente de sentença absolutória de mérito é incompatível com a noção de estabilidade decisória orientada pela boa-fé objetiva e a dimensão material do ne bis in idem. A perspectiva de ampliação do espectro de garantias impõe a extensão de efeitos da decisão penal desde que a instância penal tenha exaurido, por decisão definitiva (sentença ou rejeição da denúncia por ausência de justa causa material”
[STF, Rcl 57215, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 3-7-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29-9-2023 PUBLIC 2-10-2023].

“
Havendo decisão colegiada no âmbito criminal que reconheceu a inexistência material do fato, e não somente a ausência de prova de materialidade e autoria do delito, não há como afastar a comunicabilidade das instâncias, situação que torna imperiosa a rejeição da inicial da ação civil pública em relação ao Agravante, com fulcro
nos termos da antiga redação do art. 17, § 8º, da LIA”
[
TJMT – Segunda Câmara de Direito Público – RAI n. 1007633-33.2021.811.0000, Rel. Dr. Gilberto Lopes Bussiki, j. 24/5/2022, p. 21/6/2022].

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ÓRGÃO ESPECIAL

RECLAMAÇÃO CRIMINAL (12122) Nº 1026063-96.2022.8.11.0000

RECLAMANTE: DORGIVAL VERAS DE CARVALHO

RECLAMADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégio Órgão Especial:

Cuida-se de Reclamação, com pedido de liminar, formulada por Dorgival Veras de Carvalho, em face da decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Ação Pública da Capital, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 0055109-05.2014.811.0041, que recebeu a petição inicial, em flagrante atitude de menosprezo e desrespeito ao acórdão prolatado na Ação Penal Originária n. 49257/2016, cujo efeito foi estendido pela sentença proferida na Ação Penal n. 14744-32.2016.8.11.0042.

O reclamante assevera que o Tribunal Pleno deste Sodalício, ao analisar a denúncia ofertada pelo Ministério Público Estadual, na Ação Penal Originária n. 49.257/2016, rejeitou a exordial acusatória em face dos Procuradores do Estado que ostentavam prerrogativa de foro, por não visualizar, contra eles, lastro probatório mínimo da prática de infração penal.

Salienta que a APO n. 49.257/2016 foi ajuizada com base nas informações e elementos informativos colhidos no IP n. 0122.329-51.2011.8.11.0000 [IP n. 180/2011], instaurado para investigar possível cometimento de crimes de corrupção e crimes contra o sistema financeiro no pagamento, supostamente irregular, de cartas de crédito de natureza salarial aos Agentes da Administração Fazendária – AAF de Mato Grosso, envolvendo um prejuízo de R$ 418.446.370,06 [quatrocentos e dezoito milhões, quatrocentos e quarenta e seis mil, trezentos e setenta reais e seis centavos].

Concomitantemente à Ação Penal Originária, tramitava perante a 7ª Vara Criminal da Capital a Ação Penal n. 14744-32.2016.8.11.0042, com base nas informações e provas colhidas no IP n. 0122.329-51.2011.8.11.0000 [IP n. 180/2011], ou seja, idêntica à APO, mas que tinha como objeto processar e julgar réus que não gozavam de foro privilegiado, dentre eles, o reclamante, que, com o advento de sua aposentadoria, perdeu a prerrogativa de foro comum aos Procuradores do Estado.

Assinala que contra o reclamante pesou a acusação de contribuir com o suposto esquema quando, na condição de Procurador-Geral do Estado, homologou parecer técnico-jurídico emitido por Procuradores do Estado que, segundo alega o
Parquet
, teria sido utilizado como base jurídica para expedição das cartas de crédito indevidas.

Consigna que o Tribunal Pleno, por maioria voto, rejeitou a denúncia em face dos Procuradores do Estado, por não visualizar a presença de justa causa para instauração da ação penal.

Acrescenta que a APO n. 49.257/2016 foi julgada improcedente em relação aos Procuradores do Estado por ausência de lastro probatório mínimo da prática de infração penal.

Sustenta que, em 26/11/2019, a Ação Penal n. 14744-32.2016.8.11.0042 foi julgada em face do reclamante para,
“em harmonia com o pronunciamento na Ação Penal Originária”
, rejeitar a denúncia em face do acusado Dorgival Veras de Carvalho.

Afirma que, em paralelo às referidas ações penais, o Ministério Público Estadual ajuizou –
“em face dos mesmos réus e com base no mesmo conjunto fático-probatório”
– Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c.c. Ressarcimento de Danos ao Erário e Nulidade de Atos Administrativos, processo n. 55109-05.2014.8.11.0041, visando a apuração de possível crime de improbidade.

Diz o reclamante que apresentou defesa preliminar, na referida Ação Civil Pública, pleiteando
“o reconhecimento da comunicação e transcendência da decisão proferida nos autos criminais para os autos cíveis”
, com a consequente rejeição da ação civil.

Porém,
“sem enfrentar os argumentos do reclamante”
, a ação civil foi recebida pelo Juízo da Vara Especializada da Ação Civil Pública e Ação Popular da Capital, cuja decisão foi objeto de agravo.

Informa que o Agravo de Instrumento n. 1008986-11.2021.8.11.0000, que tramitou na Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, foi desprovido, e, à época da propositura desta Reclamação, aguardava o julgamento dos embargos declaratórios opostos pelo reclamante.

Afiança que o juízo reclamado recebeu a ação civil pública ao argumento de que a decisão proferida na ação penal não adentrou ao mérito, mas considerou apenas a ausência de prova.

Entretanto, prossegue o reclamante,
“a interpretação da decisão reclamada está completamente equivocada”
, uma vez que a rejeição da denúncia foi tomada a partir da análise detida de extenso conjunto probatório produzido no IP n. 0122.329-51.2011.8.11.0000 [IP n. 180/2011], que permitiu concluir pela ausência de justa causa para a persecução penal, ou seja, ausência de indícios mínimos da participação em qualquer crime de corrupção ou contra a ordem financeira.

Destaca que o Tribunal Pleno rejeitou a denúncia criminal em face dos Procuradores do Estado ante a atipicidade da conduta e a ausência de justa causa para a deflagração da ação penal, sob a forte conclusão de que a mera emissão e homologação de parecer jurídico opinativo de forma ágil, não é representativo de ação dolosa ou mesmo de participação culposa.

Logo, conclui que a rejeição da ação penal não foi motivada pela ausência de provas, mas em decorrência da ausência de comprovação de dolo, culpa ou qualquer espécie de participação deliberada no suposto esquema criminosa investigado.

Discorre que
“uma vez entregue a prestação jurisdicional na esfera criminal acerca da inexistência de crime de natureza administrativa/disciplinar, com o conhecimento da decisão e o exaurimento de todos os recursos legalmente previstos, o agente público, sendo absolvido, não poderá ser objeto de nova investigação pelos mesmos fatos já apurados, dessa vez nas esferas cível e administrativa”
.

Postula, ao final, a reforma da decisão reclamada a fim de rejeitar o pedido de recebimento da Ação Pública de Improbidade Administrativo n. 0055109-05.2014.811.0041, haja vista a ausência de justa causa e dolo para instauração.

O juízo reclamado apresentou suas informações.

A liminar foi parcialmente concedida para determinar o sobrestamento da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, em relação ao reclamante, até o julgamento do mérito da presente reclamação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Edmilson da Costa Pereira, opinou pelo
“não-conhecimento”
da reclamação. No mérito, pela improcedência.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

ÓRGÃO ESPECIAL

RECLAMAÇÃO CRIMINAL (12122) Nº 1026063-96.2022.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégio Órgão Especial:

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso, com base nas investigações realizadas no
Inquérito Policial n. 0122329-51.2011.8.11.0000 [IP. 180/2011]
, ofereceu denúncia em face do reclamante, Dorgival Veras de Carvalho – e de outros 14 [quatorze] acusados
[1]
-, imputando-lhe a prática dos crimes de falsificação e alteração dos papéis de créditos públicos [art. 293, inciso II, do CP] e de peculato [art. 312,
caput
, do CP].

Colho de excertos da denúncia ofertada, no que diz respeito ao reclamante,
verbis
:

“
PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS – LOTES 3, 4, 5 E 6 – DA ADESÃO AOS PLANOS DA QUADRILHA DOS DENUNCIANDOS – PROCURADORES DO ESTADO: DORGIVAL VERAS DE CARVALHO, DILMAR PORTILHO MEIRA E GERSON VALÉRIO POUSO

Os documentos encaminhados por ÉDER DE MORAES à SAD/MT determinando a expedição das CARTAS DE CRÉDITO, fruto do acordo extrajudicial já noticiado, deu origem ao Processo Administrativo n. 230229/2009, que se esgotou com a expedição dos PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS dos lotes 1 e 2 e o respectivo termo, declarando plena, geral e integral quitação de entrega de todas as certidões de créditos oriundas do Termo de Acordo Extrajudicial celebrado em 19/12/2008, como se vê à fl. 1470, firmado em 27/5/2010, pelo então presidente do SAAFEMT, o ora denunciando JOÃO VICENTE PICORELLI.

Ocorre que por provocação da QUADRILHA, por intermédio do seu membro, ora DENUNCIANDO – JOÃO VICENTE PICORELLI, em 9/3/2010, portanto, quase um ano após a entrega dos Lotes 1 e 2, foi instaurado novo processo administrativo na SAD/MT, que recebeu o número 171968/2010, vide fls. 47/87 do Apenso 1.45, que absurdamente, violando todos os princípios da Administração Pública, provocou a FALSIFICAÇÃO de mais QUATRO lotes de PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS, supostamente calcadas no noticiado acordo extrajudicial, a saber:

- dois lotes, sob o argumento que se referiam a juros (3 e 4) e

- dois lotes, sob o argumento de que se referiam a honorários advocatícios (5 e 6).

Assim, simples ofício firmado pelo DENUNCIANDO JOÃO VICENTE com simplória argumentação (vide fls. 49 do Apenso 1.45), ACOMPANHADO DE PLANILHA, NOVAMENTE REALIZADA DE FORMA UNILATERAL pela QUADRILHA, firmada por seu membro, ora DENUNCIANDO – OCIMAR CARNEIRO DE CAMPOS (vide fls. 50/55 do Apenso 1.45), provocou a expedição de PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS (lotes 3, 4, 5 e 6) no valor integral de R$ 196.865.103,44 (cento e noventa e seis milhões, oitocentos e sessenta e cinco mil, cento e três reais e quarenta e quatro centavos).

O notável prestígio dos membros da QUADRILHA no PODER EXECUTIVO e LEGISLATIVO, onde GILMAR FABRIS milita há mais de vinte anos, entre mandatos como deputado estadual e suplente, foi fator que potencializou as ações do GRUPO CRIMINOSO, aspecto já ressaltado no tópico que apresentou sua participação na QUADRILHA.

Portanto, não houve qualquer embaraço para a tramitação do novo processo administrativo, provocando a FABRICAÇÃO DE PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS SEM QUALQUER LASTRO nas bases normativas vigentes, como já exaustivamente demonstrado.

O pedido centrava-se na falsa afirmação que as CARTAS DE CRÉDITOS emitidas não contemplavam os juros legais do período retroativo, como determinado na sentença e, ainda, os honorários advocatícios, requerendo a expedição de CARTAS DE CRÉDITO, a saber:

I – referente aos juros (que supostamente não teriam integrado o valor dos Papéis Públicos dos lotes 1 e 2 emitidas em 2009) e

II – aos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – correspondente a 20% sobre os valores dos referidos lotes I e II, sem se dar ao trabalho de apresentar qualquer argumento que justificasse o pedido.

Ao receber a solicitação do SAAFEMT em 9/3/2010, que como apontado, deu origem ao PROCESSO ADMINISTRATIVO N. 171968/2010, em 11/3/2010 (fls. 47/87 do Apenso 1.45), o então Secretário da SAD/MT, Geraldo A. de Vitto Jr.,
o remeteu à PGE-MT
, solicitando a elaboração de
PARECER CONCLUSIVO
sobre a legalidade e pertinência do pedido de novas emissões de certidões de crédito (vide fl. 48 do Apenso 1.45).

A consulta não foi feita à SEFAZ/MT que, conforme mencionado, era o órgão competente para cumprir e registrar as obrigações relativas ao acordo extrajudicial, já que a situação decorria de obrigação financeira e econômica dos servidores daquela Secretaria. E, nos termos da Lei n. 9.049/2008 e Decreto n. 1.857/2009, era atribuição do Secretário de Fazenda homologar os cálculos referentes aos créditos dos integrantes da carreira dos AAFs.

Ocorre que naquela data, ÉDER DE MORAES não ocupava mais o cargo de SECRETÁRIO DE FAZENDA, exercendo o cargo de Chefe da Casa Civil, razão pela qual a QUADRILHA, novamente utilizando do seu poder junto ao PODER EXECUTIVO, canalizou a remessa à
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
.

A QUADRILHA não teve dificuldade de obter a adesão criminosa do ora DENUNCIANDO,
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
, que na época ocupava o cargo de
PROCURADOR-GERAL DO ESTADO
e, nessa condição, tinha plena condição de satisfazer os nefastos objetivos dos seus novos comparsas, garantindo o pleno deferimento do pedido.

Assim, as atribuições que, por força da lei acima mencionada, deveria ser realizada na SEFAZ/MT, para atender o interesse da QUADRILHA, foram direcionadas a
DORGIVAL VERAS
, que foi o responsável direto pela autorização e homologação, propiciando a FALSIFICAÇÃO na modalidade de FABRICAÇÃO DOS PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS (lotes 3, 4, 5 e 6).

Ao DENUNCIANDO
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
coube adotar procedimento para emprestar aspecto de regularidade e legalidade,
garantindo que o parecer conclusivo da PGE fosse pela expedição dos PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS como requerido
, violando os dispositivos contidos na Lei n. 9.049/2008, Decreto n. 1.857/2009, e no acordo extrajudicial, bem como os princípios da administração pública.

Para atingir este objetivo, contou com a adesão dos Procuradores do Estado de Mato Grosso,
DILMAR PORTILHO MEIRA
e
GERSON VALÉRIO POUSO
, ora DENUNCIANDOS, os quais, agindo no interesse da QUADRILHA,
elaboraram parecer no qual manifestam pela legalidade da emissão dos títulos de créditos públicos
, nos termos do que foi requerido pelo SAAFEMT.

O parecer jurídico que ambos subscreveram
opina a favor dos pedidos formulados pela QUADRILHA
, ação que era imprescindível para a FALSIFICAÇÃO – modalidade FABRICAÇÃO de mais 4 (quatro) lotes de PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS. O parecer,
homologado
por
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
, compôs o ato decisório do Secretário de Estado de Administração à SAD/MT para emitir mais 4 (quatro) papéis de créditos públicos indevidos, portanto, cobrindo com aura de legalidade a FABRICAÇÃO FRAUDULENTA dos PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS (lotes de n. 3, 4, 5 e 6), nos termos do pretendido pela QUADRILHA.

Reforçando a participação dos PROCURADORES
DORGIVAL
,
DILMAR
e
GERSON
na trama criminosa, e o evidente interesse que o resultado criminoso fosse alcançado, destaca o fato já mencionado que o artigo 7º do Decreto Estadual n. 1.857/2009 dispõe que os cálculos para emissão de certidões no caso dos AAFs deveriam ser realizados pela SEFAZ/MT e a respectiva homologação era de competência exclusiva do Secretário de estado de Fazenda, nos termos do artigo 5º da Lei Estadual n. 9.049/2008 e pelo Decreto Estadual n. 1.857/2009.

[...]

Mas, contrariando referida legislação, os Procuradores do Estado usurparam atribuição da SEFAZ/MT e, assim, permitiram a FALSIFICAÇÃO – modalidade FABRICAÇÃO DE PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS.

Merece destaque a conduta ardilosa dos DENUNCIANDOS
DILMAR PORTILHO MEIRA
e
GERSON VALÉRIO POUSO
, os quais, cientes que as alegações da QUADRILHA eram absurdas e não tinham respaldo na Lei n. 9.049/2008, no Decreto n. 1.857/2009, e no acordo extrajudicial,
elaboraram parecer favorável
, utilizando de argumento que não guarda a menor relação com o objeto que lhes foi encaminhado para análise.

Como já destacado a QUADRILHA, via presidência do SAAFEMT, requereu pagamento de juros legais e honorários advocatícios sobre os valores dos papéis de créditos públicos identificados como lotes 1 e 2. Todavia, os DENUNCIANDOS
DILMAR PORTILHO MEIRA
e
GERSON VALÉRIO POUSO
formularam parecer que se restringe a apresentar decisão do Superior Tribunal de Justiça, sobre a não incidência de Imposto de Renda na Fonte – IRRF sobre o valor de juros moratórios, concluindo:

[...]

Veja-se que, deliberadamente, ignoraram o pedido e argumentos apresentados, sobre os quais deveriam formular parecer e sequer pesquisaram ou verificaram se os juros pleiteados eram devidos e/ou haviam sido contemplados nas CARTAS DE CRÉDITO expedidas. É o que se denomina saída pela tangente, fingir que não viam o que estava debaixo de seus olhos. Na realidade, queriam ‘criar qualquer argumento’ que justificasse o parecer favorável que formulavam. Os procuradores precisavam cumprir o ajustado com a QUADRILHA, qual seja: o parecer seria favorável.

Nesse sentido, necessário destacar que ao proceder aos cálculos dos papéis de créditos públicos – lotes 1 e 2, tais juros já tinham sido contemplados, objeto do Processo n. 229230/2009, como exaustivamente demonstrado pela metodologia aplicada pela AGE/MT, vide Apenso 1.1. Aliás, importante lembrar que esses PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS foram expedidos em valores superiores ao que era devido.

Destaca, ainda, que conforme já apontado, tais PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS foram expedidas nos valores apresentados na planilha elaborada por OCIMAR CARNEIRO DE CAMPOS, que esclareceu à autoridade policial, vide 684/706, que a elaborou com base nos cálculos realizados pela contadora judicial e, conforme apontado no Relatório de Auditoria Especial n. 74/2011 da antiga AGE/MT, a contadora aplicou juros de 6% ao ano, o que afasta de vez qualquer dúvida, demonstrando que os juros foram considerados nas respectivas expedições.

Ainda, por mera argumentação, ressalta que o SAAFEMT não faz qualquer menção sobre incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte, nos juros pagos. Sustenta, sim, que os juros não foram pagos. A respeito deste tema a AGE/MT pontualmente assevera em seu Relatório de Auditoria Especial n. 74/2010 (vide fls. 920):

[...]

No tocante ao pedido da expedição de PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS para o pagamento de honorários advocatícios,
DILMAR PORTILHO MEIRA
e
GERSON VALÉRIO POUSO
, sem apresentar qualquer argumento ou justificativa, simplesmente opinaram:

‘seja emitida as Certidões no valor de 20% das certidões I e II para pagamento de honorários advocatícios, remetendo-se ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Administração para expedição das mesmas; pelas razões acima alinhavadas’ (fls. 58/67 do Apenso 1.45).

Novamente não tiveram sequer o trabalho de ler as bases normativas para a expedição de tais documentos de créditos públicos, a saber: Lei 9.049/2008, Decreto n. 1.857/2009, e o Acordo Extrajudicial, já que sua cláusula oitava, é taxativa no sentido de que o Estado de Mato Grosso não iria ser responsável pelo pagamento de honorários (fls. 494/495).

Veja que o próprio Termo de Acordo Extrajudicial dispõe expressamente que é vedado ao Estado de Mato Grosso se responsabilizar pelo pagamento de honorários advocatícios, vide trecho transcrito abaixo:

[...]

A irregularidade na cobrança de honorários advocatícios também foi apontada no Relatório de Auditoria Especial n. 74/2011, afirmando que as emissões das certidões lotes 5 e 6 são indevidas.

Pois bem, apesar da gritante incongruência em destaque, os PROCURADORES DO ESTADO, ora DENUNCIANDOS –
DILMAR
e
GERSON
– formularam parecer autorizando novas expedições de PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS (fls. 2256/2265), contando com a homologação do PROCURADOR-GERAL DO ESTADO –
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
, vide fl. 74 do Apenso 1.45.

Reforçando a participação ativa e dolosa dos DENUNCIANDOS:
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
,
DILMAR PORTILHO MEIRA
e
GERSON VALÉRIO POUSO
na trama criminosa, especialmente para promover a FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS DE CRÉDITO PÚBLICOS na modalidade FABRICAÇÃO, plenamente cientes de que os DOCUMENTOS seriam utilizados para PROMOVER O DESVIO DE RECEITA PÚBLICA,
destaca a celeridade na tramitação no Processo Administrativo número 171968/2010
e a elaboração do parecer autorizando a emissão das certidões de créditos indevidas, desde seu protocolo na SAD, tramitação pela PGE e retorno para SAD. Veja:

[...]

Interessante destacar que o então Procurador-Geral do Estado designou comissão para análise do tema, segundo ele:
‘tendo em vista a complexidade da matéria’
.

Ocorre que os DENUNCIANDOS:
DILMAR
e
GERSON
levaram
apenas um único dia para analisar e se manifestar quanto à regularidade do pedido de emissão de mais quatro lotes de PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS (lotes 3, 4, 5 e 6)
.

Na verdade, considerando que o processo chegou na PGE às 16h37min do dia 11/3/2010, e no dia 12/3/2010, o parecer foi entregue e homologado [...] e que foi elaborado em horas, mesmo depois da alegação de que a matéria era complexa.

A nomeação da ‘comissão’ não passou de subterfúgio para dar a aparência de que o pedido formulado pela QUADRILHA estava sendo rigorosamente analisado e de que após passar pelo crivo de dois Procuradores do Estado por homologação do Procurador-Geral do Estado é que os PAPÉIS DE CRÉDITO PÚBLICOS seriam expedidos.

DILMAR PORTILHO MEIRA ocupava o cargo de CORREGEDOR DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO e GERSON VALÉRIO POUSO o de COORDENADOR DO CENTRO DE ESTUDOS e do SETOR DE AÇÕES CIVIS PÚBLICAS, portanto, DORGIVAL, ao nomeá-los como membros da referida comissão, escolheu a dedo, profissionais de sua estreita confiança e afinidade, com os quais dividia cargos importantes na PROCURADORIA DO ESTADO.

Evidente que só os nomeou por ter certeza do conteúdo do parecer. Tudo não passava de encenação, da qual os três Procuradores do Estado participaram dolosamente, cientes do resultado que se almejava, conforme denuncia o texto do parecer firmado por ambos e o homologado por DORGIVAL.

Necessário reconhecer que os três PROCURADORES DO ESTADO colocaram o honroso cargo que ocupavam a serviço da QUADRILHA no propósito de legitimar e legalizar a FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS – na modalidade FABRICAR. Experientes e capazes tecnicamente, as gritantes falhas, impropriedades e incongruências do parecer firmado não podem ser justificadas sob o simplista argumento de mera irregularidade culposa.

Evidente que se trata de ação dolosa e previamente ajustada para a obtenção do resultado criminoso. Da mesma forma, não socorre o argumento do convencimento jurídico, pois que já demonstrado que em relação aos juros, se manifestaram sobre objeto diverso do requerido e, em relação ao pagamento de honorários, ignoraram expressa vedação do termo de acordo extrajudicial firmado pelo Estado de Mato Grosso com a categoria dos Agentes de Administração Fazendária.

Inaceitável, também, a tese de que o parecer era meramente opinativo, não vinculando às decisões dos gestores. Ora, a solicitação do Secretário da SAD/MT foi de parecer conclusivo sobre a legalidade e pertinência da emissão das cartas requeridas. Portanto, aceitar referido argumento para isentar de responsabilidade os três PROCURADORES DO ESTADO, é desqualificar a competência e a dignidade das relevantes funções de orientação jurídica prestados por uma PROCURADORIA DO ESTADO, responsável pela observância estrita da legalidade e da moralidade administrativa no âmbito estadual.

A relevância do parecer da PGE/MT para a expedição dos PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS é apontada pelo então Secretário de Estado de Administração, Bruno Sá Freire Martins, no depoimento prestado perante a autoridade policial, quando afirmou:

[...]

A favor de DORGIVAL VERAS não milita o argumento simplista de que apenas HOMOLOGOU o PARECER dos referidos Procuradores do Estado. Como ele próprio declarara expressamente ao nomear a comissão, tinha ciência da ‘complexidade do tema’ e, portanto, ao receber no dia seguinte o parecer era sua obrigação funcional verificar seu conteúdo. Aliás, esta é a razão da exigência de homologação por parte da máxima autoridade do Estado quanto à legalidade da matéria.

Como já destacado, o parecer não guarda qualquer relação com o objeto da análise, ou seja, com o requerimento formulado, de modo que a sua atuação positiva, ao homologar parecer nessas condições, colocando, com sua chancela o selo de legitimidade no espúrio negócio, plenamente ciente dos efeitos jurídicos e dos gravíssimos impactos que produziria ao erário, não tem razoabilidade alegação de ignorância ou descuido.

Inegável que a conduta dos Procuradores do Estado, ora DENUNCIANDOS: DORGIVAL VERAS DE CARVALHO, DILMAR PORTILHO MEIRA e GERSON VALÉRIO POUSO, aliada a celeridade das providências tomadas no âmbito da PGE/MT foram decisivas para a efetivação da FALSIFICAÇÃO dos PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS – lotes 3, 4, 5 e 6, ao formularem manifestação jurídica totalmente desassociada do pedido formulado e das bases normativas vigentes (Lei n. 9.049/2008, Decreto Estadual n. 1.857/2009 e Termo de Acordo Extrajudicial firmado), e com celeridade descomunal, no propósito de atender o interesse da QUADRILHA, tudo com a supervisão e homologação do então Procurador-Geral do Estado, o DENUNCIANDO DORGIVAL VERAS DE CARVALHO”.

É bem verdade, consoante salientado pelo Procurador de Justiça, Edmilson da Costa Pereira, que
“a ação penal contra o ora Reclamante foi originariamente ajuizada nessa Corte de Justiça em razão do envolvimento de réus com foro privilegiado por prerrogativa de função. Contudo, após a distribuição do processo, foi proferida decisão determinando o desmembramento do feito e a respectiva remessa ao juízo de 1º Grau com atribuição para processamento da ação penal contra alguns réus (inclusive o Reclamante), tendo em vista que estes não mais ocupavam cargo com foro por prerrogativa de função”
.

Com efeito, pelo fato de estar aposentado, o Relator da Ação Penal Originária n. 49257/2016, Des. Pedro Sakamoto, determinou o desmembramento do feito em relação ao reclamante, Dorgival Veras de Carvalho, assim como de outros denunciados que não ostentavam foro por prerrogativa de função, remetendo os autos à 7ª Vara Criminal da Capital, dando azo à instauração da Ação Penal n. 0014744-32.2016.8.11.0042.

O juízo da 7ª Vara Criminal da Capital, em 26/11/2019,
REJEITOU
a denúncia em relação ao reclamante,
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
, assim fundamentando:

“I – Análise da Petição de fls. 8191/8206 – Pedido de retratação do recebimento da denúncia em face de
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
.

Nesse sentido, consta pendente de análise o pedido de fls. 8191/8206, formulado em benefício do acusado DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
objetivando a extensão dos efeitos do Acórdão preferido pelo Pleno do Tribunal de Justiça
que, nos termos do voto do Desembargador Orlando de Almeida Perri, rejeitou denúncia em face dos Procuradores do Estado Gerson Valério Pouso, Dilmar Portilho Moreira, Jenz Prochnow Júnior e Nelson Pereira da Silva, com fundamento no artigo 395, III, do Código de Processo Penal, ante a inexistência nos elementos probatórios de indícios mínimos da suposta participação dos Procuradores no esquema de desvio de verbas públicas por meio das cartas de créditos emitidas em decorrência do acordo extrajudicial celebrado pelo Estado de Mato Grosso e SAAFEMT.

Sem adentrar à discussão quanto a possibilidade do ingresso da Ordem dos Advogados do Brasil – MT na condição de Assistente do Réu DORGIVAL VERAS DE CARVALHO, considerando que a admissão ocorreu por meio de liminar deferida em Mandado de Segurança, cujo mérito ainda não foi apreciado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, é certo que ao acusado é concedido o direito de apresentar sua defesa nos autos por meio da Resposta à Acusação, ocasião em que poderá apresentar suas teses defensivas, como fizeram os Procuradores do Estado ao se apresentarem nos autos na Ação Penal n. 49257/2016 após serem notificados nos termos do artigo 4º da Lei n. 8038/90, que dispõe da procedimento das ações penais de competência originária.

Nesse aspecto, embora tenha sido dispensada a notificação dos acusados, nos termos da Súmula nº 330-STJ, o momento oportuno para manifestação do acusado seria por meio da Resposta à Acusação, de modo que, possivelmente por estratégia de defesa, ele optou por não realizar, o que impossibilitou a este Juízo a análise,
sponte própria
, quanto ao prosseguimento da ação penal em face dele.

Como cediço, ao realizar o recebimento da denúncia, pressupõe ao magistrado a análise quanto ao atendimento dos requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, cujos parâmetros são diversos daqueles exigidos por ocasião da prolação da sentença condenatória e, por isso, normalmente cinge-se a mera análise da admissibilidade da acusação quanto à descrição dos fatos e suas circunstâncias, indícios suficientes de materialidade e autoria.

Diversamente do manifestado pelo Ministério Público, que pugnou pela impossibilidade da reconsideração do recebimento da denúncia em decorrência da preclusão
pro judicato
, é entendimento deste Juízo que após o recebimento da denúncia e o respectivo oferecimento da resposta à acusação é possível a reconsideração da decisão para fazer cessar o prosseguimento da Ação Penal, considerada, por evidente, a submissão à causa de rejeição da denúncia prevista no artigo 395 do Código de Processo Penal.

Neste diapasão,
constatada a hipótese de que a Ação Penal teria evoluído sem justa causa para a sua instauração
, cujos argumentos eventualmente possam ter se originado da defesa do acusado, não deve o Juízo ficar adstrito à decisão de recebimento da denúncia, e promover a tramitação de uma Ação fadada ao insucesso. Registro que a denominação de sucesso, neste contexto, não é relacionada à condenação do acusado, mas sim ao alcance da verdade dos fatos, independente se dela decorrer a condenação ou absolvição do agente.

Os artigos 395, 396, 396-A e 397 do Código de Processo Penal, preveem a seguinte redação:

‘Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. (Incluído pela Lei n. 11.719, de 2008).

§2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei n. 11.719, de 2008).

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV - extinta a punibilidade do agente’.

Assim, ao prever a possibilidade de o acusado arguir preliminares por meio de sua resposta à acusação, não há como se acolher a alegação de preclusão do exame de admissibilidade da acusação, na medida em que é possível a revisão da decisão de recebimento da denúncia e, caso for, sustar a evolução da Ação Penal.

Sob outro aspecto, as matérias elencadas no artigo 395 do Código de Processo Penal dizem respeito a condições da ação e pressupostos processuais, de modo que a análise de admissibilidade, não está sujeita à preclusão.

Em face do acusado
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
foi imputado a prática dos crimes tipificados nos artigos 293, II c/c 295, na forma dos artigos 69 e 70, artigo 312,
caput
e artigo 312, na forma dos artigos 29 e 69, todos do Código Penal.

Narra a denúncia que
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
, na condição de Procurador-Geral do Estado, teria aderido aos planos da quadrilha em promover os desvios dos cofres públicos, por meio de esquema que resultou na emissão indevida de certidões de crédito.

Assim, nos termos da denúncia e em apertada síntese, ultrapassada as fases da autorização legislativa para celebração do acordo extrajudicial, da formalização do acordo entre o Estado de Mato Grosso e o Sindicato dos Agentes de Administração Fazendária do Estado de Mato Grosso – SAAFEMT, da captação dos servidores anuentes com o acordo, e da outorga de procuração em favor de representante para retirar as certidões de crédito e da expedição das certidões referentes aos lotes 1 e 2, a quadrilha, buscando o incremento dos desvios, um ano após a emissão das certidões, endereçou pedido administrativo ao Secretário de Estado de Administração à época.

Sustenta que, a despeito de constar na Lei n. 9049/2008 e no Decreto n. 1857/2009 que seria atribuição da SEFAZ-MT homologar os cálculos referentes aos créditos dos integrantes da carreira dos AAFs, como ocorrido na emissão dos dois primeiros lotes, o novo pedido foi endereçado à SAD e supostamente canalizado à PGE, por gerenciamento da quadrilha, em tese, diante da cooptação de agentes no âmbito da Procuradoria, visto que ÉDER DE MORAES, naquela data, já não era mais o Secretário de Fazenda.

Deste modo, sob o registro n. 171968/2010, foi pleiteado, sem qualquer lastro, a expedição de novas certidões, em complementação aquelas expedidas nos lotes 1 e 2, referente aos juros que supostamente não teriam integrados os papéis públicos emitidos em 2009 e referente aos honorários advocatícios correspondentes à 20% sobre os valores dos lotes 1 e 2.

Ao receber o pedido, o Secretário de Estado de Administração remeteu os autos à PGE-MT solicitando a elaboração de parecer conclusivo sobre a legalidade e pertinência do pedido das novas emissões de certidão de crédito, onde então teria agido criminalmente DORGIVAL VERAS DE CARVALHO.

Portanto, segundo o Ministério Público, DORGIVAL CARVALHO teria sido responsável direto pela autorização e homologação de parecer que propiciou a FALSIFICAÇÃO, na modalidade FABRICAÇÃO dos PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS que compõem os lotes 3, 4, 5 e 6.

Segundo constou, a fim de dar aspecto de regularidade e legalidade à expedição das novas cartas de crédito, coube a ele adotar o procedimento para garantir o parecer conclusivo da PGE/MT nesse sentido, em afronta ao disposto na Lei n. 9049/2008 e no Decreto n. 1857/2009.

Sustenta que, para atingir a finalidade, contou com a atuação dos Procuradores
DILMAR PORTILHO MEIRA
e
GERSON VALÉRIO POUSO
, que efetivamente
foram os responsáveis pelo parecer que no interesse da quadrilha
e, em seguida,
veio a ser homologado por DORGIVAL
e remetido ao Secretário de Estado de Administração, acabando por compor a decisão que determinou a emissão de quatro lotes de papéis de créditos públicos indevidos em 31.3.2010.

Desse modo, defende a denúncia que o então Procurador-Geral do Estado, em afronta ao disposto na Lei n. 9049/2008 e no Decreto n. 1857/2009, juntamente com os Procuradores parecerista, usurparam atribuição da SEFAZ/MT e, assim, permitir a falsificação, na modalidade ‘fabricação’, de papéis de créditos públicos.

Como indícios da prática delitiva, o Ministério Público destaca a celeridade na tramitação do Processo Administrativo n. 171968/2010, cujo parecer foi
elaborado em 1 (um) dia
, a despeito da complexidade da matéria, bem como a nomeação dos Procuradores DILMAR e GERSON, que seriam de sua estrita confiança, para compor a comissão para emissão do parecer.

Assim, sustenta que evidentemente a ação do acusado
DORGIVAL CARVALHO
se trata de
ação dolosa e previamente ajustada para a obtenção do resultado criminoso
, de modo que a sua conduta, aliada a celeridade das providências tomadas no âmbito da PGE/MT foram decisivas para a efetivação da falsificação dos papéis de créditos públicos referente aos lotes 3, 4, 5 e 6.

Embora, não tenha nos autos a Resposta à Acusação de DORGIVAL VERAS DE CARVALHO, a conceder ao juízo a possibilidade de enfrentar a tese defensiva pretendida,
foi trazido aos autos o Acórdão proferido na Ação Penal n. 49257/2016
, ocasião em que a OAB, na condição de assistente, pleiteia a reconsideração da decisão que recebeu a denúncia, em decorrência a rejeição da denúncia dos Procuradores DILMAR PORTILHO MEIRA e GERSON VALÉRIO POUSO, ante a falta de justa causa.

Pelo que se extrai do voto condutor proferido pelo Desembargador Orlando de Almeida Perri,
reconheceu-se a inexistência de elementos informativos indiciários que denotem possível vínculo entre os Procuradores e os demais integrantes da associação criminosa
.

De igual modo, reconheceu-se
a inexistência de qualquer afirmação do Ministério Público no sentido de que os Procuradores agiram com dolo ou desídia no exercício de suas funções
, de modo que a denúncia, no que se refere à imputação dos Procuradores, teria sido alicerçada em meras especulações, presunções, ilações e conjecturas, de que eles teriam aderido à vontade dos demais agentes.

Deste modo, afastada as alegações de que o parecer teria natureza opinativa e não servindo este de salvo conduto aos Procuradores para suposta prática dos crimes, imprescindível a demonstração do dolo, mesmo que minimamente, o que não teria se evidenciado na narrativa do Ministério Público.

Deste modo,
a mera emissão de pareceres e a respectiva homologação não são suficientes a indicar a conduta dolosa desses agentes e a eventual colaboração com o propósito delitivo da associação criminosa
, mesmo que cause estranheza a agilidade com a qual o parecer fora elaborado e homologado. Tal argumento é único elemento indiciário da prática do crime.

O Voto prossegue em linha de raciocínio na qual
não haveria provas de que os Procuradores eram cientes de que os juros pretendidos já haviam sido pagos nas cartas de crédito dos lotes 1 e 2 e, por isso, não se pode presumir que eles eram conhecedores dessas informações, visto que das provas coletadas não foi possível verificar se no procedimento havia informações quanto ao pagamento dos juros das cartas, assim como do acordo entabulado que não previa os honorários advocatícios
.

Neste ponto, o nobre Desembargador é contundente em indicar que
não há indícios mínimos de que os Procuradores tenham concorrido ou participado das ações delituosas descritas, explicita ou implicitamente, na peça inaugural da
persecutio criminis
.

Sustentou que a imputação efetuada pelo Ministério Público se deu em razão de exercício interpretativo, que idealizou que os acusados dolosamente emitiram os pareceres como se estivessem em conluio com a associação criminosa, a quem teriam prestado indispensáveis serviços no desvio.

Por fim,
não visualizando indícios mínimos da suposta participação dos Procuradores na trama delituosa
, rejeitou a denúncia em relação aos denunciados Gerson Valério Pouso, Dilmar Portilho Moreira, Jenz Prochnow Júnior e Nelson Pereira da Silva, por não visualizar a presença de justa causa, com fundamento no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.

Assim, nos termos do Acórdão, o Assistente do acusado DORGIVAL VERAS DE CARVALHO, requer o pronunciamento do Juízo para enfrentamento da tese de falta de justa causa para instauração da Ação Penal em Juízo de Retratação do Recebimento da Denúncia,
considerando que o acusado foi posto em mesmo contexto daqueles cuja denúncia fora rejeitada
.

A despeito da inexistência de Resposta à Acusação do acusado DORGIVAL VERAS DE CARVALHO, o
r. Acórdão paradigma proferido nos autos da Ação Penal originária, nos levam a concluir pela necessidade da reanálise do juízo de admissibilidade da acusação
.

No caso em questão, os fatos imputados ao denunciado ocorreram quando ele, Procurador do Estado, ocupava a função de Procurador-Geral do Estado.

A peça acusatória descreve que no ano de 2010, DORGIVAL CARVALHO teria aderido aos anseios de suposta associação criminosa para falsificar papéis públicos com intuito de promover desvio de verba pública, cuja conduta típica teria se evidenciado em razão da nomeação de comissão e do pronunciamento homologatório em processo administrativo que embasou a decisão determinando a expedição de certidões de crédito referente a juros e honorários advocatícios em complementação das certidões de crédito salariais expedidas em favor de servidores públicos, por ocasião da celebração de Acordo Extrajudicial entre o Estado de Mato Grosso e o Sindicato dos Agentes de Administração Fazendária da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Portanto, sob o argumento de que o então Procurador-Geral do Estado teria sido cooptado para a prática delitiva, a qual somente teria sido possível com a participação dele e dos Procuradores do Estado parecerista, na medida em que teriam conferido ares de legalidade à emissão dos documentos públicos falseados e permitido o desvio de verbas públicas, o Ministério Público ofereceu a denúncia sob os indícios de nomeação da comissão (em razão da complexidade da matéria) composta por Procuradores de extrema confiança do acusado, da rapidez na tramitação do processo da PGE, do parecer foi emitido em desacordo com a Lei n. 9049/2008, com o Decreto n. 1857/2009 e com o Acordo Extrajudicial, dos cálculos supostamente elaborados na PGE teriam sido fornecidos pelos Requerentes no PA n. 171968/2010, o parecer versou sobre matéria diversa, não abordando o pedido formulado e suposto conhecimento de que as certidões seriam utilizadas para promover desvio de verba pública.

Embora a narrativa apresentada na denúncia tenha certa lógica, em análise efetuada num espectro amplo, visto que os atos aparentam concatenação no contexto da cadeia criminosa, contudo, ao se dar enfoque na ação individualizada dos agentes,
não é possível extrair dos autos elementos probatórios que dão sustentação mínima à imputação delitiva a justificar a instauração da Ação Penal em face de DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
.

Se em face dos demais acusados existem elementos angariados por meio de busca e apreensão, quebra de sigilo bancário, quebra de sigilo telefônico que dão sustentação ao processamento da Ação Penal, especificadamente em face deste acusado, não é possível extrair qualquer elemento que indique o dolo em sua conduta, de modo que nos levaria ao entendimento de que fora denunciado amparado em ‘lógica’, o que não teria respaldo para tanto.

Assim, alçar um individuo à condição de réu, exige do acusador a demonstração das condições da ação de maneira inequívoca, sob pena causar constrangimento ilegal evidenciado pela evolução de ação penal sem, ao menos, uma causa razoável.

Portanto,
em harmonia com o pronunciamento na Ação Penal originária, incabível a instauração da Ação Penal em face de DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
, tendo como sustentação indiciária contra ele, apenas a nomeação de comissão e homologação de parecer, não sendo suficientes para demonstrar o dolo na conduta e, tampouco, que o ato fora praticado em anuência e com propósito delitivo.

Posto isto, em dissonância com o parecer ministerial,
não vislumbrando mínimos elementos probatórios que corroborem com a imputação
, em juízo de retratação da decisão de recebimento da denúncia,
REJEITO A DENÚNCIA
em relação ao acusado
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal, mantendo-se o recebimento da denúncia em face dos demais denunciados, por seus próprios fundamentos”.

Conquanto assista razão à PGJ ao asseverar que
“a rejeição da denúncia em relação ao reclamante foi proclamada pelo juízo de instância singular, e não pelo Tribunal de Justiça”
, se patenteia despropositada a tese de
“não conhecimento”
da presente reclamação.

A uma, porque foi imputado ao reclamante, Dorgival Veras de Carvalho, na qualidade de Procurador-Geral do Estado, o envolvimento no esquema criminoso, cuja participação consistiu na homologação do parecer técnico-jurídico elaborado pelos Procuradores Dilmar Portilho Meira e Gerson Valério Pouso.

A duas, pelo fato de os três Procuradores do Estado estarem envolvidos no mesmo contexto delituoso, a saber, na confecção do parecer técnico para dar “ares” de legalidade às certidões emitidas.

A três, apesar de ser Procurador do Estado, o processo foi desmembrado em relação ao reclamante apenas em virtude de sua aposentadoria quando da propositura da ação penal.

A quatro, a participação dos Procuradores do Estado foi
praticamente
idêntica, sendo que a única diferença consistiu no fato de Dilmar e Gerson elaborarem o parecer técnico, cabendo a Dorgival apenas o papel de homologá-lo.

Por último, e não menos importante, convém registrar que o juízo da 7ª Vara Criminal da Capital, ao rejeitar a denúncia, praticamente reproduziu os argumentos utilizados por este Sodalício para afastar a participação dos Procuradores do Estado na prática criminosa imputada na exordial acusatória.

Assim, ao fim e ao cabo, se a decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada da Ação Civil Pública da Capital inobservou o pronunciamento do juízo criminal, de igual forma ela também desrespeitou, por corolário lógico, o acórdão deste Tribunal.

Portanto, o simples fato de a rejeição da denúncia, em relação a Dorgival Veras de Carvalho – por não ostentar, à época, foro por prerrogativa de função –, ter partido do juízo de primeira instância, não desautoriza o processamento da presente reclamação, máxime porque, como se viu acima, a
ratio decidendi
empregada pela juíza de primeira instância baseou-se, notadamente, no acórdão proferido por este Sodalício, nos autos da Ação Penal Originária n. 49257/2016.

Com efeito, seria totalmente incongruente processar a reclamação ofertada pelos outros Procuradores do Estado, deixando de estender tal benefício a Dorgival Veras de Carvalho, haja vista a similitude da situação fático-processual entre eles, cujas participações são praticamente idênticas, razão pela qual o resultado das ações não pode ser distinto, sob pena de se incorrer em inequívoca insegurança jurídica.

Em outras palavras: a conclusão a ser exarada por este Órgão Especial em relação à Reclamação feita por Gerson Valério Pouso – Processo n. 1025927-02.2022.8.11.0000 –, não pode ser distinta do julgamento da ação proposta por Dorgival Veras de Carvalho, apenas e tão somente pelo fato de este ser aposentado, uma vez que as circunstâncias fáticas [e processuais] existentes entre eles são [absolutamente] idênticas.

Assim, passo à análise da pretensão deduzida na petição inicial.

Conforme se infere dos autos, concomitantemente à tramitação da Ação Penal Originária n. 49257/2016, e da Ação Penal n. 0014744-32.2016.8.11.0042, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, c.c. Ressarcimento de Danos ao Erário e Nulidade de Atos Administrativos, em face do reclamante, Dorgival Veras de Carvalho, e de outros 11 [onze]
[2]
requeridos, distribuída sob n. 0055109-05.2014.8.11.0041.

Colho excertos da petição inicial:

“
I - DOS FATOS:

Em
29/09/2011
o Núcleo de Defesa do Patrimônio Público e da Probidade Administrativa da Capital, integrante do Ministério Público de Mato Grosso, recebeu o Ofício n. 682/2011, advindo da 14ª Promotoria de Justiça Criminal de Cuiabá, no qual
se noticiava possível esquema fraudulento na emissão de Certidões de Crédito de cunho salarial
, envolvendo órgãos da Administração Pública Estadual e o Sindicato dos Agentes de Administração Fazendária do Estado de Mato Grosso SAAFEMT (vide fls. 6 do IC).

Considerando o fato relatado, instaurou-se no âmbito da 13ª Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio e da Probidade Administrativa de Cuiabá o Inquérito Civil SIMP n. 000479-003/2011 (parcialmente em anexo) para apurar a ocorrência de atos de improbidade administrativa, bem como de provável dano ao erário. Simultaneamente às investigações do Ministério Público, outras apurações eram realizadas por diversos órgãos de fiscalização.

A Delegacia Especializada de Crimes Fazendários e Administração Pública, dentro de suas incumbências na área criminal,
instaurou o Inquérito Policial n. 180/2011
, apurando as condutas delitivas dos envolvidos (cópia parcial no Anexo I do IC).

A Auditoria Geral do Estado – AGE/MT, por sua vez, realizou trabalho técnico consubstanciado no Relatório de Auditoria Especial n. 74/2011 (fls. 846/942 do IC), apontando as diversas inconsistências em termos contábil e financeiro da emissão das certidões.

O Tribunal de Contas de Mato Grosso – TCE/MT conduziu, juntamente com o Ministério Público de Contas-MPC/MT, abrangente auditoria sobre a emissão de Certidões de Crédito e sua utilização nos processos de compensação tributária entre os anos de 2007 a 2011, conforme se vê no Processo n. 7252-4/2011 (arquivo em PDF em anexo).

Conquanto as perspectivas e métodos de trabalho das diversas frentes de investigação tenham sido diferentes, todas as apurações conduziram a uma mesma conclusão: os réus planejaram, prepararam e executaram um escandaloso e ardiloso esquema, buscando o enriquecimento ilícito às custas do erário estadual.

Na consecução desse fim, os servidores públicos envolvidos fizeram uso de suas prerrogativas funcionais sem qualquer pudor e contaram com a efetiva colaboração de terceiros particulares.

Contaram, também, com a fragilidade de um sistema de emissão de cartas de crédito qualificado como ineficiente, cheio de falhas e convenientemente mal gerenciado pelos órgãos do Executivo Estadual.

Contaram, ainda, com um ‘mercado’ de certidões de crédito ávido pelos referidos documentos, formado em sua totalidade por grandes devedores do fisco estadual, os quais puderam obter quitação de dívidas milionárias com o Estado de Mato Grosso desembolsando valores incomparavelmente menores (visto que as cartas de crédito são adquiridas com deságio).

Contaram, por fim, com uma oportunidade, surgida do embate jurídico entre o Sindicato dos Agentes de Administração Fazendária-SAAFEMT e o Estado de Mato Grosso, vencido pelo primeiro (Processo n. 30.884/1996).

Realmente, o grupo se aproveitou de decisão favorável obtida pela categoria dos Agentes de Administração Fazendária na esfera judicial para colocar em ação um esquema que envolvia a emissão de cartas de crédito indevidas e supervalorizadas.

Uma vez emitidas as cartas, garantiam a posse de parte dos documentos sem o efetivo conhecimento dos servidores públicos e os vendiam no mercado por preços que representavam em média 50% (cinquenta por cento) de seu valor de face, obtendo expressivo enriquecimento em detrimento do patrimônio público, visto que o valor original expresso nas certidões foi, mais adiante, integralmente compensado com tributos que o Estado de Mato Grosso tinha a receber.

Todo este esquema, portanto, iniciou-se com a resolução da Ação Ordinária n. 30.884/96, proposta para salvaguardar o direito dos AAF de tratamento isonômico com o grupo TAF da Secretaria de Estado de Fazenda. Em decorrência da demanda, os Agentes de Administração Fazendária-AAF’s receberiam do Estado de Mato Grosso suas diferenças salariais, sendo o caminho natural para isso a expedição de precatórios requisitórios (artigo 100 da CF/88).

Contudo, para que os réus pudessem se beneficiar financeiramente da demanda era necessário convencer as partes a firmar acordo extrajudicial, pondo fim ao processo e possibilitando a emissão das certidões de crédito no lugar dos precatórios.

[...]

Ademais, a influência política do primeiro réu GILMAR FABRIS e sua atuação junto aos órgãos públicos garantiram a ampliação da emissão das certidões, ainda que lastreadas em fundamentos irreais e em tabela de valores (novamente) fabricada ‘sob medida’, porém acatadas pelo Governo de Mato Grosso com uma passividade incrível, sendo que para a emissão destas novas cartas foi essencial a atuação dos réus
DILMAR PORTILHO MEIRA
,
GERSON VALÉRIO POUSO
e
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
,
todos membros da Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso
.

Realmente,
as condutas dos membros da PGE/MT foram decisivas para a concretização da emissão indevida de mais de duas certidões de crédito
, pois no uso de suas atribuições funcionais os dois primeiros Procuradores do Estado
não pestanejaram em proferir manifestação jurídica totalmente desassociada com a realidade fática
, determinando ao Secretário de Estado de Administração que atendesse ao pleito do SAAFEMT no Processo n. 171968/2010 tal como postulado,
tudo sob supervisão e homologação do então Procurador-Geral do Estado
, o réu
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
, como adiante se expõe.

A emissão de QUATRO novas cartas de crédito para cada AAF originou-se de pedido formulado pelo réu JOÃO VICENTE PICORELLI, como representante da categoria, diretamente ao Secretário de Estado de Administração na data de 9/3/2010, ou seja, aproximadamente um ano após a expedição das Certidões 1 e 2.

Em um simplório ofício de dez linhas de argumentação falaciosa (vide fls. 2247), acompanhado de uma planilha de valores assinada por OCIMAR CARNEIRO DE CAMPOS (vide fls. 2248/2253), o réu JOÃO VICENTE solicitou:

[...]

Portanto, o réu JOÃO VICENTE PICORELLI requereu a emissão de novas certidões de crédito para pagamento de JUROS que não teriam integrado o valor das Cartas 1 e 2 emitidas em 2009 e, além disso, a emissão de outras certidões para pagamento de honorários advocatícios ao valor de 20% sobre estas mesmas Cartas. Junto à petição, anexou a tabela contendo os valores prontos das futuras certidões, assinada por OCIMAR CARNEIRO DE CAMPOS (fls. 2248/2253).

Com relação aos JUROS, a argumentação é totalmente MENTIROSA. Os juros estipulados em decisão judicial já integravam as Certidões de Crédito 1 e 2 emitidas no Processo Administrativo n. 229230/2009. Como demonstrado linhas atrás, estas certidões foram expedidas com base em planilha elaborada por ANTÔNIO LEITE DE BARROS, o qual explicou diante da Polícia Judiciária Civil sua metodologia de cálculos, inclusive na aplicação de JUROS lineares à taxa de 12% ao ano (vide fls. 594/598 do Anexo I do Inquérito Civil).

Assim, os juros devidos já compunham as certidões 1 e 2. Ademais, bem relembra a AGE-MT que os precatórios requisitórios expedidos pelo Juízo – que foram o parâmetro inicial dos cálculos apresentados pelos réus – também levaram em consideração a incidência de juros, como esclareceu a contadora judicial Marilu Cuiabano Malheiros em depoimento na Polícia Judiciária Civil (vide fls. 1339).

Portanto, em duas oportunidades distintas foram os JUROS considerados para cálculo do crédito dos AAF’s, sendo FALACIOSA a argumentação do réu JOÃO VICENTE PICORELLI, atestada por planilha assinada pelo réu OCIMAR CARNEIRO DE CAMPOS.

Neste panorama, como foi possível a emissão das certidões 3 e 4 para suposto pagamento de juros?
A expedição das cartas indevidas tornou-se possível com a atuação maliciosa dos membros da PGE-MT
.

Ao se deparar com a solicitação do SAAFEMT, o Secretário de Estado de Administração, Geraldo A. de Vitto Jr., remeteu o pedido à PGE-MT, solicitando elaboração de PARECER CONCLUSIVO sobre a legalidade e pertinência das novas emissões de certidão de crédito (vide fls. 2246).

O referido parecer deixou de abordar as questões colocadas pelo Sindicato (pagamento de juros e honorários advocatícios), porém determinou que se emitissem as certidões de crédito, nos moldes do requerido pelo SAAFEMT.

Deveras, a manifestação elaborada por DILMAR PORTILHO MEIRA e GERSON VALÉRIO POUSO não analisou se os juros eram devidos ou se eles teriam composto as Certidões 1 e 2 emitidas no ano de 2009. O parecer, de fls. 2256/2265, se restringiu a reproduzir uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que tratava da não incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF sobre o valor de juros moratórios e, com essa premissa totalmente desassociada do pleito inicial do Sindicato, concluiu:
‘necessário se faz reconhecer que os juros moratórios são devidos aos servidores, afastando a incidência do IRRF acerca dos juros devidos após janeiro/2003 [vigência do Novo Código Civil]’
(fls. 2265).

Ora, o requerimento do SAAFEMT nada dizia sobre Imposto de Renda Retido na Fonte, sua argumentação se restringia ao não pagamento dos próprios juros previstos em decisão judicial. Neste ponto, a AGE-MT observou muito bem a incongruência da manifestação jurídica da PGE/MT, ressaltando o seguinte no Relatório de Auditoria n. 74/2010 (vide fls. 920):

[...]

Desse modo, claramente se observa que a manifestação jurídica preparada por DILMAR MEIRA e GERSON POUSO e homologada por DORGIVAL CARVALHO tinha por fim tornar possível a emissão das QUATRO novas certidões de crédito para cada AAF a qualquer custo, não importando sob qual fundamento legal se apoiariam para dar ensejo à expedição das cartas, ainda que fosse uma argumentação pífia, lastreada em jurisprudência que não tinha qualquer relação com o caso posto.

No que se refere à emissão das Certidões 5 e 6 para pagamento de honorários advocatícios, os réus DILMAR MEIRA, GERSON POUSO e DORGIVAL VERAS DE CARVALHO nem se deram ao trabalho de procurar uma jurisprudência (ainda que incompatível com o tema) para embasar sua conclusão de que eram devidas suas expedições, simplesmente sentenciaram:
‘seja emitida as Certidões no Valor de 20% das Certidões I e II para pagamento de honorários advocatícios, remetendo-se ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Administração para expedição das mesmas; pelas razões acima alinhavadas’
(fls. 2265).

Cumpre salientar que o Termo de Acordo Extrajudicial é taxativo no sentido de que o Estado de Mato Grosso não se responsabilizaria pelo pagamento dos honorários advocatícios (cláusula oitava, vide fls. 1394). Então,
porque os Procuradores do Estado determinaram a expedição de certidões mesmo diante da expressa vedação do pagamento de advogados pelo Estado?

A única explicação plausível para isso é a má-fé dos Procuradores, a deliberada intenção em colaborar com os demais réus para que se efetivasse o assalto aos cofres públicos em plena luz do dia.

A conduta dolosa dos réus DILMAR PORTILHO MEIRA, GERSON VALÉRIO POUSO e DORGIVAL VERAS DE CARVALHO fica ainda mais evidente quando se observa a
celeridade ímpar na elaboração da manifestação jurídica diante daquilo que o próprio Procurador-Geral do Estado qualificou como matéria complexa
.

Deveras, alegando
‘complexidade da matéria’
, o réu DORGIVAL VERAS DE CARVALHO determinou a formação de comissão para análise do pedido do SAAFEMT, designando os Procuradores do Estado DILMAR PORTILHO MEIRA e GERSON VALÉRIO POUSO para realização do trabalho. Isso ocorreu no dia 11/3/2010 (vide fls. 2254).

A análise de uma matéria complexa, por certo, demanda um considerável espaço de tempo. Contudo, os réus DILMAR e GERSON
consumiram apenas um único dia para elaborarem a malfadada manifestação
, devolvendo o processo a DORGIVAL no dia 12/3/2010 (fls. 2265), que nesta mesma data homologou o sobredito parecer em todos os seus termos (fls. 2272).

A celeridade sem igual aponta para o fato de que os Procuradores do Estado estavam plenamente cientes do esquema de emissão de cartas de crédito
operado pelos réus GILMAR FABRIS, OCIMAR DE CAMPOS e JOÃO PICORELLI e com ele contribuíram deliberadamente. Outro dado que reforça essa tese é o depoimento perante a Polícia Judiciária Civil do servidor da PGE/MT Ormindo Washinton de Oliveira (vide fls. 1331 e 441/443 do Anexo I do Inquérito Civil).

Citado pelo Secretário de Estado de Administração como o ‘responsável’ por elaborar a planilha dos valores de emissão das certidões 3, 4, 5 e 6 (que, como se viu, não é verdade, pois a planilha é uma réplica idêntica dos valores apresentados pelo SAAFEMT), o Sr. Ormindo relatou que obteve a planilha diretamente das mãos do Procurador DILMAR PORTILHO MEIRA, em meio digital (pen drive), como se vê (fls. 442, Anexo I do Inquérito Civil):

[...]

Ora, Excelência, a planilha foi elaborada pelos mentores do esquema e se o Procurador do Estado a possuía em meio digital é porque houve um contato direto, próximo e íntimo com este grupo.

Além disso, relembre-se que pelo artigo 7º do Decreto Estadual n. 1857/2009 os cálculos para emissão de certidões no caso dos AAF’S cabiam tão somente à SEFAZ/MT e sua homologação era de competência exclusiva do Secretário de Estado de Fazenda, nos moldes do artigo 5º da Lei Estadual n. 9049/2008.

Contudo, fazendo tábula rasa da legislação estadual, os Procuradores do Estado deram por certa a planilha apresentada pelo SAAFEMT. Sem qualquer tipo de ciência ao Secretário de Fazenda, colocaram nesta planilha a roupagem da própria PGE-MT (inclusive o brasão do Estado), encampando valores surreais e determinando ao Secretário de Estado de Administração que emitisse as Certidões 3, 4, 5 e 6 exatamente nos valores dolosamente preparados.

Portanto, todas estas circunstâncias mostram claramente que os réus
DILMAR PORTILHO MEIRA, GERSON VALÉRIO POUSO e DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
fizeram uso de suas prerrogativas e funções como Procuradores do Estado para,
em conluio com os demais réus, tornar possível a emissão de mais QUATRO novas certidões de crédito para cada AAF
”.

Assim, percebe-se que as acusações que pesam contra os Procuradores do Estado na Ação Civil Pública são as
mesmíssimas
consignadas na Ação Penal Originária.

Não obstante a rejeição da exordial acusatória em relação aos Procuradores do Estado, no bojo da Ação Penal Originária n. 49257/2016 – e, como se viu, também na Ação Penal n. 0014744-32.2016.811.0042 –, a juíza da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Capital
recebeu
a petição inicial
[3]
em relação a todos os requeridos, dentre eles, os Procuradores do Estado, Dilmar, Dorgival e Gerson, por visualizar a existência de elementos suficientes para o prosseguimento da ação.

Na referida decisão, a juíza de primeira instância salientou, em síntese,
“que o ato de improbidade pode ser apurado na esfera própria, e não se confunde com as demais esferas penal, administrativa ou civil”
.

Sublinhou, em reforço, que
“a rejeição da inicial
[denúncia]
não adentrou ao mérito, mas sim se
baseou na ausência de prova para ensejar uma condenação
, fundamento que não produz efeitos na esfera cível e administrativa, por total autonomia desses ramos de direito”
.

Com a devida vênia ao entendimento sufragado pela insigne juíza da Vara de Ação Civil Pública da Capital, a denúncia
não
foi rejeitada com lastro na
ausência de provas para ensejar a condenação
.

A toda a evidência, tal fundamento somente poderia ser reconhecido ao final da ação penal, após a instrução criminal, depois de coletadas as provas necessárias para comprovar [ou não] a participação dos Procuradores do Estado na empreitada delituosa, na fase de sentença.

Entretanto, conforme destacado na ementa contida no acórdão proferido na Ação Penal Originária n. 49257/2016, a peça acusatória foi rejeitada, em relação aos Procuradores do Estado, por
inexistir lastro probatório mínimo do cometimento de infrações penais
.

A propósito, para melhor compreensão dos fundamentos fáticos e jurídicos que culminaram na rejeição da denúncia – em relação aos Procuradores do Estado –, e a fim de evitar a indesejada e desnecessária tautologia, transcrevo abaixo excertos do voto-vencedor por mim proferido, deixando claro
inexistir qualquer indício
de participação do reclamante na prática delituosa que lhe foi imputada,
verbis
:

“Pelo que se depreende dos excertos da peça acusatória acima transcritos,
não é possível extrair um único fato concreto, tampouco elementos informativos indiciários, que apontem possível vínculo entre os Procuradores e os demais integrantes da intitulada associação criminosa
, formada por servidores públicos e diretores do Sindicato dos Agentes da Administração Fazendária do Estado de Mato Grosso – SAAFE/MT, além do advogado desta.

Não há, com a devida vênia,
nenhuma afirmação por parte do órgão ministerial no sentido de que os Procuradores agiram com dolo ou com desídia no exercício de suas funções
.

O que existe são meras especulações, presunções, ilações e conjecturas, por parte da acusação, de que eles aderiram à vontade dos demais agentes na prática delituosa.

Conforme já havia me antecipado, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental n. 4499/2017:

‘Não há, pelo menos na minha humilde opinião, nenhum fato concreto que sirva de sustentáculo da participação dos procuradores na famigerada associação criminosa,
não há nenhum liame subjetivo, pelo menos demonstrada na peça acusatória, que evidencie a adesão dos procuradores aos demais denunciados
, ou de que eles tenham se beneficiado com o dinheiro supostamente desviado.

De fato, o único papel dos procuradores foi a emissão de parecer opinativo, quando instados pelo Secretário de Estado de Administração, sobre a legalidade do pagamento postulado ou das cartas de crédito exigidas.

Certa ou errada a conclusão exarada pelos Procuradores do Estado, fato é que a simples emissão de parecer, por si só, não serve de amparo para ligá-los aos demais denunciados, sobretudo quando não há um único fato concreto a apontar o suposto envolvimento na empreitada delituosa’.

Por óbvio que a singela defesa no sentido de que o parecer é apenas opinativo não presta de escudo – tampouco de salvo conduto – aos Procuradores para prática de fatos delituosos.

Por óbvio que o fato de o parecer, em regra, ser apenas opinativo, não alforria a responsabilidade penal do Procurador, especialmente quando atua dolosamente nos seus atos de ofício, em prejuízo da Administração Público.

Entretanto, o dolo não se presume, e deve ser minimamente demonstrado, o que não verifica nas situações descritas na denúncia, relativas aos Procuradores
.

A mera emissão de pareceres, e a homologação deles, não é representativo de que agiram dolosamente, anuindo e colaborando com o propósito fraudulento e lesivo da apontada associação criminosa
.

Essa é a posição do STJ:

“[...] 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que a participação em crime licitatório pela emissão de parecer jurídico depende da indicação da atuação do acusado com desvio de finalidade, a fim de que não seja responsabilizado penalmente pela sua atuação funcional. Precedentes [...]” [STJ, RHC 80.619/AP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 23/05/2018].

‘[...] 2. Como é cediço, ‘a imputada colaboração em crime de fraude a licitações pela emissão de pareceres exige fundada indicação de preorientada atuação com desvio de finalidade, para que que não se persiga o procurador municipal pela atuação funcional - de conteúdo sempre livre’ (HC 85.724/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015) [...]” [STJ, AgRg no HC 425.315/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018].

‘[...] 2. A rejeição da denúncia e a absolvição sumária do agente, por colocarem termo à persecução penal antes mesmo da formação da culpa, exigem que o Julgador tenha convicção absoluta acerca da inexistência de justa causa para a ação penal. Em verdade, embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do
in dubio pro societate
.

3. Não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o
jus accusationis
do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a ocorrência de uma das hipóteses elencadas no art. 395 do Código de Processo Penal. Porém, impende destacar que a deflagração de ação penal,
de per si
, caso seja despida de justa causa, importa grave constrangimento ilegal sanável em sede de
habeas corpus
, mesmo que não tenha sido imposta qualquer medida cautelar ao denunciado.

4. Nos termos do art. 133 da Constituição Federal,
‘o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei’
. Sem embargo, a inviolabilidade do advogado não pode ser tida por absoluta, devendo ser limitada ao exercício regular de sua atividade profissional, não sendo admissível que sirva de salvaguarda para a prática de condutas abusivas ou atentatórias à lei e à moralidade que deve conduzir a prática da advocacia.

5. No julgamento do MS n. 24.631/DF, da relatoria do Exmo. Sr. Ministro Joaquim Barbosa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a impossibilidade de responsabilização dos advogados públicos pelo conteúdo de pareceres técnico-jurídicos meramente opinativos, salvo se evidenciada a presença de culpa ou erro grosseiro.

6. Conforme o consolidado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, a imunidade do advogado público não obsta a sua responsabilização por possíveis condutas criminosas praticadas no exercício de sua atividade profissional, desde que demonstrado que agiu imbuído de dolo.

7. A manifestação do Procurador Geral de Justiça integra a formação do ato administrativo, sendo, portanto, de natureza obrigatória. Entretanto, por refletir um juízo de valor, o ponto de vista do parecerista sobre a matéria submetida ao seu exame, não vincula a autoridade que possui competência para o exame da conveniência do ato. Decerto, a concordância do Governador do Estado com o conteúdo do parecer não consiste em mera formalidade, não havendo delegação, ainda que velada, do poder decisório sobre o ato administrativo ao Procurador Geral do Estado. Na hipótese, forçoso destacar que o acordo foi homologado em juízo, após manifestação favorável do Ministério Público do Estado do Maranhão.

8. Nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho,
‘o agente que emite o parecer não pode ser considerado solidariamente responsável com o agente que produziu o ato administrativo final, decidindo pela aprovação do parecer. A responsabilidade do parecerista pelo fato de ter sugerido mal somente lhe pode ser atribuída se houve comprovação indiscutível de que agiu dolosamente, vale dizer, com intuito predeterminado de cometer improbidade administrativa. Semelhante comprovação, entretanto, não dimana do parecer em si, mas, ao revés, constitui ônus daquele que impugna a validade de ato em função da conduta de seu autor’
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 139-140).

[...]

10.
Embora o Procurador Geral do Estado anterior tenha se manifestado desfavoravelmente aos pedidos de compensação tributária, por entendê-los contrários aos interesses da Fazenda Estadual, a adoção de posicionamento diverso,
de

per si
, não indica que o
animus
da parecerista de beneficiar interesse particular no exercício de suas atribuições. Decerto, a divergência de opinião na atividade consultiva não acarreta responsabilização pessoal, salvo, repita-se, se demonstrado que o parecerista agiu dolosamente ou cometeu erro grosseiro.

[...]

17. Evidenciada, de plano, a flagrante atipicidade das condutas e a inépcia da exordial no tocante ao recorrente, deve ser trancada a ação penal, ressaltando-se a possibilidade de oferta de nova denúncia, desde que atendidos os requisitos do art. 41 do CPP e com fundamento em fatos novos [...]” [STJ, RHC 82.377/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 18/10/2017 – grifo é nosso].

Apesar de surpreendente a agilidade com a qual os procuradores Dorgival Veras de Carvalho, Dilmar Portilho Meira e Gerson Valério Pouso, atuaram, apresentando parecer em menos de vinte e quatro horas, este fato, em si e por si, é unicamente indício da prática de infração penal, mas não do dolo, que é elemento integrante dos tipos penais nos quais foram incursos na denúncia.

De igual forma, a mudança de entendimento do então Procurador-Geral do Estado, Jenz Prochnow Júnior – que homologou parecer confeccionado por Nelson Pereira dos Santos –, em curto espaço de tempo [aproximadamente dois meses], sobre a forma de pagamento dos papéis de créditos públicos, não é lastro probatório mínimo a demonstrar o envolvimento deles no cometimento de delitos.

A denúncia, como é cediço, não pode ser lastreada em meras elucubrações ou deduções por parte do órgão ministerial, sem embasamento probatório a indicar, minimamente, a ligação dos denunciados com os fatos incriminados.

A mera emissão de pareceres – máxime quando não tem caráter vinculativo – não é prenúncio de que os Procuradores tenham aderido às ações criminosas
.

Da mesma forma, a rapidez na tramitação do processo dentro da Procuradoria do Estado, a desatenção na inobservância dos termos do acordo, nem a mudança de entendimento quanto à possibilidade de pagamento em espécie à viúva Maria Aparecida de Oliveira Corrêa, podem ser interpretados como intenção manifesta de os Procuradores terem se colocado a serviço da associação criminosa.

Aliás, não há resquícios de indícios de que os Procuradores tenham obtidos benefícios de qualquer ordem com o denunciado assalto promovido contra os cofres públicos
.

Também não há provas de que os Procuradores, Gerson e Dilmar, tinham conhecimento de que os juros já haviam sido pagos nas cartas de crédito atinentes aos Lotes 1 e 2, já expedidas, bem como dos termos do acordo firmado com o Governo, onde os honorários foram excluídos.

As circunstâncias indicam que, à míngua de informações nesses sentidos, partiram da intelecção quanto à legitimidade do pagamento de juros e de honorários advocatícios, provenientes de dívida reconhecida por sentença judicial.

E não se pode presumir que os referidos Procuradores, antes da emissão do parecer, eram conhecedores dessas informações.

Uma coisa é manifestar sobre o cabimento de juros e honorários advocatícios de dívida reconhecida judicialmente, outra, sobre a procedência do pagamento.

As provas coletadas no inquérito não deixam ver se no procedimento, onde emitiu-se o parecer, haviam informações quanto ao pagamento dos juros nas cartas de crédito, referentes aos Lotes 1 e 2, assim como do acordo entabulado, que excluiu os honorários advocatícios.

Neste particular, anoto que a própria denúncia mostra que o parecer requerido não se fez acompanhar da memória de cálculo dos valores que compuseram as cartas de créditos dos Lotes 1 e 2.

O que se lhes passou foi apenas um pen-drive com a memória de cálculos dos pretendidos valores correspondentes aos juros e aos honorários advocatícios, que deveriam, segundo a fraude perpetrada, ter sido, e não foram, incluídas nas cartas dos Lotes 1 e 2.

Insisto em dizer que apenas o conhecimento prévio dessas circunstâncias faria emergir, em tese, a existência do dolo na emissão do parecer que conclui pela possibilidade jurídica dos valores reclamados pelo sindicato da categoria.

Entretanto, quanto a esse fato, não há prova alguma nos autos, o que arrefece o cabimento das imputações que se lhes irrogam.

Aliás, a manifestação externada no parecer foi no sentido do cabimento jurídico da incidência de juros e honorários advocatícios, no caso de dívida do Estado reconhecida em sentença judicial.

A manifestação deu-se em termos de legalidade do pagamento de tais verbas, nas condições hipotéticas apresentadas.

E não há, repito, indícios, pequenos que sejam, que mostrem que referidos Procuradores soubessem que os juros já haviam sido pagos nos Lotes 1 e 2 das cartas de crédito já expedidas, nem de que, no acordo extrajudicial firmado na Secretaria de Estado de Fazenda, os honorários advocatícios foram excluídos.

A rapidez na emissão do parecer – justificam com razão os Procuradores – deu-se por conta de se tratar de matérias corriqueiras, onde a elaboração dele faz-se pelo sistema ‘copia-cola’.

Fato é que, a ausência de prova do dolo conjura a pretendida persecução penal, por falta de justa causa.

O mesmo se diga em relação aos Procuradores Nelson Pereira dos Santos e Jenz Prochnow Júnior, que, igualmente, anuíram à pretensão de pagamento formulado pela viúva Maria Aparecida de Oliveira Corrêa, representando seu esposo.

Importante anotar que o parecer não foi solicitado para manifestação quanto à existência ou não do crédito, mas para análise da possibilidade do seu pagamento em espécie.

Embora o parecer tenha contrariado as Lei Estadual n. 9049/2008, que autorizou apenas a emissão de certidões de crédito, bem como a Lei Estadual n. 8.672/2007, que dispõe sobre a compensação de dívidas líquidas e certas de responsabilidade do Estado de Mato Grosso, esse fato não pode ser interpretado como conduta reveladora do peculato-desvio, como imputa-se-lhes a denúncia.

Trata-se, pois, de questão meramente interpretativa, conforme se extrai de trecho do parecer elaborado pelo Procurador de Estado Nelson Pereira dos Santos, posteriormente homologado pelo então Procurador-Geral do Estado, Jenz Prochnow Júnior:

‘Conquanto o texto do artigo 5º da Lei n. 9.049/2008, faça menção que os créditos serão pagos mediante emissão de certidões salariais, mostra-se evidente que o termo ‘serão pagos’ não passa de simples declaração do montante do crédito salarial devido, pela óbvia e comezinha razão de que a expedição da carta de crédito não quita crédito algum, isto é, não satisfaz o credor e nem libera o devedor. A emissão de carta de crédito salarial, obviamente, não configura modalidade ou forma de pagamento.

No caso, não há qualquer impedimento legal ao administrador para que, presente disponibilidade financeira, pague, em dinheiro, verba devida em razão do acordo que estabeleceu o montante devido aos servidores.

Aliás, tanto não há qualquer impedimento legal para que, presente a conveniência e a oportunidade, aliada à disponibilidade orçamentária e financeira, que o legislador prevê em outra lei o resgate das cartas de crédito mediante pagamento em dinheiro’.

Não se pode ignorar, ainda, que, pelo menos outros dois servidores, dentre eles, o atual Promotor de Justiça, Marcelo Caetano Vacchiano – após parecer favorável da Procuradora do Estado, Gabriela Novis Neves Pereira Lima –, e Maurício Munhoz Ferraz – aparentemente sem parecer da PGE –, também receberam suas cartas de crédito em espécie, porém, tais irregularidades sequer foram abordadas na peça acusatória, mas apenas o pagamento efetuado à Maria Aparecida de Oliveira Corrêa, porquanto estava representada por Ocimar Carneiro de Campos, um dos envolvidos na prática delituosa.

De qualquer forma, a alteração na forma do adimplemento do crédito não é sintoma de que os Procuradores sabiam da irregularidade do pagamento, comprometedor do próprio crédito.

O crime de peculato exige, como elemento subjetivo do tipo, a consciência não apenas da violação de um dever funcional, como também da ilicitude da apropriação ou do desvio do patrimônio público.

E não se pense que o pagamento em espécie foi potencialmente danoso ao erário.

Absolutamente.

O valor representativo da dívida não foi alterado pelo fato de ela ter sido adimplida em espécie, ao invés de por meio de emissão de carta de crédito.

O que o parecer contrariou foi a forma de pagamento, não o valor representativo do crédito, posto que sequer imiscuiu-se nesse tema.

O parecer não ignorou os termos da Lei Estadual n. 9.049/2008, mas a contrariou com argumentos sólidos na defesa da sua ilegalidade, e, pois, inaplicabilidade.

Destarte, nele deixou-se claro apenas a possibilidade de o pagamento se dar em espécie, não a necessidade, tanto que ressalvou o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, como também a disponibilidade financeira, se existente.

Ademais, não há indícios mínimos de que referidos Procuradores tivessem ciência de que o crédito reclamado estava superestimado, o que exclui o dolo específico, que caracteriza o peculato-desvio.

Isto porque no peculato-desvio há de existir um propósito de se dar à coisa, bem ou valor, um destino não autorizado, para proveito próprio ou alheio.

De outro lado, não pode ser caracterizado como ‘desvio’ o fato de a dívida do Estado ter sido quitada por dinheiro, e não pela expedição de carta de crédito, como autorizado na lei.

O ‘desvio’, referido no tipo penal, relaciona-se com o valor ou com o bem móvel, desvirtuado de suas finalidades legais, não podendo como tal ser considerado a modificação operada quanto ao modo em que uma dívida foi adimplida.

Depois, como já dito acima, o peculato-desvio tem a exigência de o descaminhamento da finalidade do dinheiro ou valor atender interesse próprio ou alheio do agente, funcionário público.

É bem verdade que o proveito pode ser de natureza patrimonial ou moral.

Contudo, no presente caso não há nenhum adminículo de indícios que deixam ver essa particularidade dos tipos penais que os Procuradores pareceristas se veem envolvidos na denúncia.

A referência feita no tipo penal quanto ao proveito próprio ou alheio, deixa ínsita a ideia de vantagem a se aferir com a apropriação ou com o desvio.

Verdade é que, por qualquer ângulo que se analise a denúncia frente aos Procuradores, inexistem indícios de que tenham concorrido ou participado das ações delituosas descritas, explícita ou implicitamente, na peça inaugural da
persecutio criminis
.

Na realidade, a ilustre subscritora da denúncia faz um hercúleo esforço interpretativo dos fatos para colocá-los no enredo criminoso.

Em situações tais, a jurisprudência dos nossos tribunais não vacila quanto à improcedência da denúncia quando assentada em ilações e quejandos, como se confere, v.g., nos seguintes arestos:

‘[...] VIII - A denúncia deve vir acompanhada com o mínimo embasamento probatório, ou seja, com lastro probatório mínimo (HC 88.601/CE, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 22/06/2007), apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por parte do denunciado. Em outros termos, é imperiosa existência de um suporte legitimador que revele de modo satisfatório e consistente, a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de autoria do crime, a respaldar a acusação, de modo a tornar esta plausível. Não se revela admissível a imputação penal destituída de base empírica idônea (INQ 1.978/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 17/08/2007) o que implica a ausência de justa causa a autorizar a instauração da
persecutio criminis in iudicio
.

[...]

XIX - A almejada dedução de pretensão punitiva em juízo não pode se pautar por ilações, conjecturas, conclusões desprovidas do indispensável suporte probatório. Nem se afirme que durante a instrução criminal os fatos poderiam ser melhor analisados, se, como na hipótese, a sua apresentação se dá sem elementos mínimos aferíveis de plano, quer da real ocorrência da apontada conduta delituosa, quer em relação à sua autoria. Ora, a narrativa dos acontecimentos que envolvem a alegada obtenção dessa decisão só pode ser admitida se abstrairmos a falta de dados indiciários da prática de um ilícito penal.

[...]

XXXVI- A evidente falta de base empírica concreta do alegado, impossibilita a
persecutio criminis in iudicio
, porquanto meras ilações, suposições, dados existentes apenas no imaginário são insuficientes para possibilitar a análise da pretensão punitiva deduzida em juízo [...]” [STJ, Denun na APn 549/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2009, DJe 18/11/2009].

No trabalho interpretativo, elucubrou com situações, devaneando terem obrado dolosamente na emissão dos pareceres, como se estivessem conluiados com a chamada quadrilha, a quem teriam prestado indispensáveis serviços no locupletamento das burras públicas.

Pelo que pude extrair dos autos, não houve uma investigação aprofundada a respeito da participação dos Procuradores, mas apenas e tão somente uma presunção, pelo órgão acusatório, de que eles contribuíram para a expedição de documentos ideologicamente falsos.

Oportuno salientar que o Ministério Público Estadual sequer soube precisar a conduta criminosa deles, se comissiva ou omissiva.

O Ministério Público Estadual, em sua extensa peça acusatória, contendo cento e vinte e oito laudas, em um primeiro momento, asseverou o seguinte:

‘Para atingir este objetivo, contou com a adesão dos Procuradores do Estado de Mato Grosso, DILMAR PORTILHO MEIRA e GERSON VALÉRIO POUSO, ora DENUNCIADOS, os quais, agindo no interesse da QUADRILHA, elaboraram parecer no qual manifestam pela legalidade da emissão dos títulos de créditos públicos, nos termos do que foi requerido pelo SAAFEMT.

O parecer jurídico que ambos subscreveram opina a favor dos pedidos formulados pela QUADRILHA, ação que era imprescindível para a FALSIFICAÇÃO – modalidade FABRICAÇÃO de mais 04 (quatro) lotes de PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS. O parecer, homologado por DORGIVAL VERAS DE CARVALHO, compôs o ato decisório do Secretário de Estado de Administração à SAD/MT para emitir mais 4 (quatro) papéis de créditos públicos indevidos, portanto, cobrindo com aura de legalidade a FABRICAÇÃOFRAUDULETADOS PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS (lotes de n. 3, 4, 5 e 6), nos termos do pretendido pela QUADRILHA.

[...]

Necessário reconhecer que os TRÊS PROCURADORES DO ESTADO colocaram o honroso cargo que ocupavam a serviço da QUADRILHA no propósito de legitimar e legalizar a FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS – na modalidade FABRICAR. Experientes e capazes tecnicamente, as gritantes falhas, impropriedades e incongruências do parecer firmado não podem ser justificadas sob o simplista argumento de mera irregularidade culposa.

[...]

Ressaltando que, estranhamente, o PROCURADOR-GERAL DO ESTADO – JENZ PROCHNOW JÚNIOR, num intervalo de aproximadamente 02 (dois) meses, homologa pareceres contrastantes (fls. 3544/3553 e fls. 3600/3605), sem qualquer explicação ou ressalva.

Interessante destacar a singular mudança de posicionamento da PGE/MT no tocante a possibilidade do Estado de Mato Grosso proceder aos pagamentos, em espécie, das CARTAS DE CRÉDITOS dos AAFs e, ainda, que esta mudança ocorreu durante a tramitação do requerimento de pagamento direto pela SEFAZ/MT, das CARTAS DE CRÉDITO a favor do AAF Cândido Mariano Corrêa da Costa, formulado pela QUADRILHA’ [fls. 60, 65 e 101].

Como se vê, primeiramente, o órgão de acusação aponta conduta comissiva por parte dos procuradores, que, ao que consta dos autos, agiram ativamente em prol da suposta quadrilha.

Entretanto, pouco mais adiante, o Ministério Público Estadual assevera que os procuradores agiram de maneira omissiva, ao deixarem de adotar providências obrigatórias, frente aos cargos e funções públicas que desempenhavam, verbis:

‘Da mesma forma agiram referidos Procuradores do Estado de Mato Grosso, pois como já destacado, restou evidente que concorreram DOLOSAMENTE para que os RESULTADOS CRIMINOSOS fossem alcançados, além da prática da CONDUTA OMISSIVA que possibilitou a consumação da FALSIFICAÇÃO DOS PAPÉIS DE CRÉDITOS PÚBLICOS e, como consequência, o DESVIO DA RECEITA PÚBLICA e de DINHEIRO PÚBLICO.

[...]

Ora, o resultado criminoso alcançado seria impossível não fosse a AÇÃO DOLOSA de EDER, EDMILSON, DORGIVAL VERAS DE CARVALHO, DILMAR PORTILHO MEIRA e GERSON VALÉRIO POUSO, além da prática de CONDUTA OMISSIVA, ao deixarem de adotar providências obrigatórias, frente aos cargos e funções públicas que desempenhavam.

No mesmo sentido, verifica-se a atuação dos PROCURADORES DO ESTADO JENZ PROCHNOW e NELSON PEREIRA, que avalizaram o pagamento integral da quantia de aproximadamente R$ 2 milhões de reais à pensionista MARIA APARECIDA. O primeiro, homologando parecer desproposital e violando expresso texto legal e, o segundo, elaborando o respectivo parecer, sem fundamentação jurídica subsistente e a revelia da lei. Ambos ignoraram o dever legal que lhes era incumbido, e agiram sem a cautela necessária, portanto, conferindo tratamento omisso na destinação de recursos públicos.

Destaca que os DENUNCIADOS: ÉDER, EDMILSON, DORGIVAL VERAS DE CARVALHO, DILMAR PORTILHO MEIRA, GERSON VALÉRIO POUSO, JENZ PROCHNOW e NELSON PEREIRA atuaram nos correspondentes feitos administrativos, na condição de GARANTIDORES e, deliberadamente se omitiram em evitar que o resultado nocivo fosse alcançado.

[...]

A responsabilidade penal pela omissão ocorre quando os DENUNCIADOS deixam de executar dever jurídico que lhes era obrigado, e diante dos aspectos ora delineados, os omitentes detinham a autoridade e condições físicas e materiais de atuar conforme suas obrigações legais. Ou seja, se os respectivos agentes públicos tivessem agido regularmente, o resultado danoso seria evitado’ [fls. 108, 110 e 111].

De uma forma, ou de outra, não visualizo indícios mínimos da suposta participação dos Procuradores na trama delituosa.

A propósito, outro ponto que chamou minha atenção, foi a manifestação oral exarada pelo eminente Procurador de Justiça, Domingos Sávio de Barros de Arruda, por ocasião da sessão realizada em 24/8/2017, oportunidade em que mencionou o nome de diversos denunciados, dentre eles: Gilmar Donizete Fabris, Éder de Moraes Dias, Anglisey Battini Volcov, Laura Tereza da Costa Dias, Luciano Dias de Souza, Vanúzia da Silva Araújo e, em momento algum, mencionou o nome de qualquer Procurador do Estado.

No tocante à participação dos Procuradores Gerson Valério Pouso e Dilmar Portilho Meira, quanto ao crime do art. 293, inciso II, do CP, veremos adiante que
a denúncia, quanto a este ponto, é absurdamente improcedente em relação a todos os imputados.

Por todas estas razões, alinho-me ao entendimento exarado pelo eminente Relator, neste particular, para rejeitar a peça acusatória em relação aos denunciados Gerson Valério Pouso, Dilmar Portilho Moreira, Jenz Prochnow Júnior e Nelson Pereira da Silva, por não visualizar a presença de justa causa, e o faço com fundamento no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal”.

Com a devida vênia, insisto em afirmar que a rejeição da denúncia não partiu da premissa de inexistência de provas suficientes para condenação, conforme asseverado pela juíza da Vara Especializada de Ação Civil Pública da Capital.

De bom alvitre ressaltar que a absolvição por insuficiência de provas para condenação é matéria de mérito, a ser reconhecida na fase da sentença.

Urge frisar que a denúncia em relação aos Procuradores do Estado foi rejeitada em razão da falta de base empírica a evidenciar o envolvimento deles na prática delituosa.

Segundo expressamente consignado em meu voto, “
não foi possível extrair um único fato concreto, tampouco elementos informativos indiciários, que apontem possível vínculo entre os Procuradores e os demais integrantes da intitulada associação criminosa”.

Em outras palavras: não há nenhum indício probatório
mínimo
a comprovar o liame entre o reclamante [Procurador do Estado] com os demais denunciados, mas meras especulações, presunções, ilações e conjecturas, por parte da acusação, de que os Procuradores aderiram à vontade dos demais agentes na prática delituosa, desautorizando, assim, o recebimento da exordial acusatória em relação a eles.

Está exaustivamente demonstrado no voto-vencedor por mim proferido nos autos da Ação Penal n. 49.257/2016 que os Procuradores do Estado
não
participaram da empreitada delituosa, não aderindo à vontade dos demais envolvidos com a finalidade de surrupiar o dinheiro público.

Conforme deixei claro em meu voto-vencedor,
“a mera emissão de pareceres – máxime quando não tem caráter vinculativo – não é prenúncio de que os Procuradores tenham aderido às ações criminosas.

Da mesma forma, a rapidez na tramitação do processo dentro da Procuradoria do Estado, a desatenção na inobservância dos termos do acordo, nem a mudança de entendimento quanto à possibilidade de pagamento em espécie à viúva Maria Aparecida de Oliveira Corrêa, podem ser interpretados como intenção manifesta de os Procuradores terem se colocado a serviço da associação criminosa.

Aliás, não há resquícios de indícios de que os Procuradores tenham obtidos benefícios de qualquer ordem com o denunciado assalto promovido contra os cofres públicos.

Também não há provas de que os Procuradores, Gerson e Dilmar, tinham conhecimento de que os juros já haviam sido pagos nas cartas de crédito atinentes aos Lotes 1 e 2, já expedidas, bem como dos termos do acordo firmado com o Governo, onde os honorários foram excluídos.

As circunstâncias indicam que, à míngua de informações nesses sentidos, partiram da intelecção quanto à legitimidade do pagamento de juros e de honorários advocatícios, provenientes de dívida reconhecida por sentença judicial.

E não se pode presumir que os referidos Procuradores, antes da emissão do parecer, eram conhecedores dessas informações.

Uma coisa é manifestar sobre o cabimento de juros e honorários advocatícios de dívida reconhecida judicialmente, outra, sobre a procedência do pagamento.

As provas coletadas no inquérito não deixam ver se no procedimento, onde emitiu-se o parecer, haviam informações quanto ao pagamento dos juros nas cartas de crédito, referentes aos Lotes 1 e 2, assim como do acordo entabulado, que excluiu os honorários advocatícios.

Neste particular, anoto que a própria denúncia mostra que o parecer requerido não se fez acompanhar da memória de cálculo dos valores que compuseram as cartas de créditos dos Lotes 1 e 2.

O que se lhes passou foi apenas um pen-drive com a memória de cálculos dos pretendidos valores correspondentes aos juros e aos honorários advocatícios, que deveriam, segundo a fraude perpetrada, ter sido, e não foram, incluídas nas cartas dos Lotes 1 e 2.

Insisto em dizer que apenas o conhecimento prévio dessas circunstâncias faria emergir, em tese, a existência do dolo na emissão do parecer que conclui pela possibilidade jurídica dos valores reclamados pelo sindicato da categoria.

Entretanto, quanto a esse fato, não há prova alguma nos autos, o que arrefece o cabimento das imputações que se lhes irrogam.

Aliás, a manifestação externada no parecer foi no sentido do cabimento jurídico da incidência de juros e honorários advocatícios, no caso de dívida do Estado reconhecida em sentença judicial.

A manifestação deu-se em termos de legalidade do pagamento de tais verbas, nas condições hipotéticas apresentadas.

E não há, repito, indícios, pequenos que sejam, que mostrem que referidos Procuradores soubessem que os juros já haviam sido pagos nos Lotes 1 e 2 das cartas de crédito já expedidas, nem de que, no acordo extrajudicial firmado na Secretaria de Estado de Fazenda, os honorários advocatícios foram excluídos.

A rapidez na emissão do parecer – justificam com razão os Procuradores – deu-se por conta de se tratar de matérias corriqueiras, onde a elaboração dele faz-se pelo sistema ‘copia-cola’.

Fato é que, a ausência de prova do dolo conjura a pretendida persecução penal, por falta de justa causa
”.

Dito isso, é claro que a rejeição da denúncia
não
foi calcada apenas na fragilidade dos elementos informativos coligidos durante a investigação policial.

A exordial acusatória não foi recebida, em relação aos Procuradores do Estado, porque, após analisar detidamente as condutas hipoteticamente delituosas que lhes foram imputadas, este Tribunal Pleno chegou à conclusão de que não havia contra eles
indícios mínimos
de participação na empreitada delituosa, ou de ligação com os demais membros da suposta associação criminosa.

Fixadas tais premissas, fácil é concluir que a decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública – ao asseverar que a denúncia foi rejeitada por
ausência de provas
–, contrariou frontalmente o acórdão proferido pelo Tribunal Pleno deste Sodalício, nos autos da Ação Penal Originária n. 49257/2016.

A questão que emerge dos autos é: a decisão proferida pelo juízo criminal – rejeição da denúncia – repercute na ação civil instaurada pelos mesmos fatos?

Não se põe dúvida que a nova Lei de Improbidade Administrativa [Lei n. 14.230/2021], tratou da matéria em dois dispositivos distintos, estabelecendo no art. 21, § 3º, que
“as sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando concluírem pela
inexistência da conduta
ou pela
negativa da autoria
”
e, no § 4º, que
“a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)”
.

Especificamente quanto ao § 4º do art. 21 da Lei n. 14.230/2021, vale destacar que sua eficácia se encontra suspensa, por força da medida cautelar concedida pelo Ministro Alexandre de Moraes, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.236.

Não obstante a suspensão da eficácia da referida norma, o Relator deixou clara a possibilidade de
“flexibilizar a autonomia entre as instâncias para permitir que a esfera administrativa conheça a absolvição penal por inexistência de fato ou negativa de autoria e, consequentemente, encerre a persecução punitiva por improbidade administrativa – à medida em que o Poder Judiciário já sabe que o fato não existiu ou a sua autoria é diversa”
[4]
.

O Superior Tribunal de Justiça enfrentou a referida questão atinente à mitigação da independência de instâncias, concluindo que
“a absolvição na ação de improbidade administrativa, na hipótese dos autos, em virtude da ausência de dolo e da ausência de obtenção de vantagem indevida, esvazia a justa causa par manutenção da ação penal”
,
ipsis litteris
:

“1.
‘A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça cristalizou-se no sentido de que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas entre si, de tal sorte que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara criminal’
. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.831.965/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 18/12/2020.).

É pertinente, todavia, na esfera penal, considerar os argumentos contidos na decisão absolutória na via da improbidade administrativa como elementos de persuasão (REsp n. 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021).

2. A hipótese dos autos apresenta particularidades, as quais já foram, inclusive, delineadas no julgamento do
Habeas Corpus
n. 716.033/DF e que, de fato, demandam uma maior atenção do julgador, uma vez que a paciente foi absolvida em virtude da ausência do elemento subjetivo dos particulares.

- Ficou consignado pela instância cível que a prova da apuração judicial demonstra apenas o dolo do gestor público, não justificando a condenação dos particulares. Destacou-se, ademais, que a pessoa jurídica nem ao menos logrou êxito em ser a primeira colocada entre os concorrentes na dispensa de licitação, precisando baixar seu preço para ser escolhida, diante do descredenciamento da primeira colocada. Por fim, registrou-se que não se auferiu benefício, uma vez que o contrato foi anulado pela Corte de Contas.

3. Como é de conhecimento, a independência das esferas tem por objetivo o exame particularizado do fato narrado, com base em cada ramo do direito, devendo as consequências cíveis e administrativas ser aferidas pelo juízo cível e as repercussões penais pelo Juízo criminal, dada a especialização de cada esfera. No entanto, as consequências jurídicas recaem sobre o mesmo fato.

- Nessa linha de intelecção, não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, porquanto se trata do mesmo fato, na medida em que a ausência do requisito subjetivo provado interfere na caracterização da própria tipicidade do delito, mormente se se considera a doutrina finalista (que insere o elemento subjetivo no tipo), bem como que os fatos aduzidos na denúncia não admitem uma figura culposa, culminando-se, dessa forma em atipicidade, ensejadora do trancamento ora visado.

4. Trata-se de crime contra a Administração Pública, cuja especificidade recomenda atentar para o que decidido, sobre os fatos, na esfera cível. Ademais, deve se levar em consideração que o art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei n. 14.230/2021, disciplina que
‘a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)’
.

- Embora referido dispositivo esteja com a eficácia suspensa por liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 27/12/2022, na ADI 7.236/DF, tem-se que o legislador pretendeu definir ampla exceção legal à independência das esferas que, embora não autorize o encerramento da ação penal em virtude da absolvição na ação de improbidade administrativa por qualquer fundamento, revela que existem fundamentos tão relevantes que não podem ser ignorados pelas demais esferas.

-
A suspensão do art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992
, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021 (ADI 7.236/DF)
não atinge a vedação constitucional do
ne bis in idem
(Rcl. n. 57.215/DF MC, Rel.: Min. Gilmar Mendes, j. 06 jan. 2023, p. 09 jan. 2023) e
sem justa causa não há persecução penal
.

- Apesar de, pela letra da lei, o contrário não justificar o encerramento da ação penal,
inevitável concluir que a absolvição na ação de improbidade administrativa, na hipótese dos autos, em virtude da ausência de dolo e da ausência de obtenção de vantagem indevida, esvazia a justa causa para manutenção da ação penal
. De fato,
não se verifica mais a plausibilidade do direito de punir, uma vez que a conduta típica, primeiro elemento do conceito analítico de crime, depende do dolo para se configurar, e este foi categoricamente afastado pela instância cível
.

- A propósito: REsp n. 1.689.173/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 26/3/2018); AgRg no HC n. 367.173/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/3/2017, DJe de 27/3/2017 e RHC n. 22.914/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/11/2008, DJe de 24/11/2008.

5.
Tendo a instância cível afirmado que não ficou demonstrado que os particulares induziram ou concorreram dolosamente para a prática de ato que atente contra os princípios da administração
, registrando que
‘a amplitude da previsão legislativa não pode induzir o intérprete a acolher ilações do autor da ação civil pública, pois ausente a subsunção dos fatos à norma que prevê a responsabilização dos particulares na Lei n. 8.429/92 (art. 3º)’
,
não pode a mesma conduta ser violadora de bem jurídico tutelado pelo direito penal
.

Constata-se, assim, de forma excepcional, a efetiva repercussão da decisão de improbidade sobre a justa causa da ação penal em trâmite, motivo pelo qual não se justifica a manutenção desta última. Nas palavras do Ministro Humberto Martins, então Presidente da Corte:
‘a unidade do Direito’
deve se pautar pela coerência.

- Confiram-se: AgRg nos EDcl no HC n. 601.533/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 1/10/2021 e Rcl 41557, relator(a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, DJe-045 DIVULG 09-03-2021 PUBLIC 10-03-2021 e HC 158319, Relator (a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 26/06/2018, DJe-219 DIVULG 11-10-2018 PUBLIC 15-10-2018”
[5]
.

Analisando situação absolutamente idêntica a ora enfrentada, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, concluiu que
“a decisão, que no âmbito penal declara a inexistência do fato ou da negativa de autoria, seja por sentença de mérito ou por rejeição da denúncia, paralisa a instância administrativa”
, com base no
“fundamento protetivo do ne bis in idem”
, como se vê:

“Reclamação Constitucional. Autoridade da decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Inquérito 4005.
Rejeição da denúncia com análise de mérito diante da ausência de justa causa
. Coisa julgada material quanto ao caso penal.
Decisão definitiva e exauriente, com efeito estabilizador no domínio da improbidade administrativa
.
Se inexistiam elementos mínimos à instauração da ação penal, operando-se decisão definitiva quanto ao mérito dos fatos, então, inviável a continuidade de ação de improbidade em relação ao mesmo contexto
. Exaurimento da Jurisdição quanto aos fatos objeto da investigação criminal. A decisão, que no âmbito penal declara a inexistência do fato ou da negativa da autoria, seja por sentença de mérito ou por rejeição da denúncia, paralisa a instância administrativa. Devido processo legal.
Ne bis in idem
. Doutrina. Precedentes. Reclamação julgada procedente.

1. O fundamento protetivo do
ne bis in idem
refere-se à boa-fé objetiva e à vedação do comportamento contraditório por parte do Estado, por seus órgãos ou agentes, na perspectiva do venire contra factum proprium (vedação de comportamento contraditório), consistente na estabilização de sua situação jurídica do arguido perante o Estado, desde que exauriente a decisão quanto à negativa da autoria ou à inexistência dos fatos.

2. A pretensão de somente alcançar situações acobertadas pela coisa julgada decorrente de sentença absolutória de mérito é incompatível com a noção de estabilidade decisória orientada pela boa-fé objetiva e a dimensão material do
ne bis in idem
. A perspectiva de ampliação do espectro de garantias impõe a extensão de efeitos da decisão penal desde que a instância penal tenha exaurido, por decisão definitiva (sentença ou rejeição da denúncia por ausência de justa causa material”
[6]
.

Cito, em reforço, outro precedente da lavra do Ministro Gilmar Mendes, neste mesmíssimo sentido,
verbis
:

“Reclamação constitucional. 2. Direito Administrativo Sancionador. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. 3. Possibilidade de se realizar, em sede de reclamação, um cotejo analítico entre acervos probatórios de procedimentos distintos. Caracterizada a relação de aderência temática entre a decisão reclamada e a decisão precedente. 4. Identidade entre os acervos fático-probatórios da ação de improbidade e da ação penal trancada pelo STF nos autos do HC 158.319/SP.
5. Negativa de autoria como razão determinante do trancamento do processo penal. Obstáculo ao reconhecimento da autoria na ação civil de improbidade. Independência mitigada entre diferentes esferas sancionadoras.
Vedação ao
bis in idem
. 6. Liminar confirmada. Reclamação procedente. Determinado o trancamento da ação civil pública de improbidade em relação ao reclamante, com sua exclusão do polo passivo. Desconstituição definitiva da ordem de indisponibilidade de bens”
[7]
.

Para melhor ilustrar meu posicionamento, valho-me dos judiciosos argumentos lançados por Sua Excelência, Ministro Gilmar Mendes, na Reclamação n. 41557/SP, cujos fundamentos também adoto como razões de decidir,
verbis
:

“
III- Da tese de negativa de autoria como razão determinante do trancamento do processo penal pelo STF

No ponto, pretende-se demonstrar que a razão determinante para o trancamento do processo penal, pela Segunda Turma deste Tribunal, no HC 158.319/SP, foi o reconhecimento da
tese de negativa de autoria
do reclamante diante de quaisquer condutas típicas a ele imputadas.

[...]

Como se observa, trata-se de mais do que uma concessão de ordem de
habeas corpus
lastreada no benefício da dúvida,
trata-se verdadeiramente do estabelecimento de um juízo definitivo do STF quanto à não autoria ou participação por parte do reclamante de qualquer conduta típica
.

Isto significa que
esta Suprema Corte verificou estar diante de robusto material probatório apto a demonstrar a não autoria do reclamante
– o substrato empírico apresentado nos autos atingiu um
standard
probatório mais rigoroso do aquele necessário para um juízo de mera incerteza sobre a autoria.

IV- Da vedação de bis in idem na relação entre direito penal e direito administrativo sancionador

A relação entre direito penal e direito administrativo sancionador revela um nódulo problemático do sistema penal com o qual a doutrina especializada vem se ocupando desde o início do século XX, quase coincidindo com o desenvolvimento da própria dogmática jurídico-penal moderna, que foi impulsionada por nomes como Binding, v. Liszt e Beling.

O ponto central de tensão que aqui nos interessa nessa relação, para além de traçar uma diferenciação formal e material entre o ilícito penal e o ilícito administrativo – algo que foi objeto de preocupação da doutrina desde a publicação de Das Verwaltungsstrafrecht, por Goldschmidt, em 1902 – é a limitação do
jus puniendi
estatal por meio do reconhecimento (1) da proximidade entre as diferentes esferas normativas e (2) da extensão de garantias individuais tipicamente penais para o espaço do direito administrativo sancionador.

Nessa linha, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) estabelece, a partir do paradigmático caso Oztürk, em 1984, um conceito amplo de direito penal, que reconhece o direito administrativo sancionador como um
‘autêntico subsistema’
da ordem jurídico-penal. A partir disso, determinados princípios jurídico-penais se estenderiam para o âmbito do direito administrativo sancionador, que pertenceria ao sistema penal em sentido lato. (OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. p. 128)

Acerca disso, afirma a doutrina:

‘A unidade do
jus puniendi
do Estado obriga a transposição de garantias constitucionais e penais para o direito administrativo sancionador. As mínimas garantias devem ser: legalidade, proporcionalidade, presunção de inocência e ne bis in idem’. (OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. p. 241)

A assunção desse pressuposto pelo interprete, principalmente no tocante ao princípio do
ne bis in idem
, resulta na compreensão, como será observado, que tais princípios devem ser aplicados não somente dentro dos subsistemas mas também e principalmente na relação que se coloca entre ambos os subsistemas – trata-se aqui justamente de uma baliza hermenêutica para a qualidade da relação.

A Constituição Federal anuncia, no art. 37, § 4º, uma noção de independência entre as diferentes esferas sancionadoras:

‘Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível’.

Tal independência, contudo, é complexa e deve ser interpretada como uma independência mitigada, sem ignorar a máxima do
ne bis in idem
. Explica-se: o subsistema do direito penal comina, de modo geral, sanções mais graves do que o direito administrativo sancionador. Isso significa que mesmo que se venha a aplicar princípios penais no âmbito do direito administrativo sancionador – premissa com a qual estamos totalmente de acordo, o escrutínio do processo penal será sempre mais rigoroso. A consequência disso é que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito penal não pode ser revista no âmbito do subsistema do direito administrativo sancionador. Todavia, a construção reversa da equação não é verdadeira, já que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito administrativo sancionador pode e deve ser revista pelo subsistema do direito penal – este é ponto da independência mitigada.

O artigo 935 do Código Civil coaduna-se perfeitamente com esta interpretação:

‘A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal’.

Além disso, pertinente apontar a lógica da ação civil
ex delicto
, a partir da qual uma ação de reparação de danos poderá ser proposta em âmbito civil mesmo ante uma sentença absolutória, desde que, contudo, não se tenha estabelecido uma tese que reconheça a inexistência do fato ou negativa de autoria. Veja-se a doutrina:

‘(...) uma vez reconhecido na decisão absolutória (...) a prova de não ter o réu praticado a infração, parece-nos irrecusável que a instância civil haverá de se submeter ao referido conteúdo decisório, impedindo-se qualquer tentativa de responsabilização civil pelo fato’. (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 2017. p. 200)

Desse modo,
se a fixação de uma tese de negativa de autoria impede a ação civil de indenização, mais ainda obstaculiza a ação civil de improbidade
.

Reforçando a linha de fundamentação aqui construída, a professora e pesquisadora Helena Lobo da Costa, em monografia por meio da qual recebeu o título de Livre Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, destaca que a interpretação no sentido de uma independência absoluta entre o direito penal e o direito administrativo sancionador revela um equívoco metodológico, que alcança sérios problemas práticos:

‘Em nossa doutrina e, especialmente, em nossa jurisprudência prevalece ainda o paradigma de ‘independência entre as instâncias’, que além de não apresentar fundamentação científica convincente, gera diversos resultados paradoxais. Além disso, constrói um modelo que pouco se coaduna com a ideia de unidade da ordem jurídica, como um sistema jurídico estruturado e dotado de racionalidade interna. O ordenamento jurídico não pode ser tido como um conjunto desconexo de normas jurídicas, submetidas somente ao princípio da hierarquia. (...) Portanto, a ideia de independência entre as instâncias apresenta diversas inconsistências, não podendo ser abraçada como dogma inquestionável, bem ao contrário’. (LOBO DA COSTA, Helena. Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador. 2013. p. 119 e 222)

A adoção de uma noção de independência mitigada entre as esferas penal e administrativa – esta parece ser a posição mais acertada diante dos princípios constitucionais reitores do sistema penal, principalmente da proporcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade – na interpretação da lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/92), sobretudo do art. 12 (
‘Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato’
), nos leva ao entendimento de que a mesma narrativa fático-probatório que deu ensejo a uma decisão de mérito definitiva na esfera penal, que fixa uma tese de inexistência do fato ou de negativa de autoria, não pode provocar novo processo no âmbito do direito administrativo sancionador – círculos concêntricos de ilicitude não podem levar a uma dupla persecução e, consequentemente, a uma dupla punição, devendo ser o
bis in idem
vedado no que diz respeito à persecução penal e ao direito administrativo sancionador pelos mesmos fatos .

Nesse sentido, trago à baila novamente a lição de Helena Lobo:

‘Isto porque decisões penais que reconheçam a inexistência de fato ou ausência de autoria não podem ser simplesmente desconsideradas pelo órgão administrativo (...) O princípio da proporcionalidade configura o fundamento jurídico do direito do
ne bis in idem
relativo às searas penal e administrativa (...) Para a identificação das hipóteses de aplicação do
ne bis in idem
examinado, devem-se verificar identidade de sujeitos, de objeto ou fatos e de efeitos jurídicos das sanções (natureza punitiva ou sancionadora). (...) Examinada a possibilidade de aplicação do
ne bis in idem
entre sanção penal e sanção administrativa no direito brasileiro, verificou-se que não apenas inexiste qualquer óbice para sua adoção, senão também que o princípio da proporcionalidade o impõe, já que a cumulação das vias penal e administrativa viola o subprincípio da necessidade’. (LOBO DA COSTA, Helena. Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador. 2013. p. 236-237)

Sobre isso, veja-se a jurisprudência recente da Corte:

‘EMENTA Processo administrativo disciplinar. Cassação da aposentadoria. Constitucionalidade. Independência das esferas penal e administrativa. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido da possibilidade de cassação da aposentadoria, em que pese o caráter contributivo do benefício previdenciário. 2. Independência entre as esferas penal e administrativa, salvo quando, na instância penal, se decida pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria, casos em que essas conclusões repercutem na seara administrativa, o que não ocorre na espécie. 3. Agravo regimental não provido, insubsistente a medida cautelar incidentalmente deferida nos autos. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança, art. 25 da Lei 12.016/09. (STF, RE 1044681 Agr., rel. Min. Dias Toffoli, 6/3/2018)

Na mesma direção, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) sinalizou adotar, desde o paradigmático caso Grande Stevens, em 2014, o entendimento de que é vedado o
bis in idem
na relação entre direito penal e direito administrativo sancionador.

No caso, em apertada síntese, três empresários italianos foram responsabilizados, tanto na seara criminal quanto na seara administrativa, por infrações contra o mercado de capitais na Itália. Tendo sido interposto recurso junto ao TEDH, o Tribunal internacional decidiu por anular as sanções de natureza penal determinadas pela justiça italiana. Isso porquanto foi reconhecida uma dupla punição pelos mesmos fatos, já que houve punição administrativa anterior à sanção criminal, que foi imposta pelo órgão Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB). Destaca-se aqui que a dupla punição ofende garantias individuais já consolidadas no âmbito internacional a algum tempo, a exemplo daquilo que prevê a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. (SILVEIRA, Paulo Burnier. O delito administrativo sancionador e princípio non bis in idem na União Europeia, 2014; VENTORUZZO, M. Abusi di mercato, sanzioni Consob e diritti umani: il caso Grande Stevens e altri c. Italia, 2014)

Copila-se excerto da referida convenção:

‘Art. 4° - Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez. 1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado. 2. As disposições do número anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, se fatos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afetar o resultado do julgamento. 3. Não é permitida qualquer derrogação ao presente artigo com fundamento no artigo 15° da Convenção’.

Ainda que no caso citado a punição administrativa tenha ocorrido antes da criminal, disposição fática reversa do que ocorre no caso em apreço, trata-se de um importante sinal da necessidade de se respeitar, na relação entre direito penal e direito administrativo sancionador, importantes vetores axiológicos construídos historicamente na direção de proteção das garantias individuais em face do jus puniendi do Estado.

Com base nesses fundamentos, verificando-se, como se demonstrou, a identidade entre sujeito, conjunto fático-probatório e sanções de natureza punitiva, reconhece-se o direito do reclamante”.

Não bastasse o entendimento esposado pela Corte Suprema, este Sodalício já se posicionou no sentido de que
“a independência das esferas administrativa, civil e penal deve ser mitigada, visando à coerência do sistema de direito”
[8]
.

A propósito, analisando situação semelhada a dos autos, a Segunda Câmara de Direito Público, assim decidiu:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECISÃO QUE RECEBEU A PETIÇÃO INICIAL – ADVENTO DE FATO NOVO –
HABEAS CORPUS
- TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL INSTAURADA PELOS MESMOS FATOS – RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS - NATUREZA PROCESSUAL DA DECISÃO AGRAVADA - REJEIÇÃO DA INICIAL EM RELAÇÃO AO AGRAVANTE – APLICAÇÃO DA ANTIGA REDAÇÃO DO ART. 17, § 8º, DA LIA - RECURSO PROVIDO PARA REJEITAR A PETIÇÃO INICIAL.

1 - Em razão da natureza processual da decisão agravada (recebimento da inicial em ação de improbidade administrativa); considerando o limite da devolutividade do agravo de instrumento, analisa-se a pretensão recursal apenas sob o enfoque das hipóteses de rejeição da ação que, à época, constavam do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.492/92. Logo, em que pese o entendimento da retroatividade da lei, não é o caso de aplicação.

2 –
Havendo decisão colegiada no âmbito criminal que reconheceu a inexistência material do fato, e não somente a ausência de prova de materialidade e autoria do delito, não há como afastar a comunicabilidade das instâncias, situação que torna imperiosa a rejeição da inicial da ação civil pública em relação ao Agravante, com fulcro
nos termos da antiga redação do art. 17, § 8º, da LIA”
[9]
.

No caso dos autos, valho-me dos argumentos aduzidos pelo eminente Relator do Agravo de Instrumento n. 1007633-33.2021.8.11.0000, Dr. Gilberto Lopes Bussiki, que assim fundamentou:

“Como é cediço, o sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, retroatividade da lei benéfica, individualização da pena e da razoabilidade e proporcionalidade.

A propósito, assim dispõe o artigo 1º, § 4º, da Lei n. 14.230/2021:

‘Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º
Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador
’.

Desse modo, mesmo que não se trate de Direito Penal propriamente dito, por se tratar de Direito Sancionador, na hipótese da improbidade Administrativa, o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, caso da Lei n. 14.230/2021, deve ser aplicado ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual se inserem atos ímprobos, justamente por que, assim como a lei penal, a Lei de Improbidade também prevê em seu corpo estrutural um coletivo de sanções e penalidades.

De igual forma, no que se refere à retroatividade da lei mais benigna na esfera do direito sancionador, Alexandre de Moraes assevera que
‘admite-se, porém constitucionalmente, sempre a favor do agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais benigna’
(MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6. Ed., Atlas, 2006, p. 318).

A propósito, o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça:

‘(...)
O tema insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador e, segundo doutrina e jurisprudência, em razão de sua proximidade com o direito penal, a ele se estende a norma do art. 5º, XVIII, da Constituição da República, qual seja, a retroatividade da lei mais benéfica
’
(STJ - REsp: 1353274 DF 2012/0132889-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2021).

(...)
O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares
.
(STJ - AgInt no RMS: 65486 RO 2021/0012771-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 17/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2021).

Disso exsurge a conclusão inarredável de que a Lei n. 14.230/2021 possui aplicação imediata, devendo suas disposições alcançar, inclusive, as ações em curso.

Uma vez superada a questão da aplicação retroativa da LIA, que repercutirá no julgamento do presente agravo de instrumento, ao analisarmos detidamente a questão posta, verifica-se que a situação do agravante se amolda à nova previsão legal instituída pela Lei n.14.230/2021.

Neste sentido, vejamos o teor do art. 21, § 3º, da Lei n. 8.429/92:

‘Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

(...)

§ 3º
As sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria
’ (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)

Nota-se que referido dispositivo conta com redação semelhante ao art. 935 do Código Civil, que dispõe:

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

In casu
, pelos mesmos fatos narrados na ação de improbidade administrativa – originária deste agravo,
o Ministério Público também ofereceu ação penal contra o agravante, apontando as mesmas condutas.

Ocorre que,
em âmbito penal, há pouco mais de 1 ano, reconheceu-se a necessidade de trancamento da ação penal por entender a C. Terceira Turma do TRF-1, por unanimidade, no bojo do HC n. 1033427-05.2020.4.01.0000, impetrado pelo ora Agravante
, que (i)
houve anterior arquivamento pelo STF de inquérito instaurado para apuração dos mesmos fatos aqui e ali discutidos
; (ii) eram inexistentes novos elementos na ação penal mais recente aptos a justificarem a reabertura da investigação; e (iii) há atipicidade penal no que tange a Blairo Maggi.

Aliás, vale conferir trechos do voto do Exmo. Des. Ney Bello, relator do HC n. 10334278-05.2020.4.01.0000, do Tribunal Regional Federal, da 1ª Região, que demonstram a plena subsunção da situação de Blairo Maggi ao disposto no § 3º do art. 21 da Lei n. 8429/92 e art. 935 do CC:

“(...) Compulsando o caderno processual, verifico que 3 (três) são os pontos nodais para justificar o que se pede: 1) anterior arquivamento determinado pelo STF de inquérito instaurado para apuração dos mesmos fatos; 2) inexistência de novos elementos de prova para a reabrir a investigação; e 3)
ausência de justa causa na imputação do crime de corrupção ativa, ante a inexistência de ato de ofício, de nexo causal entre o paciente e as condutas supostamente delitivas e de elementos de convicção que comprovem sua participação
.

(...)

Da leitura atenta da nova denúncia oferecida pelo parquet em desfavor do ora paciente, que deu azo à ação penal que se pretende trancar,
primus et oculli
e salvo melhor juízo, entendo que o suposto fato típico cometido por ele é o mesmo: prática de corrupção ativa – art. 333, na forma dos artigos 69 e 327, todos do Código Penal –, no período em que ele foi Governador do Estado de Mato Grosso – janeiro/2003 a março 2010.

Com efeito, não vislumbro a presença de novos elementos de prova, além dos já sobejamente conhecidos, aptos a ensejar uma novel denúncia.

(...)

A falta de justa causa para a ação penal, em face da atipicidade da conduta, é motivo suficiente para a suspensão, por ora, da multicitada ação penal, na medida em que, constato, no caso em tela, a atipicidade da conduta atribuída ao paciente, pois
não vislumbro a existência do ato de ofício concreto, praticado com infringência de dever funcional, razão pela qual não se pode presumir, com base nos elementos constantes dos autos, o nexo existente entre a conduta imputada e a efetiva atuação do inculpado na prática delitiva narrada na denúncia
. (...)”
(destaquei)

Assim, forçoso é reconhecer que só os fundamentos trazidos no bojo do HC, já seriam suficientes para acolher as razões do agravante e determinar também o não recebimento da ação de improbidade por falta de justa causa. Todavia, além destes fundamentos, corroboram as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 sobre a Lei n.8.429/92, aplicáveis imediata e retroativamente, conforme já fundamentado.

Assim, considerando existir previsão expressa que passou a constar do art. 21 (§3º e §4°), e bem assim diante da incontroversa identidade entre os feitos no que se refere aos fatos que lhes deram origem e quanto às condutas imputadas ao Agravante, não há como ser permitida a persecução da ação de improbidade administrativa.

Com efeito,
a partir da Lei n. 14.230/2021, independentemente da causa, a absolvição criminal enseja a impossibilidade de prosseguimento da ação de improbidade administrativa
. Daí já se afasta o argumento lançado na decisão agravada, de que a decisão proferida no HC n. 1033427-05.2020.4.01.0000 não vincularia a decisão na ação de improbidade.

Entende-se que a decisão recorrida foi proferida antes das alterações da LIA, daí, bem por isto, ainda poderia se discutir a autonomia das esferas, nos fundamentos esposados pelo magistrado.

Ocorre que, no atual cenário jurídico, as alterações promovidas na Lei n. 8.429/92, especialmente aquela constante do art. 21, §§3º e 4º, que devem ser aplicadas retroativamente ao caso dos autos, já que mais benéficas, levam agora ao inafastável êxito do presente recurso, que deverá ser provido para reformar a decisão agravada e extinguir a ação de improbidade administrativa com relação ao ora Agravante, em razão da inexistência de justa causa, conforme entendimento vinculante manifestado no Habeas Corpus n. 1033427-05.2020.4.01.000, que culminou no trancamento da ação penal 1006529-53.2019.4.01.3600.

[...]

Sendo assim, verifica-se que o trancamento da ação penal com base nos fundamentos contidos no acórdão do HC impetrado pelo agravante encontram-se abrangidos pelos § 3 º do art. 21 da LIA c/c art. 935 do CC, na esteira do mencionado precedente do STF (RCL nº 41557) devendo os autos da ação de improbidade avançar somente em relação aos demais réus para a prolação de sentença de resolução do mérito, sob pena de se negar vigência aos referidos dispositivos e, inclusive, contrariarmos posição recente do STF, que, como bem lembrado no próprio parecer, vem acolhendo a independência mitigada entre as instâncias sancionatórias”.

Destaco, em reforço, como razões de decidir, o parecer ministerial lançado no Agravo de Instrumento n. 1007633-33.2021.811.0000, da lavra do Procurador-Geral de Justiça, Deosdete Cruz Júnior, uma vez que se encaixa como luva no caso em apreço,
verbis
:

“
Diante das alterações substanciais promovidas pela Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021, na Lei n. 8.429/92, conforme ressaltado pelo Eminente Relator, nos cabe trazer algumas considerações sobre a aplicação das novas disposições da LIA, vejamos.

Quanto à aplicação intertemporal, conclui-se que as normas de natureza jurídica processual do novo diploma, possuem aplicação imediata, não retroagem, e portanto, ficam mantidos os atos processuais praticados durante a vigência da norma revogada. Em relação aos atos processuais praticados após a vigência da lei alteradora, seguirão a nova lei.

Não há maiores controvérsias sobre o tema, em decorrência da clareza do art. 14, CPC:

‘A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada’.

Em relação às normas de natureza material, exsurge maior complexidade.

Via de regra as normas jurídicas possuem efeitos prospectivos, ou seja, valem de sua edição em diante, e devem respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF).

Excepcionalmente o ordenamento jurídico admite que as normas jurídicas produzam efeitos retroativos, ou seja, alcancem fatos e atos jurídicos ocorridos antes de sua edição, tal como ocorre por exemplo com as normas que instituem anistias criminais e fiscais; ou mesmo em relação às normas penais mais benéficas aos réus (art. 5º, LX).

A esse fenômeno jurídico associado à relação intertemporal em que normas jurídicas são aplicadas a fatos ocorridos em momento diverso da sua vigência, denominamos de extratividade normativa, cuja manifestação mais comum é justamente a que conhecemos por retroatividade, a qual se implementa quando a norma vigente aplica-se a fatos ocorridos anteriormente ao início de sua vigência.

Existe outra hipótese de manifestação da extratividade, denominada ultratividade, a qual se verifica quando a norma não mais vigente continua a regular situações ocorridas durante sua égide.

A hipótese que nos interessa, no presente feito, está relacionada à retroatividade.

Não se pode desprezar que há algum tempo, doutrina e jurisprudência vem sedimentando o entendimento segundo o qual, a responsabilização por improbidade administrativa, diante da severidade das sanções aplicáveis, e mesmo por sua estrutura e concepção essencialmente punitivista, representam hipótese do que se convencionou denominar de
direito administrativo sancionador
.

Vejamos, por exemplo, o seguinte trecho do voto proferido pela Ministra Regina Helena Costa, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial n. 1.153.083-MT, corroborando com o exposto:

‘[...] Peço vênia para divergir do Excelentíssimo Senhor Ministro Relator quanto à impossibilidade de retroação da lei mais benéfica para reduzir o valor de multa administrativa, no caso em tela.

Com efeito, destaco que a questão em discussão diz respeito à retroatividade de lei.

O art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, adota o princípio geral da irretroatividade da lei quando declara que
‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’
.

Não obstante, a própria Lei Maior prevê em seu art. 5º, XL a possibilidade de retroatividade da lei penal, nos seguintes termos:
‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’
.

[...] Em meu entender, a retroação da lei mais benéfica é um princípio geral do Direito Sancionatório, e não apenas do Direito Penal.

Quando uma lei é alterada, significa que o Direito está aperfeiçoando-se, evoluindo, em busca de soluções mais próximas do pensamento e anseios da sociedade. Desse modo, se a lei superveniente deixa de considerar como infração um fato anteriormente assim considerado, ou minimiza uma sanção aplicada a uma conduta infracional já prevista, entendo que tal norma deva retroagir para beneficiar o infrator.

Constato, portanto, ser possível extrair do art. 5º, XL, da Constituição da República princípio implícito do Direito Sancionatório, qual seja: a lei mais benéfica retroage. Isso porque, se até no caso de sanção penal, que é a mais grave das punições, a Lei Maior determina a retroação da lei mais benéfica, com razão é cabível a retroatividade da lei no caso de sanções menos graves, como a administrativa.

[...] Entendo deva aplicar a lei mais benéfica, não com base na aplicação analógica do art. 106 do Código Tributário Nacional, mas com fundamento no princípio implícito da retroatividade da lei mais benéfica, extraído do art. 5º, XL, da Constituição da República, pertinente ao Direito Sancionatório, bem como afastar a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, nos termos do voto do Excelentíssimo Ministro Relator.

Esta linha de entendimento foi agora, com a Lei n. 14.230/21, definitivamente consagrada, tanto que a lei expressou isto na norma do artigo 1º, §4º, da Lei nº 8.429/92.

Dentre as consequências mais evidentes desta definição, está o reconhecimento da aproximação científica entre a doutrina inerente à responsabilização por ato de improbidade administrativa, com o sistema de princípios constitucionais que informa o direito penal, dentre os quais, para ficar com aquele que se apresenta como de maior relevância à análise da presente causa, a retroatividade da norma penal mais benéfica (art. 5º, XL, CF).

Esta conclusão já alcançou o próprio Superior Tribunal de Justiça, cujos precedentes vem assentando a necessidade de aplicação ao direito administrativo sancionador, da retroatividade da norma mais benéfica, em clara opção pela aplicação do referido inciso XL, do artigo 5º, à seara administrativa sancionadora, e mesmo à improbidade administrativa, reconhecida por aquele Tribunal Superior como espécie que compõe o sistema do direito administrativo sancionador:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A sindicância investigativa não interrompe prescrição administrativa, mas sim a instauração do processo administrativo. 2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares. À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa. 3. Contudo, o processo administrativo foi instaurado em 11 de abril de 2013 pela Portaria n. 247/2013. Independente da modificação do termo inicial para a instauração do processo administrativo disciplinar advinda pela LCE n. 744/2013, a instauração do PAD ocorreu oportunamente. Ou seja, os autos não revelam a ocorrência da prescrição durante o regular processamento do PAD. 4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-RMS 65.486; Proc. 2021/0012771- 8; RO; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/08/2021; DJE 26/08/2021)

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição. III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido. (RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO. CARGO OCUPADO SEM REMUNERAÇÃO. BASE DE CÁLCULO PARA FIXAÇÃO DA MULTA. SALÁRIO MÍNIMO. CABIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6. Ora, diante da lacuna da Lei de Improbidade Administrativa frente ao caso apresentado, pode-se utilizar da analogia para a determinação da base da pena de multa. No entanto, a analogia não pode ser aplicada in malam partem, porque no âmbito do Direito Administrativo sancionador. 7. O acórdão, de forma coerente com os princípios regentes do direito, estabeleceu como base da pena de multa a menor remuneração do país, o que se coaduna com a função honorífica realizada pelo recorrido. Neste raciocínio, não há como prosperar a alegação do recorrente segundo a qual deve ser aplicada multa com base no vencimento mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória de autarquia, pois estar-se-ia operando analogia desabonadora. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1216190/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010)

Exsurge examinar, no presente caso, se deve incidir o art. 21, § 3 º, da Lei n. 8.429/92, aos fatos anteriores ao início de sua vigência.

Pois bem. Se cientificamente a doutrina, jurisprudência e agora a própria lei aproximam a sistemática da improbidade administrativa do direito penal, afigurar-se-ia, a nosso pensar, um ato de manifesta resistência injustificada a discordância da aplicação da eficácia retroativa da norma material benéfica ao réu em processo por improbidade administrativa, tal qual afigurar-se-ia inadequado recusar a proibição de analogia in malam partem; ou mesmo a exigência de prévia previsão do ilícito para que se possa ensejar ato de responsabilização.

Coaduna desta mesma posição o Subprocurador-Geral da República, Nicolao Dino, em parecer emitido nos autos do Recurso Especial n. 1.966.002/SP – Segunda Turma, do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte ementa:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIREITO SANCIONADOR. PRESCRIÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. EXTINÇÃO DA AÇÃO. RECURSO PREJUDICADO. 1. A Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, foi substancialmente alterada pela Lei nº 14.320/2021, sobretudo quanto a normas que, sendo mais favoráveis ao acusado, devem retroagir, por imperativo constitucional. 2. A persecução referente a improbidade administrativa se insere no âmbito do Direito Sancionador e, por coerência sistêmica, a exemplo do que ocorre com os mecanismos de persecução criminal, deve nortear-se pelo postulado da retroatividade da norma mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, XL, da CF. 3. A nova redação do art. 23 da Lei nº 8.429/92 veicula expressiva modificação no regime de prescrição, com a inclusão de seguintes marcos interruptivos, após a data dos fatos: (i) ajuizamento da ação civil pública; (ii) publicação da sentença condenatória; e (iii) publicação dos acórdãos dos Tribunais de Apelação e Superiores que confirmem a condenação ou reformem a decisão de improcedência. 4. Não é dado à instância especial revolver fatos e provas (Súmula n. 7/STJ). Todavia, no caso, dentro dos contornos expressamente delineados no acórdão, é possível verificar que entre a data dos fatos (2006) e o ajuizamento das ações (2016) transcorreu o prazo de prescrição, que, por ser matéria de ordem pública, deve ser reconhecida de ofício, por qualquer Juízo ou Tribunal, ex vi do art. 23, caput, §§ 1º e 4º, I, e 8º da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021. 5. Parecer pela extinção do processo, ante a ocorrência da prescrição, em face da incidência retroativa da norma mais favorável; prejudicado o exame do recurso especial.

Talvez a única diferenciação que se pode vislumbrar diz respeito à extensão da retroatividade em relação à coisa julgada, pois enquanto a coisa julgada criminal pode ser desconstituída pela revisão criminal a qualquer tempo, ou mesmo pela ação constitucional do
Habeas Corpus
, remanescendo a natureza cível da responsabilização por ato de improbidade administrativa, eventual desconstituição da coisa julgada formada nesta espécie de relação processual haverá de ser realizada, ordinariamente, através da ação rescisória a ser exercitada no prazo decadencial de 2 (dois anos), conforme art. 975, do CPC, ou até mesmo por ação revisional como defendem alguns (Gajardoni).

Em síntese, ainda que se possa reputar a alteração da Lei de Improbidade Administrativa como um retrocesso em alguns pontos, e como um ajuste e calibragem em outros, esta opção decorre de legítimo exercício do poder legiferante, cujo trabalho não escapará da análise e controle de constitucionalidade e convencionalidade, mantendo-se a aplicação apenas das normas que guardarem plena relação de compatibilidade vertical com a Constituição Federal e com os tratados internacionais sobre os quais o país tenha tomado parte.

Reconhecendo a retroatividade da lei mais benéfica, a 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo do e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO E QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14. 230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – PERIGO CONCRETO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – NÃO COMPROVADO – VALOR DO PREJUÍZO NÃO MENSURADO – INDISPONIBILIDADE LIMITADA AO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE EVENTUAL MULTA CIVIL OU ACRÉSCIMO PATRIMONIAL – INDISPONIBILIDADE AFASTADA – RECURSO PROVIDO. 1. A Lei nº 14.230/2021 alterou diversos dispositivos da Lei nº 8.429/92, em especial no que tange à indisponibilidade de bens que visam assegurar o integral ressarcimento ao erário. 2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. 3. De acordo com o artigo 16, § 3º da Lei de Improbidade Administrativa, incluído pela Lei nº 14.230/2021, a indisponibilidade de bens visando a garantia de integral ressarcimento do dano ao erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito exige a comprovação de perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo. 4. Na hipótese, não restou comprovado o perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, a justificar a indisponibilidade de bens, bem como não foi precisado o valor do dano ao erário. 5. Nos termos do artigo 16, § 10º, da Lei 8.429/92 (incluído pela Lei nº 14.230/2021), incabível a incidência de indisponibilidade sobre valores a serem eventualmente aplicados a título de multa ou acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita. (TJ-MT 10087725920178110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 17/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/11/2021)

Superada a questão da aplicação retroativa do dispositivo que repercutirá no julgamento do presente agravo de instrumento; ao analisarmos detidamente a questão posta, vislumbra-se que a situação do agravante se amolda à nova previsão legal instituída pela Lei n. 14.230/2021, conforme demonstraremos a seguir.

Neste sentido, vejamos o teor do art. 21, § 3º, da Lei n. 8.429/92:

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

(...)

§ 3º As sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Nota-se que referido dispositivo conta com redação semelhante ao art. 935 do Código Civil, que dispõe:

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

É fato que doutrina e jurisprudência pátria, antes mesmo do advento da Lei n. 14.230/2021, admitiam a mitigação de independência entre as instâncias nos casos em que na esfera penal se reconhecia a inexistência do fato ou a negativa de autoria, inclusive em ações de improbidade administrativa.

Voltando à análise do caso concreto, transcreve-se trechos do voto do Exmo. Des. Ney Bello, relator do HC n. 10334278- 05.2020.4.01.0000, do Tribunal Regional Federal, da 1ª Região, que demonstram a plena subsunção da situação de Blairo Maggi ao disposto no § 3º do art. 21 da Lei n. 8429/92 e art. 935 do CC:

‘(...) Compulsando o caderno processual, verifico que 3 (três) são os pontos nodais para justificar o que se pede: 1) anterior arquivamento determinado pelo STF de inquérito instaurado para apuração dos mesmos fatos; 2) inexistência de novos elementos de prova para a reabrir a investigação; e 3) ausência de justa causa na imputação do crime de corrupção ativa, ante a inexistência de ato de ofício, de nexo causal entre o paciente e as condutas supostamente delitivas e de elementos de convicção que comprovem sua participação.

(...)

Da leitura atenta da nova denúncia oferecida pelo parquet em desfavor do ora paciente, que deu azo à ação penal que se pretende trancar,
primus et oculli
e salvo melhor juízo, entendo que o suposto fato típico cometido por ele é o mesmo: pratica de corrupção ativa – art. 333, na forma dos artigos 69 e 327, todos do Código Penal –, no período em que ele foi Governador do Estado de Mato Grosso – janeiro/2003 a março 2010.

Com efeito, não vislumbro a presença de novos elementos de prova, além dos já sobejamente conhecidos, aptos a ensejar uma novel denúncia.

(...)

A falta de justa causa para a ação penal, em face da atipicidade da conduta, é motivo suficiente para a suspensão, por ora, da multicitada ação penal, na medida em que, constato, no caso em tela, a atipicidade da conduta atribuída ao paciente, pois não vislumbro a existência do ato de ofício concreto, praticado com infringência de dever funcional, razão pela qual não se pode presumir, com base nos elementos constantes dos autos, o nexo existente entre a conduta imputada e a efetiva atuação do inculpado na prática delitiva narrada na denúncia. (...)’- grifo e destaque nosso

Em caso semelhante, antes da edição da Lei n. 14.230/2021, nos autos da Reclamação n. 41.557/SP, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal determinou o trancamento de ação de improbidade em razão de decisão em HC que havia trancado ação penal sobre os mesmos fatos.

Destarte, colacionamos trechos do voto do Rel. Ministro Gilmar Mendes:

[...]

No caso de Blairo Maggi, conforme trechos acima transcritos, o acórdão do HC reconhece
‘a inexistência de ato de ofício concreto (praticado com infringência de dever funcional), de nexo causal entre o paciente e as condutas supostamente delitivas, bem como de elementos de convicção que comprovem sua participação’
– ou seja, concluiu pela inexistência da conduta imputada ao requerido e que também é objeto na ação de improbidade.

Portanto, havendo a identidade dos fatos objeto da ação de improbidade e da ação penal trancada, circunstância inclusive já reconhecida pelo r. Juízo a quo, forçoso considerar que o julgamento do HC, no qual restou reconhecida a atipicidade e a ausência de conduta a ser imputada ao requerido Blairo Maggi, produzirá efeitos em relação à ação de improbidade.

Sendo assim, verifica-se que o trancamento da ação penal com base nos fundamentos contidos no acórdão do HC impetrado por Blairo Maggi encontram-se abrangidos pelos § 3º do art. 21 da LIA c/c art. 935 do CC, na esteira do mencionado precedente do STF (RCL n. 41557) devendo os autos da ação de improbidade avançar somente em relação aos demais réus para a prolação de sentença de resolução do mérito, sob pena de se negar vigência aos referidos dispositivos e, inclusive, contrariarmos posição recente do STF que vem acolhendo a independência mitigada entre as instâncias sancionatórias.

Pelo exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso manifesta-se pelo PROVIMENTO do presente agravo de instrumento, a fim de que seja reconhecido o impedimento de tramitação da Ação de Improbidade n. 0059959-05.2014.811.0041 em relação ao Blairo Maggi, em decorrência da decisão exarada em
Habeas Corpus
que determinou o trancamento da ação penal sobre os mesmos fatos em relação a ele, com arrimo no art. 21, § 3º, da LIA c/c art. 935 do CC e no precedente da Reclamação do STF n. 41.557/SP”.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
JULGO PROCEDENTE
a presente Reclamação, e determino o trancamento da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 0055109-05.2014.8.11.0041, em relação ao reclamante,
DORGIVAL VERAS DE CARVALHO
, com sua exclusão do polo passivo da presente ação, assim como a desconstituição definitiva da ordem de indisponibilidade de seus bens.

É como voto.

[1]
Gilmar Donizete Fabris, Éder de Moraes Dias, Ocimar Carneiro de Campos, João Vicente Picorelli, Enelson Alessandro Nonato, Dilmar Portilho Meira, Gerson Valério Pouso, Edmilson José dos Santos, Nelson Pereira dos Santos, Jenz Prochnow Junior, Anglisey Battini Volcov, Laura Tereza da Costa Dias, Vanúzia da Silva Araújo e Luciano Dias de Souza.

[2]
Gilmar Donizete Fabris, João Vicente Picorelli, Ocimar Carneiro de Campos, Enelson Alessandro Nonato, Rogério Silveira, Anglisey Battini Volcov, Éder de Moraes Dias, Dilmar Portilho Meira, Gerson Valério Pouso, José Constantino Chocair Júnior e Estado de Mato Grosso.

[3]
Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 0055109-05.2014.8.11.0041. Decisão proferida em 4/5/2021.

[4]
https://www.conjur.com.br/2023-mai-11/novaese-aguiar-interdependencia-entre-improbidade-direito-penal - Artigo de Miguel Filipi Pimentel Novaes e Gean Carlos Ferreira de M. Aguiar

[5]
STJ, RHC n. 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.

[6]
STF, Rcl 57215, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 3-7-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29-9-2023 PUBLIC 2-10-2023.

[7]
STF, Rcl 41557, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 9-3-2021 PUBLIC 10-3-2021.

[8]
TJMT, N.U 0013890-90.2006.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 7/2/2023, Publicado no DJE 7/3/2023.

[9]

TJMT – Segunda Câmara de Direito Público – RAI n. 1007633-33.2021.811.0000, Rel. Dr. Gilberto Lopes Bussiki, j. 24/5/2022, p. 21/6/2022.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2023