Tribunal: TJMT
Processo: 1054446-29.2020.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-12-06
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1054446-29.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[LENIR SOMAVILA - CPF: 298.778.901-78 (APELANTE), GISELLE SAGGIN PACHECO - CPF: 522.074.121-72 (ADVOGADO), BANCO C6 CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 61.348.538/0001-86 (APELADO), EDUARDO CHALFIN - CPF: 689.268.477-72 (ADVOGADO), BANCO C6 CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 61.348.538/0001-86 (REPRESENTANTE), GISELLE SAGGIN PACHECO - CPF: 522.074.121-72 (ADVOGADO), LENIR SOMAVILA - CPF: 298.778.901-78 (APELADO), BANCO C6 CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 61.348.538/0001-86 (APELANTE), BANCO C6 CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 61.348.538/0001-86 (APELANTE), EDUARDO CHALFIN - CPF: 689.268.477-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC. Nº 1054446-29.2020.8.11.0041

APELANTES: BANCO FICSA S/A E LENIR SOMAVILA

APELADOS: BANCO FICSA S/A E LENIR SOMAVILA

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DE EFETIVO PROVEITO C/C DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR – CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REJEIÇÃO - ALEGAÇÃO DE CONTRATO LEGÍTIMO – CONSTATAÇÃO – CRÉDITO LIBERADO NA CONTA DA AUTORA E VALOR ACEITO PELO CORRENTISTA – CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO REQUERIDO PROVIDO – RECURSO ADESIVO DA AUTORA PREJUDICADO.

Não há fundamento legal a condicionar a utilização da via judicial ao requerimento de reparação pela via administrativa, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição e da teoria do risco administrativo, previstos nos artigos 5º, inciso XXXV, e 37, §6º, da Constituição Federal, motivo pelo qual rejeita-se a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir.

Comprovado pela instituição financeira a contratação do empréstimo consignado através do crédito/numerário disponibilizado na conta da autora e tendo esta aquiescido com o referido valor, afiguram-se legítimos os descontos das parcelas no seu benefício de aposentadoria perante o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Recurso de Apelação Cível interposto por
BANCO FICSA S/A
e adesivo interposto por
LENIR SOMAVILA
, contra a sentença que julgou parcialmente procedente a
Ação Declaratória de Nulidade/Inexigibilidade de Desconto em Folha de Pagamento/Ausência de Efetivo Proveito c/c Danos Morais
, para:
a
) declarar inexistente a contratação do empréstimo consignado sob nº 010001591004 em discussão;
b
) condenar o requerido a devolver/restituir os valores debitados na conta corrente da autora devidamente corrigido pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1%, a partir do desembolso de cada parcela e,
c
) determinar a sucumbência de forma recíproca, com a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre

valor da condenação.

Em seu recurso (ID nº
165556208
), p
reliminarmente, argui o apelante -
BANCO FICSA S/A
carência de ação por ausência de interesse de agir, uma vez que autora não procurou resolver a questão administrativamente.

No mérito, sustenta o desacerto da sentença, por entender que a apelada
não comprovou a existência de qualquer dano a ensejar a presente indenização, visto que além de ser totalmente legítimo o contrato em discussão, restou evidenciado o crédito na conta da autora.

Alega que havendo dúvida quanto a autenticidade da assinatura da autora no contrato em discussão, também é dever do magistrado determinar a perícia grafotécnica em atenção ao princípio da busca real pela verdade material, consoante artigo 370 e 375, do CPC/15.

No mais, discorre sobre o instituto da responsabilidade civil; sobre a interpretação equivocada do Tema 1.061 do STJ
e, ao final, p
ugna pelo provimento do recurso, com a improcedência do pleito indenizatório ou subsidiariamente, pela compensação do valor creditado na conta corrente da parte autora.

Em suas contrarrazões (ID nº 165556211) a autora, alega prefacialmente que o banco apelante inovou ao requerer a devolução do valor creditado em sua conta, visto que tal pedido não foi postulado em primeiro grau tampouco debatido na sentença recorrida. No mérito, pugna pela manutenção do
decisum
.

Por sua vez, de forma adesiva (ID nº
165556212)
, alega a autora
LENIR SOMAVILA

que restou evidenciada a falha na prestação dos serviços pelo apelado, razão pela qual entende que faz jus à indenização por dano moral.

As contrarrazões do apelado/aderido encontram-se no ID nº
165556215, pelo desprovimento do apelo adesivo.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO – PREJUDICIAL DE MÉRITO: CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

O requerido/apelante sustenta carência de ação por
ausência de interesse de agir da apelada, ao argumento de que esta não procurou resolver a questão administrativamente.

No entanto, a preliminar não prospera.

Isto porque, não há fundamento legal para condicionar a utilização da via judicial ao requerimento de reparação pela via administrativa, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição e da teoria do risco administrativo, previstos nos artigos 5º, inciso XXXV, e 37, §6º, ambos da Constituição Federal,
in verbis
:

“
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
” (g.n.).

“
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
.”

Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL – PRESCRIÇÃO - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO – AFASTADA – TEORIA DA CAUSA PRONTA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO/CARTÃO DE CRÉDITO - CONVERSÃO DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATAÇÃO VÁLIDA – AUSÊNCIA DE VÍCIO DE VONTADE – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – MERA COBRANÇA – DEMANDA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - A relação de trato sucessivo renova-se de tempo em tempo (mês a mês, ano a ano etc.), anotando prescrição tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio.

II - O interesse de agir consubstancia-se quando o autor tem a necessidade de se valer da via processual para alcançar o bem da vida pretendido, motivo pelo qual não lhe falta interesse processual.

III - A parte consumidora/recorrente diz nunca ter solicitado o produto cartão de crédito, entretanto, o próprio instrumento pactuado entre os litigantes é denominado em letras garrafais “TERMO DE ADESÃO PARA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO BANCO BMG” motivo pelo qual em verdade não houve desvirtuação da modalidade do produto bancário adquirido.”

(TJMT – RAC Nº 1002863-38.2021.8.11.0051, REL. DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/03/2023, publicado no DJE 29/03/2023)

“APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS - EMENDA À INICIAL – INTERESSE DE AGIR - PRÉVIO ESCLARECIMENTO ADMINISTRATIVO – DESNECESSIDADE – POSSIBILIDADE DE NOVA DETERMINAÇÃO DE EMENDA – NULIDADE DA SENTENÇA - RECURSO PROVIDO.

1. A fundamentação de falta de interesse de agir decorrente de ausência de prévio esclarecimento administrativo dos prejuízos, viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da CF/1988.

2. “Se a petição inicial preenche todos os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC, não há que se falar em emenda para comprovar o prévio acionamento do réu na via administrativa, uma vez que o interesse de agir nas ações declaratórias de inexistência de débito está diretamente relacionado com a necessidade de intervenção do Judiciário para se reconhecer a inexigibilidade da dívida discutida.” (N.U 1028547-92.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE 16/04/2022).”

(TJMT – RAC Nº 1000778-92.2022.8.11.0003, RELA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/11/2022, publicado no DJE 11/11/2022)

Assim, de se concluir pela desnecessidade de o consumidor comunicar/reclamar previamente o problema/questão à instituição financeira ou solicitar a reparação pela via administrativa, antes de acionar a via judicial.

Ademais, de se destacar que a apresentação da contestação pelo requerido, por si só, já presume a resistência à pretensão e possível negativa a eventual pedido administrativo.

Destarte,
rejeito
a preliminar.-

VOTO - MÉRITO

EXMA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Quanto ao mérito,
extrai-se dos autos que a autora
LENIR SOMAVILA
, ajuizou
Ação Declaratória de Nulidade/Inexigibilidade de Desconto em Folha de Pagamento/Ausência de Efetivo Proveito c/c Danos Morais,
em face do
BANCO FICSA S/A
, aduzindo, em síntese, que
é titular do benefício previdenciário – tempo de contribuição nº
180.149.743-2
e, de acordo com o extrato fornecido pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, sofreu descontos no seu benefício em razão do empréstimo consignado sob nº

010001591004
,

com início em 02/2021, no valor de R$ 4.006,07, a ser pago em 84 parcelas de R$99,03.

Alegou que não possui a cópia do citado contrato; entende que não realizou e não autorizou ninguém a contratar empréstimo consignado com o requerido, razão pela qual ajuizou a presente ação, visando a declaração de inexistência do negócio jurídico e, consequentemente, a restituição em dobro do valor indevidamente descontado de seu benefício previdenciário, além da reparação por dano moral, caso o contrato a ser apresentado pelo requerido, não tenha sido celebrado de acordo com as normais legais.

Citado, o requerido apresentou contestação no ID nº
165556164
,
sustentando a legitimidade do contrato, bem como dos descontos, visto que de devidamente contratado, sendo o
“[...]
valor de R$ 4.006,07, disponibilizado diretamente na conta bancária: Banco do Brasil, Agência 2764 Conta 0000465534 [...]”
(Sic. ID nº 165556164),
motivo pelo qual pugnou pela improcedência da lide.

Subsidiariamente, em
“[...] caso de eventual condenação deste Réu, requer que os valores creditados na conta da parte autora sejam restituídos ao Banco Réu devidamente atualizados, ou então, utilizados como forma de compensação [...]”.
(Sic. ID nº 165556164)

Com o feito devidamente instruído, sobreveio a sentença ora recorrida, proferida pelo
Dr. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro.

Inconformadas, recorreram ambas as partes.

Por guardarem relação entre si, os recursos serão analisados conjuntamente de acordo com
a ordem cronológica das matérias.

Pois bem.

Do contrato

Como já mencionado, a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autora e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2º e 3º, ambos do CDC.

Em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do credor.

Isso porque, não se pode exigir do devedor a comprovação de que não possui a dívida impugnada perante o suposto credor, tendo em vista que se trata de demonstração de fato negativo.

In casu
, como a autora nega veementemente a contratação relativa ao empréstimo consignado sob nº
010001591004
em discussão, incumbia ao banco requerido a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando não apenas a relação jurídica que deu origem aos descontos, mas também a licitude de tal contrato.

Neste particular, a despeito de o requerido/apelante não ter insistido na realização da prova pericial no contrato em discussão, verifica-se que se desincumbiu de seu ônus probatório.

Isto porque, basta uma singela análise dos autos, em especial a impugnação de ID nº
165556183
, para constatar que a autora não nega o crédito do valor de R$4.006,52 no dia 14/10/2020, em sua conta bancária, consoante comprovante (TED) de ID nº
165556164, ou seja, nos exatos termos da peça contestatória do requerido, senão vejamos:

“[...] Vale lembrar
que a Autora não nega que o valor caiu em sua conta
, mas questiona de forma absoluta que tenha solicitado o empréstimo, não se conformando que o pagamento de juros e demais encargos por 84 meses de um empréstimo que não solicitou, tendo seus dados usados de forma arbitrária, sendo vítima de fraude do banco para obter vantagem ilícita [...].”
(Sic. ID nº 165556183)

À vista disso, verifica-se que a autora não se desincumbiu de seu ônus de comprovar que não recebeu o citado valor, bem como apresentar alguma contraprova de eventual indício de fraudes em ralação ao comprovante (TED) apresentado e tampouco eventual vício de consentimento.

Como é cediço, em tais casos, ou seja, com a apresentação da prova do crédito do valor pelo requerido –, cabia à parte mutuaria/autora a produção da contraprova a fim de provar que o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito (comprovado pelo requerido) não existiu.

No caso, como a autora não o fez e restou claro que aquiesceu com o valor creditado na sua conta, porquanto não se dignou a devolvê-lo/depositá-lo em juízo no ato do ajuizamento da presente ação ou mesmo no decorrer desta, não há falar-se em ausência contratação, uma vez que
se afigura válido e eficaz o contrato firmado entre as partes.

Aliás, nesse sentido, nos esclarece Carlos Roberto Gonçalves, que
o mútuo feneratício é

"
[...]
contrato real e unilateral, que se perfaz com a entrega da coisa emprestada
“[...]".
Assim
, “[...]
uma vez efetuada a tradição nada mais cabe ao mutuante, recaindo as obrigações somente sobre o mutuário
[...]".
Portanto
, “[...]
a falta de contrato, defendida pelo Apelado, não é fundamento suficiente para desobrigar o mutuário de efetuar a retribuição pecuniária
[...]. ”

(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. 3: Contratos e atos unilaterais. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2012).

Ademais, aplicável ao caso
, o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual
“[...] não se deve decretar a nulidade do ato quando este não houver gerado prejuízo para as partes e tiver alcançado sua finalidade [...]. ”

(REsp n. 873.043/RS, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 27/9/2007, DJ de 22/10/2007, p. 362.)

Portanto, não há como prosperar a tese de desconhecimento da contratação, tampouco de ilegitimidade das cobranças descontadas no benefício previdenciário da autora, de modo que não há falar em dever de ressarcimento moral, muito menos em repetição do indébito.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS
– CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – LIMITE DE CRÉDITO PARA EMPRÉSTIMO COM DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO
– IMPROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO QUANTO À CONTRATAÇÃO E CONTRATO FRAUDULENTO – DESCABIMENTO –
CRÉDITO LIBERADO NA CONTA DA AUTORA - VALOR ACEITO PELA AUTORA – CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA
– LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CONFIGURADA – ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS – CONDENAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Comprovado pela instituição financeira a contratação do empréstimo consignado através do crédito/numerário disponibilizado na conta da autora e tendo esta aquiescido com o referido valor, afiguram-se legítimos os descontos das parcelas no seu benefício de aposentadoria perante o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS. [...].
”
(TJMT –
RAC. Nº 1000679-63.2020.8.11.0013 -
RELA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, 2ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, JULGADO EM 19/04/2022)

“
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EFETIVAMENTE CONTRATADO.
RELAÇÃO JURÍDICA VÁLIDA. DISPONIBILIZAÇÃO DO PRODUTO DO MÚTUO NA CONTA BANCÁRIA DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE FRAUDE AFASTADA
. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PROVIDO.

1. Reforma-se a sentença que julgou procedente o pedido de declaração de nulidade de empréstimo consignado mencionado na inicial, bem como todos os demais pleitos dele consequentes (indenização por dano moral e repetição do indébito), quando efetivamente demonstrada nos autos a contratação e a respectiva disponibilização do produto do mútuo na conta bancária do autor, reputando-se, portanto, válida a relação jurídica que existiu entre as partes, afastando-se, via de consequência, a alegação de fraude.

2. Recurso provido. ”

(
TJMS
. Apelação Cível n. 0830182-88.2021.8.12.0001, Campo Grande, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Sérgio Fernandes Martins, j: 26/09/2022, p: 29/09/2022)

Ademais, de se destacar que no caso, não há falar-se em inovação recursal quanto
“[...]
ao pedido de Devolução do Valor [...]”
(Sic. ID nº 165556211) creditado na conta bancária da autora, posto que além deste ter sido postulado anteriormente na contestação de ID nº 165556164 e embargos de declaração de ID nº 165556203, tendo inclusive, tanto o magistrado singular quanto a parte autora, feito ouvidos moucos quanto ao fato, não é de se olvidar que se tratava na realidade de uma obrigação da parte autora, uma vez que, assim agindo,
demonstraria boa-fé e maior transparência ao direito ora vindicado.

No caso, como não o fez e comprovou a parte requerida/apelante a contratação do empréstimo consignado através do crédito/numerário disponibilizado na conta da autora e tendo esta aquiescido com o referido valor, afiguram-se legítimos os descontos das parcelas no seu benefício de aposentadoria, pelo que merece reforma a decisão recorrida.

Ante o exposto,
dou provimento
ao apelo do requerido para reformar a sentença singular e julgar improcedente a
ação Declaratória de Nulidade/Inexigibilidade de Desconto em Folha de Pagamento/Ausência de Efetivo Proveito c/c Danos Morais
.
Julgo
prejudicado o recurso interposto pela autora.

No mais, condeno a parte autora/apelada ao pagamento da integralidade da verba de sucumbência, com a fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor atribuído à causa,
ressalvando, todavia, que o pagamento ficará suspenso em razão da autora ser beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2023