Tribunal: TJMT
Processo: 1018765-37.2016.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018765-37.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SEBASTIAO MENDES DE GODOI NETO - CNPJ: 12.641.468/0001-44 (APELADO), MARCO ANTONIO GOULART - CPF: 257.902.728-94 (ADVOGADO), GILBERTO LUIZ CANOLA JUNIOR - CPF: 350.043.598-06 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA – COBRANÇA DE ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE SEMOVENTES – ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – APLICAÇÃO DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – SÚMULA 431 DO STJ – PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO

- SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em observância à súmula 431 do STJ, “é
ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: SEBASTIAO MENDES DE GODOI NETO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Roberto Teixeira Seror,
nos autos do
Mandado de Segurança nº 1018765-37.2016.8.11.0041 impetrado por
SEBASTIAO MENDES DE GODOI NETO,
que concedeu a segurança para declarar o direito da Impetrante nas prestações de serviços de transporte rodoviários de cargas intermunicipal e interestadual que venha prestar, com inicio em território mato-grossense, para transporte de animais vivos (gado bovino/bubalino para abate), de modo que o ICMS seja calculado e recolhido tendo como base de cálculo o preço efetivo do serviço prestado.

omo causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que não há ilegalidade da cobrança do ICMS na foram prevista na portaria n. 207/2015-SEFAZ e que “
os valores constantes da Lista de Preços Mínimos são obtidos por levantamento, por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletado”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para denegar a segurança.

Contrarrazões no id. 141796330.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 148605151.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT
nos autos do
Mandado de Segurança nº 1018765-37.2016.8.11.0041 impetrado por
SEBASTIAO MENDES DE GODOI NETO,
que concedeu a segurança para declarar o direito da Impetrante nas prestações de serviços de transporte rodoviários de cargas intermunicipal e interestadual que venha prestar, com inicio em território mato-grossense, para transporte de animais vivos (gado bovino/bubalino para abate), de modo que o ICMS seja calculado e recolhido tendo como base de cálculo o preço efetivo do serviço prestado.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença e da insurgência recursal.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
wr
it.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à possibilidade ou não da cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetida ao regime de pauta fiscal.

A legislação do ICMS é cristalina ao fixar os critérios para a determinação da base de cálculo do ICMS em caso de substituição tributária. Não sendo esse o caso, o regramento federal não possibilita ao Fisco realizar a fixação dos preços com base média ponderada, uma vez que a base de cálculo é amparada pelo valor da operação.

Como é cediço, é vedada a imposição da base de cálculo por meio de normativa infralegal, conforme regramento dos arts. 146 e 155 da Constituição Federal:

Art. 146.
Cabe à lei complementar
:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (g.n.)

Art. 155 da CF – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

[...]

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Em
decorrência disso, a Lei Complementar n. 87/1996, que regula o ICMS, estipula que a base de cálculo do imposto na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o valor da operação, como se vê:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(Vide ADC 49)

[...]

III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

[...]

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
;

O legislador estadual, ao editar a Lei Estadual n. 7.098/1998, meramente reproduziu os artigos da Lei Kandir,
in verbis:

Art. 3º
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza
;

[...]

Art. 6º
A
base de cálculo do imposto
é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3º, o valor da operação;”.

Com efeito,
a pauta fiscal afronta a legalidade, uma vez que o intento da Fazenda Pública é a fixação prévia e aleatória como regra e a sua consequente aplicação quando não concorda com os valores praticados.

A questão já resta pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive com a edição da súmula 431 do STJ, a qual estabelece que “É
ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.

A propósito, a Corte Superior já debruçou sobre a legislação mato-grossense,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO POR TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. REGIME PRÓPRIO DE SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 18 E 19 DA LEI 12.153/2009). CABIMENTO DE PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ALCANCE DA SÚMULA 431 DO STJ. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO BASEADO EM PORTARIA ILEGAL INSTITUIDORA DO REGIME DE PAUTA FISCAL (PORTARIA 67/11 DO ESTADO DE MATO GROSSO). SOMENTE LEI PODE ESTABELECER A FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO TRIBUTO E DA SUA BASE DE CÁLCULO (ART. 97 DO CTN). O ARBITRAMENTO DE VALORES PREVISTO NO ART. 148 DO CTN É MODALIDADE DE LANÇAMENTO ADEQUADO SEMPRE QUE OMISSA OU NÃO MEREÇAM FÉ AS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELO CONTRIBUINTE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DA L. S. NOVAIS IND. E COM. DE MADEIRAS - EPP PROVIDO.

1. Esta egrégia Corte Superior é competente para conhecer diretamente do pedido de Uniformização em duas situações: (i) quando o dissídio se verificar entre Turmas Recursais de Estados diferentes; e (ii) quando uma Turma Recursal proferir decisão contrária a Súmula do STJ.

2. A reflexão Sumular 431 do STJ se firmou a partir do seguinte raciocínio: é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

3. Esse enunciado foi fruto do princípio da reserva legal a que se acha submetida a definição da base de cálculo de impostos. Dispõe o art. 97, IV, do CTN que somente a lei pode estabelecer a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo. Portanto, a base de cálculo do imposto deve estar definida na Lei de regência do respectivo tributo. Daí a ilegalidade do regime da pauta fiscal, que decorre de ato do Executivo para estipulação da base de cálculo do imposto. Na área do ICMS, é comum o Executivo baixar pauta de valores para diferentes mercadorias, procedendo à sua apreensão quando transportadas junto a notas ficais com valores diversos daqueles estabelecidos por atos do Executivo.

4. Vê-se, pois, que a pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo. Não se pode confundi-la com o arbitramento de valores previsto no art. 148 do CTN, modalidade de lançamento, regularmente legítima para a constituição do Crédito Tributário sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações, os esclarecimentos prestados ou, ainda, os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado.

5. No caso, o fato de existir procedimento administrativo exigindo o registro de contrato de compra e venda em cartório, com firma reconhecida, devidamente homologado pelo Agente Arrecadador-Chefe da Agência Fazendária do domicilio fiscal do remetente, a fim de afastar a base de cálculo dos valores na Lista de Preços Mínimos da Portaria em questão, fere frontalmente a legalidade estrita fiscal.

6. A portaria editada, por si só, é ilegal em sua totalidade, pois não cabe ao Poder Executivo do Ente Federativo instituir pauta fiscal em nenhuma hipótese, mesmo condicionando o afastamento dos valores pré-fixados na pauta fiscal com a apresentação de documentação exigida com formalidade instituída pela portaria em procedimento administrativo. Ora, o procedimento administrativo fiscal previsto na portaria de pauta fiscal não convalida o ato de lançamento para a constituição do Crédito Tributário quando a norma regulamentadora possui vício insuperável de ilegalidade, no dimensionamento econômico do fato gerador.

7. A autoridade Fazendária, no caso, possui meios legítimos para exercer o ato de lançamento fiscal para constituição do Crédito Tributário, qual seja, a modalidade do arbitramento, prescrito no art. 148 do CTN, com o devido processo legal administrativo e contraditório, e ainda as demais legislação complementares a está originárias do poder Legislativo Estatal, porquanto se trata de exação de competência do Estado e Distrito Federal, conforme o art. 155, inciso II, da Carta Magna.

8. Pedido de Uniformização de Interpretação de Jurisprudência da empresa Contribuinte provido.

(Pet n. 10.858/MT, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 3/9/2015.)

N
os mesmos trilhos caminha a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – COMERCIALIZAÇÃO DE ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO COMBUSTÍVEL (AEHC) – IMPOSIÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO (ICMS) POR MEIO DE INSTRUMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS – REGIME DE PAUTA FISCAL - IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 146, III, “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA SÚMULA 431/STJ – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com o disposto no verbete sumular 431/STJ, mostra-se ilegal a cobrança de ICMS com embasamento no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

2 – Não obstante o artigo 148 do Código Tributário Nacional traga em seu bojo a possibilidade de o Fisco arbitrar o valor da base de cálculo, essa conduta somente é possível quando os atos jurídicos apontados pelo contribuinte não mereçam confiança e desde que apurados em regular processo administrativo-fiscal em que se assegure o exercício do contraditório e da ampla defesa.

3 – Não sendo essas as hipóteses, a apuração do ICMS, nas operações com AEHC, deve se dar com base nos valores da operação declarada em documento fiscal idôneo.

4 - Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.

(N.U 1000082-68.2019.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/09/2022, Publicado no DJE 13/09/2022)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DO PREÇO MÍNIMO (PAUTA FISCAL) – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM RETIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar nº 87/96 e artigo 3º e 4º da Lei n.º 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.

Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.

Apesar do artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade da Fazenda Pública arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo.

Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.

Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

(N.U 1019529-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2022, Publicado no DJE 30/06/2022)

Pa
rtindo dessas premissas, resta evidenciada a violação a direito líquido e certo da parte apelada no momento em que o Fisco arbitra como regra a base de cálculo do ICMS com base em pauta fiscal, não merecendo quaisquer reparos a sentença.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
e, por conseguinte,
ratifico a sentença
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023