Tribunal: TJMT
Processo: 1013073-78.2021.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013073-78.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FLAVIO AMORIM DA SILVA - CPF: 005.083.711-71 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RONY ROGERIO SANTOS DE SOUSA - CPF: 702.902.611-04 (TERCEIRO INTERESSADO), JOLIANY ELOIZA DE ARRUDA MACHADO - CPF: 022.732.901-52 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDEIR MOREIRA DA SILVA - CPF: 027.182.721-12 (TERCEIRO INTERESSADO), ESCOLA MUNICIPAL ADELINA PEREIRA VENTURA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESCOLA MUNICIPAL ADELINA PEREIRA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO QUALIFICADO
PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
POSTULADA
A ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
–
ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL – EXISTÊNCIA DE VIGILÂNCIA ELETRÔNICA – INSUBSISTÊNCIA
–

INEXISTÊNCIA DE ÓBICE

ABSOLUTO À PRÁTICA DELITIVA
–
NÃO
RECONHECIMENTO
–
2
.
ALMEJADA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO –
DELITO

PERPETRADO
EM ESTABELECIMENTO
PÚBLICO
À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO –
3
. PROVIDÊNCIA
S
DE OFÍCIO –
TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –

EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
–
4.
REQUERIDA A READEQUAÇÃO DA PENA BASILAR – POSSIBILIDADE –
EXCLUSÃO DA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO
APELANTE
– ANÁLISE INIDÔNEA FUNDADA EM LAUDO PSICOLÓGICO INCONCLUSIVO
–

5. MANUTENÇÃO DA
VALORAÇÃO PEJORATIVA
DA CULPABILIDADE E
DOS ANTECEDENTES DO APELANTE – AUMENTO DESPROPORCIONAL –
REDIMENSIONAMENTO NA FRAÇÃO DE 1/
8
(
UM OITAVO
)
PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL
QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E SUFICIENTE PARA O CASO, APESAR DA INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO – JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO –
6.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONT
Â
NEA
–
POSSIBILIDADE
AINDA QUE NÃO UTILIZADA NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA
–

RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
7. PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO E
BIS IN IDEM
COM RELAÇÃO AOS MAUS ANTECEDENTES – DESCABIMENTO – APELANTE MULTIR
R
EINCIDENTE – DOCUMENTO EXTRAÍDO DO SISTEMA ELETRÔNICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE SE MOSTRA APTO PARA COMPROVAR A REFERIDA AGRAVANTE – INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 18 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA –

8.
DE OFÍCIO REALIZADA A
COMPENSAÇÃO
PARCIAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E
A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –

APELANTE MULTIRREINCIDENTE
–

FRAÇÃO DE 1/8
(UM OITAVO)
QUE SE MOSTRA
RAZOÁVEL

–
9.
PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO ESTABELECIDA PARA A MINORANTE DA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO PELO APELANTE QUASE NA INTEGRALIDADE – 10.
REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INACOLHIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E APELANTE MULTIRREINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL –
11.
RE
CURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
, COM PROVIDÊNCIA
S
DE OFÍCIO
.

1.
A existência de sistemas de vigilância eletrônica
no local do crime
não configura crime impossível, por absoluta ineficácia dos

meios empregados, pois não impedem de forma

completamente eficaz a consumação do delito (Precedentes

do STJ).

2.

“
2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
”. (S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, R
ecursos
Esp
eciais
n. 1.979.989/RS e 1979998/RS).

3. C
onsoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, Ag
ravo Regimental
no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021).

4
.
A pena inicial fixada em quantitativo desproporcional e com base em fundamentação inidônea deve ser redimensionada, impondo-se a reforma da sentença condenatória, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.

5.
Deve ser readequada a pena inicial quando não há fundamentação idônea para que seja fixada em quantitativo muito acima do mínimo legal, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. A definição acerca do
quantum
de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do magistrado. A
propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas nos seguintes termos:
“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira
distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
”
.

6.
Quando a confissão, ainda que parcial, extrajudicial retratada em
j
uízo
,
ou qualificada, colaborar para a formação do convencimento acerca da autoria delitiva, o
acusado
fará jus à atenuante do art. 65, III,
d
do C
ódigo
P
enal
, como previsto na Súmula n
.
545 do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
. Além disso,
em recente entendimento, a Corte Cidadã se manifestou pelo reconhecimento da atenuante ainda que não utilizada na fundamentação da sentença
condenatória
(
R
ecurso
Esp
ecial
n. 1.972.098/SC
julgado em
14
.
6
.
2022
).

7
.
A
reincidência e os maus antecedentes podem coexistir, desde que
fundados

em condenações distintas e com registro de trânsito em
julgado
anterior
, sem que viole a Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça ou configure
bis in idem
, exatamente o caso
destes
autos
nos quais
se constatou a
multirreincidencia
do apelante
. Ademais, o
extrato do andamento processual retirado do sítio eletrônico de Tribunal de Justiça é instrumento hábil para a caracterização dos maus antecedentes ou reincidência, se constatado que de seu conteúdo pode-se extrair todas as informações necessárias à
finali
dade da lei que rege a matéria.

8.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
EREsp
1
.
154
.
752/RS, relatado pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento segundo o qual “
é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal
.” No entanto, não obstante o posicionamento daquela Corte Superior,
em se tratando de acusado
multirreincidente
, na hipótese, mostra-se razoável a preponderância da agravante da reincidência, com a majoração da pena
na fração de 1/
8
(um
oitavo
) sobre a pena basilar.

9.

Deve ser mantida a mitigação mínima de 1/3 (um terço) pela incidência da minorante da tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, porque o magistrado considerou
-a
proporcionalmente ao tamanho do
iter criminis
percorrido pelo apelante.

1
0
.
No que tange ao regime de cumprimento de pena, conquanto a pena definitiva seja inferior a quatro anos de reclusão, deve ser mantido o inicial
f
echado
, tendo em vista a existência de
circunstâncias
judiciais desfavoráveis e
a

multi
r
re
cidência
do apelante
.

11.
Re
curso
parcialmente
desprovido
e
com providência
s
de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Flávio Amorim da Silva
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3ª Vara da Comarca de Cuiabá
/
MT, nos autos da
A
ção
P
enal n.
1013073-78.2021.8.11.0042
,
condenando-o

pela prática do delito de furto qualificado
tentado
durante o repouso noturno
, tipificado no art. 155,
§
§
1º e
4º, I, do Código Penal,
à

pena
de

05 (cinco) anos,
11
(
onze
) meses e
20
(
vinte
) dias de reclusão,
no regime inicial fechado
.

O apelante, nas razões recursais
encontradiças no
ID
130429731
,
postula: (i) sua absolvição
,
sob a alegação de atipicidade da conduta em razão da incidência de crime impossível;
e, subsidiariamente,
(
ii
)
a

exclusão da majorante do repouso noturno, sob
o
fundamento de que o fato não ocorreu em casa habitada; (
iii
)
o
afastamento da valoração negativa relativamente
a
culpabilidade e personalidade do agente; (
iv
)
a
readequação da fração de aumento pelo recrudescimento da pena-base para 1/8 (um oitavo); (v) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (vi)
exclusão da agravante da reincidência; (
vii
) fração da diminuição de pena pela tentativa no grau máximo, ao argumento de que o crime ficou bem distante da consumação; e, (
viii
) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

E
, por derradeiro,
prequestiona
os
arts
. 17, 155, § 1º, 59, 65, III,
d
, 61, I, e 14, parágrafo único, do Código Penal e art. 93, IX, da Constituição Federal, além dos princípios do
no bis in idem
, devido processo legal e proporcionalidade.

Nas contrarrazões
constantes
no ID
130429735
, o Ministério Público pugna pelo desprovimento
do
verte
nte
recurso
;
linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
que se vê no ID
138610676
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
que está

no ID
12360003
, narra os fatos desta forma:

[
...
]
Consta do presente inquérito policial que, no dia 02.09.2021, por volta das 04:50 horas, no estabelecimento de ensino denominado Escola Municipal Adelina Pereira Ventura, situado à rua Padre Rolin, bairro Jardim Independência, nesta cidade de Cuiabá.MT, o denunciado
FLÁVIO AMORIM DA SILVA
, durante o repouso noturno e com rompimento de obstáculo à subtração da coisa, tentou subtrair, para si, coisa alheia móvel, pertencente a Escola Municipal Adelina Pereira, somente não consumando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade, qual seja, a intervenção de terceiras pessoas.

Da narrativa
:

Conforme consta dos autos, no dia dos fatos, durante a madrugada, o denunciado dirigiu-se ao estabelecimento de ensino acima descrito e, em lá estando, pulou o muro do imóvel e, com a utilização de uma tesoura de jardinagem, danificou a grade da cozinha para que tivesse acesso ao imóvel e de lá subtrair bens.

Ocorre que a ação criminosa foi visualizada por funcionários de uma empresa que monitora o sistema de câmeras do local, inclusive, uma equipe de apoio tático foi até àquele colégio e, ao perceber que estava sendo vigiado,
FLÁVIO
tentou empreender fuga pulando novamente o muro da escola, porém foi detido até a chegada de uma Guarnição da Polícia Militar, que o encaminhou para a Central de Flagrantes. O implicado ostentava, no momento de sua prisão, tornozeleira eletrônica.

O Boletim de Ocorrência está acostado no id. 64896517; o Laudo de Constatação de Danos segue anexo.

[
...
]
.

Destaque
s
no original

A
materialidade e a autoria delitiva
s
foram comprovadas
pelos documentos constantes
destes
autos
;
bem como pela oitiva das testemunhas nas duas fases da persecução penal
.

No que tangeao pedido de absolvição do apelante
em relação ao delito de furto
em decorrência da
incidência do crime impossível,
é sabido que o estado de vigilância da vítima, mesmo por monitoramento de circuito interno de TV, não constitui óbice absoluto à prática de crime de furto, eis que o sistema de vigilância eletrônica dificulta a prática delitiva, porém não a impede
, tal como se depreende da Súmula 567
do Superior Tribunal de Justiça,
assim redigida
: “
Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.”

Por sua vez, e
ste Tribunal de Justiça
, em relação ao tema, deixou assentado
:

RECURSO DE APELAÇÃO – FURTO QUALIFICADO TENTADO – 1. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – REPROVABILIDADE DA CONDUTA E PERICULOSIDADE DO AGENTE – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE – PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA – NÃO CABIMENTO – NESSECIDADE DA REPROVAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA – REITERAÇÃO DELITIVA E QUALIFICAÇÃO DO CRIME – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº. 44 DO TJMT – 2.
BUSCADA ABSOLVIÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE DE CONSUMAÇÃO DO DELITO – CRIME IMPOSSÍVEL – INVIÁVEL - SISTEMA DE MONITORAMENTE NÃO INVIABILIZA EM ABSOLUTO A CONCRETIZAÇÃO DO CRIME – SÚMULA Nº. 567 DO STJ
– 3. DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO QUALIFICADO TENTADO PARA A FORMA SIMPLES TENTADA – IMPOSSIBILIDADE – ESCALADA DEMONSTRADA – QUALIFICADORA QUE INIBE A DESCLASSIFICAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. O princípio da insignificância não decorre, apenas, do valor da res furtiva ou a condição econômica da vítima, sendo necessário também analisar as circunstâncias do crime,
a ofensividade, a reprovabilidade da conduta e as circunstâncias pessoais do agente. A existência de registros anteriores de condutas delitivas do réu e a presença de qualificadora, impedem o reconhecimento da insignificância. Enunciado nº. 44 do TJMT: ““A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, ser verificada se a medida é socialmente recomendável”.
A presença de sistema de vigilância e monitoramento no local invadido pelo réu, não indica absoluta impossibilidade de concretude do ilícito, não havendo assim falar em crime impossível. Súmula nº. 567 do STJ: “Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto”
. Inviável a desclassificação da conduta para furto simples tentado quando o rompimento ou escalada, encontra-se fartamente comprovado nos autos por meio de prova testemunhal corroborada por auto de constatação.
(TJMT N.U 0003038-09.2017.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/11/2022,
Publicado
no DJE 07/11/2022).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –
PLEITO ABSOLUTÓRIO – ATIPICIDADE FUNDAMENTADA EM ALEGADO CRIME IMPOSSÍVEL – INVIABILIDADE – SÚMULA 567/STJ – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES INVIABILIZANDO A ADOÇÃO DA TESE EM CASOS ONDE A VIGILÂNCIA APENAS MINIMIZE O RISCO
– PLEITOS ALTERNATIVOS – PEDIDO PARA DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE TENTADA – IMPOSSIBILIDADE – PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DO OBJETO MATERIAL – PRECEDENTES DO TJMT – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DAS PENAS – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL – APELANTE QUE NÃO SE PREVALECEU DA SITUAÇÃO DE CALAMIDADE - VIABILIDADE – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A simples existência de sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto (Súmula 567/STJ)
. No caso, ainda que por um breve período de tempo, houve a inversão da posse dos objetos subtraídos, não havendo necessidade
de que a possa seja mansa, pacífica e desvigiada do objeto material do crime. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea devem se compensar integralmente. A agravante relativa à prática delitiva em período de calamidade (art. 61, II, “j”, CP) somente terá incidência nas hipóteses onde o agente tiver prevalecido da situação para o cometimento do crime. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.
(TJMT N.U 1009412-14.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/06/2022,
Publicado
no DJE 12/06/2022).
Destacamos

Com efeito, a figura do crime impossível exige a ineficácia absoluta do meio ou a absoluta impropriedade do objeto, situações inocorrentes à espécie, na medida em que o
apelante
foi capaz de pular o muro, entrar
no
prédio da escola municipal, destruir a grade de uma janela e ocupar o interior do imóvel,
quando
percebeu estar sendo monitorado e, só neste momento, pulou o muro novamente na tentativa de
fugir
do local, de modo que o aparato técnico não impediu ou inibiu o
recorrente
de praticar o crime, não havendo que se falar em crime impossível.

Por outro viés, n
o que diz respeito a
o
pedido de
afastamento da majorante prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, ao argumento de que o crime
foi praticado em
local não habitado no período noturno
, circunstância que
não caracteriza
ria
a referida causa de aumento
, tem-se que, a despeito d
as
razões recursais
, razão não assiste ao apelante,
uma vez que para a aplicação da re
ferida causa de aumento de pena
nos delitos contra o patrimônio, basta que os agentes se aproveitem do repouso noturno para praticar o furto – como ocorreu na espécie em que
os policiais militares flagraram
o recorrente

pulando o muro da Escola Municipal Adelina Pereira Ventura
por volta das
4
h5
0
–
considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

A propósito, e
m
relação ao assunto, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado,
com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa
.
É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]

(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Destacamos

O
Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a noite, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada, segundo se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
A
causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime
é
cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
II -
Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes
).

Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 31/5/2022.)

Destacamos

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CRITÉRIO OBJETIVO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. QUALIFICADORA RELATIVA AO ABUSO DE CONFIANÇA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. NATUREZA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 511/STJ. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. NÃO CABIMENTO.

1. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus
regit

actum
em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia. 2. Denunciados e, ao final condenados, pela prática do crime de furto qualificado, com pena mínima de 2 anos de reclusão, não se mostram presentes os requisitos legais previstos no art. 89 da Lei 9.099/05 para a aplicação da suspensão condicional do processo.
3. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
4. A teor da Súmula 511 do STJ, "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva." Em se tratando de condenação por furto qualificado pelo abuso de confiança, cuja natureza é subjetiva, não incide o privilégio, a despeito da primariedade do apenado Paulo Henrique Pereira e do
do
valor do bem subtraído. 5. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto (apenado Jairo de Souza), a despeito de a pena final ser inferior
à
4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC n. 615.113/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021,
DJe
de 19/11/2021.).
Destacamos

Se isso não bastasse
, no último dia 22 de junho de 2022, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1
.
979
.
989/RS e 1
.
979
.
998/RS como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.144, firmando o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL
-
CP. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (
REsp
1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1º, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância
dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos. 3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1º do art. 155 do CP. 3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado. 4.
Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos
: 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2.
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da
noit
e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
.
5. Recurso especial desprovido.

(STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS e
REsp
1979998/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022,
DJe
de 27/6/2022.).
Destacamos

Logo,
é inviável o afastamento do repouso noturno, considerando que o delito foi perpetrado em estabelecimento
público
, às
4
h5
0
, ou seja, quando não havia ninguém no local e a comunidade estava em sua residência repousando para o dia seguinte.

Entretanto
, é imperioso reformar
de ofício a
sentença
condenatória
, a fim de que a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal seja extirpada da
terceira fase da
dosimetria da pena do crime de furto qualificado pelo qual o apelante

foi condenado.

E tal afirmação tem pertinência
,
eis que o
Superior Tribunal de Justiça, em 25 de maio de 2022, afetou os Recursos Especiais n. 1
.
888
.
756/SP, 1
.
890
.
981/SP e 1891007/RJ como representativos da controvérsia repetitiva descrita no
Tema 1.087
, no qual se discutiu a impossibilidade de que a causa de aumento de pena prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (furto cometido durante o repouso noturno) incidisse tanto no furto simples (
caput
) quanto na figura qualificada (§
4º).

É
certo
que
se trata
de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo
,
mas
,
sobretudo
,
na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), deveras incompatível com um delito praticado
sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno,
mormente
quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se inf
ere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1º, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto
.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do
exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus
(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1º/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos.

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria
da pena do apelante
e, via de consequência, a depreciação da
s circunstâncias do crime
na dosimetria do crime de furto qualificado praticado
por ele
, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

No
que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou
decidido
:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e
demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Qui
nta Turma,
DJe
17.02.2021).

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao
assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne
reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021).
Destacamos

No que se refere ao pedido de
revisão da
dosimetria

da
pena que foi imposta
ao apelante
,
é de bom alvitre que se transcreva esta

parte da sentença
condenatória
:

[...]

Quanto à primeira fase da reprimenda a ser imposta, vislumbro três circunstancias judiciais desfavoráveis ao réu, a primeira delas no que diz respeito à
CULPABILIDADE
, eis que o réu quando do cometimento desta prática delitiva, encontrava com tornozeleira eletrônica, ou seja, estava sendo monitorado, circunstancia essa que foi incapaz de inibir a nova prática criminosa, merecendo assim maior censurabilidade, uma vez que a prática do crime durante o uso de tornozeleira eletrônica implica maior reprovabilidade de sua conduta.

Da mesma forma, deverá ser sopesada desfavoravelmente seus antecedentes e, para tanto, utilizo pela condenação constante da AP n.º 22668-94.2016.8.11.0042 – Cód. 445790
( Numeração
do Apolo), qual tramitou perante a 6ª Unidade Judiciária da Capital.

Finalmente, reconheço de forma desfavorável ao imputado quanto sua
PERSONALIDADE
, consoante se pode constatar do LAUDO PSICOLÓGICO registrado sob a numeração constante do id. 71254837, cujo do citado documento se pode asseverar da assinatura do psicólogo, que o réu possui um DESAJUSTAMENTO FUNCIONAL DA PERSONALIDADE.

Desse modo, levando em consideração que para CULPABILIDADE e ANTECEDENTES, venho a tempo utilizando a fração de 2/8, bem como, para a conduta social idêntica a fração, sendo que para os demais
circunstancias
judiciais a fração de 1/8, então, fixo como PENA BASE em
05 anos e 09 meses de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço tão só a agravante da reincidência, eis que, consoante se pode ter notado da fundamentação, não foi utilizado a confissão do réu, logo, a confissão como causa atenuante, tão somente se aplica na hipótese de ser utilizada para se chegar a autoria, a teor do que estabelece a Súmula 545 do STJ.

Assim sendo, em face da agravante da reincidência (CP, art. 61, inc.
I )
, utilizo a fração de 1/6 para agravar a reprimenda, dessa maneira fixo a pena provisória em
06 anos, 08 meses e 15 dias
.

No que pertinente a terceira e última fase da dosimetria da pena, vislumbro a ocorrência tanto da causa de aumento de pena previsto
no § 1º do art. 155 do CP, consoante reconhecido nesta decisão, qual, não afastou o repouso noturno, cujo utilizando a fração de 1/3 estabelecido e fixado pelo legislador, então, elevo a reprimenda em mais 02 anos, 02 meses e 20 dias, desse modo, encontrando a pena até o momento em
08 anos, 11 meses e 05 dias
.

No entanto, reconheço a causa de diminuição prevista na parte geral do código penal, qual seja, o crime tentado (CP, art. 14, inc.
II )
, desse modo, considerando o iter criminis percorrido pelo increpado, diga-se, cujo qual praticamente consumiu o delito, então, em decorrência dessa
circunstancia
é que utilizo a fração de 1/3.

Assim sendo, fixo a PENA DEFINITIVA em
05 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão
.
[...].
Destaques no original

Registre-se,
por importante
, que
a
sanção penal imposta, deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Na
hipótese
, depreende-se do édito judicial
acima parcialmente reproduzido que, na primeira fase da dosimetria,
foram negativados
a culpabilidade,

a personalidade e
os antecedentes do apelante,
sobre
cuja aferição, não houve
qualquer
insurgência
; cabendo destacar no
respeitante
a
este

último
elemento octogonal
, que o magistrado
o
aferiu pejorativamente porque
o
recorrente
ostenta
uma
condenaç
ão
transitada em julgado
nos autos da
Ação Penal
n.
22668-94.2016.8.11.0042
,

circunstância, essa, que se presta para agravar validamente a pena inicial, devendo, pois, ser mantida
a análise negativa desse vetor.

No que se refere
à

valoração
negativa
atribuída
a
culpabilidade,
é imperioso registrar que a aferição realizada pelo magistrado
está
escorreita, eis que a
reprovabilidade do ato excede a normalidade do tipo penal, na medida em que, mesmo sendo monitorado por tornozeleira eletrônica, o apelante cometeu novo crime, sendo-lhe exigido, na hipótese, conduta diversa.

A
cerca dessa temática
,

o
Superior Tribunal de Justiça
firmou o seguinte entendimento
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA (460Kg DE MACONHA). ART. 42 DA LEI N. 11.343/06.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL.
QUANTUM DE INCREMENTO. DISCRICIONARIEDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Esta Corte possui o entendimento de que "a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos" (
AgInt
no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
DJe
9/6/2016). Nessa toada, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (
AgRg
no
REsp
143071/AM, Sexta Turma, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
DJe
de 6/5/2015). 3. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, não vislumbro o apontado constrangimento ilegal, tampouco desproporcionalidade no aumento da pena-base em 3 anos e 3 meses acima do mínimo legal, uma vez que as instâncias ordinárias pautaram-se na previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, notadamente, ponderaram a quantidade absolutamente exorbitante do material entorpecente apreendido, 460kg de maconha, bem como na
valoração negativa da culpabilidade do agente, a qual extrapolou os
limites da normalidade, tendo o ora paciente cometido o crime enquanto cumpria pena por outro delito (roubo), sendo que no momento do crime estava, inclusive, utilizando tornozeleira eletrônica
. Assim sendo, considerando o mínimo e máximo da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, mostra-se razoável a referida majoração.

4. Habeas corpus não conhecido.

(
TJMT
HC n. 486.095/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019,
DJe
de 29/4/2019.)
.
Destacamos

Já no tocante à personalidade
do
agente
, é sabido que sua mensuração deve ser realizada a partir de uma análise detalhada, com base em elementos concretos extraídos dos autos acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso na consumação do delito, o que não foi feito pelo juízo de primeiro grau.

Isso porque resta inadequada a fundamentação lançada pelo prolator da sentença condenatória, porquanto o laudo psicológico visto no ID 130429682 foi inconclusivo quanto à avaliação do apelante, eis que afirmou, no ponto que interessa, que
:
“
A dificuldade em desenhar ângulos, como na figura da árvore,
pode representar
uma falha na coordenação motora resultante de um desajustamento funcional da personalidade
ou
uma desordem do sistema nervoso central
.”

E
, além disso, consignou ao final que
:
“
Como as figuras desenhadas por Flávio apresentam alguns traços de patologias, recomendo que o mesmo possa fazer uma avaliação com profissional de psiquiatria para investigação de possíveis psicopatologias
”, circunstância
s
essa
s
que não pode
m
ser utilizada
s
para
fundamentar o aumento da pena-base, devendo ser extirpada a análise pejorativa desse elemento octogona
l
.

No respeitante à desproporcionalidade do recrudescimento da pena basila
r
, nota-se,
que o
prolator
do édito condenatório
, em razão da valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes criminais e da
personalidade
do apelante
,
esta,
ora afastada,
estipulou
fração maior de recrudescimento para os antecedentes, chegando

a uma pena de 5
(
cinco
) anos
e 9 (nove) meses
de reclusão, ou seja,
3
(três) anos
e 9 (nove) meses
acima do mínimo legal previsto para o crime patrimonial, daí por queé forçoso reconhecer que, embora
a definição acerca do
quantum
de aumento
naprimeiraetapa dosimétrica esteja abrangidapelo
poder
discricionário do juiz, a
pena
inicial foi
estipulada de forma exacerbada devendoser redimensionada para quantitativo justo e proporcional à prática do injusto pen
al
, segundo a finalidade da pena.

No que atine
a
temática
,

este
Tribunal de Justiça, consolidou seu entendimento ao editar oEnunciado n. 39pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, nos seguintes termos:“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo quecada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Sendo a
ssim, é justo e proporcional a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo)
entre
o intervalo
da pena mínima e máxima prevista para o crime
para cada circunstância judicial valorada em desfavor do apelante, medida que será adotada oportunamente
, considerando a
manutenção da
aferição pejorativa da culpabilidade e antecedentes e
o reconhecimento da negatividade d
as circunstâncias do crime (repouso noturno), conforme explicitado neste voto
.

No concernente ao
reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea
(art. 65, III,
d
, do Código Penal), é cediço que
a jurisprudência consolidou o entendimento de que a confissão, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, e mesmo que retratada, deve ser reconhecida quando colaborar para a formação do convencimento do julgador, nos termos da Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça.

Entretanto, em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que mesmo quando não utilizada na sentença condenatória,
a
confissão deve ser reconhecida se presente nos autos, em homenagem aos princípios da legalidade, isonomia e individualização da pena, bem como para proteger a confiança depositada
de boa-fé pelo acusado na legislação penal, conforme se infere do julgado sintetizado na seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO.
REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1.
O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (
REsp
n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022,
DJe
de 20/6/2022.)
2. O recorrente é portador de circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, o que, nos termos do art. 33, §§2º e 3º do CP, impõe a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda, não obstante o quantum de apenamento abaixo de 4 anos. Precedentes. 3. Revela-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que inclusive ensejou o aumento da pena-base. Tal situação não indica que a substituição seja suficiente, nos termos do inciso III do art. 44 do CP. 4. Agravo regimental parcialmente provido.
(STJ
AgRg
no
AREsp
n. 2.087.977/SP, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022,
DJe
de 24/10/2022.).
Destacamos

Por outro norte,
embora o apelante postule o afastamento da agravante da reincidência, sob o argumento de que
o magistrado
incorreu em
bis in idem
porque, apesar de reconhecer a reincidência não mencionou qualquer ação penal e, igualmente, não especificou se utilizou o mesmo processo considerado para valoração negativa dos antecedentes criminais
, impõe-se destacar que em uma simples consulta ao Processo Executivo de Pena n.
0024441-48.2014.8.11.0042
, no Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, é pos
sível constatar que
o recorrente
tem seis
condenações, sendo que
cinco
delas transitaram em julgado antes da data do fato narrado na denúncia (
2
de setembro de 202
1
) – aptas, portanto, para caracterizarem ma
us antecedentes ou reincidência.

Aliás, sobre a possibilidade de se aferir maus antecedentes ou reincidência apenas com base em informações extraídas do sítio eletrônico dos Tribunais, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO PISO LEGAL. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESVALORADAS. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE POSSUI AÇÃO PENAL EM CURSO. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO SITIO ELETRÔNICO DA CORTE ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

- A incidência da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada porque o paciente responde a outra ação penal, o que denota a dedicação
da atividades criminosas
. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

-
O fato de a referida constatação haver sido realizada por meio de consulta ao sítio eletrônico da Corte estadual não configura nenhuma ilegalidade, porquanto, nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte Superior, as informações extraídas dos sítios eletrônicos dos Tribunal de Justiça são documentos hábeis e suficientes para comprovar maus antecedentes e reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária oficial. Precedentes
.

- Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC 530.668/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
03/12/2019).
Destacamos

De seu turno, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento acerca da matéria, ao aprovar o Enunciado n. 18, assim grafado:
“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”
.

Desse modo, estando escorreito o reconhecimento realizado pelo
autor
da sentença condenatória dos maus antecedentes
do apelante
, oportunidade em que citou a existência de uma das ações penais transitadas em julgado,
e da
sua
reincidência,
em razão de outras ações penais com registros de trânsito em julgado anterior
, tratando-se, portanto, de
acusado

multireincidente
,
é certo que
o uso de condenações distintas para caracterizar maus antecedentes e reincidência não configura
bis in idem
, nem viola a
Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça.

Embora
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autorize a
adoção da
compensação
d
a
atenuante da
confissão
com a agravante da reincidência
, quando ambas as circunstâncias se mostrarem
igualmente
preponderantes, as exceções que vêm sendo admitidas naquela Corte Superior para afastar a compensação integral dizem respeito, justamente, aos casos de
multirreincidência
, situação que se enquadra à hipótese
, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA.
APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA QUANDO UTILIZADA A CONFISSÃO COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Como é cediço, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
REsp
n. 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
DJe
17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c o § 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
2. Acerca do tema, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, a aplicação da atenuante em questão é de rigor, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retração em juízo(
AgRg
no
REsp
1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015). 3. A matéria encontra-se inclusive sumulada, consoante o enunciado n. 545 desta Corte Superior, que assim dispõe: Quando a confissão for utilizada para a
formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. 4.
Outrossim, é firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que é possível a compensação integral entre o gênero reincidência e a confissão espontânea,
ressalvados os casos de
multirreincidência
, sendo irrelevante se tratar de reincidência genérica ou específica
.
5. No caso, trata-sede réu
multirreincidente
e que teve a agravante da reincidência preponderado sobre a atenuante da confissão, gerando um acréscimo de 1/5. 6. Nesse contexto, como é sabido, o ordenamento jurídico não estabelece limites mínimo e máximo de acréscimo e/ou diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. 7. Desse modo, o entendimento adotado pela Corte de origem se encontra em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que admite a compensação parcial entre as referidas circunstâncias legais, desde que devidamente fundamentada, como na hipótese vertente. 8. [...] tratando-se de paciente
multireincidente
, com três condenações por crimes contra o patrimônio, não há que se falar em compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Nesse diapasão, o agravamento da pena na fração de 1/5 (um quinto), foi corretamente fundamentado pelo Tribunal a quo, em razão da
multirencidência
do paciente.(
EDcl
no
AgRg
no HC 588.675/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020,
DJe
16/10/2020, grifei) 9. Com efeito, incidente na espécie a Súmula n. 83/STJ, de possível aplicação tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional, de acordo com a jurisprudência do STJ. Gize-se, também, que a Súmula 83/STJ não está condicionada à existência de precedente submetido à sistemática dos recursos repetitivos, bastando a demonstração de que o acórdão recorrido está no mesmo sentido da jurisprudência consolidada desta Corte (
AgInt
no
AREsp
1585383/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
DJe
07/05/2020). 10. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
2011317/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022,
DJe
25/02/2022).
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. DOSIMETRIA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a
apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III -
A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento no sentido da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para
ambas espécies
(genérica e específica), ressalvados os casos de
multireincidência
"
. IV -
In
casu
, tratando-se de paciente
multirreincidente
, com dez condenações anteriores, uma delas considerada como antecedente criminal, não há que se falar em compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Nesse diapasão, o agravamento da pena na fração de 2/3 (dois terços) foi corretamente fundamentado pelas instâncias de origem, em razão das diversas recidivas do paciente
.
Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 680.328/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021,
DJe
03/11/2021).
Destacamos

De igual maneira, não deve ser acatado o pleito do apelante almejando a majoração da fração redutora pela incidência da causa de diminuição referente à tentativa, para
o grau máximo (2/3)
, porque a diminuição mínima de 1/3 (um terço) aplicada na sentença condenatória está proporcional à proximidade que
o recorrente
cheg
ou

para
atingir a consumação delitiva, ou seja, o resultado pretendido, uma vez que
ele
teve tempo de escalar o
muro,
destruir
a grade de uma janela, entrar
no
prédio da escola e, novamente, tentar pular o muro do imóvel na tentativa de
fugir
do local, quando percebeu estar sendo monitorado por câmeras de vigilância
.

Sobre a temática discutida nesse tópico recursal, sobreleva-se destacar a lição de Rogério Greco, que definiu
iter criminis
como sendo um caminho, formado por várias etapas, que levam o agente ao êxito da
empreitada criminosa, a saber:

[...] O
iter criminis
, assim, é composto pelas seguintes fases:

cogitação (
cogitatio
)
;

preparação (atos preparatórios);

execução (atos de execução);

consumação (
summatum
opus
);

exaurimento.

[...]

Em seguida, depois da cogitação e da preparação, o agente dá início à execução do crime. Quando, efetivamente, ingressa na fase dos atos de execução, duas situações podem ocorrer:

o agente consuma a infração penal por ele pretendida inicialmente; ou,

em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade, a infração não chega a consumar-se, restando, portanto, tentada.
(
In
Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 11. ed.,
Impetus
: Rio de Janeiro, 2009, p. 250).

E, naquilo que guarda pertinência com a aplicação da referida causa de diminuição no cálculo da sanção, o citado doutrinador preleciona de
forma clara e insofismável que:

[...] O percentual de redução não é meramente opção do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende a doutrina que quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a sua redução.

Tendo esse critério como norte, poderá o julgador fundamentar com mais facilidade o percentual por ele aplicado, evitando-se, ainda, decisões extremamente subjetivas e injustas.
(
In
Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 11. ed.,
Impetus
: Rio de Janeiro, 2009, p. 265).

Ainda em relação
a
tentativa o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que “
o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o
iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição
”. (S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
,
H
abeas
C
orpus
n. 502.584/SP,
relatado pelo
Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6
.
6
.
2019,
DJe
11
.
6
.
2019).

Por sua vez, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal aprovou o Enunciado n. 46, segundo o qual: “
A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação
”.

Por conseguinte, da leitura dos fragmentos da decisão condenatória, pode ser constatado que a fração aplicada para a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, II, do Código Penal, em 1/3 (um terço) não merece qualquer reforma eis que s
eu
prolator, com base no livre convencimento motivado, reduziu a pena
do apelante de
forma razoável e proporcional ao
iter criminis
percorrido na conduta delitiva, não ocorrendo qualquer excesso na
sua
fixação.

Diante do exposto, c
om base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, readéquo a pena aplicada a
Flávio Amorim da Silva
da seguinte forma:

Na primeira fase,
em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal,
tendo em vista a valoração negativa

da culpabilidade,
dos maus antecedentes
do apelante
e

da
s

circunstâncias do crime,
aplicando a fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância entre o intervalo das penas mínima e máxima,
fixo a pena basilar em
4
(
quatro
) anos e
3
(
três
) meses de reclusão.

Na segunda fase
,
presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; e, tendo em vista que o apelante ostenta
cinco
condenações transitadas em julgado, compenso uma delas com a mencionada atenuante de pena e considerando sua
multirreincidência
, majoro a pena basilar na fração de 1/
8
(um
oitav
o), resultando a pena intermediária de
4
(
quatro
) anos
,

9
(
nove
) meses
e 11 (onze) dias
de reclusão.

Na terceira fase, diante da incidência da causa de diminuição concernente à tentativa na fração de 1/3 (um terço) aplicada na sentença
condenatória
; e, inexistindo causas de aumento a serem sopesadas, torno definitiva a pena
do apelante
em
3
(
três
) anos
, 2
(
dois
) meses
e 7 (sete) dias
de reclusão.

D
eixo de aplicar a pena de multa prevista para o crime
acima citado
, porque o magistrado não o fez na sentença
condenatória
, visando, des
s
a forma, evitar a
reformatio in pejus
, uma vez que se trata de recurso exclusivo da defesa.

No respeitante ao regime prisional, mantenho o regime inicial fechado para cumprimento da pena
aplicada
, uma vez que, não obstante
seja
inferior
a 4
(quatro)
anos
de reclusão, verificada a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a
multir
reincidência
do
apelante
, revela-se
correta
a fixação do regime fechado para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, consoante as diretrizes do art. 33, § 3º, do Código Penal
, tal como entendeu o
Superior Tribunal de Justiça
no julgado
a seguir resumido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. REGIME PRISIONAL.
PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. POSSIBILIDADE
. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Embora a pena definitiva do apelante seja inferior a 4 anos de reclusão, o regime inicial fechado (mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para prevenção e reprovação do delito, tendo em vista a reincidência do agravante e a análise desfavorável das circunstâncias judiciais, consoante as diretrizes do art. 33, § 3º, do CP
.
Precedentes. 2. Agravo desprovido.
(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1891460 AM 2021/0154527-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
27/10/2021).
Destacamos

Posto isso,
em
parte com o
parecer ministerial,
dou parcial
provimento
ao recurso interposto por
Flávio Amorim da Silva

para afastar a valoração negativa atribuída à
sua
personalidade
; e,
ainda, na primeira fase
,
readequar o
quantum
de
aumento
; na segunda fase do cálculo dosimétrico, reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e realizar a compensação parcial com a agravante da reincidência; e, na terceira fase, extirpar, de ofício,
a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal
,
transplantando-o
para a primeira etapa como circunstância do crime, readequando
a
pena definitiva
para

3 (três) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023