Tribunal: TJMT
Processo: 1017062-87.2022.8.11.0000
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017062-87.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Alienação Fiduciária]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (ADVOGADO), ESPÓLIO DE SILVANA DOS SANTOS SILVA (AGRAVANTE), OZANA SOUZA DOS SANTOS - CPF: 631.265.751-53 (AGRAVANTE), BANCO J. SAFRA S.A - CNPJ: 03.017.677/0001-20 (AGRAVADO), OZANA SOUZA DOS SANTOS - CPF: 631.265.751-53 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), JOSE CARLOS SKRZYSZOWSKI JUNIOR - CPF: 040.837.379-21 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – DECRETO-LEI N. 911/69 – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO VERIFICADA – AJUIZAMENTO DA DEMANDA E NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REMETIDA APÓS O ÓBITO DA DEVERDORA – MORA NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – ART. 445, IV, DO CPC – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente pressupõe a comprovação da constituição do devedor em mora pelo protesto do título ou por meio de carta registrada pelo Cartório de Títulos e Documentos, conforme dispõe o art. 2º, §2º, do Decreto Lei n. 911/69.

A constituição em mora do devedor fiduciante é pressuposto de validade para o ajuizamento da ação de busca e apreensão do bem dado em garantia, de modo que, estando ausente o pressuposto alhures, a extinção do feito, sem julgamento do mérito, é medida que se impõe, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto Espólio de Silvana dos Santos Silva, representado por sua inventariante Ozana Souza dos Santos, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que nos autos da ação de busca e apreensão que lhe move o Banco J. Safra S.A., deferiu a tutela de urgência pleiteada, ante a presença dos requisitos ensejadores, nos termos do art. 3º, §1º, do DL n. 911/69.

Inconformado, o agravante sustenta
que
a instituição financeira não comprovou a constituição em mora, na forma do art. 2º, §2º, do DL n. 911/69, pois, a notificação extrajudicial foi expedida após o óbito da Sra. Silvana dos Santos Silva, restando evidente a sua nulidade, devendo a demanda ser extinta, sem resolução do mérito.
Requer a reforma da r. decisão, para que a ação seja extinta, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC, condenando o agravado ao pagamento do ônus sucumbencial.

O pleito de antecipação recursal foi indeferido (id. 142187686).

As informações foram prestadas (id. 143244850), mantendo a decisão.

A parte agravada apresentou contraminuta (id. 145314153), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 01 de fevereiro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Cinge-se dos autos que o Banco J. Safra S.A. ajuizou ação de busca e apreensão em desfavor de Silvana dos Santos Silva, em 12.07.2022, aduzindo que as partes firmaram cédula de crédito bancário com alienação fiduciária para financiamento de veículo no valor R$ 26.458,83 ( vinte e seis mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e oitenta e três centavos), a ser pago em 48 prestações mensais de R$ 846,49 (oitocentos e quarenta e seis reais e quarenta e nove centavos), vencendo-se a primeira em 07.11.2021 e a última em 04.02.2025, relatando ainda que a ré deixou de efetuar o pagamento das prestações, motivando o manejo da demanda.

O douto magistrado
a quo
, deferiu a liminar pleiteada, ante a comprovação da constituição em mora da devedora, determinando a expedição do mandado de busca e apreensão, nos termos do art. 3º, §1º, do Decreto-Lei n. 911/69 (id. 140847153).

Contra essa decisão se insurge o agravante, sustentando que a instituição financeira não comprovou a constituição em mora, na forma do art. 2º, §2º, do DL n. 911/69, pois, a notificação extrajudicial foi expedida após o óbito da Sra. Silvana dos Santos Silva, restando evidente a sua nulidade, devendo a demanda ser extinta, sem resolução do mérito. Requer a reforma da r. decisão, para que a ação seja extinta, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC, condenando o agravado ao pagamento do ônus sucumbencial.

Pois bem. Após detida análise dos autos, tenho que a razão acompanha o recorrente. Explico.

Inicialmente,
mister
se faz constar ser cediço que a busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente pressupõe a comprovação da constituição do devedor em mora pelo protesto do título ou por meio de carta registrada pelo Cartório de Títulos e Documentos, conforme dispõe o art. 2º, §2º, do Decreto Lei n. 911/69.

Nesse sentido, a Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça é suficientemente clara ao dispor que:
“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”

Por sua vez, com o advento da Lei n. 13.043/2014, têm-se a constituição da mora através de carta registrada, com aviso de recebimento, entregue no endereço constante do contrato, mesmo que recepcionada por terceiro.

Assim, a comprovação da constituição do devedor em mora, nos moldes do art. 3º, do Decreto-Lei n. 911/69, consubstancia requisito essencial para o ajuizamento da ação, sendo imprescindível inclusive que ocorra antes de sua propositura.

Sobre o tema vale citar,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE.
Para a constituição em mora do devedor é necessária a notificação extrajudicial/protesto prévio ao ajuizamento da lide,
inclusive, para viabilizar ao devedor a purga da mora extrajudicialmente e escapar dos efeitos da jurisdição.
A prova da mora é imprescindível à busca e apreensão (Súmula 72, STJ), e deve dar-se via carta com aviso de recebimento, na forma do artigo 2º, § 2°, do DL 911/69, com nova redação dada pela Lei nº 13.043/14. Notificação não entregue no endereço do devedor indicado no contrato, ausência de constituição válida em mora. Extinção da demanda originária, de ofício, diante da ausência de pressupostos processuais, nos termos do artigo 485, IV, do CPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EXTINTA DE OFÍCIO, PREJUDICADO EXAME DO AGRAVO DE INSTRUMENTO”.
(TJRS, RAI n. 70075603316, 14ª Câm. Cív., Rel. Des. Roberto Sbravati, j. 19.10.2017 – negritei e grifei)

In casu
, pelo que se denota dos autos de origem, a ação de busca e apreensão foi ajuizada em 12.07.2022 (id. 89704881 – autos de origem), sendo as notificações extrajudiciais expedidas em 10.05.2022 (id. 89704889 – autos de origem) e 21.06.2022 (id. 89704890 – autos de origem), entretanto, a devedora veio a óbito em 23.04.2022 (id. 140847150), sendo de clareza solar que o encaminhamento das notificações, bem como o manejo da demanda, ocorreram muito depois do seu falecimento.

Ora, com o devido respeito, tenho que o MM. Juiz não andou bem no caso vertente, pois, considerando que não foi atendido o requisito da constituição em mora, que é imprescindível para o prosseguimento da ação de busca e apreensão, reafirmo, e indiscutivelmente ligado aos pressupostos processuais, há de se falar em efeito translativo do recurso,
verbis
:

“
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO DE QUE O DEVEDOR MUDOU-SE. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO PESSOAL. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INDEVIDA.

[...]

4.
O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor "mudou-se" não constitui, por si só, fundamento para dizer que não foi constituído em mora.

5. A bem dos princípios da probidade e boa-fé, não é imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato, frustrando, assim, a comunicação entre as partes
.

6. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito, por ausência de comprovação da mora para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, sob o fundamento de o AR constar a mudança do devedor. Esse entendimento não se alinha à jurisprudência do STJ.7. Recurso especial conhecido e provido
.” (REsp n. 1.828.778/RS, 3ª Turma, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 27.08.2019 – negritei e grifei).

Acerca da matéria a doutrina de Humberto Theodoro Junior leciona,
verbis
:

“Reconhece-se que o recurso, como desdobramento do direito de ação, rege-se pelo princípio dispositivo. Daí que cabe à parte definir o objeto da impugnação, limitando a devolução de conhecimento da causa ao tribunal àquilo que o recorrente lhe haja transferido por meio do efeito devolutivo.

Além, contudo, da transferência compreendida nos termos do recurso, existem matérias de que o tribunal ad quem poderá conhecer, independentemente da devolução operada pela vontade impugnante do recorrente. Trata-se das questões de ordem pública, como aquelas ligadas às condições da ação e aos pressupostos processuais, e outras que, por força de lei, os tribunais têm de apreciar e resolver ex officio, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 485, § 3º). A afetação de tais temas à cognição do tribunal ad quem recebe da doutrina a denominação de efeito translativo do recurso
, para diferenciar do efeito devolutivo provocado pela vontade do recorrente. Enquanto o efeito devolutivo emana do princípio dispositivo (que impera enquanto se acha em jogo interesses disponíveis da parte), o efeito translativo (que de certa forma conecta-se com o efeito devolutivo) é uma decorrência direta do princípio inquisitivo, que atua no direito processual nos domínios do interesse coletivo, ultrapassando a esfera dos interesses individuais em conflito no processo”.
(Curso de Direito Processual Civil, Vol. III, 47ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016 - negritei)

Finalmente, sobre a incidência do efeito translativo em caso de agravo de instrumento oriundo de ação de busca e apreensão, vale citar julgado deste Tribunal,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADO PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR POR TELEGRAMA SEM A.R. – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA –
MORA NÃO CONFIGURADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO
– MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – RECURSO PROVIDO – APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DA LIDE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária
, e a notificação extrajudicial enviada para endereço do devedor por telegrama sem AR não é instrumento hábil para essa finalidade, uma vez que os Correios não possuem fé pública e a informação prestada por eles não tem presunção de veracidade.

Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da Ação sem julgamento do mérito.

(RAI n.
1003242-40.2018.8.11.0000
, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho j. 27.06.2018 – negritei)

Com efeito, repiso que a prova da mora do devedor é
conditio sine qua non
para a ação de busca e apreensão, o que não ocorreu na espécie, tendo em vista que a devedora faleceu antes do ajuizamento da ação, não sendo nem caso de habilitação ou sucessão nos autos, sendo inaplicável o quanto disposto no art. 110, do CPC.

Logo, tenho que o autor, ora recorrido, não demonstrou de forma efetiva a constituição em mora do devedor, razão pela qual a extinção da ação, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC, é medida que se impõe.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REMETIDA APÓS O ÓBITO DO DEVEDOR – INVALIDADE DO ATO – FALECIMENTO QUE PRECEDE O AJUIZAMENTO DO FEITO – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – EXTINÇÃO COM FULCRO NO ART. 485, IV, DO CPC – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

A notificação prévia é requisito de admissibilidade da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente e, no caso, ela foi entregue em 21/06/2021, ou seja, após o falecimento do réu, que ocorreu em 12/03/2021, conforme consta na certidão de óbito, tornando-a ineficaz. Bem por isso, tendo o falecimento do fiduciante antecedido, inclusive, ao ingresso da ação (26/08/2021), não há que se falar em regular comprovação da mora.

A prova da constituição em mora não é indispensável apenas para concessão da liminar, mas imprescindível ao ajuizamento da ação de busca e apreensão.

Com o falecimento do devedor fiduciante ocorrido antes do ajuizamento da ação, não é nem caso de habilitação ou sucessão nos autos, posto que possível somente quando o óbito se der no curso do processo (art. 110, do CPC).

Dessa forma, visto que a constituição em mora é requisito imprescindível para a propositura de Busca e Apreensão, sua inexistência implica, evidentemente, ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo-se a extinção do processo, com fulcro no artigo 485, VI, do CPC
.”
(RAI n. 1002993-50.2022.8.11.0000, 2ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho, j. 04.05.2022 – negritei)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – EXISTÊNCIA – VÍCIO SANADO –
BUSCA E APREENSÃO – CONSTITUIÇÃO EM MORA – INOCORRÊNCIA – PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – ART. 4485, IV, DO CPC/15
– RECURSO ACOLHIDO.

Ocorrendo omissão quanto a extinção do feito sem resolução do mérito expressamente indicado, deve ser acolhido o declaratório e sanada a mácula.

A constituição em mora do devedor fiduciante é pressuposto de validade para o ajuizamento da ação de busca e apreensão do bem dado em garantia. Ausente o pressuposto, a extinção do feito, sem julgamento do mérito, é medida que se impõe
.”
(RED n. 1008185-03.2018.8.11.0000, 3ª Câm. Dir. Priv., minha relatoria, j. 14.11.2018 – negritei)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. decisão merece ser reformada para extinguir a ação de busca e apreensão de origem n. 1016624-52.2016.811.0040, ante a ausência de constituição em mora da devedora, que constitui pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC, condenando o autor, ora agravado, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO.

Cuiabá, 01 de fevereiro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2023