Tribunal: TJMT
Processo: 0037597-48.2010.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0037597-48.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Honorários Advocatícios, Efeitos, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A. - CNPJ: 03.420.926/0001-24 (APELANTE), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0011-16 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A. - CNPJ: 03.420.926/0001-24 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), SACHA CALMON NAVARRO COELHO - CPF: 001.957.826-15 (ADVOGADO), LUIS FELIPE CALAZANS DE OLIVEIRA - CPF: 110.801.856-40 (ADVOGADO), MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI - CPF: 130.108.676-20 (ADVOGADO), GUILHERME CAMARGOS QUINTELA - CPF: 056.185.316-90 (ADVOGADO), PAULA COSTA BONELLA - CPF: 098.153.546-12 (ADVOGADO), SACHA CALMON - MISABEL DERZI, CONSULTORES E ADVOGADOS - CNPJ: 00.140.626/0001-01 (APELANTE), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (TERCEIRO INTERESSADO), LETICIA MAGALHAES CARNEIRO TRINDADE - CPF: 113.253.376-76 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO..

EMENTA:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE DECISÃO POR COISA JULGADA – PEDIDO DE DESISTÊNCIA RECURSAL FORMULADO PELO ESTADO DE MATO GROSSO - HOMOLOGADO – FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIAIS -
APRECIAÇÃO EQUITATIVA
– IMPOSSIBILIDADE – TEMA 1.076, DO STJ – REGRA GERAL – §§ 2º e 3º DO ART. 85, DO CPC - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO NO ARTIGO 85, § 3°, INCISO III, DO CPC – RECURSO DA PARTE SACHA CALMON – CONHECIDO E PROVIDO
.

1. O pedido de desistência do recurso pode ocorrer a qualquer tempo, a partir da efetiva interposição, até o momento imediatamente anterior ao seu julgamento, inclusive deduzida oralmente na sessão de julgamento (art. 998, do Novo Código de Processo Civil).

2. O Superior Tribunal de Justiça julgou, pela sistemática de recursos repetitivos, o Tema 1.076/STJ e fixou a seguinte tese:
“i) A fixação dos
honorários
por
apreciação

equitativa
não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

3. Conforme preceitua o art. 85, § 5º, do Código de Processo Civil, tratando-se de valores superiores a 200 (duzentos) salários-mínimos, deverá ser observado o escalonamento percentual no cálculo dos honorários advocatícios fixados.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação cível, interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
SACHA CALMON - MISABEL DERZI, CONSULTORES E ADVOGADOS,
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, MT, que, nos autos dos embargos à execução fiscal n.º 0037597-48.2010.8.11.0041, acolheu as alegações feitas pela parte embargante, qual seja,
Global Village Telecom S.A.
, e JULGOU PROCEDENTES os pedidos iniciais.

A sentença dos embargos à execução foi, assim, lançada (ID. 150365247 e ID. 150365249):

Global Village Telecom Ltda., opôs Embargos à Execução Fiscal

em face do Estado de Mato Grosso, alegando, em síntese, que o Estado de Mato Grosso na execução fiscal em apenso busca receber ICMS decorrente de suposto creditamento indevido de ICMS no período de 2001 a 2004, referente ao diferencial de alíquotas na aquisição de bens para seu ativo fixo.

Afirma que o embargado a autuou com base na penalidade

prevista no art. 45, II, alínea d, da lei estadual n° 7.098/1998, sustentando que os dispositivos legais que fundamentam a penalidade (artigos 25, $6° c/c o art. 15, II da referida Lei Estadual) afrontam a Constituição Federal e a Lei

Complementar 87/1996.

Impugna, ainda, a responsabilização dos sócios pelo pagamento

das dívidas da sociedade, sustentando que esses não incidiram nas hipóteses previstas no art. 135 do CTN, não participaram na constituição do crédito tributário e na discussão administrativa dos débitos.

Pede, ao final: o recebimento dos embargos com efeitos

suspensivos, em razão do preenchimento dos requisitos do art. 739-A; a exclusão dos devedores tidos como solidários; o provimento dos embargos, com o reconhecimento da inconstitucionalidade ou da ilegalidade da tributação que embasa a execução fiscal.

Junta documentos às f. 27/314.

Às f. 317, houve a determinação de intimação do embargado.

Às f. 322/332, o Estado de Mato Grosso apresentou impugnação

aos embargos à execução, sustentando ser a embargante parte ilegítima para pleitear a exclusão da responsabilidade dos sócios, assim como a constitucionalidade e legalidade dos dispositivos da lei estadual impugnados pela embargante. Requer, ao final, o julgamento improcedente dos embargos.

É o relatório. Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.I - Do pedido de atribuição de efeito suspensivo aos presentes embargos:

Antes da análise do objeto desta ação, necessária a apreciação do pedido de recebimento dos embargos com efeito suspensivo, que não resta prejudicado em razão da possibilidade de eventuais recursos.

Nesse ponto, observa-se que não se encontram comprovados os requisitos do art. 739-A, $1° do CPC. A embargante, não obstante ter sustentado o preenchimento dos requisitos (relevantes fundamentos jurídicos, dano de difícil reparação e garantia da execução), não comprovou suas alegações.

Não há nos autos qualquer elemento concreto que demonstre que a continuidade da execução fiscal ocasionará na embargante (Global Village

Telecom - GVT) dano de difícil ou incerta reparação; ao contrário, como traz à lume o embargado, às f. 324, trata-se a embargante de uma robusta empresa de telefonia.

Além disso, consoante a seguir se demonstrará no curso desta decisão, os elementos jurídicos trazidos pela embargante não são suficientemente embasados para justificar a suspensão da execução.

Assim, indefiro o pedido de atribuição de efeitos suspensivos aos presentes embargos.

II.II – Do julgamento antecipado da lide:

Julgo antecipadamente a lide, nos termos do art. 330, 1, do Código de Processo Civil e do art. 16, $2° da Lei 6.830/1980, vez que as matérias trazidas pelo embargante, exsurgem como questões eminentemente de direito
.

Entretanto, a embargante (Global Village Telecom Ltda.) é parte ilegítima para pleitear em seu nome direito de outrem, quais sejam, os codevedores apontados na CDA: Karlis Jonatan Kruklis, Virgílio Garcia Cassemunha,

Rodrigo de Araújo Magalhães Ciparrone, Carlos Rebelo Gloger, Amos Genish,

Gustavo Pinto Cachinero.

A pessoa jurídica tem personalidade jurídica própria e independente da

dos sócios.

As hipóteses de legitimidade extraordinária são excepcionais no Direito

Brasileiro e demandam expressa previsão legal, consoante expressamente dispõe o art. 6° do CPC: "Art. 6° Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Nesse sentido, também decide o Superior Tribunal de Justiça- STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DOS SÓCIOS GERENTES DO PÓLO PASSIVO.ILEGITIMIDADE DA EMPRESA EXECUTADA PARA O PEDIDO. CPC, ART. 6°. INTIMAÇÃO DA PENHORA.

LEI 8.630/80, ART. 12. ASSINATURA DO TERMO PELO REPRESENTANTE LEGAL DA EXECUTADA. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO.
INEXIGIBILIDADE. 1. Não pode ser conhecido o recurso especial na parte em que pleiteia sejam excluídos do pólo passivo da ação executiva os sócios-gerentes da executada, porque a pessoa jurídica, recorrente, não tem legitimidade, para, em nome próprio, defender em juízo direito alheio (dos sócios), a teor do que estatui o art. 6° do CPC. 2. A intimação do advogado da realização da penhora é providência que não se compreende, quer na disciplina geral da ação de execução, inscrita no art. 738 do CPC (com a redação dada pela Lei 8.953, de 13.12.1994), quer na disposição especial da Lei de Execuções Fiscais (art. 12), determinando ambas, apenas, a intimação do executado. 3. O regime legal de contagem de prazo é matéria de ordem pública, insuscetível de modificação por vontade ou por interesse da parte. Assim, não há como atender a requerimento da parte para que o prazo dos embargos comece a contar de forma diversa da prevista em lei. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento:

04/08/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA)

Portanto, tal pedido carece da condição da ação consistente na legitimidade, razão pela qual deve ser extinto sem resolução do mérito, com base no art. 267, VI do Código de Processo Civil - CPC.

II. IV – Da constitucionalidade e legalidade da Lei Estadual n.º 7.098/1998:

Trata-se de ação cujo objeto principal é a impugnação pela Global Village

Telecom Ltda. da constitucionalidade e legalidade da base jurídica que subsidiou autuação feita pelo Fisco Estadual (art. 25, 56° e art. 15, $1° e inciso II da Lei Estadual n° 7.098/1998), que considerou indevida a utilização de crédito de ICMS proveniente do diferencial de alíquotas.

O Estado de Mato Grosso autuou a embargante com base na penalidade prevista art. 45, II, d, da Lei Estadual n° 7.098/1998, havendo feito a seguinte narração dos fatos: "Utilizou indevidamente crédito fiscal de ICMS referente ao diferencial de alíquota, decorrente da aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente e/ou para uso e consumo do estabelecimento.", conforme documentos de f. 68/69.

A infração foi enquadrada no art. 15, II da Lei 7.098/1998, que trata das hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV do art. 3° da referida lei.

De outro lado, da narração dos fatos feita pela própria embargante na inicial e no processo administrativo (f. 171/175 e 231/236), observa-se que essa admite ter utilizado o crédito de ICMS diferencial de alíquota decorrente de aquisição interestadual de mercadorias para integrar seu ativo permanente, não existindo controvérsia quanto aos fatos ocorridos. Cabe, assim, apenas a análise da legalidade e da constitucionalidade dessa utilização.

A questão posta nos autos é alvo de amplas discussões entre os representantes do setor industrial brasileiro e os Estados que temem qualquer alteração nas disposições legais de sua maior fonte de renda, o ICMS.

Alheio a tais debates, sobre o assunto o STF e os Tribunais tem se posicionado de forma pacífica quanto a impossibilidade de créditos provenientes do diferencial de alíquotas pago em operações anteriores.

Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL n° 024.080.389.752APTE.: ESTADO DO ESPÍRITO

SANTOAPDOS.: VIAÇÃO ÁGUA BRANCA SA e OUTROSRELATORA:

DES'. CONV. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA A CÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS.

GLOSA À GUERRA FISCAL ENTRE OS ESTADOS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS.IMOBILIZAÇÃO AO ATIVO FIXO. DIREITO AO CREDITAMENTO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO PROVIDO.

1) Não fosse o diferencial de alíquotas - instituto com o qual o legislador constitucional almeja debelar a chamada guerra fiscal entre os Estados -, como bem nos lembra Roque Antônio Carrazza (in ICMS. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 332), haveria um forte desestímulo à compra de mercadorias ou à fruição de serviços, por parte dos consumidores finais, nos próprios Estados em que estão sediados ou domiciliados. Seria para estes consumidores finais muito mais vantajoso adquirir tais bens ou usufruir tais serviços em outras unidades federativas, já que a carga econômica representada pelo ICMS seria sensivelmente menor (v.g., 7% ao invés de 17%).

2) Nas operações de aquisição de veículos que integrem o ativo fixo das empresas adquirentes não há direito ao creditamento do diferencial de alíquotas de ICMS na proporção de 1/48 (um quarenta e oito avos) ao mês.

3) Firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS na aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração, no ativo fixo, do seu próprio estabelecimento. Recurso provido. ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao recurso. Vitória, 06 de março de

2012. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADORA RELATORA (TJES, Classe: Apelação Civel, 24080389752, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de

Julgamento: 06/03/2012, Data da Publicação no Diário: 22/03/2012).

Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal em casos análogos: STF, AI-AgR n° 488.374, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15/06/2004;

STF, RE-AgR n° 361.622, rel° Min® Ellen Gracie, DJ 22/04/2003; STF, AI 460422,

AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 08/06/2004.

Dos julgados colacionados extrai-se a premissa de que, mesmo nos

Estados que não há previsão legal para o aproveitamento de tais créditos, diz-se que pela própria natureza do instituto tal operação seria impossível.

Assim, como bem salientado pelo Estado de Mato Grosso em sua impugnação, o dispositivo de Lei, ora impugnado, apenas confirma a própria natureza conceitual do diferencial de alíquota.

Explica-se.

Temos aqui que o próprio princípio da não-cumulatividade entrava a aquisição de crédito em tais casos. A não-cumulatividade com relação ao ICMS consiste no fato de que, uma vez pago em operação anterior determinada porcentagem pela circulação de determinado bem ou servico, na operação seguinte tal porcentagem poderá ser utilizada como crédito.

De outro lado, se um bem ou serviço é adquirido para o ativo fixo de uma determinada empresa, através de operação interestadual, não pode ser gerado tal crédito, pois na aquisição de tal bem não há operação anterior, a tributação é paga ao Estado em etapa única, não existindo crédito a ser utilizado.

Ainda sobre o assunto foi aventado pela embargante (às f. 16) que a própria Lei 87/96 garantiu, no art. 20, expressamente a utilização de tais créditos. Entretanto, a mencionada Lei regulamenta o aproveitamento de créditos com relação às operações relacionadas ao ativo fixo do contribuinte, todavia, não há qualquer disposição expressa acerca da matéria quando se tratar de aquisição interestadual de tais bens ou serviços.

Sendo assim, silente a Lei 87/96 quanto ao assunto, poderão os Estados por lei própria regulamentá-lo, como o fez o Estado de Mato Grosso através da Lei 7.098/98, art. 25, 56°. E, ainda, com embasamento em tal dispositivo, fato este que não foi negado pela embargante, gerou a CDA legalmente constituída não havendo qualquer argumento exposto que possa acarretar sua nulidade.

Além disso, é importante salientar que o dispositivo impugnado pela embargante como inconstitucional também não afronta o princípio da isonomia; ao contrário, se amolda a uma das principais finalidades almejadas pela Constituição federal, a justa repartição tributária e consequente diminuição das desigualdades regionais.

Nesse mesmo sentido, o Tribunal Justiça do Estado de Mato Grosso, ao analisar caso semelhante, entendeu pela constitucionalidade e legalidade do art.

25, S6° da Lei Estadual n° 7.098/1998, que faz remissão ao art. 15 dessa lei.

A ementa abaixo elucida tal entendimento:

APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO _ ICMS - ENTRADA DE BENS OU MERCADORIAS, ADOUIRIDOS EM OUTRO ESTADO, DESTINADOS AO USO, CONSUMO OU ATIVO PERMANENTE - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS CREDITAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - ART. 25, § 6°, DA LEI ESTADUAL N° 7.098/1998 CONSTITUCIONALIDADE PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE OFENSA NÃO VERIFICAÇÃO JUSTA REPARTIÇÃO TRIBUTÁRIA DIMINUIÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS _ FINALIDADES ALMEJADAS PELA LEI MAI ALTA TRIBUTO INDIRETO - REPASSE DO ÔNUS - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. MULTA ADMINISTRATIVA - PERCENTUAL - 100% (CEM POR CENTO) SOBRE O VALOR DO TRIBUTO - CONTORNOS CONFISCATÓRIOS INEXISTÊNCIA NATUREZA PUNITIVA PEDAGÓGICA GRAVIDADADE DA CONDUTA – CORREÇÃ MONETÁRIA – LEGALIDADE - ART. 45, $ 11, DA LEI ESTADUAL N° 7.098/1998. Nos termos do artigo 25, § 6°, da Lei Estadual n° 7.098/1998, impossível é o creditamento do diferencial de alíquotas devido pela entrada, no estabelecimento do contribuinte, de bens ou mercadorias adquiridos em outro Estado, destinados ao uso, consumo ao ativo permanente. Não há no dispositivo qualquer vício de inconstitucionalidade, muito menos ofensa ao princípio da não cumulatividade, visto que em consonância com as finalidades almejadas pela Lei Mais Alta de justa repartição tributária c consequente diminuição das desigualdades regionais. Ademais, evita ele o enriquecimento sem causa do contribuinte, que repassa o ônus financeiro do tributo, dada a natureza indireta deste. Não possui natureza confiscatória a multa administrativa aplicada no percentual de 100% do valor do tributo, em razão do creditamento indevido, dada a sua natureza punitiva e pedagógica, além da gravidade da conduta. No mesmo sentido, sobre ela deve incidir correção monetária,porquanto prevista no artigo 45, §11, da Lei estadual n.º 7.098/1998. Recurso não provido.

(AP 87675/2012, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA. QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 02.04.2013. Publicado no DJE 17/04/2013)

Conclui-se, portanto, que os mencionados dispositivos da lei estadual são legais e constitucionais, carecendo de fundamento as alegações da embargante.

III – DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, com base no art. 267, VI do Código de Processo Civil, julgo extinto sem resolução do mérito o pedido de exclusão da responsabilidade dos sócios codevedores, em razão da carência da ação pela ilegitimidade.

Ademais, com base no art. 269, I do Código de Processo Civil, julgo improcedentes os demais pedidos dos embargos à execução opostos por Global

Village Telecom Ltda. - GVT em face do Estado de Mato Grosso.

Condeno a embargante ao pagamento de custas e dos honorários

advocatícios que fixo em R$10.000,00 (dez mil reais).

Translade-se cópia desta decisão para autos de Execução Fiscal em

apenso (n° 2009/1055).

Após trânsito em julgado, arquivem-se estes autos.”

Opostos embargos de declaração, pela parte
Global Village Telecom S.A.
, estes foram acolhidos, nos seguintes termos (ID. 150365725):

“
Vistos etc.

Global Village Telecom S/A,

devidamente qualificada nos presentes autos como embargante, interpôs nos ids nº 28249750 e 28249751 os presentes
Embargos de Declaração
em face da sentença de ids nº 28249748 e 28249749. Em síntese, a parte ora embargante alegou que houve omissão quanto a recebimento dos Embargos à Execução, uma vez que foram preenchidos os requisitos do art. 730-A, §1º, do CPC, além de que, o creditamento do ICMS/DIFAL só ocorreu por se tratar de aquisição de bens destinados ao ativo permanente, nos termos do art. 20, LC 87/96, ao que no petitório de id nº 49412773, informou que o crédito tributário em voga decorre de supostas irregularidades na utilização do crédito fiscal de ICMS referente à aquisição interestadual de mercadorias para compor o seu ativo permanente, com base na inconstitucional previsão do art. 25, §6º, da Lei Estadual 7.098/98, utilizada pelo Fisco para vedar o creditamento do ICMS oriundo do diferencial de alíquota de operações interestaduais, relativamente á aquisição de bens para figurar no ativo permanente. Afirmou que o art. 25, §6º, da Lei 7.098/98 foi expressamente revogado pelo art. 2º, IV, da Lei 10.978/19 não subsistindo mais a vedação ao aproveitamento do crédito relativo ao DIFAL. Assim, requereu seja reconhecida a nulidade da exigência ora questionada ante a inexistência no ordenamento jurídico.

Assim, requer o recebimento dos presentes embargos declaratórios, visando que seja sanado o vício apontado.

Os embargos foram interpostos no prazo legal, como disciplina o art. 1.023 do CPC.

Vieram os autos conclusos.

É o Breve Relato.

Decido.

Os embargos declaratórios prestam-se a esclarecer, se existentes, obscuridade, contradições, omissões ou erro material no julgado (art. 1.022 do CPC), não para que se adeque a decisão ao entendimento do embargante.

Reza o Código de Processo Civil, em seu art. 1.022 que:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material”.

Dito isto, em exame ao teor da decisão prolatada, registro que para se evitar decisões conflitantes bem como em alinhamento com o entendimento atual, e dado ao caráter infringente aos Embargos de Declaração,
passo a análise do presente Recurso.

Assevero que consolidou-se tanto na doutrina quanto na jurisprudência a possibilidade de se atribuir efeitos infringentes ao Embargos de Declaração. Nesse sentido, demonstra o seguinte julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS DO JULGADO EMBARGADO EXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. existência de omissão na decisão embargada, os embargos de declaração devem ser Constatada a acolhidos para sanar o vício. 2. É cabível a condenação a honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença a fim de remunerar os advogados pela prática de atos processuais necessários à promoção ou à impugnação da pretensão executiva nela deduzida. Precedentes. 3.
Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especia
l”.
(EDcl no REsp 1019953 MG 2007/0309880-2, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma STJ, data do julgamento: 22/08/2011)

Por isso,
“é possível a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária.”
(AMS 0014799-57-2003.403.6100, TRF, 3 turma, DJE: 26/03/2015).

Primeiramente,
acolho os Embargos de Declaração em voga com relação ao pedido do efeito suspensivo dos presentes Embargos à Execução
, consigno que entendo como relevantes os fundamentos esposados na inicial pela parte executada, de modo que o prosseguimento da execução poderá causar risco ao resultado do processo e estando garantida a execução, atribuo o efeito suspensivo aos embargos, delineados pelo §1º do artigo 919 devendo ser certificado nos autos de Execução Fiscal associada.

Por outro lado,
acolho, também, os Embargos de Declaração interpostos no que tange ao mérito da sentença proferida nos IDs. nºs. 28249748 e 28249749, que dado ao caráter infringente dos mencionados Embargos de Declaração,
passa a ter a seguinte redação com o fito de dar segurança jurídica bem como alinhar as decisões em matérias idênticas recentemente decididas por este Juízo :

"DA ADI 4623

Com relação à alegação de nulidade do débito diante da revogação do art. 25, §6º, da Lei 7.098/98 pelo art. 2º, IV, da Lei 10.978/19, entendo que assiste razão o ora embargante.

Da análise da CDA nº 20092880, indexada no id nº 28249583, verifico que dentre os fundamentos legais da infração, consta o §6º, do art. 25, da Lei 7.098/98, que dispõe sobre o ICMS no Estado de Mato Grosso.

Pois bem, sem maiores delongas, ressai dos autos que o objeto da cobrança do crédito tributário em voga tem origem na falta de recolhimento de ICMS-DIFAL quando da aquisição de bens de outra unidade da federação para compor seu ativo permanente.

Registro que tal infração tem disposição no retro citado §6º, do art. 25, da Lei 7.098/98, o qual foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade sob o nº 4623 junto ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu e declarou a inconstitucionalidade da referida disposição legal, uma vez que se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino esta unidade da Federação, sendo que o Supremo Tribunal nega validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro da Federação em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.

Ou seja, impossibilitar o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove a desfiguração da incidência real sobre o valor agregado em cada operação, o que conduz à eliminação do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável.

Nesse sentido, vejamos o disposto na ADI nº 4623,
in verbis
:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 6º DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO. REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. 1. Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. 2. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República direcionam -se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional. 3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. 4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação. 5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 6. Ao impossibilitar -se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove -se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 7. Nos termos do inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando -se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando -se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando -se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária.
8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso
. ” [Grifos nossos] (STF, ADI nº 4623, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Data do Julgamento: 16/06/2020, Publicação: 14/08/2020)

Registro que a modulação dos efeitos a respeito do caso em comento se deu nos efeitos
ex nunc
, se não vejamos:

“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade,
em rejeitar os

embargos de declaração
, nos termos do voto da Relatora. Sessão Virtual de 2.10.2020 a 9.10.2020.

Brasília, 13 de outubro de 2020.

Ministra
CÁRMEN LÚCIA

Relatora”

Com efeito, diante do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade do
§6º, do art. 25, da Lei 7.098/98
, os indícios se pairam no sentido de que o auto de infração lavrado contra o executado e com fulcro nessa legislação se tornou insubsistente, não sendo, dessa maneira, exigível o débito tributário em discussão.

POSTO ISSO,
JULGO PROCEDENTES
os pedidos formulados nos presentes
EMBARGOS À EXECUÇÃO
, o que faço nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, e declaro a nulidade da CDA nº 20092880.

Condeno a parte embargada ao ressarcimento à parte Embargante do valor do pagamento das custas processuais, devidamente atualizado.

À luz do principio da causalidade, as despesas processuais e os honorários advocatícios devem recair sobre a parte que deu causa à propositura da demanda ou a instauração do incidente processual.

Assim, tendo em vista a nova legislação processual, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários advocatícios deve observar, em princípio, os percentuais contidos no art. 85, §§ 2º a 7º do Código de Processo Civil. Na hipótese, não obstante o crucial desempenho profissional, é desarrazoado a aplicação dos percentuais de 8% e 10% sobre o valor da causa eis que redundaria em uma verba sucumbencial excessiva.

Registre-se que os honorários advocatícios de sucumbência têm natureza remuneratória e não podem servir como instrumento de penalidade pecuniária aplicada ao vencido na demanda, sob pena de imposição de ônus excessivo.

Neste contexto, o arbitramento dos honorários advocatícios não fica adstrito tão somente aos percentuais predefinidos no art. 85, § 3, do CPC, podendo ser adotado, juntamente com o art. 85, § 2º, do CPC, a disposição contida no art. 8º, do mesmo códex, observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, permitindo-se com isso, estabelecer valores fixos para os honorários advocatícios, consoante apreciação equitativa do juiz, com o fim de remunerar condignamente o causídico.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que o valor dos honorários é fixado com base na avaliação de elementos de natureza fática. Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 7/STJ. 1. Com relação ao dissídio jurisprudencial, a divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Ressalta-se ainda que o óbice da Súmula 7 do STJ é aplicável também ao Recurso Especial interposto com fundamento na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição da República. 2.
O STJ pacificou a orientação de que o quantum dos honorários advocatícios, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração previstos na lei processual, e sua fixação é ato próprio dos juízos das instâncias ordinárias, às quais competem a cognição e a consideração das situações de natureza fática
. 3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1528585/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 04/08/2015)

De acordo com este posicionamento, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CIVEL. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. IPTU DO EXERCÍCIO DE 2014. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA APÓS A APRESENTAÇÃO DO INCIDENTE. EXTINÇÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ART. 26, DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. Possibilidade de condenação da exequente em honorários advocatícios em razão do princípio da causalidade (art. 85, do CPC). Inaplicabilidade da parte final do art. 26,da LEF. Condenação mantida.
Honorários advocatícios contra a Fazenda Pública fixados no patamar mínimo de 10% do valor atualizado da causa (R$ 89.856,17, em agosto de 2015), configurado valor excessivo. Redução que se mostra necessária, em observância aos princípios da razoabilidade da proporcionalidade. Fixação por equidade, em R$ 3.000,00 (art. 85, §8º, do CPC/2015)
. Recurso parcialmente provido. (TJSP 15410858820158260090, Relator Raul de Felipe, Data de Julgamento 10/08/2017, 15ª Câmara de Direito Público. Data de Publicação DJE em 21/08/2017.

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA FAZENDA PÚBLICA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. VALOR DA CAUSA. VERBA SUCUMBENCIAL EXCESSIVA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 8º e 85, §2º, DO CPC. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. À luz do princípio da causalidade, as despesas processuais e os honorários advocatícios devem recair sobre a parte que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual. 2. A despeito do consignado no art. 26 da Lei nº 6.830/80, é entendimento jurisprudencial dominante que, caso haja o cancelamento da CDA posteriormente à citação do executado, mostra-se cabível o arbitramento de verba honorária. Precedentes STJ e TJDFT. 3.
De acordo com a novel legislação, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários advocatícios deve observar, em princípio, os percentuais contidos no art. 85, §§ 2º a 7º do Código de Processo Civil. 3.1 Todavia, não obstante o crucial desempenho profissional, assim como a norma processual vigente ao tempo da prolação da sentença (CPC/15), é desarrazoado a aplicação dos percentuais de 8% (oito por cento) e 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, eis que redundaria em uma verba sucumbencial excessiva, sobretudo ponderando a simplicidade da causa, a extinção do processo pela desistência e o fato de o desempenho profissional ter se limitado à apresentação de uma única peça processual, ao tempo da vigência do CPC/73. 4. Nesse contexto, o arbitramento dos honorários advocatícios não fica adstrito, tão somente, aos percentuais predefinidos no art. 85, §3º, do CPC, podendo ser adotado, juntamente com o artigo 85, §2º, do CPC, a disposição contida no artigo 8º, do CPC, utilizando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, permitindo, com isso, estabelecer valores fixos para os honorários advocatícios, consoante apreciação equitativa do juiz, com o fim de remunerar condignamente o causídico
. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF 0046077020118070015, Relator: Gislene Pinheiro, Data de Julgamento 27/09/2017, 7ª Turma Cível)

DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO DO DÉBITO ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O processo não pode gerar qualquer ônus para a parte que tem razão, impondo ao vencido o dever de pagar ao vencedor as despesas que antecipou e honorários advocatícios. 2.
À causa foi atribuído valor de R$ 195.527,30 (cento e noventa e cinco mil, quinhentos e vinte e sete reais e trinta centavos), de modo que a fixação da verba honorária no percentual de 10% (dez por cento) sobre esse montante mostrar-se-ia excessiva e inadequada ao entendimento deste Tribunal Regional, motivo pelo qual arbitro os honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais
).
Apelação parcialmente provida. (TRF-3 – AC: 00007720220124036182-SP, Relator Desembargador Federal Wilson Zauhy, Data de Julgamento: 24/01/2017, Primeira Turma, Publicação DJE em 09/02/2017)

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - INSUFICIÊNCIA DE PENHORA - AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO - ICMS - SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS - SUPOSTO RECOLHIMENTO A MENOR DO TRIBUTO - AFERIÇÃO BASEADA EM PREMISSA PRESUNÇÕES E ILAÇÕES DO FISCO ESTADUAL - ARBITRARIEDADE DA CONDUTA - AQUISIÇÃO DE INSUMOS QUE INTEGRAM E SÃO CONSUMIDOS NO SERVIÇO PRESTADO - CREDITAMENTO - POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO EXCESSIVA - REDUÇÃO - IMPERIOSIDADE. 1. A insuficiência de penhora não obsta o recebimento e o processamento dos embargos opostos à execução, mormente porque se faculta ao credor requerer, em qualquer fase do feito, sua substituição ou reforço, nos termos das normas dos artigos 11 e 15 da Lei nº. 6.830/80 - Lei de Execuções Fiscais; além do mais, aferindo-se dos autos que os bens constritos são suficientes à garantia da execução, deve ser infirmada a tese de insuficiência de penhora. 2.Os fatos geradores do ICMS só podem decorrer da realização de todos os aspectos previstos na norma de incidência, tendo em vista que as relações jurídicas devem se pautar pelos critérios de segurança e certeza, sendo descabido lançamento tributário cuja metodologia para aferição do valor do tributo seja lastreada em ilações.3. Arbitrária a conduta do Fisco Estadual que, ao considerar ter havido o recolhimento a menor de ICMS sobre serviços de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, adota com parâmetro relativo ao custo operacional índices médios divulgados por publicação especializada, apoiando-se, portanto, em mera presunção e desconsiderando, por completo, as especificidades da questão. 4. A Constituição Federal, em seu art. 155, §2º, garante ao contribuinte do ICMS a não-cumulatividade do tributo, sendo que, com o advento da Lei Complementar nº. 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito, em razão do referido princípio. 5. Para situações ocorridas antes do início da de vigência da Lei Complementar n.º 87/96, ou seja, na vigência do Decreto-lei n.º406/68 e do Convênio nº. 66/88, a possibilidade de creditamento se condiciona às hipóteses em que os produtos intermediários tenham sido consumidos no processo de industrialização, integrando o produto final. 6. Demonstrado mediante prova pericial que os produtos que ensejaram a incidência da tributação em análise são consumidos no serviço de transporte, integrando o serviço prestado, há direito ao creditamento. 7.
Os honorários advocatícios devem ser minorados quando o valor tenha sido fixado em demasia, mesmo para causas que tenham demandado maior desvelo dos procuradores da parte vitoriosa
. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0105.99.003793-6/002, Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/03/0017, publicação da súmula em 31/03/2017)

Posto isto, condeno a Fazenda Pública Estadual/Embargada ao pagamento de honorários sucumbenciais que fixo em 100.000,00 (cem mil reais), em consonância com os termos do art. 85, §§ 8º, 2º, do CPC
.

Esta sentença não está sujeita a reexame necessário posto que não se amolda a nenhuma das hipóteses versadas no art. 496 do CPC, mormente quanto ao §4º, inciso II.

Preclusas a vias recursais, certifique-se o transito em julgado, arquive-se estes autos, com as baixas e demais formalidades de estilo.

Publique-se. Registre-se. Intime-se e Cumpra-se."

Cuiabá, data registrada no sistema.

(Assinado Eletronicamente)

ADAIR JULIETA DA SILVA

Juíza de Direito”.

Em suas razões, aduz a parte apelante ESTADO DE MATO GROSSO que a supratranscrita decisão deve ser anulada, ao argumento de violação à coisa julgada, pois, segundo afirma, foi proferida sentença de não acolhimento dos embargos de declaração, opostos por GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A.,
em 10.09.2019 (ID. 150365735).

Narra que, na mencionada sentença

houve a majoração da verba honorária
ex officio
, pelo juízo de origem
, “
o que caracterizou flagrante sentença ultra-petita, infringindo o princípio da adstrição do julgamento ao pedido, nos termos dos arts. 141 e 492 do NCPC”.

Relata, ainda, que,

“tendo em vista que o acolhimento dos aclaratórios com a concessão do pretendido efeito infringente, no sentido de dar provimento ao pedido de nulidade da CDA, deveria estar restrito ao pedido recursal (se não tivesse sido julgado anteriormente) bem como à sentença já proferida nos autos, caberia apenas a inversão dos ônus sucumbenciais, diante da condenação já fixada, e não a majoração do valor arbitrado inicialmente, em razão da alteração da parte sucumbente na demanda”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja anulada a sentença objurgada,
“
com a declaração de validade da CDA e a exação nela cobrada, em atendimento à decisão judicial já transitada em julgado neste feito
, ou subsidiariamente, determinando-se a redução da verba honorária em que fora a Fazenda Pública condenada, para o valor originalmente fixado na sentença a quo, diante da nulidade da majoração determinada na sentença recorrida (sentença ultrapetita)”.

A parte apelada (
SACHA CALMON - MISABEL DERZI, CONSULTORES E ADVOGADOS)
apresenta contrarrazões, pleiteando o não provimento do recurso, sob a alegação de que a referida decisão, cuja Fazenda Pública faz menção na apelação, é estranha aos autos (ID. 150365743).

Por sua vez, a parte recorrente SACHA CALMON - MISABEL DERZI, CONSULTORES E ADVOGADOS, em suas razões, assevera que o
decisum
merece reforma no que tange aos honorários sucumbenciais, argumentando que foram fixados por apreciação equitativa e, segundo entende, deveriam ser arbitrados de acordo com os percentuais previstos no artigo 85, § 3º, do CPC (ID. 150365727).

Expõe que o
“
arbitramento de honorários advocatícios, os quais somente podem ser substituídos pelo arbitramento por apreciação equitativa quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou quando o valor da causa for muito baixo”.

Sustenta que, no presente caso, devem ser observados os parâmetros
“
objetivos e expressos estabelecidos pelo art. 85 do códex processual, respeitando-se: (1) os percentuais ditados pelos incisos do seu § 3º, (2) aplicados de forma sucessiva e cumulativa (conforme preceitua o § 5º), bem como (3) os critérios equitativos estatuídos pelo § 2º do mesmo dispositivo apenas no que se refere à definição dos porcentuais mínimos e máximos”.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, para que seja majorada a verba honorária e fixada no
quantum
expresso em lei.

As contrarrazões foram apresentadas, por via das quais a parte apelada (ESTADO DE MATO GROSSO) requer o não provimento do apelo (ID. 150365739).

Cumpre ressaltar que a parte apelante ESTADO DE MATO GROSSO desistiu do recurso por si interposto, esclarecendo que a CDA n.º 20092880 foi cancelada administrativamente e que, por esse motivo, perdeu-se o objeto recursal (ID. 169654175).

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação cível,
interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
SACHA CALMON - MISABEL DERZI, CONSULTORES E ADVOGADOS,
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, MT, que, nos autos dos embargos a execução fiscal n.º 0037597-48.2010.8.11.0041, JULGOU PROCEDENTES os pedidos iniciais.

De acordo com o processo executivo de origem (n.º 0027911-66.2009.8.11.0041 - Pje de 1ª instância), verifica-se que o
ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em 08.09.2009, ação de execução fiscal em desfavor de GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A e demais sócios, visando ao recebimento de crédito
tributário, inscrito na CDA n.º 20092880, no valor de R$ 1.904.874,98 (um milhão e novecentos e quatro mil e oitocentos e setenta e quatro reais e noventa e oito centavos).

Extrai-se que, ao ser citada, a parte executada
(GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A.)
ofertou carta fiança para garantia do juízo e opôs os embargos à execução que ora se analisa, os quais foram sentenciados, no dia 30.07.2015, oportunidade na qual o magistrado singular julgou-os improcedentes e condenou a parte embargante ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, na importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor da Fazenda Pública (ID. 150365247 e ID. 150365249).

Na sequência, em 10.08.2015, foram opostos, pela parte executada (GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A.), embargos de declaração, arguindo suposta omissão e obscuridade na sentença (ID. 150365253) e, no dia 23.09.2016, o magistrado determinou que fosse oportunizada vista do processo à parte embargada/exequente (ESTADO DE MATO GROSSO), diante do caráter infringente dos aclaratórios (ID. 150365292).

À vista disso, foi apresentada manifestação, por via da qual a parte embargada (ESTADO DE MATO GROSSO) pleiteou a rejeição dos embargos de declaração (ID. 150365293).

Posteriormente, a parte embargante (GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A.) reiterou os pedidos realizados nos aclaratórios, quando anexou a decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade n.º 4.623, do STF e pugnou pelo acolhimento do recurso.

Sobreveio, por fim, a sentença dos embargos de declaração, a qual, com fundamento na ação direta de inconstitucionalidade n.º 4.623, do STF, acolheu as pretensões arguidas, julgou procedentes os requerimentos iniciais e declarou a nulidade da CDA n.º 20092880, condenando a parte embargada, qual seja, o ESTADO DE MATO GROSSO, ao pagamento de honorários advocatícios, no montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais) (ID. 150365725).

Com essas considerações, passo à apreciação das questões recursais.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO

Do exame da questão posta, verifica-se que a insurgência arguida no recurso da parte ESTADO DE MATO GROSSO consiste na alegação de duplicidade de decisões, sob a argumentação de ser nula a sentença proferida nos autos dos embargos à execução após a oposição dos aclaratórios, inserida no ID. 150365725.

Contudo, conforme relatado, no dia 24.05.2023, foi informado, pela parte recorrente ESTADO DE MATO GROSSO, o cancelamento da CDA n.º 20092880 e, por esse motivo, postulou pela desistência do recurso por si aviado.

Sobre o assunto, o Código de Processo Cível estabelece que:

"Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

VIII – homologar a desistência da ação;"

(...)

"Art. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso."

O Regimento Interno deste Sodalício, também, disciplina a matéria, em seu art. 51, inciso X:

"Art. 51 - Compete ao Relator:

(...)

X - Homologar as desistências de recursos e ações, ainda que o feito se ache em mesa para julgamento."

Assim, HOMOLOGO o pedido de desistência recursal formulado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, com fulcro no artigo 998, do Código de Processo Civil e art. 51, X, do RI/TJMT.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR SACHA CALMON - MISABEL DERZI, CONSULTORES E ADVOGADOS.

Da análise dos elementos e circunstâncias constantes do feito, nota-se que a controvérsia cinge-se, tão somente, ao arbitramento dos honorários sucumbenciais, os quais, segundo alega a parte apelante, devem ser fixados de acordo com o artigo 85, §3º, do CPC.

Como cediço, os honorários advocatícios serão estabelecidos de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o tempo de tramitação da ação ajuizada e a necessidade de acompanhamento de recurso, sendo certo que, na hipótese em que for vencida a Fazenda Pública, aplicável o disposto no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil,
“in verbis”:

“§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.”

[...]

§ 5º
Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
.

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão,
inclusive aos casos
de improcedência ou
de sentença sem resolução de mérito
.

[...]

§ 8o
Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do § 2º”.

Insta mencionar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema n.º 1.076 dos recursos repetitivos, decidiu pacificar a discussão sobre a questão da fixação de verba honorária por apreciação equitativa, com base nas disposições do artigo 85, do CPC, veja-se:

1) A fixação dos
honorários
por apreciação
equitativa

não é permitida
quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na
lide
–, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2)
Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade
quando, havendo ou não condenação: (a) o
proveito econômico
obtido pelo vencedor for
inestimável ou irrisório
; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

A propósito, mister se faz registrar que, quando o dispositivo legal acima transcrito consigna "proveito econômico inestimável", claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer, por exemplo, nas demandas ambientais ou nas ações de família), não sendo o caso dos autos.

In casu,
para o arbitramento dos honorários sucumbenciais, devem ser observados os percentuais estabelecidos nos supramencionados §§ 3º, 5º e 6º, do art. 85, do CPC, pois não se pode confundir valor inestimável com valor elevado.

Logo, à luz do referido artigo e do entendimento do STJ, consoante o tema n.º 1.076, no presente caso não é possível a fixação dos honorários por apreciação equitativa, uma vez que a causa não possui valor irrisório. Tampouco inestimável.

Nesse sentido, é o entendimento deste E. Tribunal.

“
RECURSOS DE APELAÇÃO –EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA EXTINÇÃO POR LITISPENDÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA – APELO DA EMPRESA –AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO E AÇÃO ANULATÓRIA SÃO DISTINTAS – APELO DESPROVIDO – LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA – TRÍPLICE IDENTIDADE – MESMA CAUSA DE PEDIR – APELO DO ENTE ESTADUAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REPAROS – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO – RECURSO DO ENTE ESTADUAL PROVIDO.
1. Para configurar litispendência é necessária a tríplice identidade entre as partes, o pedido e a causa de pedir, neste sentindo já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça.
2. A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
3. Sentença reformada.

(N.U 0500737-15.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 20/10/2022)”.

Ademais, apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter se pronunciado no sentido de aplicar o § 8º, do artigo 85, do CPC, por analogia, nos casos em que a causa possui elevado valor e a utilização dos percentuais previstos no § 3º, do mesmo artigo, demonstrasse ser desproporcional, a 4ª Turma daquela Corte, por decisão unânime, no julgamento do REsp n.º 1711273/DF, resolveu majorar os honorários sucumbências, anteriormente fixados por equidade, à importância de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Nesse julgado, o entendimento da Corte Superior foi de que, ainda que a ação tenha sido extinta sem
julgamento
de mérito, os honorários não podem ser arbitrados por equidade, de modo que devem ser observados os percentuais estabelecidos nos parágrafos 2º e 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil. Confira-se a
ementa
:

“POCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CABIMENTO. LIMITES PERCENTUAIS. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. VALOR DA CAUSA. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO MANTIDA. 1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3º e 8º do art. 85 do CPC/2015
, na vigência da nova legislação processual o valor da verba honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2º do referido dispositivo legal
. Precedentes da Terceira e Quarta Turmas e da Segunda Seção do STJ. 2.
Segundo dispõe o § 6º do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º [do mesmo art. 85] aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito
". 3. No caso concreto, à míngua de provimento condenatório e de se fazer possível aferir o proveito econômico obtido pela parte vencedora, a verba honorária foi arbitrada em percentual incidente sobre o valor da causa, estipulado pela própria agravante, no percentual mínimo previsto na lei processual. 4. Agravo interno desprovido”.
(STJ-
AgInt no REsp 1711273/DF
, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 12/06/2020)

Deste modo, concluo que a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, como feito na sentença objurgada, implica em violação aos §§ 2º e 3º, do artigo 85, do CPC, além de contrariar os pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça.

Com essas considerações, no presente caso, a verba honorária deve ser fixada de acordo com o escalonamento previsto no §5º, do artigo 85, do CPC, no importe de
10% (dez por cento
) sobre o valor atualizado do proveito econômico,
até o limite de 200 salários-mínimos
e
8% (oito por cento)
sobre o remanescente, tendo em vista o valor da causa (R$ 1.904.874,98 - um milhão e novecentos e quatro mil e oitocentos e setenta e quatro reais e noventa e oito centavos), com as devidas atualizações monetárias.

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta,
nos termos do artigo 998, do CPC e 51, X, do RI/TJMT,
HOMOLOGO
o pedido de desistência recursal realizado pela parte recorrente
ESTADO DE MATO GROSSO
e
C
ONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso da parte apelante
SACHA CALMON - MISABEL DERZI, CONSULTORES E ADVOGADOS,
para fixar os honorários advocatícios no importe acima mencionado.

É como voto.