Tribunal: TJMT
Processo: 1031360-12.2021.8.11.0003
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1031360-12.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[INGLIDY GABRIELA CAMPOS XAVIER - CPF: 048.784.541-21 (APELANTE), BENTO EPIFANIO DA SILVA FILHO - CPF: 424.302.241-00 (ADVOGADO), RODRIGO MOREIRA MARINHO - CPF: 902.341.971-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), NAILTON OLIVEIRA BARROS - CPF: 286.734.171-04 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDO O REVISOR

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO
– IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SEGURAS QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – PRISÃO EM FLAGRANTE E DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS – DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS – VALIDADE – CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO MANTIDA – 2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– PROCEDENTE – AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE PERMANENTE ENTRE O APELANTE E OUTROS AGENTES –
3.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
– ART. 33, § 4º, DA LEI N. º 11.343/06
–
VIABILIDADE
–
RECONHECIMENTO DA QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DE DOSIMETRIA – BIS IN IDEM INADEQUADO
–

4.
PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA PENA-BASE
– VIABILIDADE – CONFIGURAÇÃO VEDADA DO
BIS IN IDEM
– 5
.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
INVIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.É imperiosa a manutenção das condenações pelo crime de tráfico de drogas, quando os elementos probatórios demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não cabendo, pois, a tese de absolvição.

2. Verifica-se que diante das provas coligidas aos autos em juízo, o órgão de acusação não logrou êxito em abarcar a ação penal com provas suficientes para ensejar a condenação do réu nas sanções do tipo previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, haja vista que não comprovou seguramente que o vínculo e o animus associativo entre o apelante e quaisquer outros agentes, identificados ou identificáveis na reiterada prática do tráfico de drogas.

3. Não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a aplicação do referido benefício ao caso dos autos, haja vista que a sentença está baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas.

4. Embora não exista um critério fixo e único para arbitrar o
quantum
de aumento, considerando que o recurso de apelação devolve ao Tribunal a análise da matéria debatida em primeiro grau de jurisdição, entendo que o recrudescimento operado na pena-base comporta modificação, de modo que o aumento de 1/8 sobre o intervalo da pena revela-se proporcional e adequado ao caso, em que houve a valoração negativa de uma única circunstância judicial.

5. Em razão da manutenção do quadro fático- processual que ensejou a decretação da prisão preventiva do apelante e, em atenção ao entendimento jurisprudencial sobre o tema, nega-se o direito de aguardar o julgamento do apelo em liberdade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto por
INGLIDY GABRIELA CAMPOS XAVIER
visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT, nos autos da ação penal nº 1031360-12.2021.8.11.0003 que a condenou, à pena de 11 [onze] anos e 09 [nove] meses de reclusão, a ser descontada em regime inicialmente fechado, bem como pagamento de 1.575 [mil quinhentos e setenta e cinco] dias-multa, cada qual à razão de 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática de crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação ao tráfico, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, e art. 35, caput, todos da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões, a defesa postula a concessão do direito de recorrer em liberdade; e, no mérito, pede absolvição por suposta ausência de provas; minoração da pena-base do crime de tráfico de drogas; aplicação do tráfico na modalidade privilegiada; modificação do regime de cumprimento da pena; substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; aplicação do instituto da detração; redução da pena de multa por hipossuficiência da ré; e, ainda, concessão de prisão domiciliar (id. 138963167).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (id. 141811657).

A douta Procuradoria de Justiça, em
parecer
da lavra do eminente Dr. Élio Américo manifesta pelo
desprovimento do recurso
(id. 145428679)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

1.DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

A defesa pleiteia a absolvição dos apelantes do crime de tráfico de drogas, alegando, para tanto, fragilidade probatória a alicerçar o édito condenatório.

Contudo, diversamente do alegado nas razões recursais, verifica-se que as provas coligidas sob o crivo do contraditório judicial evidenciam que a conduta da apelante se ajusta ao crime de tráfico de drogas, art. 33,
caput
,
c./c.
art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, dando pleno suporte à sentença condenatória.

A materialidade do crime restou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito [ID 123356626], Termo de Apreensão [ID 123356626], Boletim Individual Criminal [ID 123356626], Boletins de Ocorrência [IDs 123356626 e 123360484], Exame Preliminar de Constatação [ID 123356626], Relatório da Polícia Federal [ID 123356626], Laudo de Perícia Criminal Federal - Veículos [ID 123359959], Laudo de Perícia Criminal Federal - Química Forense [ID 123359960], Laudo de Perícia Criminal Federal - Informática [ID 123360484] e Informações de Polícia Judiciária [ID 123360484].

E não obstante a negativa, a autoria do crime de tráfico está plenamente comprovada, notadamente pelos depoimentos das testemunhas
Gustavo Henrique Dias Alves Ornelas e Cristiane Sobe Salin
, policiais rodoviários federais, responsáveis pela prisão em flagrante da apelante e do seu corréu
Nailton Oliveira Barros

(falecido- conforme decisão de extinção da punibilidade- id. 123359980
)
, os quais, de forma harmônica, forneceram seguros elementos no pertinente à mercancia de drogas pela ora apelante.

Confira-se:

“[...] o policial federal GUSTAVO HENRIQUE DIAS ALVES ORNELAS (ID 123360487), que efetuou a abordagem e prisão da Apelante, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, confirmou a exordial acusatória, afirmando que a Polícia Rodoviária Federal estava realizando fiscalização na BR 364, KM 211, em Rondonópolis/MT, quando abordou o veículo VW/FOX, cor cinza, placa NPG 3D11, conduzido pelo corréu e falecido Nailton Oliveira Barros; Indagados sobre a viajem, ambos informaram que tinham saído da Cidade de Cuiabá/MT com destino à Goiânia/GO, sendo que a Recorrente informou ser proprietária de uma Loja de Roupas, e, em razão disto, estava indo para o Estado de Goiás adquirir mercadorias; Que, durante a entrevista, ambos demonstraram bastante nervosismo e entraram em contradição por diversas vezes, levantando suspeitas, então, decidiu prosseguir com a fiscalização utilizando o cão farejador K9 Rango, que, imediatamente, indicou a presença de droga no painel, posteriormente ao banco traseiro e tampa do porta malas; Que a polícia federal realizou a desmontagem do veículo, localizando os 15 tabletes de cocaína nos supramencionados locais, pesando aproximadamente quinze quilos e meio; Que, a pós, a localização do entorpecente, a Recorrente confessou que estavam transportando a droga da cidade de Cuiabá para Tocantins, recebendo pelo transporte a importância de R$ 15.000,00, que seria divido entre os implicados; Na ocasião, no banco traseiro do carro, estava o filho da Apelante, de aproximadamente 04 anos.” [Depoimento da testemunha Gustavo Henrique Dias Alves Ornelas, em juízo - trecho extraído da sentença - ID 131022295](destacamos).

“[...] QUE o presente dia, por volta das 15 horas, justamente com o PRF ORNELAS e demais PRF (s) descritos no BO 3157516210429150013, em atividade de rotina, no Posto da Polícia Rodoviária Federal, localizado na BR – 364, KM 211, em Rondonópolis/MT, realizou a abordagem ao veículo VW/FOX, cor cinza, placa NPG3D11, conduzido por NAILTON OLIVEIRA BARROS, e tinha como passageiros
INGLIDY GABRIELA CAMPOS XAVIER (sentada no banco da frente ao lado do motorista) e ARTHUR CARLOS XAVIER TRINDADE, de 04 anos de idade, filho de INGLIDY (sentado no banco de traseiro do veículo);
QUE quando foi solicitada a documentação referente ao veículo, NAILTON, demonstrando certo nervosismo, disse à equipe que morou em Cuiabá aproximadamente 5 anos e, nessa época, conheceu INGLIDY; QUE NAILTON ainda mencionou que atualmente está morando em ITAJAÍ/SC e, na sexta-feira (26/11/2021), pegou um voo no aeroporto de Navegantes/SC com destino a Cuiabá/MT com objetivo de obter a representação de uma marca de guaraná em pó chamada “TIBIRIÇÁ”; QUE o fragranteado mencionou que quem pagou sua passagem de avião foi INGLIDY, porém não soube explicar o motivo dessa gentileza; QUE NAILTON disse que quando estava em Cuiabá, INGLIDY pediu para que ele fosse dirigindo o veículo relacionado na ocorrência até Goiânia/GO, onde supostamente INGLIDY iria comprar roupas para revender em Cuiabá/MT; QUE o flagranteado mencionou que o carro é de propriedade de INGLIDY; QUE INGLIDY, durante sua entrevista, aparentemente nervosa, disse que pagou aproximadamente R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) na passagem de avião de NAILTON, apenas com a finalidade de ajudá-lo; QUE a flagranteada disse que pediu para NAILTON levá-la a Goiânia/GO, para que ela comprasse roupas para revender em Cuiabá/MT; QUE INGLIDY relatou que o carro conduzido por NAILTON é seu, sendo adquirido em Janeiro/2021, porém está registrado no nome de ROSINEY, sua tia, pois INGLIDY não teve cadastro de financiamento aprovado; QUE em virtude do nervosismo apresentado por ambos os passageiros e as informações levantadas nas entrevistas preliminares, levantou-se a fundada suspeita na possibilidade de haver algo de ilícito no veículo; QUE a equipe decidiu utilizar o Cão de faro Rango em uma busca veicular mais aprofundada, momento em que o mesmo indicou a presença de entorpecentes nos seguintes locais do veículo: painel corta-fogo, banco traseiro, porta-malas; QUE ao desmontar esses compartimentos, foram localizados: a) 05 (cinco) tabletes no painel corta-fogo; b) 07 (sete) tabletes na porta-malas; c) 03 (três) tabletes embaixo do banco traseiro, totalizando 15 (quinze) tabletes com peso aproximado de 16 Kg (dezesseis quilos), todos possuindo substância análoga à cloridrato de cocaína; Que após encontrada a droga, os dois disseram as seguintes versões: INGLIDY disse que pegou a droga em Cuiabá/MT; que levaria para o estado de Tocantins; que receberia a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) pelo transporte da droga, valor este que dividiria com NAILTON, que sabia da presença do entorpecente no veículo; Que de outro lado, NAILTON disse que não sabia da existência da droga e que estava fazendo apenas um favor em levar INGLIDY a Goiânia no carro dela [...]” [Depoimento da testemunha Cristiane Sobe Salin, na fase extrajudicial - trecho extraído da sentença - ID 141811657] (destacamos).

Cumpre não perder de vista, neste contexto, que
os
depoimentos prestados por agentes públicos
responsáveis pela apreensão das substâncias entorpecentes
merecem total credibilidade
, pois gozam de presunção de veracidade, em especial porque, no caso, foram ratificados pelas demais provas dos autos.

Em reforço à importância dos depoimentos de agentes públicos, esta Egrégia Câmara vem reiteradamente se conduzindo no sentido de que:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. VINDICADA A ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL – NÃO ACOLHIMENTO – ARCABOUÇO PROBATÓRIO ROBUSTO PARA DEMONSTRAR ATIVIDADE DE MERCANCIA DA DROGA E DE CULTIVO DE MATÉRIA-PRIMA PARA PRODUÇÃO DE DROGA – APREENSÃO DE TREZE PLANTAS DE MACONHA EM ESTUFA ARTESANAL E DE PORÇÕES DO ENTORPECENTE FRACIONADAS E PRONTAS PARA CONSUMO – LOCALIZAÇÃO DE DIVERSOS PETRECHOS QUE DEMONSTRAM A ATIVIDADE DA TRAFICÂNCIA E A INTENÇÃO DE EXPANSÃO DA PRODUÇÃO DO CULTIVO DE MACONHA – APREENSÃO DE QUADRO DE REGISTROS COM INFORMAÇÕES DA COMERCIALIZAÇÃO ILEGAL E DE MÁQUINAS DE CARTÃO DESTINADAS À FACILITAÇÃO DAS TRANSAÇÕES COMERCIAIS ILÍCITAS –
DEPOIMENTO POLICIAL EM HARMONIA COM AS PROVAS
– INVESTIGAÇÃO EM ANDAMENTO EM RAZÃO DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS – VERIFICAÇÃO PRELIMINAR DAS INFORMAÇÕES QUE AFERIRAM A FIDEDIGNIDADE DA COMUNICAÇÃO DE CRIME – MOVIMENTAÇÃO TÍPICA DA MERCANCIA DE ENTORPECENTES NA MODALIDADE “DELIVERY” – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA E DESARMÔNICA COM AS PROVAS ARRECADADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. REQUESTADA A ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA ESTABELECIDA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – VIABILIDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL INDEVIDAMENTE TRATADA PELO JUÍZO DE CONHECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR O APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – DELITO ANTERIOR NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE DOIS QUINTOS DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – ARTIGO 112, INCISO V, DA LEP – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais civis e, essencialmente, as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias e a matéria-prima para a produção de droga apreendidas se destinavam à difusão ilícita.
Os depoimentos de policiais são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas, que indicam o vasto envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes
. Também, a forma como a droga e as plantas de maconha foram apreendidas, sua quantidade e a existência de petrechos como quadro de registros da comercialização ilegal e máquinas de cartão destinadas à facilitação da comercialização espúria são hábeis a demonstrar a traficância e afastar a proposição de desclassificação.

(...)

3. Recurso de apelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido, para alterar a alíquota de cumprimento da pena estabelecida como necessária para a progressão de regime.” (N.U 1001293-78.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 21/01/2022) (destacamos).

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – QUADRO FÁTICO EM SENTIDO INCRIMINADOR – APREENSÃO DE 44 TROUXINHAS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E 35 DE MACONHA NA POSSE DOS RÉUS EM LOCAL PÚBLICO – PRISÃO EM FLAGRANTE APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA SEGUIDA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
PALAVRAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP – NEGATIVAS INFUNDADAS – CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM O TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO NEGADA
– 2) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE) – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, PRÓPRIA DO TIPO PENAL E VIOLAÇÃO DA SÚMULA 444 DO STJ – EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE – PENA REDIMENSIONADA 2.1) QUANTIDADE DE DROGA – RELEVÂNCIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE – 3) REGIME INICIAL FECHADO – ENUNCIADO 47 TJMT – 4) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E DETRAÇÃO – INVIABILIDADE – PERSISTÊNCIAS DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA E ART. 387 § 2º DO CPP – DESCABIMENTO – RECURSO PROVIDO EM PARTE APENAS PARA EXCLUIR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INIDÔNEAS.

1. Provado nos autos a ocorrência do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, impõe-se a condenação,
ressaltando que depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para sustentar a condenação, mormente quando tomados sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas
, bem como comprovando que após denúncia e diligências da polícia, foi possível a prisão em flagrante dos acusados portanto considerável quantidade de entorpecentes, divididos em trouxinhas, indicando o comércio de drogas.

2. Tendo em vista que o magistrado, ao prolatar sentença condenatória, usou de fundamentação que não se encaixa ao fim colimado em relação à circunstância judicial do artigo 59 do CP (culpabilidade, conduta social e personalidade), as penas-base impostas aos apelantes devem ser readequadas, mantendo contudo, a circunstância da quantidade de droga, devidamente reconhecida, a ensejar a manutenção da pena acima do mínimo legal.

3. Deve ser mantido o regime inicial fechado porquanto em acordo com enunciado 47 do TJMT: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

4. Não prospera o direito de recorrer em liberdade aos réus que permaneceram segregados durante toda a instrução processual, e subsistentes os requisitos e pressupostos da prisão cautelar, por necessidade de garantir a ordem pública, diante de acusados que possuem outros processos penais em andamento (recalcitrância).

4.1. O juiz sentenciante somente fica condicionado a aplicar a detração penal (§ 2º do artigo 387 do CPP), quando aquela modificar o regime inicial de cumprimento de pena, o que não é ocaso dos autos, cabendo ao juízo da execução penal, habilitado para verificar a situação penal do acusado.

Recurso conhecido e provido em parte.”(N.U 0006180-64.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022) (destacamos).

Os depoimentos dos agentes públicos revelam, de forma satisfatória, a prática do crime de tráfico de drogas pelos apelantes, estão em perfeita consonância com os documentos constantes dos autos e com a confissão da apelante na fase judicial.

Com efeito, interrogada, a ré
INGLIDY GABRIELA CAMPOS XAVIER
confessou a prática delitiva, detalhando que t
erceira pessoa entrou em contato, oferecendo-lhe dinheiro para realizar o transporte do entorpecente, e, em razão de dificuldade financeira, aceitou
. Tal confissão possui completa consonância com o conjunto probatório, especialmente os relatos dos policiais e os laudos periciais confeccionados.

Como se vê, a apelante confessou em Juízo que pretendia transportar a droga da cidade de Cuiabá-MT até o Estado do Tocantins, ressaltando que recebeu o entorpecente de um terceiro, e que foi surpreendida durante revista pessoal que frustrou a consecução do planejado.

Portanto, diferentemente do alegado, a instrução processual demonstrou estar evidente a prática do fato tipificado pelo artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pois a caracterização do
caput
crime de tráfico de drogas não depende da demonstração de dolo específico.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. AUXÍLIO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. FORNECIMENTO DA DROGA EM SI. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM UMA PENA SUBSTITUTIVA E MULTA. ART. 44, §2º, DO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 171 DESTA CORTE. EXECUÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O auxílio destinado ao uso indevido de drogas não se confunde com o fornecimento da droga em si, devendo, neste caso, o agente responder pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, inviabilizando a pretensão desclassificatória para o crime do art. 33, §2º, do referido diploma legal. Hipótese em que a Corte de origem concluiu, com arrimo nas provas e fatos constantes dos autos, que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes restou plenamente caracterizado. Para se chegar a conclusão diversa, atendendo-se à pretensão de desclassificação, seria necessário proceder à análise do conjunto fático-probatório amealhado ao feito, o que não se admite em sede de habeas corpus, via angusta por excelência.

2. A incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06 em patamar acima do mínimo legal requer fundamentação idônea, devendo o magistrado indicar as circunstâncias que justifiquem a aplicação de fração superior.

3. "A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade." (HC 313.675/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).

4. No mais, em se tratando de delito previsto em lei especial, constando do preceito secundário do tipo a cominação cumulativa de pena privativa de liberdade com pena pecuniária, inviável a substituição da pena corporal por multa. Inteligência da Súmula 171 do STJ.

5. Com a superveniência do trânsito em julgado para a defesa, não mais subsiste o óbice ao imediato cumprimento da sanção imposta à paciente, esvaindo-se o cenário fático que justificara a concessão da medida liminar.

6. Ordem parcialmente concedida a fim de reduzir a pena imposta à paciente para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais o pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, cassada a liminar outrora deferida.”(HC 413.968/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)

Anote-se que o tráfico de entorpecentes é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado e consuma-se com a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, desde que o entorpecente não seja destinado ao exclusivo consumo próprio.

E, no caso, a conduta da apelante
INGLIDY GABRIELA CAMPOS XAVIER
se amolda ao núcleo “transportar” do tipo penal previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, pois transportava quinze volumes, perfazendo a massa de 15,556 Kg (quinze quilogramas quinhentos e cinquenta e seis gramas) de cocaína.

Nesse contexto, verifica-se que as provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, transmitem a certeza necessária acerca da finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida em poder da apelante
INGLIDY GABRIELA CAMPOS XAVIER
tornar
inviável o acolhimento da tese absolutória
.

2.DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/2006

A defesa pleiteia a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico, ao argumento de que não há provas nos autos suficientes para amparar a condenação.

Com razão a defesa neste aspecto.

A vinculação da traficância e da associação não é automática, requerendo, para tanto, provas no sentido de demonstrar
a estabilidade e a permanência
do agrupamento, parte dos seus membros, o papel por cada um desempenhado, não obstante a desnecessidade de haver habitualidade, ou seja, não se exige o cometimento reiterado das figuras típicas descritas nos artigos 33 e 34, da lei em comento.

Nesse contexto, conforme reiteradamente vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância.
” (...) (REsp 1598820/RO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 01/08/2016)

Assim, a associação não deve ser extraída de um fato isolado, requerendo, para sua comprovação, investigação mais apurada, razão pela qual se faz necessário para a configuração da associação criminosa para o tráfico a comprovação dos seguintes requisitos: concurso necessário de dois ou mais agentes;
acordo
prévio;
finalidade
especial de traficar substâncias entorpecentes; estabilidade e permanência da associação.

Em outras palavras, não se confunde a associação criminosa com mera coautoria, sendo necessária a distinção da autonomia do crime de associação criminosa em relação aos crimes de tráfico concretamente praticados.

Com efeito, um elemento característico da existência autônoma da associação para o tráfico é a presença de um plano, ainda que informal, destinado à traficância.

Desse modo, verifica-se que diante das provas coligidas aos autos em juízo, o órgão de acusação não logrou êxito em abarcar a ação penal com provas suficientes para ensejar a condenação do réu nas sanções do tipo previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, haja vista que
não comprovou

seguramente que o vínculo e o animus associativo entre a apelante e quaisquer outros agentes, identificados ou identificáveis na reiterada prática do tráfico de drogas.

Assim, não preenchendo os requisitos objetivos e subjetivos do tipo alusivo à associação criminosa para o tráfico de drogas.

Nesse sentido, traz-se à colação julgados do STJ:

“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PENA-BASE. ARGUMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. ORDEM DENEGADA.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n.

11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. A Juíza sentenciante, ao concluir pela condenação do paciente, salientou que, após investigações realizadas pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organização - Núcleo Vale do Paraíba (GAECO-VP) do Ministério Público do Estado de São Paulo, foi possível identificar a existência de grupo criminoso, cujos membros estavam associados de forma estável e permanente, que praticava intenso tráfico de drogas na cidade de Taubaté e que possuía ligações com as cidades de Ubatuba, São Paulo e Bauru, em período compreendido ao menos entre os meses de setembro de 2013 a março de 2014.

3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que o paciente se associou, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência, conforme cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.

4. A quantidade e a diversidade de substâncias apreendidas (maconha, crack, ecstasy, cocaína com alto grau de pureza) justificam a exasperação da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. O porte, a organização e a complexidade da associação criminosa da qual o paciente foi apontado como integrante, "com uma ampla rede de compradores e distribuidores de drogas, envolvendo policial civil e militar", constituem elementos concretos, acidentais e não integrantes do próprio tipo penal que, por certo, justificam maior reprimenda na primeira fase da dosimetria.

6. Ordem denegada.”

(HC 502.279/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)(destacamos).

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário.

3. Hipótese em que
a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente e outros integrantes da facção criminosa da qual seria integrante.
Não houve sequer a indicação de quem seriam as demais pessoas com ele associadas
. Na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes,
pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, a absolvição do paciente é medida que se impõe. 4. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006
, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

(...)

8. Habeas corpus não conhecido.
Ordem, concedida, de ofício, para absolver o paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas,
resultando a pena definitiva em 7 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão mais pagamento de 647 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.”

(HC 430.593/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018)(destacamos).

Conclui-se assim que o conjunto probatório angariado não oferece um juízo de certeza acerca da conduta da apelante
INGLIDY GABRIELA CAMPOS XAVIER
como a tipificada no artigo 35 da Lei nº 11.434/2006, sendo impositiva a sua absolvição, conforme dispõe o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

3. DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa de
INGLIDY
requer a reforma da pena-base imposta, alegando que não há nos autos elementos para aferir a sua personalidade.

Assiste razão em parte à defesa.

Verifica-se que o magistrado de primeiro grau considerou desfavorável as circunstâncias do crime, em razão da quantidade de droga apreendida (quinze volumes, perfazendo a massa de 15,556 Kg (quinze quilogramas quinhentos e cinquenta e seis gramas) de cocaína.

Em consequência, mantidas a valoração dos antecedentes na primeira fase, readéquo a sanção-base para o total de
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa
.

Na segunda fase de individualização da pena, verifica-se que o magistrado da origem considerou, de maneira correta, tão somente a incidência da circunstância agravante da reincidência:

“(...)

2ª Fase – Pena-Provisória

Não há qualquer circunstância atenuante a ser considerada. Presente, no entanto, a agravante prevista no art. 61, I, uma vez que cometeu novo crime depois de transitar
em julgado sentença que o condenou por crime anterior, conforme os autos de guia de execução de nº. 8696-25.2015.811.0064 e n. 445-76.2009.811.0048.
Não ocorreu, ainda, a caducidade da referida condenação anterior, a permitir a incidência do período depurador previsto no artigo 64, I, do Código Penal, motivo pelo qual deve prevalecer para efeito de incidência da agravante da reincidência. (...)” (sic) (destacamos).

No caso em análise, verifica-se que o douto magistrado sentenciante recrudesceu a pena-base em razão da elevada quantidade de drogas encontradas, a saber, com fulcro no artigo 42 da Lei 11.343/06, o qual estabelece que:
“
Art. 42.
O juiz, na fixação das penas, considerara, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (destacamos).

Nessa ótica, a natureza e a quantidade do entorpecente não só podem como devem ser utilizados como parâmetro para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria, com fulcro no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei de Drogas.

Não se olvida que o aumento da pena-base é matéria reservada ao âmbito da discricionariedade motivada do Juízo sentenciante, o qual poderá adotar os critérios que melhor se adequarem ao caso.

Um dos critérios usualmente adotados pela doutrina e a jurisprudência pátria consiste na adoção da fração de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima cominada abstratamente ao tipo penal.

No caso em apreço, a pena-base da apelante foi aumentada em
3 (três) anos e 06(seis) meses de reclusão e pagamento 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa ante a valoração negativa da quantidade de droga.

Embora não exista um critério fixo e único para arbitrar o
quantum
de aumento, considerando que o recurso de apelação devolve ao Tribunal a análise da matéria debatida em primeiro grau de jurisdição, entendo que o recrudescimento operado na pena-base comporta modificação, de modo que o aumento de 1/8 sobre o intervalo da pena revela-se proporcional e adequado ao caso,
em que houve a valoração negativa de uma única circunstância judicial.

Assim sendo, considerando a quantidade exacerbada de droga,
fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias- multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal). Considerando a readequação da pena realizada anteriormente, bem como utilizando a mesma proporção usada na sentença, fixo
a pena intermediária em 5(cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias- multa.

Na terceira fase, contata-se que o magistrado deixou de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), tanto em razão da quantidade de drogas, como em razão da condenação pela prática do crime de associação ao tráfico de drogas.

Desse modo, em virtude da absolvição pela prática do referido crime, nesta instância, faz-se necessário o reexame dos requisitos para a concessão do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

Nesse contexto, é certo que para que seja aplicada a figura privilegiada do tráfico de drogas, é necessário que o agente preencha os requisitos
cumulativos
elencados na lei, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

No entanto, verifico que não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a aplicação do referido benefício ao caso dos autos, haja vista que a sentença está
baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico
,
não apontando elemento concreto
para comprovar a
habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas
.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS
. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.
GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos.
Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas
.

2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC 692.092/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe
21/02/2022
) (destacamos).

Além disso, de fato, o entendimento firme nos Tribunais Superiores é no sentido de que caracteriza
bis in idem
a consideração da qualidade e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, cabendo ao juiz escolher em qual momento da dosimetria esta circunstância vai ser levada em conta,
in verbis
:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE. DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRIVILÉGIO. PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO. I
- Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem
. Na espécie, o eg. Tribunal de origem considerou a qualidade e a quantidade das drogas apreendidas apenas na terceira fase da dosimetria, fixando a pena-base no mínimo legal. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1797097 / AM, Relator(a):Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 09/04/2019, DJe 12/04/2019)" (destacamos).

Portanto, inadequado também o argumento lançado na sentença de impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado em razão da quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos na residência do ora apelante, sob pena de caracterizar
bis in idem.

Em 09.05.2022, na apreciação do Tema Repetitivo nº 1154, o Superior Tribunal de Justiça promoveu a afetação da seguinte tese:

“
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
”.

Tal afetação reforça o entendimento de que a medida que se revela mais adequada é apreciar o arcabouço probatório como um todo, o que no caso permite a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Lado outro, a Lei nº 11.343/06 foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.

Em contrapartida, a mesma norma, em seu artigo 33, §4º, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico.

Para tanto, estabeleceu critérios objetivos e cumulativos a serem preenchidos pelo agente, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar o réu a atividades criminosas, nem participar de organizações criminosas.

Apesar de o conjunto probatório demonstrar a prática do delito de tráfico pelo apelante – tanto é que restou condenado –, inexiste qualquer comprovação de que ele se dedicasse a atividades criminosas, sendo que a negativa da aplicação da benesse em seu grau máximo
configuraria verdadeira violação
a distribuição do ônus da prova na sistemática processual penal, com inversão do ônus da prova para que a defesa comprove que realmente o apelante não faz jus ao benefício integralmente, malferindo assim, o princípio da presunção de inocência.

Ainda, importa consignar que,
o legislador, quando da elaboração da nova legislação antidrogas, estabeleceu um elástico intervalo na demarcação entre o mínimo e o máximo da diminuição- de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)-, a fim de que o magistrado, à luz das peculiaridades da hipótese em exame, individualize a reprimenda, com vistas, sobretudo, a alcançar os objetivos da sanção, consistentes na prevenção e repressão da atividade criminosa, devendo verificar, necessariamente, a natureza da quantidade da droga comercializada, e os requisitos cumulativos previstos no tipo, concernentes ao benefício em tela.

Desse modo,
entendo que a diminuição da pena em 1
/6 (um sexto) é adequada
, compatível com o caso em comento e está em plena sintonia com a
intenção do legislador, ao elaborar a causa especial de diminuição do § 4º do artigo 33 da lei, no sentido de diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Considerando que o juiz reconheceu corretamente a causa de aumento prevista no art. 40, V da Lei nº 11.343/06, em sua fração de 1/6 (um sexto), fica a pena final em 5(cinco) anos de reclusão e em observância ao princípio da proporcionalidade redimensiono a pena de multa para ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fixa-se o
regime semiaberto
para o início de cumprimento da pena.

4.DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Com relação ao pedido que visa recorrer em liberdade, nota-se que a princípio, subsistirem os requisitos que justificam a prisão preventiva, pois
constata-se que a apelante permaneceu presa durante toda a instrução do processo e, no momento da prolação da sentença, o Juiz
a quo
, manteve-a presa. Contudo, não há prejuízo que o juízo de primeira instância reexamine com mais acuidade as novas circunstâncias fáticas, nos termos do que prescreve o art. 316, do CPP.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso para
absolver

INGLIDY GABRIELA CAMPOS XAVIER
pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, art.
35, da Lei nº. 11343/2006, por ausência de prova, nos termos do que prescreve o art.
386, inciso VII, do Código de Processo Penal e para

readequar a sua pena para
05
(anos) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
pelo crime de tráfico de drogas, art.
33, da Lei nº. 11343/2006

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara,

Na mesma linha do douto Relator, dou
parcial provimento
ao recurso, apenas para
absolver
a apelante da imputação de
Associação para o Narcotráfico
(art. 35 da Lei nº. 11.343/2006) e, no tocante ao crime de
Tráfico de Entorpecente
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006), readequar a
pena-base
, reconhecer a
causa redutora do
privilégio (art. 33, § 4º) e fixar o regime
semiaberto
para cumprimento da pena, definida, após as modificações descritas, em
5 anos
de reclusão e pagamento de
500 dias-multa
.

Por outro lado,
com a devida vênia
, ouso ir além.

Não se ignora a possibilidade de manutenção da prisão preventiva quando fixado em sentença ou em sede recursal o regime semiaberto para cumprimento da sanção constritiva de liberdade. Todavia, nesses casos é imprescindível promover a
compatibilização
entre a custódia cautelar e as condições do regime intermediário,
a fim de que o encarceramento provisório não configure medida mais gravosa do que a resposta penal em si, vulnerando o princípio da razoabilidade.

Ilustrando o raciocínio, eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça: “
Estabelecido na sentença condenatória o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, deve o agravante aguardar o trânsito em julgado de sua condenação em tal regime, compatibilizando-se a prisão cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória
” [AgRg no HC n. 746.385/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª Turma, DJE 27.6.2022].

Esta Câmara Criminal segue entendimento idêntico:

“A alusão à ausência do acusado na sessão de julgamento não se encontra listada nas proibições contidas no aludido dispositivo legal, sendo certo que, consoante destacado pela magistrada singular, o Ministério Público referiu-se apenas ao fato de que não se encontrava presente na ocasião, não havendo que se falar em ofensa ao direito ao silêncio. Doutrina. Jurisprudência
(...).
4.

De ofício, seja realizada a compatibilização da custódia cautelar com o modo de execução determinado na sentença (regime semiaberto), a fim de harmonizá-la com as condições do regime prisional imposto; sob pena de estar impondo ao condenado modo de execução mais gravosos que àquele fixado na sentença
” (RAC 0018783-03.2013, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, DJE 7.11.2022). Destaquei.

“Impõe-se o arbitramento do regime inicial semiaberto para os agentes delitivos não reincidentes, cujas penas tenham sido apostas acima de 04 (quatro) anos e abaixo de 08 (oito). 9. Uma vez admitida a confissão espontânea do réu na formação do convencimento do julgador, impõe-se reconhecer
ex officio
em benefício de Eric tal circunstância atenuante. 10.
Conquanto não haja incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e o regime semiaberto imposto nesta Corte revisora, imprescindível que haja a compatibilização da custódia cautelar com o modo de execução determinado, a fim de harmonizá-la com as condições do regime prisional imposto; sob pena de estar impondo aos condenados modos de execução mais gravosos que àquele fixado nesta instância
(RAC 1001041-46.2021, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, DJE 6.9.2022). Destaquei.

Nesse quadro, partindo da premissa de que, após a parcial acolhida dos pedidos formulados nesta instância revisora, foi eleito o regime
semiaberto
para desconto da resposta penal, o recolhimento da apelante na unidade prisional se afigura desarrazoado, cabendo a esta Corte Revisora realizar a devida adequação.

Com essas considerações e mais uma vez pedindo vênia ao douto relator, dou
provimento parcial
ao apelo e,
ex officio
,
determino a compatibilização entre a prisão preventiva e o regime semiaberto ora fixado
, mediante condições a serem definidas pelo Juízo das Execuções da Comarca de Rondonópolis-MT.

Comunique-se
com urgência
ao sobredito Juízo.

É como voto

Egrégia Câmara,

Na mesma linha do douto Relator, dou
parcial provimento
ao recurso, apenas para
absolver
a apelante da imputação de
Associação para o Narcotráfico
(art. 35 da Lei nº. 11.343/2006) e, no tocante ao crime de
Tráfico de Entorpecente
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006), readequar a
pena-base
, reconhecer a
causa redutora do
privilégio (art. 33, § 4º) e fixar o regime
semiaberto
para cumprimento da pena, definida, após as modificações descritas, em
5 anos
de reclusão e pagamento de
500 dias-multa
.

Por outro lado,
com a devida vênia
, ouso ir além.

Não se ignora a possibilidade de manutenção da prisão preventiva quando fixado em sentença ou em sede recursal o regime semiaberto para cumprimento da sanção constritiva de liberdade. Todavia, nesses casos é imprescindível promover a
compatibilização
entre a custódia cautelar e as condições do regime intermediário,
a fim de que o encarceramento provisório não configure medida mais gravosa do que a resposta penal em si, vulnerando o princípio da razoabilidade.

Ilustrando o raciocínio, eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça: “
Estabelecido na sentença condenatória o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, deve o agravante aguardar o trânsito em julgado de sua condenação em tal regime, compatibilizando-se a prisão cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória
” [AgRg no HC n. 746.385/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª Turma, DJE 27.6.2022].

Esta Câmara Criminal segue entendimento idêntico:

“A alusão à ausência do acusado na sessão de julgamento não se encontra listada nas proibições contidas no aludido dispositivo legal, sendo certo que, consoante destacado pela magistrada singular, o Ministério Público referiu-se apenas ao fato de que não se encontrava presente na ocasião, não havendo que se falar em ofensa ao direito ao silêncio. Doutrina. Jurisprudência
(...).
4.

De ofício, seja realizada a compatibilização da custódia cautelar com o modo de execução determinado na sentença (regime semiaberto), a fim de harmonizá-la com as condições do regime prisional imposto; sob pena de estar impondo ao condenado modo de execução mais gravosos que àquele fixado na sentença
” (RAC 0018783-03.2013, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, DJE 7.11.2022). Destaquei.

“Impõe-se o arbitramento do regime inicial semiaberto para os agentes delitivos não reincidentes, cujas penas tenham sido apostas acima de 04 (quatro) anos e abaixo de 08 (oito). 9. Uma vez admitida a confissão espontânea do réu na formação do convencimento do julgador, impõe-se reconhecer
ex officio
em benefício de Eric tal circunstância atenuante. 10.
Conquanto não haja incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e o regime semiaberto imposto nesta Corte revisora, imprescindível que haja a compatibilização da custódia cautelar com o modo de execução determinado, a fim de harmonizá-la com as condições do regime prisional imposto; sob pena de estar impondo aos condenados modos de execução mais gravosos que àquele fixado nesta instância
(RAC 1001041-46.2021, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, DJE 6.9.2022). Destaquei.

Nesse quadro, partindo da premissa de que, após a parcial acolhida dos pedidos formulados nesta instância revisora, foi eleito o regime
semiaberto
para desconto da resposta penal, o recolhimento da apelante na unidade prisional se afigura desarrazoado, cabendo a esta Corte Revisora realizar a devida adequação.

Com essas considerações e mais uma vez pedindo vênia ao douto relator, dou
provimento parcial
ao apelo e,
ex officio
,
determino a compatibilização entre a prisão preventiva e o regime semiaberto ora fixado
, mediante condições a serem definidas pelo Juízo das Execuções da Comarca de Rondonópolis-MT.

Comunique-se
com urgência
ao sobredito Juízo.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2023