Tribunal: TJMT
Processo: 1000276-06.2020.8.11.0107
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000276-06.2020.8.11.0107
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. MARCIO VIDAL, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LIDERANCA LIMPEZA E CONSERVACAO LTDA - CNPJ: 00.482.840/0001-38 (APELADO), SABRINA FARACO BATISTA - CPF: 003.446.989-39 (ADVOGADO), PRISCILA THAYSE DA SILVA - CPF: 041.710.779-07 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA UBIRATA - CNPJ: 01.614.521/0001-00 (APELANTE), MUNICIPIO DE NOVA UBIRATA - CNPJ: 01.614.521/0001-00 (APELANTE), CLAUDIA REGINA POLETTO - CPF: 827.572.161-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,
por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO —
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
—
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA
(
ISSQN)
RETIDO NA FONTE PELOS TOMADORES DO SERVIÇO PRESTADO —
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

—
ARTIGO 146, I, D
A LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE NOVA UBIRATÃ Nº 14, DE 27 DE SETEMBRO DE 2006
— APLICAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
POR INTERESSE COMUM
—
ARTIGO 145, DA LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE NOVA UBIRATÃ Nº 14, DE 27 DE SETEMBRO DE 2006
—
ATUAÇÃO COMUM OU CONJUNTA
DE PARTES QUE SE ENCONTREM NO MESMO POLO DA RELAÇÃO JURÍDICA QUE DEU ORIGEM AO FATO GERADOR DO TRIBUTO
— AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS —
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NÃO CONFIGURADA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Na hipótese, a
pesar de ocorrer a
substituição tributária
do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN retido na fonte pelos tomadores do serviço prestado
,
não se verifica a
atuação comum ou conjunta
de partes que se encontrem no mesmo polo da relação jurídica que deu origem ao fato gerador do tributo
, de modo a descaracterizar a
responsabilidade solidária por interesse comum fundamentada no
artigo 145, da Lei Complementar do Município de Nova Ubiratã nº 14, de 27 de setembro de 2006 (Código Tributário Municipal, redação vigente à época).

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pelo
Município de Nova Ubiratã
contra a sentença (Id. 156564989) proferida em
embargos à execução fiscal
opostos por
Liderança Limpeza e Conservação Ltda.
.

Assegura, em preliminar, que o objeto dos embargos à execução fiscal está prejudicado pelo fato de ter ocorrido o pagamento do crédito tributário questionado.

No mérito, assevera que, conforme dispõe a Lei Complementar do Município de Nova Ubiratã nº 14, de 27 de setembro de 2006 (Código Tributário Municipal), “
o município de Nova Ubiratã, dentro de sua competência legislativa, elegeu, em caráter primário, o prestador do serviço como contribuinte do ISS; entretanto, elegeu, agora em corresponsabilidade solidária, o tomador de serviço também como contribuinte do imposto, no caso de retenção
”. Ademais, “
não havendo comprovação da retenção do imposto ou sendo retido valor menor do que o devido surge para o prestador dos serviços - no caso dos autos, a parte embargante - a corresponsabilidade pelo pagamento do tributo
”.

Afiança que, “
diferentemente do sustentado pelo Embargante, não é possível inferir da interpretação das regras tributárias que se trate de responsabilidade exclusiva a cargo do tomador dos serviços, no sentido de que, autorizada a substituição tributária por lei, o contribuinte substituído não possa mais ser chamado a pagar o tributo
”.

Afirma que “
o município pode escolher a responsabilidade tributária,

sendo assim, o Município estabeleceu como responsável tributário o tomador de serviços, através da Lei

Complementar nº 98/2017
”.

Acentua que “
extinção da ação executória deve se operar pela quitação, posto que revela-se legítima a exigibilidade do Município credor em relação ao embargante, na qualidade de prestador dos serviços, que está obrigado a pagar o tributo devido
”.

Alega que, “
a recorrida quitou os débitos com a Recorrente mesmo após efetuar a garantia do juízo, sendo baixado os débitos junto ao Recorrente, conforme certidão em anexo, restando prejudicado o objeto dos
embargos à execução
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões de
Liderança Limpeza e Conservação Ltda.
(Id. 156564994).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

.

Eis o teor do dispositivo da sentença:

[...] Ante ao exposto:

I. Julgo procedente a pretensão aduzida nos embargos à execução fiscal n.º 1000276-06.2020.8.11.0107 para reconhecer a ilegitimidade passiva da empresa Liderança Limpeza e Conservação Ltda., afastando-se a sua responsabilidade tributária sobre os débitos inscritos na CDA n.º 263/2019, face à retenção e quitação dos valores pelos tomadores do serviço. Isento o Município de Nova Ubiratã do pagamento de custas, por força do benefício concedido pela Lei Estadual 7.603/01, mas condeno-o ao pagamento de honorários sucumbenciais que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 3º, inciso I, c.c. § 4º, inciso III, do CPC.

II. Julgo extinta a execução fiscal n.º 1000882-68.2019.8.11.0107, em decorrência da ilegitimidade passiva da empresa Liderança Limpeza e Conservação Ltda. pelo débito inscrito na CDA n.º 263/2019.

Isento o Município de Nova Ubiratã do pagamento de custas, por força do benefício concedido pela Lei Estadual 7.603/01, mas condeno-o ao pagamento de honorários sucumbenciais que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 3º, inciso I, c.c. § 4º, inciso III, do CPC.

Confirmo a tutela concedida na decisão de Id 68488947 dos autos de embargos à

execução fiscal (1000276-06.2020.8.11.0107).

Preclusa a via recursal, proceda a restituição dos valores depositados a título de garantia do juízo em Id 32293522 da execução fiscal (1000882-68.2019.8.11.0107) à parte executada embargante.

Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquive-se.

Intimem-se. Cumpra-se. [...]. (Id. 156564990).

Começo pela preliminar de perda do objeto dos
embargos à execução fiscal
pelo fato de ter ocorrido o pagamento do crédito tributário constante na
certidão de dívida ativa nº 263, de 1º de dezembro de 2019, conforme está consignado na certidão do Departamento de Tributação e Fiscalização do Município de Nova Ubiratã nº 707, de 18 de setembro de 2020
(Processo Judicial Eletrônico nº
1000882-68.2019.8.11.0107
, Primeira Instância,
Id. 156561643
).

Apesar de o apelante afirmar que ocorreu perda do objeto dos embargos à execução fiscal, no caso, a apelada está a defender sua ilegitimidade passiva
ad causam
em figurar como executada na execução fiscal nº
1000882-68.2019.8.11.0107, pelo fato de ter ocorrido a
substituição tributária
do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN retido na fonte pelos tomadores do serviço prestado e pela ausência de solidariedade por interesse comum, de modo a restar evidente que não ocorreu a perda superveniente do objeto dos
embargos à execução fiscal
e manter hígido o interesse da apelada no resultado da demanda.

Além disso, a apelada também está a afirmar que desconhece o motivo da baixa da
dívida ativa nº 263, de 1º de dezembro de 2019 e que o valor indicado pela apelante é referente à garantia dos
embargos à execução fiscal
em cumprimento dos requisitos desta (Id. 156564994 – fls. 7).

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar a preliminar e, de imediato, passo à análise das questões atinentes ao mérito do recurso.

Trata-se de
embargos à execução fiscal
de crédito tributário, opostos por Liderança Limpeza e Conservação Ltda., no montante de R$ 7.494,10: sete mil quatrocentos e noventa e quatro reais e dez centavos; decorrente do não recolhimento do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN
, inscrito na certidão de dívida ativa nº 263, de 1º de dezembro de 2019.

A origem da incidência do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN está na prestação de serviços de
limpeza, asseio, conservação, copeiragem
, firmados pelos contratos de prestação de serviços terceirizados nº 46, de 30 de maio de 2016 com o Ministério Público do Estado de Mato Grosso
(Id. 156564954)
e nº
48, de 29 de setembro de 2011 firmado com o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (Id. 156564955).

Conforme o artigo 6º, § 2º, II, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (redação vigente à época dos fatos geradores) o
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN
decorrente das Notas Fiscais Eletrônicas de Prestação de Serviços – NFS-e emitidas pela apelada (Id. 156564956 – fls. 1/23 e 156564958 – fls. 1/3) integram o regime de substituição tributária, a qual cabe aos tomadores do serviço prestado, no caso, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso e o
Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, reterem na fonte o recolhimento do imposto.

Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2º
Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, são responsáveis
:

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II –

a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens
3.05
,
7.02
,
7.04,

7.05
,
7.09
,
7.10
,
7.12
,
7.14
,
7.15
,
7.16,

7.17
,
7.19
,
11.02
,
17.05
e
17.10
da lista anexa.
(redação vigente à época dos fatos geradores). [sem negrito no original].

Ademais, conforme consta do subitem 7.10 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, os serviços prestados pela apelada estão abrangidos pelo subitem:

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil,
manutenção
,
limpeza
, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.10 – Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres.

Por sua vez, o artigo 146, I, d
a Lei Complementar do Município de Nova Ubiratã nº 14, de 27 de setembro de 2006 (Código Tributário Municipal) dispõe que
o
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN será retido na fonte e recolhido pelo tomador dos serviços prestados quando este for integrante da Administração Direta ou Indireta, estabelecido ou sediado no Município de Nova Ubiratã
:

Art. 146.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza será retido na fonte pelo tomador dos serviços prestados por profissional autônomo ou empresa, inscritos ou não no Cadastro Mobiliário de Contribuintes, sendo responsáveis pela retenção e pelo recolhimento do imposto os seguintes tomadores:
I -
os órgãos da Administração Direta da União, Estado e do Município, bem como suas Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista sob seu controle e as Fundações instituídas pelo Poder Público, estabelecidas ou sediadas no Município de Nova Ubiratã
;

[...]

Daí decorrente, aplica-se a
substituição tributária
do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN retido na fonte pelos tomadores do serviço prestado, nos termos d
o artigo 6º, § 2º, II, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (redação vigente à época dos fatos geradores) bem como do artigo 146, I, d
a Lei Complementar do Município de Nova Ubiratã nº 14, de 27 de setembro de 2006 (Código Tributário Municipal).

Por outro lado, o apelante afirma que é aplicável à hipótese o artigo 145, da Lei Complementar do Município de Nova Ubiratã nº 14, de 27 de setembro de 2006 (Código Tributário Municipal, redação vigente à época) que estabelece a responsabilidade solidária aos sujeitos que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal:

Art. 144.

São solidariamente obrigados, perante a Fazenda Municipal, quanto ao imposto relativo aos serviços em que forem parte, aqueles que tenham interesses comuns na situação que constitua fato gerador da obrigação principal.
§ 1º A obrigação solidária é inerente a todas as pessoas físicas ou jurídicas, ainda que alcançadas por imunidade ou isenção tributária.
§ 2º A solidariedade não comporta benefício de ordem, podendo, entretanto, o sujeito passivo atingido por seus efeitos, efetuar o pagamento do imposto incidente sobre o serviço antes de iniciado o procedimento fiscal.

A responsabilidade solidária por interesse comum pressupõe o interesse jurídico que se extrai da atuação comum ou conjunta de partes que se encontrem no mesmo polo da relação jurídica que deu origem ao fato gerador do tributo, o que não é o caso, visto que prestador de serviço e o tomador de serviços não tem interesse comum na operação.

Aliás, “
pensar diferentemente levaria à insólita situação de permitir ao fisco que, a pretexto de existir o citado ‘interesse comum’, pudesse exigir de qualquer comprador, inclusive de consumidor final, o tributo não recolhido na cadeia comercial pelo contribuinte de direito
” (Trecho do voto do relator: STJ, Primeira Turma, AREsp 1198146/SP, Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de dezembro de 2018).

Nesse sentido, em casos análogos, as
Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO – VENDA COM CLÁUSULA FOB – RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS FRETE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – INOCORRÊNCIA – INTERESSE COMUM NÃO DEMONSTRADO – PROVIMENTO.

Segundo jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, interesse comum deve ser entendido como o interesse jurídico que se extrai da atuação comum ou conjunta por parte daqueles tidos como solidariamente responsáveis. Para a aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN, é necessário que aquele ao qual se pretenda imputar a responsabilidade esteja no mesmo polo da relação negocial que deu origem ao fato gerador do tributo.

(TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 1000949-22.2019.8.11.0046, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 21 de novembro de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 8 de dezembro de 2022). [sem negrito no original].

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — AUTUAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INSTRUMENTAIS —RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE DE MERCADORIAS — INEXISTÊNCIA.

A responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não se aplica ao adquirente e vendedor, visto que eles não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias.

Recurso provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 1000949-22.2019.8.11.0046, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 21 de novembro de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 8 de dezembro de 2022). [sem negrito no original].

Portanto, na hipótese, a
pesar de ocorrer a
substituição tributária
do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN retido na fonte pelos tomadores do serviço prestado
,
não se verifica a
atuação comum ou conjunta
de partes que se encontrem no mesmo polo da relação jurídica que deu origem ao fato gerador do tributo
, de modo a descaracterizar a
responsabilidade solidária por interesse comum fundamentada no
artigo 145, da Lei Complementar do Município de Nova Ubiratã nº 14, de 27 de setembro de 2006 (Código Tributário Municipal, redação vigente à época).

Por fim, penso que a majoração dos honorários advocatícios em cinco por cento (5%)
sobre o valor dado à causa
(R$ 9.774,90: nove mil setecentos e setenta e quatro reais e noventa centavos) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso, em consequência, determino a majoração dos honorários advocatícios em cinco por cento (5%).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2023