Tribunal: TJMT
Processo: 0016392-42.2019.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016392-42.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA - CPF: 052.319.611-32 (APELANTE), VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS - CPF: 550.618.931-15 (ADVOGADO), IGOR VINICIUS NARCISO SANTIAGO (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RODOLFO JÚNIOR DE OLIVEIRA SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), IGOR VINICIUS NARCISO SANTIAGO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO, RECONHECIMENTO DE ATENUANTES, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PENA DE MULTA DESPROPORCIONAL – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL; SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO – APREENSÃO
PASTA-BASE DE COCAÍNA –
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – INSUFICIÊNCIA – ATOS DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIADOS – AUSÊNCIA APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA
– CONDIÇÃO DE USUÁRIO FACTÍVEL – JULGADOS DO STJ E PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSO PROVIDO PARA DESCLASSIFICAR O TRÁFICO PARA USO DE DROGAS E EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO APELANTE.

A apreensão de porções individuais de pasta-base de cocaína não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela insuficiência dos depoimentos policiais,

não localização de apetrechos comuns a essa prática, pequena quantidade apreendida e/ou ausência de investigações
(STJ, HC nº 497.023/ES).

“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.”
(TJMT, AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042)

“Reconhece-se extinta a punibilidade do réu quando segregado por prazo superior ao cominado para as penas restritivas de direitos previstas no tipo penal (TJMT, AP nº 53102/2009)”
(TJMT, AP NU 0001687-56.2018.8.11.0080).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº

0016392-42.2019.8.11.0042 – COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE(S):

HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (PJE N.U

0011347-62.2016.8.11.0042; Código 435133), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 - (ID 149090795).

O apelante sustenta que: 1)
as provas seriam insuficientes para comprovar a traficância; 2) seria apenas usuário de droga; 3) faria jus às atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa; 4) preencheria os requisitos para aplicação da minorante do tráfico privilegiado; 5)
a pena pecuniária teria sido fixada de forma desproporcional.

Requer o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente,
desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal ou reduzidas as penas e, consequentemente, estabelecido o regime aberto (ID 149090795).

A 23ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 149089762).

A i. 4ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Apelação criminal – Condenação por tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) – Irresignação defensiva – Requer a absolvição e/ou desclassificação do delito por ausências de provas da mercância ilícita – Impossibilidade – Materialidade e autoria demonstradas – Contexto da prisão e apreensão da droga, somada a prova oral colhida no decorrer da persecução penal, comprovam que o entorpecente se destinava a disseminação espúria – Incabível a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da LD quando comprovada narcotraficância – Pugna pela redução da pena-base – Descabimento – Não é possível a redução da pena inicial em razão do reconhecimento de atenuantes (Súmula 231-STJ) – Almeja o reconhecimento do tráfico privilegiado – Requisitos não preenchidos – Envolvimento reiterado em tráfico de drogas revela a dedicação do agente às atividades ilícitas – Precedentes TJMT – Postula fixação do regime inicial aberto – Inviabilidade – Quantum de pena imposto ao réu reclama o regime intermediário – Postula a redução da pena de multa – Ausência de interesse recursal – Sanção pecuniária fixada no mínimo legal em primeira instância – Sentença irretocável – Pelo desprovimento do recurso.”
(José de Medeiros, procurador de Justiça - ID 152533652)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 16 de abril de 2019, às 10h15min, na Rua 03, casa 16, quadra 46, Bairro Jardim Brasil, nesta cidade, os denunciados Henrique Martins Machado Fraga e Igor Vinicius Narciso Santiago traziam consigo e tinham em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 18 (dezoito) porções de cocaína, com massa de 15,03 g (quinze gramas e três centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo definitivo 114.2019.54056-01 (fls. 12/13-IP). [...]

Diante do exposto, o Ministério Público DENUNCIA Henrique Martins Machado Fraga e Igor Vinicius Narciso Santiago corno incursos no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06 [...]”
(Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, promotor de Justiça – ID 149090764).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante e dosou as penas, nestes termos:

“[...] A materialidade do crime tipificado na Lei de Tóxicos (art. 33, “caput”, da Lei de Drogas) encontra-se comprovada, inicialmente pelo auto de apreensão de fl. 16 e em seguida pelos laudos de constatação preliminar e toxicológico definitivo (fls. 18/19), não restando dúvidas que as substâncias apreendidas se tratavam de cocaína, as quais eram ao tempo do fato e ainda é de uso, porte e comercialização proibido no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista “F1” de substâncias proscritas.

Em relação a participação do réu HENRIQUE no ilícito, também não precisa maiores dificuldades para visualização. Embora o réu HENRIQUE em seu interrogatório na fase judicial tenha admitido a propriedade tão somente das 12 (doze) porções em seu poder, as circunstâncias do flagrante, dada a semelhança da natureza da substância tóxica apreendida, revelam também o envolvimento dele com toda droga apreendida.

Aliás, o próprio corréu IGOR, que se retratou de sua confissão prestada na fase investigativa, ao ser interrogado na fase judicial, não só atribuiu a propriedade da droga ao réu HENRIQUE, como também delatou o envolvimento dele com a mercancia ilícita, como segue: [...]

Conquanto referido interrogatório tenha que ser visto com certa ressalva, já que IGOR delata o envolvimento de HENRIQUE visando isentar sua participação no crime, referida declaração quando avaliada em conjunto com as demais provas produzidas nos autos, em especial a versão trazida pelos policiais e a atitude suspeita esboçada pelos réus no momento da abordagem, revela o envolvimento de ambos acusados com toda droga apreendida, cuja finalidade era a comercialização ilícita.

A propósito, especialmente em relação ao réu HENRIQUE, em consulta a sua folha de antecedentes, denota-se que o mesmo ostenta condenação em primeira instância pelo delito de tráfico de drogas por fato ocorrido poucos dias antes deste episódio fático (autos código n. 566992), revelando, destarte, sua contumácia à época neste tipo de prática de delituosa.

Como dito, as drogas apreendidas estavam todos fracionadas em pequenas porções, que aliadas as denúncias trazidas pelos policiais de que o local era alvo de constantes denúncias por haver a venda ilícita de drogas, são circunstâncias que corroboram a finalidade mercantil. [...]

No caso dos autos, não bastasse toda droga apreendida obter peso bruto de 15,03g (quinze gramas e três centigramas) de COCAÍNA, consta que estava fracionada em um total de 18 (dezoito) pequenas porções, que aliada às condições do local e condições que desenvolveu a ação, onde a residência era alvo constante de denúncia por desenvolver a traficância, são circunstâncias que corroboram a finalidade mercantil da substância tóxica apreendida.

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do acusado HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu o núcleo do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas, no que se refere à conduta de trazer consigo e manter em depósito droga de uso proscrito no país, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR [...] HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA [...] nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06.

Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas: [...]

Primeira fase: [...]

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Nesta fase, pesa em benefício do condenado a atenuante da menoridade relativa (CP, art. 65, inc. I), porquanto na época dos fatos contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade, já que nascido em 13/10/1998 e os fatos ocorreram em 16/04/2019.

Assim, embora reconheça referida atenuante, DEIXO de valorá-la, por já se encontrar a pena no mínimo legal (STJ, 231).

Por esta razão, MANTENHO a pena intermediária do condenado tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, não reúne bons antecedentes e se dedica as atividades criminosas, porquanto responde por outras ações penais em curso, inclusive condenação em primeira instância pelo mesmo delito de tráfico de drogas (autos código n. 566992), conforme Ref: 43. [...]

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e, por conta disso, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 500 (quinhentos) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. [...]

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (CPP, art. 387, §2º) e em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “b”, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO. [...]”
(Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito – ID 149090795)

Pois bem.

A materialidade delitiva está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão e Laudo Pericial n. 3.14.2019.54056-01 (ID 149090754), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos dos policiais militares Altamiro Lopes da Silva e Elder Rodrigo da Silva, policiais militares, e os interrogatórios de Igor Vinicius Narciso Santiago, corréu, Rodolfo Junior de Oliveira Santos, codenunciado, e HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA, apelante (ID 149090754).

Em Juízo, foram ouvidos Altamiro Lopes da Silva e Elder Rodrigo da Silva, policiais militares, Carlos Alberto Almeida de Araujo e Domingos Silvestre Correa de Jesus, “conhecidos” do apelante, bem como interrogados Igor Vinicius Narciso Santiago, corréu, e o apelante (ID 149089751).

Dito isso, vejamos.

A traficância atribuída ao apelante está fundada nos depoimentos dos policiais militares Altamiro Lopes da Silva e Elder Rodrigo da Silva, os quais limitaram-se a descrever a abordagem durante rondas de rotina e a apreensão de 18 (dezoito) porções de pasta-base de cocaína, com peso total de
15,03g (quinze gramas e três centigramas),
sendo 12 (doze) “trouxinhas” no bolso do apelante e 6 (seis) em uma vasilha próxima ao corréu Igor Vinicius Narciso Santiago, sem apontar qualquer conduta antecedente relativa à comercialização difusa.

Atente-se que o apelante e o corréu estavam sentados em um sofá na área externa da residência do codenunciado Rodolfo
Junior de Oliveira Santos quando foram abordados e os
agentes
policiais [Altamiro Lopes da Silva e Elder Rodrigo da Silva] não presenciaram qualquer ato de comércio de droga praticado pelo apelante, tampouco visualizaram movimentação típica de tráfico ou apreenderam apetrechos comumente utilizados na mercancia ilícita, a
denotar que estaria realmente comercializando entorpecentes.

As declarações do corréu
Igor Vinicius Narciso Santiago também não revelam a prática do tráfico de drogas pelo apelante, notadamente porque apresentou narrativas incongruentes sobre a suposta venda difusa [na delegacia de Polícia admitiu que todas as porções de pasta-base lhe pertenciam, era traficante e vendia drogas no local, ao passo que, em Juízo, alterou sua versão afirmando que o entorpecente era de propriedade do apelante e teria ido ao local para adquirir droga com ele].

A quantidade de pasta-base apreendida em poder do apelante - doze “trouxinhas”, pesando 9g (nove gramas) - não se mostra expressiva, segundo orientação jurisprudencial (STJ, AgInt no AREsp 1142322/SP - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 12.3.2018), de modo que se afigura insuficiente para evidenciar a destinação mercantil da substância entorpecente.

Noutro giro, a versão do apelante de que seria “viciado” e as porções apreendidas consigo destinavam-se ao consumo foi apresentada perante a autoridade policial e ao Juízo singular, sem contradições ou incoerências.

A condição de usuário do apelante mostra-se verossímil ao considerar que não foi encontrado qualquer valor em espécie consigo, registra termo circunstanciado por posse de drogas para uso pessoal (Código 127104/Cuiabá) e Carlos Alberto Almeida de Araújo, seu vizinho há mais de 10 (dez) anos, confirmou ser ele usuário de substâncias entorpecentes (ID
149089751).

Registre-se que o apelante exercia
profissão lícita como “ajudante de serviços gerais” no “Posto Chapadão”, situado no KM 381 da BR-364, em Cuiabá/MT [renda mensal não especificada], conforme declaração juntada aos autos (ID 149090754), a induzir que possuía condições financeiras de adquirir a droga para uso pessoal, cujo valor total estimado é de R$450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), considerado o valor de R$45,00 (quarenta e cinco reais) por grama (Dinâmicas do mercado de drogas ilícitas no Brasil, Estudo Estratégico – CdE [Centro de Excelência para a Redução da Oferta de Drogas Ilícitas], SIMCI [Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos]; FERNANDEZ, Osvaldo Francisco Ribas Lobos. “Coca-Light”? Usos do corpo, rituais de consumo e carreiras de “cheiradores” de cocaína em São Paulo”. UFBA, Salvador, 2007).

Na essência, a apreensão de porções individuais de pasta-base de cocaína não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela insuficiência dos depoimentos policiais,

não localização de apetrechos comuns a essa prática, pequena quantidade apreendida e/ou ausência de investigações prévias (STJ, HC nº 497.023/ES – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 21.6.2019).

Nesse quadro, a finalidade mercantil do entorpecente apreendido em poder do apelante não está comprovada, ao passo que a condição de usuário se apresenta mais factível
.

Para o caso, adotam-se os seguintes julgados desta e. Câmara:

“Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor [...]”
(AP nº 104638/2017 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 1.12.2017).

“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.”
(AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 8.5.2020)

Assim sendo, a conduta atribuída ao apelante deve
ser desclassificada para tipo penal descrito no art. 28 da Lei 11.343/06.

Ao analisar a viabilidade de aplicação da Lei nº 9.099/95, constata-se que o apelante permaneceu preso preventivamente de
16.4.2019
a
16.12.2020
, ou seja, por prazo superior a 5 (cinco) meses cominados para as penas restritivas de direitos previstas no art. 28,
caput
e § 3º da Lei 11.343/06.

Portanto, deve ser extinta a punibilidade de HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA sobre o fato reclassificado [porte de substância entorpecente].

A propósito, esta e. Primeira Câmara Criminal decidiu:
“Reconhece-se extinta a punibilidade do réu quando segregado por prazo superior ao cominado para as penas restritivas de direitos previstas no tipo penal (TJMT, AP nº 53102/2009)”
(TJMT, AP NU 0001687-56.2018.8.11.0080 - Primeira Câmara Criminal - 19.5.2020).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para desclassificar a conduta do apelante para uso de drogas e, por efeito do tempo de prisão cautelar, declarar extinta sua punibilidade, ante o cumprimento integral da pena pelo fato reclassificado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023