Tribunal: TJMT
Processo: 1016517-40.2020.8.11.0015
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-30
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1016517-40.2020.8.11.0015

Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]

Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[DAIANE CONCEICAO DA SILVA - CPF: 044.113.051-86 (APELADO), DAIANA FERREIRA DE ALMADA registrado(a) civilmente como DAIANA FERREIRA DE ALMADA - CPF: 027.119.493-62 (ADVOGADO), TIAGO MATOZO DE SOUZA - CPF: 035.502.291-51 (APELADO), LOTEADORA ASSAI S/S LTDA - CNPJ: 07.267.254/0001-10 (APELANTE), GUSTAVO ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - CPF: 006.323.449-11 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DA RÉ (LOTEADORA ASSAI) PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO DOS AUTORES NÃO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESSARCIMENTO DE QUANTIAS PAGAS PELAS ACESSÕES E BENFEITORIA ERGUIDAS NO IMÓVEL – INICIATIVA DO ADQUIRENTE – RETENÇÃO PARCIAL EM FAVOR DA VENDEDORA – PERCENTUAL – 25% DO VALOR PAGO – PRECEDENTES DO STJ – TAXA DE FRUIÇÃO – IMÓVEL – EDIFICAÇÃO – AUSÊNCIA - INVIABILIDADE DA COBRANÇA – BENFEITORIAS – EXISTÊNCIA NÃO COMPROVADA – INCABIMENTO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DA RECONVENÇÃO CARACTERIZADA – CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS – ADEQUAÇÃO – INVIABILIDADE - RECURSO DA RÉ/RECONVINTE PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DOS AUTORES/RECONVINDOS NÃO PROVIDO.

1. Nos compromissos de compra e venda de imóvel anteriores à Lei n. 13.786/2018, quando resolvido o contrato por iniciativa ou culpa do promissário comprador, deve ser aplicado, em favor do promitente vendedor, o percentual de retenção de 25% do valor pago. Precedente da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

2. O Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento de que
“é indevida a taxa de ocupação ou fruição após o desfazimento de promessa de compra e venda de lote não edificado, porquanto a resilição não enseja qualquer enriquecimento do comprador ou empobrecimento do vendedor”
(AgInt no REsp n. 2.020.258/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

3. Por outro lado, não restando demonstrada a existência de edificação no terreno, também não que se falar em direito à indenização pelas benfeitorias realizadas.

4. Por fim, no que diz respeito à distribuição do ônus sucumbencial fixado na reconvenção, tem-se que resta caracterizada a sucumbência recíproca, de modo que deve prevalecer a proporção estabelecida pelo julgador singular, porque fixada dentro dos parâmetros legais (CPC, Art. 86, parágrafo único).

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de dois Recursos de Apelação Cível, o primeiro interposto por

LOTEADORA ASSAI S/S LTDA
. e o segundo (adesivo) por
TIAGO MATOZO DE SOUZA E DAIANE CONCEICAO DA SILVA
, ambos com o fito de reformar a sentença que, nos autos Ação de Rescisão Contratual c/c Ressarcimento de Quantias Pagas pelas Acessões e Benfeitoria Erguidas no Imóvel nº. 1016517-40.2020.8.11.0015, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para o fim de: a) Decretar a resilição unilateral do contrato de promessa de compra e venda, celebrado entre as partes litigantes, devendo ser restabelecido o ‘status quo ante’; b) Declarar a abusividade do conteúdo da cláusula sexta, paragrafo quarto, do contrato, firmado entre as partes, devido a impossibilidade de restituição de forma parcelada; c) Condenar a empresa requerida a concretizar a devolução da quantia equivalente 80% dos valores comprovadamente quitados pelos autores (incluído o valor a título de sinal), com incidência de correção monetária, calculada pelo IPC-Fipe, desde o desembolso de cada parcela, e juros moratórios na ordem de 12% ao ano (art. 406 e art. 591, ambos do Código Civil de 2.002 e art. 161, § 1.º do CTN), contados a partir do trânsito em julgado da presente decisão [Tema 1002 do STJ). O valor deverá ser apurado por ocasião do cumprimento de sentença, nos termos dos artigos 523 e seguintes do Código de Processo Civil. Por consequência, dada a sucumbência recíproca, condenou os autores ao pagamento das custas processuais na proporção de 20% e a ré com os demais 80% remanescentes. Ainda, condenou os requerentes no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados no percentual de 10% do valor atribuído à causa e, também, a requerida no pagamento de honorários de advogado, arbitrados na proporção de 10% do valor da condenação, vedada a possibilidade de compensação, observando-se, contudo, o disposto no art. 98, § 3º, do CPC, em relação à parte autora.

E, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional para o fim de: a) Condenar os reconvindos/requerentes no pagamento do valor equivalente a 20% da quantia efetivamente quitada, autorizando a requerida a realizar a retenção dos valores; b) Condenar os reconvindos/requerentes no cumprimento da obrigação de fazer, consistente em efetivar a quitação do Imposto Predial Territorial Urbano, incidente sobre o bem imóvel, objeto do contrato celebrado entre as partes, desde sua imissão na posse do imóvel até a efetiva desocupação do bem. Por consequência, dada a sucumbência recíproca, condenou a reconvinte/requerida ao pagamento de 50% das custas processuais e os reconvindos/autores com os demais 50% remanescentes. Ainda, condenou a reconvinte/ré, no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados no percentual de 10% do valor atualizado atribuído à reconvenção e, também, os reconvindos/autores no pagamento de honorários de advogado, arbitrados na proporção de 10% do valor atualizado atribuído à reconvenção, observando-se, contudo, o disposto no art. 98, § 3º, do CPC, em relação à parte reconvinda/autora (ID 178094203).

Irresignada, a ré/reconvinte aduz que, na fundamentação da sentença constou que a multa prevista em contrato não é abusiva, de maneira que deve ser reformado o dispositivo da sentença para que determine a incidência da multa prevista em contrato, com a retenção de 20% do valor do contrato. Subsidiariamente, caso seja o caso de minoração da multa contratual, que esta seja definida em 10% do valor do contrato, conforme previsto no art. 32-A, II, da Lei nº. 6.766/79.

Sustenta que, restou demonstrado o usufruto do imóvel e a existência de construção, de maneira que a fixação de aluguel possui a finalidade de ressarcir a ré/reconvinte vendedora pelo período em que esteve privada de usufruir do imóvel. Logo, os aluguéis são devidos por todo o período em que a parte autora/reconvinda ocupou o imóvel, ou seja, a partir do momento em que houve a imissão na posse do bem até a efetiva desocupação.

Defende que, a taxa de fruição deve ser fixada em 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) ao mês sobre o valor do contrato atualizado, indenização esta que não deve se confundir com as multas pactuadas em contrato no caso de inadimplemento ou rescisão.

Enfatiza que, a reintegração de posse após a rescisão do contrato de compra e venda de lotes, necessita de declaração judicial, devendo constar da sentença a determinação de reintegração.

Menciona que, no lote em questão existe uma construção, contudo, o sentenciante não se manifestou acerca da indenização das benfeitorias, pugnada por ambas as partes.

Alega que, a distribuição das verbas sucumbenciais proposta em sentença não parece refletir a realidade dos fatos, devendo serem readequadas para que recaíam todas em desfavor da parte autora/reconvinda (ID 178094214).

A parte autora/reconvinda apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pelo seu desprovimento (ID 178094220).

Já, a parte autora/reconvinda alega que, em caso de resolução contratual de compromisso de compra e venda, o compromissário comprador faz
jus
à indenização pela construção que efetivou no lote, uma vez provada a

regularidade da obra ou em caso de suposta irregularidade, eventualmente encontrada, ser esta sanável (ID 178094221).

A parte ré/reconvinte apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pelo seu desprovimento (ID 178094224).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, destaco que os recursos serão analisados conjuntamente, porque as matérias entrelaçam-se entre si.

Pois bem.

Quanto à multa contratual, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, nos compromissos de compra e venda de imóvel anteriores à Lei n. 13.786/2018, quando resolvido o contrato por iniciativa ou culpa do promissário comprador, deve ser aplicado, em favor do promitente vendedor, o percentual de retenção de
25%

do valor pago
:

RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).
2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato.
Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019).

Assim, deve ser reconhecida a abusividade da cláusula que prevê o direito de retenção de 20% (vinte por cento) do preço total do imóvel, e, por consequência, ser aplicado o percentual de
25% do valor pago pelo comprador
, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

Esta Câmara já decidiu no mesmo sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR – INCAPACIDADE FINANCEIRA –
DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM RETENÇÃO DE 25% PELA VENDEDORA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ
– IPTU – RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE VENDEDOR – TAXA DE FRUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO UTILIZAÇÃO DO BEM – CORRETAGEM – COBRANÇA EXPRESSA E PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADAS – TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS – TRÂNSITO EM JULGADO – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA MANTIDOS – RECURSO DAS REQUERIDAS PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA AUTORA PROVIDO. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que, em caso de resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, a restituição dos valores pagos por ele deve ser parcial, conforme enunciado da sua Súmula 543.
A retenção de 25% por parte da vendedora engloba o ressarcimento de despesas administrativas irremediáveis oriundas da venda do imóvel, é suficiente para não haver prejuízo à alienante, que não deu causa à rescisão, e nem à compradora. Precedentes do STJ.
No caso em que é permitida a retenção com o fito de ressarcir despesas administrativas e tributárias, não há falar em aplicação da multa contratual sob pena de configurar bis in idem. Demonstrado que com a rescisão contratual e o retorno ao status quo, o imóvel volta ao patrimônio da vendedora, não é cabível a retenção de valores a título de IPTU, que constitui tributo de natureza propter rem. Afastada a responsabilidade do promitente comprador em relação ao pagamento da taxa de fruição e consumo, porquanto não houve ocupação do imóvel. O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1740911/DF, julgado pelo rito de repetitivo – Tema 1002 – é no sentido de que na rescisão do contrato de compra e venda imotivada pelo comprador, incide a partir do trânsito em julgado da decisão. Demostrado que a demandante decaiu de parte mínima do pedido, não cabe falar em sucumbência recíproca.
(N.U 1009472-55.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/03/2023, Publicado no DJE 13/03/2023).

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – INICIATIVA DOS PROMITENTES COMPRADORES – RETENÇÃO INTEGRAL – INVIABILIDADE – LIMITAÇÃO A 25% DO VALOR PAGO
– SUFICIÊNCIA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO – ORIENTAÇÕES DO STJ – RECURSO NÃO PROVIDO.
“Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por conveniência do comprador, ausente qualquer peculiaridade na apreciação da razoabilidade da cláusula penal contida nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo adquirente, conforme anteriormente estabelecido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE (Relator Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 4.10.2012), por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor incorporador das despesas gerais realizadas e do rompimento unilateral imotivado do contrato”. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.083.067/RJ).
Os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e, portanto, podem ser revistos a qualquer momento, até mesmo de ofício, o que não implica em reformatio in pejus (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.055.080/SP).
(N.U 1008252-15.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/01/2023, Publicado no DJE 30/01/2023).

Por sua vez, no tocante à taxa de fruição do imóvel, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento de que
“é indevida a taxa de ocupação ou fruição após o desfazimento de promessa de compra e venda de lote não edificado, porquanto a resilição não enseja qualquer enriquecimento do comprador ou empobrecimento do vendedor”
(AgInt no REsp n. 2.020.258/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

No caso, trata-se o contrato de compra e venda de um lote urbano, inicialmente sem qualquer edificação/benfeitorias, conforme constou da própria Cláusula Primeira do contrato (ID 178094188).

Destaca-se que, embora os autores/reconvindos tenham afirmado em sua petição inicial que realizaram edificação no terreno, razão pela qual pugnaram pela respectiva indenização, certo é que nenhuma prova fizeram a respeito, tanto que o juízo sequer analisou o pedido.

Imperioso salientar que, as fotografias colacionadas no corpo do recurso de apelação não devem ser consideradas para a análise do pedido em questão.

A uma porque, trata-se de um subterfúgio utilizado pela ré/reconvinte para que se analise prova documental não juntada no tempo e medo devido. Ora, como cediço, somente é cabível a juntada extemporânea de prova apenas quando ateste fato antigo de ciência nova ou quando se tratar de documento novo ou restar comprovada a impossibilidade de acesso pela parte, o que não é o caso dos autos.

A duas porque, não há como aferir se tratar do lote objeto do contrato
sub judice
.

Assim, inexistindo construção no imóvel, torna-se descabida a fixação de aluguéis por tempo de fruição do bem.

Com efeito, segundo o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, é incabível cobrança de taxa de fruição nas hipóteses em que o objeto do contrato de promessa de compra e venda é um lote não edificado, porquanto a resilição não enseja qualquer enriquecimento do comprador ou empobrecimento do vendedor. (AgInt no REsp n. 1.974.289/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/06/2022, Dje de 22/06/2022).

Apenas para registro, segue precedente:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. REUNIÃO DOS PROCESSOS. MATÉRIA FÁTICA. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.
TAXA DE FRUIÇÃO. IMÓVEL. EDIFICAÇÃO. AUSÊNCIA. INVIABILIDADE DA COBRANÇA
. RESCISÃO. CULPA DO COMPRADOR. PERCENTUAL. RETENÇÃO. SÚMULA Nº 568/STJ. CUMULAÇÃO DAS ARRAS COM A CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Na hipótese, as conclusões da Corte de origem quanto à alegada existência de conexão entre as demandas decorreram inquestionavelmente da análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que impede a revisão do tema em virtude do óbice da Súmula nº 7/STJ. 2
Nos termos da jurisprudência desta Corte, não cabe o pagamento de taxa de ocupação/fruição de imóveis não edificados
. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite a retenção no percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por culpa do compromitente comprador. 4. A modificação do percentual fixado na origem demanda a interpretação de cláusula contratual e o reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimentos inviáveis em recurso especial (Súmulas nºs 5 e 7/STJ). 5. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título). 6. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.942.925/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023).

Por outro lado, não restando demonstrada a existência de edificação no terreno, também não que se falar em direito à indenização pelas benfeitorias realizadas.

Por fim, no que diz respeito à distribuição do ônus sucumbencial fixado na reconvenção, tem-se que resta caracterizada a sucumbência recíproca, de modo que deve prevalecer a proporção estabelecida pelo julgador singular, porque fixada dentro dos parâmetros legais (CPC, Art. 86, parágrafo único).

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso apresentado pela ré/reconvinte, apenas para autorizar a retenção de 25% do valor pago pelos compradores, ora autores/reconvindos; e,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso interposto pelos autores/reconvindos, com o que majoro o ônus sucumbencial a eles atribuído para o percentual de 15%, observando-se, contudo, o disposto no §3º, do art. 98, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2023