Tribunal: TJMT
Processo: 1011159-21.2017.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011159-21.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MORAIS OLIVEIRA & OLIVEIRA LTDA - ME - CNPJ: 09.471.363/0001-80 (APELANTE), SIDNEI GUEDES FERREIRA - CPF: 568.285.601-59 (ADVOGADO), Gerente de Informações Cadastrais - SEFAZ - MT (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MARCAL YUKIO NAKATA - CPF: 537.452.131-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO – NÃO CONFIGURADA – INTIMAÇÃO VIA DIÁRIO OFICIAL – EXCLUSÃO NÃO IMPUGNADA TEMPESTIVAMENTE – SUPOSTA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – QUESTÃO CONTROVERTIDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória”. (N.U 1024696-16.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022)

2. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): MORAIS OLIVEIRA & OLIVEIRA LTDA – ME

APELADO(S): ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por
MORAIS OLIVEIRA & OLIVEIRA LTDA – ME
contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Roberto Teixeira Seror, nos autos do Mandado de Segurança n. 1011159-21.2017.8.11.0041, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que a notificação do termo de exclusão, de 13/10/2016, foi enviada por meio eletrônico, mas jamais se efetivou.

Ainda, afirma que “
a expedição do termo de exclusão do SN foi manifestamente equivocada, uma vez que a autoridade fiscalizadora, antes de expedir a notificação, não procedeu, de forma eficaz, com a consulta do cumprimento das obrigações tributárias. Isto é, deveria o fiscal analisar junto a base de dados da SEFAZ e Receita Federal do Brasil se havia alguma pendência tributária
”.

Aduz que “
se a autoridade tributária adotasse as medidas necessárias à fiscalização do cumprimento das obrigações tributárias relativas ao Simples Nacional, jamais a empresa Apelante seria excluída do Simples Nacional
”, pois “
a simples consulta ao sistema integrado permitiria concluir pela regularidade do recolhimento dos impostos, inclusive verificaria que mesmo diante da declaração retificadora de fevereiro de 2016, equivocada, continuou a recolher os impostos com base no faturamento real e posteriormente informado
”.

Defende que a autoridade coatora tenta convencer que sua decisão administrativa que a declaração de ratificação equivocadamente lançada no sistema pela apelante lhe daria o direito de pedir “
a restituição de valores pagos a maior
” e que tal fundamento não se sustenta porque parte de premissa equivocada de que a empresa poderia pedir a restituição dos valores dos tributos recolhidos a maior.

Salienta que jamais obteve vantagem, dado que continuou a recolher os tributos com base no faturamento posteriormente retificado, inexistindo qualquer prejuízo ao erário.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja concedida a segurança, com a reinclusao em definitivo da apelante no Simples Nacional.

Sem contrarrazões – id. 30633722.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso – id. 31008482.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
trata-se de apelação cível interposta por
MORAIS OLIVEIRA & OLIVEIRA LTDA – ME
contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M.

nos autos do Mandado de Segurança n. 1011159-21.2017.8.11.0041, que denegou a segurança vindicada.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a apelante
MORAIS OLIVEIRA & OLIVEIRA LTDA – ME

impetrou o presente mandado de segurança contra suposto ato coator da
GERENTE DE INFORMAÇÕES CADASTRAIS DA SEFAZ/MT
,

todos devidamente qualificados nos autos em epígrafe, objetivando a concessão da segurança para que seja determinada a reinclusão definitiva da Impetrante no Simples Nacional, bem como que seja declarada a nulidade do ato administrativo que culminou na sua exclusão do referido sistema.

O juízo
a quo
denegou a segurança ao fundamento que “
entendeu que restou constatada a prática reiterada de infração tributária, justificando, por conseguinte, a medida restritiva da Administração Pública, consubstanciada no Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 289926/1627/68/2016, que excluiu a Impetrante do Simples Nacional, nos termos do art. 29, V da Lei Complementar nº 123/2006
”.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se quanto à suposta ilegalidade na exclusão da empresa do Simples Nacional.

Como é cediço, o Simples Nacional é um regime tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de um rime único de arrecadação de tributos previsto na Lei Complementar n. 123/2006, que visa a simplificação e diminuição da carga de impostos a essas empresas.

A exclusão do Simples Nacional implicará em mudanças bruscas nos mecanismos de tributação, podendo acarretar impactos significativos na atividade da empresa.

Para que haja a exclusão do simples nacional,
a
comunicação ao contribuinte do ato administrativo é condição obrigatória imposta ao Poder Público, a teor do art. 30, II e artigo 31, §2º, bem como 39 da Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional,
mediante comunicação
das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

(...) II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar,

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

§ 2º. Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17,
será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.

Art. 39.

O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

§ 1º O Município poderá, mediante convênio, transferir a atribuição de julgamento exclusivamente ao respectivo Estado em que se localiza.

§ 2º No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

§ 3º Na hipótese referida no § 2º deste artigo, o julgamento caberá ao Estado ou ao Distrito Federal.

§ 4º A intimação eletrônica dos atos do contencioso administrativo observará o disposto nos §§ 1º-A a 1º-D do art. 16.

§ 5º A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva administração tributária.

§ 6º Na hipótese prevista no § 5º, o CGSN poderá disciplinar procedimentos e prazos, bem como, no processo de exclusão, prever efeito suspensivo na hipótese de apresentação de impugnação, defesa ou recurso.

Nessa perspectiva
, percebe-se que houve a comunicação da parte apelante em 13/10/2016,
com a intimação via Diário Oficial em 14/10/2016 – ids. 22533705 e 22533707, não havendo que se falar em ausência de intimação.

Logo, o procedimento adotado pelo Fisco Municipal obedeceu o que preconiza a legislação nesse sentido.

Resta verificar se houve ilegalidade no ato de exclusão.

A exclusão das empresas optantes pelo Simples Nacional poderá ocorrer de ofício nas hipóteses trazidas pelo art. 29 da Lei Complementar n. 123/2006,
in verbis
:

Art. 29.

A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;

II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;

III - for oferecida resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolvam suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade;

IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;

V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;

VI - a empresa for declarada inapta, na forma dos arts. 81 e 82 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores;

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;

IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

X - for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art. 26;

XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.

§ 1º Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

§ 2º O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar.

§ 3º A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos entes tributantes.

§ 4º (REVOGADO)

§ 5º A competência para exclusão de ofício do Simples Nacional obedece ao disposto no art. 33, e o julgamento administrativo, ao disposto no art. 39, ambos desta Lei Complementar.

§ 6º

Nas hipóteses de exclusão previstas no caput, a notificação:

I - será efetuada pelo ente federativo que promoveu a exclusão; e

II - poderá ser feita por meio eletrônico, observada a regulamentação do CGSN.

́§ 7º (REVOGADO)

§ 8º

A notificação de que trata o § 6º aplica-se ao indeferimento da opção pelo Simples Nacional.

§ 9º

Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput:

I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou

II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

Com efeito,
a exclusão ocorreu pelo inciso V e § 9º, II do supracitado artigo, cuja hipótese de exclusão ocorre quando tiver sido “constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar”.

Em síntese, a parte apelante afirma que a exclusão do Simples Nacional foi equivocada, pois antes de expedir a notificação, não procedeu à verificação de forma eficaz do cumprimento das obrigações tributárias, uma vez que deveria analisar a base de dados da SEFAZ e Receita Federal do Brasil quanto a existência de alguma pendência tributária.

Assevera que “
a simples consulta ao sistema integrado permitiria concluir pela regularidade do recolhimento dos impostos, inclusive verificaria que mesmo diante da declaração retificadora de fevereiro de 2016, equivocada, continuou a recolher os impostos com base no faturamento real e posteriormente informado”
e que não houve prejuízo ao erário, pois recolheu corretamente os impostos e que somente houve equívoco no preenchimento das declarações.

Delineado esse cenário, percebe-se inicialmente que a impugnação à exclusão ocorreu de forma intempestiva, uma vez que decorrido o prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 3º, § 4º na Portaria n. 83/2011-SEFAZ/MT para a impugnação tornando-se definitiva o ato administrativo, o que ocorre de acordo com as determinações da Lei Complementar n. 123/2006.

Não fosse tal intempestividade, melhor sorte não assistiria à parte apelante no presente
writ.

Diante disso, a prática das infrações reiteradas resta incontroversa, inexistindo mácula na exclusão do Simples Nacional.

Em que pese a parte apelante sustentar que não houve prejuízo ao erário e que deveria ser mantido o regime sob a ótica da razoabilidade e proporcionalidade, amparando-se, inclusive, em parecer da Corregedoria Fazendária que opinou nesse sentido – id. 22533678 –, percebe-se que o agente tributário responsável pelo termo de exclusão manteve a determinação sob o fundamento de que restou efetivamente demonstrado o prejuízo ao erário.

A respeito, a manutenção da exclusão pautou-se ao seguinte argumento,
in verbis
:

“De acordo com a Lei Complementar 123/2006, não procede a argumentação de que não houve prejuízo ao erário, pelo contrário: o fato de o requerente ter retificado o faturamento para menor e mantido referido faturamento durante todo o ano calendário 2016, influenciou diretamente nas alíquotas, reduzindo o valor dos tributos devidos na forma do Simples Nacional, ainda que não somente de ICMS [...]

Verificamos na consulta ao PGDAS-D 2016 que o contribuinte permanece em situação irregular, tendo em vista que retificou o PDGAS-D em 16/01/2017, corrigindo o valor do faturamento dos meses anteriores mas não efetivou o recolhimento das diferenças calculadas até o presente momento
[...]

Assim, verifica-se que houve prejuízo ao erário, mais precisamente um prejuízo de R$ 11.813,29 reais que não foram recolhidos. O contribuinte apurou com alíquota menor ao informar PGDAS-D com receita bruta menor do que efetivamente encontrado, conforme notificação n. 289926/1627/68/2016.
” (id. 22533679) (g.n.)

Mesmo a alegação de ausência de prejuízo ao erário não prospera, pois a questão resta controvertida, não havendo certeza se tal conduta da impetrante, seja essa equivocada ou intencional, serviu ou não para reduzir seu faturamento e, por conseguinte, reduzir a arrecadação do Fisco.

Assim,
em sede de mandado de segurança, incumbe à parte impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, o que não se vislumbra no caso.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.

1. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

2. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da obrigação acessória, o que autoriza a exclusão de ofício da empresa do simples nacional, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006.

3. Direito líquido e certo não comprovado.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada.

(N.U 1006218-57.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/10/2022, Publicado no DJE 08/11/2022) (g.n.)

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA INDEFERIDA.

1. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006.

2.
É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

3. Direito líquido e certo não comprovado.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada para denegar a segurança. (N.U 1024696-16.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022) (g.n.)

Dessa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho por escorreita a sentença que denegou a segurança em razão da necessidade de dilação probatória, uma vez que não resta demonstrada neste momento a efetiva violação a direito líquido e certo, e, por conseguinte, não há possibilidade de reenquadramento no simples nacional, por não condizer com a via mandamental.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023