Tribunal: TJMT
Processo: 1020507-50.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020507-50.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Extinção da Execução]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[FABIO MOREIRA PEREIRA - CPF: 840.674.971-72 (ADVOGADO), DANIEL RIBEIRO BRUNO MARIETTO - CPF: 976.351.541-68 (AGRAVANTE), BRUNO MOREIRA PEREIRA - CPF: 993.765.631-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVADO), AVELINO FILIPPI - CPF: 574.953.009-49 (AGRAVADO), MARCIA REJANE TATTO FILIPPI - CPF: 567.158.201-63 (AGRAVADO), VIA PANTANAL COMERCIAL IMPORT EXPORT LTDA - ME - CNPJ: 08.410.252/0001-09 (AGRAVADO), FABIANE BARTH - CPF: 885.003.811-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO - NOME CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – DISTRATO SOCIAL DA EMPRESA EM DATA POSTERIOR AO DÉBITO APURADO - LEGITIMIDADE PASSIVA NÃO AFASTADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO DESPROVIDO.

I - Sendo incluído na Certidão de Dívida Ativa o nome do sócio da empresa exeqüente é de se presumir que são eles co-responsáveis pelos débitos fiscais apurados em data anterior ao afastamento.

II – “
(...) Este Superior Tribunal de Justiça já manifestou o entendimento de que "o distrato social, ainda que registrado na junta comercial, não garante, por si só, o afastamento da dissolução irregular da sociedade empresarial e a consequente viabilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios gerentes. "( REsp 1.777.861/SP , Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14/2/2019), sendo necessária a realização do ativo e do pagamento do passivo, para a regular extinção da pessoa jurídica.

4. Tratando-se de execução fiscal proposta em desfavor de micro ou pequena empresa regularmente extinta, é possível o imediato redirecionamento do feito contra o sócio, com base na responsabilidade prevista no art. 134, VII, do CTN, cabendo-lhe demonstrar a eventual insuficiência do patrimônio recebido por ocasião da liquidação para, em tese, poder se exonerar da responsabilidade pelos débitos exequendos. Precedentes: REsp 1.591.419/DF , Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, Dje 26/10/2016; AgInt no REsp 1.737.621/SP , Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, Dje 27/2/2019.

5. Agravo interno não provido. ( AgInt no REsp 1.737.677 / MS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/11/2019).”

III – Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por DANIEL RIBEIRO BRUNO MARIETTO, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, AVELINO FILIPPI, MARCIA REJANE TATTO FILIPPI e VIA PANTANAL COMERCIAL IMPORT EXPORT LTDA - ME, contra decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 1001657-80.2016.8.11.0045, pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, que rejeitou a exceção de pré-executividade, entendendo que o tema deverá ser objeto de embargos à execução fiscal, em razão que a exceção de pré-executividade não comportar profunda dilação probatória.

Irresignado, o Agravante narra que a Fazenda Pública interpôs execução fiscal contra o recorrente, empresa e sócios, visando a cobrança de dívida ativa tributária referente a CDA nº 20157178, referente ao não recolhimento do ICMS Garantido Integral, sendo a data do fato gerador, os meses de 09, 10 e 11/2007, 01 e 03/2008, e o valor da causa de R$61.855,55 (sessenta e um mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos).

Colaciona julgados do STJ sobre a matéria, afirmando que se trata de entendimento superado.

Afirma o agravante que trouxe nos autos todos os fatos pré-constituídos, que demonstram com clareza todos os aspectos a sua ilegitimidade passiva.

Assevera que pugnou pela reconsideração da r. decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, juntando a informação de a Empresa apontada no polo ativo da execução fiscal se encontra inativa, baixada desde 09.08.2017, e o acordo com distrato assinado entre os sócios.

Invoca a Súmula nº 430 do STJ.

Assevera que apesar da demonstração da probabilidade do direito líquido e certo invocado e a existência do perigo na demora da prestação jurisdicional, teve indeferido o pedido.

Pugnou pela concessão do efeito suspensivo ao recurso.

Ao final seja conhecido e provido o recurso, para reformar a r. decisão agravada.

Pedido Indeferido. (Id. nº. 119578998).

Contrarrazões. (Id. nº 121316475).

Sem parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância a Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por DANIEL RIBEIRO BRUNO MARIETTO, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, AVELINO FILIPPI, MARCIA REJANE TATTO FILIPPI e VIA PANTANAL COMERCIAL IMPORT EXPORT LTDA - ME, contra decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 1001657-80.2016.8.11.0045, pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, que rejeitou a exceção de pré-executividade, entendendo que o tema deverá ser objeto de embargos à execução fiscal, em razão que a exceção de pré-executividade não comportar profunda dilação probatória.

Em suas razões recursais o Agravante narra que a Fazenda Pública interpôs execução fiscal contra o recorrente, empresa e sócios, visando a cobrança de dívida ativa tributária referente a CDA nº 20157178, referente ao não recolhimento do ICMS Garantido Integral, sendo a data do fato gerador, os meses de 09, 10 e 11/2007, 01 e 03/2008, e o valor da causa de R$61.855,55 (sessenta e um mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos).

Fazenda Pública Estadual ajuizou execução fiscal contra o recorrente, empresa e sócios, visando a cobrança de dívida ativa tributária referente a CDA nº 20157178, referente as infrações: Irregularidade de Escrituração e Falta de recolhimento de tributos na RFB, sendo as datas dos fatos geradores, os meses de 09 a 11/2007, 01 e 03/2008, 01 a 12/2009, 01 a 12/2010 e o valor da causa de R$61.855,55 (sessenta e um mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos).
(Id. nº 1606060 – autos de base)

A respeito da possibilidade de se executar os sócios da pessoa jurídica pelas dívidas tributárias, é remansoso o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que basta figurar o nome deles na Certidão de Dívida Ativa – CDA para se admitir a sua presença no pólo passivo da ação executiva juntamente com a empresa.

A CDA possui presunção
juris tantum

de certeza e liquidez, e a inclusão nela dos nomes dos sócios faz supor a co-responsabilidade destes pelos débitos da empresa com o fisco.

Acerca do tema, à colação julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ÔNUS DA PROVA DA ATUAÇÃO DOLOSA DO SÓCIO. DIVERGÊNCIAS NÃO VERIFICADAS. ART. 135, III, DO CTN. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ALCANCE DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. 1. Divergências jurisprudenciais não verificadas, ante a ausência de similitude fática entre os casos. O acórdão recorrido versa sobre execução fiscal dirigida contra sócio cujo nome consta da CDA, circunstância estranha a ambos os paradigmas apontados. 2. Esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de que
não se pode, diante da presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, inverter o ônus probatório para a exclusão dos sócios na execução fiscal. 3. Se o nome do sócio consta da CDA, não há que se falar em violação ao art. 135 do CTN, porquanto a sua responsabilidade se presume, incumbindo-lhe fazer prova em contrário
por meio de embargos à execução
.
4. Recurso especial conhecido em parte e improvido.” (REsp 731308/SP, Min. Rel. Castro Meira, DJ 06.06.2005). (grifo nosso)

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. 1. Não se pode, diante da presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, inverter o ônus probatório para a exclusão dos sócios da execução fiscal. 2. Por possuir a CDA presunção juris tantum de liquidez e certeza,
seria gravame incabível a exigência de que o Fisco fizesse prova das hipótese previstas no art. 135 do CTN.
3. Recurso especial provido. (REsp 856434/RS - Relator(a): Ministro Castro Meira – Segunda Turma – DJ: 12/09/2006 - DJ 25/09/2006 p. 262)” (grifo nosso)

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. 1. "A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que,
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
" (REsp nº 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 01º.04.09 - Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1075975/RJ – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2008/0169424-2 - Relator(a): Ministro Castro Meira - Segunda Turma – DJ: 07/05/2009 - DJe 21/05/2009)” (grifo nosso)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA - INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DO FEITO - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - DIFERENCIAÇÃO. Consoante posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA, impõe-se ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária.

(TJ-MG - AI: 09068856520238130000, Relator: Des. (a) Jair Varão, Data de Julgamento: 13/07/2023, 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/07/2023)

No caso concreto, consta na CDA nº 20157178, que embasou a execução fiscal o nome da empresa VIA PANTANAL COMERCIA IMPORT EXPORT LTDA - ME e dos co-responsáveis: Marcia Rejane Tatto Filippi, Daniel Ribeiro Bruno Marietto e Avelino Filippio, aliás, título executivo líquido e certo (presunção
júris tantum
).

Se a execução fiscal foi proposta contra a pessoa jurídica e contra os sócios, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do artigo 204 do Código Tributário Nacional c/c o artigo 3º da Lei nº 6.830/80.

Contudo, embora o sócio Daniel Ribeiro Bruno Marietto, ora agravado, não faça mais parte da sociedade, porquanto consta do Distrato Social da Sociedade VIA PANTANAL COMERCIAL IMPORT EXPORT LTDA, devidamente registrada na JUCEMAT no ano de 2017 (Id. nº 109235456), o certo é que ainda fazia parte do quadro societário da empresa, quando do fato gerador do crédito tributário.

Embora tenha ocorrido o distrato social, sendo apenas uma das etapas necessárias à extinção da sociedade empresarial, não constituindo condição suficiente para atestar a regularidade da dissolução, haja vista ser indispensável a posterior realização do ativo e o pagamento do passivo, incluindo os débitos tributários, os quais são requisitos conjuntamente necessários para decretação da extinção da personalidade jurídica. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. MATÉRIA PREQUESTIONADA. MICROEMPRESA. REGISTRO DE DISTRATO. INCLUSÃO DO SÓCIOGERENTE NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. ART. 9º DA LC N. 123/2006. ARTIGOS 134, VII, E 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. PRECEDENTES.

1. (...)

2. (...)

3. Este Superior Tribunal de Justiça já manifestou o entendimento de que" O distrato social, ainda que registrado na junta comercial, não garante, por si só, o afastamento da dissolução irregular da sociedade empresarial e a consequente viabilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios gerentes. "( REsp 1.777.861/SP , Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14/2/2019), sendo necessária a realização do ativo e do pagamento do passivo, para a regular extinção da pessoa jurídica.

4. Tratando-se de execução fiscal proposta em desfavor de micro ou pequena empresa regularmente extinta, é possível o imediato redirecionamento do feito contra o sócio, com base na responsabilidade prevista no art. 134, VII, do CTN, cabendo-lhe demonstrar a eventual insuficiência do patrimônio recebido por ocasião da liquidação para, em tese, poder se exonerar da responsabilidade pelos débitos exequendos. Precedentes: REsp 1.591.419/DF , Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, Dje 26/10/2016; AgInt no REsp 1.737.621/SP , Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, Dje 27/2/2019.

5. Agravo interno não provido. ( AgInt no REsp 1.737.677 / MS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/11/2019).”

Por conseguinte, diante da obscura situação fiscal da empresa Agravada, não há como reconhecer incidentalmente a ilegitimidade do Agravado para compor o pólo passivo da demanda, pois as provas coligidas não são capazes de elidir a atinente responsabilidade tributária.

O Agravante, não se desincumbiu, pois, do seu
mister
, qual seja provar a não caracterização das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional, ou seja, ausência da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, matéria, aliás, que requer dilação probatória, não factível, portanto, por meio de incidente processual.

Destarte, obstar a ação do fisco em casos tais, por meio de incidente (exceção de pré-executividade), configuraria desvirtuamento do executivo fiscal, à medida que limitaria a cognição da responsabilidade tributária do então sócio da empresa Agravada.

Desse modo, a manutenção do sócio Daniel Ribeiro Bruno Marietto no pólo passivo da lide é medida que se impõe, incumbindo-lhe, como já dito, fazer prova em contrário em via própria, haja vista a abrangência limitada da objeção de pré-executividade.

Feitas essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, ratifico a r. decisão recorrida, mantendo-se, por conseguinte, o então sócio no polo passivo da lide, com ulterior prosseguimento do processo executivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2023