Tribunal: TJMT
Processo: 0000921-84.2018.8.11.0053
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000921-84.2018.8.11.0053
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LINDOMAR DE OLIVEIRA ALVES - CPF: 899.058.901-06 (APELANTE), KALYNCA SILVA INEZ DE ALMEIDA - CPF: 982.088.101-34 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL DE SANTO ANTONIO DO LEVERGER (APELADO), MUNICIPIO DE SANTO ANTONIO DO LEVERGER - CNPJ: 03.507.555/0001-12 (APELADO), MUNICIPIO DE SANTO ANTONIO DO LEVERGER - CNPJ: 03.507.555/0001-12 (REPRESENTANTE), LUCIANE ROSA DE SOUZA - CPF: 032.877.621-17 (ADVOGADO), CARLOS FREDERICK DA SILVA INEZ - CPF: 603.893.541-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DENEGADA A SEGURANÇA – ENGENHEIRO AGRÔNOMO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL –
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO DEMONSTRADA
- SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento”. (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

LINDOMAR DE OLIVEIRA ALVES

APELADO(S):

MUNICIPIO DE SANTO ANTONIO DO LEVERGER

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
LINDOMAR DE OLIVEIRA ALVES
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de São Antônio do Leverger/MT, M.M. Juiz Alexandre Paulichi Chiovitti, nos autos do Mandado de Segurança de n. 0000921-84.2018.8.11.0053 impetrado contra suposto ato ilegal praticado pelo Prefeito do Município de Santo Antônio do Leverger, na qual foi denegada a segurança vindica.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que restou classificada na 3ª colocação no concurso público para o cargo de engenheiro agrônomo, regido pelo Edital de n. 001/2014, o qual previa 1 (uma) vaga inicial.

Aduz que após a desistência do primeiro colocado e a nomeação do segundo candidato, passou a ser o próximo candidato no cadastro de reserva, surgindo o direito à nomeação em face das contratações temporárias realizadas pelo impetrado.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença e a procedência do pedido inicial.

Contrarrazões no id. 137404259.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não conhecimento do recurso em razão da intempestividade – id. 137404259.

Em decisão monocrática de id. 142965659, o recurso não foi conhecido pelo relator originário.

Ato seguinte, em decisão monocrática em que analisei os embargos de declaração, a decisão monocrática anterior foi revogada – id. 181141684.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
LINDOMAR DE OLIVEIRA ALVES
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de São Antônio do Leverger/MT nos autos do Mandado de Segurança de n. 0000921-84.2018.8.11.0053 impetrado contra suposto ato ilegal praticado pelo Prefeito do Município de Santo Antônio do Leverger, na qual foi denegada a segurança vindica.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que Lindomar de Oliveira Alves

ajuizou, em 19/06/2018, o presente mandado de segurança, objetivando a sua nomeação no cargo de engenheiro agrônomo do concurso de Edital n. 001/2014 do Município de Santo Antônio do Leverger, em que restou classificado na 3ª colocação.

O pleito inicial foi julgado improcedente pelo juízo
a quo
, o que ensejou a interposição do presente recurso. Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“Pois bem, entendo que na presente quizila, o edital não desrespeitado pela administração pública municipal, haja vista que – e como ressaltado pelo impetrante –, o certame previa 01 (uma) vagas para o cargo de engenheiro agrônomo.

Ademais, o impetrante foi classificado na 3ª posição, e, portanto, possui mera expectativa de direito.

Ocorre que, segundo consta dos autos, a primeira vaga oferecida pelo Edital, foi devidamente preenchida por candidatos aprovados e classificados no referido concurso, não havendo nenhuma prova de que tenha havido preterição de qualquer candidato, lembrando que o impetrante se classificou fora do número de vaga disponível.

O fato de existirem outras demais pessoas exercendo o cargo de engenheiro agrônomo sem terem sido aprovadas mediante concurso público (Contratação Precária), não implica ao impetrante o direito subjetivo a nomeação, pois que, como dito, uma vaga fora ofertada no concurso, e, uma vaga fora preenchida por candidatos aprovados no certame.

Ressalta-se, que as contratações temporárias não representam ilegalidade por parte do ente administrativo, pois esta pode utilizar o referido expediente para contratação de mão-de-obra temporária, com autorização expressa do artigo 37, inc. IX, da Constituição da República de 1988.

Portanto, entendo que o impetrante possui apenas expectativa de direito a uma possível nomeação.”

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

De início, é certo que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na
doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência ou não do direito de nomeação do candidato que restou classificado na 3ª colocação no concurso de Edital n. 001/2014 para o cargo de engenheiro agrônomo.

Importante ressaltar que o concurso foi prorrogado até 03/07/2018, conforme Decreto Municipal n. 33/GP/2017 – id. 137404256, p. 59.

Da mesma maneira, é certo que a controvérsia deve se ater à existência de novas vagas e contratações precárias ocorridas durante a validade do certame.

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora da única vaga prevista ofertada pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas e ocorrer a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Delineado esse cenário, em sede de mandado de segurança, é ônus da impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Como mencionado, foi oferecida apenas 1 (uma) vaga para o cargo pretendido, enquanto o apelante restou classificado na 3ª colocação.

Durante a validade do certame, em razão da desistência do primeiro colocado, houve a nomeação e posse do segundo colocado, passando o apelante a figurar como o próximo candidato do cadastro de reserva.

Todavia, ainda que haja a contratação temporária do próprio impetrante, ora apelante, bem como de outro engenheiro agrônomo posteriormente, tais fatos, por si só, não configuram a preterição do candidato no certame, porquanto a situação configura, em primeiro momento, o atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Como se percebe do contrato juntado na exordial, o contrato possui duração determinada, com início em 01/08/2017 e término em 31/12/2017, ou seja, apenas 5 (cinco) meses, o que não caracteriza a contratação precária. De igual maneira, a contratação do outro engenheiro agrônomo de forma temporária, com admissão em 02/04/2018, também não demonstra a necessidade do profissional de forma permanente pela Administração Pública.

Logo, a mera demonstração de contratação temporária pela Administração pública não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga, incumbindo à Impetrante a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra trazida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Diante disso, não há prova pré-constituída de que a contratação temporária não ocorreu em razão de motivo legal e constitucional, tal como afastamento temporário do titular do cargo efetivo seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

Em sede de mandado de segurança, é ônus da parte impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias.

A propósito, esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, se não vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

Diante dessas premissas, não há como se reconhecer a irregularidade dessas contratações simplesmente pela presunção de ilegitimidade dos atos praticados pelo ente municipal,
razão pela qual agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023