Tribunal: TJMT
Processo: 1001911-67.2022.8.11.0037
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001911-67.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[SERGIO JUNIO CORTES DA SILVA - CPF: 048.123.931-67 (APELANTE), CLADEMIR ROMEU DE LIMA - CPF: 314.508.810-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARLON UEDER BELLONI CEZARINO (TERCEIRO INTERESSADO), ALLAN VITOR SOUSA DA MATA - CPF: 010.329.541-08 (TERCEIRO INTERESSADO), DALTON RIBAS NERY - CPF: 000.786.321-70 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), LARYSSA DA SILVA FELIX - CPF: 052.010.881-71 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DO FLAGRANTE E ILICITUDE DAS PROVAS – REJEIÇÃO – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA

COMPROVADAS – RESTITUIÇÃO DE MOTOCICLETA APREENDIDA – TERCEIRO DE BOA-FÉ – COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE DO BEM – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

Não tem procedência o pedido de desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o réu praticava o tráfico de entorpecentes, o que se comprova a partir das declarações dos policiais, aliadas ao modo de acondicionamento da droga.

Comprovada a propriedade do objeto por terceiro não envolvido no ilícito, bem como constatado que a apreensão não interessa ao processo principal como meio de prova, impõe-se a restituição da motocicleta à legítima proprietária.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação criminal tirado em face de sentença que condenou

Sérgio Júnio Cortes da Silva
, como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, à pena de 09 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 690 dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais,
a defesa do apelante suscita preliminarmente que a prova foi obtida por meio ilícito, mediante violação de domicílio e, no mérito

postula: a) a sua absolvição, sustentando atipicidade da conduta e insuficiência de provas que justifiquem a condenação; b) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06; c) pleiteia, ainda, a restituição dos bens apreendidos.

Contrarrazões do Ministério Público pelo parcial provimento do recurso, para que “
seja mantida a condenação pelo tráfico de drogas e apenas reformada com relação à restituição da motocicleta apreendida”
(Id. 158123673).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do recurso (Id. 158448162).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O - (PRELIMINAR - NULIDADE PROCESSUAL - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E ILEGALIDADE DAS PROVAS)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa busca pelo reconhecimento da nulidade das provas obtidas na busca e apreensão de entorpecentes, sob o argumento de que não houve fundada suspeita hábil a justificar o ingresso na residência do apelante, motivo pelo qual se requer a reforma da decisão para absolver o apelante.

No entanto, vislumbra-se que não merece razão à defesa, porque o delito de tráfico de drogas nas modalidades “
ter em depósito
” ou “
guardar
”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo e, portanto, denota-se que não houve a inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, uma vez que no momento em que os agentes policiais adentraram na residência, as infrações penais ainda estavam sendo praticadas.

Assim, o artigo 5º, XI, da Constituição Federal elucida que:
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
”.

Desse modo, é autorizada a violação do domicílio em situações excepcionais, como é o caso do flagrante delito em crimes de tráfico de drogas que, na modalidade constatada nos autos, é crime permanente.

Consoante se observa, a diligência que culminou na prisão do apelante teve início durante cumprimento de mandados de busca e apreensão, ocasião em que a autoridade policial identificou, nos fundos da residência vizinha de um dos alvos da medida cautelar, uma motocicleta, sobre a qual pairavam suspeitas de que era utilizada para a prática de crimes.

Buscando averiguar a suspeita, os policiais dirigiram-se até a residência vizinha, pertencente ao acusado, e visualizaram, quando o apelante se desfez de um aparelho celular, o que despertou ainda mais as suspeitas e motivou a abordagem.

Em revista domiciliar, foram encontrados entorpecentes, e petrechos, que apontam que as substâncias ilícitas localizadas tinham, como destino, a comercialização, e não somente o uso, como destacado pelo apelante.

Desta forma, restou amplamente demonstrada nos autos a fundada suspeita dos policiais, apta a justificar o ingresso no local.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como na espécie.

A propósito sobre o assunto já sinalizou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO GRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA ILÍCITA. BUSCA E APREENSÃO VÁLIDA.
DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO SUFICIENTE DA DECISÃO RECORRIDA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA ANALÓGICA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - “
Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal
” (AgRg no HC n. 549.157/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/11/2020)
(HC 215081, Relator(a): Min. NUNES MARQUES, Julgamento: 15/06/2022, Publicação: 21/06/2022) Destaquei

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO. INGRESSO EM DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO POR PESSOA NÃO RESIDENTE NO IMÓVEL. INGRESSO MOTIVADO POR FUNDADAS RAZÕES. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. (...) 2. (...) 3.
O tráfico ilícito de entorpecentes é crime permanente, estando em flagrante aquele que o pratica em sua propriedade, ainda que na modalidade de guardar ou ter em depósito. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva
. Autorização por pessoa que chama a proprietária (usucapião) da chácara de sogra e é mãe da neta da acusada. Precedentes do STF e do STJ.

4.
Neste caso, o contexto fático antecedente mostra riqueza de elementos indicativos da prática delituosa, de modo que não há como acolher o pleito de nulidade das provas obtidas por meio do ingresso dos policiais na residência dos recorrentes.
Ad argumentandum tantum, ainda que se desconsidere a autorização de entrada, dada por pessoa não residente no imóvel (hóspede), as demais circunstâncias que envolvem a ocorrência fornecem elementos sobejantes para permitir, em princípio, a providência tomada pelos agentes policiais. 5. (...) 6. Recurso ordinário improvido.

(STJ – RHC: 141544 PR 2021/0015947-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/06/2021, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2021) Destaquei

Nesse sentido, cito o seguinte precedente oriundo deste egrégio Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO: 2. PEDIDO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE FRACIONADO EM PEQUENAS PORÇÕES, CORROBORADAS PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES – 3. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - VIABILIDADE – PROCESSO EM CURSO - INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI. 11.343/06 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial.
No caso em tela, permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos (maconha e cocaína), além de apetrechos sabidamente utilizados no comércio malsão
;

2. (...),
(N.U 1003647-08.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2023, Publicado no DJE 02/02/2023) Destaquei

Portanto, os elementos de prova, os quais foram ratificados em juízo, não ostentam qualquer ilegalidade, pois atendidas as determinações constitucionais e processuais.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

VOTO (MÉRITO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa pugna, em síntese, pela absolvição do apelante, alegando inexistência de provas. Subsidiariamente, pede a desclassificação para o crime do art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), bem como a inexistência de indícios de qualquer ato de mercancia. Ao final, pleiteia a restituição dos bens apreendidos.

Pois bem. O recurso merece
parcial
acolhimento.

Para um melhor esclarecimento, faz-se um breve relato.

A
materialidade

do crime de tráfico de drogas encontra-se devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, termo de exibição e apreensão, fotocópias das anotações nos cadernos apreendidos na residência do acusado, laudo pericial preliminar e laudo definitivo que concluíram que o material periciado apresentou resultado positivo para presença de Cannabis sativa L. (Maconha) e MDA (“ecstasy”) (Id. 151320279).

Quanto à
autoria
delitiva, apesar da negativa do acusado, restou comprovada pela prova testemunhal, bem como pelas circunstâncias como ocorreram sua prisão. Inquiridos em juízo, as testemunhas relataram de forma minuciosa como ocorreu a diligência que culminou na prisão do apelante.

Conforme se extrai do depoimento
do policial
civil

Marlon Ueder Belloni Cezarino
em juízo (Id. 151320360),

narrou que estava no cumprimento dos mandados de busca e apreensão relacionados a uma investigação de homicídio e que a casa do apelante ficava entre as duas casas que estava sendo realizadas as buscas. Informa que durante o cumprimento permaneceu do lado de fora na segurança, foi quando visualizou uma moto parada em frente à residência do apelante, que lhe chamou a atenção e, ao proceder à checagem, descobriu que estava em nome da mãe do “Vitão”, este já conhecido no meio policial por ser integrante de organização criminosa e participar de alguns crimes na cidade.

Segue noticiando que diante desta constatação, se aproximou da casa e pela janela avistou o apelante e se identificou como policial e, nesse momento o acusado jogou o aparelho de celular no chão quebrando-o, o que levantou suspeita, pois tal conduta é característica de criminosos que quando presos quebram os aparelhos para que a polícia não tenha acesso aos crimes praticados/ou provas que possam ter nos celulares.

Essa compreensão fática também foi ajustada pelo
policial
Dalton Ribas Nery
, que quando inquirido em Juízo, afirmou que localizou a arma de fogo tipo Pistola dentro da residência do acusado e que presenciou a apreensão do caderno com as anotações e valores, bem como da droga.

A testemunha
delegado de polícia civil, Allan Vitor

Sousa da Mata
, relatou em juízo que se recorda de ter sido apreendido na referida residência, além das drogas, o caderno que continham anotações; uma maquininha de cartão do Mercado Pago; umas caixinhas com folhas finas e uma quantia de dinheiro estrangeiro. Afirmou que o apelante está sendo investigado por outros crimes na delegacia de homicídio e que durante tais investigações apurou-se que o acusado desde 2013 vem nessa escalada de crimes, começando em Vila Rica com furtos e roubos, informando ainda que no presídio de Água Boa o réu participou de um motim, agrediu um preso e foi pego também traficando dentro do referido presídio.

Dessa forma, as circunstâncias demonstram que a droga apreendida tinha finalidade mercantil, uma vez que

ambos os depoimentos prestados pelos policiais civis harmonizam-se e corroboram as provas colhidas na fase inquisitiva e confirmadas em juízo.

Oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitado a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação
”
(STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.ª Min.ª Laurita Vaz; DJe 3.5.12).

De igual modo, é o precedente deste Órgão Julgador,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) ABSOLVIÇÃO POR ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA INTERVENÇÃO POLICIAL – 1.1.) INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ALEGADA OFENSA – INOCORRÊNCIA – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – FUNDADA SUSPEITA DE HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO – 2)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE –DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
– DENÚNCIAS ANTERIORES - USUÁRIO ABORDADO COM DROGAS AO SAIR DA CASA DO RECORRENTE – RÉU FLAGRADO DISPENSANDO ENTORPECENTES DE SUA CASA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO PELA EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 4) ROGO POR RESTITUIÇÃO DE VALORES APREENDIDOS – COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA –RESTITUIÇÃO DEVIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) (...), 2)
Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização – apreensão de quantidade significativa de entorpecente, denúncia anônima anterior de que o local era um ponto de venda de droga, réu flagrado na tentativa de dispensar entorpecentes e os depoimentos coerentes dos policiais–, não restando dúvida quanto à traficância exercida.
3) (...),.
(N.U 1011805-06.2021.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2023, Publicado no DJE 03/02/2023) Destaquei

Ademais, conforme bem pontuado pelo magistrado
a quo
,
“
Verifica-se que a defesa não logrou êxito em desconstituir a prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, já que não existe motivo para afastar a idoneidade da atuação dos policiais e de seus depoimentos, não havendo, tampouco, qualquer dúvida de que as drogas eram de fato do acusado que as tinham em depósito e guardadas com o objetivo de efetuar o comércio a terceiros e não para utilizá-la, posto que a diversidade de drogas apreendidas (maconha e comprimidos de ecstasy)
,
a apreensão de maquininha de cartão de crédito e de um caderno contendo anotações referentes a comercialização das drogas com o apelido de pessoas conhecidas no meio policial no envolvimento de crimes evidenciam que as drogas encontradas eram destinadas ao tráfico)”
Id. 151320360.

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos são firmes, coerentes e não deixam dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, de modo que a tese absolutória ressoa isolada nos autos. Logo, o pedido de absolvição, formulado pela defesa, não comporta amparo.

De igual modo, não prospera a tese de desclassificação para o crime do art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), unicamente em razão da quantidade de entorpecente apreendido, pois a desclassificação exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que a “
maconha e os comprimidos de ecstasy”
não se destinavam ao tráfico, mas sim ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Importante, ainda, salientar que há a possibilidade do usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Sobre o tema:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SECUNDADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06 – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS,
PECULIARIDADES DE QUE TRATA O ART. 28, §2.º, DA MESMA LEI – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPERTINÊNCIA – REINCIDÊNCIA CONFIRMANDO O ACERTO NA IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO – DICÇÃO DO ART. 33, §2º, ALÍNEA A, E §3º DO CP – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
É inviável cogitar a absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, bem como a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que os testemunhos em juízo e, sobretudo, as circunstâncias da apreensão autorizam concluir que as substâncias apreendidas se destinavam a prática da mercancia espúria de narcóticos, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
. 2. Persistindo em desfavor do apelante sua condição de reincidente, é escorreita a manutenção do regime inicial fechado, em consonância com a previsão do art. 33, §2º, alínea a, e §3º, do Código Penal.
(N.U 0003864-59.2008.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2023, Publicado no DJE 22/02/2023)

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA SUA PARTICIPAÇÃO NO TRANSPORTE DA DROGA – DESCABIMENTO –
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES CONDUTORES DO FLAGRANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA
– 3. (...) – 6. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. (...),

2.
Deve ser mantida a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte de ambos, de serem usuários de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário
e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder dos dois não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.

(...) 6. Recursos defensivos desprovidos.
(N.U 1008494-87.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 16/02/2023) Destaquei

Logo, afigura-se pertinente a manutenção da sentença, porquanto não ficou evidenciado nos autos que a droga apreendida seria destinada exclusivamente ao consumo próprio do acusado, ao contrário, foi comprovado que a droga se destinava ao comércio ilícito,
portanto, constata-se que os fundamentos utilizados pela defesa do apelante são incapazes de subsidiar eventual reforma da sentença recorrida, devendo ser mantida a condenação e a pena dosada.

Por fim, quanto à pretensão de restituição da motocicleta apreendida – razão lhe assiste. Isso porque, tratando-se de bem lícito e legalmente obtido, não é justo ou razoável que venha a ser confiscado pelo Estado, porquanto tal providência poderia acarretar ofensa ao princípio da não transcendência da pena [art. 5.º, inc. XLV, da CF], dando ensejo ao prejuízo de terceiros que nenhuma relação guarda com a prática criminosa, a exemplo da requerente proprietária da motocicleta, que perderia o referido bem por força de uma decisão que não deveria transpassar a pessoa do condenado.

Como se sabe, a restituição de coisas apreendidas consiste no procedimento legal que visa devolver a quem de direito os objetos, bens ou valores que foram apreendidos durante as diligências persecutórias e que não mais interessam ao processo criminal.

Sobre o tema, o art. 120,
caput
e § 1.º, do CPP dispõe que a restituição da coisa, quando cabível, poderá ser ordenada nos próprios autos pelas autoridades policial ou judiciária, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante, pois, caso contrário, havendo controvérsia, a questão somente poderá ser decidida pelo magistrado e o pedido deverá ser autuado em apartado (como apenso), conferindo-se ao requerente o prazo de 05 (cinco) dias para comprovar a sua propriedade.

Nesse contexto,

manifestou a douta Procuradora de Justiça, Dr. Esther Louise Asvonlinsque Peixoto, em seu parecer, vejamos:

“
Quanto ao pedido de restituição deve ser provido, uma vez que em análise aos autos nº 1001705-53.2022.811.0037 (fl.26 da Num. 88556300 - Pág. 01), constatou-se que este Juízo proferiu sentença, datada de 28/06/2022, na qual deferiu a restituição da motocicleta HONDA/CB 300, cor preta, placa NUA4435, para a requerente LUCINEIA GOMES DA COSTA, legítima proprietária, sob a fundamentação de que a mesma “não é acusada nos autos principais, não pairando dúvida quanto ao seu direito de propriedade
”
(Id. 158448162).

Nesse sentido, cito o seguinte precedente oriundo deste egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS – INDEFERIMENTO NA INSTÂNCIA SINGELA – DECISÃO COM FORÇA DE DEFINITIVA – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PROCEDÊNCIA – BENS QUE NÃO MAIS INTERESSAM À PERSECUÇÃO CRIMINAL – AÇÃO PENAL ENCERRADA COM SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO –
COMPROVADA E INCONTROVERSA A PROPRIEDADE DO APELANTE SOBRE A MOTOCICLETA E O APARELHO CELULAR

– BENS DE NATUREZA LÍCITA E ORIGEM LEGAL
QUE NÃO SE SUJEITAM À PENA DE PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO – APELO CONHECIDO E PROVIDO.
A interpretação sistemática e concatenada do Código de Processo Penal e do Código Penal evidencia que a restituição de coisas e valores apreendidos se condiciona ao preenchimento cumulativo de três requisitos, a saber, a ausência de interesse na manutenção da apreensão para o deslinde do inquérito policial ou da ação penal (artigo 118, CPP); a demonstração cabal da propriedade do bem pelo requerente (art. 120, CPP) e; o bem não estar sujeito à pena de perdimento (artigo 91, inciso II, CP), de modo que, encontrando-se estes requisitos plenamente satisfeitos, assim como ocorre in casu, impõe-se a restituição dos bens ao apelante. Apelação conhecida e provida
.
(TJ-MT - APR: 00016644920168110026 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 13/11/2019, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/11/2019) Destaquei

Com essas considerações
,
dou parcial provimento
ao recurso, a fim de que seja restituída, em favor da proprietária Lucineia Gomes da Costa, a motocicleta Honda/CB 300, cor preta, placa NUA 4435, por pertencer a terceiro de boa-fé, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2023