Tribunal: TJMT
Processo: 0007739-13.2015.8.11.0003
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-26
Data de publicação: 2023-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007739-13.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JOAO BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 396.214.561-34 (APELANTE), LUANA LAYS PIRES DE ANDRADE - CPF: 023.577.281-08 (ADVOGADO), LENEARA ALVES AMORIM - ME - CNPJ: 00.106.176/0001-22 (APELANTE), ALGACYR NUNES DA SILVA JUNIOR - CPF: 627.818.801-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0007739-13.2015.8.11.0003

APELANTE: JOAO BATISTA DE OLIVEIRA, LENEARA ALVES AMORIM - ME

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

DIREITO ADMNISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.
AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C PEDIDO LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS
.
AQUISIÇÃO DIRETA DE PRODUTOS DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS E GÁS DE COZINHA.

PRELIMINAR - VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
E
AFRONTA POR JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA. MÉRITO - CONDENAÇÃO DO PREFEITO E EMPRESA ENVOLVIDA NAS AQUISIÇÕES.
SITUAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTA NA LEI 8.666/93
. ARTIGO 10, INCISOS VIII E XI DA LEI 8.492/92.
AL
TERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021. TEMA 1199 – STF. CONDUTA DOLOSA NÃO VERIFICADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS DE APELAÇÃO PROVIDOS.

1 – Preliminar: “
Da violação das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa
e
afronta por julgamento antecipado da lide – Cerceamento de defesa.
”. É permitido ao Juiz efetuar o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC. Acrescenta-se ainda que, havendo admissão expressa das partes da conduta, desnecessária a produção de outras provas.

2 - Inobstante tenha ocorrido a contratação direta, com dispensa de licitação, para
aquisição
de alimentos perecíveis e gás de cozinha, sem o prévio e necessário procedimento licitatório, não se constata a ocorrência de efetivo prejuízo financeiro à Administração, pois as mercadorias foram entregues e não há notícia de prática de preço superior ao do mercado.

3 - Na inicial, o Ministério Público
não alegou superfaturamento ou desvio de finalidade nas aquisições realizadas
.

4- A prática de ato ilegal não provoca, necessariamente, a configuração de ato ímprobo, porquanto, para que a improbidade se caracterizar, é necessário que o agente pratique conduta em detrimento do erário, ou dos princípios norteadores da Administração Pública, com a figura do dolo específico.

5 - De acordo com o julgamento do TEMA 1.199-STF, aplicam-se as normas materiais benéficas da Lei n. 14.230/2021 aos feitos em andamento.
As novas regras impostas a Lei de Improbidade excluíram do artigo
10
o elemento “culpa” (Lei n.
14.230
/2021).

6 -
A inovação reside na necessidade de conduta dolosa do agente, com vontade consciente de causar prejuízo, sendo necessária a prova de perda patrimonial efetiva, a teor do § 1º do dispositivo da nova redação, vejamos: "
§ 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei
."

7- Não comprovada a ocorrência do
dolo
em prejudicar o erário público, o pedido é improcedente quanto à imputação pelo art.
10
, caput,
LIA
, na sua nova redação.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

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GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

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APELAÇÃO CÍVEL (198) 0007739-13.2015.8.11.0003

APELANTE: JOAO BATISTA DE OLIVEIRA, LENEARA ALVES AMORIM - ME

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de
Recursos de Apelação
interpostos por
João Batista de Oliveira
(ID 18075497 - Pág. 1 a 18075950 - Pág. 4) e
Leneara Alves Amorim–ME
(ID 18076461 - Pág. 1 a 18076464 - Pág. 4), em face da sentença proferida pelo juízo da
2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis-MT
, nos autos da
Ação Civil de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa c/c Pedido Liminar de Indisponibilidade de Bens n° 0007739-13.2015.8.11.0003
, proposta pelo
Ministério Público Estadual
contra os apelantes, por suposta irregularidade na aquisição de gêneros alimentícios no ano 2009.

A sentença julgou parcialmente procedente a ação para condenar os requeridos nas penas do artigo 12, inciso II e III, da Lei 8.429/92, por infringência ao
artigo 10, inciso VIII e XI, da referida Lei
(ID 18075460 - Pág. 1 a 18075465 - Pág. 1), determinando, para
João Batista de Oliveira
as seguintes penalidades:

a)
O ressarcimento integral do dano, fixados no valor de R$ 33.815,53 (trinta e três mil oitocentos e quinze reais e cinquenta e três centavos), devidamente corrigido e com juros de mora de 0,5% ao mês.

b)
Suspensão dos direitos políticos por 08 anos.

c)
Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

d)
Multa Civil correspondente a 10 vezes o último salário recebido como prefeito municipal.

Quanto a requerida
Leneara Alves Amorim-ME
, foram fixadas as seguintes penalidades:

a)
O ressarcimento integral do dano, fixados no valor de R$ 33.815,53 (trinta e três mil oitocentos e quinze reais e cinquenta e três centavos), devidamente corrigido e com juros de mora de 0,5% ao mês.

b)
Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

c)
Multa Civil fixada no valor dispensado pela Administração Pública na aquisição dos gêneros alimentícios e gás de cozinha, ou seja, R$ 33.815,53 (trinta e três mil oitocentos e quinze reais e cinquenta e três centavos), devidamente corrigido e com juros de mora de 0.5% ao mês.

Restou, ainda, consignado na sentença que, o valor da multa deverá ser revertido a favor do Município de São José do Povo-MT, que foi concedida a liminar de indisponibilidade de bens dos requeridos/apelantes, e que os sucumbentes deverão arcar com o pagamento das custas processuais.

Nas razões recursais,
João Batista De Oliveira
, Prefeito do Município de São José do Povo-MT na data dos fatos, arguiu em preliminar “violação das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa” e, no mérito, que os valores das compras foram equivocadamente unificados, que não deve ser englobado o valor de R$ 2.880,00 (dois mil oitocentos e oitenta reais) inerente ao gás de cozinha, que as aquisições foram direcionadas para diferentes órgãos, que os produtos adquiridos são perecíveis, sazonais e com alta variação de valor no decorrer do ano.

Segue asseverando que, no tocante a Secretaria de Saúde é impossível precisar e prever a quantidade de enfermos que precisariam de atendimento nas unidades de saúde, de modo que não se deve englobar no monte, que as compras para Secretaria de Educação se enquadram no Programa PNAE.

Ressalta que, inexiste ato de improbidade administrativa por ausência de culpa e dolo atribuível, que agiu com boa-fé, que se ocorreram irregularidades foi por inexperiência na gestão, que as compras foram realizadas pelo preço do mercado e que não foram licitadas por se tratar de produtos perecíveis que deveriam ser consumidos frescos.

Descreve, ainda, que, não existe prejuízo ao erário, na medida em que os produtos adquiridos pelo menor preço foram consumidos pelo público alvo, e que o ressarcimento ao erário não pode ser presumido.

Ao final, requer a reforma da sentença.

Em seu recurso, Leneara Alves Amorim-ME arguiu em preliminar “afronta a ampla defesa por julgamento antecipado da lide”, e no mérito ausência de apreciação das provas produzidas nos autos, ausência de dolo e de dano ao erário, não demonstração da má-fé, pugnando ao final o acolhimento da preliminar ou reforma da sentença para improcedência da ação de origem.

Contrarrazões ao ID 18076467 - Pág. 1 a 18076469 - Pág. 2, pela rejeição dos Recursos de Apelação.

Em parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento dos Recursos de Apelação. (ID 24895495 – Pág. 1 a 5)

Preparos recursais comprovados aos ID 66679979 - Pág. 1 e 66715464 - Pág. 1 a 2.

Intimados a manifestarem a respeito do impacto da Lei n. 14.230/2021 no presente caso:

a)

O
Ministério Público Estadual
manifestou pela irretroatividade da Lei nº 8.429/92 sob a ótica da Lei nº 14.230/21, ratificação do parecer emitido em 21-11-2019 (ID 24895495), e que aguarda o “
referendum judicial
”.

b)

João Batista de Oliveira
alegou que sentença merece total reforma, uma vez que não houve dolo e sua comprovação, não houve dano ao erário, e que no presente processo em curso, se aplica a Lei 14230/2021, por ser mais benéfica do que a Lei 8429/92, na forma do artigo 5º, XL da Constituição Federal do Brasil, não estando o ora manifestante incurso em nenhuma sanção ou capitulação dos artigos 9º, 10º 11º da LIA.

c)

Leneara Alves Amorim-ME
ponderou que se aplica a Lei 14230/2021, por ser mais benéfica do que a Lei 8429/92, pois não encontra incurso em nenhuma sanção ou capitulação dos artigos 9º, 10º 11º da LIA, ante ausência de dolo, má-fé e prejuízo ao erário na conduta da Apelante.

Os autos foram sobrestados até o julgamento do TEMA 1.199 (ID 121175953 – Pág. 1), retornando conclusos em 27-9-2022, após o julgamento pela Corte Superior.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 12 de junho de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

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APELAÇÃO CÍVEL (198) 0007739-13.2015.8.11.0003

APELANTE: JOAO BATISTA DE OLIVEIRA, LENEARA ALVES AMORIM - ME

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR -
DA VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
E
AFRONTA POR JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA
)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Os apelantes alegam falta de oportunização de produção de provas, o que caracterizaria cerceamento de defesa.

Sem razão os Apelantes, haja vista que cabe ao juiz, destinatário das provas, decidir sobre a necessidade ou não da sua realização.

A pesquisa será livre dentro da linha de seu raciocínio, dando o valor que julga ter cada uma delas.

A produção de provas, portanto, constitui direito da parte, mas comporta temperamento ao critério da prudente discrição do magistrado que preside o feito, com base em fundamental juízo de valor acerca de sua utilidade e necessidade.

O juiz vela pela celeridade e instrumentalização do processo, evitando a ocorrência de provas inúteis, principalmente quando a sua análise prescinde de outros fatores estranhos aos já constantes nos autos, podendo ser plenamente analisada.

Se o Juízo está satisfeito com as provas produzidas, não há necessidade de realização de outras, valorizando assim o princípio da celeridade processual e razoável duração do processo.

Esse entendimento é respaldado pelo art. 370 do CPC, que assim dispõe:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Neste sentido há jurisprudência do C. STJ, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESTITUIÇÃO DO FUNDO DE RESERVADE POUPANÇA. EXECUÇÃO DA SENTENÇA. PERÍCIA ATUARIAL. INDEFERIMENTO.
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO
.

I - Tendo concluído o Colegiado estadual que a apuração do valor da condenação não depende da realização de perícia atuarial, sendo possível sua obtenção por simples cálculos, não poderá a questão ser revista nesta sede excepcional sem o reexame das circunstâncias fáticas da causa, o que é vedado em âmbito de especial, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte.

II -
Situação que não configura cerceamento de defesa, por estar a questão submetida ao princípio do livre convencimento do Juiz, consideradas as circunstâncias de cada caso concreto
. Agravo improvido.

(AgRg no Ag 688088/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 7/10/2008, DJe 23/10/2008) Destaquei.

Diante deste cenário, é permitido ao Juiz efetuar o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, não havendo qualquer violação a lei no caso em espeque, pois de forma fundamentada fixou seu convencimento, não atraindo qualquer nulidade ao
decisum
, visto que desnecessária a prova pericial e testemunhal sobre o objeto da lide, já que por meio de outros documentos constantes nos autos, o magistrado se convenceu da ocorrência de ato de improbidade administrativa.

No caso vertente, restou incontroverso que os réus praticaram os fatos narrados na exordial, residindo a controvérsia em se verificar se tais atos amoldam-se aos tipos previstos na Lei de Improbidade Administrativa.

Por conseguinte, havendo admissão expressa das partes da conduta, desnecessária a produção de outras provas, considerando-se os outros elementos probatórios colacionados aos autos.

Desta forma
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
ajuizou
Ação Civil de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa c/c Pedido Liminar de Indisponibilidade de Bens n° 0007739-13.2015.8.11.0003
, em desfavor dos apelantes
João Batista de Oliveira
e
Leneara Alves Amorim-ME
, pela prática de condutas tipificadas nos artigos
10
e
11
, da Lei nº
8.429
/1992, devido aquisição direta de produtos de gêneros alimentícios para o Município de São José do Povo-MT, no ano 2009, sem observância da Lei de Licitação.

A sentença julgou parcialmente procedente a ação, para conceder a liminar de indisponibilidade de bens dos réus, e condená-los nas penas do artigo 12, inciso II e III da Lei 8.429/92,
assim fixadas:

a)
O ressarcimento solidário e integral do dano, fixado no valor de R$ 33.815,53 (trinta e três mil oitocentos e quinze reais e cinquenta e três centavos).

b)
A suspensão dos direitos políticos por oito anos da pessoa física condenada (João).

c)
A proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

d)
O pagamento, solidário, da multa civil correspondente a 10 vezes o último salário recebido como Prefeito Municipal para João, e o valor dispensado pela Administração Pública na aquisição dos Gêneros Alimentícios e Gás de Cozinha (R$ 33.815,53) para a empresa requerida.

e)
Ao pagamento das custas.

Não houve condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, por serem incabíveis na espécie, em razão da vedação constitucional do art. 128, § 5º, II, alínea “a” da Constituição Federal de 1988.

Assim,

resta aferir se as condutas praticadas pelos Apelantes se enquadram na tipificação do ato de improbidade previsto no
ar
t. 10, incisos VIII e XI,
da LIA, com as al
terações promovidas pela Lei n. 14.230/2021.

Colhe-se dos autos que, foi instaurado Inquérito Civil n° 36/2012, SIMP n° 011026-010/2012, para apurar diversas compras sem licitação realizadas pelo então Prefeito Municipal de São José do Povo no ano 2009, devido a constatação no Processo n° 6736-9/2010 pela equipe de Auditoria do Tribunal de Contas de Mato Grosso, de 09 aquisições supostamente sem processo licitatório. Destas as aquisições investigadas, verificou-se em 01 (uma) delas que,
ao longo de todo o ano de 2009, o Prefeito de São José do Povo-MT a época, efetuou a aquisição de gêneros alimentícios e unidades de gás de cozinha, de forma fracionada, diretamente da empresa Leneara Alves Amorim-ME, sem licitação e sem formalização de Contratos Administrativos, aquisições estas, que não se amoldavam em nenhuma das hipóteses de dispensa de licitação prevista na Lei n° 8.666/93
.

Constatou-se, também, que, não houve pesquisa de preço formalizada, que a Administração falhou no dever de prever os insumos e recursos necessários para manutenção e prestação dos serviços, que as aquisições foram variadas e fracionadas, sendo inconteste a infração a Legislação.

No caso, a ação civil pública foi ajuizada por suposta prática de atos de
improbidade
administrativa em contratação direta, com dispensa de licitação, para
aquisição
de alimentos perecíveis e gás de cozinha, sem o prévio e necessário procedimento licitatório, situação que, de acordo com a sentença ocasionou prejuízo ao erário no valor de R$ 33.815,53 (trinta e três mil oitocentos e quinze reais e cinquenta e três centavos).

A Consulta realizada pelo Tribunal de Contas Estadual – TCE-MT via Sistema APLIC demonstra que no ano 2009 foram empenhados, liquidados e pagos os valores a empresa Leneara Alves Amorim-ME (Id
18070459 - Pág. 5 a 18070952 - Pág. 3).

Denota-se que, o Município de São José do Povo comprou 63 botijões de gás de 13Kg em pouco mais de 100 dias na requerida
Leneara Alves Amorim/ME
, situação que afasta a alegada sazonalidade e oscilação de preços de mercado em decorrência da lei da oferta e demanda, uma vez que o gás de cozinha possui os preços controlados na origem pelo Governo Federal (Id
18069462 - Pág. 1 a 18069464 - Pág. 4, 18070458 - Pág. 3 a 18070459 - Pág. 5).

Verifica-se, ainda, que, além dos 63 (sessenta e três) botijões de gás de 13 Kg, a municipalidade comprou mais de 1.000 (um mil) quilos de carne (bovina, frango e salsichas) da empresa apelada.

Chama a atenção duas compras, a primeira de 370 kg de carne adquiridas em 19 de outubro de 2009, e a segunda em 28 de outubro de 2009, onde foram comprados mais de 327 Kg de carne

(Id
18070465 - Pág. 4
e
18070467 - Pág. 3).

Denota-se que, em menos de 10 dias o município comprou da empresa apelante 697 Kg (seiscentos e noventa e sete quilos de carne), fator que não sustenta a alegação de urgência e necessidade.

As várias compras realizadas na mesma data ou até em dias próximo, também não justificam a alegação de oscilação de preços.

Os documentos que instruem a ação dão conta que o Município adquiriu três tipos de listas de produtos (gás de cozinha, carnes e frutas/verduras), com pequeno intervalo de tempo e sem observar o planejamento que todo gestor deve ter ao gerir o dinheiro público.

Nota-se que, em compras anteriores foram emitidas nota de empenho e cotações de preço, inclusive com a participação a tomada de preços pela apelante Leneara Alves Amorim/ME, fatores que demonstram que a empresa possuía o conhecimento da legislação que rege as compras que envolvem a Fazenda Pública (Id
18071491 - Pág. 2, 18071492 - Pág. 1, 18071495 - Pág. 1 a 4)
.

Em presença às provas que instruem o feito é certo concluir que as compras de gêneros alimentícios e gás de cozinha realizadas entre o Município de São José do Povo-MT e a empresa Leneara Alves Amorim/ME foram fracionadas de forma a se evitar a licitação.

Sabe-se que, a celebração de contratos pela Administração Pública deve observar a disposição do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI -
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
.

Em regra, todo contrato administrativo deve ser antecedido de licitação, que nada mais é que um procedimento administrativo que objetiva assegurar a melhor contratação para Administração, observando a eficiência à gestão pública e garantia da isonomia entre os particulares interessados em contratar com o Poder Público.

A Lei nº
8.666
/93 excetua as situações de contratação direta, por inexigibilidade ou dispensa de licitação, mas conforme disposto no artigo 23, inciso II, alínea “a”, da Lei nº
8.666
/93, as compras até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) exigia a previa instalação de licitação na modalidade convite, o que não foi observado.

Não há dúvida que as aquisições dos produtos alimentícios e gás de cozinha não observaram as regras atinentes a licitação, contudo, não se constata a ocorrência de efetivo prejuízo financeiro à Administração, e nem a apropriação ou prática de preço superior ao do mercado.

Na inicial, o Ministério Público
não alegou superfaturamento ou desvio de finalidade nas aquisições realizadas
.

Do que temos em mãos, denota-se que ocorreu a entrega das mercadorias adquiridas, não havendo indícios de superfaturamento dos valores reais em relação as mercadorias entregues.

Sabe-se que, a prática de ato ilegal não provoca, necessariamente, a configuração de ato ímprobo, porquanto, para que a improbidade se caracterizar, é necessário que o agente pratique conduta em detrimento do erário, ou dos princípios norteadores da Administração Pública, com a figura do dolo específico.

Em outras palavras, a má-fé dos apelantes/requeridos não restou deveras comprovada.

É certo que, o agente público tem o dever de conhecer a lei e de tutelar pela legalidade na contratação, mas, é imprescindível verificar se a ilegalidade constatada implica, verdadeiramente, em ato ímprobo, conjuntura que não se averigua no caso em apreço.

Dentre as teses fixadas pelo STF do
ARE 838989 -

TEMA

1.199
, realizado em
18/8/2022
,
interessa-nos ao caso as seguintes:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

Cumpre destacar que, de acordo com o julgamento do TEMA 1.199 pelo STF, aplicam-se as normas materiais benéficas da Lei n. 14.230/2021 aos feitos em andamento.

As novas regras impostas a Lei de Improbidade excluíram do artigo
10
o elemento “culpa” (Lei n.
14.230
/2021), conforme se verifica da antiga e da nova redação:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa
, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão
dolosa
, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº
14.230
, de 2021).

A inovação reside na necessidade de conduta dolosa do agente, com vontade consciente de causar prejuízo, sendo necessária a prova de perda patrimonial efetiva, a teor do § 1º do dispositivo da nova redação, vejamos:
§ 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei
.

Não comprovada a ocorrência do
dolo
em prejudicar o erário público, o pedido é improcedente quanto à imputação pelo art.
10
, caput,
LIA
, na sua nova redação.

Desse modo, impõem o reconhecimento da inexistência do ato ímprobo e a consequente improcedência da ação.

Nesse sentido, tem entendido os Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CIVEL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. SUPERFATURAMENTO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS ADQUIRIDOS PARA MERENDA ESCOLAR
. MUNICÍPIO DE VASSOURAS.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSOS DAS PARTES
.

1- O E. Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do ARE 843989/PR (Tema 1.199), entendeu pela irretroatividade da lei mais benéfica relativa ao direito administrativo sancionador, afastando a analogia da regra constitucional aplicável ao direito penal (art. 5º, XL, CRFB/88);

2- Contudo, nosso Pretório Excelso delimitou, de forma expressa, as hipóteses em que a Lei 14.230/21 não se aplicará, a saber: a) condenações transitadas em julgado, inclusive no curso da execução das penas aplicadas; b) aplicação do regime prescricional previsto na referida norma, em qualquer caso, para fatos ocorridos antes de sua vigência;

3- Desta feita, para os atos praticados anteriormente à referida norma ainda pendentes de apreciação em caráter definitivo pelo Poder Judiciário são perfeitamente aplicáveis as regras contidas na norma atualmente em vigor, o que ocorre na presente lide;

4- Analisando a alteração legislativa propriamente dita, observamos ser pacífica na jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores a necessidade de comprovação de dolo específico dos agentes na prática do ato de improbidade nas contratações que objetivaram o ajuizamento da presente Ação Civil Pública;

5- Neste ponto,
observamos que o dolo específico não restou devidamente provado na presente demanda, ressaltando neste aspecto que o Ministério Público não afirma a sua ocorrência de forma categórica na peça vestibular e nem mesmo em sua manifestação após o advento da norma mencionada e da conclusão do julgamento a respeito da tese contida no referido tema 1.199
. O elemento subjetivo tampouco é considerado pelo juízo a quo em sua sentença;

6-
Desta feita, configurada a ausência de requisito objetivo para a configuração do ato de improbidade e a reforma da sentença, com a improcedência dos pedidos e consequente absolvição dos réus, é medida que se impõe. Sem custas e honorários
(art. 18, LACP);

7- Sentença reformada. Recurso interposto pelos réus a que se dá provimento e recurso interposto pelo Ministério Público a que se nega provimento.

(TJ-RJ - APL: 00028438320108190065 202100179568, Relator: Des(a). MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 25/05/2023, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2/6/2023) Destaquei.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Município de Taquaral
– Contratação de empresa de fornecimento de gêneros alimentícios – Dispensa de procedimento de licitação – Alegada ofensa ao art. 10, inc. XIII e IX, da Lei 8.666, de 1993
–
Não há dano material presumido – Produto entregue pela contratada, recebido e consumido pelo Município – Conjunto probatório carente de certeza de conduta dolosa – Eventual conduta culposa não tipificada pela Lei nº 14.230, de 2021 – Tema 1.199 do STF
– Sentença de procedência reformada – Recurso de apelação, provido.

(TJ-SP - AC: 00000655420158260459 SP 0000065-54.2015.8.26.0459, Relator: J. M. Ribeiro de Paula, Data de Julgamento: 6/10/2022, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 6/10/2022) Destaquei.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO
, para reformar a sentença, e
julgar improcedentes
os pedidos formulados
na ação civil pública por ato de improbidade administrativa
, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC,
com base no julgamento do TEMA n. 1.199 do STF

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/06/2023