Tribunal: TJMT
Processo: 1007810-60.2022.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007810-60.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, SIMPLES]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), HERMES HENRIQUE OLIVEIRA PEREIRA - CPF: 189.199.498-08 (ADVOGADO), AQUARIUS SERVICOS CONTABEIS LTDA - CNPJ: 05.942.278/0001-00 (AGRAVANTE), CRISTIANE CAMPOS MORATA - CPF: 271.661.568-30 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM - ISSQN PRIVILEGIADO - EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE - INSCRIÇÃO NO SIMPLES NACIONAL - ALEGADO DIREITO DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO (ISSQN) POR VALOR FIXO - RESSALVA DO ART. 22-A, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 123/2006 - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - INEXISTÊNCIA DE REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE PRETENSÃO LIMINAR - DECISÃO MANTIDA.

1. A ressalva contida no art. 18, §22-A, da LC n.º 126/06 e art. 5º, XIII, “c”, da Resolução CGSN n.º 140/2018, permite o recolhimento do ISSQN por valor fixo, observada a existência de previsão na legislação municipal.

2. Inexistente regulamentação municipal nesse sentido, a mera inscrição da Impetrante/Agravante no Simples Nacional não lhe confere o alegado direito de recolher o aludido imposto na modalidade fixa, mas sobre o valor do serviço efetivamente prestado.

3. Ausente quaisquer dos requisitos para ensejar a concessão de liminar em mandado de segurança, acertada a decisão singular que a indefere.

4. Recurso de Agravo de Instrumento desprovido. Decisão agravada mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar (antecipação de tutela recursal) interposto pela
AQUARIUS SERVIÇOS CONTÁBEIS LTDA.
contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Sorriso nos autos do Mandado de Segurança n.º 1001549-56.2022.8.11.0040 impetrado em desfavor do
SECRETÁRIO DE FAZENDA
daquele Município, pela qual foi indeferido o pedido de liminar para a inclusão da ora Agravante no regime de tributação especial das sociedades uniprofissionais - SUP, a fim de obter o direito de recolher o ISSQN (imposto sobre serviços de qualquer natureza) em alíquota fixa.

Em suas razões recursais a Agravante sustenta que:

- o Secretário de Fazenda do Município de Sorriso deixou de inclui-la no regime especial de tributação das sociedades uniprofissionais, impedindo o consequente recolhimento especial do ISSQN em alíquota fixa, contra o que se insurgiu no
mandamus
, cujo pedido de liminar restou indeferido pelo juízo
a quo
;

- é pessoa jurídica de direito privado, que se dedica à prestação de serviços contábeis, tendo como única sócia a contabilista Keila Franciele Dier da Silva, e que está sujeita ao recolhimento do ISSQN para o Fisco Municipal;

- a plausibilidade do direito postulado decorre das leis e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no EAREsp 31.084, enquanto o
periculum in mora
decorre da cobrança ilegal destas exações e das implicações que resultariam de eventual inadimplemento.

Ao final requer a antecipação de tutela recursal, para o reconhecimento do seu direito de ser incluída no regime especial de tributação das sociedades uniprofissionais - SUP, autorizando-a ao recolhimento do ISSQN em alíquota fixa e não mais sobre o preço do serviço, e, assim, determinando ao Sr. Secretário da Fazenda do Município de Sorriso que se abstenha da prática de qualquer ato coator e lesivo ao referido direito da Agravante. No mérito, postula a procedência do presente Agravo de Instrumento, confirmando-se a tutela provisória concedida (id. 125851180).

O pedido de antecipação de tutela recursal foi deferido, tal como se vê em id. 133257658.

Sem contrarrazões, apesar de da regular intimação - certidão de id. 139489685.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer manifestando-se pelo provimento do presente recurso (id. 139632692).

Recurso tempestivo. Embora ausente certidão nesse sentido, em consulta aos autos da origem vê-se que a decisão Agravada foi proferida em 30/03/2022 e a Agravante registrou ciência em 05/04/2022 (PJe 1º Grau – aba Expediente), de modo que a interposição do presente recurso em 27/04/2022 ocorreu dentro do prazo legal de 15 dias úteis (art. 1.003, § 5º, do CPC).

Sem necessidade de preparo, considerando que se trata de recurso de decisão proferida em Mandado de Segurança (id. 125865696).

Autos conclusos por redistribuição (id. 157401173).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o presente Agravo de Instrumento com pedido de liminar (antecipação de tutela recursal) foi interposto pela
AQUARIUS SERVIÇOS CONTÁBEIS LTDA.

contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Sorriso nos autos do Mandado de Segurança n.º 1001549-56.2022.8.11.0040, pela qual foi indeferido
o pedido de liminar formulado pela ora Agravante
.

Colhe-se dos autos que a pretensão posta na origem é a determinação à autoridade apontada como coatora, o Secretário da Fazenda do Município de Sorriso, para a inclusão da Impetrante no regime de tributação especial das sociedades uniprofissionais – SUP, a fim de que possa recolher o ISSQN em alíquota fixa e não mais sobre o preço do serviço, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n.º 406/68.

A decisão singular indeferiu a liminar vindicada com os seguintes argumentos:

“(...)
No caso dos autos, em análise perfunctória, não observo que a fundamentação exposta na peça basilar seja suficiente para demonstrar a plausibilidade do direito líquido e certo invocado pela impetrante.

Isso porque, inobstante o preenchimento dos requisitos previstos no inciso XIV, do § 5°, c/c §§ 22-B e C, do art. 18 da Lei Complementar n° 123/06[1], o § 22-A da mencionada lei dispõe sobre legislação municipal complementar para o fim de regulamentar a prestação dos serviços contábeis inseridos na LC, não se revelando de forma segura e neste momento inicial a existência do suposto ato ilegal e abusivo imputado à autoridade coatora consistente no indeferimento da pretensão da impetrante com base na Lei Municipal n° 2.285/2013, circunstância que, neste momento, desautoriza a concessão da liminar.

É o disposto no § 22-A, do art. 18, da Lei n° 123/2006,
verbis
:

“Art. 18, caput (...);

§ 22-A. A atividade constante do inciso XIV do § 5º-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo,
na forma da legislação municipal
.

(...)”

Ademais, observo do Estatuto Social da sociedade empresária (id. 76527145) e da Consulta de Quadro de Sócios e Administradores – QSA (id. 76527144) que até 03/01/20220 havia outro sócio e administrador da sociedade que não exerce a atividade uniprofissional como contador, Sr. Lauro Dier, o qual tão somente se retirou da sociedade em 03/01/2022, inclusive, tendo o mesmo assinado o Instrumento de Procuração (id. 76527146) conferindo poderes aos advogados da impetrante, impondo, neste ponto, emenda a inicial.

Noutra banda, não vislumbro igualmente na espécie a presença do
fumus boni iuris
de maneira a autorizar a concessão do pedido liminar postulado na peça basilar, consoante disposição do art. 7°, inciso III, da Lei n° 12.016, assim como que a concessão da liminar postulada pela impetrante encontra óbice frente à inequívoca possibilidade do risco de irreversibilidade da medida, caso concedido nesta fase inicial do processo.

Pelo exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR postulada pela impetrante. (...)”
(id.
125851185) (negritei)

Do que se afere dos autos, tanto na origem como em sede de razões recursais, a Agravante sustenta que trata-se de pessoa jurídica de direito privado, que se dedica à prestação de serviços contábeis, tendo como única sócia a contabilista Keila Franciele Dier da Silva, e que está sujeita ao recolhimento do ISSQN para o Fisco Municipal
.

Argumenta que o artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei n.º 406/68, prevê uma exceção quanto à base de cálculo do ISS, permitindo um regime especial de tributação para serviços prestados por sociedades uniprofissionais, sendo que, nestes casos, é devido o ISS sobre uma base fixa, calculado em relação a cada profissional registrado na sociedade, e não sobre o preço do serviço.

Assevera que o Município de Sorriso, ora Agravado, incorre em inconstitucionalidade formal ao excluir as atividades de contadores e outros do rol das sociedades uniprofissionais, por total inadequação do instrumento legislativo utilizado, pois não pode, através de Lei Municipal, alterar o alcance da norma que dispõe sobre as sociedades uniprofissionais, por ofensa ao art. 146, inciso III, alínea “a” da CF, bem como aos princípios da legalidade e da isonomia tributária.

Lado outro, o Agravado alega, ao refutar na origem as razões do Mandado de Segurança, que
“não há plausibilidade no direito alegado pela impetrante”

pois

“o regime especial de tributação do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas cuja responsabilidade é limitada ao capital social, como no presente caso, nos termos do Contrato Social acostado à inicial, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.”
(i.d 125851185)

Do exame da matéria, contudo, vislumbra-se que
razão não assiste à parte Agravante
, quando afirma que, por exercer serviços contábeis e, como tal, ser incluída no simples nacional,
tem direito de descontar da alíquota unificada o montante relativo ao ISSQN e recolhê-lo na modalidade fixa
.

Como é cediço, o Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, proporcionado às microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de um regime único de arrecadação de tributos previsto na Lei Complementar n.º 123/2006, que visa à simplificação e diminuição da carga de impostos a essas empresas.

Tal “
benefício
” é direcionado, como visto, às microempresas e empresas de pequeno de porte, desde que cumpram os requisitos dispostos na legislação específica, a
Lei Complementar n.º 123/06, que em seu art. 18 estabelece que:

“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o §3º deste artigo, observado o disposto no §15 do art. 3º. §5º-B Sem prejuízo do disposto no §1º do art. 17 desta Lei Complementar, serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de prestação de serviços:

(...)

XIV-escritórios de serviços contábeis, observado o disposto nos §§ 22-B e 22-C deste artigo.

§ 22-A. A atividade constante do inciso XIV do § 5º-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo,
na forma da legislação municipal
. (...)”

(g.n.)

Nesse diapasão, a supracitada norma indica a possibilidade do recolhimento do ISS em valor fixo, consignando, contudo, que deve
existir previsão em lei municipal.

A esse respeito, na Lei Municipal n.º 2285/2013, de Sorriso, ao dispor sobre o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza prevê
em seu art. 24
que:

“Art. 24 (...)

I - os prestadores de serviços profissionais autônomos;

II - as sociedades uniprofissionais.

§ 1º Em relação aos serviços dos profissionais autônomos o imposto será fixado em número de unidades de Valor de Referência Fiscal (VRF),
em função da natureza do serviço
, conforme Tabela 01 do Anexo Único desta Lei.

§ 2º Quando os serviços a que se referem os itens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4,15, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), e 17.20 da lista fixada no "caput"
do art. 1º desta Lei forem prestados por sociedades uniprofissionais, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do §1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

§ 3º Excluem-se do disposto no § 2º deste artigo as sociedades que:

I - tenham como sócio pessoa jurídica;

II - sejam sócias de outra sociedade;

III - desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios;

IV - tenham sócio que delas participe tão somente para aportar capital ou administrar;

V- explorem mais de uma atividade de prestação de serviços;

VI - terceirizem ou repassem a terceiros os serviços relacionados à atividade da sociedade;

VII - se caracterizem como empresárias ou cuja atividade constitua elemento de empresa;

VIII - sejam filiais, sucursais, agências, escritório de representação ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado ou relacionado a sociedade sediada no exterior.

§ 4º Os prestadores de serviços de que trata os incisos I e II do "caput" deste artigo ficam dispensados da emissão e escrituração de documentos fiscais.

§ 5º Aplicam-se aos prestadores de serviços de que trata este artigo, no que couberem, as demais normas da legislação municipal do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

§ 6º Equiparam-se às sociedades empresárias, para fins do disposto no inciso II do caput, aquelas que, embora constituídas como sociedade simples, assumam caráter empresarial, em função de sua estrutura ou da forma da prestação dos serviços.” G.n.)

Verifica-se no Código Tributário Municipal, nos termos do § 3º do art. 24, acima transcrito que ficam excluídas as sociedades que se enquadrem em algum dos regimes ali mencionados.

Não obstante a isso, a Resolução CGSN n.º 140/2018, que dispõe sobre o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) estabelece:

“Art. 5º
O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
(Lei Complementar n.º 123, de 2006, art. 13, inciso VI, § 1º, incisos I a XV; art. 18, § 5ºC; art. 18-A, § 3º, inciso VI e art. 18-C)

(...)

XIII - ISS devido:

a) em relação aos serviços sujeitos a substituição tributária ou retenção na fonte;

b) na importação de serviços;

c)
em valor fixo pelos escritórios de serviços contábeis, quando previsto pela legislação municipal;
(...)”

Desse modo, os escritórios de contabilidade optantes pelo Simples Nacional devem se submeter às disposições constantes na Lei Complementar n.º 123/2006, não se enquadrando na ressalva contida no art. 18, § 22-A.

Ademais, o STJ tem manifestado nesse sentindo:

“TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. TRIBUTAÇÃO POR VALOR FIXO. ATIVIDADE EXERCIDA COM CARÁTER EMPRESARIAL (SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA). IMPOSSIBILIDADE. 1.
A tese apresentada pela recorrente é de que, por ser optante do Simples Nacional, possui direito ao recolhimento do ISS com base em valor fixo, diante do disposto no art. 18, §§ 22-A e 5ºB, alínea XIV.
2. O Tribunal de origem, para solucionar a lide, consignou que o regime instituído pela LC 123/2006 não revogou a regulação do tema pelo Decreto-Lei 406/1968 e que a Constituição Federal de 1988 e o art. 1º da LC 116/2003 asseguram a competência tributária do ente municipal para fiscalizar e arrecadar o ISS. No mérito, concluiu, com base nas premissas acima e com base na prova dos autos (leitura dos atos constitutivos), que a recorrente não se enquadra no conceito de sociedade uniprofissional, mas assumiu a forma empresarial de sociedade de responsabilidade limitada, de modo que não teria direito ao recolhimento da exação por valor fixo
. 3.
Segundo o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar 123/2006, a atividade prestada pelos escritórios de serviços contábeis está sujeita "ao recolhimento do ISS em valor fixo,
na forma da legislação municipal
".
4. A afirmação da recorrente - de que a LC 123/2006 é hierarquicamente superior à legislação municipal - não se sustenta, na medida em que a norma acima referida expressamente afirma que o recolhimento da exação por valor fixo será disciplinado conforme a legislação do ente que possui competência para instituir e cobrar o ISS. 5
.
Não se extrai, porém, do texto normativo acima, a exegese segundo a qual as sociedades prestadoras de serviço que assumam forma empresarial também estão sujeitas ao recolhimento do ISS por valor fixo, pelo simples fato de terem aderido ao Simples Nacional.
6. Qualquer interpretação no sentido de que a Lei Complementar 123/2006 revogou integralmente a legislação de todos os entes municipais seria de duvidosa constitucionalidade, uma vez que o Simples Nacional constitui mero regime diferenciado de arrecadação, cobrança e fiscalização, destinado a desburocratizar a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, e não de instrumento que autoriza a União a se sobrepor à competência tributária e legislativa dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios
. 7. Nessa ordem de ideias, é de fundamental importância registrar que a recorrente, segundo as premissas fixadas pelo acórdão hostilizado, não é sociedade uniprofissional, mas sim assumiu a forma de empresa de responsabilidade limitada, razão pela qual não prospera a tese por ela defendida. 8. Recurso Especial não provido.” (STJ - REsp: 1729218 SP 2017/0167782-3, Relator: Min.
Herman Benjamin
, julgamento: 03/05/2018, T2 - Segunda Turma, publicação: DJe 19/11/2018) (g.n.)

A propósito, e corroborando tais argumentos, tem sido a jurisprudência deste Sodalício:

“
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO - EMPRESAS DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE - INSCRIÇÃO NO SIMPLES NACIONAL - BENEFÍCIO QUE NÃO ACARRETA POR SI SÓ O DIREITO DE RECOLHER O TRIBUTO POR VALOR FIXO –
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - SUBMISSÃO ÀS DISPOSIÇÕES NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1 -

Considerando que o Código Tributário do município de Sorriso/MT não mais prevê o recolhimento do ISSQN pelo valor fixo, os escritórios de contabilidade associados à impetrante e optantes do Simples Nacional não se compreendem na ressalva contida na Lei Complementar nº 123/2006 (art. 18, §22-A) e na Resolução CGSN nº 140/2018 (art. 25, §11).

2. “Não se extrai, porém, do texto normativo acima, a exegese segundo a qual as sociedades prestadoras de serviço que assumam forma empresarial também estão sujeitas ao recolhimento do ISS por valor fixo, pelo simples fato de terem aderido ao Simples Nacional. Qualquer interpretação no sentido de que a Lei Complementar 123/2006 revogou integralmente a legislação de todos os entes municipais seria de duvidosa constitucionalidade, uma vez que o Simples Nacional constitui mero regime diferenciado de arrecadação, cobrança e fiscalização, destinado a desburocratizar a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, e não de instrumento que autoriza a União a se sobrepor à competência tributária e legislativa dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.” (STJ - REsp: 1729218 SP 2017/0167782-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2018). 3. Recurso desprovido.” (NU: 1010240-30.2020.8.11.0040 -
Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, TJ/MT, Rel.
Edson Dias Reis
, julgado em 07/03/2023, transitado em julgado em 18/5/2023) (g.n.)

Dessarte, em se tratando dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, tem-se que ao Tribunal somente é dado modificar a decisão do juiz de primeiro grau quando evidente a ocorrência de equívoco, erro ou ilegalidade, situações que fogem à hipótese dos autos, pois constata-se
a ausência de plausibilidade (
fumus boni iuris
) do direito aventado na inicial pela parte ora Agravante.

Ausentes quaisquer dos requisitos para ensejar a concessão de liminar em mandado de segurança, acertada a decisão singular que a indefere.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente Agravo de Instrumento, mantendo hígida a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023