Tribunal: TJMT
Processo: 1004301-36.2020.8.11.0051
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1004301-36.2020.8.11.0051
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Exame de Saúde e/ou Aptidão Física]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[KERLLY DO NASCIMENTO BONFIM - CPF: 696.296.501-00 (RECORRIDO), FRANCISCO FLORISVAL FREIRE - CPF: 338.484.321-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
VOTO DO DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR - RELATOR: Nego provimento ao Recurso. DECLARAÇÃO DE VOTO DO DR. JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE - 1º VOGAL: Acompanho o Relator DECLARAÇÃO DE VOTO DA DRA. JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE - 2ª VOGAL: Peço vênia ao relator para divergir do voto e votar pelo PROVIMENTO do recurso inominado e, consequente IMPROCEDÊNCIA da demanda. Trata-se de mérito administrativo, o qual somente pode ser alterado judicialmente em caso de ilegalidade e pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Entretanto, no presente caso não se mostra razoável anular laudo médico emitido por médico credenciado à banca do concurso público em detrimento de laudo médico particular. Ademais, vale destacar que a parte promovente sequer aguardou a resposta do recurso administrativo onde pleiteou nova perícia. Por fim, não de há de se comparar contratação temporária com concurso público, tendo em vista a precariedade da primeira modalidade. POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E POR MAIORIA NEGOU-LHE PROVIMENTO, VENCIDA A SEGUNDA VOGAL.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM EXAME MÉDICO. EXERCÍCIO DA MESMA FUNÇÃO PERANTE A ENTIDADE ESTATAL NA QUALIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO. EXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À ISONOMIA DE TRATAMENTO EM SITUAÇÕES IDÊNTICAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Candidata aprovada em concurso, mas reprovada em exame médico.

2. Existência de dois documentos – prova estatalizada e outra particular – em sentidos opostos.

3. Prova particular que atesta que a parte pode desempenhar a função associada ao fato de que já exerceu o mesmo cargo perante o ente estatal na qualidade de contrato temporário.

4. Necessidade de aplicação de regra da igualdade no caso concreto em face de duas situações idênticas, quanto ao exercício do cargo.

5. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

RECURSO INOMINADO
interposto da parte requerida Estado de Mato Grosso,

em AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
proposta por
Kerlly do Nascimento Bonfim, cuja sentença foi de procedência.

Inicial
: A autora foi aprovada e nomeada em concurso público para o cargo de professora (habilitação em História). Quando da avaliação da perícia médica, para identificar doenças incapacitantes preexistentes e incompatíveis com o exercício do cargo, foi considerada inapta. Um especialista privado não constatou qualquer anormalidade que contraindicasse as funções laborais. Defende que está apta ao trabalho e pugna pela posse no cargo público.

Contestação
: Violação ao edital do concurso e ao princípio da igualdade (item 3.1., “f”, e itens 15.6 e 16.15, Edital 1/2017/SEDUCMT)
.

Sentença:
Procedência do pedido, em face da ínfima limitação e pela ausência de impugnação do laudo pericial do médico particular.

Recurso inominado
pela parte requerida: reitera os termos da contestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1004301-36.2020.8.11.0051

Polo Ativo

ESTADO DE MATO GROSSO

Polo Passivo

KERLLY DO NASCIMENTO BONFIM

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2ª Turma Recursal:

VOTO

Satisfeitos os pressupostos recursais, conheço do recurso interposto.

A questão posta em discussão cinge-se a verificar a exigência posta no edital
(item 3.1., “f”, e itens 15.6 e 16.15, Edital 1/2017/SEDUCMT) é razoável em atenção à particularidade que acomete a recorrida.

Há nos autos uma prova em nível oficial-estatal, segundo a qual a autora é inapta ao trabalho e outra, um laudo particular, que atesta ser ela apta. Nota-se que o Estado não impugnou especificamente a perícia realizada
.

Em que pese a alegação de ferimento aos princípios da vinculação ao edital (violação ao edital) e da igualdade, há de se analisar o caso para verificar a razoabilidade da decisão da esfera administrativa.

Há um elemento concreto crucial a distinguir o caso da parte autora e a lançar um fator de
discriminem
apto ser considerado.

Explico: a par do laudo médico que atesta a sua capacidade, a autora, consoante documentação posta nos autos, atua na mesma profissão de professora no Estado de Mato Grosso, na qualidade de contrato temporário.

Nota-se que, se desempenha a mesma função na qualidade de contratada, não há critério razoável que se possa lançar para impedi-la de assumir um cargo para o qual já exerce, na mesma instituição.

Sabe-se que os vínculos – contrato temporário e concurso público – são diversos, mas não se pode admitir sua capacidade para laborar como temporária e sua incapacidade para ser professora concursada, porque residiria aí o verdadeiro ferimento ao princípio da igualdade.

Necessidade de aplicação de regra da igualdade no caso concreto em face de duas situações idênticas, quanto ao exercício do cargo.

Por esses motivos,
DESPROVEJO
o recurso, por seus próprios fundamentos, nos moldes do art. 46 da Lei n. 9.099/1995 (aplicação subsidiária – art. 27, Lei n. 12.153/2009).

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

V O T O S V O G A I S

Peço vênia ao relator para apresentar a seguinte divergência:

RELATÓRIO

Trata-se de demanda na qual a parte promovente pleiteia a nulidade de laudo pericial emitido em fase de avaliação médica de concurso público para provimento de vagas para o cargo de professor da rede estadual de ensino.

O pleito de nulidade é embasado em um laudo médico particular, o qual diverge do laudo oficial emitido pela banca do concurso público.

Ademais, a parte promovente alega que já labora na função de professora estadual por meio de contratação temporária desde o ano de 2011.

A sentença julgou procedente o pleito inicial, concedendo à parte promovente o direito à posse no concurso público, conforme dispositivo que cito:

“Diante do exposto, JULGA-SE PROCEDENTE O PEDIDO para
CONFIRMANDO A LIMINAR RETRO CONCEDIDA
,
reconhecer o direito da REQUERENTE à posse/nomeação definitiva da autora ao cargo de Professor de Educação Básica do Estado de Mato Grosso, perfil profissional – História, classe B – Nível 01, no município de Campo Verde – MT, conforme previsto no Edital nº 01/2017, de 03 de julho de 2017. P
or consequência, DECLARA-SE extinto o processo, com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC/2015.”

A parte promovida interpôs recurso inominado pugnando pela improcedência da demanda, tendo em vista que o laudo oficial considerou a inaptidão da candidata para a posse no concurso.

A parte recorrida requereu a manutenção da sentença.

MÉRITO

Eminente Relator, peço vênia para divergir do voto proferido por Vossa Excelência, tendo em vista que a perícia médica está prevista no edital do certame e possui caráter eliminatório, portanto, inexiste a ilegalidade aventada.

No caso, a parte promovente concordou com todos os termos do edital e realizou sua inscrição no concurso público sem apresentar qualquer impugnação, inclusive concordou com a realização da perícia médica, mas discordou apenas no momento em que a mesma lhe foi desfavorável.

Vale destacar, que o caso trata do mérito administrativo, o qual é diferente de controle de legalidade, pois o mérito verifica a oportunidade e conveniência do ato, estando atrelado a discricionariedade do mesmo, competindo exclusivamente ao próprio poder que o editou realizar seu controle.

O STF fixou tese no TEMA nº 485 no sentido de que “os critérios adotados por banca examinadora de concurso público não podem ser revistos pelo poder judiciário”.

Insta frisar, que a doutrina e jurisprudência moderna já admite o controle de mérito administrativo, entretanto, este controle sempre está atrelado a critérios legais específicos, como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, importante destacar o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“um ato administrativo afrontoso à razoabilidade não é apenas censurável não se poderia considerá-lo confortado pela finalidade da lei. Por ser inválido, é cabível sua fulminação pelo Poder Judiciário a requerimento ato, isto é, do campo da discricionariedade administrativa, pois discrição sentido não se consideram abrigadas intelecções induvidosamente desarrazoadas, ao menos quando comportar outro entendimento.”

Ou seja, o doutrinador considera que um ato administrativo que não seja razoável, não pode ser considerado legal.

Entretanto, no presente caso não se mostra razoável invalidar um ato administrativo praticado com embasamento em uma perícia médica emitida por profissionais credenciados à banca do concurso público em detrimento de um laudo médico particular.

Quanto a fundamentação de que a parte promovente exercia a função de professora por meio de contrato temporário, o mesmo se mostrar desarrazoado, tendo em vista que a doença incapacitante descrita no laudo pericial, se trata de doença que pode ter se desenvolvido no decorrer da atividade laboral.

Ademais, a contratação temporária e o concurso público possuem critérios de ingresso e concorrência diferentes, se tratando a primeira de contratação precária e excepcional, já o segundo é a regra para ingresso em funções públicas e possui fases preestabelecidas pelo edital, com fase de impugnação as cláusulas do mesmo, o qual possui força de lei entre os inscritos.

Importante registrar, que a parte promovente sequer impugnou as cláusulas do edital e, mesmo tendo interposto recurso administrativo solicitando nova perícia, não foi aguardada a reposta de tal recurso para a propositura da presente demanda.

Por fim, vale citar a jurisprudência da Turma Recursal do Estado de Mato Grosso:

“SÚMULA DE JULGAMENTO (ART. 46, DA LEI N. 9.099/1995)

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO ORDINÁRIA DE INVESTIMENTO DE POSSE C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CARGO DE VIGILÂNCIA. REPROVAÇÃO NA AVALIAÇÃO MÉDICA. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO. INCAPACIDADE FÍSICA (ORTOPÉDICA) E AUDITIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA NOMEAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE MERECE SER MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Recurso Inominado. Sentença na qual o pleito autoral para a nomeação do recorrente em concurso público foi julgado improcedente, sob o fundamento de não ter sido comprovado direito a convocação em face da perícia médica estatal ter considerado o candidato inapto para o cargo de vigilante, conclusão gerada por incapacidade física (ortopédica) e auditiva.

2. Registro que o laudo realizado pela perícia do certame (id. 56194663), concluiu a inaptidão do recorrente em 09/04/2018 e com a seguinte observação. “Candidato apresenta perda auditiva aos exames audiológicos e, também, limitações físicas, conforme laudo médico ortopédico apresentado e que, no momento, impossibilita o exercício das atribuições do cargo”.

3. Sustenta o recorrente que no caso em tela, a conclusão da avaliação médica de inaptidão teria sido realizada por um profissional clínico geral e que, outros especialistas nas áreas questionadas teriam apresentado conclusões diversas em avaliações as quais o recorrente se submeteu (id. 56194668).

4. Os laudos apresentados pelo recorrente (id. 56194668), datam respectivamente de: 05/06/2009, 02/06/2009, 03/04/2018, 09/04/2018 e 12/03/2018.

5. No laudo apresentado pelo recorrente datado de 03/04/2018 (id. 56194668 – pág. 09), o médico otorrinolaringologista concluiu que o recorrente estaria dentro dos parâmetros de normalidade, ressaltando rebaixamento em periféricos agudos no ouvido esquerdo.

6. Quanto ao laudo ortopédico, confeccionado por médico ortopedista em 12/03/2018 (id. 56194668 – pág. 10) a conclusão é de que o recorrente não tem restrição para realizar esforço físico. Todavia, o profissional relatou a existência de queixa de dor leve por parte do paciente, diferença de altura de ombros, alteração no triângulo de tale devido a escoliose leve.

7. O edital foi publicado com a previsão de que, a posse estaria condicionada a inspeção de saúde, nos seguintes termos “15.6. A posse fica condicionada à realização de inspeção de saúde pela Coordenadoria Geral de Perícia Médica da Secretaria de Estado de Gestão, conforme procedimentos dispostos na Instrução Normativa nº 003, de 28 de maio de 2013, alterada pela Instrução Normativa nº 02, de 01 de junho de 2015.” (id. 56194660 – pág. 27)

8. Logo, observando os laudos médicos apresentados pelo recorrente, não é possível acolher a tese de sua aptidão física, pois os profissionais responsáveis pela emissão dos mesmos, não afirmaram que o recorrente estaria apto a função, atendendo os ditames do certame que pretendia a aprovação para o exercício da posse.

9. Ademais, apesar do autor estar apto para atividade laboral, aliado ao destaque realizados em ambos os laudos, de que o recorrente possui diminuída capacidade auditiva e leve alteração ortopédica apenas reafirma a conclusão do laudo estatal de que, o autor estaria inapto, dentro dos limites do certame, para aquela função pretendida, por alterações ortopédicas e auditivas.

10. Portanto, ausentes nos autos elementos probatórios capazes de demonstrar a alegada inaptidão arbitrária, ou erro na conclusão do laudo médico, inexiste possibilidade de nomeação por ordem judicial.

11. Ante o exposto, conheço do recurso, posto que tempestivo, e no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença nos termos proferidos.

12. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a sua exigibilidade em face ao disposto no § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil.

É o voto.

Juiz Luís Aparecido Bortolussi Júnior

Relator

(N.U 1030465-39.2018.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Turma Recursal Única, Julgado em 08/05/2023, Publicado no DJE 15/05/2023)

E M E N T A

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO – REPROVAÇÃO EM CONCURSO DEVIDO A INAPTIDÃO FÍSICA - LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - PLEITO DE REINSERÇÃO NO CERTAME - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A perícia médica está prevista no edital do certame e possui caráter eliminatório, portanto, inexiste a ilegalidade aventada. No caso, o reclamante foi considerado inapto no exame médico para ocupar o cargo pretendido.

2. Recurso conhecido e provido.

(N.U 1021484-89.2016.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 27/08/2021, Publicado no DJE 30/08/2021)”

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -
CONCURSO PÚBLICO
-
APTIDÃO FÍSICA PARA O EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO
-
ELIMINAÇÃO NO EXAME
DE SAÚDE -
REQUISITO PREVISTO NO EDITAL
-
NÃO CUMPRIMENTO
- DEFERIMENTO DE LIMINAR - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. O Edital “é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos” (STJ, Segunda Turma, RMS 53909/MS).
Não se verificando que o candidato preenche as condições de aptidão física previstas no edital para o exercício das atribuições do cargo público almejado, correta a decisão que indefere a liminar postulada na ação mandamental
.” (N.U 1010872-79.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020).

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CURSO DE FORMAÇÃO – AFASTAMENTO EM RAZÃO DE DOENÇA TEMPORÁRIA – PEDIDO PARA INCLUSÃO EM NOVO CURSO – NEGADO – DIREITO NÃO RECONHECIDO – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. “
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, inexiste a possibilidade de remarcação de Teste de Aptidão Física – TAF com alegação de circunstâncias pessoais, salvo disposição no edital em sentido contrário. Sentença retificada
”. (N.U 0002628-70.2014.8.11.0007, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/11/2016, Publicado no DJE 01/12/2016).” (N.U 0004379-87.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 04/05/2020).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – INDEFERIMENTO DA INICIAL – ESCRIVÃO DE POLÍCIA –
CANDIDATA REPROVADA NA QUARTA FASE (TESTE DE APTIDÃO FÍSICA)
–
REPROVAÇÃO
–
ELIMINAÇÃO QUE NÃO SE REVESTE DE ILEGALIDADE
–
FASE PREVISTA NO EDITAL
– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 -
O edital, que é a lei do concurso, expressamente previu a existência da prova de aptidão física, de caráter eliminatório, sendo a aprovação no teste de meio sugado requisito indispensável para nomeação e posse no cargo pretendido
. 2 - “a ausência de prova pré-constituída impede a configuração de direito líquido e certo passível de defesa [...] por ocasião do que dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/2009.” (MS 16.748/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 30/05/2012, DJe 15/06/2012)” (N.U 0020966-87.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Vice-Presidência, Julgado em 30/09/2019, Publicado no DJE 04/10/2019).

Ante o exposto, voto pelo
PROVIMENTO do recurso inominado
para julgar IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Juanita Cruz da Silva Clait Duarte

Juíza Vogal

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2023