Tribunal: TJMT
Processo: 1020409-05.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020409-05.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), IMAGEM SISTEMAS MEDICOS LTDA - CNPJ: 59.269.654/0001-68 (APELADO), ANIBAL CASTRO DE SOUSA - CPF: 265.731.818-59 (ADVOGADO), ANA CAROLINA NOGUEIRA - CPF: 068.094.576-82 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ILMO. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (APELANTE), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO". (participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (Convocada), Desa. Helena Maria Bezerra Ramos (convocada)).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS)
–
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO
–

COBRANÇA SEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
–
ILEGITIMIDADE
–

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

–
SENTENÇA RATIFICADA.

Embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS
,
ela autorizou a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo.

Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, toda modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade.

Sentença Ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.º
1020409-05.2022.8.11.0041
,
concedeu a segurança pleiteada, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso
até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.

Aduz que, a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterou os incisos VII e VIII do §2º do art. 155 da CF/1988.

Sustenta que, a contagem dos noventa dias deve ser realizada da data em que for publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação.

Argumenta que,
não há que se falar em cobrança do ICMS DIFAL somente a partir de 2023, ou após noventa dias da publicação de Lei Complementar nº 190/2022, esse nova legislação não criou e nem majorou um tributo.

Assevera que, as empresas já se encontravam submetidas à exação em comento e vinham recolhendo regularmente o ICMS DIFAL, com base em lei estadual, cuja eficácia foi garantida pelo STF até 2022, no aguardo de lei complementar nacional,

Assegura que, o
tributo já existia e não houve aumento da carga tributária, não havendo surpresa ou necessidade de planejamento de nova tributação, tampouco se vislumbrando a aplicação de anterioridades.

Verbera que,
com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que se deu em 05.01.2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota) dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não-contribuinte do imposto.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a decisão objurgada, de modo a denegar a segurança.

A parte apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO
,
em face da sentença proferida pelo Juízo
a quo
, que
,
concedeu a segurança pleiteada na ação mandamental, para
determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.

Pois bem. Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3º o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

No entanto,
o ESTADO DE MATO GROSSO entende que não precisa esperar o prazo do artigo 3º da LC190/2002 (90 dias a partir da publicação) para realizar a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
.

Sobre o assunto
, sabe-se que a
Lei Maior estabelece que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

In casu
, embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS
,
ela autorizou a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo.

Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, toda modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal e anual.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL Nº 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema,
toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita
. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto nº 45.258/2015, por acarretarem
majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC”.

(STF - ARE 1281713 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055

DIVULG 22-03-2021

PUBLIC 23-03-2021)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto. Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v. acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do Decreto nº 8.321/98 e da Lei nº 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo nº 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais normas à luz da Lei Complementar nº 87/96. Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não direta. 2.
Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita (ADI nº 2.325 – MC)
. 3. Agravo regimental não provido”.
(STF - RE 363577 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013)

Outrossim, o
Supremo Tribunal Federal, está julgando de forma conjunta as ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, cujo litígio se pauta em verificar a necessidade da aplicação da anterioridade nonagésima, conforme previsto no artigo 3º da Lei Complementar 190/2022, ou se seria necessário observar a nonagesimal e a anual conforme previsto no artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988.

Apesar de não ter encerrado o julgamento conjunto das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, o STF já formou maioria acerca da necessidade de observar o princípio da anterioridade nanagesimal (artigo 3º da LC n.º 190/2022
)
,
isso porque, dos 11 (onze) Ministros do STF, 08 (oitos) já votaram entendendo pela necessidade de se observar o prazo de 90 dias da publicação da
Lei Complementar n.º 190/2022 antes de se iniciar a cobrança do DIFAL ICMS na venda para consumidor, permanecendo a celeuma apenas em relação à necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual (
artigo 150, III, “b”, da CF/88).

Contudo, dos 08 (oitos) Ministros que já votaram, 05 (cinco) entenderam que, além do princípio da anterioridade nonagesimal, deve ser observado, também, o princípio da anterioridade anual (artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988).

O resultado provisório do julgamento está da seguinte forma:
cinco (5) votos
pela aplicação do
princípio da anterioridade
anual
e
nonagesimal
de acordo com o previsto no artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988
, contra três
(3) votos
para manter hígida a disposição do artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, ou seja,
pela necessidade de se observar somente o princípio da
anterioridade nonagesimal
; conforme informações retiradas dos andamentos processuais em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, na data de 16 de maio de 2023.

Dessa forma, ainda que exista lei local válida e vigente, no caso, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.337, de 16 de novembro de 2015, que trata das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, entendo que deve ser observado,
no mínimo
, o artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, em relação ao prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação
.

Em relação a necessidade da
Lei Complementar Nacional nº 190/2022
observar
ao princípio da anterioridade anual, tenho que, se não houve essa determinação na sentença e a parte autora não interpôs recurso de apelação, pleiteando a sua aplicação, essa matéria não deve ser analisada na seara recursal.

Com efeito, a sentença deve ser mantida para
determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, sem observar a anterioridade nonagesimal,
prevista no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022
.

Assim, os fundamentos apostos nas razões recursais não merecem acolhimento.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Os fundamentos da remessa necessária são os mesmos proferidos na análise do recurso de apelação, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e ratifico a sentença objurgada.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023