Tribunal: TJMT
Processo: 1021912-87.2022.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICOS DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ROUBOS, FURTOS QUALIFICADOS, ROUBOS MAJORADOS, DESOBEDIÊNCIA E CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - PRETENSÃO MINISTERIAL PARA QUE SEJA CASSADA A

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021912-87.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LUIS FELIPE FERREIRA SANTANA - CPF: 066.223.761-74 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICOS DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ROUBOS, FURTOS QUALIFICADOS, ROUBOS MAJORADOS, DESOBEDIÊNCIA E CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - PRETENSÃO MINISTERIAL PARA QUE SEJA CASSADA A DECISÃO - INDULTO - MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - TEMA REPETITIVO DO STJ - DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA NÃO AUTORIZADA - JULGADOS DO STJ E TJDFT - RECURSO PROVIDO.

“
2. Em julgamento recente em Recurso Repetitivo do Tema nº 1087, a 3ª Seção da Corte Superior de Justiça mudou entendimento Jurisprudencial para que a causa de aumento do repouso noturno não seja aplicada às condenações pelo crime de furto qualificado, por ser incompatível. 3. No caso analisado, transitada em julgado a condenação do agente antes dessa mudança de entendimento Jurisprudencial, quando era compatível a majorante do repouso noturno no delito de furto qualificado tentado, mediante rompimento de obstáculo e escalada, inviável a aplicação retroativa da Jurisprudência para desconstituição da coisa julgada, a fim de afastar essa causa de aumento de sua condenação, diante da observância da coisa julgada e da segurança jurídica.

4. Se os fundamentos demonstram que o agravante não tem direito à pretensão de mérito para afastar a majorante do repouso noturno de sua condenação, nenhuma razão há para enviar os autos ao Juízo da decisão atacada para apreciar o feito, pois a própria motivação acima já registra que o pedido do agravo deve ser desprovido.

5. Agravo na execução penal, rejeitada a preliminar de não conhecimento do feito e, no mérito, desprovido
.” (TJDFT, AC nº 1648192)

Em situações nas quais se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial, ainda que pacífico e relevante, “
será cabível o manejo da
revisão criminal,
fundada no art. 621, I, do CPP”
, consoante premissa do c. STJ (AgRg no HC nº 731.882/AM; RVCR nº 5.627/DF; RVCR nº 3.900/SP).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1021912-87.2022.8.11.0000 - COMARCA DE
RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE: MINISTERIO PÚBLICO

AGRAVADO:
LUIZ FELIPE FERREIRA SANTANA

RELATÓRIO

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos da execução penal (NU 0008058-21.2017.8.11.0064), que afastou a causa de aumento do repouso noturno do furto em cumprimento de pena decorrente de condenações por 2 (dois) tráficos de drogas, associação para o tráfico, roubo, 4 (quatro) furtos qualificados, 2 (dois) roubos majorados, desobediência e condução de veículo automotor sem habilitação, a pena unificada de 30 (trinta) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime fechado - art. 33,
caput
, e art. 35 da Lei nº 11.343/2006, art. 155, § 1º e § 4º, e art. 157, § 2º, todos do CP - (
https://seeu.pje.jus.br/seeu
).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS sustenta que a causa de aumento do furto não poderia ter sido afastada por
“não se verificar a ocorrência de alteração de lei, apenas mudança de entendimento jurisprudencial”.

Pede provimento para “cassar a decisão” impugnada (ID 148912690).

LUIZ FELIPE FERREIRA SANTANA pugna pelo desprovimento (ID

148912690).

O Juízo da Execução Penal manteve a decisão, em oportunidade de retratação (ID 148604691).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento, em parecer assim sintetizado:

“
Agravo em Execução - Roubos, furtos e tráfico ilícito de entorpecentes - deferimento do pedido defensivo de retificação do cálculo da pena, de modo a retirar a causa de aumento do repouso noturno da condenação por furto qualificado - irresignação ministerial - pretendida reforma da decisão, a fim de restaurar a citada causa de aumento no respectivo cálculo - procedência - não há que se falar no caso concreto em novatio legis in mellius, porquanto não houve nova lei beneficiando o réu, mas tão somente alteração de posicionamento jurisprudencial firmado no Tema Repetitivo nº 1.087 do STJ, que não possui força de lei e não deve retroagir em caso abarcado pelo trânsito em julgado - adoção de intelecção contrária caracteriza ofensa à coisa julgada - precedentes – ‘[...] O art. 66, inc. I, da Lei de Execuções Penais, ao prever as competências do juiz da execução, restringe-se a permitir que o magistrado aplique a lei posterior mais benéfica ao apenado, nada prevendo sobre alteração superveniente de orientação jurisprudencial. [...] A mudança de entendimento jurisprudencial não tem o condão de afastar a coisa julgada e, de forma indiscriminada, ser aplicada retroativamente, em flagrante afronta à coisa julgada e ao duplo grau de jurisdição, sob pena de grande insegurança jurídica. [...]” [TJDFT - Agravo em Execução Penal nº 07318214320228070000 - 3ª Turma Criminal - Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior - J.: 09.11.2022] - reforma do decisum que se impõe - P elo provimento do recurso.”

(Élio Américo, procurador de Justiça - ID

153933663)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado registra as seguintes condenações:

- 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão por tráfico de drogas e associação para o tráfico - art. 33,
caput
, e art. 35 da Lei nº 11.343/2006 – praticados em 22.11.2015, com sentença transitada em julgado no dia 18.7.2018 (ação penal 0008543-73.2015.8.11.0037);

- 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão por roubo majorado – art. 157 do CP – cometido em 21.1.2016, cuja sentença transitou em julgado na data de 19.7.2016 (ação penal 0000483-77.2016.8.11.0037);

- 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão por roubo – art. 157 do CP – praticado em 27.11.2016, com trânsito em julgado da sentença condenatória em 22.5.2017 (ação penal 0010075-65.2016.8.11.0064);

- 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão por furto qualificado – art. 155, § 4º do CP –, praticado em 29.5.2017, com sentença transitada em julgado na data de 6.4.2022 (ação penal 0006956-2017.8.11.0064);

- 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão por roubo majorado, desobediência, condução de veículo automotor sem habilitação – art. 157, § 2º e art. 330, ambos do CP e art. 309 do CTB -, cometido em 6.7.2017, com sentença datada de 12.3.2020 (ação penal 0003067-65.2018.811.0064);

- 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão por furto noturno – art. 155, § 1º, e § 4º do CP – praticado em 2.8.2017, com trânsito em julgado no dia 15.10.2020 (0003410-61.2018.811.0064).

Em 22.8.2022, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...]Colhe-se dos autos que, quanto à pena impugnada, o sentenciado restou condenado pela ação penal nº 0003410-61.2018.811.0064, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, por infração ao art. 155, §1º e §4º, IV, do CPB e ao art. 244-B do ECA. [...]

O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, ao julgar o recurso especial nº 1890981 - SP (2020/0214043-3) fixou tese jurídica no sentido de que “a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)” (tema repetitivo 1087 do STJ).

Deste modo, ainda que se trate de provimento jurisdicional com o selo da preclusão máxima, após ocorrer viragem jurisprudencial, qual seja, a não incidência da causa de aumento prevista no § 1º, do art. 155, do CPB, no crime de furto na sua forma qualificada, factível é a aplicação ao caso concreto.

Isto porque, o Superior Tribunal de Justiça se posicionava no sentido de que era possível a aplicação da causa de aumento do crime de furto durante o repouso noturno, tanto à forma simples, quanto à qualificada do delito de furto[1].

Contudo, frisa-se, a Terceira Seção da referida Corte ao julgar o 1890981 - SP (2020/ 0214043-3) modificou a orientação anterior e sedimentou o entendimento em sentido contrário ao que vinha sendo decidido. [...]

Cumpre mencionar que, não obstante a limitada cognição do Juízo das Execuções Penais, em casos como o presente não há necessidade de análise aprofundada e, nem mesmo, de revisitação de provas, sendo suficiente aferir se houve aplicação do furto noturno à modalidade qualificada.

Além do mais, tal julgamento deve ser seguido por este Juízo por se tratar também de um precedente obrigatório, nos termos do art. 927, III, do CPC, e que impõe stare decisis vertical: [...]

Demais a mais, a viragem jurisprudencial que beneficia o sentenciado no sistema penal, equivale, para assim dizer, a uma realidade de regra nova benéfica, tal qual autorizado pelo art. 2º do CPB e o autêntico direito de primeira geração insculpido no art. 5º, XL da CRFB/88 como na teoria geracional de Karel Vasak.

Desse modo, forçoso aplicar ao caso concreto o referido entendimento Pretoriano, como forma de prestigiar a isonomia, a regra mais favorável e também a segurança jurídica, garantias que derivam do caput do art. 5º da CRFB/88.

Por tudo o exposto, promove-se a correção do título executado neste feito para o fim de alterar a pena imposta pelo art. 155 do CPB para o quantum de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa.

O Juízo atualizou os processos criminais e inseriu as alterações deferidas nesta decisão.

III – HOMOLOGA-SE o cálculo inserido na sequência 186 para que surta seus jurídicos e efeitos legais, sem prejuízo de futura reanálise em caso de impugnação das partes.

Conforme preleciona e exigem os artigos 41, XVI e 66, X, ambos da LEP, perfaça o encaminhamento de duas cópias do cálculo ou seu extrato ao diretor do estabelecimento prisional, a primeira para ser entregue ao penitente, servindo como atestado de pena a cumprir e a segunda para ser arquivada no prontuário do sentenciado, tudo em conformidade com a resolução acima balizada [...].”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito - SEEU NU 0008058-21.2017.8.11.0064)

Pois bem.

O afastamento da majorante do repouso noturno do furto (CP, art. 155, § 1º) relativo à ação penal NU 0003410-61.2018.811.0064 está justificado na mudança de entendimento jurisprudencial do c. STJ,
no sentido de que
“a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”
(REsp nº 1.890.981/SP – Relator: Min. João Otávio de Noronha - 27.6.2022- Tema Repetitivo 1087).

No caso, o trânsito em julgado da sentença ocorreu em 15.10.2020 (Sistema Primus - NU 0003410-61.2018.811.0064/Comarca Rondonópolis), ou seja, anterior à data do julgamento do Tema repetitivo 1087 [25.5.2022].

Conforme bem pontuado pela i. PGJ, “
não há que se falar no caso concreto em novatio legis in mellius, porquanto não houve nova lei beneficiando o réu, mas tão somente alteração de posicionamento jurisprudencial firmado no Tema Repetitivo nº 1.087 do Superior Tribunal de Justiça, o qual, frise-se, não possui força de lei e não deve retroagir em caso abarcado pelo trânsito em julgado, como ocorre no caso sub judice”
(Élio Américo, procurador de Justiça - ID

153933663)
.

Em situação análoga, o e. TJDFT assim decidiu:

“
2. Em julgamento recente em Recurso Repetitivo do Tema nº 1087, a 3ª Seção da Corte Superior de Justiça mudou entendimento Jurisprudencial para que a causa de aumento do repouso noturno não seja aplicada às condenações pelo crime de furto qualificado, por ser incompatível. 3. No caso analisado,
transitada em julgado a condenação do agente antes dessa mudança de entendimento Jurisprudencial, quando era compatível a majorante do repouso noturno no delito de furto qualificado tentado, mediante rompimento de obstáculo e escalada, inviável a aplicação retroativa da Jurisprudência para desconstituição da coisa julgada
, a fim de afastar essa causa de aumento de sua condenação, diante da observância da coisa julgada e da segurança jurídica.

4. Se os fundamentos demonstram que o agravante não tem direito à pretensão de mérito para afastar a majorante do repouso noturno de sua condenação, nenhuma razão há para enviar os autos ao Juízo da decisão atacada para apreciar o feito, pois a própria motivação acima já registra que o pedido do agravo deve ser desprovido.

5. Agravo na execução penal, rejeitada a preliminar de não conhecimento do feito e, no mérito, desprovido
.” (AC nº 1648192 – Relator: Des. Cesar Loyola – 1º.12.2022)

Registre-se que a Súmula 611 do STF dispõe que, transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das Execuções a aplicação de lei mais benéfica.

Todavia, em situações nas quais se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial, ainda que pacífico e relevante, “
será cabível o manejo da
revisão criminal,
fundada no art. 621, I, do CPP”
, consoante premissa do c. STJ (AgRg no HC nº 731.882/AM – Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro [Relator para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz] – 30.11.2022; RVCR nº 5.627/DF – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 22.10.2021; RVCR nº 3.900/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.12.2017).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para restabelecer a causa de aumento do repouso noturno na condenação por furto relativa à
ação penal NU 0003410-61.2018.811.0064, com elaboração de novo cálculo pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023