Tribunal: TJMT
Processo: 0022237-65.2013.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022237-65.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Quadrilha ou Bando, Crime Tentado]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), GENIVALDO DE ARBUES (APELADO), JENILFFERSON SILVA BISPO - CPF: 010.164.481-71 (APELADO), ROBSON DA SILVA - CPF: 707.370.371-72 (ADVOGADO), TALLITA ROSA CRUZ DE ALMEIDA - CPF: 011.879.541-44 (ADVOGADO), JULIO CESAR DA SILVA FRANCA - CPF: 022.767.691-22 (APELADO), ADOLFO ARINE - CPF: 482.602.741-91 (ADVOGADO), CRISTIAN CAMARGO DE ARRUDA (APELADO), CAROLINA NEPOMUCENO CABRAL - CPF: 559.191.971-53 (ADVOGADO), CARLOS ROBERTO MATA DA SILVA (VÍTIMA), BANCO HSBC (VÍTIMA), CARLOS ROBERTO MATA DA SILVA - CPF: 345.669.291-91 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FRANCO BONATELLI - CPF: 956.765.701-72 (ADVOGADO), ADOLFO ARINE - CPF: 482.602.741-91 (ADVOGADO), CRISTIAN CAMARGO DE ARRUDA (APELANTE), GENIVALDO DE ARBUES (APELANTE), JENILFFERSON SILVA BISPO - CPF: 010.164.481-71 (APELANTE), JULIO CESAR DA SILVA FRANCA - CPF: 022.767.691-22 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALINO CESAR DE MAGALHAES - CPF: 007.352.001-22 (ADVOGADO), ALINO CESAR DE MAGALHAES - CPF: 007.352.001-22 (ADVOGADO), CESAR AUGUSTO MAGALHAES - CPF: 208.047.091-49 (ADVOGADO), CESAR AUGUSTO MAGALHAES - CPF: 208.047.091-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0022237-65.2013.8.11.0042

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, CRISTIAN CAMARGO DE ARRUDA, GENIVALDO DE ARBUES, JULIO CESAR DA SILVA FRANCA

APELADO: GENIVALDO DE ARBUES, JENILFFERSON SILVA BISPO, JULIO CESAR DA SILVA FRANCA, CRISTIAN CAMARGO DE ARRUDA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO –
RECURSO MINISTERIAL
– PRETENDIDA CONDENAÇÃO DE JENILFFERSON SILVA BISPO – IMPOSSIBILIDADE – ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA – QUEBRA DE SIGILO DE DADOS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA EM OUTRA OPERAÇÃO – PROVA NÃO ADMITIDA COMO EMPRESTADA NA AÇÃO PENAL DE ORIGEM – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA – INSUBSISTÊNCIA – VIGILANTE QUE PERMANECEU AMARRADO DURANTE O PERÍODO NECESSÁRIO PARA O COMETIMENTO DO CRIME –

“
‘Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial’
(HC 617.232/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021), entendimento que admite ressalva na hipótese em que ficar devidamente comprovado nos autos que o flagranteado forneceu a senha de acesso ao aparelho e seu conteúdo.

Na hipótese, não tendo havido autorização judicial e não comprovado que o acesso aos aparelhos celulares apreendidos pelos agentes policiais fora franqueado pelos acusados, não há como afastar a ilicitude da prova reconhecida na origem”
[STJ, AgRg no REsp n. 1.970.992/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022].

Não comprovada a licitude da quebra do sigilo telefônico – na qual ocorreu a interceptação das conversas mantidas entre os réus no momento da prática delituosa –, e não havendo outras provas concretas e independentes da participação de Jenilfferson no crime que lhe foi imputado, deve ser mantida sua absolvição.

“Para a caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo, formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial, consistente no ajuste prévio entre os membros, com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288, do CP. Absolvição decretada, com fulcro no art. 386, VII, CPP”
[TJMT, N.U 1001607-67.2022.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 6/9/2023, Publicado no DJE 12/9/2023].

“Se a vítima permaneceu em poder dos agentes por tempo estritamente necessário à consumação do ato, tendo sido liberada em seguida, não deve esse tempo ser reputado como juridicamente relevante para configuração da majorante (TJMT, AP n. 148650/2017)”
[TJMT, N.U 1003347-69.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/8/2023, Publicado no DJE 22/8/2023].

APELOS DEFENSIVOS
– REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA IMPOSTA – NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PERTINÊNCIA – TENTATIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO – INADMISSIBILIDADE –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO EM QUASE SUA TOTALIDADE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – POSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO, E APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL

“Na hipótese, o vetor culpabilidade foi valorado pelas instâncias ordinárias de forma inidônea. Não basta o julgador mencionar que a ‘reprovabilidade deve ser considerada elevada’, sem que evidencie dados concretos para justificar essa análise.

Cumpre destacar, também, que a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal enquanto circunstância judicial não se confunde com a culpabilidade integrante do conceito analítico de delito. Há um equívoco, portanto, na valoração realizada pelo Juízo de origem, durante o cálculo dosimétrico, consubstanciado na constatação de que
‘ao tempo do fato [o réu] era plenamente imputável, possuía potencial condição de entender o caráter ilícito do fato e de ter conduta compatível com o ordenamento jurídico’
”
[STJ, AgRg no AREsp n. 1.732.773/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022].

Não há falar em aplicação da fração da minorante atinente à tentativa em seu grau máximo, tendo em vista o
iter criminis
percorrido – em quase sua totalidade –, uma vez que os réus permaneceram mais de duas horas tentando arrombar o caixa eletrônico, que se encontrava parcialmente aberto no momento que os policiais chegaram.

Diante do
quantum
da reprimenda imposta – inferior a quatro anos –, aliado à inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabível se mostra a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.

“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se
‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE nº 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0022237-65.2013.8.11.0042

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, CRISTIAN CAMARGO DE ARRUDA, GENIVALDO DE ARBUES, JULIO CESAR DA SILVA FRANCA

APELADO: GENIVALDO DE ARBUES, JENILFFERSON SILVA BISPO, JULIO CESAR DA SILVA FRANCA, CRISTIAN CAMARGO DE ARRUDA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recursos de Apelação Criminal aforados pelo Ministério Público Estadual, Cristian Camargo de Arruda, Genivaldo de Arbues e Júlio César da Silva França, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Capital, que

1) condenou Genivaldo de Arbues, Júlio César da Silva França e Cristian Camargo de Arruda, à idêntica reprimenda de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicialmente semiaberto, e 19 dias-multa, à razão de 1/20 [um vigésimo] do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas, pelo emprego de arma e com restrição à liberdade da vítima; e,

2) absolveu Jenilfferson Silva Bispo pelo cometimento do mesmo delito, por não visualizar, em relação a ele, provas bastantes para condenação.

A 7ª Promotoria de Justiça Criminal da Capital postula: a) a condenação de Jenilfferson Silva Bispo pela prática do crime de roubo circunstanciado; b) a aplicação da majorante do inciso V do art. 157 na dosimetria da pena; c) a majoração da reprimenda pela 1/2 [metade], em decorrência do reconhecimento de três majorantes; e, d) a condenação de todos os réus nas sanções do art. 288 do CP [formação de quadrilha].

Os recorrentes Cristian Camargo de Arruda, Genivaldo de Arbues e Júlio César da Silva França pleiteiam: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) a aplicação da fração atinente à minorante da tentativa em seu grau máximo; e, c) a fixação do regime inicial aberto para início de cumprimento da pena.

Os recorridos rechaçaram os alaridos recursais deduzidos pelas partes contrárias.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Jorge da Costa Lana, opinou pelo parcial provimento do recurso ministerial, e desprovimento dos apelos defensivos.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0022237-65.2013.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os acusados
Genivaldo de Arbues
,
Júlio César da Silva França
,
Cristian Camargo de Arruda
e
Jenilfferson Silva Bispo
, foram denunciados pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas, com emprego de arma de fogo e mediante restrição à liberdade da vítima, em sua modalidade tentada [art. 157, § 2º, incisos I, II e V, c.c. art. 14, inciso II, ambos do CP], consoante se extrai de excerto da exordial acusatória,
verbis
:

“No dia
24/11/2013
, por volta das
4h00min
, nas dependências do Colégio ‘Isaac Newton’, situado à Rua Pedro de Oliveira Guimarães, n. 50, bairro Baú, nesta Capital, os denunciados, previamente ajustados, com idêntico liame subjetivo e em plena divisão de tarefas,
tentaram subtrair dinheiro do caixa eletrônico
– mediante violência e grave ameaça empregada com arma de fogo e restrição da liberdade da vítima Carlos Roberto Mata da Silva –, não consumando o intento delitivo por circunstâncias alheias às vontades dos agentes, notadamente
a chegada das polícias civil e militar
.

Em concurso material de crimes, nesta urbe e Comarca, com unidade de desígnios, os denunciados associaram-se em quadrilha ou bando (armado) para o fim de praticarem crimes.

Segundo consta do incluso caderno informativo, na data, hora e local dos fatos, os denunciados GENIVALDO, JÚLIO CÉSAR e CRISTIAN invadiram o supracitado estabelecimento educacional,
renderam o vigia mediante graves ameaças empreendidas com arma de fogo e o amarraram no local
. Na sequência,
iniciaram o arrombamento do caixa eletrônico instalado dentro do colégio
, enquanto o denunciado JENILFFERSON dava cobertura ao restante do bando pelo lado externo da escola, aguardando a consumação da empreitada criminosa a bordo do veículo Ágile/GM, placa NPL-9578.

Nesse ínterim, o Núcleo de Inteligência da Polícia Judiciária Civil recebeu informação de que no local estava ocorrendo um roubo, e investigadores se deslocaram até o local e realizaram a abordagem de JENILFFERSON. Um grupamento da polícia militar também foi acionado para dar apoio e fazer o cerco nas imediações, pois os meliantes tentaram empreender fuga pulando para residências vizinhas, onde foram detidos pela polícia.

Em um terreno vizinho foi encontrado um ‘alicatão’, luvas e bonés dos assaltantes. O denunciado JÚLIO CÉSAR indiciou ainda o local onde a arma de fogo (revólver calibre 38, prateado, marca Rossi, numeração J132692, com seis munições) foi escondida.

Conduzidos à Delegacia os denunciados GENIVALDO, JÚLIO CÉSAR e CRISTIAN foram reconhecidos como autores do roubo pela vítima. Em interrogatório, se resguardaram no direito de permanecer em silêncio, sendo que o denunciado JENILFFERSON negou a autoria delitiva apresentando versão inverossímil e ludibriosa dos fatos. Apurou-se, todavia, que JENILFFERSON mantinha contato com os comparsas, enquanto aguardava do lado de fora da escola, restando cabalmente comprovado seu liame subjetivo.

Foram apreendidos em poder dos denunciados sete aparelhos celulares (revelando intensa comunicação entre os meliantes), quatro mochilas, dois pares de luvas, um botijão de gás, um botijão de oxigênio, uma chave inglesa, um maçarico, alicates e chaves de fendas, além de outros objetos utilizados no arrombamento do caixa eletrônico (fls. 39). Acostou-se aos autos o laudo pericial de local do crime (fls. 136/144)”.

Encerrada a instrução processual, o acusado
Jenilfferson Silva Bispo
foi absolvido da prática delituosa que lhe foi imputada, haja vista a fragilidade do conjunto probatório em relação a ele, consoante se extrai de excerto da sentença hostilizada,
verbis
:

“Também os três denunciados afirmaram que sairiam do local de TÁXI, que não chegaram juntos no posto e que
não conhecem o acusado JENILFFERSON SILVA BISPO
, não imputando a este qualquer participação no crime em tela.

JENILFFERSON
foi acusado de
dar guarida aos codenunciados
, havendo relatos de que este
foi abordado com um celular da mesma marca do celular utilizado pelos corréus
e, na data, supostamente utilizado por CRISTIAN, segundo informação de fl. 115.

Contudo, a afirmação dos denunciados de que não conheciam
JENILFFERSON
aliada à narrativa indene de dúvidas e divergências de que estes se utilizariam de um táxi para evadirem-se do local e que tinham planejado deixar as ferramentas na escola, tornam frágeis a afirmação de que
JENILFFERSON
participou do delito, sobretudo em se considerando que na fl. 115, onde consta o relatório das ligações feitas através dos celulares apreendidos,
a informação é de que havia ‘indícios’ de que o suspeito JENILFFERSON estivesse utilizando o aparelho de celular para auxiliar no crime de roubo
e não de que efetivamente este o estivesse e nos moldes delineados na denúncia.

Entendo que as inconsistências tornam frágeis as provas produzidas, não havendo elementos suficientes para se determinar que
JENILFFERSON SILVA BISPO
foi o autor do crime objeto deste processo”.

A 7ª Promotoria de Justiça Criminal, em suas razões recursais, postula a condenação de Jenilfferson, sob a alegação da presença de indícios bastantes para condenação, assim consignando:

“O apelado foi preso, nas imediações, dentro de um veículo, falando com alguém.

Os demais foram presos, e não tinham qualquer tipo de transporte.

Todos possuem extensa ficha criminal.

A versão do apelado Jenilfferson, de que parou naquele local, sozinho, para fumar maconha, cai por terra quando se constata que a versão dos demais é muito singela, e de difícil crença.

Vejam: ele nega que estivesse dando apoio aos demais. Os demais, na tentativa de justificar a não participação do apelado, aduzem que ‘alguém’ levou o material (não o Jenilfferson), eles ficariam tempos dentro do colégio, deixariam o material (caro, por sinal), utilizado para o arrombamento, naquele local, e sairiam, após pegar o dinheiro, com mochilas, carregadas de dinheiro, andariam mais de 1.000 metros, pelo centro da cidade, passariam em frente à Superintendência da Polícia Federal do Estado, e pegariam um táxi em frente ao Hotel Taiamã?

[...]

Outra questão olvidada na sentença, foi o depoimento de todos os policiais, mormente os civis, que informaram ao juízo que estavam acompanhando a ação dos meliantes, via interceptação, e que todos estavam envolvidos no crime”.

De fato, conforme bem delineado pela Promotoria de Justiça, algumas alegações aduzidas pelos réus no interrogatório judicial se patenteiam absolutamente fantasiosas.

A toda a evidência, os réus necessitariam de um meio de locomoção, um veículo, para levar os objetos imprescindíveis para arrombarem o caixa eletrônico, em especial o botijão de gás, o botijão de oxigênio, o maçarico, os alicates, as chaves de fenda e a chave inglesa.

Ocorre que todos os três réus condenados foram
uníssonos
[1]
– inclusive nos detalhes – em asseverar que Cristian foi o responsável por deixar as ferramentas próximas ao local.

Disseram que Cristian havia emprestado um veículo na parte da tarde para fazer compras, e aproveitou para esconder todo aparato utilizado no crime em uma “bota-fora” próximo ao Colégio CIN.

Totalmente insólita tal versão.

Por óbvio que os criminosos tiveram apoio de outra[s] pessoa[s] para o transporte de tais equipamentos.

Do mesmo modo, não possui a menor plausibilidade a alegação dos réus de que os equipamentos [que não são baratos] seriam abandonados na escola, após o arrombamento do caixa eletrônico, depois colocariam o dinheiro em uma mochila, e se dirigiriam até o Hotel Taiamã para pegar um táxi e foragir do local.

É óbvio ululante que alguém dava suporte aos criminosos, tendo em vista que, após a consumação do delito, todos deveriam empreender fuga em determinado veículo.

Quem, em sã consciência, após arrombar um caixa eletrônico, deixaria as ferramentas no local do crime – porque, supostamente, não teria como levá-las –, colocaria o dinheiro na mochila e caminharia tranquilamente à busca de um táxi.

Absolutamente inverossímil essa alegação.

Porém, a dúvida que emerge dos autos é: quem seria a pessoa responsável em dar apoio aos demais comparsas do lado externo?

Tudo leva a crer que esta pessoa tem nome e sobrenome:
Jenilfferson Silva Bispo
.

E chego a essa conclusão a partir dos depoimentos prestados pelos policiais civis responsáveis pela abordagem e prisão em flagrante dele, aliado à total insubsistência da “estória” contada em seu interrogatório judicial.

Jenilfferson apresentou uma versão totalmente absurda, dizendo que, de fato, estava próximo ao colégio, mas negou sua participação na empreitada delituosa.

Afirmou que parou naquele local porque havia acabado de sair de uma boate
[2]
e parou para “descansar” um pouco, pois estava com “muito sono” e não teria como chegar em sua residência que, aliás, nem era tão distante assim, pois, conforme por ele asseverado, à época dos fatos ele residia no bairro Jardim Cuiabá.

Os depoimentos prestados pelos policiais civis mostram, com clareza solar,
indícios
fortes do envolvimento de Jenilfferson na prática do crime de roubo tentado.

O
IPC Lezihel Nunes da Silva
verificou a presença de um veículo Ágile nas proximidades do colégio, sendo que este automóvel
“circulava a todo momento ali, passava, voltava e estacionava”
.

Certo momento, aproximou-se daquele veículo, oportunidade em que se deparou com
Jenilfferson,
que, de acordo com policial, falava ao celular no instante de sua abordagem.

No mesmo sentido é o depoimento do
PC Eduardo Bittencourt
, segundo o qual nas diligências avistou um veículo Ágile, e abordou Jenilfferson dentro dele.

Interessante notar que no momento da abordagem os policiais apreenderam diversos celulares que estavam na posse dos acusados, incluindo, o aparelho de Jenilfferson.

Detalhe curioso é que foram apreendidos 7 [sete] celulares da mesma marca [Alcatel], absolutamente idênticos, dando a impressão de que todos os comparsas faziam uso de aparelhos semelhantes, aparentemente descartáveis
[3]
.

Vale destacar que a Delegacia Especializada de Roubos e Furtos da Capital, por intermédio dos investigadores de polícia, Maxwel José Pereira e Nayanna de Paula Santana Almeida, fizeram uma verdadeira
varredura
nos celulares apreendidos, concluindo que:

“Através das análises das agendas telefônicas, registros de chamadas efetuadas, recebidas e mensagens, há fortes indícios de que o suspeito
JENILFFERSON SILVA BISPO
, vulgo ‘PINHO’, estava utilizando, do lado de fora do Colégio Isaac Newton,
na hora do fato
, o chip CLARO com número (65) 9327-5875 e o suspeito
CRISTIAN CAMARGO DE ARRUDA
, vulgo ‘KIKI’, estava utilizando o chip CLARO com número (65) 9291-3339, dentro do Colégio Isaac Newton, na hora do fato.

Apesar de a data e horário do aparelho celular da marca Alcatel (65) 9327-5875 estar desatualizado, porém, foi possível comprovar, através do aparelho de celular da marca LG (65) 9291-3339 que estava atualizado, diversos registros de chamadas entre os alvos (65) 9291-3339 e (65) 9327-5875 no momento em que estava acontecendo o roubo.

O aparelho celular da marca LG (65) 8143-2628 estava atualizado e também teve diversos registros de chamadas, na hora dos fatos, com os alvos (65) 9291-3339 e (65) 9327-5875”.

No entanto, conquanto altamente relevante a diligência empreendida
[4]
, tal prova não pode ser admitida na presente ação penal, porquanto não foi precedida de autorização judicial.

Embora os policiais tenham constatado, através de análise nos celulares apreendidos, que Cristian e Jenilfferson se comunicavam no momento da execução da tentativa de roubo, não se verificou a prévia autorização judicial para quebra do sigilo de dados.

Consoante expressamente consignado no relatório de análise de material apreendido, a própria autoridade policial, Dr. Fausto José de Freitas da Silva, determinou ao Núcleo de Inteligência a verificação dos celulares apreendidos, objetivando a elucidação dos fatos.

Portanto, as informações trazidas pelo Núcleo de Inteligência da Delegacia Especializada de Roubos e Furtos da Capital, não podem ser utilizadas como prova a subsidiar a condenação de Jenilfferson.

Colho da jurisprudência:

“
‘Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial’
(HC 617.232/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021), entendimento que admite ressalva na hipótese em que ficar devidamente comprovado nos autos que o flagranteado forneceu a senha de acesso ao aparelho e seu conteúdo.

Na hipótese, não tendo havido autorização judicial e não comprovado que o acesso aos aparelhos celulares apreendidos pelos agentes policiais fora franqueado pelos acusados, não há como afastar a ilicitude da prova reconhecida na origem”
[5]
.

Cito, em reforço, precedente desta Câmara Criminal:

“É ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial”
[6]
.

Não bastasse a ilegalidade da devassa dos celulares apreendidos sem autorização judicial, extrai-se dos autos que outro elemento probatório, igualmente importante para comprovar a participação de Jenilfferson Silva Bispo na prática delitiva, não poderá ser utilizado para sua condenação, diante da inobservância do devido processo legal.

Estou a me referir ao fato de que, à época dos fatos, Jenilfferson Silva Bispo era alvo de interceptação telefônica, tendo em vista os indícios de seu envolvimento na prática de
outros
crimes patrimoniais, cuja quebra foi deferida pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Capital.

Entretanto, e aqui reside o ponto nevrálgico da questão, os elementos obtidos naquele procedimento não foram admitidos nestes autos a título de prova emprestada.

E não foi por falta de requerimento da autoridade policial.

Com efeito, o Delegado de Polícia Civil, Márcio Moreno Vera, peticionou nos autos, noticiando ao juízo de origem a quebra autorizada, requestando a requisição das provas nela produzidas para instruir a presente ação penal.

Contudo, tal providência não foi adotada pelo juízo de origem, e a diligente Promotoria de Justiça nada requereu nesse sentido.

Somente na fase recursal – após a prolação da sentença –, a 7ª Promotoria de Justiça Criminal da Capital carreou aos autos o
“Relatório Final de Análise n. 003/2014 NI/DERFCBA/DIRPOL/PJC”
, referente à interceptação telefônica acima mencionada.

Pelos diálogos interceptados, os investigadores constataram o envolvimento de Jenilfferson Silva Bispo com outros suspeitos de participação no crime de tentativa de roubo, sendo responsável pelo suporte do lado externo do estabelecimento educacional, conforme se extrai das transcrições contidas no aludido relatório, especialmente aquelas atinentes às ligações feitas no momento da prática da tentativa de roubo,
verbis
:

“Data: 24/11/2013

Hora da chamada: 02:30:00

JENILFFERSON: E aí tio?

CRISTIAN: Fuleiro, fuleiro.

JENILFERSON: Hum.

CRISTIAN: Não tem na, lá, na onde você pegou as ferramentas da última vez?

JENILFFERSON: Não entendeu?

CRISTIAN: Não tem na onde você pegou, não tem na onde você pegou a ferramenta da última vez?

JENILFFERSON: Ham?

CRISTIAN: Cê vai pegar a mesma ferramenta e vai trazer aqui no portão pra nós. Que nós entrou lá dentro e tem um som ligado lá, e nós não sabe o que que tá pegando.

JENILFFERSON: Hum.

CRISTIAN: Falô.

JENILFFERSON: Pode crer.

CRISTIAN: Anda ligeiro.

JENILFFERSON: (Inaudível).

CRISTIAN: Não cara. Só a mesma ferramenta que você pegou cara, qual ferramenta que você pegou comigo”.

Nesta conversa, Cristian diz a Jenilfferson que
“tem um som ligado”
, e
“nós não sabe o que tá pegando”
.

Essa versão coincide com a declaração prestada pelo réu Genivaldo de Arbues, segundo o qual
“ao abrir uma porta que dava acesso para um corredor, quando abriu a porta, escutou um barulho de música, de rádio, falei que acho que tem alguém aí Cristian”
.

E, de fato, naquela sala havia o vigilante Carlos Roberto Mota da Silva, que foi abordado pelos réus e permaneceu amarrado durante a prática delitiva.

Destaco, ainda, o diálogo mantido entre Cristian e Jenilfferson, no qual o primeiro pede ao segundo para verificar a situação do lado externo do estabelecimento:

“Data da chamada: 24/11/2013

Hora da chamada: 03:30:00

CRISTIAN: Passa aí na frente aí, vê como que tá aí pra fora aí.

JENILFFERSON: Falou.

CRISTIAN: Apagou a luz aí

JENILFFERSON: Você fala dos dois lados, passar nas duas ruas?

CRISTIAN: É.

JENILFFERSON: Falou”.

Por derradeiro, temos o último diálogo entre eles, no qual Jenilfferson diz a Cristian que será “enquadrado”, isto é, que será abordado pelos policiais:

“Data da chamada: 24/11/2013

Hora da chamada: 05:01:00

CRISTIAN: E aí.

JENILFFERSON: E aí tio.

CRISTIAN: É rapidão aí véi. É só pode ir puxando que abre, isso aí é acrílico. Então loco cê tá na onde aí?

JENILFFERSON: Vai descer um carro aí.

CRISTIAN? É.

JENILFFERSON: (...)

CRISTIAN: De boa, não tem nada passando na frente? Porque o fogo tá alto.

JENILFFERSON: Virou na rua do prédio.

CRISTIAN: Virou lá né?

JENILFFERSON: Tá falo. Falo.

CRISTIAN: Um carro para aí, cê tá vendo esse carro aí, o guarita?

JENILFFERSON: E aí tio.

CRISTIAN: Fala aí tio. Cê tá vendo esse carro aí?

JENILFFERSON: Não.

CRISTIAN: Cê tá na frente? Bem na frente?

JENILFFERSON: Foi a Eco que passou.

CRISTIAN: Eco né.

JENILFFERSON: É.

CRISTIAN: Aham. Eco?

[...]

CRISTIAN: [Bastante movimentação e conversas internas no momento do roubo]

JENILFFERSON: Vai descer um táxi aí tio.

CRISTIAN: Um táxi né?

JENILFFERSON: É.

[...]

CRISTIAN: Passou?

JENILFFERSON: Tá passando.

CRISTIAN: Cuidado aí. Tá passando um táxi, espera aí.

JENILFFERSON: (...)

CRISTIAN: E aí guarita?

JENILFFERSON: E aí tio. Tá de boa aqui.

CRISTIAN: (...)

JENILFFERSON: Vai subir outro carro aí tio.

CRISTIAN: Fica olhando, fica olhando aí. Calma, sem pressa, tem um carro aí. Olha o carro. Olha o carro. De boa?

JENILFFERSON: Tá de boa.

CRISTIAN: Vai olhando.

JENILFFERSON: Vai enquadrar eu aqui”.

Neste momento, após a abordagem de Jenilfferson, os meliantes que se encontravam dentro do estabelecimento educacional tentaram empreender fuga, abandonando os equipamentos utilizados no crime, pulando muros de residências vizinhas.

Tais áudios comprovam,
pelo menos em teoria
, a participação de Jenilfferson Silva Bispo na empreitada delituosa.

A dúvida que emerge dos autos é: o relatório final apresentado pela autoridade policial pode ser utilizado como meio de prova bastante para autorizar a condenação do acusado?

A meu entender, no caso concreto, a resposta só pode ser negativa.

A uma, porque – não obstante o requerimento da autoridade policial –, os elementos obtidos na interceptação telefônica,
teoricamente
lícita, não foram admitidos na presente ação penal, a título de prova emprestada.

A duas, a Promotoria de Justiça somente se preocupou em carrear aos autos de origem as transcrições dos diálogos interceptados após a prolação da sentença, ou seja, somente trouxe à lume o Relatório Final apresentado pelo Núcleo de Inteligência da Delegacia Especializada de Roubos e Furtos após o oferecimento de suas razões recursais.

A três, não consta dos autos cópia integral do pedido de quebra de sigilo telefônico, não se tem conhecimento do teor da decisão judicial que a deferiu, sua extensão, qual foi o prazo fixado, se houve renovação, cujas informações são imprescindíveis para se verificar a legalidade da diligência realizada.

A quatro, não se tem certeza se, na data do crime [24/11/2013], a quebra estava acobertada pela autorização judicial, uma vez que, no relatório apresentado, consta apenas que
“diante dos trabalhos realizados obtivemos um novo período de interceptação compreendido entre o período de 14/11/2013 a 29/11/2013 da Operadora de Telefonia Móvel CLARO”
.

Porém, a pergunta que se faz é: onde está a decisão autorizando a interceptação?

Não cabe cogitar aqui a aplicação do princípio da serendipidade, pois
“Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas
as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal
, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios”
[7]
.

Com a devida venia, seria o caso de aplicação do fenômeno da serendipidade se as provas obtidas pela autoridade policial, oriundas da interceptação telefônica judicialmente autorizada em outra investigação, fossem utilizadas como provas na presente ação penal.

Neste sentido:

“O c. STJ consolidou orientação no sentido de que a descoberta, em interceptação telefônica judicialmente autorizada, do envolvimento de pessoas diferentes daquelas primeiramente investigadas [encontro fortuito de provas ou serendipidade] constitui fato legítimo, ‘não acarretando qualquer nulidade’ (RHC 81.964/RS)”
[8]
.

Na hipótese vertente, além de a Promotoria de Justiça não ter adotado as providências necessárias para promover a juntada das provas obtidas –
em outra investigação
– na ação penal de origem, ela apresentou apenas e tão-somente o
relatório final
, ainda assim como anexo de suas razões recursais, sem demonstrar, efetivamente, a
licitude
da diligência empreendida.

A acusação sequer se deu ao trabalho de juntar a íntegra do procedimento que autorizou a quebra do sigilo telefônico de Jenilfferson, tampouco postulou a requisição deste incidente para estes autos, antes do término da instrução criminal, a fim de oportunizar à[s] defesa[s] conhecimento dos fatos e, aos réus o direito de sobre ela se manifestar em seus interrogatórios.

De toda sorte, não é possível extrair se a interceptação dos diálogos mantidos entre Jenilfferson e Cristian – na data e no momento do fato delituoso –, estava acobertada pela decisão judicial.

Também não se aplica, à hipótese vertente, a teoria da descoberta inevitável, segundo a qual
“caso demonstrado que a prova derivada daquela reconhecida ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária, deve aquela ser considerada válida”
[9]
.

No caso em apreço, não existem outras
provas independentes
do envolvimento de Jenilfferson na empreitada delituosa.

As únicas evidências concretas de seu envolvimento dizem respeito ao depoimento dos policiais, baseados,
exclusivamente
, nos diálogos interceptados pela Polícia Judiciária Civil.

O
PC Lezihel Nunes da Silva
asseverou:

“A gente recebeu informação do núcleo de inteligência a respeito da ocorrência de um ilícito que ia ocorrer nessa localidade, a gente deslocou para lá, fizemos um acompanhamento de veículos próximos, do pessoal que estava próximo, e sentimos cheiro de algo ligado a maçarico. Ficamos ali próximos e
verificamos um veículo Ágile que circulava a todo momento ali, passava, voltava e estacionava
. Certo momento a gente abordou este veículo, e localizamos o
Jenilfferson dentro dele
. Sozinho. Mobilizamos ele ali. Aguardamos a situação e cercamos o perímetro.
O Jenilferson estava com celular
. Não tinha nome no aparelho, mas tinha alguns números discados. Não sei se este número era de alguém lá de dentro. Só fiz a detenção. Isso é com o núcleo de inteligência. Fizemos o cerco. Eu segurei o Jenilferson com uma equipe, e os outros prenderam os demais. Não participou da prisão dos demais. Tinha cheiro característico de entorpecente. Ele estava há menos de uma quadra do colégio. Foram apreendidos um maçarico e uns petrechos de arrombamento.

No mesmo sentido, cito o depoimento do
PC Eduardo Bittencourt
:

“Nós recebemos a informação do núcleo de inteligência que estava fazendo monitoramento telefônico da quadrilha, e nós recebemos algumas informações que naquela região ocorreria um roubo, mas até então a gente não sabia o que era. Fazendo as diligências
avistamos um veículo Ágile e foi abordado o Jenilferson, estava dentro do veículo, sozinho, consumindo entorpecente
. Ele alegou que não participava, mas,
pela interceptação telefônica a gente já sabia que ele participava do roubo
. Ele estava em contato com o Cristian naquele momento. Cristian estava lá dentro. Isso o núcleo de inteligência passando todas as informações para gente. Depois disso, solicitamos o apoio da Polícia Militar para fazer o cerco, porque até então a gente não sabia que era dentro do colégio, a gente desconfiava de uma residência ou outro comércio. O Jenilferson falou que não participava de nada. Que apenas estava consumindo entorpecentes. Aí solicitamos o apoio da PM, fizemos o cerco na região e passados alguns minutos saiu o vigia do colégio dizendo que tinha sido amarrado. E o vigia nos disse que eles fugiram pelos fundos. Uma equipe entrou no colégio, inclusive eu fui um dos que entrei, outra equipe foi por uma lateral da rua, e a outra equipe pela outra lateral, para fazer o cerco à quadrilha. O Genivaldo foi preso de um lado, pelo policial Maxwel e policial Fagner, o Júlio César e o Cristian foram presos duas quadras depois, pela PM que estava dando apoio na diligência”.

Ressalto, por fim, o depoimento prestado pelo
PC Maxwell José Pereira
,
verbis
:

“A gente estava monitorando, sou lotado no núcleo de inteligências já tem um certo tempo, a gente trabalha com técnica de inteligência que a gente usou, a gente estava monitorando essa quadrilha há alguns dias, e através de serviços lá mesmo de interceptação autorizado pelo juízo da 4ª Vara, nos proporcionou a ter este trabalho e chegamos no êxito de pegar esta quadrilha. Na quinta-feira eu já estava monitorando, na sexta também, no sábado foi o colega e toda equipe já estava pronta para essa ação, eu estava na base, no nosso setor na sala, monitorando a noite toda, passei a noite acordado, e a equipe estava na rua, eu estava sendo como apoio para equipe de rua. Quando foi por volta de quatro, cinco horas da manhã, a gente chegou ao local onde estava acontecendo o fato. A gente tinha o monitoramento todo, mas não sabia precisar o local exato e o que seria feito. A gente sabia que ia acontecer. O pessoal encontrou a arma do crime com um dos acusados. Encontraram vários equipamentos. Não sei quanto tempo o vigia ficou amarrado. Fui depois, para dar apoio, quando cheguei o vigia já estava solto.
Pelo monitoramento tinha mais gente, a gente viu que tinha mais um, mas não foi possível identificar. Tinha outro fora dando apoio
”
.

Pelo que se depreende dos depoimentos acima colacionados, as suspeitas recaíram sobre Jenilfferson apenas e tão-somente porque, pela interceptação telefônica, os policiais sabiam que ele estava envolvido, notadamente porque tinham a
certeza
da participação de outro meliante dando apoio logístico aos demais comparsas.

Assim, os policiais concluíram, pelas circunstâncias fáticas e pela inverossimilhança da versão apresentada, que o outro participante do crime de roubo tentado somente poderia ser Jenilfferson.

Porém, nenhum dos acusados mencionou a participação de Jenilfferson na prática delituosa. Não foi encontrado com ele qualquer equipamento ou material ligado à tentativa de roubo ao caixa eletrônico.

O único objeto encontrado com Jenilfferson foi o celular que era idêntico aos outros utilizados pelos comparsas.

Nesse diapasão, conquanto os indícios sejam fortes a apontar Jenilfferson como autor do delito de tentativa de roubo, não visualizo nos autos provas suficientes para sua condenação, sobretudo porque as transcrições apresentadas pela Promotoria de Justiça, em suas razões recursais, não podem ser utilizadas como elemento probatório a autorizar a prolação do édito condenatório, conforme pretende a acusação.

A toda a evidência,
“consoante a firme jurisprudência desta Corte Superior, ‘a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)’ (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017)”
[10]
.

Mutatis mutandis
, não comprovada a licitude da quebra do sigilo telefônico – na qual ocorreu a interceptação das conversas mantidas entre os réus –, e não sendo possível extrair outras provas concretas e independentes do envolvimento de Jenilfferson na prática delituosa, a manutenção da sentença absolutória é medida de rigor.

Com relação ao pleito de condenação dos réus pelo crime de formação de quadrilha, melhor sorte não assiste à acusação.

Conforme bem salientado pelo juízo sentenciante,
“entre os denunciados não se configurou a durabilidade e permanência necessárias para a configuração do delito, porquanto combinado no dia anterior ao fato e de forma exclusiva, direcionada, sem se configurar a associação autônoma para cometimento de crimes. Assim, tenho que os réus agiram apenas em concurso de pessoas, sem cometerem outro delito que não a tentativa de roubo”
.

Neste mesmíssimo sentido, aliás, se manifestou a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Jorge da Costa Lana, no sentido de que
“merece ser mantida a absolvição dos réus pelo crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do CP, pois, apesar de ter restado patente o concurso de agentes para o crime de roubo, não foi demonstrada a necessária estabilidade e permanência para comprovação do delito associativo”
.

A 7ª Promotoria de Justiça Criminal da Capital postula, ainda, a exasperação da reprimenda imposta, ao argumento de que o juízo de origem, quando da aplicação da pena, ignorou a majorante contida no inciso V do § 2º do art. 157 do CP [restrição à liberdade da vítima], na terceira fase dosimétrica.

De fato, na parte dispositiva da sentença objurgada, o juízo de primeira instância condenou os réus Genivaldo de Arbues, Júlio César da Silva França e Cristian Camargo da Silva, pelo crime tipificado no art. 157, § 2º, incisos I, II e V, c.c. art. 14, inciso II, ambos do CP [tentativa de roubo majorado pelo concurso de pessoas, emprego de arma e restrição à liberdade da vítima].

Entretanto, na fase de dosimetria da pena, o juiz singular reconheceu apenas e tão-somente
duas
majorantes, assim fundamentando:

“Ademais, verifico a presença das causas de aumento de pena, dispostos no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. Desta feita, aumento a pena imposta em 1/3 [um terço], resultando nesta segunda fase, a pena de 5 [cinco] anos e 4 [quatro] meses de reclusão e 26 dias-multa”.

Não obstante a aparente contradição existente na parte dispositiva e na fase de dosimetria da pena, por óbvio que não se pode reconhecer na hipótese vertente, a majorante da restrição da liberdade da vítima, uma vez que o vigia do estabelecimento educacional somente ficou amarrado o tempo necessário para tentativa do roubo que sequer se consumou.

Com efeito,
“Se a vítima permaneceu em poder dos agentes por tempo estritamente necessário à consumação do ato, tendo sido liberada em seguida, não deve esse tempo ser reputado como juridicamente relevante configuração da majorante (TJMT, AP n. 148650/2017)”
[11]
.

De mais a mais,
“Deve ser afastada a causa de aumento prevista no 157, § 2º, inciso V, do Código Penal, quando a privação da liberdade da vítima não tenha se dado por tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário para a consumação do delito, conforme jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça”
[12]
.

No caso em apreço, o vigilante do estabelecimento educacional, Carlos Roberto Maia da Silva, asseverou que ficou amarrado por volta de duas horas, somente o tempo necessário para que os acusados tentassem abrir o caixa eletrônico.

Asseverou que, quando a polícia chegou ao local, os meliantes empreenderam fuga, oportunidade em que conseguiu se desvencilhar do fio que o amarrava e abriu o portão para que os policiais entrassem.

Assim, inexistindo comprovação de que o vigilante permaneceu privado de sua liberdade por tempo superior ao necessário à consumação do delito, não há falar em aplicação da majorante prevista no inciso V, do § 2º, do art. 157 do CP.

Colho da jurisprudência:

“III - Há entendimento firmado pelo STJ de que sua incidência é necessária quando essa privação se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário para a consumação do delito, consoante se extrai dos seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 1.715.226/PB, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 6/10/2020; HC n. 461.471/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 27/9/2018; e AgRg no AREsp n. 1.142.854/DF, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 13/11/2017”
[13]
.

Forte em tais razões, o desprovimento do recurso ministerial é medida que se impõe.

Passo, agora, à análise dos recursos defensivos.

A Defensoria Pública Estadual postula, de início, o redimensionamento da reprimenda imposta, tendo em vista a inidoneidade da fundamentação aduzida para negativação da culpabilidade.

Com razão a defesa.

Digo isso porque, em sua fundamentação, o juízo singular reconheceu a culpabilidade do acusado em seu grau elevado,
“diante do alto grau de reprovabilidade de sua conduta e por ter pleno conhecimento do caráter ilícito do ato praticado”
.

Como é cediço,
“A culpabilidade, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Na espécie, o Juízo de origem entendeu desfavorável tal circunstância pela ‘plena consciência do caráter ilícito e totais condições de [o agravado] se portar de maneira diversa’, fundamentação que não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime [...]”
[14]
.

Colho da jurisprudência:

“2. Na hipótese, o vetor culpabilidade foi valorado pelas instâncias ordinárias de forma inidônea. Não basta o julgador mencionar que a ‘reprovabilidade deve ser considerada elevada’, sem que evidencie dados concretos para justificar essa análise.

3. Cumpre destacar, também, que a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal enquanto circunstância judicial não se confunde com a culpabilidade integrante do conceito analítico de delito. Há um equívoco, portanto, na valoração realizada pelo Juízo de origem, durante o cálculo dosimétrico, consubstanciado na constatação de que ‘ao tempo do fato [o réu] era plenamente imputável, possuía potencial condição de entender o caráter ilícito do fato e de ter conduta compatível com o ordenamento jurídico’”
[15]
.

Por essa razão, redimensiono a reprimenda basilar imposta aos réus Genivaldo de Arbues, Júlio César da Silva França e Cristian Camargo de Arruda, para seu patamar mínimo de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, conserva-se a atenuante da confissão espontânea. Porém, mantém-se a pena intermediária em seu mínimo legal, qual seja, 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, por força do teor contido na Súmula 231 do STJ.

Na terceira e derradeira fase, fica mantida a fração de aumento eleita pelo juízo de origem, a saber, 1/3 [um terço], encontrando-se a reprimenda de 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa.

No dizente à minorante da tentativa, verifica-se que o juízo de origem diminuiu a pena imposta em 1/3 [um terço], considerando o
iter criminis
percorrido.

A defesa alega que
“a consumação sequer foi vislumbrada pelos agentes delitivos, pois desistiram da empreitada por inexperiência nesse tipo de ação”
.

Não obstante os argumentos defensivos, entendo que não assiste razão à pretensão recursal, neste particular.

Segundo se infere do conjunto probatório coligido nos autos, os acusados deram início à execução do crime de roubo, tentando de todas as maneiras arrombar o caixa eletrônico.

Os acusados utilizaram os equipamentos para abrir o caixa eletrônico pela parte frontal, não obtendo êxito.

Posteriormente, tentaram pela lateral do caixa, e, novamente, não conseguiram atingir o êxito almejado.

Ao perceberem a atuação policial – máxime diante da informação obtida do comparsa que se encontrava do lado de fora –, os meliantes empreenderam fuga do local, deixando os equipamentos que utilizaram para tentar abrir o caixa eletrônico.

Os réus afirmaram, em juízo, que ficaram
mais de duas horas
tentando abrir o caixa.

Some-se a isso que o IPC Eduardo Bittencourt asseverou que
“o caixa eletrônico estava parcialmente aberto, eles não chegaram e abrir a parte que fica o dinheiro, o cofre, mas todos os equipamentos, maçarico, chave de fenda e pé de cabra estavam dentro do colégio, em frente ao caixa eletrônico”
.

Portanto, escorreita a fração empregada pelo juízo de origem na terceira fase dosimétrica, atinente à minorante da tentativa [1/3], haja vista o
iter criminis
percorrido pelos agentes.

Nesse diapasão, fica a pena dos réus Genivaldo de Arbues, Júlio César da Silva França e Cristian Camargo de Arruda, definitivamente imposta em
3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão
, e
8 dias-multa
.

Considerando o
quantum
da pena imposta, aliado à inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, hei por bem modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
.

Por fim, conquanto não tenha sido objeto de irresignação defensiva, nota-se que o juízo de origem fixou o dia-multa no valor de 1/20 do salário mínimo vigente à época dos fatos,
sem qualquer fundamentação concreta
.

Por essa razão, considerando a situação econômica dos acusados, entendo plausível modificar,
de ofício
, o valor atribuído a cada dia-multa, fixando-o em
1/30 [um trigésimo] do salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, apesar de que
“O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
[16]
.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial, conheço dos recursos e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos defensivos, a fim de redimensionar a reprimenda imposta aos réus
GENIVALDO DE ARBUES
,
JÚLIO CÉSAR DA SILVA FRANÇA
e
CRISTIAN CAMARGO DE ARRUDA
, fixando-a em
3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão
, e
8 dias-multa
, à razão de 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época dos fatos, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
.

Conservo incólumes os demais termos da sentença hostilizada.

É como voto.

[1]
Aqui vale registrar que as versões de Genivaldo, Cristian e Júlio César foram minuciosamente semelhantes, aparentando ser bem ensaiadas.

[2]
O detalhe é que no momento da prisão Jenilfferson foi preso de short, camiseta e chinelo, e mesmo assim afirmou que havia saído da boate trajado daquela maneira.

[3]
Segundo o termo de exibição e apreensão foram apreendidos 7 [sete] celulares da marca Alcatel, com chip Claro, e 2 [dois] celular da marca LG, um com chip da Claro e outro da Tim.

[4]
Relatório de Análise de Material Apreendido.

[5]
STJ, AgRg no REsp n. 1.970.992/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.

[6]
TJMT, N.U 1004817-83.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/7/2018, Publicado no DJE 10/7/2018.

[7]
STJ, AgRg no AREsp n. 2.037.992/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.

[8]
TJMT, N.U 0005853-93.2017.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Vice-Presidência, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 22/1/2020.

[9]
STJ, AgRg no HC n. 783.183/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.

[10]
STJ, AgRg no HC n. 722.827/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.

[11]
TJMT, N.U 1003347-69.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/8/2023, Publicado no DJE 22/8/2023.

[12]
TJMT, N.U 1021726-58.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/5/2023, Publicado no DJE 1º/6/2023.

[13]
STJ, AgRg no HC n. 738.949/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 14/11/2022.

[14]
STJ, AgRg no HC 296.678/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020.

[15]
STJ, AgRg no AREsp n. 1.732.773/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.

[16]
TJMT, Ap. 171802/2014, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 3/6/2015, Publicado no DJE 11/6/2015.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023