Tribunal: TJMT
Processo: 0002454-73.2018.8.11.0087
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002454-73.2018.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Jornada de Trabalho]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FABIANA PACHECO DE SOUZA - CPF: 293.551.708-31 (APELADO), CRISTINA PACHECO DE SOUZA - CPF: 262.815.028-09 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVO MUNDO - CNPJ: 01.614.517/0001-33 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SILVIO DA SILVA - CPF: 516.158.788-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – FILHO PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO EM 50% SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Não há que se falar em direito à redução da carga horária da servidora em questão, tendo em vista a absoluta ausência de previsão legal neste sentido, no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Novo Mundo/MT.

Recurso provido. Sentença Retificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Novo Mundo/MT, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0002454-73.2018.8.11.0087 impetrado por Fabiana Pacheco em desfavor da Municipalidade em questão, concedeu a segurança vindicada para determinar a redução da carga horária semanal da impetrante pela metade, sem redução da remuneração e sem necessidade de compensação, para acompanhamento do filho portador de necessidades especiais, enquanto perdurar a necessidade de acompanhamento.

Em suas razões recursais, aduz o apelante, em suma que “
não se vislumbra, no caso
(...),
ato ilegal ou arbitrário praticado pela autoridade tida como coatora a ensejar o presente mandamus, tendo o coordenador de recurso humanos do Município de Novo Mundo/MT agido em estrita observância as normas legais que regem a matéria
”.

Afiança que, tendo em vista “
a falta de previsão expressa na legislação municipal ou estadual do direito pretendido é manifesto o impedimento para a concessão do pleito a servidora pública municipal, vez que a Administração Pública esta adstrita aos princípios da Iegalidade e indisponibilidade do interesse público
”.

Assevera que o Estatuto dos Servidores do Município de Novo Mundo/MT, regido pela Lei Complementar Municipal n° 04/2001, dispõe que
“incluídas as prorrogações legalmente admitidas, será concedida licença para tratamento de saúde em pessoa da família, pelo prazo máximo de até 60 dias com remuneração e/ou até 90 dias, a cada 12 meses, logo, a sentença destoa da legislação de regência
”.

Reforça que “
não há que se falar, no caso em questão, de aplicação analógica da Lei Federal n° 8.112/90
”.

Pontua que conceder a redução da jornada em questão, ofende a Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso (Id. 72883483).

Apesar de devidamente intimada, a parte contrária não apresentou contrarrazões (Id. 72883485).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo provimento do recurso com a consequente ratificação da sentença (Id. 75483989).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Pois bem. Ressai dos autos, que
Fabiana Pacheco de Souza
impetrou mandado de segurança contra ato tido como coator praticado pelo Coordenador de Recursos Humanos do Município de Novo Mundo/MT, Sr. Anderson M. Marques, requerendo a redução da jornada de trabalho em 50% (cinquenta por cento), sem prejuízo nos vencimentos, para o acompanhamento médico e terapêutico de seu filho menor portador de Transtorno do Espectro Autista (TEA).

A liminar fora indeferida (Id. 72880048).

A sentença
concedeu
a segurança vindicada na peça vestibular, nos seguintes termos:

“
A falta de previsão expressa na legislação municipal ou estadual do direito pretendido não pode servir de impedimento para a concessão do pleito a servidora publica municipal.

Na ausência de norma especifica, o direito liquido e certo da impetrante é respaldado em normas que tutelam, de modo

abrangente, o direito a saúde, a proteção integral e ao melhor interesse da criança, tais como:

Lei n° 12.764/12:

Art. 3° São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

I - a vida digna, a integridade física e moral, o livre desenvolvimento da personalidade, a segurança e o lazer
(...)

Lei n° 8.069/90:

Art. 3° A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Convenção sobre os direitos da pessoa com deficiência:

Artigo 7º

Crianças com deficiência

1. Os Estados Partes tomarão todas as medidas necessárias para assegurar as crianças com deficiência o pleno

exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças.

2. Em todas as ações relativas as crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração

primordial.

3. Os Estados Partes assegurarão que as crianças com deficiência tenham o direito de expressar livremente sua opinião sobre todos os assuntos que lhes disserem respeito, tenham a sua opinião devidamente valorizada de acordo com sua idade e maturidade, em igualdade de oportunidades com as demais crianças, e recebam atendimento adequado a sua deficiência e idade, para que possam exercer tal direito.

(...)

Denota-se, portanto, que os direitos da criança com necessidades especiais conduzem a necessidade de se assegurar, a genitora, a redução da carga horaria, para possibilitar uma melhor qualidade de vida ao infante através dos tratamentos necessários, com o devido acompanhamento e a atenção especial de que tanto necessita.

Com efeito, havendo comprovação da deficiência do infante e sendo demonstrada a necessidade do acompanhamento

materno, de rigor a concessão da segurança, para permitir ao filho da impetrante o direito ao adequado tratamento com o acompanhamento materno.

Diante do exposto, nos termos do artigo 1.° da Lei n°. 12.016/09,
CONCEDO EM TERMOS A SEGURANCA INVOCADA, determinando a redução da carga horária semanal da impetrante pela metade, sem redução da sua remuneração e sem necessidade de compensação, para acompanhamento do filho portador de necessidades especiais, enquanto perdurara necessidade de acompanhamento, e por consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil
”.

(Id. 72883479, fls. 01 a 03).

Inconformado, o Ente Federativo interpôs o presente recurso de apelação o qual
comporta provimento
. Explico.

Preliminarmente, cumpre esclarecer que não se desconhece o recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 1237867 pelo STF, Tema 1097, no qual se discutiu “
à luz da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada nos termos do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, a possibilidade de redução da carga horária de servidor público que tenha filho ou dependente portador de deficiência quando inexistente previsão legal de tal benefício
”.

No
leading case
em questão, firmou-se a tese de que “
aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990
”.

O aludido acórdão restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. TRATADO EQUIVALENTE À EMENDA CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORITÁRIA À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. LEI 12.764/2012. POLÍTICA NACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PESSOA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA DA FAMÍLIA DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM ALTERAÇÃO NOS VENCIMENTOS. SERVIDORA ESTADUAL CUIDADORA DE FILHO AUTISTA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ANALOGIA AO ART. 98, § 3º, DA LEI 8.112/1990. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL QUANDO A OMISSÃO ESTADUAL OU MUNICIPAL OFENDE DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL AUTOAPLICÁVEL QUE NÃO ACARRETE AUMENTO DE GASTOS AO ERÁRIO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE SUBSTANCIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL.

I – A Carta Política de 1988 fixou a proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, cujas garantias têm sido reiteradamente positivadas em nossa legislação, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990) e da promulgação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (Decreto 99.170/1990).

II – A Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, no § 2º do art. 1º da Lei 12.764/2012, estipulou que eles são considerados pessoas com deficiência, para todos os efeitos legais. Assim, é incontestável que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência aplicam-se também a eles.

III – A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD) foi assinada pelo Brasil e, por ter sido aprovada de acordo com os ritos previstos no art. 5º, § 3º da Constituição Federal de 1988, suas regras são equivalentes a emendas constitucionais, o que reforça o compromisso internacional assumido pelo País na defesa dos direitos e garantias das pessoas com deficiência.

IV – A CDPD tem como princípio geral o “respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade” (art. 3º, h) e determina que, nas ações relativas àquelas com deficiência, o superior interesse dela receberá consideração primordial (art. 7º, 2).

V – No Preâmbulo (item X), o Tratado é claro ao estabelecer que a família, núcleo natural e fundamental da sociedade, tem o direito de receber não apenas a proteção de todos, mas também a assistência necessária para torná-la capaz de contribuir para o exercício pleno e equitativo dos direitos das pessoas com deficiência.

VI – Os Estados signatários obrigam-se a “adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção” (art. 4º, a).

VII – A omissão do Poder Público, portanto, não pode justificar afronta às diretrizes e garantias constitucionais. Assim, a inexistência de lei estadual específica que preveja a redução da jornada de servidores públicos que tenham filhos com deficiência, sem redução de vencimentos, não serve de escusa para impedir que seja reconhecido a elas e aos seus genitores o direito à dignidade da pessoa humana e o direito à saúde.

VIII – A convivência e acompanhamento familiar para o desenvolvimento e a inclusão das pessoas com deficiência são garantidos pelas normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais, portanto, deve-se aplicar o melhor direito em favor da pessoa com deficiência e de seus cuidadores.

IX – O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que é legítima a aplicação da Lei 8.112/1990 nos casos em que a legislação estatal e municipal for omissa em relação à determinação constitucional autoaplicável que não gere aumento ao erário. Precedentes.

X – Tendo em vista o princípio da igualdade substancial, previsto tanto em nossa Carta Constitucional quanto na Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, se os servidores públicos federais, pais ou cuidadores legais de pessoas com deficiência têm o direito a horário especial, sem a necessidade de compensação de horário e sem redução de vencimentos, os servidores públicos estaduais e municipais em situações análogas também devem ter a mesma prerrogativa.

XI – Recurso extraordinário a que se dá provimento. Fixação de tese: “Aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2º e § 3º, da Lei 8.112/1990”.

(STF - RE: 1237867 SP, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 17/12/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-003 DIVULG 11-01-2023 PUBLIC 12-01-2023)

Entretanto, a meu juízo, tenho que a concessão da segurança sem amparo legal respectivo, viola o princípio da legalidade expresso na Constituição Federal o qual impõe ao Poder Público a elaboração de leis para determinar o que se poderá ou não fazer, assim garantindo a segurança jurídica (art. 2º, II), de sorte que a Administração Pública só poderá agir dentro daquilo que for autorizado por lei (art. 37, “caput”), vejamos:

“
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade
, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte
:” (destaquei).

Nessa linha de raciocínio, constato que não há previsão legal no Estatuto dos Servidores do Município de Novo Mundo/MT, que autorize a redução da carga horária da servidora sem prejuízo da remuneração, para atendimento e cuidado da prole portadora de necessidades especiais, muito embora haja previsão expressa na Lei Federal nº da Lei 8.112/1990, a qual não se aplica à servidora em questão.

Vale dizer, não cabe ao Poder Judiciário investir-se na função legislativa, sob pena de se ofender o princípio da separação dos poderes.

Verifica-se, portanto, que a medida almejada pela impetrante ora apelada, encontra-se inserida na esfera política do Ente Público, no sentido de o pleito ser buscado junto ao legislativo local, para que, se assim entender este Poder, inclua em lei própria a referida possibilidade de redução da carga horária, sem prejuízo da remuneração.

Acerca da impossibilidade de concessão de benesses à servidores públicos, sem previsão legal respectiva, colaciono recente jurisprudência desta Egrégia Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM CARÁTER ANTECEDENTE – SENTENÇA PROCEDENTE – SINDICATO DOS SERVIDORES PENITENCIÁRIOS DO ESTADO DE MATO GROSSO – MANUTENÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRINTA HORAS SEMANAIS E SEIS HORAS DIÁRIAS ININTERRUPTAS DOS SERVIDORES DA UNIDADE PRISIONAL DE PONTES E LACERDA ATÉ O REGULAR FORNECIMENTO DE TRANSPORTE PÚBLICO – UNIDADE PENITENCIÁRIA EM ZONA RURAL – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA DIMINUIÇÃO DA CARGA HORÁRIA – SÚMULA VINCULANTE 37 DO STF – MÉRITO ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1. Não havendo previsão legal que disponha a respeito da redução da carga horária do servidor penitenciário; concessão de auxílio-transporte; ou, ainda, a disponibilização de veículo para transporte, a questão afeta o princípio da separação de poderes, sendo autorizado ao Poder Judiciário apenas o controle de legalidade.
2. Recurso provido. Sentença retificada.

Com efeito, embora existam julgados deste Sodalício, em sentido diverso, entendo que, na hipótese, deve prevalecer a força normativa do princípio da legalidade previsto na Constituição Federal, de modo que, não deve a Administração Pública conceder benefício ao servidor público sem a expressa previsão na Legislação Municipal.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para denegar a segurança vindicada na inicial, e em sede de remessa de sentença,
RETIFICO INTEGRALMENTE
o
decisum
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023