Tribunal: TJMT
Processo: 1004385-88.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-22
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004385-88.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), SGV SERVICOS DE TI E TELECOM LTDA - CNPJ: 12.464.859/0001-30 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JUAREZ PEREIRA LEITE - CPF: 523.279.811-15 (ADVOGADO), MAURICIO SALES FERREIRA DE MORAES - CPF: 807.114.801-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (ICMS-DIFAL) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE COMPRA E VENDA A DESTINATÁRIO FINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - LIMINAR DEFERIDA NO JUÍZO
A QUO
– LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – APLICAÇÃO IMEDIATA INJUSTIFICADA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, DESPROVIDO - AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O EFEITO SUSPENSIVO – PREJUDICADO.

1 – Constatada a presença indeclinável dos requisitos autorizadores da medida liminar vindicada em sede de mandado de segurança, previstos no artigo 7º, II, da Lei n. 12.016/2009, quais sejam,
fumus boni iuris
e
periculum in mora
, seu deferimento é medida que se impõe, ainda mais quando de tal providência não decorre qualquer prejuízo à administração pública, dada a possibilidade de reversibilidade.

2 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo.

3 - Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que analisou o pedido de efeito suspensivo ou tutela antecipada recursal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão proferida pela 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1047252-07.2022.8.11.0041, deferiu
“a liminar a favor da impetrante para determinar que a autoridade impetrada suspenda a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado, no período compreendido entre o dia 1°/01/2022 a 31/12/2022 ou se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL referente ao ano de 2022, bem como se abstenham de aplicar à autora qualquer tipo de penalidade em razão do não recolhimento do DIFAL no ano de 2022, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo STF nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, sendo essa deferida apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo Estado de Mato Grosso”.

Nas razões recursais alega o agravante, em síntese, que
“o Diferencial de Alíquota (DIFAL), existe desde a redação originária da Constituição Federal e incidia somente nas operações interestaduais em que o adquirente fosse consumidor final da mercadoria e contribuinte. Sendo o adquirente da mercadoria consumidor final, mas não contribuinte, incidia somente a alíquota interna do Estado do remetente”.

Afirma que
“a mesma sistemática já existente numa operação entre contribuintes de ICMS foi expandida para também ser aplicada nos casos em que a operação ocorreria entre contribuinte de ICMS (vendedor da mercadoria) e o adquirente (não contribuinte). Noutros termos, com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, houve alteração do disposto nos incisos VII e VIII do §2º do artigo 155 da Constituição Federal de modo que o Estado do destinatário da operação/prestação tornou-se titular da tributação pela diferença entre a alíquota interna vigente em seu território e a interestadual também nas operações com consumidor final não contribuinte do imposto”.

Assevera que
“a despeito da declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, os efeitos da decisão do e. STF na ADI nº 5.469/DF e do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF) foram modulados, permitindo-se que a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL), nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS, prosseguisse durante o ano de 2021”.

Com essas considerações, pugna pela concessão do efeito suspensivo, de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado. No mérito, pede
“seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida”.

O efeito suspensivo foi indeferido.

A parte agravante interpôs recurso de agravo interno contra a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo recursal.

A parte agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos dos recursos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão que, nos autos do mandado de segurança, deferiu
“a liminar a favor da impetrante para determinar que a autoridade impetrada suspenda a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado, no período compreendido entre o dia 1°/01/2022 a 31/12/2022 ou se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL referente ao ano de 2022, bem como se abstenham de aplicar à autora qualquer tipo de penalidade em razão do não recolhimento do DIFAL no ano de 2022, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo STF nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, sendo essa deferida apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo Estado de Mato Grosso”.

Essa decisão gerou o inconformismo do ESTADO DE MATO GROSSO, externado no presente recurso de agravo de instrumento, cujo objetivo é obter deste egrégio Tribunal de Justiça a reforma da providência liminar concedida, postulando, inclusive, a suspensão da decisão recorrida, nos moldes do artigo 1.019 do Código Procedimental Civil, pretensão que, em sede de cognição sumária foi por mim
indeferida
em decisão fundamentada sedimentada no Id. 161057681.

Como se vê, o centro nodal do recurso está intimamente ligado à questão da legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL imediatamente à edição da Lei Complementar n. 190/2022 ou se se deve obedecer ao princípio da anterioridade de exercício ou nonagesimal.

É de sabença comezinha que diante do limite precário do recurso de agravo de instrumento, a questão que autoriza a investigação do acerto ou não da decisão objurgada envolve somente a análise da presença ou não dos requisitos autorizadores do deferimento do pedido de liminar, sob pena de supressão de instância, requisitos estes que, na hipótese ora jurisdicionada, restaram evidenciados para o togado singular, a ponto de autorizar a concessão da tutela provisória.

Com efeito, o artigo 7º, III, da Lei 12.016, que disciplina o mandado de segurança, traz em seu bojo a possibilidade da concessão da tutela pretendida, suspendendo-se o ato que deu motivo ao pedido, desde que presentes motivos relevantes e, do ato impugnado, puder resultar ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final da perlenga –
verbis:

Artigo 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Ao apreciar a matéria, o ilustre magistrado prolator da decisão objurgada ponderou:

“(...)O pedido de liminar deve ser deferido, tendo em vista que a matéria já consolidou o entendimento indicado na peça de ingresso, pois ao julgar as ADIs 5464-DF, 5469/DF e o RE 1287019, restou fixada a tese de repercussão geral no Tema 1.093 pelo Pretório Excelso. Vejamos:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. ”

Assim, fora assentado a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Politica Fazendária (CONFAZ), pois invadiu o campo próprio de lei complementar federal, tudo nos termos do voto do ministro Dias Toffoli, de modo que os Estados não podem cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, porque ainda vige o princípio da anterioridade anual tributária.

Em razão disso, conclusão simples e de ordem prática é que, como a publicação da lei complementar se deu no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Nesse ponto reside a fumaça do bom direito, sendo certo que o perigo da demora é mais do que evidente porquanto a tributação não será estancada pelo Estado de Mato Grosso, causando a impetrante inúmera e adversos prejuízos decorrentes da cobrança que será levada a efeito.

Posto isso, defiro a liminar a favor da impetrante para determinar que a autoridade impetrada suspenda a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado, no período compreendido entre o dia 1°/01/2022 a 31/12/2022 ou se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL referente ao ano de 2022, bem como se abstenham de aplicar à autora qualquer tipo de penalidade em razão do não recolhimento do DIFAL no ano de 2022, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo STF nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, sendo essa deferida apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo Estado de Mato Grosso. (...)”

De posse de todo o caderno processual eletrônico, analisei as alegações das partes e a malha documental que me foi disponibilizada e a conclusão por mim alcançada foi a de que o agravante não carreou aos autos elementos aptos a infirmar as razões elencadas na decisão interlocutória vergastada para deferir o pedido liminar constante da ação de base, pois, a meu ver, tal como restou decidido na instância singela, constata-se a verossimilhança das alegações sustentadas pela impetrante/agravada na via mandamental, bem como o
periculun in mora
caso a providência liminar cortejada só venha a acontecer no final do processo, além da sua reversibilidade.

Adianto que o entendimento externado pelo togado singular está em sintonia com o entendimento que venho adotando quanto à matéria, pelo que que deve ser desprovido o recurso em julgamento. Justifico:

Como já consignei em linhas outras, para o deslinde da controvérsia deve ser levada em consideração a data de 05 de janeiro de 2022, em que foi publicada a Lei Complementar federal n. 190/2022, disciplinadora de normas gerais e garantidora da cobrança pelo Fisco do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias/bens e serviços tendo como destinatário consumidor final não contribuinte.

Reputo importante, trazer à colação o artigo 3º de referida lei que, apesar de literal e extremamente esclarecedor, acabou por ocasionar algumas controvérsias entre Ente Público Fazendário e os contribuintes no que condiz aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro seguinte, pois, nesse caso, os efeitos da lei só passa a ter eficácia no ano financeiro seguinte ao de sua publicação –
in verbis:

Art. 3º da LC 190/2022 – Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea e do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Não obstante essa relatora entenda perfeitamente as alegações do Fisco Estadual, especialmente quanto à perda da arrecadação e ao prejuízo que a coletividade pode vir a suportar na hipótese da não aplicação imediata da Lei Complementar federal n. 190/2022, não se pode deixar de levar em consideração os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro, introduzidos na Cártula Fundamental como cláusula pétrea, no artigo 150, III, “b”, o qual traz em seu bojo que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo exceções constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao início da cobrança do tributo a que se refere.

Nesse contexto, o princípio da anterioridade no direito tributário está intimamente ligado ao princípio da
“não surpresa tributária”,
evitando que os contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças sem terem tido tempo suficiente para melhor conhecer a nova legislação e, em função dela, poderem programar-se, pois, empresários ou não, necessitam de planejamento para dar continuidade a suas atividades e empreendimentos, assim como para controle do orçamento familiar.

A respeito do tema, Hugo de Brito nos dá o seguinte magistério,
in verbis:

“A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto e possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado”.

No campo da jurisprudência desse Sodalício, trago à colação o ementário do acórdão proferido no Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível n. 1008680-79.2022.8.11.0041, que, à unanimidade desproveu o recurso voluntário interposto pelo Ente Público Fiscalizador – vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA (FECP) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELA SUPREMA CORTE DE JUSTIÇA – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1.287.019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a Lei Complementar Federal n. 190/2022 veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023.

4 – Recurso desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.

Diante desse cenário, estou convicta, tal como entendeu o ilustre magistrado
a quo
, de que deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS, no período constante na peça madrugadora, ou seja, de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar federal n. 190/2022.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso

para manter, tal como lançada, a decisão interlocutória ora em combate.

Por fim, com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, julgo prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/05/2023