Tribunal: TJMT
Processo: 1009096-55.2022.8.11.0006
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009096-55.2022.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Do Sistema Nacional de Armas, Análogo a Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FAGNER VIEIRA DOS REIS - CPF: 081.566.001-42 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), IVANETE MACEDO AMARANTE - CPF: 791.373.931-20 (TERCEIRO INTERESSADO), TIAGO NEVES DOS SANTOS - CPF: 909.111.721-49 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCIS EURIPEDES DE ARAUJO - CPF: 691.301.911-49 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSENIL NUNES DE SOUZA JUNIOR - CPF: 001.334.171-58 (VÍTIMA), LUAN MOREIRA DA SILVA (VÍTIMA), MARIA FLAVIANE RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 010.351.921-10 (TERCEIRO INTERESSADO), WALMIR CESAR DIAS DE MOURA - CPF: 859.025.001-68 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ECA – ATOS INFRACIONAIS – ANALOGIA A HOMICIDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS CONSUMADOS E TENTADOS, TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 121, § 2º, I E IV; ART. 121, § 2º, I E IV C/C ART. 14, II; ART. 288 DO CP, ART. 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/06 E ART. 2º, § 2º, DA LEI 12.850/2013) – REPRESENTAÇÃO JULGADA PROCEDENTE – INTERNAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. ABSOLVIÇÃO – 1.1. FALTA DE PROVA – INVIABILIDADE – CONFISSÃO JUDICIAL E DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS – 1.2.
BIS IN IDEM
ENTRE OS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PROCEDÊNCIA – AFASTADA A ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – 2.

MEDIDA MENOS GRAVE – IMPROCEDÊNCIA – DOIS ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS A CRIMES COM VIOLÊNCIA À PESSOA – MEDIDA ADEQUADA À ESPÉCIE E EM CONSOÂNCIA COM O ARTIGO 122, I DO ECA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1.1.
A confissão judicial do apelante aliada à prova testemunhal produzida nas fases administrativa e judicial autoriza que se julgue procedente a representação formulada em seu desfavor pela prática dos atos infracionais análogos aos crimes de Homicídio duplamente qualificado e tentado; Tráfico de drogas e Organização criminosa, previstos, respectivamente, no art. 121, § 2º, I e IV; art. 121, § 2º, I e IV c/c art. 14, II; art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 2º, § 2º, da Lei 12.850/2013;

1.2.
A imputação, ao agente, dos atos infracionais análogos aos crimes de Organização criminosa e Associação criminosa a partir do mesmo fundamento fático implica em
bis in idem
.

- Comprovado que o adolescente integra o Comando Vermelho, evidenciada está

a associação estruturada e organizada, sob a forma de organização criminosa, composta por um número não conhecido de integrantes, com a finalidade de, entre outros delitos, traficar drogas. Dessarte, tendo em vista o que ato infracional análogo ao delito de organização criminosa é mais abrangente e se encontra devidamente comprovado, deve a sentença ser reformada para afastar a imputação do ato infracional de associação criminosa.

2.
Comprovado que dois dos atos infracionais foram praticados mediante violência à pessoa, impõe-se a confirmação da sentença em que se aplicou, ao adolescente, medida socioeducativa de internação, nos termos do artigo 122, I do ECA.

APELAÇÃO CRIMINAL - ECA - COMETIMENTO DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO - IMPOSIÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO - ALTERAÇÃO PARA LIBERDADE ASSISTIDA OU SEMILIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 122, II, DO ECA - REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE INFRAÇÕES GRAVES - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
-Resta descabida a absolvição do menor infrator quanto ao ato infracional análogo ao crime de tráfico ilícito de drogas a ele imputado, se do conjunto probatório colacionado aos autos foi possível concluir pela prova da materialidade e de sua autoria.
-Há de se manter a medida de internação imposta ao menor pela prática de ato infracional análogo ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, se se verifica, 'in casu', a prática reiterada de infrações graves pelo menor, mostrando-se ineficaz à sua ressocialização a aplicação de medidas mais brandas.
-Recurso conhecido e não provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara;

Fagner Vieira dos Reis
interpôs, a tempo e modo, recurso de
Apelação Criminal
contra a sentença em que se julgou
procedente
a
representação
formulada contra ele e se lhe impôs medida socioeducativa de
Internação
pela prática dos atos infracionais análogos aos crimes de
Homicídio duplamente qualificado e tentado
;
Tráfico de drogas
;
Associação criminosa
e
Organização criminosa
, previstos, respectivamente, no art. 121, § 2º, I e IV; art. 121, § 2º, I e IV c/c art. 14, II; art. 288 do CP, art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 2º, § 2º, da Lei 12.850/2013.

Em suas razões, pugna por
absolvição
quanto a todos os atos infracionais por
insuficiência probatória
. Se vencido nesta tese, busca
absolvição
quanto aos atos infracionais de
Associação criminosa e Organização criminosa
devido a ocorrência de
bis in idem
. Por fim, requer o
abrandamento da medida socioeducativa
de Internação em observância ao princípio do melhor interesse do adolescente (fls. 247/258).

As
contrarrazões
são pelo
parcial provimento
do apelo com a
absolvição
do apelante em relação ao
ato infracional análogo ao delito de Associação criminosa
em reconhecimento ao
bis in idem
suscitado na peça de insurgência (fls. 259/264).

No mesmo sentido é o parecer
não sumariado da Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 269/275).

É
o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara;

Por volta das 23h50min., da noite de 24 de setembro de 2022, em uma residência particular da cidade de Cáceres/MT, o adolescente
Fagner Vieira dos Reis
, em coautoria delitiva com os imputáveis,
Marcos Henrique Fonseca Ditote
,
Luiz Antônio Andrade
e
João Fernando Rodrigues de Almeida
, caracterizada pela união de desígnios e divisão de esforços, por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, matou
Josenil Nunes de Souza Junior
e tentou matar
Luan Moreira da Silva
, não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.

No dia subsequente, por volta das 14h22min., em outra residência particular do mesmo município,
Fagner
e os comparsas supracitados, tinham em depósito, para fins de mercancia e sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 1 porção média de pasta base de cocaína e 2 unidades de maconha. No local também foram apreendidos R$ 637,50.

Outrossim, a partir de data não especificada, mas até a data da apreensão, o adolescente Fagner passou a integrar facção criminosa denominada Comando Vermelho, aliando-se a outros integrantes para a prática de delitos em Cáceres e região.

O pedido de absolvição por insuficiência de provas não comporta provimento. Explico.

Ao ser interrogado em sede policial, o imputável
João Fernando Rodrigues de Almeida
, afirmou que na data do duplo homicídio,
Fagner
, juntamente com
Marcos Henrique Fonseca Ditote
e
Luiz Antônio Andrade
, saíram da sua casa alegando que iriam matar
“o cara do PCC que morava no Bairro Espirito Santo”
, sendo que Fagner foi quem ficou vigiando, enquanto os outros praticavam os homicídios.

Na mesma fase processual,
Luiz Antonio Andrade
, aduziu que estava monitorando a vítima
Josenil
, pois ele comercializava drogas para a facção criminosa PCC. Asseverou que foi até o local com a intenção de pegar as drogas, todavia, acabou ceifando a vida da vítima e após o crime, enterraram as armas na residência situada na Rua dos Babaçus. Esclareceu que apenas ele e
Marcos Henrique
efetuaram disparos contra a vítima, enquanto Fagner ficou na porta cuidando.

Também na delegacia, a vítima
Luan Moreira da Silva
reconheceu o apelante como sendo o indivíduo que ficou na porta, dando apoio, enquanto os imputáveis adentraram na casa, executaram a vítima
Josenil Nunes de Souza Junior
e tentaram ceifar a sua vida

Ouvido em sede
policial
,
Fagner
aduziu que apesar de não ser faccionado do Comando Vermelho, dá apoios à facção, sendo a sua “missão” a comercialização de drogas, alegou não ter conhecimento sobre os fatos relacionados ao homicídio, porém confessou que o entorpecente encontrado dentro do imóvel é de sua propriedade.

Em
juízo
, disse que sua participação nos atos infracionais análogos aos Homicídios duplamente qualificados consumado e tentado, consistiu em ficar do lado de fora da residência vigiando se chegaria alguém, enquanto os demais comparsas invadiram a residência e efetuaram os disparos de arma de fogo após questionar as vítimas se elas vendiam “óleo”.

Quanto ao ponto, deve-se ter em mente que o CP, aplicado analogicamente aos atos infracionais, adotou a teoria monista, pela qual, o
crime (leia-se, ato infracional) ainda que praticado por várias pessoas em colaboração, continua único, indivisível. Assim, todo aquele que concorre para o delito, por ele responde integralmente em todos os seus aspectos objetivos (
ex vi
do art. 29 e do art. 30 do CP).

Aplicando a premissa acima à hipótese em análise, a conclusão que se chega é a de que, embora o apelante não tenha praticado, diretamente, o verbo núcleo dos atos infracionais análogos aos delitos dolosos contra a vida, a eles responde, pois na divisão de funções estabelecidas com os comparsas, cumpriu com sua tarefa.

Acerca do Tráfico,
Fagner
esclareceu, ao magistrado, que pegaram a droga da residência da vítima para comercializá-la. Sendo que iria pagar a dívida de R$ 5.000,00 com a venda do entorpecente.

Duvidas não há, portanto, acerca de seu envolvimento com a venda de drogas.

Idêntico raciocínio se aplica ao fato de ser inconteste que ele é integrante de organização criminosa (art. 2º, § 2º da Lei 12.850/2013).

E faço esta afirmação considerando o contexto em que os atos infracionais acima foram praticados, todos a mando do Comando Vermelho.

Se não bastasse, em juízo, a testemunha policial
Francis Eurípedes de Araújo
afirmou que o recorrente se declarou faccionado da referida organização criminosa e, na delegacia, o corréu
Marcos Henrique Fonseca Ditonte
, confirmou que o apelante também era membro faccionado, afirmando que
“(...) que o interrogando com mais dois integrantes do CV que foram presos com o mesmo chegaram na frente da casa, chamaram os dois homens que estavam sentados na área para conversar;(...)”
.

Por outro lado, razão assiste a
Fagner
quando alega que há
bis in idem
em sua condenação pelas condutas de Associação criminosa e Organização criminosa, porém, tal situação não implica no afastamento das duas condenações, mas sim, na exclusão daquele referente ao ato infracional análogo ao crime do art. 288 do CP.

Nos termos do art. 1º, § 1° da Lei n. 12.850/2013
“Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”
.

Já a Associação criminosa (art. 288 do CP) ocorre com a associação de
3 ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crime.

Pois bem, nos termos noticiados
pelo apelante e os comparsas imputáveis, o local dos Homicídios era um ponto de comercialização de entorpecentes do Primeiro Comando da Capital, sendo que eles objetivavam desmantelar a “boca de fumo” e pegar a droga ali existente, a fim de comercializá-la em benefício do Comando Vermelho, organização criminosa da qual fazem parte.

Nesse contexto, evidencia-se a associação estruturada e organizada, sob a forma de organização criminosa, composta por um número não conhecido de integrantes, com a finalidade de, entre outros delitos, traficar drogas.

Dessarte, tendo em vista o que ato infracional análogo ao delito de organização criminosa é mais abrangente e se encontra devidamente comprovado, deve a sentença ser reformada para absolver o adolescente da imputação do ato infracional de associação criminosa.

Por fim, apesar da primariedade de
Fagner
, não há como afastar a aplicação da medida socioeducativa de internação, necessária, justamente, por força do princípio do melhor interesse do adolescente.

Em outras palavras, tem-se que o apelante necessita receber uma medida socioeducativa que seja capaz de conduzi-lo a uma reflexão mais profunda de seus atos, uma vez que dois

dos atos infracionais foi cometido mediante violência, com uso de arma de fogo e em concurso de agentes, ceifando a vida de uma pessoa e deixando outra ferida e, tudo isso, em benefício de facção criminosa.

Ora, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, a internação constitui a medida socioeducativa mais rigorosa, devendo ser aplicada pelo juiz em casos extremos,
em particular nos atos infracionais cometidos com violência contra a pessoa
, bem como nos casos de reiteração de outras infrações graves, ou ainda em razão de descumprimento repetido e injustificável de medida anteriormente imposta.

No caso
sub examine
, como já salientado acima, dois dos atos infracionais praticados pelo apelante são análogos aos crimes previstos no art. 121, § 2º, I e IV e no art. 121, § 2º, I e IV c/c art. 14, II, do CP.

Descabe a comparação entre a reprimenda penal, prevista para o crime, com a medida aplicada. Não se pode perder de vista que as medidas socioeducativas não têm caráter punitivo, mas pedagógico, porque voltadas à recuperação do menor.

Os atos infracionais em tela recomendam mesmo a medida aplicada na sentença, visto que, a par de ser a mais adequada, tem respaldo no artigo 122, I do ECA.

Nesse sentido, cito os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA À PESSOA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Em se tratando de ato infracional praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, é possível a aplicação de medida socioeducativa de internação, tendo em vista o expresso permissivo constante do inciso I do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

2. Agravo regimental improvido”. (AgRg no HC 506.416/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 30/08/2019).

Diante do que foi exposto, em
consonância com o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça
, dou parcial provimento
a este recurso para
afastar a condenação do apelante
em relação ao
ato infracional análogo ao crime de Associação criminosa
previsto no art. 288 do CP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2023