Tribunal: TJMT
Processo: 0001257-32.2019.8.11.0028
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001257-32.2019.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), IGOR PASSOS VELOZO - CPF: 056.323.531-41 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOSEMAR DA GUIA PINHEIRO - CPF: 700.581.211-53 (ASSISTENTE), AIRTON PEREIRA DA SILVA FILHO - CPF: 062.255.761-00 (ASSISTENTE), ALUIZIO RIBEIRO DA SILVA - CPF: 545.351.821-91 (ASSISTENTE), LEANDRO AUGUSTO ADRIEN DE CASTRO - CPF: 871.893.301-78 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001257-32.2019.8.11.0028

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: IGOR PASSOS VELOZO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO
PELO CRIME DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006
– PRETENDIDO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS PARA OBTENÇÃO DA BENESSE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE O AGENTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA – ARGUMENTO QUE, ISOLADAMENTE, NÃO AFASTA O REDUTOR – UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPA –
BIS IN IDEM
– RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO TRÁFICO INTERESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – ANEMIA PROBATÓRIA QUANTO A INTENÇÃO DO AGENTE EM TRASPOR FRONTEIRAS – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ESTABELECIDO EM OBSERVÂNCIA AO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DESPROVIDO
.

Isoladamente, a natureza e a
quantidade de entorpecentes não bastam para comprovar que o agente integra organização criminosa, notadamente quanto realiza o transporte da droga na condição de mula.

“As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” –
Tese com Repercussão Geral n. 712/ STF.

“O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria”
(STJ, REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

“Impõe-se o afastamento da causa de aumento referente à interestadualidade, embora existam indícios da intenção de transportar a droga a outro Estado da Federação, tal afirmação encontra-se fragilizada diante de toda a prova produzida durante a instrução processual”
(TJMS, Apelação Criminal n. 0007632-49.2019.8.12.0019).

O regime de cumprimento de pena se submete ao padrão básico de avalição (
quantum
de pena, reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis) previsto no art. 33 do Código Penal.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001257-32.2019.8.11.0028

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: IGOR PASSOS VELOZO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público, contra sentença que condenou Igor Passos Velozo à pena de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de reclusão e 433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa, por infração ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

Em suas razões, assevera que: 1) a minorante do art. 33, § 4ª, deve ser afastada da condenação, pois “
é possível observar que, à despeito da ausência de antecedentes e da primariedade do réu, não está preenchido o requisito relacionado a não integração de organização criminosa, conclusão que de que decorre a partir da simples análise da dinâmica do fato delituoso
” (sic); 2) “
infere-se que teve outras pessoas que participaram da dinâmica delituosa, cada uma delas com papel pré-definido
” (sic); 3) “
ninguém contrataria terceira pessoa para transportar 5,190 kg de cocaína, que pode valer em torno de R$ 8 mil até 25 mil cada quilo de drogas dependendo da localidade e do local destino, caso não acreditasse no sucesso da empreitada criminosa, situação que corrobora ainda mais a conclusão de que o apelado fazia parte de especializada organização criminosa – era uma das peças
” (sic); 4) deve incidir a causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, notadamente porque “
o apelado ouvido em Juízo, afirmou que foi contratado por uma pessoa conhecida como “Negão” para levar a droga até Cuiabá, mas tinha ciência que a cocaína apreendida tinha como destino Mineiros/GO
” (sic); 5) “
embora o apelado seja primário o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena da sanção corporal imposta, diante da natureza e da expressiva quantidade de droga apreendida
(5,190 kg de cocaína), nos termos dos arts. 33 do CP e 42 da Lei de Drogas
” (sic) (
Id.
151915764 - pág. 261-270
).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
151915770 - pág. 1-6).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do apelo (Id. 158451182 - pág. 1-9).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001257-32.2019.8.11.0028

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Não obstante os argumentos sustentados, o pedido de afastamento do tráfico privilegiado não prospera.

No caso
sub examine
, as provas produzidas demonstram que o réu cometeu o crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na condição de mula, pois aceitou transportar a droga que pertencia a outra pessoa.

Como constou na sentença, ele é primário e não ostenta antecedentes desfavoráveis.

Nada indica que se dedica à atividade ilícitas ou que integra organização criminosa.

De fato, o conjunto probatório angariado não forneceu nem mesmo indícios nesse sentido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “
a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa” [...]
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.229.470/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023).

No contexto, a minorante deve ser mantida, consoante recomendam os arestos transcritos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). TRANSPORTE DE ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).

3. O agente que, na qualidade de "mula do tráfico" agiu de modo esporádico como transportador da droga - ainda que em grandes quantidades - mesmo que receba como contraprestação vantagem pecuniária e que tenha ciência do que transportaria, não gera presunção de habitualidade delitiva e, portanto, não é suficiente para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. Agravo regimental desprovido
. (STJ, AgRg no HC n. 702.596/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

[...] 7. O fato de o agente haver atuado como "mula" no transporte da droga não pode - como numa relação, pura e simples, de causa e efeito - levar à conclusão de que ele seria integrante de organização criminosa e, como tal, não seria merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos.

8. A necessidade de conferir tratamento diferenciado aos agentes que praticam crimes como "mulas" guarda relação, em certa medida, com a aleatoriedade ou com a fragilidade (vulnerabilidade) que esses indivíduos apresentam, recrutados, na maioria dos casos, para a finalidade de um único transporte de droga.

9. À luz dos elementos coligidos aos autos e com base em uma análise detida dos fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para justificar a impossibilidade de incidência do redutor, verifica-se que, especificamente no caso ora em análise, a relação existente entre o recorrente e o tráfico de drogas foi meramente circunstancial e que ele não integra, diretamente, uma organização criminosa em si.

10. Sendo o recorrente tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, e diante da ausência de elementos concretos que, efetivamente, evidenciem a sua dedicação a atividades delituosas ou a sua integração em organização criminosa, deve o recurso ser provido nesse ponto, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu favor. [...]
(STJ, REsp n. 1.365.002/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 11/9/2017).

Ademais, a natureza e a quantidade de droga foram utilizadas na sentença como fundamento para exasperar a pena-base,
verbis:

Diante da natureza e a quantidade da substância apreendida, que no caso em tela trata-se de 5,190 g (cinco quilos e cento e noventa gramas) de substância entorpecente pasta base cocaína, configura-se requisito hábil para elevar a pena base além do no mínimo legal.

[...]

Sendo assim, tenho por bem FIXAR qual seja em 06 (seis) anos e 3(três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. [...]
(Id. 151915764 - pág. 242).

A utilização do argumento na primeira e na terceira fase, concomitantemente, caracterizaria o vedado
bis in idem
.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666334/AM, com repercussão geral, editou o Tema n. 712, segundo o qual
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

No mesmo sentido, colho da doutrina:

“Embora inicialmente a jurisprudência pátria considerasse válida a aplicação dos critérios previstos no art. 42 desta Lei, para estabelecer o percentual da redução a ser aplicado no caso concreto ou mesmo para negar o direito à redução e, concomitantemente, a observância dos mesmos critérios para fixar a pena-base para o agente, houve uma contundente alteração dessa visão, passando a preponderar o entendimento que veda essa dupla valoração das condições do art. 42. O entendimento majoritário, construído pela jurisprudência do STF, é de que as condições referidas no mencionado artigo 42 somente devem ser valoradas para a fixação da pena-base, ou, alternativamente, para fixar o percentual da redução abaixo do máximo,
jamais para os dois momentos da dosimetria
, sob pena de importar em incabível bis in idem”
(Sérgio Ricardo de Souza. Lei antidrogas comentada: aspectos penais e processuais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2015, p. 75).

“(...) a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada e
não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena
”
(Renato Marcão. Tóxicos: Lei de Drogas anotada e interpretada. 10ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 150).

Cito ainda os seguintes julgados:

[...] A conclusão das instâncias ordinárias de que o agravante se dedica à atividade criminosa está alicerçada, precipuamente, na quantidade de droga, elemento que foi considerado, também, na pena-base, configurando, assim, indevido bis in idem. [...] (
STJ, AgRg no HC n. 755.391/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).

[...] O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE nº 666334/AM). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC nº 109193/MG; STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 500.739-SP). [...]
(TJ/MT, N.U 1016508-80.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/11/2022, Publicado no DJE 07/11/2022).

Ademais, diante do entendimento adotado pela Corte Maior, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser
necessariamente
valoradas na primeira etapa da dosimetria. Confira-se:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas –
para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria
.

5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8.
A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa
.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença
(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

Assim sendo, a sentença deve ser preservada no ponto.

O pedido de reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, também não prospera.

Não obstante os argumentos sustentados pelo Ministério Público, as provas produzidas são insuficientes para demonstrar a inequívoca intenção do réu em transpor fronteiras estaduais.

Como o próprio apelante consignou, na instrução processual, Igor assegurou “
que levaria a droga somente até Cuiabá/MT, e que apenas tinha conhecimento de que a droga tinha como destino final a cidade de Mineiros/GO
,
não sabendo afirmar se ele quem levaria a droga, pois fora contratado para fazer o transporte até a rodoviária de Cuiabá/MT” (Id.
151915764 - Pág. 266

O motorista do ‘Uber compartilhado’, contratado pelo réu na cidade de Cáceres, declarou que ‘Igor lhe disse que ficaria na rodoviária de Cuiabá’ (Id.
151915764 - pág. 241).

Os policiais rodoviários federais responsáveis pela apreensão afiançaram que o réu “
confirmou que a substância pertencia a ele, que foi contatado no município de Cáceres para que levasse a quantidade citada até Cuiabá
” (Id. 151915763 - pág. 15-18).

As demais pessoas ouvidas, apesar de dizerem que o réu assumiu a propriedade da droga encontrada pela PRF no veículo, nada sabiam quanto ao destino dele.

Diante da fragilidade das provas, inviável o reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se:

[...] Não restando comprovado que o transporte de drogas se dava entre diferentes Estados da Federação, não se justifica a incidência da correlata causa de aumento de pena. [...]
(TJ/MTN.U 1000304-77.2022.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2022, Publicado no DJE 04/01/2023).

[...] Impõe-se o afastamento da causa de aumento referente à interestadualidade, embora existam indícios da intenção de transportar a droga a outro Estado da Federação, tal afirmação encontra-se fragilizada diante de toda a prova produzida durante a instrução processual. [...]
(TJMS, Apelação Criminal n. 0007632-49.2019.8.12.0019, Ponta Porã, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Zaloar Murat Martins de Souza, j: 29/06/2021, p: 02/07/2021).

Por fim, quanto ao regime de cumprimento de pena, observo que foi estabelecido no semiaberto, ante a existência de circunstância judicial desfavorável, conforme determina o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, de modo que descabe alterá-lo.

Com essas considerações, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
desprovejo
o recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023