Tribunal: TJMT
Processo: 1006896-77.2016.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006896-77.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TRANSRODOGRIN TRANSPORTES LTDA - EPP - CNPJ: 11.069.228/0001-54 (APELADO), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA - Adilson Garcia Rubio (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KLEBER JORGE JUNIOR registrado(a) civilmente como KLEBER JORGE JUNIOR - CPF: 027.931.941-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA – ICMS – COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA CIF – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – VALOR TOTAL QUE ENGLOBA O FRETE – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA – BIS IN IDEM – PRECEDENTE DESTE SODALÍCIO - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Não há que falar em inadequação da via eleita, pois não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas os atos concretos advindos dessa que incidirão sobre as atividades da parte apelante.

2. “Quando o frete é cobrado pelo contribuinte, integrando o valor do produto (CIF), quando o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou da empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS. 2- Não há como legitimar nova cobrança do ICMS por motivo do frete, sob pena de configurar bitributação”. (N.U 1000456-91.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE 10/03/2020)

3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: TRANSRODOGRIN TRANSPORTES LTDA - EPP

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, nos autos do Mandado de Segurança nº 1006896-77.2016.8.11.0041 impetrado por
TRANSRODOGRIN TRANSPORTES LTDA - EPP,
que concedeu a segurança para anular a Portaria 81/2016-SEFAZ e, por conseguinte, proibir a lavratura de autos de infração e/ou apreensão de mercadorias em face da impetrante sob tal fundamento, vedando destaque e recolhimento em separado de ICMS do frete contratado sob cláusula CIF, por estar incluído e cobrado no preço da mercadoria do remetente, bem como para cancelar o TAD n. 1124894-2.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante do não cabimento do mandado de segurança em face de lei em tese, nos termos da Súmula 266/STF.

Assevera, ainda, ausência do direito líquido e certo diante da legalidade do Regime Previsto na Portaria 47/2020 ao fundamento que “
o ICMS relativo à prestação de serviço de transporte for pago pelo transportador ou pelo tomador do serviço em regime de substituição tributária, o benefício relativo à mercadoria (operação) não se estende ao ICMS relativo à prestação de serviço de transporte
”.

Afirma que “
o imposto que incide sobre a prestação de serviço de transporte materializa-se em crédito para aquele que contratou esse serviço, ou seja, para aquele que paga o frete e, portanto, suporta o ônus do imposto seja o remetente, seja o destinatário
”.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para denegar a segurança.

Contrarrazões no id. 100061091.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela ratificação da sentença – id. 148396174.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, nos autos do Mandado de Segurança nº 1006896-77.2016.8.11.0041 impetrado por
TRANSRODOGRIN TRANSPORTES LTDA - EPP,
que concedeu a segurança para anular a Portaria 81/2016-SEFAZ e, por conseguinte, proibir a lavratura de autos de infração e/ou apreensão de mercadorias em face da impetrante sob tal fundamento, vedando destaque e recolhimento em separado de ICMS do frete contratado sob cláusula CIF, por estar incluído e cobrado no preço da mercadoria do remetente, bem como para cancelar o TAD n. 1124894-2.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença e do recurso de apelação em conjunto.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
wr
it.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à respeito do destaque e recolhimento em separado de ICMS do frete contratado
sob cláusula CIF
em face do enquadramento da remetente da mercadoria no PRODEIC.

A questão é simples e não merece maiores elucubrações.

Com efeito, quando o contrato de compra e venda é realizada sob cláusula CIF, o transporte fica a cargo do remetente, passando integral o valor total do produto comercializado.

No caso, em face da remetente ser beneficiária de programa de desenvolvimento setorial implementado pelo Estado de Mato Grosso – PRODEIC, o Estado de Mato Grosso veda a dispensa do recolhimento do ICMS na prestação de serviço de transporte com a cláusula CIF e exigindo o recolhimento do imposto pertinente ao frete em separado, nos termos da Portaria nº 047/2000-SEFAZ, acrescentado pela Portaria nº 081/2016,
in verbis
:

Art. 1º Fica dispensado o recolhimento do ICMS incidente na prestação de serviço de transporte interestadual dos produtos abaixo relacionados, cujas saídas do território mato-grossense ocorrerem com cláusula CIF, desde que atendidas as condições estipuladas nesta portaria: (Nova redação dada ao art. 1º pela Port.
081/16
, efeitos a partir de 03.05.16)
I - algodão em caroço, algodão em pluma, óleo de algodão degomado, caroço de algodão, fibrilha de algodão, torta de algodão e farelo de algodão;

II - aves vivas ou abatidas, suas carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas;

III - arroz em casca e arroz beneficiado;

IV - café cru, em coco ou em grão;

V - couro ou pele, em estado fresco, salmourado ou salgado;

VI - feijão;

VII - gado em pé, carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bufalina, suína, ovina e caprina, frescas, refrigeradas ou congeladas;

VIII - girassol;

IX - látex natural e cernambi;

X - madeira in natura, bem como madeira simplesmente serrada, lenha, resíduos de madeira, cavaco de madeira e briquete de qualquer espécie;

XI - milho, milheto e sorgo, todos em grão;

XII - soja em grão, farelo de soja e óleo bruto degomado de soja.

Parágrafo único Ressalvada disposição expressa em contrário, o disposto neste artigo não se aplica às operações promovidas por estabelecimento: (Acrescentado o parágrafo único pela Port.
081/16
, efeitos a partir de 03.05.16)
I - credenciado junto a programa de desenvolvimento setorial implementado no Estado de Mato Grosso;

II - optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.

Por outro lado, a Lei Kandir ao realizar a regulamentação da base de cálculo da cobrança de ICMS nos contratos com cláusula CIF não fez qualquer distinção ou restrição para os casos de contribuinte que aderiu ao programa de desenvolvimento implementado pelo Estado, vejamos:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino.
(Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

(Produção de efeitos)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:
(Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

(Produção de efeitos)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Logo, a base de cálculo do imposto, quando se tratar de cláusula CIF, é composto pelo frete, ou seja, o remetente ao realizar a remessa da mercadoria já realizou o pagamento do ICMS sobre o valor global, incluindo o frete.

Partindo dessas premissas, como já houve o recolhimento do ICMS sobre o valor global (venda e frete), nos termos do art. 13, § 1º, “b”, da Lei Kandir, a cobrança em destaque do ICMS do frete acarretará em dupla cobrança do mesmo fato gerador, isto é,
bis in idem
tributário.

Sem maiores delongas, a matéria já está pacificada neste Sodalício, conforme arestos colacionados:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA – ATO COATOR QUE PREJUDICA DIRETAMENTE O IMPETRANTE – LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA - PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM A CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT, CUSTO SEGURANÇA E FRETE) FIRMADO POR EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE SOBR PENA DE BIS IN IDEM – SUPRESSÃO DE FORMA TÁCITA DE BENEFÍCIO QUE O CONTRIBUINTE CREDENCIADO NO PRODEIC POSSUÍA – VEDAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 178 DO CTN E SÚMULA 544 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – BENEFÍCIO CONCEDIDO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Quando o ato impugnado na ação mandamental impõe ônus ao impetrante, não há que e falar em ilegitimidade ativa ad causam.

Na operação comercial de venda com cláusula CIF, a mercadoria pode ser transportada pelo próprio vendedor, por empresa coligada ao estabelecimento do vendedor ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, devendo em todas essas modalidades, o valor do frete ser destacado na nota fiscal, integrar ao valor da operação comercial para fim de apuração do ICMS e receber o mesmo tratamento tributário das mercadorias.

Quando o valor do frete é discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integra a base de cálculo do ICMS, não se mostra legítima nova cobrança do tributo Estadual sobre o serviço de transporte, sob pena de bis in idem.

Se no momento da adesão ao benefício tributário por tempo certo e mediante condições onerosas, era permitido a utilização de cláusula CIF para o contribuinte credenciado no incentivo fiscal, a vedação posterior implica em modificação e/ou supressão de benesse, encontrando vedação no artigo 178 do Código Tributário Nacional e Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal.

Constatada violação ao direito liquido e certo da impetrante, de rigor se mostra a concessão de ordem mandamental. (N.U 1010799-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2021, Publicado no DJE 30/09/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – VENDA DE MERCADORIA MEDIANTE CLÁUSULA CIF –TRANSPORTE REALIZADO PELO REMETENTE OU POR SUA CONTA E ORDEM - BASE DE CÁLCULO DO ICMS COMPOSTA PELO FRETE – ART. 13, § 1º, “B”, DA LC 87/96 - VEDAÇÃO DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO PELO SERVIÇO DE FRETE – BIS IN IDEM TRIBUTÁRIO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS.

1. Nas operações mercantis em que o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado, o serviço de frete compõe a base de cálculo do ICMS.

2. A incidência do ICMS no serviço de frete prestado por terceiros ao remetente, por conta e ordem deste (cláusula CIF), quando o imposto já incidiu sobre o valor da mercadoria acrescido do frete, acarreta o fenômeno do bis in idem tributário, vedado pelo inciso I do art. 154 da Carta Magna.

3. O fato de ser o contribuinte inscrito em programa de benefício setorial – PRODEIC – não altera a base de cálculo do ICMS para as operações de venda e remessa da mercadoria por conta e ordem do vendedor (cláusula CIF) prevista em lei complementar.

4. O trabalho adicional inerente à fase recursal pede, nos termos autorizados pelo art. 85, § 11º do CPC, a majoração dos honorários sucumbenciais devidos pela parte vencida.

5. Recurso desprovido. Sentença mantida.

(N.U 1005436-16.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT) - EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC - INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA SOBRE O FRETE – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1.

Quando o frete é cobrado pelo contribuinte, integrando o valor do produto (CIF), quando o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou da empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.

2- Não há como legitimar nova cobrança do ICMS por motivo do frete, sob pena de configurar bitributação.

3 - A base de cálculo da operação de venda deve conter os valores gastos pela vendedora com despesas acessórias e o valor do frete, além de ser incluído na base de cálculo do ICMS para a mercadoria vendida, também deve receber o mesmo tratamento tributário da mercadoria.

(N.U 1000456-91.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE 10/03/2020)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT) – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

Quando o frete é cobrado pelo contribuinte, integrando o valor do produto (CIF), quando o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou da empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.

Não há como legitimar nova cobrança do ICMS por motivo do frete, sob pena de configurar bitributação.

(N.U 1001748-43.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2021, Publicado no DJE 14/05/2021)

Partindo dessas premissas, a cobrança do ICMS sobre o frete no casos de contrato firmado pela cláusula CIF caracteriza
bis in idem
, o que torna a cobrança ilegal, por conseguinte, o TAD lavrado sob o n. 1124894-2 deve ser anulado, razão pela qual a ratificação da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
e, por conseguinte,
ratifico a sentença
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023