Tribunal: TJMT
Processo: 1025025-57.2021.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-21
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1025025-57.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Bancários, Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS]

Parte(s):

[OSMAR JOSE PIRES - CPF: 138.378.930-49 (APELADO), MAYKEL QUINTEIRO DUARTE AMORIM - CPF: 967.833.111-04 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELANTE), MILENA PIRAGINE - CPF: 295.235.348-40 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELANTE), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDES REALIZADAS POR TERCEIRO ESTELIONATÁRIO NA CONTA BANCÁRIA DO AUTOR - FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS BANCÁRIOS - AÇÃO FRAUDULENTA - FORTUITO INTERNO - RISCO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA - SÚMULA 479 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas que envolvem operações bancárias, consoante o cristalizado no verbete sumular nº 297 do c. STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

2. Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

3. A falta de cautela na contratação demonstrada, se impõe a falha no dever de segurança do próprio banco, quando disponibiliza o serviço ao consumidor, e não se guarda a autenticidade da contratação por outro meio e plataforma a impedir (com passos a frente do estelionatário), que a fraude se concretize tendo por vítima seus clientes, parte mais vulnerável na relação.

4. Os possíveis prejuízos decorrentes do risco da atividade empresarial, devem ser suportados pelo empreendedor, e não pelo consumidor, parte mais importante e mais vulnerável da relação.

5. Danos morais configurados, eis que os saques indevidos ultrapassam a fronteira do mero aborrecimento. Quantum indenizatório fixado com prudência, razoabilidade e proporcionalidade.

6. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara,

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por BANCO DO BRASIL S.A, contra a sentença de ID nº 157931703, proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Única da Comarca de Cláudia, nos autos da e “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA” de nº 1025025-57.2021.8.11.0041 proposta por OSMAR JOSE PIRES.

Após regular trâmite processual, o MM. Juiz do feito julgou a ação procedente, cujo dispositivo é o seguinte:

“Posto isso, com fulcro no art. 487, I, do NCPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial para confirmar a tutela de urgência, DECLARAR inexistente as contratações no importe de R$ 154.505,35; DETERMINAR ao requerido que devolva o valor extraído da conta poupança da requerente (R$ 23.870,54) devidamente corrigido pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir do desembolso, CONDENAR a parte requerida ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ), e correção monetária pelo índice INPC a partir da data desta sentença (Súmula 362 do STJ).

Diante da sucumbência recíproca, condeno, as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada (50% cada uma), nos termos do artigo 85, §§ 2º do Código de Processo Civil. Contudo, frente a concessão da gratuidade de justiça à parte autora, resta isenta do pagamento.”

Irresignado, o banco do Brasil em suas razões recursais (ID nº 157931704) suscitou preliminares ao mérito, de 1) ilegitimidade passiva ad causam. 2) Da Carência de Ação – Ausência de Interesse de Agir. 3) Falta dos Requisitos para Confirmação da Tutela Antecipada – Necessidade de Revogação. 4) Impugnação à Concessão de Assistência Judiciária Gratuita – Revogação.

No mérito, combateu os fundamentos da sentença condenatória sob o argumento da Impossibilidade de Declarar Inexistentes as Operações Realizadas por Meio de Equipamento Celular Autorizado no Terminal de Atendimento, com leitura de QR Code. Que as transações contestadas ocorram através de celular liberado no TAA com leitura de QR Code literalmente pelo próprio apelado.

Sustentou que o banco possuí sistema de segurança que previamente à transação de liberação no TAA, apresenta uma tela de alerta de fraude ao cliente; e que além disso, na tela onde o QR Code para habilitação é apresentado, também há um outro alerta para que o cliente não envie fotos daquela tela. Que houve participação ativa do cliente na cessão das informações que viabilizaram a concretização da fraude.

Salientou que o sistema do Banco/APELANTE é totalmente seguro e não pode ser manipulado por hackers ou crakers, na medida em que todos os dados digitados no site, ou no caixa eletrônico do Banco do Brasil S.A. são totalmente protegidos por tecnologia de criptografia.

Arguiu culpa exclusiva da parte apelada e terceiro. E alternativamente, em culpa concorrente.

Alegou a prática de atos por terceiros, que o exclui de ilicitude. Que inexiste danos materiais, pois para o dever de indenizar exige-se a ocorrência de três requisitos: a) ato doloso ou culposo do agente (omissivo ou comissivo), agindo com negligência, imprudência ou imperícia; b) dano causado à vítima; c) nexo de casualidade entre o ato culposo e o dano. Que não há comprovação de conduta do apelante no caso.

E que tais documentos foram protocolados pelo Autor em novembro de 2018, porém a recorrente nunca foi intimada para se manifestar a respeito, de modo que a r. sentença, ao se fundamentar de forma contundente nestes elementos para impor obrigação à Recorrente, viola o contraditório e ampla defesa, pois não lhe foi oportunizado adequadamente o ato de impugnação desses documentos.

Refutou os danos morais condenados, pois não basta a ocorrência de dano, deve ser comprovado de forma robusta nos autos o alegado dano extrapatrimonial suportado, e se ultrapassou status de mero contratempo ou dissabor cotidiano. Que não há nos autos prova nesse sentido.

Manifestou, exagero no valor arbitrado quanto aos danos morais, a requerer sua minoração.

Requer seja o apelo interposto CONHECIDO e PROVIDO para reformar a sentença e julgar a demanda improcedente, acolhendo as razões de mérito, para afastar a condenação imposta ao apelante, por total falta de amparo legal. Requer condenação do apelado nas penas da sucumbência e demais consectários legais.

Contrarrazões sob ID nº 157931715, refuta os argumentos do apelante, caracterizando o recurso interposto de protelatório requer a condenação em litigância de má-fé e ao final pugna pelo não provimento do recurso de apelação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara,

Conforme o relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto Banco do Brasil S.A. contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, nos autos da “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA” de nº 1025025-57.2021.8.11.0041, que a julgou procedente ação.

A causa de pedir da ação funda-se na alegação do autor que no dia 7.06.2021 recebeu uma ligação do Banco do Brasil por meio do número (61) 4004 -0001 informando a necessidade de atualização do sistema do aplicativo do banco em seu celular, pois caso contrário, a ferramenta seria excluída.

Alegou ainda que a atendente passou a ligação para outro setor, sendo atendido por atendente homem que lhe pediu para o autor se deslocar a uma agência bancária para concluir a atualização por meio de QR CODE.

Sustentou que no dia seguinte (8.06.2021), ao abrir o aplicativo do referido banco em seu celular e verificou que havia movimentações em sua conta corrente e poupança, sem seu consentimento de 03 (três) tipos de empréstimos, adiantamento de 13º salário, o que lhe acarretou o comprometimento do seu dinheiro em conta, limite do cheque especial e numerários que havia guardado em sua conta poupança, totalizando um valor de mais R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais).

Informou que foram retiradas de ambas as contas, corrente e poupança, o total de R$ 154.505,35 (cento e cinquenta e quatro mil quinhentos e cinco reais e trinta e cinco centavos), prejuízos estes que não tem condições de arcar, devendo o banco requerido se responsabilizar pelas transações realizadas nas contas, o que causou lesão moral e financeira à própria, motivo pelo qual procurou se socorrer pelo Poder Judiciário a resguardar seus direitos.

Em requerimentos, pediu a condenação da ré a declarar a inexistência do débito no valor de R$ 124.576,17 (cento e vinte e quatro mil quinhentos setenta e seis reais e dezessete centavos), referente aos empréstimos contratados ilicitamente de conta corrente, bem como a condenação aos danos materiais, devolução no numerário retirado ilicitamente a conta poupança no importe de R$ 23.870,54 (vinte e três mil oitocentos e setenta reais e cinquenta e quatro centavos), ainda, condenação em danos morais no valor de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais).

Prolatada sentença sob o ID nº 157931703, cujo dispositivo seguiu:

“Posto isso, com fulcro no art. 487, I, do NCPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial para confirmar a tutela de urgência, DECLARAR inexistente as contratações no importe de R$ 154.505,35; DETERMINAR ao requerido que devolva o valor extraído da conta poupança da requerente (R$ 23.870,54) devidamente corrigido pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir do desembolso, CONDENAR a parte requerida ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ), e correção monetária pelo índice INPC a partir da data desta sentença (Súmula 362 do STJ).

Diante da sucumbência recíproca, condeno, as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada (50% cada uma), nos termos do artigo 85, §§ 2º do Código de Processo Civil. Contudo, frente a concessão da gratuidade de justiça à parte autora, resta isenta do pagamento.”

Irresignado, o banco do Brasil em suas razões recursais (ID nº 157931704) suscitou preliminares ao mérito, de 1) ilegitimidade passiva ad causam. 2) Da Carência de Ação – Ausência de Interesse de Agir. 3) Falta dos Requisitos para Confirmação da Tutela Antecipada – Necessidade de Revogação. 4) Impugnação à Concessão de Assistência Judiciária Gratuita – Revogação.

No mérito, combateu os fundamentos da sentença condenatória sob o argumento da Impossibilidade de Declarar Inexistentes as Operações Realizadas por Meio de Equipamento Celular Autorizado no Terminal de Atendimento, com leitura de QR Code. Que as transações contestadas ocorram através de celular liberado no TAA com leitura de QR Code literalmente pelo próprio apelado, entre outras teses.

Pois bem, recurso tempestivo e devidamente preparado. Passo a analisar.

Ab initio, a vista da relação jurídica existente entre as partes ser de consumo, necessário observância a norma ao caso a qual se submete às disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas que envolvem operações bancárias, visto que a jurisprudência é pacífica sobre a existência de relação de consumo entre o cliente e a instituição financeira, consoante o cristalizado no verbete sumular nº 297 do c. STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

No mais, ante a arguição de preliminares ao mérito por ambas as partes, necessário a análise preliminar de suas razões.

DAS PRELIMINARES

Da ausência de dialeticidade em recurso de apelação.

Suscitou a parte apelada preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade, sob o fundamento de que o apelante não impugnou de maneira específica os fundamentos dispostos na sentença, por mera repetição das razões em defesa contestatória.

Sem razão.

Sabe-se que para o conhecimento do recurso, necessário se faz o cumprimento dos requisitos para a sua admissibilidade.

A dialeticidade, um dos pressupostos para o seu conhecimento, consiste na oposição que as razões recursais devem fazer frente aos fundamentos do pronunciamento recorrido.

No caso em tela, a argumentação do apelante reproduz em parte os fundamentos exarados em 1º grau. Contudo, tal conduta, desde que guarde pertinência com o conteúdo decisório da r. decisum, não consiste em violação ao princípio da dialeticidade.

Neste sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PRINCIPIO DA DIALETICIDADE NA APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS DA PETIÇÃO INICIAL. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 OU 568/STJ. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NÃO CABIMENTO. (...) II - O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual, a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. (...)” (AgInt no REsp 1695125/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018).

Assim, como no caso em comento as razões recursais guardam pertinência com a fundamentação da sentença apelada, não merece amparo a pretensão de não conhecimento do recurso por tal motivo.

Rejeito a preliminar.

Da ilegitimidade passiva ad causam do Banco requerido. Carência de Ação – Ausência de Interesse de Agir.

Já o recorrente arguiu preliminares de falta de interesse de agir da requerente e sua ilegitimidade passiva, contudo, data vênia suas razões recursais, mas vejo que não há como acolher suas teses, isto porque no presente caso, o interesse de agir da autora vem alicerçado pelo atendimento do binômio necessidade e adequação, que definitivamente não foi satisfeito espontaneamente pela parte requerida.

Com relação a essa matéria, o Professor Humberto Theodoro Júnior leciona: "O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais." (Processo de Conhecimento, 41ª edição, Rio de Janeiro: Forense, vol. I, pág. 55).

Assim, resta evidente o interesse de agir da parte autora, ora apelada, pois, com a desavença se perfaz em relação consumerista que trata de sua conta bancária, do qual é titular, nada a impede que uma vez convicta de que exista diferença e/ou prejuízos, nada a impede de vir pleiteá-la via judicial.

Desta forma sendo ao banco requerido o fornecedor dos serviços bancários em que a parte é cliente, consumidora, deve a parte compor o polo passiva da ação.

Por esta razão rejeito preliminares.

Da impugnação a assistência judiciária gratuita – Revogação.

A impugnação à justiça gratuita deferida ao autor foi rejeitada em decisão anterior, e o apelante nada trouxe para demonstrar alteração das condições que importassem na necessidade de revogação dos benefícios concedidos.

Por esta razão rejeito, portanto, o pedido de revogação do benefício da justiça gratuita concedida ao autor.

DO MÉRITO

No importe das razões recursais do apelante banco, mas conforme salientado pelo juízo de primeiro grau, à luz da teoria do risco do empreendimento, entendo ao caso, que todo aquele que se dispõe a exercer atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. Isto porque em voga, no caso em espécie, esta em obediência Súmula 479 do STJ, que determina: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Tem-se desta forma, precipuamente que a fornecedora de serviços responde objetivamente pelos danos causados aos seus consumidores, a menos que comprove a inexistência de defeito na prestação do serviço ou o fato exclusivo de terceiro ou do próprio consumidor, nos termos do art. 14, §3º, I, do Código de Defesa do Consumidor.

Ademais restou incontroverso nos autos que os contratos bancários efetuados em contas do autor foram consubstanciados por meio de fraude, sem anuência do cliente.

Neste importe, caberia ao banco recorrente nos autos, a comprovação de que os 03 (três) tipos de empréstimos e adiantamento de 13º salário, foram efetuados pelo consumidor ou, ainda, da efetiva defesa por sua segurança de seu sistema operacional a resguarda os interesses do cliente.

Contudo, no caso em espécie, o banco recorrente em defesa, asseverou do descuido do apelado em deixar de zelar com seu dever de segurança para com seus dados, fragilizando-os a terceiros.

A toda vista, entre as teses lançadas pelo recorrente, e os documentos dos autos, entendo ao caso que de fato o sistema de defesa empregado pela instituição financeira é demasiado vulnerável, vez que permite a habilitação do aplicativo e log na conta do cliente por qualquer pessoa que tenha acesso ao aparelho já habilitado, sem qualquer necessidade de regulação pelo banco.

Isto porque as transações foram realizadas através de equipamento celular autorizado no terminal de autoatendimento TAA, com leitura do QR Code. Assim a despeito de suas teses de defesas, a meu viso entendo que a falta de cautela na contratação demonstrada, se impõe a falha no dever de segurança do próprio banco, quando disponibiliza o serviço ao consumidor, e não se guarda a autenticidade da contratação por outro meio e plataforma a impedir (com passos a frente do estelionatário), que a fraude se concretize tendo por vítima seus clientes, parte mais vulnerável na relação.

Destarte, concretizado a fraude, com prejuízo de consumidor, não isenta a instituição financeira do dever de indenizar, haja vista a ação fraudulenta ter sido caracterizada como fortuito interno, pois inerente ao risco da atividade desenvolvida, nos termos da supra citada súmula 479 do STJ.

Deveras, a sentença recorrida foi escorreita ao fundamentar decisum em deslinde da causa que de fato “o incorreu em falha ao permitir as demasiadas contratações e transações bancarias durante um período exíguo de tempo subscrito por pessoa estranha ao seu quadro de correntista, assim torna-se responsável pela fraude perpetrada por terceiros e pelas consequências dela advindas.”

Neste norte, vejo que nessas situações (fraude), os possíveis prejuízos decorrentes do risco da atividade empresarial, devem ser suportados pelo empreendedor, e não pelo consumidor, parte mais importante e mais vulnerável da relação. Não há sequer falar-se em culpa concorrente, muito menos exclusiva da parte autora.

A meu viso tenho por escorreita a sentença combatida ao decidir pelo reconhecimento da inexistência das contratações no valor R$ 154.505,35, e por consequente, determinar a restituição do valor de R$ 23.870,54 às contas bancárias, devidamente corrigidas a partir do desembolso.

Da mesma forma, entendo como escorreita e justa a condenação aos danos morais, visto que, evidente nos autos que a cobrança indevida de vultoso valor, além de retirada de todo valor poupado pelo consumidor, não só caracterizou inequívoca vulneração da boa-fé objetiva, como também extrapolou o mero dissabor, e o descumprimento de um dever legal pelo banco, afrontou princípio da dignidade da pessoa humana.

No caso, é notório a falha na prestação de serviços, sendo a contratação nula, presumido desta forma o dano moral daí decorrente.

Com efeito a sentença recorrida atendeu a jurisprudência de nossos tribunais pátrios que em tais casos, condenou em danos morais a instituição financeira ao pagamento de valor arbitrado de R$ 10.000,00 (dez mil reais) atendido prudência, razoabilidade e proporcionalidade em seu quantum.

'APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOS. Ação de obrigação de fazer. Danos morais. Fraudes realizadas por terceiro estelionatário na conta bancária do autor. Sentença a quo que julgou procedente o pleito autoral, possibilitando a restituição em dobro do indébito, com a condenação da instituição ré ao pagamento de uma indenização de R$ 10.000,00 a título de danos morais. Apelo ofertado pelo banco réu. Manutenção do decisum. A instituição financeira nada mais é do que uma fornecedora de produtos e serviços, sendo certo que a sua responsabilidade é objetiva, nos precisos termos do art. 14 do CDC. Teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a fornecer em massa bens ou serviços deve assumir os riscos inerentes à sua atividade independentemente de culpa. Incumbe ao banco à assunção dos riscos decorrentes da exploração de sua atividade lucrativa, arcando com os prejuízos advindos da atuação de terceiros para a realização de saques em nome do autor. Danos morais configurados, eis que os saques indevidos ultrapassam a fronteira do mero aborrecimento. Quantum indenizatório fixado com, prudência, razoabilidade e proporcionalidade. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.' (Apelação Cível n.º 0008807-50.2018.8.19.0203, Des. Relator DESEMBARGADOR FERDINALDO NASCIMENTO, 19ª Câmara Cível – TJRJ)

Com tais considerações, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo todos os aspectos tratados e decididos na sentença recorrida.

Na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, MAJORO os honorários advocatícios em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa atualizada. Lembrando de sua suspensa exigibilidade, por ser o autor beneficiário da justiça gratuita, nos termos do artigo 98,§3º do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2023