Tribunal: TJMT
Processo: 0000630-77.2016.8.11.0078
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000630-77.2016.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADRIANO LOPES DA COSTA (APELANTE), PEDRO ELISIO DE PAULA NETO - CPF: 597.428.019-91 (ADVOGADO), PEDRO ALMEIDA DOS SANTOS (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JEFFERSON VALDEVINO DA SILVA (VÍTIMA), LUIZ HENRIQUE XAVIER DA SILVA (VÍTIMA), WAULITON BONIFÁCIO SOUZA (ASSISTENTE), Ildo Rufino (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE
COM

A
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S INICIAIS
NO MENOR QUANTITATIVO – INVIABILIDADE – NEGATIVAÇÃO FUNDAMENTADA NA UTILIZAÇÃO DE ARMA BRANCA – MAJORANTE REVOGADA PELA LEI N.
13.654/2018 QUE, CONTUDO, NÃO IMPEDE O INCREMENTO DA
PENA
BASILAR NO CASO CONCRETO –
2.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
– FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –
NÃO RECUPERAÇÃO DA
RES FURTIVA –
DIMINUIÇÃO DA
S

PENAS
BASILAR
ES
, EMBORA NÃO AO MÍNIMO LEGAL – 3.

ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – INVIABILIDADE – PARTICIPAÇÃO CONSCIENTE E ININTERRUPTA DO
SEGUNDO
APELANTE EM TODA A ATIVIDADE CRIMINOSA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA COMPROVAR O LIAME SUBJETIVO E A DIVISÃO DE TAREFAS ENTRE
O SEGUNDO
APELANTE E OCOMPARSA– COAUTORIA CARACTERIZADA –
4. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO
– INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA
C
C/C §3º
,
DO CÓDIGO PENAL – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo o delito em apuração sido praticado com o emprego de arma branca, embora não possa ser utilizada como majorante na terceira etapa do cálculo dosimétrico, a pena basilar pode ser recrudescida quando demonstrada a utilização do instrumento intimidador, denotando maior reprovação social
do agente
, o que autoriza a aferição negativa da culpabilidade.

2.
A
não recuperação do bem subtraído constitui fator comum aos delitos patrimoniais, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, não se mostrando válido à exasperação da pena-base a título de consequências do delito.

3.
Constatada a existência de conjugação de vontades entre o
segundo
apelante e o outro envolvido no roubo, com divisão de tarefas, é certo que tal situação resulta na igual responsabilidade de todos, de modo que não se pode reconhecer e aplicar a causa de diminuição descritano§1ºdo art. 29 do Código Penal (participação de menor importância).

4.
Deve ser fixado o regime inicial fechado para o
s
apelante
s
porque
a culpabilidade
fo
i valorada
em desfavor de
ambos
, nos termos do art. 33,§§ 2º,
c
, e 3º
c/c art. 59
do Código Penal.

5.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Adriano Lopes da Costa
e
Pedro Almeida dos Santos
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0000630-77.2016.8.11.0078, pelo Juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Sapezal/MT, condenando o primeiro à pena de 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial
fechado
e 17 (dezessete) dias-multa; e o segundo à pena de 6 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial
fechado
e 15 (quinze) dias-multa
,
pela prática do crime de

roubo majorado pelo concurso de pessoas
(
art.
157, § 2º, II, do Código Penal
).

Adriano
Lopes da Costa
, nas razões que se encontram no ID
144360684
, postula
a redução da pena-base para o mínimo legal
; e a
modificação do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Pedro Almeida dos Santos, nas razões vistas no ID 144360682 requer
:
a redução da pena-base para o mínimo legal; o reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, § 1º, do Código Penal); e a modificação do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Nas contrarrazões que estão no ID
144360686
, o Ministério Público postula o desprovimento
dos presentes
recurso
s
. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
149088672
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encontradiça no ID
144358160
, narra os fatos desta forma:

[...] Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 25.03.2016, por volta das 21h10min, na Rua 01, nas proximidades do Mercado Leão, Jardim Sapezal, nesta cidade e Comarca de Sapezal/MT, os denunciados ADRIANO LOPES DA COSTA e PEDRO ALMEIDA DOS SANTOS, agindo em conjunto e com unidade de desígnios, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma branca (faca), subtraíram para proveito comum, da vítima JEFFERSON VALDEVINO DA SILVA, coisa móvel alheia, consistente em 01 (um) celular, marca "Samsung", Galaxy S4, cor preta, avaliado em R$ 700,00 (setecentos reais – fl. 25-IP). Conforme restou apurado, os denunciados ADRIANO e PEDRO, de posse de uma faca grande, abordaram as vítimas Jefferson e Luiz Henrique e os ameaçaram, exigindo que lhes entregassem o celular. A vítima Jefferson não reagiu e entregou seu aparelho de telefone celular, sendo que, após o roubo, o denunciado PEDRO pegou o celular e repassou a faca para o denunciado ADRIANO, tendo ambos empreendido fuga. Todavia, o denunciado ADRIANO foi perseguido e detido por pessoas que se encontravam nas proximidades e preso em flagrante delito de posse da arma branca utilizada no crime. Ressalte-se que, conforme consta nos autos do Inquérito Policial, ambas as vítimas reconheceram os denunciados ADRIANO e PEDRO como sendo os autores do delito
[...].

A autoria e a materialidade do crime de
roubo majorado
narrado na exordial acusatória
foram comprovadas no decorrer da instrução processual
, não havendo, ademais,
insurgência do
s
apelante
s
em relação a essa temática.

Consoante consta do relatório, o
s
apelante
s
postula
m
a revisão da
s
pena
s basilares
fixadas pelo juízo de primeiro grau
. E, no ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pela prolatora da sentença condenatória (ID 144360670):

[...] Na primeira fase, verifico que
as consequências e a culpabilidade do crime são desfavoráveis
. Isso porque houve o
emprego de arma branca (faca) e a não devolução do celular
, fatos que exige maior reprovação. Aumento, assim, em 1/3 a pena base. Fixo-a, portanto, em 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa para ambos. Em segunda fase, não reconheço atenuantes ou agravantes para o Réu Adriano, razão pela qual mantenho a pena no patamar anteriormente
apontado. Já para Pedro, reconheço a confissão, razão pela qual reduzo em 1/6 a pena, de modo a atingir 04 anos e 08 meses de reclusão e 11 dias-multa. Foi reconhecida uma causa de aumento de pena, qual seja, concurso de agentes. Assim, aumento em 1/3 a pena. Fixo o montante de 07 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e 17 dias-multa para Adriano. Para Pedro, estabeleço a pena de 06 anos e 02 meses de reclusão e 15 dias-multa [...].
[Excerto
s
da sentença
condenatória
vista no ID 144360672].

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

No caso sob apreciação, extrai-se da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida que, no que diz respeito à primeira fase da dosimetria do crime de
roubo majorado
,
o
sentenciante valorou pejorativamente ao
s
apelante
s
a culpabilidade
e
a
s consequências do crime.

Como é sabido
o Código Penal, antes da Lei n. 13.654/2018 de 23 de abril de 2018, previa em seu art
.
157, §2º, a causa de aumento de pena de 1/3 (um terço) até a metade, pelo emprego de arma
de fogo ou arma branca
, nos crimes de roubo. Todavia, a aludida Lei, em seu art. 4º, revogou a referida causa de aumento de pena.

Contudo, o emprego de arma branca, no crime de roubo, não pode ser considerado um indiferente penal
, e, portanto, a
valoração a esse respeito deve ser levada
em conta na
primeira fase da dosimetria da pena, conforme entendimento firmado no
Superior Tribunal de Justiça
no

acórdão
abaixo ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. ROUBO. EMPREGO DE ARMA BRANCA (CANIVETE). NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. EXCLUSÃO DA MAJORANTE PELA CORTE DE ORIGEM. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. USO DA ARMA BRANCA AGREGOU DESVALOR À CONDUTA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. 2. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL CONTRA A SENTENÇA CONDENATÓRIA. RESTABELECIMENTO DO REGIME MAIS BRANDO. 3. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.1. Na espécie, o delito foi praticado com o emprego de arma branca (canivete), situação não mais abrangida como majorante do crime de roubo, uma vez que a Lei n. 13.654/2018 revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do CP. Nesse contexto, tendo em vista a abolitio criminis promovida pela referida lei, e em observância ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, a Corte local aplicou a
novatio
legis in
mellius
, excluindo a causa de aumento do art. 157, § 2º, inciso I, do CP do cálculo dosimétrico.2.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem"(HC 436.314/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018,
DJe
21/8/2018). 3. In
casu
, conforme ponderado na decisão agravada, a utilização da arma branca aumentou a reprovabilidade da conduta, uma vez que, conforme asseverado pela Corte de origem, a vítima foi interpelada pelo acusado que, além de mostrar-lhe uma arma branca (faca ou canivete), ameaçou-a dizendo que a "furaria", exigindo a entrega dos objetos pessoais e uma carteira com documentos (e-STJ fls. 385 e 387), o que justifica a exasperação da pena-base
. 4. Ademais, não há se falar em reformatio in pejus, uma vez que "o efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso" (HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
DJe
2/2/2016). Assim, é "permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu" (HC 462.160/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/11/2018,
DJe
13/11/2018). 5. Por outro lado, no que concerne ao regime prisional imposto para o início do cumprimento da reprimenda, não obstante a existência de circunstância judicial negativa (emprego de arma branca) constitua fundamentação idônea para a fixação de regime mais gravoso que o previsto para o quantum de pena aplicada, na forma do art. 33, § 3º, do CP, é certo que, na hipótese dos autos, o Juízo sentenciante fixou o regime inicial semiaberto, o qual, à míngua de recurso ministerial,
deve ser restabelecido, a fim de não incorrer em reformatio in pejus. 6. Agravo regimental parcialmente provido para fixar o regime semiaberto para iníci
o do cumprimento da reprimenda.

(STJ,
AgRg
no
REsp
1896732/PR, Quinta Turma, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 24/11/2020 e
publ
. no
DJe
27/11/2020)

Destacamos

N
ão é demais registra
r acerca do tema
que a aferição negativa da culpabilidade do
s

apelantes
, mostra-se legítima, justificando o aumento da
s
pena
s

iniciais
, pois
a
utilização de uma faca
quando da abordagem da vítima
gera maior intimidação, na medida em que es
s
a moduladora está relacionada com o
animus
do
s
agente
s
ao perpetrar o crime e com o grau de intensidade da reprovação social
.

E
, no caso em análise, essa elementar, de fato, restou demonstrada,
motivo pelo qual a
conduta praticada pelo
s

recorrentes
é merecedora de reprovação superior àquela já considerada pelo legislador ao estabelecer a pena em abstrato
.

Por conseguinte,
considerando a culpabilidade como circunstância desfavorável
aos apelantes
, é de rigor o aumento da
s
pena
s iniciais
, devendo ser mantida a sentença condenatória nesse ponto.
I
sso porque, a exasperação da
pena
inicial deve ser realizada segundo o prudente arbítrio do magistrado, isso significando dizer

que não obstante o poder do juiz, nesse ponto, seja discricionário, ele está vinculado, contudo, à apresentação de fundamentos concretos existentes nos autos que justifiquem a aferição negativa das circunstâncias judiciais e o
quantum
de aumento necessário à reprovação.

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos:
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Com referência às
consequências do crime
, sabe-se que estas

se
referem aos efeitos decorrentes da infração penal,
ou seja,
aos
seus resultados particularmente para a vítima
.
Contudo, n
a espécie
,
o argumento lançado pelo juízo de primeiro grau não
se
mostra idôneo,

tendo em vista que

a não recuperação da
res furtiva
é elemento inerente ao roubo, que se trata de delito contra o patrimônio, não se podendo olvidar que, na lição de José Antônio
Paganella
Boschi, as consequências do crime
se
traduzem naquelas
“que se projetam para ‘além do fato típico’, porque, se assim não fosse, poderiam acarretar a quebra da regra do ne bis in idem, nomeadamente naqueles casos em que aparecem compondo a figura penal”
.

Logo
,
nos crimes patrimoniais, a ocorrência de prejuízo material à vítima é ínsita ao próprio tipo penal, não podendo es
s
e fato ser utilizado de maneira genérica para negativar a referida vetorial, a não ser quando o prejuízo extrapolar sobremaneira o ordinário do tipo, o que não é o caso
destes autos
.

Aliás,
o Superior Tribunal de Justiça veda
o
reconhecimento, como circunstância judicial desfavorável, de elementos do tipo penal sancionado, consoante se infere do julgado abaixo
resumido
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MOTIVOS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL E RÁPIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA NÃO DECLINADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta
Esta
Corte -HC 535.063, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg
no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020;
AgRg
no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3. Em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria.

4.
Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In
casu
, não foi demonstrada qualquer fundamentação concreta para sua valoração, devendo o aumento por tal circunstância, portanto, ser expurgado da dosimetria
.

5. Permanecendo como desabonadores os maus antecedentes do paciente, bem como considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 6 anos, chega-se ao incremento de cerca de 9 meses por cada vetorial desabonadora, sendo que as instâncias ordinárias reconheceram três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, e majoraram sua reprimenda em 6 meses na primeira fase da dosimetria. Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias ordinárias mostrou-se benevolente com o réu, ao fixá-la em 2 anos e 6 meses de reclusão.

Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus.

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar as circunstâncias judiciais referentes aos motivos e circunstâncias do delito, determinando ao Juízo das Execuções que proceda à nova dosagem da pena.

(HC n. 634.480/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021,
DJe
de 8/2/2021.)

Noutra vertente, Pedro postula o reconhecimento da participação de menor importância, todavia,
não lhe assiste, porque
não há que se falar em reconhecimento da minorante prevista no
art. 29, § 1º, do Código Penal,
eis
não remanesce qualquer dúvida que houve ajuste entre os
apelantes
para a prática do crime de roubo contra a vítima Jefferson Valdevino da Silva
. Ademais,
ficou
também
evidenciado que
Pedro
subtraiu o celular da vítima, dan
do apoio à empreitada criminosa, caracterizando a coautoria e não participação de menor importância, eis que
o
emprego de ameaça, ainda que por apenas um dos agentes, por si só, já configura o mecanismo de maior censurabilidade e deflagrador de maior êxito criminoso, traduzindo circunstância objetiva que se comunica a todos os demais autores da infração, conforme interpretação a
contrariu
sensu
do art. 30 do Código Penal.

A
vítima
, Jefferson Valdevino da Silva, relatou os fatos detalhadamente
na fase policial
conforme se infere do
s
seguinte
s

trechos
de
seu depoimento
:

[...] Que na noite de ontem, por volta das 21 horas, quando estava em via pública, no Bairro Jardim Sapezal, junto de seu amigo Henrique, foram abordados por duas pessoas, um usando uma blusa de capuz, camiseta vermelha e bermuda jeans, cor azul, e o outro usava casaco em posse de uma faca grande, prateada ameaçou o depoente e seu amigo, pedindo o celular; que
o que estava com a faca pegou o celular
e saíram, tendo repassado a faca para esse suspeito que foi preso [...].

[Trecho
s
do depoimento extrajudicial da vítima Jefferson Valdevino da Silva, visto no ID 144358163, p. 20]
.
Destacamos

Além do mais, P
edro quando i
nterrogado em juízo, confessou a prática delitiva e disse que a sua participação no ilícito se limitou

a pegar o celular
; esclarecendo, outrossim,
que
o

seu comparsa foi q
uem amea
çou
a vítima e
que após tomar a posse do celular, entrou em um beco e sumiu
; alegando, por último, q
ue não portava a faca.
Evidente, portanto, que
Pedro
concorreu de forma relevante para o êxito da empreitada delitiva, dando apoio a
Adriano
enquanto este perpetrava o crime, não se tratando de hipótese
,

na qual o
agente presta mínimo auxílio.

No que diz respeito ao assunto, o
Superior Tribunal de Justiça
deixou assentado
que
: “
Ajustada a prática de roubo, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, se comunica ao coautor, mesmo quando não seja este executor direto do delito, pois elementar do crime
.” (
Habeas Corpus
n. 147.939/SP, relatado pelo Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
DJe
10.05.2012).

E essa interpretação advém tanto da leitura do referido art. 30 do Código Penal quanto da teoria monista ou unitária do delito, que torna comunicável aos agentes todas as circunstâncias objetivas da infração – excluindo apenas as de caráter pessoal – pois, em caos que tais, mesmo que não praticado diretamente o núcleo do tipo penal ou a causa de aumento, houve prévio ajuste de vontades dos agentes para assim proceder, num contexto de divisão de tarefas entre eles, que os responsabiliza integralmente pelos atos praticados pelo grupo ou por apenas um deles. A propósito, esse entendimento vem sendo mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme pode ser visto nos julgados
prolatados nestes processos:
Habeas Corpus
n. 371.559/SC, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
26.03.2018 e do Ag
ravo
R
e
g
imental
no
Habeas Corpus
n. 619.530/SP, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
18.12.2020.

Acerca da teoria do domínio do fato, eis os ensinamentos do professor Cleber Masson:

Teoria do domínio do fato
:
criada em 1939,
por Hans
Welzel
, com o propósito de ocupar posição intermediária entre as teorias objetiva e subjetiva. Para essa concepção,
autor é quem possui controle sobre o domínio final do fato
,
domina
finalisticamente
o trâmite do crime e decide acerca da sua prática, suspensão, interrupção e condições
.
De fato, autor é aquele que tem a capacidade de fazer continuar e de impedir a conduta penalmente ilícita
.3
A teoria do domínio do fato amplia o conceito de autor, definindo-o como aquele que tem o controle final do fato, apesar de não realizar o núcleo do tipo pena
l
. Por corolário, o conceito de autor compreende: a) o
autor propriamente dito
:
é aquele que pratica o núcleo do tipo penal; b) o

autor intelectual
:
é aquele que planeja mentalmente a empreitada criminosa. É autor, e não partícipe, pois tem poderes para controlar a prática do fato punível. Exemplo: o líder de uma organização criminosa pode, do interior de um presídio, determinar a prática de um crime por seus seguidores. Se, e quando quiser, pode interromper a execução do delito, e retomá-la quando melhor lhe aprouver; c) o
autor mediato:
é aquele que se vale de um inculpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para cometer a conduta criminosa; e d) os
coautores:
a coautoria ocorre nas hipóteses em que o núcleo do tipo penal é realizado por dois ou mais agentes. Coautor, portanto, é aquele que age em colaboração recíproca e voluntária com o outro (ou os outros) para a realização da conduta principal (o verbo do tipo penal). Essa teoria também admite a figura do
partícipe
.

Partícipe, no campo da teoria do domínio do fato, é quem de qualquer modo concorre para o crime, desde que não realize o núcleo do tipo penal nem possua o controle final do fato
.

Dentro de uma repartição estratificada de tarefas
,

o partícipe seria um simples concorrente acessório. Em suma, o partícipe só possui o domínio da vontade da própria conduta, tratando-se de um “colaborador”, uma figura lateral, não tendo o domínio finalista do crime. O delito não lhe pertence: ele colabora no crime alheio
.4 Em face de sua finalidade, a teoria do domínio do fato somente tem aplicação nos
crimes dolosos
. Essa teoria não se encaixa no perfil dos crimes culposos, pois não se pode conceber o controle final de um fato não desejado pelo autor da conduta. [...]
(MASSON, Cleber. In Código Penal Comentado. 2ª
ed
, São Paulo, Editora Método: 2014, pp. 396/397).
Destacamos

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que, nos crimes contra o patrimônio, havendo concurso de agentes, todos
respondem igualmente
, conforme se depreende dos julgados abaixo resumidos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ROUBO MAJORADO. DESCLASSIFICAÇÃO. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA. SÚMULA N. 7/STJ. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE À AGRAVANTE. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "
Na coautoria, todos os agentes possuem o domínio comum do fato típico, mediante uma divisão de tarefas. Não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico
. Dessa forma, em se tratando de coautoria,
todos os agentes respondem pela prática do mesmo delito praticado
"
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.364.031/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2020,
DJe
12/5/2020).

2. Na hipótese, tendo o Tribunal de origem consignado que ficou comprovada a efetiva participação do agravante na prática delitiva, infração essa perpetrada por meio de divisão de tarefas entre os agentes, o pleito de desclassificação para o delito previsto no art. 180 do Código Penal decorrente de cooperação dolosamente distinta encontra óbice no enunciado número 7 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal Superior.

3. O pleito de redimensionamento da fração quanto à agravante prevista no art. 61, II, "g", do CP foi trazido somente por ocasião do presente agravo regimental. Dessa forma, por constituir essa matéria inovação recursal, não se pode dela conhecer.

4. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
1214556/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021,
DJe
05/11/2021).
Destacamos

Perfilhando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, esta Corte de Justiça, em relação à temática, deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME DE ROUBO MAJORADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO APELANTE - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA – CONFISSÃO PARCIAL EM JUÍZO E DELAÇÃO DE CORRÉU – HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVAS – FORÇA PROBANTE – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS – REALIDADE DELITIVA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEIXA DÚVIDA QUANTO À CONSUMAÇÃO DO DELITO – AUTORIA COMPROVADA –
APLICAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR
IMPORTÂNCIA – IMPROCEDÊNCIA – CONDUTA RELEVANTE DO APELANTE PARA O DESIDERATO CRIMINOSO
– DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA – AUSÊNCIA DE INTERESSE EM RELAÇÃO A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – JÁ APLICADO PELO MAGISTRADO – PROCEDÊNCIA QUANTO A MENORIDADE RELATIVA – APELANTE CONTAVA COM MENOS DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA QUE NÃO PODE SER REDUZIDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – REFORMA SEM REFLEXO NA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, estando sua condenação fundada em elementos de provas colhidos durante a instrução processual, em especial pela delação do corréu, que possui força probante quando lastreada em outros elementos de prova, como na hipótese, que encontram-se se em harmonia com os demais elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório.

Inviável admitir a participação de menor importância do apelante, tendo em vista que ficou demonstrado a participação direta do acusado para a consecução do crime, havendo o prévio ajuste de vontade entre os envolvidos, restando demonstrada a efetiva coautoria do apelante
.

In
casu
, o apelante deu suporte material, qual seja, forneceu e levou o material utilizado na prática delitiva (maçarico, botijão de gás,
etc
).

A incidência das circunstâncias atenuantes está adstrita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, não sendo possível a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231, STJ).

A confissão espontânea foi reconhecida e aplicada na dosimetria da pena, não havendo interesse neste ponto.

Deve ser reconhecida a menoridade relativa, se o agente à época dos fatos contava com menos do que 21 anos.

RECURSO DO SEGUNDO APELANTE – EXCLUSÃO DA MAJORANTE – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA UTILIZADA NO CRIME E PROVA UNICAMENTE TESTEMUNHAL – INVIABILIDADE – RECONHECIMENTO DA MAJORANTE INDEPENDE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA – CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVAS – DEPOIMENTO SEM HESITAÇÃO OU DEMONSTRAÇÃO DE INCERTEZA DA VÍTIMA – ARMA DE FOGO CONFIRMADA – RECURSO DESPROVIDO.

A palavra da vítima, coerentes e em consonância com as demais provas existentes nos autos, apresenta-se idônea para reconhecer a utilização da arma de fogo.

A incidência da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo não exige “apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos
probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (
EResp
961.863/RS)” (STJ, HC nº 372.615/SP, Relator: Min. Jorge Mussi -10.2.2017).

(TJMT, N.U 0012788-88.2010.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021,
Publicado
no DJE 22/11/2021).
Destacamos

No que concerne ao abrandamento do regime do cumprimento da pena imposto
aos dois
apelante
s
, verifica-se que a pretensão, igualmente, não merece prosperar, uma vez que o magistrado assim agiu em razão da aferição negativa
da culpabilidade
de ambos
,

isso significando dizer que o regime deve ser mantido no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2º,
a
e § 3º do Código Penal.
Ademais, n
o caso em comento, a acentuada culpabilidade
(uso de arma branca)
dos
recorrentes
,
demonstra que a fixação de regime diverso não seria suficiente para a reprovação e prevenção delitiva, de modo que, o regime inicial fechado se mostra mais adequado, tendo em vista a reprovabilidade da conduta
dos
recorrentes.

Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de fixação do regime fechado ao condenado à pena superior à 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, conforme se observa do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE USO DE DOCUMENTOS FALSOS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTERESSE DA UNIÃO. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal.

2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

3. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelo Tribunal de origem enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).

4. Constatado o interesse da União, a atrair a competência da Justiça Federal, a partir da análise das provas dos autos, não cabe ao STJ rever essa conclusão, tendo em vista a necessidade de incursão no conjunto fático-probatório dos autos, medida incompatível com a estreita via do habeas corpus.

5.
Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos
arts
. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis
.

6.
Na hipótese em que a pena definitiva é inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso
.

7. Havendo circunstância judicial desfavorável, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado.

8. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 622.890/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022,
DJe
de 13/5/2022.)

Destacamos

Por conseguinte, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena imposta aos apelantes, da seguinte forma:

Pedro Almeida dos Santos

Na primeira fase, houve a valoração negativa
da

culpabilidade,
de modo que, aplicando a fração de 1/6 (um sexto),sobre a pena mínima prevista, fixo apena-base em
4 (quatro) anos e 8 (oito) meses
de reclusão
e 13 (treze) dias-multa
.

Na segunda fase,
mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto),
resultando a
pena intermedi
á
ria em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase,
presente
a causa de
aumento
de pena
do concurso de agentes
,
aument
o a pena
em
1
/3 (
um
terço), resultando em
5
(
cinco
) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão
e 13 (treze) dias-multa
.

No que tange ao regime de cumprimento de pena,
mantenho o
inicial fechado, tendo em vista que
Pedro
ostenta duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme estabelece o art. 33, §1º,
c
e §3º c/c art. 59 do Código Penal.

Adriano Lopes da Costa

Na primeira fase, houve a valoração negativa da culpabilidade, de modo que, aplicando a fração de 1/6 (um sexto),sobre a pena mínima prevista, fixo apena-base em4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, mantenho a pena intermediária em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena do concurso de agentes,
aumento a
pena em 1/3 (um terço), resultando em
6
(
seis
) anos e
2
(
dois
) meses de rec
lusão e 17 (dezessete dias-multa).

No que tange ao regime de cumprimento de pena,
mantenho
o inicial fechado, tendo em vista que
Adriano
ostenta
uma
circunstância judicia
l
desfavoráve
l
, conforme estabelece
o
art. 33, §1º,
c
e §3º c/c
art.
59 do Código Penal.

Posto isso, em dis
sonância com o parecer ministerial,

dou parcial
provimento

ao recurso de apelação interposto por

Pedro Almeida dos Santos
e
Adriano Lopes da Costa
para afastar a valoração negativa quanto as consequências do crime redimensionando a pena definitiva de Pedro
para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
; e de Adriano para
6 (seis) anos e 2 (dois)
meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa
,
no regime inicial
fechado
, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023