Tribunal: TJMT
Processo: 0021789-82.2019.8.11.0042
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-30
Data de publicação: 2023-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0021789-82.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato, Crimes Previstos no Estatuto do Idoso]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADBAR DA COSTA SALLES - CPF: 048.383.861-68 (APELANTE), ANTONIO PINHEIRO ESPOSITO - CPF: 120.577.908-60 (ADVOGADO), JOAO GABRIEL BEZERRA PINHEIRO ESPOSITO - CPF: 032.969.671-84 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO BEZERRA PINHEIRO ESPOSITO - CPF: 032.969.651-30 (ADVOGADO), LEDA OJEDA DE ALMEIDA - CPF: 001.920.661-53 (VÍTIMA), ARMANDO ANTONIO SANTANA SALIONI - CPF: 045.713.211-63 (ADVOGADO), ISABEL SANTANA SALIONI - CPF: 888.412.608-82 (ADVOGADO), ISABEL SANTANA SALIONI - CPF: 888.412.608-82 (ASSISTENTE), ARMANDO ANTONIO SANTANA SALIONI - CPF: 045.713.211-63 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, PARCIALIDADE DA MAGISTRADA E ILEGALIDADE DAS PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – REJEIÇÃO –
DOLO DEMONSTRADO
–
REDIMENSIONAMENTO DA PENA
– ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – MODIFICAÇÃO DO REGIME – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A incidência da Lei Maria da Penha, não importa o período de relacionamento entre a vítima e o autor de violência, nem o tempo que decorreu do rompimento, o que importa é ficar comprovado que a violência se deu por causa da relação de afeto.

“
A suspeição de magistrado deve ser deduzida em recurso próprio, qual seja exceção de suspeição, meio processual adequado para se arguir eventual imparcialidade do juiz da causa, ex vi do art. 95 do CPP
” (TJMT, AP 0003471-66.2019.8.11.0037).

O instituto da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado.

O estelionato sentimental ocorre no caso em que uma das partes da relação abusa da confiança e da afeição do parceiro amoroso com o propósito de obter vantagens patrimoniais.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação matemática, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

Consoante ao art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, poderá cumprir a pena de reclusão, inicialmente, em regime aberto, o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal tirado em face da decisão que condenou
Adbar Da Costa Salles
, no incurso do Art. 171, § 4º, (por duas vezes), do CP, com os efeitos da Lei n° 11.340/2006, à pena total de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de reclusão, além do pagamento de 01(um) mês e 20 (vinte) dias-multa.

O inconformismo da defesa consiste na condenação do acusado, razão pela qual pugna preliminarmente a incompetência do juízo, visto que não ficou provado à relação amorosa entre o apelante e a vítima, e também preliminarmente a imparcialidade da magistrada, sob argumento de que agiu com parcialidade com relação à vítima, além da preliminar de provas ilegítimas, pois aduz que se trata de documentos apócrifos.

No mérito, requer a absolvição com base no art. 386, III e VII do CPP, ante a ausência de meio fraudulento, vantagem ilícita, prejuízo à vítima e situação de erro. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da reprimenda aplicada ao mínimo legal.

Manifestou-se em contrarrazões o Ministério Público pugnando pelo parcial provimento do recurso, somente para reconhecer a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP. (Id. 166577692).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, apenas para reconhecer a atenuante de maior de 70 anos. (Id. 167024197).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente a defesa alega incompetência deste juízo, sob argumento de que a vítima tentou manipular os fatos, com afirmações inverídicas e maliciosas de que mantinha um relacionamento amoro com o acusado.

Contudo,
razão não lhe assiste
, haja vista que ficou comprovado que a vítima possuía um relacionamento extraconjugal com o denunciado.

Sobre a matéria, prevê o art. 5º da Lei Maria da Penha,
verbis
:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Assim, descabida a tese da defesa, visto que o próprio réu confessa que teve um relacionamento amoroso com vítima na época da faculdade, no terceiro/quarto ano da faculdade, restando assim demonstrada a relação íntima de afeto que conviveu com a ofendida.

Além disso, como bem mencionado na sentença, o Enunciado 1º do FONAVID, prevê que “a
incidência da Lei Maria da Penha, não importa o período de relacionamento entre a vítima e o autor de violência, nem o tempo que decorreu do rompimento, o que importa é ficar comprovado que a violência se deu por causa da relação de afeto
”.

Ademais, a defesa deveria ter arguido a suposta incompetência em exceção prevista no artigo 95 do CPP.

Razão pela qual,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

VOTO (PRELIMINAR - DA PARCIALIDADE DA MAGISTRADA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Aduz a defesa, que a magistrada
a quo
não foi imparcial aos fatos e que desde o princípio demonstrou que “abraçaria a causa”.

Todavia, razão não lhe assiste, haja vista que a atuação ativa do juiz não é motivo de sua imparcialidade.

Ora, a alegação de parcialidade da magistrada durante o interrogatório do denunciado, não foi alegada em momento algum na audiência de instrução, seja por registro de protesto na ata, ou por meio de exceção de suspeição, nos termos do art. 571 do CPP.

Convém acrescentar que, “
a suspeição de magistrado deve ser deduzida em recurso próprio, qual seja exceção de suspeição, meio processual adequado para se arguir eventual imparcialidade do juiz da causa, ex vi do art. 95 do CPP
” (TJMT, AP 0003471-66.2019.8.11.0037).

Assim, não há que se falar em suspeição, se a defesa não trouxe quaisquer provas de que a magistrada tivesse interesse para, falsamente, incriminar o apelante. Daí porque merece credibilidade, não apenas porque compromissada na forma da Lei, mas porque se mostra totalmente harmonioso com o contexto dos autos.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

VOTO (PRELIMINAR - DAS PROVAS ILEGÍTIMAS)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa alega a quebra de cadeia de custódia, ao argumento de que a juntada de capturas de telas das conversas do
Whatsapp
, além das fotos do caderno de anotações da vítima, não poderiam ter tidas como provas válidas.

Contudo, não há que se falar em nulidade de provas, eis que não ficou comprovada qualquer alteração no seu conteúdo.

Sobre a questão, é cediço que a cadeia de custódia instituída pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), em seu artigo 158-A e seguintes, tem como objetivo garantir o histórico cronológico que registra o controle, transferência, análise e disposições de evidencia de material apreendido, voltado, sobretudo para preservação do valor probatório da prova pericial senão vejamos,
in verbis
:

“
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.” (destaquei)

Desta forma, o instituto da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e analisando os autos, não verifica-se qualquer ilegalidade.

Ademais,
não vislumbro quaisquer elementos aptos a comprovar a tese da defesa de quebra de custódia a
qual orbita em torno de suposições, assim,
visto que a magistrada se utilizou de várias provas produzidas ao longo do processo,
os elementos são suficientes para evidenciar certeza da autoria do delito.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra à denúncia:

“[...]
1° Fato: Consta dos autos que, nos dias 30.08.2017, 19.02.2018 e 10.04.2018, em horários diversos, através de transferência bancária, nesta cidade e comarca de Cuiabá/MT, o denunciado ADBAR DA COSTA SALLES, mediante artifício, ardil e outros meios fraudulentos, obteve, para si, vantagem indevida, induzindo em erro a vitima Leda Ojeda de Almeida (maior de 70 anos), pessoa com quem mantinha relacionamento amoroso, a fim de obter vantagem econômica no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

2° Fato: Consta, ainda, que no dia 16.03.2018, em horário, não , o identificado, através de emissão de cheque, nesta cidade e comarca de Cuiabá.MT, o denunciado ADEM DA COSTA SALLES, mediante artificio, ardil e outros meios fraudulentos, obteve, para si, vantagem indevida, induzindo em erro a vitima Leda Ojeda de Almeida (maior de 70 anos), pessoa com quem mantinha relacionamento amoroso, a fim de obter vantagem econômica no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Da narrativa: Primeiramente, extrai-se do caderno informativo que o denunciado mantinha uma relação extraconjugal com a vítima desde quando a ofendida tinha aproximadamente 25 (vinte e cinco) anos de idade, porém, o ora acusado nunca a assumiu publicamente; do relacionamento, não adveio filho.

Apurou-se que, em meados do mês de dezembro' de 2016,.a ofendida foi diagnosticada com a doença de Alzheimer (fls. 14/IP), sendo inclusive interditada, conforme cópia do Termo de Curatela Provisória acostada às fls. 13/IP. Exsurge que, aproveitando-se da situação vulnerável da vitima, bem como pelo fato dela lhe amar, o implicado passou a induzi-la em erro, fazendo com que ela lhe emprestasse certo valor em espécie.

Exsurge que, aproveitando-se da situação vulnerável da vitima, bem como pelo fato dela lhe amar, o implicado passou a induzi-la em erro, fazendo com que ela lhe emprestasse certo valor em espécie.

Desta forma, Adbar convenceu Leda a transferir para sua conta os seguintes valores: 1) R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em 30.08,2017 (fls. 18/19/IP); 2) R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em 19.02.2018 (fls. 20/IP); e 3) R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), em 10.04.2018 (fls. 21/IP).

Ainda, o denunciado convenceu a ofendida a emitir um cheque em seu favor no valor de R$60.000.00 (sessenta mil reais), consoante se vê às fls. 15/IP.

Consoante relatos dos familiares, o prejuízo total suportado por Leda supera os R$600.000,00 (seiscentos mil reais).

Extrai-se que os valores nunca foram ressarcidos à vitima, sendo que o increpado confessa ter recebido os supracitados valores, todavia, alega ter sido emprestado pela ofendida, cujo montante seria pago em 10.04.2021, conforme Nota Promissória acostada às fls. 66/IP, o que, por si só, não garante o pagamento.

O Boletim de Ocorrência se encontra acostado às fls. 03/04/IP; o Termo de Representação Criminal está às fls. 08/IP; o Pedido 4de Providências Protetivas encontra-se às fls. 09/10/IP; o Termo de Curatela Provisória está às fls. 13/IP e os documentos comprovando a emissão de cheque e transferências bancárias se encontram às fls. 15/2l/IP. [...]”

Dispõe o Art. 171, §2º, I, do CP:

“Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

(Vide Lei nº 7.209, de 1984)

[...]

§ 4º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é cometido contra idoso ou vulnerável, considerada a relevância do resultado gravoso.
[...]”

Assim, para caracterizar o dolo no crime de estelionato, basta que o agente por vontade livre e consciente ludibrie alguém, por qualquer meio fraudulento, para obter vantagem para si.

Inicialmente, depreende-se dos autos que o acusado aproveitando-se de situação de vulnerabilidade da vítima, por estar ciente da existência do sentimento amoroso que ela sentia, induziu-a em erro, e a fez transferir valores (supostos empréstimos), que seriam posteriormente devolvidos, todavia, não ocorreu.

Logo, como se vê, o acusado obteve para si vantagem patrimonial.

Na hipótese, como muito bem explanado pelo Promotor de Justiça em audiência, o caso se enquadra em
estelionato sentimental
, que embora não esteja capitulado no Código Penal do ordenamento jurídico brasileiro, já possui vasta e firme jurisprudência, senão vejamos:

“[...]Segundo a 2a Turma Cível do TJDFT, no Acórdão de número 1364563:"
O estelionato sentimental ocorre no caso em que uma das partes da relação abusa da confiança e da afeição do parceiro amoroso com o propósito de obter vantagens patrimoniais".
Neste sentido, percebemos que a vantagem indevida é decorrente da relação de afeto e intimidade, com gravíssima violação da boa-fé objetiva.

Tal modalidade criminosa pode ser enquadrada no artigo 171 do Código Penal, tratando-se de uma nova espécie de estelionato, eis que o agente "se utiliza de meio ardil para obter vantagem econômica ilícita da companheira, aproveitando-se da relação afetuosa, configurando o delito de estelionato." (Acórdão 1141866 da 1a Turma Criminal).

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – ÂMBITO DOMÉSTICO – RECURSO DA DEFESA – AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO PELA REPARAÇÃO DE DANOS – NÃO ACOLHIMENTO – VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS – PEDIDO EXPRESSO NOS AUTOS – DEMONSTRADO O EFETIVO PREJUÍZO MATERIAL E ABALO PSICOLÓGICO SOFRIGO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Deve ser mantida a condenação a título de indenização pelos danos causados pela infração, na forma do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, pois além do prejuízo material efetivamente sofrido pela vítima, ficou demonstrado o abalo psíquico ocasionado pelo réu que manteve a ofendida em erro, mediante meio fraudulento, em um relacionamento amoroso, obtendo vantagem patrimonial indevida.

(N.U 0010663-45.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022)”

Ouvida em juízo, a testemunha Margareth esclareceu que:

“[...] Tomei conhecimento dos valores transferidos, e foi então na época que a gene decidiu fazer a interdição, esses valores não estão anotados no caderninho, também tomei conhecimento do cheque de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) passado para ele, e depois desse conhecimento desses valores que a família então interditou ela. Eu só fiquei sabendo depois, mas, sim era um relacionamento muito antigo, ela conta que era desde a época da faculdade de quando eles se formaram, nos chegamos a conversar com ele por intermédio da advogada, que entrou em contato com a advogada eu acho, mas não teve sucesso, ai nos entramos com o processo cível para fazer a reclamação dos valores, mas ai na época do processo cível, e que nos descobrimos que os valores que estavam anotados no caderninho era na verdade, era o cartão dela pessoal que ela entregou para ele e dai ele fazia uso desse cartão com a senha dela, não poderia ser de outra pessoa porque nenhum deles tinha acesso ao cartão dela, ai depois que a gente viu, depois de certa data que eu acho que ela começou a perder um pouco a memória foi quando ela parou de anotar, na época ele foi muito agressivo com todo mundo, com quem tentou falar com ele, que no caso foram os meus dois tios Laercio e José, ele não assumiu, quitada não, foi essa nota promissória inclusive que a gente também utilizou para fazer a reclamação cível, não, se ele tivesse interesse em pagar, ele já teria pago, ou no mínimo ele teria feito uma proposta. Sim ela foi enganada por ele por gostar dele, antes por causa da doença não, antes eu acho que na verdade ela gostou muito dele, tanto é que a pessoa que ela não esquece até hoje é dele. Em alguns assuntos sim ela se atrapalha, só que na época ela ainda conseguia ter algum discernimento sobre por exemplo conta de casa, de uso, de pagamento de cartão ela ainda geria isso tudo, mas hoje em dia, nem isso mais ela faz, tanto é que na época que eu e minha tia pegamos a curadoria dela, que fomos

tomar conhecimento das contas ela estava com uma divida

de R$ 50.000,00 (cinquenta mil), e hoje a gente já conseguiu liquidar, hoje ela já tem uma reserva considerável, sim, não tinha necessidade dele ficar pegando dinheiro dela, mas sim, ele pegava dinheiro dela, não nunca pegou dinheiro dele emprestado, porque eu tomei conhecimento inclusive dos extratos dela bancário, não tem nenhum depósito, porque antes da gente fazer uma acusação dessa a gente foi primeiro verificar se tinha alguma transferência do nome dele para ela, que ela tenha recebido de terceiros, por conta dos valores que ela repassava. Porque são coisas passadas, o alzheimer ela não lembra de coisas atuais. [...]”

Neste sentido, percebemos que a vantagem indevida é decorrente da relação de afeto e intimidade, com gravíssima violação da boa-fé objetiva.

Outrossim, a defesa alega ausência de meio fraudulento, contudo, no Direito Penal, tal conceito significa um ato ardiloso, que engana, e que contem má-fé, tendo por objetivo lesar ou enganar alguém, gerando para si benefícios, o que ficou demonstrado
in casu
.

Isso porque, na hipótese, o réu se utilizava da vulnerabilidade da vítima, sabendo do sentimento existente, enganando-a para conseguir obter vantagem financeira.

Além disso, inobstante a alegada ausência de situação de erro, não restou comprovada nos autos, tendo em vista que a vítima acreditou que os valores transferidos seriam ressarcidos, já que o apelante prometeu quitá-los, entretanto, decorreram mais de 05 (cinco) anos sem qualquer adimplemento.

Destaque-se que conforme atestado médico, a vítima foi diagnosticada com doença degenerativa e progressiva, com perda de memória e confusão mental, que se agravou no decorrer do tempo, todavia, na época, ainda não era interditada, conseguindo ainda realizar algumas atividades normalmente.

Aliás, como muito bem mencionado pela defesa, na época dos fatos a vítima não possuía total incapacidade, tanto é que as transferências foram feitas pela mesma, a qual ainda era responsável por suas movimentações bancárias.

Desse modo, irrelevante a alegação da suposta capacidade plena e ciência inequívoca da vítima, porquanto o referido empréstimo não se tratava da realidade dos fatos.

Por fim, o apelante aduz que não obteve vantagem ilícita e que não houve prejuízo à vítima, ocorre que em data de 30.08.2017 e 19.02.2018 foram feitas duas transferências ao acusado no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), já no dia 10/04/2018 foi transferido o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), e ainda a vítima emitiu um cheque a Adbar no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), valores que até a data de hoje não foram reembolsados.

Corrobora-se, ainda no mesmo sentido, que ao entregar a nota promissória, criou-se para a vítima a falsa expectativa de que receberia os valores, mas tudo não passou de promessas realizadas pelo réu. Assim, embora a defesa alegue que se trata de celebração de negócio jurídico entre as partes, o requisito essencial é o acordo de vontades, além da finalidade lícita, o que no caso não ficou demonstrado.

A reforçar tal entendimento, colaciono decisão,
verbis
:

"1. Ao estabelecer a diferença entre ilícito penal (estelionato) e ilícito civil (inadimplemento contratual), o Supremo Tribunal Federal se pronunciou no sentido de que para a caracterização do ilícito penal, 'nomen iuris', estelionato, o dolo de fraudar, o ardil, o artifício fraudulento deve ser antecedente à prática da conduta delitiva e ao aproveitamento econômico (...). 2. O ato praticado pelo réu, que agiu com nítido comportamento doloso com o objetivo de obter vantagem ilícita, gerando um prejuízo à vítima, se amolda perfeitamente ao tipo penal previsto no artigo 171, 'caput', do Código Penal, não havendo falar, portanto, em absolvição por atipicidade da conduta." Acórdão 1184896, 20140111591233APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 04/07/2019, publicado no DJe: 12/07/2019.

Assim, verifica-se que o conjunto de provas dos autos é suficiente e demonstra a materialidade e a autoria delitiva de forma indene de dúvidas, restando comprovado o dolo do réu que, mediante o induzimento de erro, obteve vantagem ilícita, em prejuízo da vítima.

Ademais, necessário ressaltar que a vida pregressa do acusado é irrelevante ao presente caso.

Por outro lado, razão assiste ao apelante quanto à dosimetria da pena, ao argumento de que na primeira fase a magistrada utilizou fundamentação inidônea,
haja vista que a consciência da ilicitude do fato, a imputabilidade e a exigência de conduta diversa são preceitos ínsitos ao conceito de crime, não podendo ser confundidos com a vetorial da “culpabilidade”, que se refere a maior reprovabilidade da conduta.

Portanto, os argumentos utilizados na sentença não se revelam aptos para a valoração negativa da culpabilidade, na medida em que não foi apontada nenhuma peculiaridade hábil a demonstrar que a conduta em concreto se distanciou da normalidade típica. Logo, a valoração negativa da culpabilidade do agente deve ser afastada. Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA BASILAR – VIABILIDADE – CULPABILIDADE VALORADA DE MODO PEJORATIVO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA JUSTIFICAR O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE – 2. RECURSO PROVIDO. 1
. Se o único vetor valorado negativamente na pena-base do apelante foi aquilatado com base em fundamentação inidônea, a sanção inicial deve ser reduzida ao mínimo legal, pois descabe a negativação da culpabilidade com alicerce em elementos inerentes ao conceito de crime, a teor do que dispõe o Enunciado n. 12 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.
2. Recurso provido, pena definitiva redimensionada.”
(TJ-MT 10219453920208110003 MT, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/02/2023)” (destaquei).

Com relação à personalidade, entendo que essa também merece reparo, visto que a negativa exige elementos concretos e suficientes nos autos, logo, ante a ausência de provas, deve continuar sendo considerada neutra.

Desse modo, caracterizada fundamentação inidônea e sem base em elementos concretos advindos da prova dos autos que apontam para valoração negativa das circunstâncias judiciais, é imperioso seu afastamento.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação matemática, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

Diante do exposto, passo ao redimensionamento da pena ao apelante Adbar:

Do crime de estelionato contra idoso - fatos ocorridos nos dias 30.08.2017, 19.02.2018 e 10.04.2018 [1º fato]

Na primeira fase, sendo valorada negativamente apenas 01 (uma) circunstância judicial, qual seja “consequências do crime”, utilizando a fração de 1/6, fixo a pena-base em
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase, verifico a agravante contida no art. 61, II, “f”, do Código Penal, e reconheço a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, entendo por
compensa-las entre si.

Pode-se falar na compensação entre agravantes e atenuantes apenas na hipótese de existirem, simultaneamente, agravantes e atenuantes preponderantes, fixo a pena provisória em
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase, verifico a causa de aumento contida no art. 171, § 4º, do Código Penal, razão pela qual utilizo a fração de 1/3, considerando a relevância do resultado, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois injustificado o aumento pela magistrada, fixo então a pena definitiva em
01 (um) ano e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa.

Do crime de estelionato contra idoso – ocorrido no dia 6.03.2018 [2º fato]

Na primeira fase, sendo valorada negativamente apenas 01 (uma) circunstância judicial, qual seja “consequências do crime”, utilizando a fração de 1/6, fixo a pena-base em
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase, verifico a agravante contida no art. 61, II, “f”, do Código Penal, e reconheço a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, entendo por compensa-las entre si.

Pode-se falar na compensação entre agravantes e atenuantes apenas na hipótese de existirem, simultaneamente, agravantes e atenuantes preponderantes, fixo a pena provisória em
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase, verifico a causa de aumento contida no art. 171, § 4º, do Código Penal, razão pela qual utilizo a fração de 1/3, considerando a relevância do resultado, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois injustificado o aumento pela magistrada, fixo então a pena definitiva em
01 (um) ano e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa.

No caso, ante o redimensionamento da pena, consoante ao art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, poderá cumprir a pena de reclusão, inicialmente, em regime aberto, o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos.

Dessa forma, respeitando os princípios razoabilidade e proporcionalidade, e sendo a pena inferior a 04 (quatro) anos fixada ao réu não reincidente, deverá cumprir em regime inicial aberto.

Assim, conforme reconhecido em sentença o concurso material nos termos do Art. 69 do CP, realizo a soma das penas, e fixo a pena definitiva total em
03(três) anos e 40 (quarenta) dias de reclusão e 32 (trinta e dois) dias- multa.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
dar parcial provimento
ao recurso, tão somente para redimensionar a pena de Adbar Da Costa Salles a
03 (três) anos e 40 (quarenta) dias de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa,
e consequentemente modifico o regime inicial de cumprimento para o aberto, mantendo-se incólumes os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2023