Tribunal: TJMT
Processo: 1033277-20.2019.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033277-20.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), PRISCILA SACARDI BIUDES RUBERT - CPF: 834.394.201-91 (ADVOGADO), OTTONI RODRIGUES BRAGA - CPF: 967.676.340-34 (ADVOGADO), DISVECO LTDA - CNPJ: 02.971.360/0001-66 (APELANTE), JOSE CARLOS BRAGA MONTEIRO - CPF: 472.442.670-53 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DO ICMS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO – ICMS “POR DENTRO” - EXTINÇÃO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – LEI DE EFEITOS CONCRETOS E APLICACAO IMEDIATA CONTRA ESFERA DE DIREITOS DO IMPETRANTE – DEMONSTRAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS – REFORMA DA SENTENÇA – TEORIA DA CAUSA MADURA – CÁLCULO “POR DENTRO” – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – TEMA 214 DO STF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Deve ser reformada a sentença que julgou extinto o mandado de segurança pela inadequação da via eleita, ante a necessidade de dilação probatória, eis que dos elementos constantes dos autos, tem-se que a impetrante juntou a documentação necessária para instruir o alegado na petição inicial.”(N.U 1000654-10.2018.8.11.0049, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/06/2022, Publicado no DJE 23/06/2022).

2. Nos termos do tema 214 do STF, “
é constitucional a inclusão do valor do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo
”.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

DISVECO LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Disveco Ltda.
em desfavor da r. sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Cuiabá/MT, M.M. Edna Ederli Coutinho, que, nos autos do Mandado de Segurança n.

1033277-20.2019.8.11.0041 impetrado em face do
Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado Do Mato Grosso,
acolheu a preliminar apresentada na contestação e julgou extinto o feito por inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que o risco da violação do direito líquido e certo da impetrante está consubstanciado pela presunção de legalidade das normas e na obrigação de que tem a autoridade coatora de cumprir as normas que são editadas e que se busca garantir o direito de não recolher um tributo reconhecidamente inconstitucional, ilegal e indevido.

Ainda, afirma que o mandado de segurança é adequado para obter a tutela jurisdicional no sentido de declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo para fins de compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos a tal título, conforme súmula 213 do STJ.

Assevera que foram juntados aos autos os Sped Fiscais e os livros ICMs correspondentes ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança de modo a comprovar que a impetrante sofreu e está ameaçada de sofrer violação ao seu direito líquido e certo.

Defende que “
a inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo nada mais é do que uma ilegítima alteração da noção de preço da mercadoria. Como decorrência da constatação de que o valor relativo ao aludido tributo não pertence à empresa, vez que receita do Estado Federado, a inclusão na sua própria base de cálculo não guarda relação com a capacidade contributiva da empresa, ofendendo, também, o art. 145, § 1º, da Constituição Federal
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja declarada a nulidade da sentença e determinar a devolução dos autos à origem, ou alternativamente, o julgamento do mérito e a concessão da segurança.

Contrarrazões no id. 89638977.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso de apelação, a fim de que o mandado de segurança seja conhecido ante a adequação da via eleita e, no mérito, denegar a segurança.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Disveco Ltda.
em desfavor da r. sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Cuiabá/MT

nos autos do Mandado de Segurança n.

1033277-20.2019.8.11.0041 impetrado em face do
Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado Do Mato Grosso,
que acolheu a preliminar apresentada na contestação e julgou extinto o feito por inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Como causa de pedir recursal, sustentam as partes apelantes que a via eleita é adequada e há comprovação probatória suficiente, pois o ato coator decorre da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominado de “ICMS por dentro”.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que parcial razão assiste à parte apelante.

No caso, o juízo
a quo
ao proferir a sentença, indeferiu a petição inicial, ao fundamento de inadequação da via eleita,
in verbis
:

“Posto que preventivo, o mandado de segurança não constitui via adequada para a discussão em abstrato da constitucionalidade de lei, sob pena de violação de competências constitucionalmente definidas.

Isto porque “o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade” (STF, MS 34432, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 07⁄03⁄2017, DJe-056).

Nesta linha intelectiva, convém trazer à colação o enunciado da Súmula 266 do STF, segundo o qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

No caso presente, a impetrante quer afastar a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, sob o pretexto de os arts. 13, § 1º, I da Lei Complementar nº 87/96 e 6º, § 1º, I da Lei Estadual nº 7.098/98 seriam inconstitucional e ilegal, respectivamente, mas não com relação a ato administrativos específicos, devidamente indicados em suas razões, mas com relação a atos eventualmente praticados.

Ademais, o cabimento de mandado de segurança preventivo demanda a existência de ato concreto ou preparatório da autoridade coatora que configure o justo receio de lesão ao direito líquido e certo invocado, consubstanciado em grave ameaça, objetiva e atual, e não apenas em atos de lei em tese.

Sendo assim, evidente que entre writ tem por intuito enfrentar lei em tese, situação que não é aceita pela jurisprudência pátria, pelo que é clara a inadequação da via eleita.”
(id. 89638968)

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Nessa perspectiva, a parte impetrante

apresentou documentos fiscais que comprovam a inclusão do ICMS dentro de sua base de cálculo, o que demonstra de forma suficiente a existência do ato coator tido como ilegal.

Percebe-se disso que o presente mandado de segurança visa revogar um ato concreto e com efeitos legais, amparando a pretensão em farta prova documental, razão pela qual não há que falar em necessidade de dilação probatória para a verificação ou não da existência do direito líquido e certo, por se tratar de matéria eminentemente de direito.

Nesse sentido, é o entendimento desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROFERIR NOVO JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com a inteligência do art. 1º da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo a quo. (N.U 1015215-24.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 10/01/2023) (grifo nosso)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXTINÇÃO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – LICITAÇÃO – FUNDAMENTOS DA INABILITAÇÃO DA EMPRESA VENCEDORA E EDITAL CONSTANTES NOS AUTOS – QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA SEGUNDA COLOCADA DECLARADA VENCEDORA – LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO – SENTENÇA ANULADA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA REGULAR PROCESSAMENTO E JULGAMENTO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1 -
Deve ser reformada a sentença que julgou extinto o mandado de segurança pela inadequação da via eleita, ante a necessidade de dilação probatória, eis que dos elementos constantes dos autos, tem-se que a impetrante juntou a documentação necessária para instruir o alegado na petição inicial.

2 - Não há como adentrar no mérito do mandamus, como requerido no apelo, visto que a segunda autoridade coatora não foi citada para prestar as informações, nos termos do artigo 7, I, da Lei nº. 12.016/09. Soma-se a isso, o fato de que já houve a convocação da empresa licitante classificada na segunda colocação do certame, que compareceu à continuação da sessão do Pregão Presencial, sendo, naquela oportunidade, declarada vencedora do certame.

3 - A pretensão deduzida no mandado de segurança, consistente no reconhecimento do suposto direito da impetrante para ser declarada reabilitada na licitação questionada, afiguram-se imprescindível que a empresa vencedora (segunda colocada) integre a lide, na condição de litisconsorte passivo necessária. (N.U 1000654-10.2018.8.11.0049, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/06/2022, Publicado no DJE 23/06/2022) (grifo nosso).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 654/2020 – EXTINÇÃO DO PROCESSO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SUPOSTA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO CONTRA LEI EM TESE – LEI DE EFEITOS CONCRETOS E APLICACAO IMEDIATA CONTRA ESFERA DE DIREITOS DO IMPETRANTE – VIABILIDADE DA VIA MANDAMENTAL – SENTENÇA CASSADA – PRETENSAO DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE AGUARDAR AS INFORMAÇOES A SEREM PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não deve prevalecer o entendimento exarado na sentença objurgada, de impetração da ação mandamental contra lei em tese, na hipótese em que o ato normativo possa gerar efeitos concretos, de aplicabilidade imediata, a atingir a esfera de direitos do Impetrante, evidenciando a viabilidade do writ of mandamus.

Inobstante a reforma da sentença objurgada, não há falar no julgamento do mérito da ação mandamental, uma vez que, imprescindível oportunizar ao Impetrado apresentar informações.

Recurso parcialmente provido. Sentença cassada, com determinação de retorno dos autos ao Juízo de 1º Grau para regular processamento do feito. (N.U 1029594-38.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 26/02/2022) (grifo nosso)

Part
indo dessas premissas, resta comprovado a existência do ato coator e, em princípio, a prova pré-constituída quanto às suas alegações, de modo que a reforma da sentença é medida que se impõe.

De outro lado, estando o processo em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 1.013 do CPC, passo à análise do mérito.

No caso, trata-se de mandado de segurança que almeja a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS dentro de sua base de cálculo, bem como o direito à compensação da repetição do indébito.

Em que pese a fundamentação, a questão é simples e não merece maiores elucubrações.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, em julgamento sob a sistemática de repercussão geral, no RE n. 582.461/SP (Tema 214), fixou a seguinte tese:
“I -
É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo;
II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III- Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%”,
conforme se verifica da seguinte ementa:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-05-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

Em igual posicionamento, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA — ORDEM DENEGADA – ICMS – CÁLCULO “POR DENTRO” - CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TEMA 214 – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base de cálculo (RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO).

2. Inexistência de direito líquido e certo.

3. Sentença mantida. Recurso não provido. (N.U 1033279-87.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 06/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DO ICMS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO – CÁLCULO “POR DENTRO” – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – RESSARCIMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF – TEMA 214 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. Conforme pacífico entendimento da Suprema Corte, consolidado no Tema 214, "[...] é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na sua própria base de cálculo".

2. Não são inconstitucionais as normais federais e estaduais que já dispunham nesse sentido anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional n. 33/01, que sobreveio apenas para conceder tratamento isonômico às importações do exterior em relação às operações ou prestações internas (RE 582.461).

3. Recurso desprovido. Sentença mantida. (N.U 1050770-10.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2022, Publicado no DJE 23/05/2022)

Partindo dessas premissas, em que pese a possibilidade de discussão da questão em sede de mandado de segurança, a denegação da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso e
lhe dou parcial provimento
para afastar a inadequação da via eleita e, por força do art. 1.013,

§ 3º do CPC, denego a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023