Tribunal: TJMT
Processo: 0001280-24.2010.8.11.0050
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001280-24.2010.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), JENZ PROCHNOW JUNIOR - CPF: 305.791.479-91 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), AMADEUS JOAQUIM ALVES - CNPJ: 00.426.286/0001-71 (APELADO), AMADEUS JOAQUIM ALVES - CPF: 137.239.872-49 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS POR ESTIMATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE DOS CRÉDITOS LANÇADOS NA CDA RECONHECIDA – SENTENÇA DE EXTINÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

2. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação na modalidade simplificada, devem ser anulados os créditos constituídos pelo Fisco Estadual oriundos desse regime de apuração. Portanto, anulados os créditos lançados na CDA que embasa a execução fiscal, a extinção da exação é medida que se impõe.

3. Recurso conhecido e não provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis, MT, que, nos autos da execução fiscal de n.º 0001280-24.2010.8.11.0050, julgou extinto o processo, nos seguintes termos (ID. 143447707):

“
Vistos.

Trata-se de ação de execução fiscal entre as partes acima nominadas.

A petição inicial veio acompanhada da CDA, a qual pretende a cobrança de infração por falta de recolhimento do ICMS por estimativa (simplificada, estimativa simplificada e por operação).

A inicial foi recebida, determinando-se a citação da parte executada, a qual foi devidamente perfictibilizada.

Em razão do não pagamento do débito, a parte exequente requereu pesquisa de bens junto aos Sistemas disponíveis ao Poder Judiciário.

É o relato.

Fundamento. Decido.

"Ab initio",
denota-se que a presente execução fiscal é embasada em CDA que versa sobre o ICMS por estimativa.

Sem delonga, destaca-se que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em vários julgados reconheceu a ilegalidade da cobrança do crédito tributário oriundo do regime de recolhimento do ICMS por estimativa (simplificada, estimativa simplificada e por operação).

Nesse sentido, trago a colação os seguintes julgados:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADA – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. A apuração do ICMS, por estimativa por operação e estimativa simplificada, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar as alterações no tipo tributário do imposto, ao definir sua base de cálculo, excede, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, os limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (N.U 1000952-26.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2022, Publicado no DJE 26/01/2022).

RECURSO DE AGRAVO – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE EM RELAÇÃO A ESTES CRÉDITOS - RECURSO PROVIDO. 1- “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.” (...) (N.U 1006101-71.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 31/03/2021) 2. Recurso provido. (N.U 1003144-55.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022).

Destarte, tem-se que a CDA que embasou a execução fiscal não constitui título executivo extrajudicial e não pode, por si, sustentar a pretendida cobrança. Ou seja, inexiste crédito que possa ser reclamado pela exequente contra a parte executada.

Por fim, ressalta-se a desnecessidade de intimação do Estado de Mato Grosso para manifestar acerca da nulidade ora reconhecida, haja vista em que várias execuções fiscais em que são cobrados créditos tributários decorrentes de ICMS por estimativa, a própria Fazenda Pública reconhece a nulidade dos créditos tributários.

Diante do exposto, em razão da ausência de título executivo, indispensável ao regular desenvolvimento da execução, JULGO EXTINTO o processo, nos termos do artigo 485, inciso IV c/c art. 803, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários advocatícios.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cumpra-se, expedindo-se o necessário e com as cautelas de estilo.

Após, remetam-se os autos ao arquivo, com as cautelas e anotações necessárias.

Campo Novo do Parecis/MT, datado e assinado eletronicamente.

Cláudia Anffe Nunes da Cunha

Juíza de Direito” (destaques no original)

Inconformada, a parte apelante sustenta que a sentença recorrida não merece prosperar, uma vez que
“(...) o título executivo é plenamente exigível, uma vez que se trata da cobrança de créditos tributários oriundos da falta de recolhimento do ICMS por Estimativa, em sua modalidade não abraçada pela declaração de inconstitucionalidade, uma vez que se encontra consubstanciada por legislação estadual proferida em consonância com a Lei Kandir.”

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a r. sentença, e determinado o prosseguimento do feito até final extinção com o adimplemento do numerário inscrito no título executivo.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARCIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis, MT, que, nos autos da execução fiscal de n.º 0001280-24.2010.8.11.0050, julgou extinto o processo, em razão da ausência de titulo executivo.

A Fazenda Pública Estadual em suas razões recursais argui que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no crédito cobrado na presente ação executória, porquanto encontra-se consubstanciado na legislação estadual proferida em consonância com a Lei Kandir.

Sobre o assunto, sabe-se que o ICMS Estimativa previsto no artigo 26, da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota. Veja-se:

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa,
para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

De acordo com a citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de Estimativa Por Período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual n.º 7.098/98 da seguinte forma:

Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

[...](grifo nosso)

No entanto, o legislador inseriu também o inciso V, no supramencionado artigo, instituindo o regime de estimativa por operação, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação, extrapolando os limites da Lei Kandir. Confira-se:

[...]
V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.

[...](grifo nosso)

Posteriormente, o regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo Decreto n.º 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o regime de estimativa complementar por operação, estimativa por operação simplificado e regime de antecipação desses tributos,
in verbis
:

Art. 87-J do RICMS/MT
A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).

§ 1º A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:

[...] § 1º Observado o indicado no § 2º deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício
que observe o seguinte:

[...]

§ 2º Na forma disciplinada no § 1º deste artigo, o valor estimado do complementar não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2.

[...]

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado

Art. 87-J-6 Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção,
em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado,
consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...](grifo nosso)

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do regime de estimativa por período para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Por esse motivo, conclui-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir) e violou os artigos 146 e 146-A, da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar
.

Deste modo, deve ser reconhecida a ilegalidade dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no regime de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, na modalidade simplificada e/ou antecipada, e, consequentemente, desconstituir os créditos lançados pelo Fisco Estadual e inscrito na CDA executada, com bases nesses fundamentos.

No mesmo sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DECLARATÓRIA DE CÉDITO TRIBUTÁRIO — INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA COMPOR O ATIVO FIXO DO CONTRIBUINTE — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR —
IMPOSIÇÃO DE RECOLHIMENTO DE ICMS-ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA — NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — TEMA 830/STF
— RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Não há que se falar em fato gerador de ICMS nos casos de bens adquiridos para compor o ativo fixo da empresa contribuinte, como consumidor final.

2. A introdução do inciso V ao artigo 30 da Lei Estadual nº 7.098/98 incidiu sobre matéria reservada à Lei Complementar, motivo por que é reconhecidamente inconstitucional e ilegal a exigência de recolhimento do imposto por tal regime, de modo que não há reparo na sentença nesse capítulo. Nesse sentido, esta Corte de Justiça: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1006101-71.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 22 de março de 2021; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 4956-36.2012.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 9 de março de 2021.

3.

Recurso desprovido.

(N.U 0005068-94.2011.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/11/2022, Publicado no DJE 23/11/2022) (grifo nosso)

RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADO PROCEDENTES PARA ANULAR AS CDA ́S QUE INSTRUEM A EXECUÇÃO E EXTINGUIR O FEITO EXECUTIVO – APELO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE DOS CRÉDITOS LANÇADOS NA CDA RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL MANTIDA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação na modalidade simplificada, devem ser anulados os créditos constituídos pelo Fisco Estadual oriundos desse regime de apuração. Anulados os créditos lançados na CDA que embasa a execução fiscal, a extinção da exação é a medida que se impõe. Recurso Conhecido e Desprovido.

(N.U 0012471-06.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 04/05/2022)(grifo nosso)

Diante disso, agiu com acerto a magistrada
a quo
ao reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS Estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade simplificada ou antecipada, bem como anular os créditos tributários lançados com fulcro nessa legislação, tornando insubsistente a CDA executada.

Assim, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação, não merecem acolhimento.

Ante ao exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso sob exame, mantendo inalterada a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023