Tribunal: TJMT
Processo: 1006314-04.2021.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-09-20
Data de publicação: 2023-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006314-04.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[LUCIO OTAVIO FELIX DE ALMEIDA - CPF: 046.166.331-77 (APELADO), JOCILENE DA SILVA RODRIGUES NEVES - CPF: 010.422.651-00 (ADVOGADO), ARIANE CRISTINA BISPO MAGALHAES - CPF: 039.795.081-02 (ADVOGADO), B. N. D. A. - CPF: 103.723.591-67 (APELADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), B. N. D. A. - CPF: 103.723.591-67 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), LUCIO OTAVIO FELIX DE ALMEIDA - CPF: 046.166.331-77 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO ESPECÍFICO – MÉTODO
PEDIASUIT
– PRESCRIÇÃO MÉDICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA TÉCNICA PELA RESOLUÇÃO DA ANS – DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA E À SAÚDE – LIMITAÇÃO DOS VALORES DE TABELA – INOVAÇÃO RECURSAL – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CAUSA – ART. 85, §2º, DO CPC – ORDEM DE PREFERÊNCIA – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

Havendo a previsão no contrato firmado de cobertura para determinada doença, deve a seguradora de saúde garantir todos os meios de tratamento na busca da cura do segurado, quando este cumpre com suas obrigações contratuais, por mais moderna e inédita que seja a técnica, caso se mostre mais eficiente, sendo irrelevante o fato de não constar no rol da ANS.

Em relação ao pedido de limitação dos valores de tabela, o Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, tratando-se de inovação recursal, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

No caso, não há o que se falar em fixação da verba honorária sucumbencial sobre a condenação, não sendo possível também mensurar o proveito econômico obtido, restando evidente que deve ser seguida a regra imposta no art. 85, §2º, do CPC, a fim de arbitrar a verba honorária sucumbencial com base no valor atualizado da causa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico
em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de obrigação de fazer que lhe move
Benjamim Neves de Almeida, representado por seu genitor Lúcio Otávio Félix de Almeida,

julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial,
confirmando a antecipação de tutela que
determinou que a ré arque com a integralidade do tratamento multidisciplinar do autor com Protocolo
Pediasuit
, contendo fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais e terapia com fonoaudiólogos, conforme indicado pela médica assistente, junto ao “Espaço Estimular Miranda e Oliveira Ltda.”. Além disso, condenou ao pagamento do reembolso sobre o tratamento realizado e não coberto, até a prolação da sentença, bem como ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, este arbitrado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC.

Inconformada, a apelante defende, em suma, a impossibilidade de cobertura do tratamento pelo método
Pediasuit
, ante a
ausência de previsão legal e contratual da cobertura, que não consta no rol de procedimentos da ANS. Além disso, alega que houve a realização de perícia nos autos, apontando que o tratamento
Pediasuit
não possui melhor eficácia em detrimento aos tratamentos convencionais, mas o juízo seguiu sentido contrário.
Menciona sobre a cobertura contratual para terapia pelos métodos convencionais e que estão disponíveis pela rede credenciada, a qual jamais se negou a fornecer.

Alternativamente, caso mantida a decisão, requer a limitação dos valores de tabela praticados pela rede de atendimento, nos termos do contrato. Por fim, discorre sobre a necessidade de ser reduzido o percentual arbitrado a título de honorários, bem como alterada a base de cálculo, sendo fixado em 10% sobre o valor da causa.

O apelado apresentou contrarrazões (id. 172697993), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 20 de setembro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Cinge-se dos autos que Benjamim Neves de Almeida, representado pelo genitor Lúcio Neves de Almeida, ajuizou ação de obrigação de fazer contra a Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico, aduzindo que o menor, acometido de
“
Acoxia grave de curta duração (paralisia cerebral)
”,
iniciou fisioterapia convencional ainda com 04 meses de idade. Aduz que, com 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de vida, não obteve evolução satisfatória, sendo indicado pela neuropediatra que o acompanha, a submissão do tratamento via protocolo
Pediasuit
, com fisioterapia, fonoaudiologia e terapia ocupacional. Prossegue alegado que embora tenha solicitado o referido tratamento, houve negativa pela operadora do plano de saúde.

Por tal motivo, manejou a ação visando a obtenção de tutela de urgência, para que seja imposto ao plano de saúde, a obrigação de fornecer o tratamento com procedimento
Pediasuit
junto ao Espaço Estimular Miranda e Oliveira Ltda. No mérito, defende a confirmação da tutela, para que seja determinada à requerida, a obrigação de fornecer o tratamento com o procedimento terapia
Pediasuit
, bem como a restituição dos valores pagos no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Após a instrução processual, a douta magistrada
a quo
julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial,
confirmando a antecipação de tutela que
determinou que a ré/apelante custeie o tratamento pelo método
PediaSuit
, bem como ao pagamento do reembolso sobre o tratamento realizado e não coberto, até a prolação da sentença. Por fim, condenou nas custas processuais e honorários advocatícios, este arbitrado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC (id. 172697984).

Irresignada, a apelante defende, em apertada síntese,
a
impossibilidade de cobertura do tratamento, ante a
ausência de previsão legal e contratual da cobertura, que não consta no rol de procedimentos da ANS, bem como o fato da própria perícia médica realizada nos autos, ter apontado que o referido tratamento
PediaSuit
não possuir melhor eficácia em detrimento aos tratamentos convencionais.

Menciona sobre a cobertura contratual para terapia pelos métodos convencionais e que estão disponíveis pela rede credenciada, a qual jamais se negou a fornecer.

Alternativamente, discorre sobre a impossibilidade de cobertura de profissionais não credenciados, sendo indevido o reembolso, ou, caso não seja o entendimento, deverá ser limitado ao valor da tabela.

Por fim, insurge-se sobre a necessidade de ser reduzido o percentual arbitrado a título de honorários, bem como alterar a base de cálculo, sendo fixado em 10% sobre o valor da causa. Pugna pela reforma da sentença.

Pois bem.
Inicialmente, ressalto
que os contratos de plano de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula 608, do STJ:
“
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”
.

Portanto, incide no caso, o art. 47, do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.

Assim, estando ausente no contrato firmado entre as partes cláusula específica de exclusão do tratamento da patologia apresentada pelo autor, injusta a recusa da demandada, à luz do Código de Defesa do Consumidor.

De forma escorreita, o juízo de origem considerou a necessidade premente do tratamento terapêutico pelo método
PediaSuit
, ante o diagnóstico de paralisia cerebral, em atenção à relevância dos direitos fundamentais à vida e à saúde abrigados nos artigos 5º e 6º da C. Federal.

A matéria posta à baila deve seguir a orientação dada pelo art. 196, caput, da C. Federal,
verbis
:

“
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Com efeito, embora seja dever constitucional do Estado garantir acesso à assistência médica e à saúde, na medida em que se permite que essa assistência seja prestada pela iniciativa privada, o particular assume os mesmos deveres do Estado, devendo fornecer assistência médica de modo abrangente e integral para os aderentes dos seus serviços.

Além disso, em se tratando de relação cuja defesa encontra-se prevista nos arts. 5º, inc. XXXII e 170, inc. V, da C. Federal, a espécie atrai para si a força dos arts. 47 e 51, da Lei n. 8.078/90, que dispõem que as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor são nulas de pleno direito e que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor.

Destarte, não cabe à empresa delimitar quais os tratamentos necessários na busca da cura de cada doença coberta, principalmente diante do cenário científico que de tempos em tempos descobrem técnicas mais eficientes.

Havendo previsão de cobertura para determinada doença, deve o plano de saúde garantir todos os meios de tratamento na busca da cura do beneficiário, quando este cumpre com a sua obrigação contratual, por mais moderna e inédita que seja a técnica, caso se mostre eficiente.

Dito isso, tenho que as razões apresentadas pela apelante não são suficientes para modificar a decisão proferida, isso porque a justificativa de ausência de previsão contratual e do rol da ANS para o custeio do procedimento é abusiva.

Destarte, conforme a jurisprudência deste e. Tribunal, a empresa de plano de saúde não pode se recusar a fornecer o tratamento prescrito, confira:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS - RECUSA INDEVIDA PARA O FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO NECESSÁRIO À TERAPÊUTICA DE REABILITAÇÃO – DIAGNÓSTICO DE PARALISIA CEREBRAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – ART 85, § 11, do CPC/2015.

Demonstrada por meio de documentos médicos a necessidade do fornecimento dos equipamentos ao paciente portador de paralisia cerebral, é de se manter a sentença por meio da qual foi determinado o fornecimento do tratamento com o equipamento PEDIASUIT.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC, é possível a majoração dos honorários de sucumbência em desfavor daquele que sucumbiu no apelo.”
(RAC n.º 1004336-91.2021.8.11.0008, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, j. 22.03.2023 – destaquei).

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – APLICAÇÃO DO CDC – PACIENTE COM SEQUELAS DECORRENTE DE AVC - NECESSIDADE DE TERAPIA – PROTOCOLO PEDIASUIT – PROCEDIMENTO NÃO CONTEMPLADO NO ROL DA ANS – RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA - AVALIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO CASO – COBERTURA DEVIDA – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – REDUÇÃO INDEVIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos planos de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão (Súmula n. 608 do STJ).

Deve-se manter a posição de que a natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, para, dessa forma, garantir o tratamento efetivo das doenças listadas na CID, nos limites da contratação.

A Cooperativa não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar na lista de coberturas mínimas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o caso. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do paciente.

O médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição.

Não comporta redução a verba honorária fixada em valor razoável e apropriada à situação concreta e ao reconhecimento da importância do advogado para o funcionamento da Justiça.”
(RAC n. 1002544-23.2017.8.11.0015, 4ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 17.11.2021 - negritei)

“OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO ESPECÍFICO – MÉTODO PEDIASUIT – PRESCRIÇÃO MÉDICA – NEGATIVA DE COBERTURA – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – PROBABILIDADE DO DIREITO – PERIGO DE DANO – ART. 300, CAPUT, CPC – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para a prestação de tratamento médico que deve ser coberto por plano de saúde, constatado a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC, deve ser deferida a tutela de urgência.

In casu, a parte autora foi diagnosticada com paralisia cerebral, sendo que os métodos de fisioterapia convencionais não apresentaram resultado satisfatório, razão pela qual foi indicado o tratamento pelo método pediasuit, para que haja melhora na evolução do quadro clínico, de modo que a negativa de cobertura pode causar prejuízos irreparáveis à parte agravada, especialmente levando em consideração a possibilidade de agravamento do seu quadro clínico e a natureza do pacto que é a proteção à saúde
.”
(RAI n. 1004762-30.2021.8.11.0000, 3ª Câm. de Direito Privado, minha relatoria, j. 23.06.2021 - negritei)

“APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FISIOTERAPIA PELO MÉTODO PEDIASUIT – EXCLUSÃO DE COBERTURA – ABUSIVIDADE – SENTENÇA REFORMADA – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar o tratamento, a utilização de órtese, prótese ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente
(STJ, AgInt no AREsp 855.688/GO).”
(RAC n. 1033153-37.2019.8.11.0041, 3ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 03.02.2021 - negritei)

No mesmo sentido:

“
CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. FISIOTERAPIA. PEDIASUIT. PARALISIA CEREBRAL. COBERTURA OBRIGATÓRIA.
“1. Devem ser suportados pelo plano de saúde os custos da fisioterapia pelo método pediasuit, se o tratamento é reconhecido pelo Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional e indicado para casos específicos, como é o da autora, sob o risco de interferência em seu desenvolvimento.
2. Recurso de apelação conhecido e provido.
” (TJDFT, RAC n.º 07430731120208070001, 7ª Turma Cível, Relator Fabrício Fontoura Bezerra, Rel. Designado: Getúlio De Moraes Oliveira, j. 7.6.2023).

Por conseguinte, deve ser mantida a sentença, na medida em que a saúde é um direito fundamental a ser tutelado, não sendo possível eximir a apelante do pagamento das despesas referentes ao tratamento indicado ao apelado.

Ultrapassada esta questão, a recorrente defende que
em caso de manter-se o atendimento fora da rede conveniada, que o pagamento seja feito em conformidade com o artigo 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/98, ou seja, nos limites da tabela praticada pela Unimed Cuiabá. Todavia, com a devida vênia, essa questão foi ventilada pela primeira vez em sede recursal, não sendo apreciada pela magistrada de origem, se tratando de verdadeira inovação recursal, motivo pelo qual não pode ser analisar nesta instância superior, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Nesse sentido, leciona Nelson Nery Junior:
"Caso o réu não alegue, na contestação tudo o que poderia, terá havido preclusão consumativa, estando impedido de deduzir qualquer outra matéria de defesa depois da contestação, salvo o disposto no CPC 303. A oportunidade para que ele possa defender-se é a contestação.”
(Código de processo civil comentado e legislação extravagante, 11ª Ed., São Paulo: Editora RT, 2010).

A propósito, assim já decidiu esta Câmara,
verbis
:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – INDICAÇÃO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR – NECESSIDADE DE TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA – COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO – DEVIDO, DESDE QUE NÃO ULTRAPASSE EM 02 (DUAS) VEZES O VALOR DA MENSALIDADE – PRECEDENTE DESTE SODALÍCIO FIRMADO EM TÉCNICA DE JULGAMENTO DO ART. 942 DO CPC –
PRETENSÃO DE PAGAMENTO NOS LIMITES DA TABELA PRATICADA PELA OPERADORA – QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE
– SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

Quanto a tese recursal de limitação dos valores a serem pagos à tabela praticada pela operadora, se trata de inovação recursal, cuja matéria não fora apreciada na origem, de modo que não pode ser conhecida nesta via recursal, sob pena de violação ao duplo grau de jurisdição
.
(RAC n.º 1000972-47.2022.8.11.0018, 3ª Câm. Direito Privado, Relatora Desa. Antonia Siqueira Goncalves, j. 28.06.2023).

Por fim, a apelante sustenta a necessidade de reforma da sentença quanto aos honorários sucumbenciais, diante da ausência de condenação em pecúnia, motivo pelo qual deve ser reduzido o percentual arbitrado e alterada a base de cálculo dos honorários advocatícios, para ser fixado em 10% sobre o valor da causa.

Neste ponto, tenho que a razão lhe assiste em parte, porquanto, segundo orientação firmada no REsp n. 1.746.072/PR, para fixação dos honorários sucumbenciais, primeiro deve ser considerada a condenação e, não havendo, o proveito econômico obtido pelo vencedor e, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa e, por fim, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa.

No caso em pauta, diante da ausência de condenação em valores e da impossibilidade de se verificar o proveito econômico obtido, a verba honorária deve ser fixada sobre o valor da causa, em consonância com o precedente vinculativo.

A propósito: “
No caso, não há o que se falar em fixação da verba honorária sucumbencial sobre a condenação, uma vez que esta inexistiu, não sendo possível também mensurar o proveito econômico obtido, restando evidente que deve ser seguida a regra imposta no art. 85, §2º, do CPC, a fim de arbitrar a verba honorária sucumbencial com base no valor atualizado da causa, entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o montante desta.”
(RAC n.º 0003675-05.2016.8.11.0009, 3ª Câm. Direito Privado, minha relatoria, j. 24.11.2021).

Em relação ao percentual, todavia, deve ser mantido em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, vez que dentro dos parâmetros previstos no art. 85, §2º do Código de Processo Civil.

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece parcial reforma para fixar os honorários sucumbenciais em 15% (quinze por cento)

sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou
PARCIAL PROVIMENTO.

Cuiabá, 20 de setembro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2023