Tribunal: TJMT
Processo: 1009174-33.2023.8.11.0000
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-07-05
Data de publicação: 2023-07-09

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – DEPOIMENTO PESSOAL – PENA DE CONFISSÃO FICTA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA O ATO – ART. 385, §1º DO CPC – NECESSIDADE – PREJUÍZO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009174-33.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[LEONARDO DIAS FERREIRA - CPF: 004.940.379-62 (ADVOGADO), SYLVIO PIO VALLADAO FLORES JUNIOR - CPF: 044.582.928-11 (AGRAVANTE), NELSON GONZALES FILHO - CPF: 737.757.707-04 (AGRAVADO), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Agravo de Instrumento
nº 1009174-33.2023.8.11.0000 – Juara

Agravante:
Sylvio Pio Valladão Flores Júnior.

Agravado:
Nelson Gonzáles Filho.

EMENTA

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – DEPOIMENTO PESSOAL – PENA DE CONFISSÃO FICTA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA O ATO – ART. 385, §1º DO CPC – NECESSIDADE – PREJUÍZO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para que a pena de confesso seja aplicada é necessária a intimação pessoal da parte para prestar o depoimento pessoal, com a advertência de que ocorrerá a presunção de veracidade no caso de não comparecimento à audiência de instrução e julgamento, nos termos do art. 385, § 1º, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Agravo de Instrumento
nº 1009174-33.2023.8.11.0000 – Juara

Agravante:
Sylvio Pio Valladão Flores Júnior.

Agravado:
Nelson Gonzáles Filho.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Sylvio Pio Valladão Flores Júnior, em face da decisão proferida pela MMª Juíza de Direito da Vara 2ª Vara da Comarca de Juara, que nos autos da ação de indenização por dano material e moral, que lhe move Nélson Gonzáles Filho, declarou a confissão ficta do requerido, ora agravante, nos termos do art. 385, §1º, do CPC, encerrando a instrução processual.

Inconformado, o agravante recorre defendendo que não restou correta a interpretação adotada pela d. magistrada, pois, a decisão fere frontalmente o disposto no art. 385, §1º, do CPC, uma vez que não se pode aplicar a pena de confesso ao recorrente pelo não comparecimento na audiência de instrução e julgamento, tendo em vista que não foi intimado pessoalmente para o referido ato, bem como não foi advertido da penalidade.

Segue afirmando que o fato de o advogado ter comparecido à audiência, bem como ter participado da instrução, não supre a exigência legal da intimação pessoal da parte para aplicação da pena de confissão, conforme previsão expressa do §1º, do art. 385, do CPC. Alega que a intimação pessoal decorre de obrigação personalíssima e o STJ tem entendimento da absoluta necessidade não só da intimação pessoal, mas também, da advertência da pena de confesso. Firme em seus argumentos, requer a declaração da nulidade do
decisium
em relação à aplicação da pena de confissão ficta.

A tutela recursal foi
deferida
(id. 166513691).

As informações foram prestadas pelo juízo (id.

166799710).

O agravado apresentou contraminuta (id. 169195157), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 05 de julho de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Agravo de Instrumento
nº 1009174-33.2023.8.11.0000 – Juara

Agravante:
Sylvio Pio Valladão Flores Júnior.

Agravado:
Nelson Gonzáles Filho.

V O T O

Depreende-se dos autos que
Nelson Gonzáles Filho ajuizou ação de indenização por dano material e moral em face de Sylvio Pio Valladão Flores Júnior, pleiteando o recebimento da quantia de R$ 138.066,32 (cento e trinta e oito mil e sessenta e seis reais e trinta e dois centavos), referente a questões envolvendo desacordo sobre a aquisição de plantel bovino e parceria pecuária.

Durante o trâmite processual, o autor/agravado postulou pela produção de prova oral, com depoimento pessoal da parte ré (id. 80012799).

Designada audiência de instrução e julgamento, que ocorreu em 01.12.2022, constatou-se a ausência do requerido, ora agravante. Na oportunidade, o autor requereu a aplicação da pena de confissão ao réu, uma vez que não compareceu à audiência, embora o seu advogado tenha sido devidamente intimado e compareceu ao ato.

A defesa, por sua vez, contrapôs o pedido, afirmando que não cabe a aplicação da pena tendo em vistas que a parte não foi intimada pessoalmente para o ato.

Após a conclusão dos autos, a d. magistrada assim decidiu:

“(...)
Logo, o reconhecimento da confissão ficta do Requerido é uma penalidade que obteve em razão da não participação do ato mesmo intimado, sendo este o ônus de sua desídia, contudo não gera a presunção automática e absoluta da veracidade dos fatos alegados pelo Requerente, devendo estes serem demonstrados pelas outras provas já apresentadas aos autos.

Pelo exposto, DECLARO a CONFISSÃO FICTA do Requerido, nos termos do art. 358, §1º do CPC.
”

(id. 113135036).

Contra essa decisão, insurge-se o agravante alegando que fere frontalmente o disposto no art. 385, §1º, do CPC, uma vez que não se pode aplicar a pena de confesso ao recorrente pelo não comparecimento na audiência de instrução e julgamento, tendo em vista que não foi intimado pessoalmente para o referido ato, bem como não foi advertido da penalidade.

Ao final, requer o provimento do recurso “
para declarar nula a r. decisum atacada em relação à aplicação da confissão ficta, vez que não houve sequer intimação pessoal da parte para a configuração da pena prevista no Art. 385, §1º do CPC.
” (id. 165899159).

Pois bem.
A controvérsia reside na possibilidade de reconhecimento da confissão ficta ao requerido que deixou de comparecer à audiência de instrução e julgamento, uma vez que não houve intimação pessoal para o ato.

Sem delongas, a legislação processual civil trata sobre o depoimento pessoal e a possibilidade de aplicação da pena de confesso no art. 385, §1º, do CPC, veja:

“
Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.

§1º.
Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena
.”

Assim, no caso de ser determinado pelo juiz o depoimento pessoal da parte, esta deverá ser intimada pessoalmente para o ato, sendo expressamente advertida de que a sua ausência ou recusa em depor será interpretada como confissão.

No caso em exame, o autor postulou pelo depoimento pessoal do requerido (id. 80012799), mas este não foi intimado pessoalmente e advertido da aplicação de pena de confissão em caso de não comparecimento ao ato.

Destaco que apenas o seu advogado foi intimado para data designada da audiência de instrução e julgamento (certidão – id. 102479941 – autos de origem), nela comparecendo. Todavia, tratando-se de depoimento pessoal, era imprescindível a intimação pessoal da parte, não bastando a mera intimação de seu patrono.

A propósito do tema, Luiz Guilherme Marinoni esclarece:

“(...)
Deve ser requerido pela parte adversária daquele que deve prestar depoimento, exatamente porque mediante o depoimento deseja-se obter a confissão do depoente.
É por essa razão que ele deve ser intimado pessoalmente, devendo constar do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ele alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor (art. 385, §1º, CPC). Não constando do mandado a advertência, não pode operar-se a presunção oriunda da confissão ficta
(STJ, 4ª Turma, REsp 2.340/SP, rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, j. 29.06.1990 DJ 10.09.199, p.9.130).
Caso a parte, devidamente intimada, não compareça, ou, comparecendo, recuse-se a depor, será ela sancionada com a confissão ficta
. (...)”. (Novo Código de Processo Civil Comentado, 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo, RT, 2016, p. 489).

A mesma advertência é feita por Theotônio Negrão, ao citar julgado proferido pelo c. STJ,
verbis
:

“
Art. 385: 6.
“
A pena de confissão, para ser aplicada, depende, além da advertência, da intimação pessoal da parte para prestar o depoimento pessoal
” (STJ-4ª T., REsp 54.809, Min. Sálvio de Figueiredo, j. 8.5.96, DJU 10.6.96). No mesmo sentido: STJ-3ª T., REsp 702.739, Min. Nancy Andrighi, j. 19.9.06, DJU 2.10.06.”
(Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 51. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020) - destaquei.

Conforme visto, o entendimento consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça também é aplicado pelos Tribunais Pátrios, veja:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DO DEVEDOR - AÇÃO DE EXECUÇÃO - PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS - EXTINÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA EM JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - IRRESIGNAÇÃO RECURSAL -
PRELIMINARES - CONFISSÃO FICTA - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA - ARTIGO 343 DO CPC - INAPLICABILIDADE
- JULGAMENTO EXTRA PETITA -

PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO DO JUIZ -

ADEQUAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA - NÃO OCORRÊNCIA - REJEIÇÃO DE AMBAS - MÉRITO - CONTRATO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA – PAGAMENTO EM ARROBA DE VACA -

PREÇO DE FRIGORÍFICO DA REGIÃO – TÍTULO LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL – CONVERSÃO DE ARROBA EM MOEDA CORRENTE ATRAVÉS DE MERO CÁLCULO ARITMÉTICO – IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO

PROVIDO.

A intimação pessoal da parte para comparecimento à audiência em que irá depor é condição sine qua non para a aplicação da pena de confissão, independentemente da intimação de seu advogado
. Inteligência do artigo 343, § 1º e 2º, do CPC. (...)”.
(RAC n.º 0003133-53.2010.8.11.0055, 2ª Câm. Direito Privado, Rel. Desa Marilsen Andrade Addário, j. 13.08.2014).

“
APELAÇÃO - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - JUSTIÇA GRATUITA - DESERÇÃO - INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES - COBRANÇA - REGULARIDADE - ÔNUS DA PROVA - ART. 373, II, NCPC - PENA DE CONFISSÃO - OUTRAS ANOTAÇÕES - SÚMULA 385 STJ. (...)
De conformidade com o art. 385, § 1º, do Novo Código de Processo Civil, para que a pena de confesso seja aplicada é necessária a intimação pessoal da parte, com a advertência explícita de que ocorrerá a presunção de veracidade no caso de seu não comparecimento à audiência de instrução para prestar depoimento pessoal.
Havendo outras anotações legítimas no nome do devedor, deve ser aplicada a Súmula 385 do STJ.
”

(TJMG -

RAC n.º

1.0000.22.226585-2/001, 14ª Câmara Cível, Rel. Desa. Evangelina Castilho Duarte, j. 03.11.2022 – destaquei).

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NOVO JULGAMENTO. NULIDADE PROCESSUAL. RECONHECIMENTO DE EQUÍVOCO CARTORÁRIO. RECURSO TEMPESTIVO. PRELIMINAR REJEITADA.
AUSENTES REQUISITOS PARA CARACTERIZAR CONFISSÃO FICTA.
ANÁLISE DO MÉRITO. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS A ENSEJAR REPARAÇÃO CIVIL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. (...)
.
4. Relativamente à preliminar de reconhecimento de confissão ficta, diante da ausência da parte ré à audiência de instrução, mostra-se descabido. Isso porque a pena de confissão ficta é prevista no artigo 385, caput e § 1º, do CPC, que disciplina a sua incidência para a hipótese em que, havendo requerimento da parte adversa e intimação pessoal para prestar depoimento, com advertência da pena de confesso, a parte não comparecer ou se recusar a depor. No caso, a parte autora não renovou o seu pedido de depoimento pessoal da parte adversa quando instada a tanto pelo Juízo, oportunidade em que, ao apontar as provas que pretendia produzir, requereu tão somente o depoimento das testemunhas.

Assim, não houve intimação pessoal da parte ré para comparecimento à audiência, a qual se deu por nota de expediente, tampouco advertência da pena de confesso. Logo, descabida a decretação de confissão ficta sobre os fatos
.
(...)”.
(TJRS, RAC nº 70083385104, 5ª Câmara Cível, Rel. Desa. Lusmary Fatima Turelly da Silva, J. 25.11.2020 –negritei e grifei).

“
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSPORTE AÉREO. PENA DE CONFESSO. APLICAÇÃO. INADMISSIBILIDADE.

Nos termos do artigo 385, § 1º, do Código de Processo Civil, para que seja viável a aplicação da pena de confesso, necessário que a parte seja intimada pessoalmente para prestar depoimento pessoal, com a advertência expressa da penalidade. Providência não observada pelo d. juízo "a quo". Sentença anulada, de ofício, para que o feito tenha regular prosseguimento. Análise da apelação prejudicada.”

(TJSP; RAC n.º 1008284-05.2022.8.26.0003; 15ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Jairo Brazil, 16.01.2023 – destaquei).

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado merece reforma, devendo ser afastada a confissão ficta
do recorrente,
diante da ausência de intimação pessoal prevista no art. 385, §1º, do CPC.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU
PROVIMENTO.

Cuiabá, 05 de julho de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2023