Tribunal: TJMT
Processo: 1033898-17.2019.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033898-17.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[SANDRO ANTONIO SCODRO - CPF: 002.790.468-71 (APELANTE), KLAUS EDUARDO RODRIGUES MARQUES - CPF: 273.028.628-42 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PAULO FELIPE SOUZA - CPF: 016.167.911-01 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria AP. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa.)

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO –
PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO
–
IMPOSSIBILIDADE
–
CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO
–
RECURSO DESPROVIDO.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
SANDRO DA MABEL ANTONIO SCODRO
contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, o qual julgou improcedentes os pedidos contidos na exordial, bem como condenou o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da causa.

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.

Em suas razões recursais, aduz o recorrente que,
na origem, trata-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito proposta em 01 de agosto 2019, que tem por objetivo a declaração de não incidência de ICMS na mera circulação física de gado bovino entre estabelecimentos situados no Estado de Mato Grosso, ou em outros Estados, mediante a emissão de “Nota Fiscal de Transferência” em eventuais e futuras remessas de gado.

Destaca, preliminarmente, que a matéria é idêntica à tratada nos autos do ARE nº 1.255.885/MS (afetado pela Repercussão Geral) que consolidou o Tema nº 1099 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula 166 que consolidou os Temas 259 e 367 do Superior Tribunal de Justiça.

No mérito, assevera que, “o Supremo Tribunal Federal, recentemente, julgou a ADC 49 que tinha por finalidade declarar a constitucionalidade do artigo 11, §3º, inciso II, artigo 12, inciso I e artigo 13, §4º, da Lei Complementar 87/1996. Em tal julgamento, consignou-se que: "O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual”.

Enfatiza que, “
quando há transferência de mercadorias entre estabelecimento da mesma pessoa jurídica ou pessoa física, não há circulação econômica de mercadorias nem jurídica, mas mera baldeação física dentro de uma mesma organização social e jurídica, dado que não há objetivo de lucro e muito menos transferência de titularidade, ou seja, não há atos de mercancia”.

Argumenta que, “
não é objeto da presente ação obter salvo conduto. Toda vez que um bem for transferido para outro estabelecimento do mesmo titular, por óbvio haverá a emissão de nota fiscal de transferência (cumprimento de obrigação acessória/dever instrumental), todavia sem o destaque do imposto estadual (sem a incidência do ICMS). Por óbvio, se houver qualquer inconsistência na nota fiscal, o fisco possui o poder/dever de autuar”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para
permitir que o autor possa realizar movimentação física de gado bovino entre diferentes estabelecimentos de sua propriedade, situados no Estado de Mato Grosso, ou em outros Estados, mediante “Nota Fiscal de Transferência” sem que tenha que destacar e recolher ICMS aos cofres do Estado de Mato Grosso, bem como para evitar que o ente público lavre auto de infração ou crie embaraço quanto à circulação da citada mercadoria
. Outrossim, seja declarado a inversão do ônus da sucumbência.

Apresentadas as contrarrazões
, pugnou-se pelo desprovimento do apelo.

Não houve manifestação pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de
recurso de apelação cível interposto pelo
SANDRO DA MABEL ANTONIO SCODRO
contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, o qual julgou improcedentes os pedidos contidos na exordial, bem como condenou o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da causa.

Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que, o fato gerador ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS no caso dos autos, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Portanto, a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constituiria fato gerador doICMS, uma vez que, nessa hipótese, não se verificaria a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Todavia,
a parte Apelante não demonstrou a lavratura de Termos de Apreensão e Depósito pretéritos para o caso de transferência física de bens de sua propriedade para outro imóvel rural sem a troca de titularidade dos bens, não é possível, por conseguinte, visualizar a existência de direito líquido e certo da parte.

Cabe ressaltar que, é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Neste sentido, tem se manifestado a jurisprudência deste Tribunal, como cito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – TRANSPORTE DE SEMOVENTES ENTRE ESTADOS – CARÁTER GENÉRICO - PRETENSÃO DE SALVO-CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE –– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. 1. Não é admissível a impetração de mandado de segurança amparado por ato futuro e incerto, com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico. 2. “Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa” (1006542-13.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/08/2022). 3. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (N.U 1056150-77.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 31/10/2022)

Com efeito, não se vislumbra direito liquido e certo violado ou na eminencia de ser desrespeitado, e nem abuso de poder da

autoridade impetrada, o que impossibilita a concessão da ordem.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, nos termos da fundamentação supra
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023