Tribunal: TJMT
Processo: 1008772-19.2018.8.11.0002
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008772-19.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DIPALMA COMERCIO DISTRIBUICAO E LOGISTICA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA. - CNPJ: 07.721.579/0005-54 (APELADO), JOSE ARLINDO DO CARMO - CPF: 477.668.408-04 (ADVOGADO), DIPALMA COMERCIO DISTRIBUICAO E LOGISTICA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA. - CNPJ: 07.721.579/0002-01 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE". (Participaram do Julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (convocada), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (Convocada))

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA –
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
–
REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008- SARP) – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS E COM ALÍQUOTA CHEIA –
INCOMPATIBILIDADE COM BENEFÍCIO FISCAL ESTABELECIDO PELA LEI N.º 9.855/2012
– NÃO DEMONSTRADA – RECOLHIMENTO PARCIAL DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR COBRADO SOB PENA DE
BIS IN IDEM
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO OBSERVANDO AS FAIXAS DE ESCALONAMENTO (ART. 85, §§ 2º, 3º E 5º, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Nos termos do artigo 2º, § 3º da Lei n. 9.855/2012, o benefício de redução de alíquota de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias para revenda efetuadas por contribuinte do setor atacadista de gêneros alimentícios industrializados e secos e molhados em geral, somente deve ser aplicada se contribuinte estiver regular em relação às obrigações tributárias (principal e/ou acessória) perante o Fisco Estadual.

O contribuinte que deixa de

cumprir as obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes aos outros tributos estaduais
, além de não poder usufruir o beneficio previsto na Lei n. 9.855/2012, pode ser incluído regime administrativo cautelar,
previsto no art. 444 e seguintes do RICMS/MT e Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT.

Não é ilegal o regime administrativo cautelar,
instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT,
uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS
.

Embora seja licita a cobrança de ICMS de forma antecipada e
com base na alíquota cheia do contribuinte enquadrado no regime cautelar administrativo
, se uma parte da exação foi recolhida em relação à operação descrita na nota fiscal, ela deve deduzida do valor total do imposto a ser recolhido, sob pena de
bis in idem.

Diante da possibilidade de se apurar o
proveito econômico obtido com a demanda, os honorários devem ser fixados em percentual e observando a faixa de escalonamento, nos termos do
artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º, do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande
-MT, nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Repetição de Indébito nº 1008772-19.2018.8.11.0002
,
ajuizado por
DIPALMA COMERCIO DISTRIBUICAO E LOGISTICA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA.
, que acolheu parcialmente o pedido da inicial para reconhecer a ilegalidade da cobrança lançada nos TADs
1044202-9, 1051702-9, 1051839-3, 1055407-5, 1058473-0, 1059104-7, 1059195-3, 1061124-1, 1061137-0, 1061419- 9, 1061435-7, 1062014-0, 1062437-5, 1062691-8, 1062870-8 e 1064221-3 sob o fundamento
de
que o
s
tributo
s
cobrado
s
nos termos de apreensões já teriam sido pago
s
por meio do regime
previsto na
Lei n.º 9.855/2012
.

Condenou ainda a Fazenda Púbica ao pagamento de
honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º, I, do CPC.

Aduz o Recorrente que, “
o Regime de Estimativa aventado pela parte autora e instituído pela Lei n.º 9.855/2012 é, em verdade, benefício fiscal que favorece os estabelecimentos atacadistas mato-grossenses”.

Sustenta que, no respetivo regime tributário, as
“aquisições interestaduais de mercadorias para revenda efetuadas por contribuinte do setor atacadista de gêneros alimentícios industrializados e secos e molhados em geral a base de cálculo do ICMS devido nas operações subsequentes a ocorrerem fica reduzida de forma que a carga tributária final corresponda a 8,10% (oito inteiros e dez centésimos por cento) do valor total da Nota Fiscal que acobertar a respectiva aquisição”.

Argumenta que, quando o contribuinte se torna inadimplente por mais de 30 (trinta) dias, além de não poderá usufruído beneficio fiscal (art. 2º, §3º, da Lei n.º 9.855/2012), se mostra possível o seu enquadramento no
Regime Administrativo Cautelar, aplicando-lhe a alíquota normal de 17%
sobre o valor total da nota acrescido da margem de lucro, e descontado eventual crédito pago no estado de origem.

Assevera que, o
enquadramento da Apelada no Regime Administrativo Cautelar se deu conforme autoriza a legislação.

Assegura que, não há qualquer irregularidade na inclusão do contribuinte inadimplente no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado previsto na Resolução n.º 07/2008-SARP da SEFAZ/MT e consequentemente nos TAD ́s lavrados nos postos fiscais em razão do não recolhimento na forma estabelecida no regime cautelar.

Pontua que, o argumento da parte Apelada de que pagou a integralidade do tributo cobrado e a importância excedente de R$ 31.532,89 se mostra descabida.

Afirma que, inexiste qualquer ilegalidade nos atos e lançamentos realizados pela Fazenda Pública Estadual.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada julgando improcedentes os pedidos formulados na exordial.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que a Apelada
DIPALMA COMERCIO DISTRIBUICAO E LOGISTICA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
ajuizou a presente ação arguindo em síntese que
atua no ramo atacadista do gênero alimentício industrializado e secos e molhados em geral.

Sustentou na exordial que a apuração do ICMS devido na operação é realizada de acordo com o estabelecido na Lei n. 9.855/2012, e que no ano de 2013, foi submetida ao regime administrativo cautelar, por suposta existência de débitos pendentes em sua conta corrente fiscal.

Fundamentou que
o regime de recolhimento de ICMS por estimativa, estabelecido pela Lei n. 9.855/2012, é incompatível com o regime administrativo cautelar, pois em ambos os casos o recolhimento do ICMS é feito antecipadamente e de forma pré-fixada.

Pontuou que, diante do recolhimento antecipado do
ICMS nos moldes da Lei n. 9.855/2012, se mostra indevida nova cobrança do mesmo tributo por meio dos TADs
1044202-9, 1051702-9, 1051839-3, 1055407-5, 1058473-0, 1059104-7, 1059195-3, 1061124-1, 1061137-0, 1061419- 9, 1061435-7, 1062014-0, 1062437-5, 1062691-8, 1062870-8 e 1064221-3.

Com esses argumentos requereu o reconhecimento da nulidade dos lançamentos realizados por meios dos referidos TAD ́s, bem como o ressarcimento de suposto recolhimento a maior no período.

O Juízo
a quo
, julgou parcialmente procedente a ação, para reconhecer a ilegalidade dos lançamentos tributários realizados por meio dos referidos tad ́s e condenar o Estado de Mato Grosso
ao pagamento de
honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Preambularmente, insta consignar que, pelas provas colacionadas aos autos, é possível constatar que a Apelada (
DIPALMA COMERCIO DISTRIBUICAO E LOGISTICA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA) atua no ramo atacadista, sendo que no ano de 2012 foi credenciada no regime especial de recolhimento de ICMS previsto na
Lei n. 9.855/2012, que assim dispõe:

“
A
rt. 1º
Nas aquisições interestaduais de mercadorias para revenda efetuadas por contribuinte do setor atacadista de gêneros alimentícios industrializados e secos e molhados em geral, enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 4639-7/001, 4646-0/01, 4646-0/02 e 4691-5/00, 4633-8/01, 4649-4/08, 4686-9/02, a base de cálculo do ICMS devido nas operações subsequentes a ocorrerem fica reduzida de forma que a carga tributária final corresponda a 8,10% (oito inteiros e dez centésimos por cento) do valor total da Nota Fiscal que acobertar a respectiva aquisição.

[...]

Art. 2º
A redução de que trata o Art. 1° aplica-se exclusivamente aos contribuintes enquadrados na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE relacionados no Art. 1°, mais precisamente atacadistas e distribuidores de produtos alimentícios e mercadorias em geral com domicílio fiscal no Estado de Mato Grosso”.

Todavia a legislação que criou o regime especial com benefícios fiscais previu no parágrafo terceiro do artigo 2º,
§ 3º
da referida lei estabelece que a redução da alíquota de ICMS de 17% para 8,10%, somente pode ser utilizada pelo contribuinte se estiver regular em relação as obrigações tributárias principal e acessória perante o Fisco Estadual, como cito:

“
Art. 2º [...]

§ 3º A redução de que trata o
caput
somente poderá ser usufruída pelo contribuinte enquadrado que mantiver escrituração fiscal digital nos termos do Sistema Público Digital - SPED e estiver regular perante a Secretaria de Estado de Fazenda”.

Já, o artigo 3º da
Lei n. 9.855/2012 prevê que as empresas que se encontrarem inadimplentes perante o Fisco Estadual por período
a 30 (trinta) dias e/ou omitirem informações fiscais,
perdão o referido benefício fiscal
, transcrevo:

“Art. 3º
Perderá o benefício fiscal as empresas que cometerem atos de evasão fiscal na tentativa de não pagar o imposto, bem como no cometimento de atos de simulação ou fraude a fim de diminuir o montante devido ao fisco, sem exclusão das demais nas seguintes hipóteses:

I - omissão, prestação falsa ou irregular de informação fiscal;

II - aplicação de descontos abusivos;

III - a verificação de subfaturamento na operação;

IV - documentos inidôneos;

V - inadimplência superior a 30 (trinta) dias de débitos para com o fisco estadual
. [...]”.

Além disso, insta consignar que,
o contribuinte que deixa de
cumprir com as obrigações
tributárias, sejam elas principais e/ou acessórias, pode ser incluído no Regime Cautelar Administrativo previsto
nos arts. 444 e 445 do RCIMS, como cito:

“Art. 444 Quando um contribuinte reiteradamente deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigo artigos 17-H e 17-I da Lei 7098, de 30/12/1998)

§ 1º O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2º O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho que a instituir, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente da Superintendência de Atendimento ao Contribuinte - SUAC.

§ 3º
O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB
.

Art. 445 A autoridade administrativo tributária titular da respectiva atribuição no regimento interno, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar à aplicação do disposto no artigo 444, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. ((cf. artigo artigos 17-H e 17-I da Lei 7098, de 30/12/1998)

§1º A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato junto a Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas – GCAD/SIOR, que efetuará a inserção da informação nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais do estabelecimento, interligadas, controladas e controladora, bem como expedirá a respectiva notificação ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do artigo 10-B deste Regulamento.

§2º A medida cautelar administrativa será aplicada provisoriamente a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o §1º deste e implicará durante a sua vigência em:

I –
exigência a cada operação ou prestação do recolhimento do imposto no primeiro posto fiscal de divisa interestadual
;

II –
anexar, conforme o caso, a GNRE On-Line ou o DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna
; (efeitos a partir de 1° de agosto de 2011)

[...]

VII –
lavratura a cada operação interestadual de entrada ou saída do termo de verificação fiscal a que se referem os artigos 458-A e seguintes das disposições permanentes deste Regulament
o;

[...]

X –
recolhimento prévio em DAR-1/AUT, efetuado a cada operação ou prestação, do valor correspondente ao crédito irregular a que se refere o §2º do artigo 54 das disposições permanentes deste Regulamento, referente a imposto não efetivamente recolhido ou devido em face de benefício fiscal irregular concedido por outra unidade federada
;

XI – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

[...]”.

Em decorrência disso, a Resolução nº 007/2008-SARP/SEFAZ-MT, dispôs sobre a aplicação do regime cautelar administrativo previsto no RICMS, prevendo as regras normativas para a sua execução,
in verbis
:

“Art. 1º Ficam submetidos a regime administrativo cautelar, nos termos dos artigos 444 e 445 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989, consistente no recolhimento do imposto concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, seja interna, seja de entrada ou seja de saída do território do Estado, os contribuintes do ICMS que, isolada ou cumulativamente, se enquadrarem nas seguintes hipóteses:

I - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, cujo valor somado seja igual ou superior a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) em atraso há mais de 30 (trinta) dias;

II - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em atraso há mais de 60 (sessenta) dias, em montante igual ou superior a 10% (dez por cento) da sua arrecadação média dos últimos 12 (doze) meses, e desde que superior a R$ 1.000,00 (hum mil reais);

[...]

Artigo 3º Os contribuintes submetidos ao recolhimento do imposto de que trata o artigo 1º desta Resolução que adquirirem mercadorias desta ou de outras unidades federadas, deverão recolher, na primeira unidade de fiscalização, fixa ou móvel, localizada em território mato-grossense, por onde as mesmas transitarem, o ICMS devido na saída subseqüente a ocorrer neste Estado, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

§ 1° – antes do início da operação interestadual, o remetente deve proceder ao recolhimento do imposto e anexar o DAR-1/AUT correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativa a cada operação interestadual ou interna;
[...]”

Da leitura dos citados dispositivos legais é possível constatar que a Resolução nº 007/2008-SARP/SEFAZ-MT se destinou apenas a regulamentar a situação estabelecida nos arts. 444 e 445 do RICMS/MT, os quais se encontram previstos nos artigos 17-H e 17-I da Lei 7098/1998.

Frisa-se que a jurisprudência entende ser legítimo o regime cautelar, pois não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas, apenas determina um tratamento tributário diferenciado para o contribuinte inadimplente, com a modificação (antecipação) do prazo para pagamento do tributo e forma de fiscalização pelo Fisco Estadual que passa a ser mais severa.

No mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício, como cito:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA

[...] REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO — RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO Nº 7, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2008-SARP — ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL — IMPOSSIBILIDADE.

[...]
Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma.
[...]”.

(TJMT - N.U 0031754-34.2012.8.11.0041, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE O DÉBITO OMISSO QUE DEU AZO À LAVRATURA DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO MAIS SE ENCONTRAVA SUSPENSO – REATIVAÇÃO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008- SARP – LEGALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DE REGRA MATRIZ DE TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instituindo situação jurídica além daquela já prevista em lei
. [...]”.
(TJMT - N.U 0025789-41.2013.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

“MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008- SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. [...] 2.
Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no C instituído pelo RICMS e Resolução nº 007 /2008/ SARP /SEFAZ, haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento
”.
(TJMT - N.U 0037101-48.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça c
onsidera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o
pagamento antecipado do ICMS
, excetuando-se apenas a hipótese em que as medidas impliquem em indevida restrição à atividade empresarial, o que não ficou constatado no caso dos autos.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL. 1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização. 2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido, a
jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial.
[...]”
. (STJ - RMS 57.784/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO. 1.
O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. 2. Agravo Regimental da empresa desprovido
”.
(STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2017)

Deste modo, não se vislumbra qualquer incompatibilidade entre o benefício fiscal instituído pela
Lei n. 9.855/2012 e o regime cautelar administrativo previsto na
Resolução nº. 007/2008/SARP/SEFAZ-MT
.

Isso porque, nos termos do
artigo 2º,
§ 3º
da
Lei n. 9.855/2012
o benefício de redução da alíquota de ICMS de 17% para 8,10% somente pode ser aplicada se o contribuinte estiver regular perante o Fisco Estadual.

Outrossim, diante da irregularidade fiscal, se mostra possível, também, o enquadramento do sujeito passivo tributário no
regime cautelar administrativo previsto nos arts. 444 e 445 do RICMS/MT e
Resolução nº. 007/2008/SARP/SEFAZ-MT.

In casu
verifica-se que, diante do descumprimento de obrigação tributária principal, a Apelada não pode usufruir do benefício de redução da alíquota de ICMS previsto
na
Lei n. 9.855/2012 e foi, também, incluída no regime administrativo cautelar,
instituído pela Resolução nº. 007/2008/SARP/SEFAZ-MT.

Outrossim, pela análise das provas colacionadas aos autos pela parte autora não é possível constatar que a suspensão do benefício fiscal e inclusão no regime cautelar administrativo se deram de forma irregular.

Com efeito, nesse caso o tributo deveria ter sido recolhido pela Apelada de forma antecipada e com alíquota de 17% com base no regime cautelar, sob pena de ser lavrado contra si o termo de apreensão e deposito nas operações de compra e venda interestaduais de mercadoria, como aconteceu na espécie.

In casu
, uma vez que constou nos
TADs
1044202-9, 1051702-9, 1051839-3, 1055407-5, 1058473-0, 1059104-7, 1059195-3, 1061124-1, 1061137-0, 1061419- 9, 1061435-7, 1062014-0, 1062437-5, 1062691-8, 1062870-8 e 1064221-3 que a autuação ocorreu pelo fato do ICMS não ter sido recolhido de forma antecipada e com alíquota cheia (17%), não vislumbro qualquer ilegalidade em sua lavratura.

Por outro lado, embora não tenha sido recolhido o ICMS com alíquota cheia e de forma antecipada na forma estabelecida no regime cautelar administrativo, existem provas nos autos que demonstram que uma parte do tributo foi pago com os benefícios previstos na
Lei n. 9.855/2012.

Dessa forma, o tributo estadual recolhido com os benefícios previstos na
Lei n. 9.855/2012 devem ser deduzidos dos valores cobrados nos TAD ́s, sob pena de
bis in idem.

Assim, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação

merecem acolhimento em parte.

Dos Honorários Sucumbenciais

Embora tenha sido acolhido parte do pedido formulado em sede de apelação, tenho que o ônus sucumbenciais devem ser mantidos na forma como estabelecido na sentença, ou sentença, de modo a condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento dos horários em favor do patrono da parte adversa.

Em relação ao quantum, o
art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC estabelece que os honorários deve ter como base de cálculo
o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, nos seguinte percentuais:

Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§
3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]”.

No caso dos autos após a liquidação de sentença será possível aferir
o proveito econômico pela parte autora com o julgamento da demanda, motivo pelo qual, não poderia ser fixado com base no valor da causa.

Já, em relação ao percentual a ser aplicado, diante da possibilidade do proveio econômico obtido ser superior a
200 (duzentos) salários-mínimos, deve ser observado
o art. 85,
§ 5, do CPC.

Assim,
os honorários
devem ser fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual, observando cada faixa de escalonamento do proveito econômico obtido ou seja,
10% sobre o valor do proveito econômico até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos e assim por diante
.

Do Reexame Necessário

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, o que implica em retificar parcialmente a sentença objurgada.

Do Dispositivo

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação para reconhecer a legalidade da lavratura dos TADs
1044202-9, 1051702-9, 1051839-3, 1055407-5, 1058473-0, 1059104-7, 1059195-3, 1061124-1, 1061137-0, 1061419- 9, 1061435-7, 1062014-0, 1062437-5, 1062691-8, 1062870-8 e 1064221-3, todavia determino que sejam deduzidos de seus valores os ICMS recolhidos com o
benefício previsto
na
Lei n. 9.855/2012.

Consigno que, a apuração do valor do ICMS a ser deduzido nos TAD ́s será realizada por meio de liquidação de sentença, nos termos dos artigos 509 e seguinte, do Código de Processo Civil.

Mantenho a c
ondenação da Fazenda Púbica ao pagamento dos
honorários advocatícios, todavia, determino que a base de cálculo seja o valor do proveito econômico a ser apurado na fase de liquidação, em relação ao quantum, fixo no
percentual mínimo estabelecido na legislação processual, observando cada faixa de escalonamento, ou seja,
10% sobre o valor do proveito econômico até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos e assim por diante, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023