Tribunal: TJMT
Processo: 0001955-44.2018.8.11.0005
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001955-44.2018.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção passiva, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crime Tentado, Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança, Entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALMITO CEZAR DE CAMPOS - CPF: 899.354.201-59 (APELADO), MARCOS WAGNER SANTANA VAZ - CPF: 580.827.271-87 (ADVOGADO), JOSIMAR ARAUJO FERREIRA - CPF: 732.612.541-49 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A Saude Publica (VÍTIMA), MATO GROSSO TRIBUNAL DE JUSTICA - CNPJ: 03.535.606/0001-10 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ADMILSON DE SOUZA OLIVEIRA - CPF: 926.361.951-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ADMILSON DE SOUZA OLIVEIRA - CPF: 926.361.951-49 (ADVOGADO), JOSIMAR ARAUJO FERREIRA - CPF: 732.612.541-49 (APELANTE), MARCOS WAGNER SANTANA VAZ - CPF: 580.827.271-87 (ADVOGADO), VALMITO CEZAR DE CAMPOS - CPF: 899.354.201-59 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE DROGA – FAVORECIMENTO REAL – CORRUPÇÃO PASSIVA –
TENTATIVA DE FUGA DE PRESOS SOB SUA CUSTÓDIA OU GUARDA
– ABSOLVIÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO –
RECURSOS DAS DEFESAS E MINISTERIAL
–
1. ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS – FALTA DE PROVA – INOCORRÊNCIA – FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES – 2. ABSOLVIÇÃO POR
COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – ALTERNATIVAMENTE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA COAÇÃO RESISTÍVEL – IMPROCEDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CPP – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA NOS AUTOS, DAS MODALIDADES DE COAÇÃO – 3.
PAGAMENTO DE CUSTAS JUDICIAIS – HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
4. RECURSO MINISTERIAL
– 4.1.
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
–
CONDENAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – FALTA DE COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE – MERA PRESUNÇÃO – INCIDÊNCIA DO ADÁGIO
IN DUBIO PRO REO
– 4.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – AFASTAMENTO – PROCEDÊNCIA – TRAFICÂNCIA REITERADA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA – UM DOS RÉUS REINCIDENTE E O OUTRO CONDENADO POR OUTROS TRÊS DELITOS – 4.3. PERDA DO CARGO PÚBLICO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – PROCEDÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 92, I, “A” E “B”, DO CP – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 ANOS E CRIMES COMETIDOS EM VIOLAÇÃO AO DEVER PARA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –
RECURSOS DAS DEFESAS DESPROVIDOS – APELO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE –
PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1. Comprovadas a materialidade e autoria dos crimes de Tráfico ilícito de droga, Favorecimento real, Corrupção passiva e
tentativa de fuga de presos sob sua custódia ou guarda
, por meio do robusto acervo probatório – delação do corréu, declarações das testemunhas uníssonas entre si, confirmadas em Juízo, sob o crivo do contraditório e outras provas –, impõe-se manter a condenação do Apelante pelos indigitados delitos;

2. A mera alegação do acusado de que praticou os delitos mediante coação moral irresistível ou resistível, inexistindo qualquer prova nesse sentido nos autos, não é suficiente para ensejar o reconhecimento da excludente de culpabilidade prevista no art. 22 do CP ou a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “c”, do CP;

3.
A condenação ao pagamento das custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), corolário da condenação, de modo, que a análise acerca da alegada hipossuficiência compete ao Juízo da Execução Penal, quando da exigência do respectivo pagamento;

4.1. Imperiosa a manutenção da absolvição dos réus da autoria do crime de Associação ao Tráfico de droga, se inexistente prova robusta, cabal, da

existência do vínculo associativo, com a demonstração, inclusive, da estabilidade e permanência, a tal tipo de crime, inerentes
. A propósito,
“(...) "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). (...)”
(HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020);

4.2. Se evidenciado nos autos que, reiteradamente, os réus cometeram o crime de tráfico de droga no interior do estabelecimento prisional, é imperioso o afastamento da causa especial do tráfico privilegiado diante da conclusão de que se dedicavam às atividades criminosas. A propósito, s
e um dos réus é reincidente, também devido a essa condição, é impossível a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06;

4.3. Sendo a pena privativa de liberdade imposta, superior a 4 anos de reclusão e evidenciado que os crimes praticados no exercício do cargo público violaram o dever para com
a Administração Pública
, imperiosa a aplicação da pena de perda do cargo público, nos termos do art. 92, inc. I, “a” e “b”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de r
ecursos de
Apelações Criminais
interpostos a tempo e modo pelo
Ministério Público
,
Valmito Cezar de Campos
e
Josemar Araújo Ferreira
,
contra a sentença anexada sob Id. 133632237 - pág. 55, em que os últimos foram
absolvidos
do crime de
Associação criminosa
(art. 35, Lei nº. 11.343/06), mas
condenados
por autoria de outros delitos.

O apelante
Valmito
foi condenado como autor dos crimes de
Tráfico de droga
(art. 33,
caput
, c/c art. 40, III,
Lei nº. 11.343/06),
Favorecimento real
(art. 349-A, CP),
Corrupção passiva
(art. 317, §1º, CP) e
T
entativa de fuga de presos sob sua custódia ou guarda
(art. 351, § 3º c/c art. 14, II, CP), às penas de
8 anos, 5 meses e 4 dias
de
reclusão
e
3 meses e 15 dias
de
detenção
, em regime
semiaberto
, além do pagamento de
534 dias-multa
.

Josemar
foi condenado como autor dos delitos de
Tráfico de droga
(art. 33,
caput
, c/c art. 40, III,
Lei nº. 11.343/06) e
Favorecimento real
(art. 349-A, CP), às reprimendas de
6 anos, 2 meses e 20 dias
de
reclusão
e
4 meses
de
detenção
, em regime
semiaberto
, além do pagamento de
700 dias-multa
.

Em suas
razões
recursais, o
Ministério Público
almejou a
condenação
dos réus como autores do crime de
Associação ao tráfico de droga
, o
afastamento
da causa de diminuição do
art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06
e a decretação da
perda do cargo
público exercido pelo réu
Valmito
(Id. 133632238 - pág. 19).

Por sua vez,
Valmito
requereu sua
absolvição
alegando a
insuficiência de prova
, enquanto
Josemar
pleiteou a
absolvição
por inexigibilidade de conduta diversa – alegando que foi
coagido por

Valmito
. Entretanto, se vencido nessa tese, almejou a incidência da
atenuante do art. 65, III, “c”, do CP
(coação resistível) e a
suspensão
do pagamento das
custas processuais
(Ids. 133632239 - pág. 46 e 133632240 - Pág. 23).

As
contrarrazões
das partes foram no sentido do
desprovimento
dos respectivos apelos das partes
ex adversas
(Id. 133632238 - pág. 45 e 62 e 133632239 - pág. 68).

A douta
PGJ
opinou em parecer, pelo
desprovimento
dos recursos dos
réus
e
provimento
do apelo
ministerial
, sumariando seu entendimento nos seguintes termos (Id. 139582653):

“Apelações Criminais - Tráfico ilícito de entorpecentes, corrupção passiva, entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional e fuga de pessoa presa na modalidade tentada [Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06; art. 317, §1º, do Código Penal; art. 349-A do Código Penal; e art. 351, §3º, c/c art. 14, inc. II, ambos Código Penal - irresignações defensiva e ministerial. 1. Recurso das defesas – 1. Almejada condenação de VALMITO CEZAR DE CAMPOS pela prática de todos os crimes que foi condenado - improcedência - provas seguras - autoria e materialidade suficientemente comprovadas - 2. Almejada absolvição de JOSEMAR ARAUJO FERREIRA, sob o argumento de coação moral irresistível – inviabilidade – ausência de demonstração dos elementos caracterizadores da excludente de culpabilidade invocada – 3. Pretendida aplicação da atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea “c” do Código Penal pela defesa de JOSEMAR ARAUJO FERREIRA – impossibilidade – circunstância inexistente – conduta eventual - 4. Requerida isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais por JOSEMAR ARAUJO FERREIRA – impossibilidade – art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil – condenação sobrestada pelo período de cinco anos – manutenção do decisum que se impõe - Pelo desprovimento dos apelos. 2. Recurso do Ministério Público – 2.1. Recurso do Ministério Público: Almejada condenação dos réus, pelo delito de associação ao

Tráfico - viabilidade - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas - validade de depoimento testemunhal de servidores policiais - provas contundentes apontando para a efetiva participação

do agente em associação delitiva destinada à mercancia de entorpecentes, de modo que necessária a sua condenação nos exatos termos da denúncia – 2.2. Requestada exclusão da causa de diminuição inserta no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 - possibilidade - requisitos legais não preenchidos - provas robustas no sentido de que os recorridos se dedicavam à atividade criminosa – provas concretas do crime de associação ao tráfico – 2.3. Pretendida condenação acessória de perda do cargo público em relação ao réu VALMITO CEZAR DE CAMPOS – possibilidade – presença do critério objetivo previsto no art. 92, inc. i, alínea “b”, do CP - Pelo provimento do recurso.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 25 de outubro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Em datas incertas, mas até o dia
16.2.2018
,
Valmito Cezar de Campos
e
Josemar Araújo Ferreira
teriam se associado para a prática do crime de Tráfico de drogas (
1º fato –
art. 35 da Lei nº. 11.343/06
), sendo que entre os dias 2.10.2017 e 16.2.2018, na Unidade Prisional de Diamantino/MT,
Valmito
(prevalecendo-se de função pública) e
Josemar
trouxeram consigo, entregaram a consumo e forneceram drogas (por diversas vezes),
sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar (
2º fato – art. 33 c/c art. 40, III, Lei nº. 11.343/06
).

Nas mesmas circunstâncias de hora e local, eles ingressaram e intermediaram, por diversas vezes, a entrada no estabelecimento prisional de, ao menos, 25 aparelhos celulares sem autorização (
3º fato – art. 349-A, CP
).

Além disso, em datas não especificadas, mas até o mês de março de 2018, na
Unidade Prisional de Diamantino/MT,
Valmito
recebeu diversas vezes para si, diretamente, vantagens indevidas oferecidas por outrem, em razão da sua condição de funcionário público, infringindo seu dever funcional (
4º fato – art. 317-, § 1º, CP
). Nessas mesmas circunstâncias de tempo e local,
Valmito
facilitou a tentativa de fuga de presos, entregando-lhes objetos que auxiliaram na execução de tal empreitada (
5º fato – art. 351, § 3º, CP
).

Após a regular instrução processual, o Juízo de 1º grau
absolveu
ambos os réus da autoria do crime de Associação criminosa (art. 35, Lei nº. 11.343/06) e os
condenou
por autoria de outros delitos.

O apelante
Valmito
foi condenado como autor dos crimes de Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, III,
Lei nº. 11.343/06), Favorecimento real (art. 349-A, CP), Corrupção passiva (art. 317, §1º, CP) e T
entativa de fuga de presos sob sua custódia ou guarda
(art. 351, § 3º c/c art. 14, II, CP), às penas de 8 anos, 5 meses e 4 dias de reclusão e 3 meses e 15 dias de detenção, em regime semiaberto, além do pagamento de 534 dias-multa. Enquanto isso,
Josemar
foi condenado como autor dos delitos de Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, III,
Lei nº. 11.343/06) e Favorecimento real (art. 349-A, CP), às reprimendas de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 4 meses de detenção, em regime semiaberto, além do pagamento de 700 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, o
Ministério Público
almejou a condenação dos réus como autores do crime de Associação ao tráfico de drogas, o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 e a decretação da perda do cargo público exercido pelo réu
Valmito
.

Por sua vez,
Valmito
requereu sua absolvição alegando a insuficiência de provas, enquanto
Josemar
pleiteou a absolvição por inexigibilidade de conduta diversa. Entretanto, se vencido nessa tese, almejou a incidência da atenuante do art. 65, III, “c”, do CP (coação resistível) e a suspensão do pagamento das custas processuais.

I – RECURSO DA DEFESA DE VALMITO

A
existência dos crimes
e sua
autoria delitiva
atribuída ao réu
Valmito
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas colhidas nas fases policial e judicial (Ids. 133632231 - Pág. 64, 133632232 - Pág. 3/10, 133632232 - Pág. 15/32, 133632233 - Pág. 1/3, 133632233 - Pág. 15/17, 133632233 - Pág. 53/58, 133632236 - Pág. 43/50 e 133632239 - Pág. 22), corroboradas pelo teor do Termo de Apreensão (Id. 133632231 - Pág. 32), Relatório Policial (Id. 133632232 - Pág. 57/66) e laudos periciais (Ids. 133632231 - Pág. 19 e 62 e 133632233 - Pág. 70/75, 133632234 - Pág. 1 e 133632237 - Pág. 7), que revelam a apreensão de aparelhos celulares, ferramentas que auxiliaram na tentativa de fuga de pessoas presas, além de diversas porções de substâncias entorpecentes (pasta base de cocaína e maconha).

Em seu interrogatório extrajudicial, o corréu
Josemar
afirmou que estava custodiado na Cadeia Pública de Diamantino/MT, sendo o responsável pelo que chamam de “correria”, consistente na intermediação da entrega de itens (medicamentos e outros) ocorrida entre agentes penitenciários e presos. Assim sendo, em várias oportunidades,
Valmito
lhe entregou drogas, bebidas alcoólicas e celulares para serem entregues aos presos; ele também o mandava avisar os demais presos acerca do momento em que seriam realizadas as buscas internas naquele estabelecimento prisional. O corréu disse, ainda, que para facilitar a entrada no estabelecimento prisional,
Valmito
recebia cerca de R$700,00 a R$800,00 por celular e aproximadamente R$300 por casa 100g de droga, sendo que o pagamento era realizado fora daquela cadeia pública.

Em seu interrogatório perante a autoridade judiciária,
Josemar
confirmou suas palavras extrajudiciais, dizendo que era coagido por
Valmito
para que entregasse diversos objetos (drogas, bebidas e outros) aos demais presos.

A corroborar a delação de
Josemar
quanto às condutas ilícitas de
Valmito
, a testemunha
Alexandre Luiz Ferreira Krein
, diretor daquela cadeia pública, disse em Juízo que no mês de fevereiro de 2018 ocorreu uma tentativa de fuga de presos e diante desse episódio, foi necessária a transferência de
Josemar
e outro (responsáveis pela “correria”) a fim de evitar eventual retaliação contra eles (por suspeita de que seriam os responsáveis por delatar a tentativa de fuga). Após ser transferido para Cadeia de Nobres/MT,
Josemar
delatou
Valmito
ao diretor daquela unidade, informando ter recebido dele as serras usadas na tentativa de fuga, além de celulares e drogas. Além disso, disse que no mês de fevereiro recebeu ligação da companheira de um dos presos, comunicando a entrada de drogas e celulares no dia de visitação e alertando que um agente penitenciário estaria facilitaria a entrada de outros objetos ilícitos no próximo dia de visitação. Assim, passou a gravar o sistema de monitoramento eletrônico da cadeia, capturando imagens de
Valmito
entregando um pacote contendo celulares e drogas ao preso
Luiz Henrique
e, posteriormente, repassando ao preso
Anderson Marculino da Silva
na cela 01. Disse que o preso que recebeu o pacote tinha conhecimento do conteúdo, pois este lhe confirmou que havia celulares e drogas. Explicou que o apelado registrou no “livro ata” que a entrega se tratava de comprimidos, remédios.

Igualmente, a testemunha
Misael José de Miranda
, diretor da Cadeia Pública de Nobres/MT, confirmou judicialmente que, após ser transferido para a unidade prisional de Nobres,
Josemar
delatou
Valmito
, informando que todos os ilícitos que ingressaram na cadeia foram realizados por intermédio dele e que, inclusive,
Josemar
informou onde estariam escondidos tais objetos, revelando que as serras utilizadas na tentativa de fuga ainda estavam no interior da cadeia, de modo que ocorreria nova tentativa de fuga.

Outrossim, o agente penitenciário
Ely Santana do Nascimento
relatou em Juízo que houve a apreensão de quatorze aparelhos de telefone celular na cela de presos e em um deles continha mensagem SMS na qual havia diálogo em que a pessoa dizia que o plantão realizado por
Valmito
era “de boa” de modo que os objetos ilícitos poderiam ser entregues a ele. Também asseverou que os presos “correrias” foram transferidos por ocasião da tentativa de fuga, pois teriam delatado
Valmito
como sendo o agente facilitador de produtos ilícitos. A testemunha também afirmou que, informalmente, os presos revelaram que as serras da tentativa de fuga foram repassadas por
Valmito
.

Nesse contexto, diante da delação judicial do corréu
Josemar
, aliada às declarações das testemunhas acima mencionadas e outras provas, a exemplo do ofício de Id. 133632232 - Pág. 57/66, em que o diretor da Unidade Prisional de Diamantino/MT informa a tentativa de fuga dos presos, colacionando imagens fotográficas dos itens apreendidos, dentre eles uma parelho celular cuja tela apresenta a mensagem de SMS com data de 2.10.2017, em que o indivíduo afirma que
“Valmito ele é de boa vc aperta campainha e ped pra fala com ele. Aí vc entrega”
.

Nota-se que o diálogo acima mencionado corrobora com as palavras da testemunha
Alexandre
e com as demais provas produzidas, apontando
Valmito
como autor dos crimes pelos quais foi condenado.

Em seu interrogatório judicial,
Valmito
negou a prática dos delitos dizendo que
Josemar
o acusou de tais práticas tão somente para “tirar o foco” dos verdadeiros agentes penitenciários e presos que estariam praticando os crimes; disse, ainda, que a testemunha
Alexandre
o acusou falsamente porque outrora se candidatou à vaga de diretor da cadeia pública, havendo desavença entre eles.

Apesar das assertivas do réu
Valmito
e de sua defesa, não há qualquer prova nos autos que as confirmem, de modo que, a mera alegação desacompanhada de prova não é suficiente para desconstituir toso o conjunto probatório colacionado ao feito.

Consigne-se que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Sobre o tema, este TJMT entente que:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Assim, verifica-se que a negativa de autoria invocada pela defesa é isolada no conjunto probatório, em dissonância com a delação do corréu e palavras das testemunhas.

Diante desse farto conjunto probatório, é inviável a absolvição de
Valmito
da autoria dos crimes de Tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº. 11.343/06), Favorecimento real (art. 349-A, CP), Corrupção passiva (art. 317, §1º, CP) e Tentativa de fuga de pessoa presa (art. 351, § 3º c/c art. 14, II, do CP).

II – RECURSO DA DEFESA DE JOSEMAR

II.I – Pleito absolutório – Inexigibilidade de conduta diversa

Registre-se que
Josemar
confessou tanto na fase investigativa, quanto em Juízo ter entregado drogas e outros objetos (aparelhos celulares e outros) aos presos da Cadeia Pública de Diamantino/MT. Entretanto, disse que praticou os delitos de Tráfico de drogas e Favorecimento real mediante ameaças efetuadas por
Valmito
.

De acordo com
Josemar
,
Valmito
lhe dizia que
“ou você faz ou entra para dentro perde seu corre, ou pode ficar mal para você”
; ele teria afirmado ainda que sua vida estaria em risco porque poderia falar para os presos
“mandar um recado la dentro, vão sacar a sua cabeça, e sua cabeça vai rolar a minha vai rolar, foi o que eu falei para o diretor ali, que eu não queria nem falar dos fatos que aconteceram la dentro, porque a minha vida ta em risco”
.

Diante disso, pleiteou em suas razões recursais a absolvição por inexigibilidade de conduta diversa, alegando coação moral irresistível.

Estabelece o art. 22 do Código Penal que:
“Se o fato é cometido sob coação irresistível (...), só é punível o autor da coação ou da ordem”
, ou seja, embora a ação do agente seja típica, ilícita, por outro lado, não lhe é dado atuar de outra maneira, se presente uma ameaça séria, grave e irresistível.

No entanto,
in casu
, a simples alegação de que se sentiu coagido sob ameaças que teriam sido realizadas por
Valmito
, por si só, não é suficiente para caracterizar a excludente da culpabilidade prevista no art. 22 do CP.

É importante mencionar aqui que a coação mora irresistível prevista no art. 22 do CP, exige
“uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a ocorrência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime idealizado pelo coator”
. (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 16. ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2016, pág. 246).

Entretanto, entendo que a ameaça de ser retirado do serviço interno da cadeia pública não é capaz de ensejar a forte intimidação exigida para caracterização da coação moral irresistível, pois não pode ser considerado um mal tão grave e extraordinariamente difícil suportar.

Já com relação à ameaça que colocaria a vida de
Josemar
em risco, tal mal sequer foi devidamente esclarecido, já que, ao relatá-lo em Juízo, inexistindo nos autos quaisquer indícios de que os presos daquela cadeia pública o estariam ameaçando.

Não bastasse, ao que parece, o risco de vida a que
Josemar
se referiu em suas palavras judicias, dizem respeito à uma eventual indignação dos presos em caso de delação dos crimes perpetrados, e não para força-lo ao cometimento dos delitos.

Por fim, como já destaquei outrora, compete à defesa demonstrar os fatos alegados em favor do réu, mormente, quando a exemplo dos autos, é alegada uma das causas excludentes de culpabilidade do agente.

Nesse sentido:

“(...) A excludente de culpabilidade relativa à coação moral irresistível somente incide quando restar demonstrada sua efetiva ocorrência, sendo, pois, na espécie,
inadmissível o seu reconhecimento com base na mera alegação da apelante
que não se desincumbiu do ônus probatório previsto no art. 156 do Código de Processo Penal. (...)” (N.U 0016115-07.2011.8.11.0042, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/02/2018, Publicado no DJE 19/02/2018)

Dessa forma, impõe-se a rejeição da tese de absolvição arguida na peça recursal com base na excludente de culpabilidade, decorrente da coação irresistível.

II.II – Atenuante da coação resistível (art. 65, III, “C”, CP)

Igualmente aqui, é inviável o reconhecimento da atenuante da coação resistível, pois, não comprovado pelo apelante que foi coagido de qualquer forma ou que sofreu ameaças caso de não aderisse ao comportamento criminoso.

Registre-se que
Josemar
confessou ter cometido as infrações penais em coautoria com
Valmito
por um período aproximado de seis meses, não sendo sequer crível que, por esse longo período tivesse sido coagido, até mesmo porque poderia ter tomado providências junto à diretoria do estabelecimento prisional para prevenir a prática dos crimes e, ainda, evitar que qualquer ameaça de
Valmito
viesse a ser concretizada.

Nesse contexto, em que inexiste qualquer indicativo de que
Josemar
tenha cometido o crime sob coação ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, não há que se falar na incidência da atenuante do art. 65, III, “c”, do CP.

Nesse sentido:

“(...) Quando não ficar demonstrada a existência de qualquer coação moral sofrida pelo agente, ainda que na resistível, fica desautorizado o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, c, do Código Penal. (...)” (N.U 1000375-34.2021.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/06/2022, Publicado no DJE 04/07/2022)

II.III - Custas processuais

Ressalte-se que a condenação nas custas processuais deriva de imposição legal (art. 804 do CPP), de modo, que a análise e decisão acerca da alegada hipossuficiência econômico-financeira do apelante, é impertinente em sede de juízo de conhecimento ante a falta de amparo legal, pois, conforme o Art. 804 do CPP,
“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, cuja competência é do Juízo da Execução Penal, ao tempo em que for exigido o respectivo pagamento.

Confira-se, pelo excerto de acórdão do c. STJ:

(...) De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). (...)” (AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)

III – RECURSO MINISTERIAL

III.I – Pleito condenatório (art. 35, Lei nº. 11.343/06)

Primeiramente, registre-se que, para restar configurado o crime de Associação para o tráfico, a Lei Antidrogas exige que o agente atue movido por um dolo específico, consistente na
vontade de se associar a outrem de forma estável
,
permanente e mediante prévia divisão de tarefas
, tudo com o fito de levar a cabo o tráfico de drogas.

Sob esse prisma, é imprescindível a demonstração de que os agentes compõem uma verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar reiteradamente, ou não, transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes.

Na hipótese destes autos, porém, observo que as provas colhidas não contemplam dados capazes de revelar a existência de vínculo permanente e duradouro entre os apelados, sendo possível inferir pelas provas produzidas nos autos, tão somente, o cometimento de crimes de Tráfico de drogas em concurso de agentes.

É verdade que o conjunto probatório aponta o envolvimento deles com a traficância, contudo, não constituem prova segura de que se associavam, de forma estável e permanente, para tal finalidade.

Apesar de terem atuado reiteradamente na traficância, os apelados o fizeram em coautoria, tanto que não eram apenas entorpecentes que eles entregavam aos presos da Unidade Prisional de Diamantino/MT, mas outros itens como aparelhos celulares e as ferramentas para auxiliar na fuga dos presos.

Além do mais, é nítido que o crime de Tráfico de drogas, assim como os de Corrupção passiva, Favorecimento real e tentativa de fuga de presos sob sua custódia ou guarda, foram cometidos por
Valmito
em razão do seu desejo que lucrar financeiramente com cada uma dessas condutas, não com a intenção de formar associação para o tráfico de drogas e assim permanecer. Até mesmo porque, a participação do comparsa
Josemar
no tráfico de drogas,
in casu
, não era característica de um associado para tal finalidade, mas de coautor, que, no exercício de um serviço interno no estabelecimento prisional, mostrou-se como facilitador para a entrega, não apenas das substâncias entorpecentes aos presos, mas de outros produtos que não poderiam ingressar licitamente na cela dos presos.

Nesse contexto, o que se contata é uma possível união dos apelados para a comercialização de droga, cada um obtendo alguma vantagem sobre essa prática, inexistindo informações no conjunto probatório de eles formaram associação estruturada com a finalidade de comercializar substâncias entorpecentes. Diante disso, afirmar a existência de associação para tráfico de drogas, no caso em apreço, é mera presunção.

Consigne-se aqui,
que a traficância reiterada, por si só, não comprova a associação, porque a própria tipificação legal dispõe, para configuração da infração, a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34,
de forma reiterada, ou não
.

Não é o concurso de agentes para o cometimento do Tráfico de drogas que se exige para caracterizar a associação, mas da intenção deles de, em um estruturado grupo de pessoas, permanecer na atividade da mercancia de drogas; ou seja, deve ser comprovado, indene de dúvidas, o objetivo dos envolvidos de que a associação entre eles seja estável e duradoura, não estando comprovada cabalmente essa hipótese nos autos.

Nesse sentido, aliás, é o entendimento do STJ:

“(...) É consabido que, "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). (...)” (HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020)

A propósito, destaca-se que a caracterização da associação para o tráfico de drogas não depende da mercancia em si, que seria apenas mais uma prova da associação posta em prática. O que diferencia a coautoria exercida por diversas vezes da associação, é a existência do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35. Enquanto uma (associação) exige a prova da
intenção/dolo
de se associar com o objetivo de praticar quaisquer das condutas do art. 33,
caput
e § 1º e 34, todos da Lei nº. 11.343/06 (
e assim permanecer de forme estável
); a outra (mera coautoria por diversas vezes) exige tão somente a prova das condutas previstas nos artigos acima mencionados, e não da intenção de permanecer praticando-as.

De fato, é uma linha muito tênue, mas não pode ser confundida!

III.II – Afastamento do tráfico privilegiado

O
Ministério Público
almejou, ainda, que seja afastada a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, sob o argumento de que
Valmito
e
Josemar
teriam cometido o crime de Associação ao tráfico, o que, por si só, afastaria a possibilidade de serem beneficiados com a indigitada causa diminutiva. Além disso, o
Parquet
sustentou que a expressividade da quantidade de drogas é capaz de evidenciar a dedicação dos apelados às atividades criminosas.

No caso em apreço, nota-se que, sem expor os fundamentos da sua decisão, o magistrado aplicou aos réus, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

Apesar de ter mantido a absolvição dos réus acerca da autoria do delito de Associação ao tráfico de drogas, entendo que a razão assiste ao
Ministério Público
quanto à imperiosidade de afastamento do tráfico privilegiado.

De fato, a quantidade das substâncias entorpecentes, que foram apreendidas em datas diversas (em 3.10.2017 foram apreendidas
1,991g de pasta base de cocaína e 135,402g de maconha
; em 25.10.2017,
9,700g de pasta base de cocaína e 140g de maconha
; em 16.2.2018,
três trouxinhas de pasta base de cocaína
; e em 26.2.2018,
11,4 g de cocaína
) indicam a dedicação dos réus à atividade criminosa e são capazes de afastar o benefício em questão. Realmente pois, denotam a habitualidade delitiva, já que, em ao menos quatro oportunidades entregaram droga aos detentos da Cadeia Pública de Diamantino/MT).

Sobre isso, extrai-se do
B.O nº. 2017.331870, de 3.10.2017
, anexado no Id.

133632231 - Pág. 16, Ofício de requisição da perícia nº. 2367/2017/DP DIAMANTINO anexado no Id. 133632231 - Pág. 21 e Laudo Pericial de Id. 133632233 - Pág. 70, a apreensão de
1,991g de pasta base de cocaína
e
135,402g de maconha
;
BO nº. 2017.354968 de 25.10.2017
anexado ao Id. 133632231 - Pág. 23, Ofício de requisição da perícia nº. 2382/2017/DP DIAMANTINO anexado no Id. 133632231 - Pág. 25 e Laudo Pericial de Id. 133632233 - Pág. 74, a apreensão de
9,700g de pasta base de cocaína
e
140g de maconha
;
BO de nº. 2018.58423 de 16.2.2018
, anexado ao Id. 133632231 - Pág. 55, a apreensão de
três trouxinhas de cocaína
; e,
BO nº. 2018.66762, de 26.2.2018
anexado ao Id. 133632231 - Pág. 58 e Laudo de Constatação de Id. 133632231 - Pág. 62, a apreensão de
11,4g de cocaína
.

Nesse sentido:

“(...) "Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (HC 370.166/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/12/2016). (...)” (AgRg no REsp n. 1.785.541/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 26/8/2019.)

Não fosse o suficiente, além de ostentar maus antecedentes, o réu
Josemar
é reincidente, condição esta que, por si só, afasta a aplicação do tráfico privilegiado.

Já quanto ao réu
Valmito
, além da conclusão de que se dedicava às atividades criminosas em razão da prática reiterada do tráfico de drogas, verifica-se que foi condenado, também, por outros três delitos, reforçando sua dedicação ao crime.

DOSIMETRIA TRÁFICO DE DROGAS

Josemar

A pena-base de
Josemar
quanto ao crime de Tráfico de drogas foi fixada acima do mínimo legal diante dos maus antecedentes e da natureza das drogas, em
5 anos e 4 meses de reclusão e 600 dias-multa
.

Na segunda fase, incidem a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, que foram compensadas entre si.

Na terceira, inexistem causas de diminuição já que afastei o tráfico privilegiado, mas estão presentes as causas de aumento de pena do art. 40, II e III, da Lei nº. 11.343/06, motivo pelo qual aumento a reprimenda em 1/6, encontrando a pena de
6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e 700 dias-multa
.

Em razão do concurso material com o crime do art. 349-A do CP (4 meses de detenção), fixo as reprimendas definitivas em
6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e 700 dias-multa
, além de
4 meses de detenção
.

Ainda que a reprimenda de reclusão ora imposta ao réu
Josemar
seja superior a 4 anos e não excedente a 8, fixo-lhe o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, tendo em vista sua reincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Já com relação à pena de
4 meses de detenção
, fixo o regime
semiaberto
(art. 33,
caput
, segunda parte, CP).

Não preenchidos os requisitos legais, inviável a substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos (art. 44, CP) ou a suspensão condicional da pena (art. 77, CP).

Valmito

Quanto ao crime de Tráfico de drogas, a pena-base de
Valmito
foi fixada acima do mínimo legal diante da natureza das drogas, em
5 anos e 2 meses de reclusão e 550 dias-multa
.

Na segunda fase, não incidem atenuantes ou agravantes.

Na terceira, inexistem causas de diminuição, já que afastei o tráfico privilegiado, mas estão presentes as causas de aumento de pena do art. 40, II e III, da Lei nº. 11.343/06, motivo pelo qual recrudesço a reprimenda em 1/6, encontrando a pena de
6 anos e 10 dias de reclusão, e 641 dias-multa
.

Em razão do concurso material com os crimes do art. 349-A do CP (3 meses e 15 dias de detenção), art. 317, §1º do CP (2 anos, 8 meses e 26 dias de reclusão) e art. 351, § 3º c/c art. 14, II, do CP (8 meses de reclusão), somando as penas impostas fixo a
reprimenda definitiva
em
9 anos, 5 meses e 6 dias de reclusão e 641 dias-multa
, além de
3 meses e 15 dias de detenção
.

Se realizada a detração penal dos 5 meses e 12 dias em que o réu
Valmito
permaneceu custodiado preventivamente, restaria a reprimenda de 8 anos, 11 meses e 24 dias de reclusão, correspondente ao regime prisional fechado. Portanto, deixo de aplicar o instituto penal previsto no art. 387, § 2º, do CP, já que não acarretaria alteração no regime prisional.

Diante disso, considerando a pena de reclusão imposta superior a 8 anos, aliado à existência de circunstância judicial desfavorável, fixo o regime
fechado
para o início do cumprimento da reprimenda de
9 anos, 5 meses e 6 dias

de reclusão
, nos termos do art. 33, § 2º, “a” e art. 33, § 3º, ambos do CP.

Já com relação à pena de
3 meses e 15 dias de detenção
, fixo o regime
semiaberto
(art. 33, caput, segunda parte, CP).

Não preenchidos os requisitos legais, inviável a substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos (art. 44, CP) ou a suspensão condicional da pena (art. 77, CP).

III.III – PERDA DO CARGO PÚBLICO DE VALMITO

Nota-se que, quanto à penalidade de perda do cargo público do réu
Valmito
(agente penitenciário do Estado), o juiz primevo nada mencionou na sentença condenatória.

Neste grau de jurisdição, o
Ministério Público
almejou a aplicação de tal penalidade, sob o argumento de que
Valmito

“se valeu do serviço público para a prática do tráfico de drogas”
.

Pois bem. No presente caso, verifica-se que, de fato, estão presentes os requisitos legais para a imposição da pena prevista no art. 92, I, “a” e “b”, do CP.

Primeiramente, os crimes praticados por
Valmito
violaram seu dever para com a Administração Pública, já que, no exercício do cargo público de agente penitenciário, ele cometeu crimes de Tráfico de drogas,
Corrupção passiva, Favorecimento real e tentativa de fuga de presos sob sua custódia ou guarda, em
patente violação dos deveres de probidade, honestidade, moralidade e eficiência para com a Administração pública
(art. 92, I, “a”, CP).

E não fosse o suficiente,
a

pena privativa de liberdade a ele imposta é superior a 4 anos (art. 92, I, “b”, CP), de modo que, seja por força do art. art. 92, I, “a” ou “b”, do CP, é imperioso o provimento do apelo ministerial para decretar a perda do cargo público de
Valmito
.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“(...) A incompatibilidade entre a permanência no cargo público de agente penitenciário, em decorrência de condenação por tráfico de drogas no interior do presídio, justifica a imposição da pena acessória. (...)” (AgRg no AREsp n. 1.818.183/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 31/5/2021)

“(...) A perda do cargo público, como consequência extrapenal, está devidamente fundamenta em razão da quantidade da pena aplicada e por terem os agentes penitenciários se valido do cargo para a prática do delito. (...)” (AgRg no AREsp n. 1.031.908/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 7/3/2018.)

E deste e. TJMT:

“(...) Se a pena aplicada superou o
quantum
anotado na norma do art. 92, inciso I, a do Código Penal e, tratando-se de efeito específico da condenação [exatamente por divergir do que se denominam de efeitos genéricos da condenação], houve a devida e adequada fundamentação para a perda do cargo público do agente [incompatibilidade do crime de corrupção passiva com a natureza do cargo de agente penitenciário por ele exercido] (...)” (N.U 0014848-18.2014.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/10/2021, Publicado no DJE 18/10/2021)

Assim, diante do
quantum
de pena privativa de liberdade imposto e do fato de que os crimes praticados violaram os mais elementares princípios que norteiam o exercício do cargo público, a indicar a total incompatibilidade para o seu exercício pelo réu
Valmito
,

nos termos do art. 92, I, “a” e “b”, do CP, como efeito específico da condenação, decreto a
pena de perda do cargo público
.

Diante de todo o exposto, em
parcial consonância
com o parecer ministerial,
nego provimento
aos apelos das defesas e
dou parcial provimento
ao recurso ministerial para, quanto ao delito de Tráfico de droga, afastar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, redimensionando as respectivas dosimetrias penais e, também, para
decretar a pena de perda do cargo público
em desfavor de
Valmito Cezar de Campos
.

Em consequência, redimensiono a pena de
Josemar Araújo Ferreira
para
6 anos, 2 meses e 20 dias
de
reclusão
em regime
fechado
,
4 meses
de
detenção
em regime
semiaberto
, e pagamento de
700 dias-multa
, mantida a unidade do dia-multa estabelecida no primeiro grau; e de
Valmito Cezar de Campos
para
9 anos, 5 meses e 6 dias
de
reclusão
em regime
fechado
, e
3 meses e 15 dias
de
detenção

em regime
semiaberto
, além da
perda do cargo público
e pagamento de
641 dias-multa
, mantida a unidade do dia-multa estabelecida no primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2023