Tribunal: TJMT
Processo: 1023299-40.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023299-40.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[FELIPE SIMONETTO APOLLONIO - CPF: 281.831.458-50 (ADVOGADO), RAPIDO TRANSPAULO LTDA - CNPJ: 88.317.847/0013-89 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), ANDRE APARECIDO MONTEIRO - CPF: 379.378.578-54 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa.)

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – EXCESSO DE EXECUÇÃO – VÍCIO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN – suposta necessidade de exclusão de
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS da base de cálculo do tributo –
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA –
PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A discussão relativa ilegalidade da base de cálculo do tributo são inerentes ao excesso de execução, que, para sua constatação, impreterivelmente, demanda dilação probatória, que é incompatível pela via da exceção de pré-executividade.

Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem a sua manutenção.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
agravo interno interposto
por
RAPIDO TRANSPAULO LTDA
,
contra

decisão monocrática que negou provimento ao agravo de Instrumento n.º
1023299-40.2022.8.11.0000
,
que visava a reforma da decisão proferida nos
autos da Execução Fiscal nº
1027041-86.2018.8.11.0041
, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta pelo Agravante.

Aduz que, diferentemente do que constou na decisão monocrática ora recorrida, para análise dos argumentos apresentados na exceção de pré-executividade não se mostra necessária a realização de dilação probatória.

Sustenta que,
“
no caso em apreço tratamos da ilegalidade da base de cálculo do tributo, situação que não demanda qualquer dilação probatória, mas sim aplicação dos precedentes dos tribunais, e especialmente deste c. STJ”.

Sustenta que,
o ISSQN exigido na presente execução fiscal está sendo cobrado com base na Receita Bruta dos serviços prestados, sem descontar os valores pagos pelo contribuinte a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS incidentes sobre as mesmas

operações o que violaria entendimento pacificado nas cortes superiores.

Argumenta que,
a decisão sobre a inconstitucionalidade da inclusão dos tributos federais na base de cálculo do ISSQN não depende de dilação probatória.

Assevera que, o título que embasa a execução fiscal apresenta vícios relativos à inexigibilidade em razão da ausência de certeza e liquidez, haja vista que foram incluídas de verbas indevidas na base de cálculo do ISSQN.

Pontua também, que, a Fazenda Pública Municipal não colacionou ao feito executivo as cópias dos procedimentos administrativos, documentos esses essenciais para que a parte executada possa saber a origem do crédito e apresentar defesa.

Assevera que, as matérias apesentadas podem ser analisadas por meio de exceção de pré-executividade, pois podem ser analisadas sem dilação processual.

Ao final, pugna pela retratação, ou alternativamente, pela reforma da decisão agravada
, para
julgar procedente a exceção de pré-executividade apresentada pelos Agravantes, de modo a extinguir a execução fiscal.

A parte Agravada não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que o
MUNICIPIO DE CUIABÁ
ajuizou a Execução Fiscal nº
1027041-86.2018.8.11.0041

em desfavor da ora agravante, visando o recebimento de crédito de ISSQN
inscrito na CDA nº 1589457, cujo valor atualizado da dívida até o ajuizamento da ação alcançava importância de R$ 50.925,56 (cinquenta mil novecentos e vinte e cinco reais e cinquenta e cinco centavos).

A agravante, em exceção de pré-executividade, arguiu em síntese que não foi colacionado no feito executivo o procedimento administrativo e questionou a forma de cálculo do imposto, bem como que não teria sido excluído da base de cálculo do tributo os valores incidentes nas operações da Excipiente a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

No que tange ao argumento de que não teria sido apresentado pela Fazenda Pública com a inicial do feito executivo o procedimento administrativo que implicou no lançamento tributário inscrito na CDA executada, insta consignar que a Lei de Execução não exige a apresentação desse documento com a peça preambular da execução fiscal, como cito:

“Art. 6º - A petição inicial indicará apenas:

I - o Juiz a quem é dirigida;

II - o pedido; e

III - o requerimento para a citação.

§ 1º -
A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa
, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.

§ 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.

§ 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.

§ 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais. [...]”.

Além

disso
,
nos termos do artigo 399 do CPC, não se mostra possível exigir que a Fazenda Pública faça prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor.

Frisa-se que, o ônus de apresentar o procedimento administrativo somente é invertido para a Fazenda Pública de a parte adversa demonstrar que o fisco negou o seu fornecimento na via extrajudicial.

Nesse sentido é o entendimento desta e. Corte de Justiça;

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUTIVO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – ALEGAÇÃO DE NULIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 8º E INCISOS DA LEF – APLICABILIDADE DA SÚMULA 414/STJ - JUNTADA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ÔNUS DA EXECUTADA – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM O SEU DEFERIMENTO – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE, CERTEZA E LIQUIDEZ – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...] 4 –
Não está a administração pública obrigada a produzir prova contra si, especialmente no que condiz à apresentação do procedimento administrativo, seja porque não é exigível sua juntada na CDA, seja porque se trata de ônus do devedor, que só será revertido se comprovada a negativa do Fisco em fornecer-lhe tal documentação
. [...]”.
(N.U 1000293-86.2022.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 16/02/2023)

Outrossim, embora a legislação não exija que o procedimento administrativo seja apresentado pela Fazenda Pública como a inicial da execução fiscal, na hipótese o Município de Cuiabá colacionou esse documento no Id. 155487661, de modo a possibilitar a apresentação de nova defesa pela parte executada nos autos de origem.

Com efeito, não há que se falar em nulidade da CDA e/ou do feito executivo por ausência de apresentação com a exordial do procedimento administrativo.

Em relação ao argumento de que o
quantum
cobrado na execução fiscal está incorreto, em razão de não ter sido deduzido da base de cálculo do imposto os valores pagos pelo devedor a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, tenho que, para a sua análise seria necessária a realização de
dilação probatória.

Todavia, insta consignar que, a defesa apresentada pela parte executada se trata de exceção de pré-executividade, a qual não se admite a realização de dilação probatória.

Sobre o assunto, vejamos o entendimento dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...]
Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade
. [...] 10. Exceção de Executividade. [...]
Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção
[...]”.
(
in
JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria, por meio da Súmula n.º 393, como cito:

“Súmula 393.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta e. Corte, como cito:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que
a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória.
Súmula 393/STJ. (...)”.
(STJ - REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – NULIDADE DA CDA PELO VALOR EXORBITANTE E POR NÃO CONSIDERAR POSSÍVEL PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO - DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

[...] Considerando que para apurar se o valor da CDA é correto e não considerou possível parcelamento administrativo demandaria dilação probatória, incompatível com a via da Exceção de Pré-executividade, deve ser mantida decisão agravada nos seus próprios termos”.
(TJMT - N.U 1006289-17.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/08/2021, Publicado no DJE 09/08/2021)

Assim, os argumentos apostos nas razões recursais não merecem acolhimento, devendo a decisão recorrida ser mantida tal como consignada.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO
ao vertente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023