Tribunal: TJMT
Processo: 1001333-40.2021.8.11.0005
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001333-40.2021.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DR. JONES GATTAS DIAS]

Parte(s):
[CRISTIANA RODRIGUES COIMBRA PALMIERI - CPF: 652.254.731-72 (APELANTE), CELITO LILIANO BERNARDI - CPF: 681.707.779-68 (ADVOGADO), KATIA MATIAS DE CAMARGO BRAGHIN - CPF: 037.583.571-79 (ADVOGADO), FELIPE AUGUSTO STUKER - CPF: 004.425.550-08 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE DIAMANTINO - CNPJ: 03.648.540/0001-74 (APELADO), MUNICIPIO DE DIAMANTINO - CNPJ: 03.648.540/0001-74 (REPRESENTANTE), MANOEL LOUREIRO NETO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RICARDO AUGUSTO MENDES SILVA - CPF: 805.195.551-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, DE ACORDO COM VOTO DO RELATOR, QUE RETIFICOU SEU VOTO, PARA ACOMPANHAR DES. LUIZ CARLOS DA COSTA. DR. JONES GATASS DIAS E DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, MANTIVERAM SEUS VOTOS , PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. " (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Dr. Jones Gatass Dias, Des. Luiz Carlos da Costa, Desa Helena Maria Bezerra Ramos, Des. Marcio Vidal.)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – VERIFICAÇÃO – COMPROVADA A NECESSIDADE PERMANENTE DO SERVIÇO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A mera expectativa de nomeação dos
candidatos

classificados
em concurso público, fora do
número
de
vagas
previstas no Edital, convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, quando há a comprovação do abuso, ou ilegalidade, na contratação de pessoal de forma precária, ou na nomeação para cargo em comissão, de forma inconstitucional, para o exercício das mesmas funções do cargo público disponibilizado no certame.

Sentença reformada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Cristiana Rodrigues Coimbra Palmieri
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Diamantino/MT que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1001333-40.2021.8.11.0005 em desfavor do
Município de Diamantino/MT
, julgou improcedentes os pedidos vindicados na exordial, e, via de consequência, extinguiu o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.

A apelante sustenta que prestou Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2018, para o Cargo de Professor de Educação Fundamental – Graduação em Pedagogia, o qual oferecia inicialmente 3 (três vagas), tendo sido classificada na 11ª (décima primeira) colocação.

Aduz que “
o concurso teve validade até a data de 08 de abril de 2021, sendo que, o Prefeito Municipal Manoel Loureiro Neto nomeou, primeiramente, 15 (quinze) professores para o mesmo cargo, em caráter temporário, e no dia 08 de abril de 2021, nomeou mais 23 (vinte e três) professores para o cargo de professor de ensino fundamental”.

Assevera que de análise do lotacionograma dos servidores públicos do Município de Diamantino, existem 37 (trinta e sete) cargos vagos.

Afiança que o direito subjetivo da recorrente, está amparado no fato da existência de contratações precárias, como também de cargos vagos.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso, para que determinar a nomeação da recorrente no cargo de Professor de Educação Fundamental do Município de Diamantino/MT (Id. 129821877, fl.13).

Apesar de devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões (Id. 129821881).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, opinou pelo não provimento do recurso (Id. 144744165).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO FELIPE AUGUSTO COIMBRA PALMIERI, OAB/MT 15536-A.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos, que a apelante, Cristiana Rodrigues Coimbra Palmieri, prestou Concurso Público para o Cargo de Professor de Educação Fundamental – Graduação em Pedagogia, promovido pelo Município de Diamantino, regido pelo Edital nº 001/2018, vindo a obter a 11ª (décima primeira) colocação no certame que oferecia 3 (três) vagas.

Informa a apelante que o Município de Diamantino/MT ora recorrido, possui 37 (trinta e sete) cargos vagos em seu lotacionograma, além de 38 (trinta e oito cargos) ocupados por servidores contratados temporariamente.

Nessa quadra, a apelante sustenta a existência de vaga, razão pela qual surge o seu direito à nomeação, consubstanciado, inclusive, por inúmeras contratações temporárias realizadas pelo ente público.

Pois bem.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
". Este é o caso dos autos.

Não obstante a alegação da existência de contratação temporária,
não ficou provada a preterição
.

Isso porque, como se sabe, a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse / conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Ademais, no que tange à
contratação de servidores
, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)

Por outro lado, no tocante
à vacância
, ou o surgimento de cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame, tal fato não tem o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados fora do número de vagas, previstas no Edital, conforme o entendimento estampado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida –
leading case
– desta temática.

Nesse sentido, aliás, é a orientação desta Corte Estadual,
in verbis
:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – APOSENTADORIA E FALECIMENTO DE SERVIDORES – SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal. (N.U 1017911-64.2019.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2020, publicado no DJE 14/05/2020).

Portanto, tendo em conta que a decisão proferida pelo juízo
a quo
, harmoniza-se com os entendimentos firmados tanto pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como por esta Egrégia Corte, a manutenção da mesma é medida de rigor.

Com essas considerações, e em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. JONES GATTASS DIAS (1º VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 22 DE NOVEMBRO DE 2022:

APOS O RELATOR VOTAR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E SER ACOMPANHADO PELO 1º VOGAL - DR. JONES GATTASS DIAS, PEDIU VISTAS O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERENCIA DE 24 DE JANEIRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL):

Eis o resultado provisório do julgamento:

Após o Relator votar no sentido de negar provimento ao recurso, e ser acompanhado pelo 1º Vogal - Dr. Jones Gattass Dias, pediu vista o Des. Luiz Carlos da Costa.

Prossigo.

Cristiana Rodrigues Coimbra Palmieri participou do concurso público regido pelo Edital nº 1, de 22 de outubro de 2018
do Município de Diamantino para o cargo de Professor de Educação Fundamental (Id. 129821830 – fls. 53) para o preenchimento de

três (3) vagas (Id. 129821828 – fls. 3). Na classificação geral alcançou a décima primeira colocação
(11º).

O apelado procedeu à nomeação de dez (10) candidatos, três aprovados e sete classificados (Id’s. 129821831, 129821832, 129821833 e 129821834). Encerrou-se
o prazo de validade do concurso público
em 8 de abril de 2021.

A apelante afiança que há
vagas que devem ser preenchidas decorrentes de exonerações e aposentadorias registradas de 2017 a 2020. No entanto, ao invés de se proceder à nomeação de classificados para os cargos existentes, presente a manifesta necessidade, estaria
a Administração a celebrar e manter contratações temporárias de professores.

Pois bem.

Em 26 de abril de 2019 foram nomeados
os três (3) candidatos aprovados
:
Jorge de Oliveira Amorim Neto, Elizangela Gonzaga Nascimento Barbosa de Almeida e Luciana Maria da Silva Amorim
(Id.
129821831
).

Com a exoneração, a pedido, do professor
Genuíno de Almeida Santos, em 24 de junho de 2019 (Id.
129821844 – fls. 8
), nomeou-se, em 14 de agosto de 2019, a quarta (4ª) colocada,
Agda Fernanda da Silva
(129821832 – fls. 1).

Em 2020 foi exonerada, a pedido, a professora
Bernadete Ferrer de Figueiredo
e aposentou-se a professora
Euda Pereira da Silva Domingos
(Id.
129821844 – fls. 9/10
).

Posteriormente, o apelado nomeou mais cinco (5) candidatas classificados:
Adriani Fatima Both dos Santos, Raquel Camargo da Silva, Ana Lúcia dos Reis Sana, Kellen Simonini Molina e

Joice Aparecida dos Santos Rocha (Id.
129821833 – fls. 1/2
). Dois
(2) dias antes de se expirar o prazo de validade do concurso, nomeou-se, em
6 de abril de 2021,
a décima (10ª) colocada,
Monica Santos Rodrigues (Id.
129821834 – fls. 1/2
).

Assim, na aparência, o apelado estaria a agir corretamente no provimento de cargos públicos. Apenas aparentemente, registre-se.

De fato, verifica-se que o Município de Diamantino, anteriormente, ao término da validade do concurso, publicou o Edital de processo seletivo simplificado nº 1, de 21 de fevereiro de 2019, destinado ao provimento de vagas e formação de cadastro de
reserva (CR) para diversas funções
(Id.
129821837
), dentre elas, vinte (20) vagas mais cadastro de reserva para a função de
Professor Ensino Fundamental
(zona urbana e rural), sem, contudo, demonstrar a real necessidade das contratações desses profissionais, o que configura burla à necessidade de concurso público para provimento de cargos públicos (artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil).

Portanto, não obstante ter realizado concurso público e existente longa fila de espera dos candidatos classificados, o apelado preferiu enveredar pelo tortuoso caminho da celebração de contratos temporários, de forma acintosa, sem o mínimo respeito pela Carta da República.

É evidente que a realização de concurso público serviu, também, de simples cortina de fumaça para que não se percebesse a burla à Constituição. Faz-se concurso público e contratam temporários.

Anote-se que, em manifestação datada de 9 de agosto de 2021
, o
Município de Diamantino, limitou-se a tão somente afirmar que: “
A contratação de terceira pessoa de forma temporária, faz presumir excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. A ocorrência de pessoal precário não abre a possibilidade legal de nomeação, porquanto não cria vagas, nem as desocupa
” (Id. 129821858).

Logo, como as contratações temporárias não poderiam ser justificadas recorreu à presunção:
A contratação de terceira pessoa de forma temporária faz presumir excepcional interesse público
. Não! Não! Deveria ter esclarecido as razões por que assim procedeu.

Dessa forma,
optar pela contratação precária em detrimento de candidato classificado em concurso público,
está bem retratado
no
Edital de processo seletivo simplificado nº 1, de 21 de fevereiro de 2019, nos
Decretos do Município de Diamantino nº 66, de 5 de abril de 2021 e nº 79, de 3 de maio de 2019, que dispõem
sobre a nomeação de candidatos aprovados no processo seletivo

(Id’.
129821838, 129821839
e
129821840
), bem como nos
extratos de contratos de professores temporários
publicados no Diário Oficial, nas datas de 25 de junho de 2019, 19 de abril de 2021 e 22 de abril de 2021
(Id’s.
129821841, 129821842 e 129821843), que demonstram a contratação temporária de treze (13) candidatos aprovados no processo seletivo
para a função de
Professor Ensino Fundamental
.

Enfim, acaso presente a necessidade temporária de excepcional interesse público, teria o Município demonstrado, de maneira concreta, que o processo seletivo simplificado, ao prever vagas para
Professor Ensino Fundamental
, seria destinado a colmatar lacuna provisória em seus quadros, especificamente determinada e justificada.

Assim, ficou claro, claríssimo a necessidade da Administração em nomear mais professores, carência que procurou suprir com a indevida contratação de temporários mais servidores.

Em conclusão, a nomeação da apelante é de rigor, ante a existência de inúmeros cargos de professor vagos, que estão a ser supridos com ilegais contratações temporárias. O mais grave é que os cargos vagos referem-se à
Educação Fundamental.

O futuro da educação não se apresenta auspicioso!

Com essas considerações, peço vênia ao
eminente relator, Desembargador
Mario Roberto Kono de Oliveira
, para dar provimento ao recurso para deferir a segurança e determinar
a nomeação da apelante, no prazo de dez (10) dias.

EM 24 DE JANEIRO DE 2023:

POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART. 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 28 DE FEVEREIRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA KATIA MATIAS, OAB/MT 21659-O.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Exmo. Sr. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Cristiana Rodrigues Coimbra Palmieri, em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Diamantino/MT que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1001333-40.2021.8.11.0005 em desfavor do
Município de Diamantino/MT
, julgou improcedentes os pedidos vindicados na exordial, e, via de consequência, extinguiu o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.

A apelante sustenta que prestou Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2018, para o Cargo de Professor de Educação Fundamental – Graduação em Pedagogia, o qual oferecia inicialmente 3 (três vagas), tendo sido classificada na 11ª (décima primeira) colocação.

Aduz que “o concurso teve validade até a data de 08 de abril de 2021, sendo que, o Prefeito Municipal Manoel Loureiro Neto nomeou, primeiramente, 15 (quinze) professores para o mesmo cargo, em caráter temporário, e no dia 08 de abril de 2021, nomeou mais 23 (vinte e três) professores para o cargo de professor de ensino fundamental”.

Assevera que da análise do lotacionograma dos servidores públicos do Município de Diamantino, existem 37 (trinta e sete) cargos vagos.

Afiança que o direito subjetivo da recorrente, está amparado no fato da existência de contratações precárias, como também de cargos vagos.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso, para determinar a nomeação da recorrente no cargo de Professor de Educação Fundamental do Município de Diamantino/MT (Id. 129821877, fl.13).

Apesar de devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões (Id. 129821881).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, opinou pelo não provimento do recurso (Id. 144744165).

É o relatório.

O Exmo. Relator, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, votou nos seguintes termos;
Com essas considerações, e em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

Após pedido de vista, o Exmo. Sr. Dr. Jones Gattas Dias (1º Vogal), apresentou voto no sentido de;
acompanhar o voto do relator.

O Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos da Costa (2º Vogal), votou no sentido de
dar provimento ao recurso para deferir a segurança e determinar a nomeação da apelante, no prazo de dez (10) dias.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento, conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Pois bem.

Denota-se dos autos que
, a Impetrante, ora Apelante, impetrou Mandado de Segurança em desfavor do Município de Diamantino/MT, requerendo a nomeação da recorrente no cargo de Professor de Educação Fundamental do Município de Diamantino. (Id. 129821877, fl.13).

A questão se cinge
basicamente na arguição de ilegalidade do ato
que julgou improcedente o pedido, denegando a segurança pleiteada na inicial para o fim de determinar a nomeação da Apelante no cargo de Professor de Educação Fundamental, tendo como requisito a graduação em pedagogia - Licenciatura Plena para os anos iniciais do Ensino Fundamental no Município de Diamantino.

A Apelante sustenta que, prestou Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2018,
do Município de Diamantino
para o Cargo de Professor de Educação Fundamental – Graduação em Pedagogia, o qual oferecia inicialmente 3 (três vagas), tendo sido classificada na 11ª (décima primeira) colocação.

Afirma que, o Apelado procedeu à nomeação
de dez (10) candidatos, sendo, três aprovados e sete classificados, sendo que
o concurso teve validade até a data de 8 de abril de 2021
.

Assevera que, no ano de 2019 o Apelado nomeou 15 (quinze) professores para o mesmo cargo, em caráter temporário; e no dia 08 de abril de 2021, nomeou mais 23 (vinte e três) professores para o cargo de professor de ensino fundamental, ora aprovados no processo seletivo nº 001/2019.

Informa a apelante que, o Município de Diamantino ora recorrido, possui 37 (trinta e sete) cargos vagos em seu lotacionograma, além de 38 (trinta e oito) cargos ocupados por servidores contratados temporariamente.

Afiança que. o direito subjetivo da recorrente, está amparado no fato da existência de contratações precárias, como também de cargos vagos.

Nesse contexto
,
pugna

pelo provimento do recurso, para o fim de determinar a nomeação da recorrente no cargo de Professor de Educação Fundamental do Município de Diamantino/MT (Id. 129821877, fl.13).

Pois bem.

Ab initio
, cumpre registar que, no tocante a arguição de
ilegalidade do ato
que julgou improcedente o pedido, denegando a segurança pleiteada na inicial para o fim de determinar a nomeação da Apelante no cargo de Professor de Educação Fundamental, tendo como requisito a graduação em pedagogia - Licenciatura Plena para os anos iniciais do Ensino Fundamental no Município de Diamantino,
comungo do mesmo entendimento do eminente relator
.

Isso porque, inicialmente, observa-se que a classificação da Apelante se deu
fora do número de vagas imediatas previstas no edital
.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em
julgamento
submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Portanto, em princípio, a Apelante não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do agente público convocar para provimento de eventual vaga durante o prazo de validade do certame, conforme ordem de classificação dos aprovados (artigo 37, IV, da Constituição Federal).

No mesmo
julgamento
, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Com efeito, o provimento dos cargos efetivos depende da análise discricionária da Administração Pública, moldado pelo crivo da conveniência e da oportunidade, porque, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a impossibilidade da nomeação, de modo a impedir eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos classificados em colocação além do número de vagas, ou seja, a Administração possui discricionariedade para, observado o ordenamento jurídico, prover as vagas da maneira que melhor convier ao interesse da coletividade.

Assim, a alegação de preterição não tem o condão de, por si só, vincular a Administração a nomear os classificados fora das vagas previstas no Edital. Nesse sentido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO
. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. A RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4.
O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração
: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente,
é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários
.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim,
a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais
:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, julgado em 09/12/2015, DJe-072, divulg. 15-4-2016, public. 18-4-2016). (Destaquei).

Ademais, no que se refere à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)”

(AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)

Impende destacar, ainda, que, o Edital de Seleção nº 001/2019, (ID. 129821837), que regulamenta sobre a contratação de servidores por tempo determinado pelo Município de Diamantino, para atender à necessidade temporária excepcional de interesse público, nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, menciona a introdução e o item 20.6, que trata da validade do certame. Confira-se:

[...]

20.6. A validade do presente Processo Seletivo Simplificado será de "1" (um) ano, contado da homologação final dos resultados, podendo haver prorrogação por igual período, a critério da Prefeitura Municipal de Diamantino - MT.

[...]

Desse modo, os contratados temporariamente, por meio de Processo Seletivo Simplificado, não têm o condão de se tornarem efetivos no cargo público, em face da vinculação precária ao quadro para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, não gozando, assim, de estabilidade do concurso público formal.

Por outro lado, conforme restou consignado pelo Relator Exmo. Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira,
[...] No que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

Consignou, também, que,
no tocante à vacância, ou o surgimento de cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame, tal fato não tem o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados fora do número de vagas, previstas no Edital, conforme o entendimento estampado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida –leading case – desta temática.

Ressaltou, ainda, que,
tendo em conta que a decisão proferida pelo juízo a quo, harmoniza-se com os entendimentos firmados tanto pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como por esta Egrégia Corte, a manutenção da mesma é medida de rigor.

Com essas considerações,
acompanho
o voto do Relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira,
no sentido de
Negar Provimento
ao Recurso de Apelação,

interposto por
Cristiana Rodrigues Coimbra Palmieri
, para denegar Segurança, pedindo vênia à divergência.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (4º VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador Luiz Carlos da Costa.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 28 DE FEVEREIRO DE 2023:

APOS O VOTO DA 3º VOGAL, NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O RELATOR E DO 4º VOGAL, ACOMPANHAR O 2º VOGAL - ́PEDIU NOVA VISTAS O RELATOR.

SESSÃO DE 14 DE MARÇO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Na data de 22/11/2022, o eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa, pediu vista dos autos para melhor compreensão do julgado e, posteriormente, na sessão de 24/01/2023, apresentou
voto divergente
no sentido de
dar provimento
ao recurso de apelação interposto, “
para deferir a segurança e determinar a nomeação da apelante, no prazo de dez (10) dias
”.

Pois bem. Compulsando novamente os autos, notadamente os Ids. 129821838 a 129821843, é possível notar ser evidente a preterição da apelante na situação em apreço.

Com efeito, se considerarmos, o fato de que, o elevado e desproporcional número de 13 (treze) candidatos aprovados no Edital de processo seletivo simplificado nº 1, de 21 de fevereiro de 2019, destinados à contratação temporária, encontram-se efetivamente trabalhando, entendo que resta evidenciado que a necessidade permanente de contratação pelo Administrador Público, fazendo surgir o direito subjetivo à nomeação da recorrente.

Sob essa perspectiva, de fato, o entendimento esposado pelo nobre colega, possui cabimento e, para melhor entendimento, peço vênia para transcrevê-lo:

“(...)
Em 26 de abril de 2019 foram nomeados
os três (3) candidatos aprovados
:
Jorge de Oliveira Amorim Neto, Elizangela Gonzaga Nascimento Barbosa de Almeida e

Luciana Maria da Silva Amorim
(Id.
129821831
).

Com a exoneração, a pedido, do professor
Genuíno de Almeida Santos, em 24 de junho de 2019 (Id. 129821844 – fls. 8), nomeou-se, em 14 de agosto de 2019, a quarta (4ª) colocada,
Agda Fernanda da Silva
(129821832 – fls. 1).

Em 2020 foi exonerada, a pedido, a professora
Bernadete Ferrer de Figueiredo
e aposentou-se a professora
Euda Pereira da Silva Domingos
(Id.
129821844 – fls. 9/10
).

Posteriormente, o apelado nomeou mais cinco (5) candidatas classificados:
Adriani Fatima Both dos Santos, Raquel Camargo da Silva, Ana Lúcia dos Reis Sana, Kellen Simonini Molina e Joice Aparecida dos Santos Rocha (Id.
129821833 – fls. 1/2
). Dois (2) dias antes de se expirar o prazo de validade do concurso, nomeou-se, em
6 de abril de 2021,
a décima (10ª) colocada, Monica Santos Rodrigues (Id.
129821834 – fls. 1/2
).

Assim, na aparência, o apelado estaria a agir corretamente no provimento de cargos públicos. Apenas aparentemente, registre-se.

De fato, verifica-se que o Município de Diamantino, anteriormente, ao término da validade do concurso, publicou o Edital de processo seletivo simplificado nº 1, de 21 de fevereiro de 2019, destinado ao provimento de vagas e formação de cadastro de reserva (CR) para diversas funções (Id.
129821837
), dentre elas, vinte (20) vagas mais cadastro de reserva para a função de Professor Ensino Fundamental (zona urbana e rural), sem, contudo, demonstrar a real necessidade das contratações desses profissionais, o que configura burla à necessidade de concurso público para provimento de cargos públicos (artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil).

Portanto, não obstante ter realizado concurso público e existente longa fila de espera dos candidatos classificados, o apelado preferiu enveredar pelo tortuoso caminho da celebração de contratos temporários, de forma acintosa, sem o mínimo respeito pela Carta da República.

É evidente que a realização de concurso público serviu, também, de simples cortina de fumaça para que não se percebesse a burla à Constituição. Faz-se concurso público e contratam temporários.

Anote-se que, em manifestação datada de 9 de agosto de 2021
, o
Município de Diamantino, limitou-se a tão somente afirmar que: “
A contratação de terceira pessoa de forma temporária, faz presumir excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. A ocorrência de pessoal precário não abre a possibilidade legal de nomeação, porquanto não cria vagas, nem as desocupa” (Id. 129821858).

Logo, como as contratações temporárias não poderiam ser justificadas recorreu à presunção: A contratação de terceira pessoa de forma temporária faz presumir excepcional interesse público. Não! Não! Deveria ter esclarecido as razões por que assim procedeu.

Dessa forma, optar pela contratação precária em detrimento de candidato classificado em concurso público, está bem retratado
no
Edital de processo seletivo simplificado nº 1, de 21 de fevereiro de 2019, nos
Decretos do Município de Diamantino nº 66, de 5 de abril de 2021 e nº 79, de 3 de maio de 2019, que dispõem sobre a nomeação de candidatos aprovados no processo seletivo
(Id’.
129821838, 129821839
e
129821840
), bem como nos
extratos de contratos de professores temporários publicados no Diário Oficial, nas datas de 25 de junho de 2019, 19 de abril de 2021 e 22 de abril de 2021
(Id’s.
129821841, 129821842 e 129821843), que demonstram a contratação temporária de treze (13) candidatos aprovados no processo seletivo
para a função de Professor Ensino Fundamental.

Enfim, acaso presente a necessidade temporária de excepcional interesse público, teria o Município demonstrado, de maneira concreta, que o processo seletivo simplificado, ao prever vagas para Professor Ensino Fundamental, seria destinado a colmatar lacuna provisória em seus quadros, especificamente determinada e justificada.

Assim, ficou claro, claríssimo a necessidade da Administração em nomear mais professores, carência que procurou suprir com a indevida contratação de temporários mais servidores.

Em conclusão, a nomeação da apelante é de rigor, ante a existência de inúmeros cargos de professor vagos, que estão a ser supridos com ilegais contratações temporárias. O mais grave é que os cargos vagos referem-se à
Educação Fundamental.

O futuro da educação não se apresenta auspicioso!

Com essas considerações, peço vênia ao eminente relator, Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira, para dar provimento ao recurso para deferir a segurança e determinar a nomeação da apelante, no prazo de dez (10) dias”

Desse modo, tendo em vista a irregularidade das contratações temporárias realizadas pelo Município de Diamantino/MT, patente o direito liquido e certo da apelante à nomeação, de modo que, revendo meu posicionamento,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para conceder a segurança, razão pela qual determino o cumprimento da obrigação, no prazo de dez (10) dias.

É como voto.

V O T O (RATIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3ª VOGAL):

Mantenho meu voto para negar provimento ao recurso.

V O T O (RATIFICADO)

EXMO. SR. DES. JONES GATTAS DIAS (1º VOGAL):

Mantenho meu voto para desprover o recurso, no mesmo sentido do voto da desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

V O T O (RATIFICADO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Eminentes pares,

Mantenho meu voto, visto que se trata de matéria pacífica. Como mencionei em meu voto, a contratação de temporários não justifica, por si só, a nomeação de candidatos que tenham sido apenas classificados.

V O T O (RATIFICADO)

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (4º VOGAL)

Mantenho meu voto acompanhando o desembargador Luiz Carlos da Costa e o relator, desembargador Mario Kono.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023