Tribunal: TJMT
Processo: 1022217-33.2020.8.11.0003
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022217-33.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[VALDECY PORTO ROCHA - CPF: 654.712.881-49 (APELANTE), RICARDO SILVA BAVARESCO - CPF: 630.330.541-53 (ADVOGADO), RODRIGO KURZ ROGGIA - CPF: 677.740.320-53 (ADVOGADO), MARCIA MACEDO GALVAO - CPF: 003.168.281-22 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANTONIO LEONILDAS BEZERRA MOURA - CPF: 038.554.038-80 (APELADO), LUCIANO PORTO ROCHA - CPF: 954.864.531-91 (ASSISTENTE), THIAGO FABRICIO ALVES DOS SANTOS - CPF: 036.373.531-30 (ASSISTENTE), ANTONIA PORTO ROCHA - CPF: 024.620.861-96 (ASSISTENTE), ANTONIO LEONILDAS BEZERRA MOURA - CPF: 038.554.038-80 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GABRIEL RIBEIRO DOS REIS - CPF: 054.354.281-57 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE
HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, II E IV, C/C ART. 14, II, DO CP) – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/03) –
CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.

PRELIMINAR
–
NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO
–
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
–
ART. 483, §4º, DO CPP. QUESITO REFERENTE À DESCLASSIFICAÇÃO FORMULADO ANTES DO QUESITO DA ABSOLVIÇÃO – PREJUÍZO CONCRETO NÃO EVIDENCIADO – PRECEDENTE DO STJ –

PRELIMINAR REJEITADA – CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1.
“(...)
. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que estando a defesa assentada em tese principal absolutória (legítima defesa) e tese subsidiária desclassificatória (ausência de animus necandi), e havendo a norma processual permitido a formulação do quesito sobre a desclassificação antes ou depois do quesito genérico da absolvição, a tese principal deve ser questionada antes da tese subsidiária, pena de causar enorme prejuízo para a defesa e evidente violação ao princípio da amplitude da defesa (...). 3. No presente caso, não houve absolvição, mesmo especificamente questionada. Embora em momento inadequado, os jurados responderam de maneira negativa ao quesito referente à desclassificação para o delito, mantendo o Tribunal do Júri competente para o julgamento do feito. E, posteriormente, o Conselho de Sentença foi questionado a respeito da absolvição, denegando-a. Assim, mesmo sendo incorreta a ordem de questionamento, não houve alteração no resultado do julgamento, mantendo-se a condenação por homicídio qualificado (art. 121, §2º, incisos II e IV, do CP). Houvesse sido estabelecida a ordem correta, seria negada a absolvição e após mantido o reconhecimento do crime de homicídio, com igual condenação. As duas teses foram devidamente analisadas e respondidas pelos jurados, não podendo se falar em prejuízo para o envolvido. Portanto, ainda que fosse o caso de inversão na ordem dos quesitos, como postulado pela defesa, não haveria prejuízo ao acusado, uma vez que os jurados acabaram também enfrentando ao responder negativamente o quesito relativo à absolvição a tese defensiva da negativa de autora, e a rechaçaram. (...)”
. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp n. 1.863.493/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021).

2. MÉRITO
–
2
.1.
CASSAÇÃO DO JULGAMENTO POR SER MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS – AUSÊNCIA DE
ANIMUS NECANDI
E IMPERTINÊNCIA DAS QUALIFICADORAS – IMPROCEDÊNCIA – ADOÇÃO, PELOS JURADOS, DA TESE ACUSATÓRIA RESPALDADA EM PROVA TESTEMUNHAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, INC. XXXVIII, ALÍNEA
C
, DA CARTA MAGNA
–
2.

PENA-BASE DO HOMICÍDIO TENTADO NO MÍNIMO – PARCIAL POSSIBILIDADE – CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

CORRETAMENTE NEGATIVADAS – VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESABONADORA – POSSIBILIDADE
–

ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – MAJORAÇÃO INDEVIDA – SANÇÃO REDIMENCIONADA –
2.3.

FRAÇÃO DE 1/2 PELA TENTATIVA – IMPERTINÊNCIA –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO –
EXAURIMENTO DOS ATOS EXECUTIVOS
PARA CONSUMAÇÃO DO CRIME –
2.4.
CONSUNÇÃO ENTRE O PORTE DE ARMA DE FOGO E O HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO
– IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE

VINCULAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ENTRE AS CONDUTAS – DESÍGNIOS AUTÔNOMOS –
3. RECURSO CONHECIDO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – APELO PROVIDO EM PARTE – PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA
.

2.1.
Nos termos d
o art. 593, inc. III, alínea
d
, do Código de Processo Penal, a decisão emanada do Tribunal do Júri só há de ser objeto de anulação quando absolutamente dissociada dos elementos probatórios coligidos nos autos. Assim, existindo teses opostas com amparo em elementos nos autos e, havendo coerência na escolha de uma delas, pelo Júri Popular, é vedado à Corte Estadual cassar a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, sob pena de ofensa ao princípio da soberania dos veredictos, previsto no art. 5º, inc. XXXVIII, alínea
c
, da Constituição Federal.

2.2.
É correta a
exasperação da pena-base, pela circunstância judicial da
culpabilidade
, fundamentada na premeditação da conduta delituosa
;

- O fundamento para o desvalor conferido às
consequências do crime
revela-se idôneo, se, em razão dos disparos de arma de fogo sofridos, a vítima teve que ser submetida a procedimento cirúrgico, permaneceu na UTI, bem como ainda tem um dos projéteis alojados no corpo;

- Havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial.
In casu
a qualificadora referente ao motivo fútil foi corretamente utilizada para desabonar os
motivos do crime
enquanto o emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima serviu para qualificar o delito. Precedentes do STJ;

- A condenação por crime posterior, mesmo que transitada em julgado anteriormente, não se presta para autorizar a avaliação desfavorável dos antecedentes do agente e, menos ainda, de sua conduta social e personalidade cujas avaliações não guardam relação com o histórico criminal do sujeito.

2.3.
Na redução de pena pela incidência da minorante prevista no artigo 14, inciso II, do CP, deve ser considerado o
iter criminis
percorrido pelo agente para consumação do delito e, na situação em que o agente
exauriu os atos executivos postos a sua disposição, somente não alcançando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade - fuga da vítima do local e imediato atendimento e tratamento médico –
é correto fixar-se a redução em apenas 1/3 (um terço);

2.4
. O delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido não pode ser absorvido pelo de homicídio qualificado tentado, se o porte é anterior ao cometimento do crime mais gravoso, bem como, porque a aquisição do artefato bélico não guarda nexo de intencionalidade com o crime doloso contra a vida, que,
in casu
, não passou do meio para dar publicidade ao ilícito penal que já se consumara anteriormente.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara;

Valdecy Porto Rocha
interpôs a tempo e modo recurso de
Apelação Criminal
contra a sentença pela qual foi condenado ao cumprimento, em regime
fechado
, de
14
anos e 8 meses
de
reclusão
e o pagamento de
40 dias-multa
, pela autoria dos crimes de
Homicídio duplamente qualificado tentado
(art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, do CP) e de
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
(art. 14 da Lei n. 10.826/03) (fls. 565/569).

Preliminarmente
, o Apelante arguiu a
nulidade do julgamento
, por cerceamento de defesa, pois, em seu entendimento, o
“
quesito de absolvição do acusado deveria ser efetuado anteriormente à possibilidade de desqualificação para o delito de lesão corporal grave”
. No
mérito
, requereu a
anulação do julgamento
por contrariedade às provas dos autos, almejando, caso seja vencido neste ponto, a fixação da
pena-base
do

homicídio qualificado tentado no mínimo, a aplicação da
fração máxima em razão da tentativa
, bem como, a aplicação do
princípio da consunção
entre os delitos de Porte
ilegal de arma de fogo de uso permitido e Homicídio duplamente qualificado tentado
.

Por fim,
prequestiona
a matéria para eventual interposição de recursos nas Cortes Superiores (fls. 624/645).

As
contrarrazões
do MP são pela
rejeição das preliminares
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo (fls. 647/670);
igualmente
, em parecer a Procuradoria Geral de Justiça, sumariado nos termos abaixo (fls. 717/735):

“Apelação criminal. Tribunal do Júri. Condenação por tentativa de homicídio duplamente qualificado e porte ilegal de arma de fogo. Irresignação defensiva. Preliminar: Pretendida anulação do julgamento. Alegação de erro na formulação dos quesitos, por ter sido o quesito relativo à tese desclassificatória votado antes do quesito genérico de absolvição. Improcedência. Quesitação que seguiu o disposto no artigo 483 do CPP. Antes de decidir sobre a legítima defesa putativa, os jurados tinham de definir se estava diante de um homicídio tentado ou de uma lesão corporal de natureza grave. Caso contrário, haveria o risco de o Tribunal do Júri absolver o réu de uma conduta tipificada como crime de lesão corporal, numa decisão proferida por um órgão jurisdicional incompetente em razão da matéria. Correta a decisão recorrida ao colocar o quesito relativo à tentativa – cuja resposta envolve a tese defensiva da desclassificação – antes do relativo à absolvição. Prefacial que deverá ser rejeitada. Mérito: 1) Pleito de anulação do julgamento, por suposto julgamento contrário à prova dos autos (artigo 593, inciso III, alínea ‘d’ do Código Penal). Improcedência. Hipótese não configurada, na medida em que há dados probatórios a confortar a responsabilização penal do réu, inclusive no que concerne ao reconhecimento das qualificadoras. 2) Almejada a redução da pena-base. Impossibilidade. Ato discricionário do julgador. Juiz presidente que fundamentou acertadamente a exasperação da pena inicial. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. 3) Pleito de aplicação da fração da minorante da tentativa em patamar maior. Improcedência. Réu que percorreu o
iter criminis
quase que na totalidade. Fração mínima que se mostra adequada ao presente caso. Precedentes. 4) Pretendida aplicação do princípio da consunção, com a absorção do porte ilegal de arma de fogo pela tentativa de homicídio. Inviabilidade. O acervo probatório está a indicar o porte ilegal da arma de fogo pelo agente antes e depois da tentativa de homicídio. Hipótese em que se verifica autonomia dos delitos. Parecer pelo improvimento do recurso defensivo.”

É o relatório.

Ao d. revisor.

Cuiabá, 6 de fevereiro de 2023.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – NULIDADE DO JULGAMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA – TESE DESCLASSIFICATÓRIA QUESITADA ANTES DA ABSOLUTÓRIA – CERCEAMENTO DE DEFESA

Egrégia Câmara;

No entender do apelante, há nulidade do julgamento pelo Conselho de Sentença por cerceamento de defesa, pois o
“
quesito de absolvição do acusado deveria ser efetuado anteriormente à possibilidade de desqualificação para o delito de lesão corporal grave”
.

Não lhe assiste razão.

Infere-se
dos quesitos e do termo de votação de fls. 585/588, bem como dos documentos que os seguem, em especial do teor da decisão afastando a arguição de nulidade deduzida pela defesa, que o magistrado entendeu que a quesitação acerca da desclassificação deve preceder a de absolvição com o objetivo de firmar a competência
do Tribunal do Júri para o julgamento do fato.

Ocorre que a tese defensiva principal era a absolvição do apelante por legítima defesa putativa, sendo necessária, portanto, a observância do princípio da plenitude de defesa.

Melhor explicando, se os jurados desclassificam a conduta para outro crime, perdendo sua competência, a tese de absolvição da defesa encontra-se prejudicada, ou seja, esta tese principal passa a não poder ser analisada pelo Tribunal do Júri.

Dessarte, a possibilidade de absolvição do apelante pelo Conselho de Sentença restaria afastada, acarretando-lhe, portanto, evidente prejuízo.

Em casos tais, a tese de absolvição (principal e mais benéfica ao acusado) deveria ser questionado primeiro, para somente após questionar-se a respeito da desclassificação.

Quanto ao ponto, o art. 483, § 4º, do CPP é expresso em dispor que a tese de desclassificação pode ser quesitada após o 2º quesito, que se refere à autoria e à participação, ou depois do 3º quesito referente à absolvição, cumprindo ao julgador formular os quesitos em atenção às teses principal e subsidiária.

Ou seja, nos casos em que a tese principal for a absolvição, a desclassificação, subsidiária, deve ser questionada após o quesito da absolvição, de modo a não prejudicar a defesa do réu.

Acerca da matéria, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que estando a defesa alicerçada em tese principal absolutória (legítima defesa) e tese subsidiária desclassificatória (ausência de
animus necandi
), e havendo a norma processual permitido a formulação do quesito sobre a desclassificação antes ou depois do quesito genérico da absolvição, a tese principal deve ser questionada antes da tese subsidiária, sob pena de causar prejuízo para a defesa e evidente violação ao princípio da ampla defesa (REsp 1509504/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,

Sexta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015).

Ocorre que o raciocínio acima referente ao prejuízo não se aplica ao caso em análise, tendo em vista que mesmo quesitada, a tese absolutória não foi acolhida, ou seja, os jurados responderam negativamente para o quesito referente à desclassificação, mantendo sua competência e, na sequência, afastaram a possibilidade de absolvição também respondendo de maneira negativa ao quesito referente a esta tese.

Em temos bem didáticos: mesmo que
in casu
a formulação dos quesitos houvesse seguido a ordem correta de primeiro se quesitar a tese principal (absolvição por legítima defesa) e depois a subsidiária (desclassificação para lesão corporal grave), o resultado do julgamento seria idêntico ao obtivo com a inversão, uma vez que os jurados afastaram ambas as teses, condenando
Valdecy Porto Rocha
pela prática do
Homicídio duplamente qualificado tentado (art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, do CP)

Dessa forma, não existe motivos para se crer que a solução poderia ser diferente se o quesito atinente à absolvição, como seria correto, fosse submetido ao Conselho de Sentença antes do quesito relativo à desclassificação.

Via de consequência, se conclui que a quesitação, mesmo equivocada, não trouxe qualquer prejuízo ao apelante, incidindo no caso em questão, o princípio
pas de nullité sans grief
, segundo o qual exige-se a demonstração de efetivo prejuízo para a parte a fim de justificar a anulação de atos processuais, tal como ilustra o julgado abaixo reproduzido:

“(...).
1. No Tribunal do Júri, a formulação dos quesitos atende a ordem legal do art. 483 do CPP. Dispondo o § 4º do do referido artigo do CPP acerca da possibilidade de se quesitar a tese de desclassificação após o 2º (autoria e participação) ou 3º (absolvição) quesitos, cabe às instâncias de origem analisarem qual seria a tese principal e subsidiária da defesa.

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que estando a defesa assentada em tese principal absolutória (legítima defesa) e tese subsidiária desclassificatória (ausência de
animus necandi
), e havendo a norma processual permitido a formulação do quesito sobre a desclassificação antes ou depois do quesito genérico da absolvição, a tese principal deve ser questionada antes da tese subsidiária, pena de causar enorme prejuízo para a defesa e evidente violação ao princípio da amplitude da defesa (REsp n. 1.509.504/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015).

3.
No presente caso, não houve absolvição, mesmo especificamente questionada. Embora em momento inadequado, os jurados responderam de maneira negativa ao quesito referente à desclassificação para o delito, mantendo o Tribunal do Júri competente para o julgamento do feito. E, posteriormente, o Conselho de Sentença foi questionado a respeito da absolvição, denegando-a. Assim, mesmo sendo incorreta a ordem de questionamento, não houve alteração no resultado do julgamento, mantendo-se a condenação por homicídio qualificado (art. 121, §2º, incisos II e IV, do CP). Houvesse sido estabelecida a ordem correta, seria negada a absolvição e após mantido o reconhecimento do crime de homicídio, com igual condenação
.
As duas teses foram devidamente analisadas e respondidas pelos jurados, não podendo se falar em prejuízo para o envolvido. Portanto, ainda que fosse o caso de inversão na ordem dos quesitos, como postulado pela defesa, não haveria prejuízo ao acusado, uma vez que os jurados acabaram também enfrentando ao responder negativamente o quesito relativo à absolvição a tese defensiva da negativa de autora, e a rechaçaram. Precedentes
. (...)”. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp n. 1.863.493/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021).

Com essas ponderações, em conformidade com o entendimento de PGJ
,
rejeito
a preliminar em tela e passo ao exame do mérito do recurso.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara;

Infere-se dos autos que na tarde de 11 de dezembro de 2019, a vítima
Antônio Leônidas Bezerra Moura
estava em uma oficina mecânica aguardando a realização de reparos em sua motocicleta, quando
Valdecy Porto Rocha
chegou ao local e começou a discutir com seu irmão e proprietário do estabelecimento,
Luciano Porto Rocha
.

Durante a contenda,
Valdecy
tentou fechar o portão do lugar para encerrar as atividades, mas foi impedido pela vítima, que buscava ver a sua motocicleta reparada. Irado, ele foi até a residência situada no fundo do estabelecimento comercial buscar uma arma de fogo e, ao retornar, alvejou o ofendido ao menos duas vezes na região do tórax, sendo que o ataque só cessou graças às investidas de
Luciano Porto Rocha
, que conseguiu deter o irmão.

A vítima foi socorrida, encaminhada a uma unidade hospitalar e, conquanto tenha sido submetida a procedimento cirúrgico e necessitado de internação na Unidade de Terapia Intensiva, conseguiu sobreviver.

Por sua vez, após atirar no ofendido,
Valdecy
saiu de carro levando consigo a arma de fogo utilizada e a descartou no percurso.

Após a regular instrução processual, o Júri Popular condenou
Valdecy Porto Rocha

pela autoria dos crimes de Homicídio duplamente qualificado tentado (art. 121, § 2º, II e IV, do CP) e Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei n. 10.826/03).

I
– O Apelante almeja, primeiramente, a anulação de seu julgamento por considerar que a decisão do Conselho de Sentença foi contrária às provas dos autos, tanto pelo não reconhecimento da legítima defesa putativa, quanto pelo acolhimento da qualificadora.

Tomando como base o art. 593, III,
d
, do Código de Processo Penal, anoto que a decisão emanada do Tribunal do Júri só há de ser objeto de anulação quando absolutamente dissociada dos elementos probatórios coligidos no feito.

Vale dizer que, existindo teses opostas e havendo coerência na escolha de uma delas pelo Júri Popular, é vedado à Corte Estadual cassar a decisão proferida pelos Jurados, sob pena de ofensa ao
princípio da soberania dos veredictos
, previsto no art. 5º, inc. XXXVIII, alínea
c
, da Carta Magna.

Sobre o tema, eis o que pontua o Superior Tribunal de Justiça,
in litteris:

“(...). 2. A anulação do julgamento proferido pelo Conselho de Sentença pelo Tribunal de origem nos termos do artigo 593, III, d, do CPP, somente é possível quando tenha sido aquele manifestamente contrário às provas dos autos. E, decisão manifestamente contrária às provas dos autos, é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório.

3. Havendo duas versões a respeito do fato, ambas amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservada a decisão dos jurados, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos, que, no caso, decidiu pela absolvição do réu. (...)”. (STJ. HC 538.702/SP. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Data do Julgamento: 07/11/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 22/11/2019)

Assim, para que se reconheça uma decisão como
manifestamente contrária à prova dos autos
, é imprescindível que o veredicto esteja divorciado de tudo aquilo que foi apresentado e sustentado ao longo da instrução e em Plenário. Noutras palavras, há de restar evidente a prolação de um
decisum
teratológico e desprovido de qualquer liame com as provas produzidas.

Todavia, esse
não
é o caso dos autos. Afinal, basta uma análise da sentença de pronúncia e das provas produzidas em todas as fases da persecução penal, para se constata que os jurados não optaram pela tese acusatória de modo arbitrário ou valendo-se apenas do princípio da íntima convicção. Ao contrário. O acolhimento da vertente esposada pelo agente ministerial vem calcado no conjunto fático-probatório constante no caderno processual. Vejamos.

Ao prestar depoimentos em todas as fases processuais,
a vítima sobrevivente
Antônio Leônidas Bezerra Moura
apontou
Valdecy Porto Rocha
como a pessoa que atirou contra ele, esclarecendo que o apelante se voltou contra sua pessoa porque queria fechar a oficina de seu irmão
Luciano
e ele lhe pediu para que aguardasse um instante até que retirasse sua motocicleta que estava no local, de modo que iniciaram uma discussão. Pontuou que
somente colocou a mão na frente do portão, não chutou, não teve nenhum tipo de contato físico com o apelante, somente disse que aguardasse retirar a motocicleta, sendo que
Valdecy
se alterou e o ameaçou dizendo que
‘você não sabe com quem está falando, sou um cara do comando’
e adentrou na casa e falando ‘
você vai ver o que vai acontecer com você já já’
.

Disse, ainda, que saiu da oficina, porém, como foi avisado que
Valdecy
havia saído de moto a sua procura para matá-lo, voltou no estabelecimento comercial a fim de falar com
Luciano
, entretanto, foi surpreendido por
Valdecy
que também chegou no local e o atingiu com disparos de arma de fogo. Afirmou que não tocou no apelante, apenas segurou o portão para que não fosse fechado
(fls. 678/695)
.

A testemunha presencial
Thiago
Fabricio Alves dos Santos
, afirmou que
Valdecy
tentou fechar a oficina com as motocicletas dentro, entretanto, o ofendido abriu o portão dizendo que antes do fechamento, os veículos precisavam ser retirados do local, sendo que essa atitude fez com que o apelante ficasse mais alterado de modo que houve atrito entre os dois que chegaram a se empurrar mutuamente, porém, sem que nenhum deles caísse ou chutasse um ao outro (fls. 678/695).

Por sua vez, o irmão de
Valdecy
,

Luciano Porto Rocha
, disse que o apelante queria fechar a oficina e
Antônio Leônidas
lhe pediu que esperasse a fim de que pudesse retirar sua motocicleta do local. Afirmou que seu irmão e o ofendido discutiram e que a vítima lhe empurrou. Acrescentou que
Antônio Leônidas
saiu da oficina o que seu irmão, que estava armado, também o fez, entretanto, o ofendido retornou e, como seu irmão voltou no mesmo momento, atirou nele (fls. 678/695).

Anteriormente, ou seja, na fase inquisitorial,
Luciano
havia esclarecido que
Antônio Leônidas
empurrou seu irmão a fim e que ele “saísse da frente” e não fechasse a oficina com sua motocicleta dentro, evidenciando, portanto, que não houve injusta agressão a ser repelida pelo apelante (fls. 678/695).

Dessarte, o que se verifica,
in casu
, é que ao condenar o apelante, o Conselho de Sentença nada mais fez que optar por uma das teses submetidas à sua apreciação, no caso, a acusatória noticiando que ele atuara com
animus necandi
e não em legítima defesa, agindo, portanto em conformidade com a discricionariedade que lhe é conferida constitucionalmente.

Idêntico raciocínio se aplica ao reconhecimento das qualificadoras, uma vez que, nos termos da jurisprudência do STJ a prévia discussão entre a vítima e seu agressor não afasta, por si só, a futilidade do homicídio, cumprindo aos integrantes do Conselho de Sentença, com base na casuística, deliberar sobre a incidência, ou não, da referida qualificadora.

Veja-se:

“(...). 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘a mera existência de discussão anterior ao cometimento do delito, por si só, não é suficiente para retirar da competência do conselho de sentença a decisão acerca do conhecimento do motivo fútil ao caso concreto’ (...)”. (STJ. AgRg no AREsp n. 1.884.342/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Igualmente, a possibilidade de se admitir que o homicídio tentado foi levado a efeito mediante emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima exurge da dinâmica fática em que ocorreu este delito, pois, conquanto no momento da discussão
Antônio Leônidas
tenha sido alertado acerca da possibilidade de ser morto pelo apelante, o que fez com que saísse da oficina, após, lhe foi dito que
Valdecy
não estava mais no estabelecimento comercial, pois havia saído em seu encalço, situação que fez com que retornasse a oficina com o objetivo de conversar com
Luciano
(irmão de
Valdecy
) e, ali, naquele local, foi alvejado a tiros por
Valdecy
que inesperadamente retornou.

Dessarte, se por um lado o ofendido foi avisado que o apelante queria matá-lo, por outro, ele, que aparentemente estava desarmado (não há nos autos nenhuma menção de que portasse arma de fogo), foi
surpreendido
com a chegada súbita de
Valdecy
e sua ação rápida desferindo contra ele dois tiros diretos que o acertaram no abdome e um terceiro que alvejou seu carro.

Nesse contexto, notório que a vítima foi pega de surpresa pela ação do apelante, situação que justifica a decisão dos jurados reconhecendo a ocorrência, no caso em exame, da qualificadora ínsita no art. 121, § 2º, IV, do CP.

Ainda quanto ao tema,
o teor do Enunciado Orientativo n. 13 da TCCR/TJMT dispõe que
“Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas a plenário do Tribunal do Júri, não se encontra inteiramente divorciada do conjunto fático-probatório existente no processo”
.

II
– Por outro lado, o pedido de retificação do cálculo dosimétrico do homicídio tentado comporta parcial provimento. Explico.

II.I
– Nos delitos dolosos contra a vida, a avaliação desfavorável da
culpabilidade
do apelante, que saiu armado já com a intenção de praticar o crime, não merece retoques, já que a premeditação é argumento que a jurisprudência pátria reputa com o válido para o incremento da pena-base mediante a negativação da mencionada circunstância judicial.

Na linha desse raciocínio, têm-se os seguintes julgados:

“(...). 4. No caso, está fundamentada, de forma adequada, a negativação da circunstância judicial da culpabilidade, pois foi destacada a premeditação, elemento que empresta à conduta do Agravante especial reprovabilidade e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal. (...)”.

(STJ. AgRg no AREsp n. 1.902.344/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022).

“(...). A premeditação do delito demonstra o maior grau de reprovabilidade do comportamento e, assim, autoriza a majoração da pena-base quanto à culpabilidade. (...)”. (STJ. AgRg no HC n. 721.052/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022).

Sobre o tema, colaciono, ainda, o Enunciado Orientativo n. 49 da TCCR/TJMT,
in verbis
:
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”
.

Os
motivos do crime
também não favorecem
Valdecy
, haja vista que o delito foi praticado por futilidade, valendo registrar
que é entendimento consolidado no STJ, o de
que, em se tratando de homicídio multiqualificado, é possível valorar a qualificadora remanescente (no caso foi a do motivo fútil), àquela que serviu para qualificar o delito, como agravante, causa de aumento de pena ou, ainda,
como circunstância judicial
.

Confira-se:

“(...). 5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base (...)”. (STJ. AgRg no HC n. 748.954/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022).

De outro turno, deve ser afastada a negativação dos
antecedentes
, da
conduta social
e da
personalidade do apelante
, pois, além da condenação penal com trânsito em julgado utilizada pelo julgador para desabonar estes vetores do art. 59 do CP, versar sobre crime posterior aos apurados neste processo, o histórico criminal de uma pessoa não define sua conduta social e personalidade, tal como ilustram os precedentes jurisprudenciais reproduzidos a seguir:

“(...). 8. Fatos posteriores aos apurados nos autos não podem ser valorados na dosagem da pena, devendo, portanto, ser afastada, de igual modo, a valoração negativa dos antecedentes. (STJ. HC n. 542.909/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 18/5/2020).

“(...).

3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social)” (STJ. REsp 1688077/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 28/08/2019).

Dessarte, excluo da pena-base do apelante a elevação de 1 ano aplicada com base nas referidas circunstâncias judiciais, obtendo o quantitativo de
17 anos de reclusão
.

II.II
– Prosseguindo, consigno que
não procede o pedido de aplicação da fração máxima da minorante referente à tentativa, reconhecida, em relação ao homicídio tentado, no percentual de 1/3 (um terço), pois, conforme se verifica dos autos, o apelante esgotou todos os meios para a execução deste crime, ou seja, exauriu todos os atos executivos postos à sua disposição, havendo, inclusive, alvejado a vítima na região abdominal por duas vezes, sendo que ela
só não veio a óbito, porque além de ter conseguido fugir do local do crime, recebeu tratamento médico em tempo.

Sobre a teoria adotada pelo CP para efetuar a redução da pena quando se tratar de crime na modalidade tentada, vejam os seguintes julgados:

“(...) O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Nessa perspectiva,
a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional

à aproximação do resultado representado: quanto

maior

o

iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração

da

causa

de

diminuição
. (...)”. (STJ. HC 329.050/SP. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Data do Julgamento: 28/03/2017. Data da Publicação/Fonte: DJe 05/04/2017).

“(...) o crime se aproximou da consumação, porquanto o acusado desferiu facadas no abdômen do ofendido, região vital,
exaurindo todos os atos executivos postos a sua disposição, somente não alcançando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade - fuga da vítima do local e imediato atendimento e tratamento médico. Desse modo, diante do
iter criminis
percorrido, suficientemente fundamentada a opção pela fração mínima de redução
. Precedentes. 6. Habeas corpus denegado”. (STJ. HC 353.551/RS. Órgão Julgador: Sexta Turma. Relator: Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Data do Julgamento: 06/06/2017. Data da Publicação/Fonte: DJe 13/06/2017).

Nesse contexto, mantenho a fração de
1/3 (um terço)
aplicada na sentença objurgada, decorrente da minorante reconhecida na terceira fase da dosimetria e, partindo da sanção basilar redimensionada, alcanço, para o homicídio qualificado tentado, a reprimenda final de
11 anos e 4 meses de reclusão
.

III
– Outrossim, não procede o pleito de aplicação do princípio da consunção entre os crimes de Homicídio qualificado tentado e o de Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Explico.

Preambularmente deve-se ter em mente que a consunção é norma principiológica cuja complexidade exige que o julgador, concomitantemente, faça a subsunção da realidade fática com os requisitos e objetivos do instituto.

Melhor explicando, o princípio da consunção, ou absorção, é instrumento de política criminal pelo qual, um fato típico deixa de ser punível quando não passar
“de simples preliminares (fatos anteriores) ou meros complementos (fatos posteriores) do fato principal (...)”
[1]
, se fazendo necessário, no caso concreto, que se examine a existência, ou não, da relação de causalidade entre crime-meio e crime-fim.

Assim se faz para evitar que haja dupla punição pelo “mesmo evento danoso”, pois se entende que, quando o delito-meio não passa de etapa do crime-fim, há um esgotamento do seu potencial ofensivo que, via de consequência, impõe a aplicação de pena somente em relação à conduta final.

Na lição de Cezar Roberto Bitencourt:

“Pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, há
consunção
quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de
minus
e
plus
, de continente e conteúdo, de todo e parte, de inteiro e fração.

Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime de perigo é absorvido pelo crime de dano. A norma consuntiva constitui fase mais avançada na realização da ofensa a um bem jurídico, aplicando-se o princípio
major absorbet minorem
. Assim, as lesões corporais que determinam a morte são absorvidas pela tipificação do homicídio, ou o furto com arrombamento em casa habitada absorve os crimes de dano e de violação de domicílio etc. A norma
consultiva
exclui a aplicação da norma
consunta
, por abranger o delito definida por esta. Há consunção, quando o crime-meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta criminal final do agente.

(...)

Não é, por conseguinte, a diferença dos bens jurídicos tutelados, e tampouco a disparidade de sanções cominadas, mas a razoável inserção na linha causal do crime final, com o esgotamento do dano social no ultimo e desejado crime, que faz as condutas serem tidas como únicas (consunção) e punindo-se somente o crime último da cadeia causal, que efetivamente orientou a conduta do agente.

Para Jescheck, há consunção quando o conteúdo do injusto e da própria culpabilidade de uma ação típica inclui também outro fato ou outro tipo penal, expressando o desvalor do ocorrido em seu conjunto. Nesse sentido, professava Aníbal Bruno, afirmando: ‘O fato definido em uma lei ou disposição de lei pode estar compreendido no fato previsto em outra, de sentido mais amplo. Então, é essa disposição mais larga que vem aplicar-se à hipótese. É o princípio da consunção. Pode ocorrer isso quando o fato previsto em uma norma figura como elemento constitutivo do tipo delituoso definido em outra, conduta inicial, meio para realizá-lo ou parte do todo que ele representa’. (...)”. (
In
Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág.

225 e 227).

Especificamente no caso em exame, não se verifica a propalada subordinação, pois o apelante além de ter adquirido a arma de fogo muito antes de tentar matar o ofendido, o que evidencia o desígnio autônomo dos dois crimes, também saiu pela cidade com o artefato bélico em dois momentos distintos ao do delito doloso contra a vida. No primeiro quando se armou para procurar a vítima e, no segundo, quando fugiu do local do crime e descartou a arma que portava no percurso.

Assim, inegável se tratam de delitos autônomos, com momentos consumativos diversos, de modo que a eles não se aplica o princípio da consunção.

Por oportuno:

“(...). 1. A absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelo delito de homicídio pressupõe que as condutas tenham sido praticadas em um mesmo contexto fático, guardando entre si uma relação de dependência ou de subordinação. Desse modo, o porte da arma de fogo deve ter como fim, exclusivo, a prática do crime de homicídio para ser absorvido como ante factum impunível. Ausente essa vinculação com o crime fim, não há falar em consunção, havendo, pois, crime autônomo de porte ou posse de arma de fogo.

2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que somente é possível a aplicação do princípio da consunção quando o acórdão recorrido descreve, suficientemente, a situação fática que demonstra a presença dos seus requisitos.

3. Não restando evidenciada a relação de subordinação entre as referidas condutas, não é possível a aplicação do referido princípio por esta Corte, em sede de habeas corpus, pois tal exame demandaria a análise do acervo fático-probatório dos autos, providência que cabe ao Tribunal do Júri, órgão competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e os a eles conexos. (...)”. (STJ. AgRg no HC n. 684.750/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022).

IV
–
Diante do que foi exposto, em
parcial

sintonia
com o parecer da
Procuradoria-
Geral de Justiça
,
rejeito a preliminar
defensiva e, no
mérito
, provejo em parte este apelo para
excluir a negativação dos antecedentes, conduta social e personalidade do apelante
, obtendo, em relação ao delito de
homicídio duplamente qualificado tentado
, a reprimenda final de
11 anos e 4 meses
de
reclusão
.

É como voto.

[1]
. BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.

228.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023