Tribunal: TJMT
Processo: 1009664-89.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009664-89.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JACQUES MAURICIO FERREIRA VELOSO DE MELO - CPF: 766.021.921-91 (ADVOGADO), ROGERIO TOKARSKI - CPF: 093.985.541-00 (AGRAVANTE), SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), Agente de Tributos Estaduais da Agência Fazendária de Água Boa - MT (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO —
AGRAVO DE INSTRUMENTO —
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS ESSENCIAIS À IMPETRAÇÃO —
INEXISTÊNCIA DE
JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO
— INDEFERIMENTO DA SEGURANÇA — INTELIGÊNCIA DOS
ARTIGOS
6º, § 5º
E 10, DA LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 — OBSERVÂNCIA —
EFEITO TRANSLATIVO — APLICAÇÃO
.

Os pressupostos autorizadores para impetração de mandado de segurança (existência de prova pré-constituída), trata-se de matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição (Código de Processo Civil, artigo 485, IV), ainda que em sede de agravo de instrumento.
Logo,
compete ao Tribunal atribuir efeito translativo ao recurso, com o indeferimento da segurança,
quando ausente a demonstração de violação a direito líquido e certo ou justo receio de que esteja na iminência de sofrê-la, nos termos do
artigo 6º, § 5º
e 10, da Lei nº 12.016, de 7 agosto de 2009.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
Rogerio Tokarski

contra decisão que atribuiu efeito translativo ao recurso para indeferir a segurança, e em decorrência, julgou prejudicado o agravo de instrumento por ele interposto (Id. 140776663).

Assegura que “
é produtor agropecuário e, a fim de otimizar sua atividade produtiva de cria, recria e engorda de bovinos, transfere com frequência o rebanho de sua propriedade situada na em sua Fazenda localizada no município de Serra Nova Dourada – MT, para a sua propriedade rural localizada no Distrito Federal
”. Todavia, nada obstante “
a operação tratar-se de mera circulação física da mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem haver qualquer mudança de sua titularidade
”, o agravado “
tem exigido o pagamento de ICMS sobre a referida transferência, o que não é devido, conforme entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça e firmado pelo Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do Tema 1.099 de repercussão geral
”.

Assevera que, “
com o objetivo de comprovar a liquidez e certeza de seu direito comprovou, de plano: i) que possui estabelecimento em Serra Nova Dourada/MT, cuja atividade econômica principal e a criação de bovinos e que também possui estabelecimento em Planaltina/DF, cuja atividade econômica principal e a criação de bovinos; ii) que e proprietário de bovinos, cadastrados em Serra Nova Dourada/MT; e, iv) que como pessoa jurídica e contribuinte de ICMS no Estado de Mato Grosso; v) que a incidência do ICMS sobre o deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos e considerado ilegal e inconstitucional conforme jurisprudência do STJ e do STF
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 144145765), com pedido de sobrestamento do feito em razão da
ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN em trâmite no Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Começo por pontuar que, “
a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes.
”
(STF, Segunda Turma, agravo regimental no recurso extraordinário 1.112.500/ES, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de agosto de 2018). No mesmo sentido: agravo regimental no recurso extraordinário com agravo 977.190/MG, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de novembro de 2016.

Além disso, na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN em trâmite no Supremo Tribunal Federal, não houve qualquer determinação de suspensão dos processos que tratem da inexistência de fato gerador nas operações de deslocamento físico de bens e mercadorias entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A propósito, é está a ementa do acórdão:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário Oficial da Justiça em 4 de maio de 2021).

Logo, não há que falar em sobrestamento do feito.

Rogerio Tokarski

interpôs agravo de instrumento
contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado, em caráter preventivo,
contra ato do
Agente de Tributos Estaduais da Agência Fazendária de Água Boa
e do
Subsecretário da Fazenda do Estado de Mato Grosso
, indeferiu a liminar
, cujo teor do dispositivo é o seguinte:

[...] Ante o exposto, indefiro a liminar.

Notifique-se a autoridade nominada como coatora para, querendo, no prazo de até 10 (dez) dias, prestar as informações que entender convenientes (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009), observado, ainda, o disposto no art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009.

Decorrido o prazo com ou sem as informações, certifique-se e ouça-se o ilustre representante do Ministério Público (artigo 12 da Lei nº. 12.016/2009).

Após, conclusos (art. 12, parágrafo único da Lei n° 12.016/2009).

Às urgentes providências.

Intime-se. Cumpra-se. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1013418-13.2022.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 82214920).

Em decisão monocrática proferida na data de 23 de agosto de 2022, atribui efeito translativo ao recurso para
indeferir a segurança, e em decorrência, julguei prejudicado o agravo de instrumento por ele interposto
, com fundamento em ausência de prova pré-constituída (Id. 140776663).

Todavia, discorda o agravante ao alegar que, “
a liquidez e certeza de seu direito comprovou, de plano
”
(Id. 143028651 – fls. 9).

Patente o equívoco do agravante.

De fato, nada obstante a alegação de que, “
comprovou, de plano, a existência do direito líquido e certo de não ser submetido à cobrança de ICMS em operações referentes ao transporte de seu gado entre as fazendas de sua propriedade, uma vez que nesses casos, não há ato de mercancia
”
(Id. 128760655 – fls. 8), não há prova documental previamente constituída da alegada violação a direito líquido e certo, muito menos do justo receio de sofrê-la, visto que o agravante, não juntou prova alguma de que o agravado teria exigido, em operações anteriores, o destaque de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações de transferência de mercadorias ou bens entre seus estabelecimentos.

Isso porque,
o agravante instruiu a inicial tão somente com:
i
) documentos pessoais
(Processo Judicial Eletrônico nº 1013418-13.2022.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 81868124)
;
ii
)

i
nstrumento de mandato
(Primeira Instância, Id. 81868126)
;
iii
)

comprovantes de inscrição e de situação cadastral da empresa
a comprovar que é proprietário de estabelecimento localizado no Município de Serra Nova Dourada, cuja atividade econômica principal corresponde a
criação de bovinos para corte
, bem como

de estabelecimento localizado em Brasília, cuja atividade econômica corresponde a
criação de equinos
(Primeira Instância, Id. 81868129 e Id.
81868131
);

iv
)
saldo de exploração de bovinos, datado de 17 de março de 2022 (Id. 81868135); e
v
) comprovante de que é contribuinte do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
– ICMS (Id.

82287976 e Id. 82287975).

Assim, a alegação de fato genérico e os documentos retrocitados não se prestam a demonstrar a existência de justo receio de violação a direito líquido e certo
consistente na cobrança do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações de transferência de mercadorias ou bens entre seus estabelecimentos.

Também
inexiste prova de que o agravado tenha procedido à lavratura de auto de infração ou ao lançamento de crédito tributário na conta corrente fiscal do agravante, assim como não há indicação da existência de qualquer autuação do fisco.

Daí decorrente, o impetrante, ora agravante, não apresentou prova mínima de que o agravado estaria a violar seu direito líquido e certo, ou, ao menos, da iminência de sofrê-la, pelo que a hipótese é de indeferimento da segurança.

É certo que, “
o Mandado de Segurança preventivo pressupõe a ocorrência de justo receio do impetrante de sofrer violação de ato ilegal ou abusivo de autoridade, tendente a infringir o seu direito líquido e certo, não podendo ser utilizado para obter provimento genérico e aplicável a todos os casos futuros. Precedentes: AgRg no RMS 36.971/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2012, e REsp 1.064.434/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011
” (STJ, Segunda Turma, REsp 1594374/GO, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de maio de 2017).

Com efeito, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia.

[...] Na angusta via do mandado de segurança, que não admite dilação probatória, não podem ser levadas em conta alegações não amparadas pelo acervo probatório previamente constituído, a ser apresentado já com a inicial. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 66162/
MT
, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2021).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
” (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

No mesmo sentido, esta Câmara tem decidido sobre a questão: apelação/remessa necessária 1001709-63.2020.8.11.0004, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 9 de agosto de 2022; apelação 1016090-96.2019.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 15 de março de 2022; e agravo interno 1026151-79.2020.8.11.0041, relator Desembargador Alexandre Elias Filho, julgamento em 20 de julho de 2021.

Além disso, a questão acerca dos pressupostos autorizadores para impetração de mandado de segurança (existência de prova pré-constituída), trata-se de matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição (Código de Processo Civil, artigo 485, IV), ainda que em sede de agravo de instrumento.

[...] No sentido de transferência ao órgão
ad quem
da matéria julgada em grau inferior, relativamente às questões dependentes da iniciativa das partes, esta noção básica do efeito devolutivo revela-se compatível com o traslado ao órgão superior das questões passíveis de conhecimento
ex officio
.
Tais questões (condições da ação e pressupostos processuais) são de ordem pública, e, portanto, imunes à preclusão.

A devolução dessas questões constitui simples decorrência da impugnação do recorrente. Entretanto, porque o respectivo exame não se subordina à iniciativa do recorrente, inclinam-se alguns por destaca-las do efeito devolutivo, agrupando-as sob a rubrica de ‘efeito translativo’.
É uma visão diversa que não altera os resultados práticos colhidos pela orientação clássica.
Em síntese, o efeito devolutivo do agravo remeterá ao órgão
ad quem
, no mínimo, a questão impugnada e, talvez, as questões que, haja ou não controvérsia das partes, ao órgão judiciário seja dado conhecer de ofício.
[...]. (ASSIS, Araken de.
Manual dos recursos
. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 580). [sem negrito no original].

[...]
É possível a aplicação, pelo Tribunal, do efeito translativo dos recursos em sede de agravo de instrumento, extinguindo diretamente a ação independentemente de pedido, se verificar a ocorrência de uma das causas referidas no art. 267, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, atual art. 485, § 3º, do CPC de 2015.
[...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1846660/GO, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de fevereiro de 2022). [sem negrito no original].

Em conclusão,
compete ao Tribunal atribuir efeito translativo ao recurso, com o indeferimento da segurança,
quando ausente a demonstração de violação a direito líquido e certo ou justo receio de que esteja na iminência de sofrê-la, nos termos do
artigo 6º, § 5º
e 10, da Lei nº 12.016, de 7 agosto de 2009.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023