Tribunal: TJMT
Processo: 1048711-04.2021.8.11.0001
Relator(a): JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão julgador: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-01

Ementa:
RECURSO INOMINADO. AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO NO QUAL FOI CLASSIFICADO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO RE Nº 837.311/PI. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CANDIDATO APROVADO QUE DESISTE DA NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVALIDADA EM DIREITO A NOMEAÇÃO AO CARGO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Trata-se de ação proposta pela Recorrente
IZALTINA NATO CORREA
objetivando a nomeação em concurso público para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, no Município de Cuiabá, referente ao Edital nº
002/PMC/SME/ 2019
, em que foi classificada na posição 1469º na ampla concorrência.

2.
No edital do concurso constava a existência de 650 vagas para preenchimento do cargo pretendido pela Recorrente, sendo que o Recorrido nomeou até a 1334ª posição ampla concorrência.

3
. Sustenta que durante o prazo de validade do concurso, foi tornada sem efeito a nomeação de candidatos convocados para o cargo pretendido, tendo ainda a administração pública realizado a contratação de temporários para o mesmo cargo em que a Recorrente restou classificada, razão pela qual sustenta a ocorrência de preterição do seu direito a nomeação.

4.
Pelas provas dos autos, verifico que a Recorrente comprova existir a abertura de vagas durante o prazo de validade do certame,
ante a publicação no
DOC/TCE/MT nº 1791 de 06/12/2019, de ATO GP Nº 1074/2019 de 05/12/2019, tornando sem efeito a nomeação de convocados para o cargo de técnico de desenvolvimento infantil. Ademais,
restou igualmente comprovada a contratação de servidores temporários para a mesma função em que foi a Recorrente classificada,
conforme
processo seletivo nº.005/2020/GS/SME, datado de 01/12/2020
.

5
. Sabe-se que o candidato classificado possui mera expectativa de direito, contudo, o Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral dada ao RE 837.311/PI firmou a tese em que a expectativa de direito se convalida em direito subjetivo a nomeação: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do Edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas
,
de forma arbitrária e imotivada
por parte da administração, nos termos acima;

6.
No caso, o direito a nomeação da Recorrente tem origem quando a Administração está agindo em desconformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do concurso, ao proceder com contratação de servidor temporário, em renovações reiteradas e ilegais, sem que tenha efetivamente dado posse a todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas do certame.

7
. Por tais motivos, a Recorrente demonstrou de forma inequívoca a preterição, portanto, faz jus a nomeação ao Cargo Público pretendido.

8.
Sentença reformada
para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial.

9. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[IZALTINA NATO CORREA - CPF: 801.890.831-15 (RECORRENTE), JULIANA VETTORI SANTAMARIA STABILE - CPF: 017.706.391-28 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALDECI MORAES SIQUEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Aurélio René Arrais, promotor de Justiça externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

Recurso Inominado:

1048711-04.2021.8.11.0001

Data do Julgamento:

28/02/2023

Origem:

Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá

Recorrente(s):

IZALTINA NATO CORREA

Recorrido(s):

MUNICÍPIO DE CUIABÁ

Juiz Relator:

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

EMENTA

RECURSO INOMINADO. AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO NO QUAL FOI CLASSIFICADO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO RE Nº 837.311/PI. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CANDIDATO APROVADO QUE DESISTE DA NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVALIDADA EM DIREITO A NOMEAÇÃO AO CARGO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Trata-se de ação proposta pela Recorrente
IZALTINA NATO CORREA
objetivando a nomeação em concurso público para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, no Município de Cuiabá, referente ao Edital nº
002/PMC/SME/ 2019
, em que foi classificada na posição 1469º na ampla concorrência.

2.
No edital do concurso constava a existência de 650 vagas para preenchimento do cargo pretendido pela Recorrente, sendo que o Recorrido nomeou até a 1334ª posição ampla concorrência.

3
. Sustenta que durante o prazo de validade do concurso, foi tornada sem efeito a nomeação de candidatos convocados para o cargo pretendido, tendo ainda a administração pública realizado a contratação de temporários para o mesmo cargo em que a Recorrente restou classificada, razão pela qual sustenta a ocorrência de preterição do seu direito a nomeação.

4.
Pelas provas dos autos, verifico que a Recorrente comprova existir a abertura de vagas durante o prazo de validade do certame,
ante a publicação no
DOC/TCE/MT nº 1791 de 06/12/2019, de ATO GP Nº 1074/2019 de 05/12/2019, tornando sem efeito a nomeação de convocados para o cargo de técnico de desenvolvimento infantil. Ademais,
restou igualmente comprovada a contratação de servidores temporários para a mesma função em que foi a Recorrente classificada,
conforme
processo seletivo nº.005/2020/GS/SME, datado de 01/12/2020
.

5
. Sabe-se que o candidato classificado possui mera expectativa de direito, contudo, o Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral dada ao RE 837.311/PI firmou a tese em que a expectativa de direito se convalida em direito subjetivo a nomeação: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do Edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas
,
de forma arbitrária e imotivada
por parte da administração, nos termos acima;

6.
No caso, o direito a nomeação da Recorrente tem origem quando a Administração está agindo em desconformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do concurso, ao proceder com contratação de servidor temporário, em renovações reiteradas e ilegais, sem que tenha efetivamente dado posse a todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas do certame.

7
. Por tais motivos, a Recorrente demonstrou de forma inequívoca a preterição, portanto, faz jus a nomeação ao Cargo Público pretendido.

8.
Sentença reformada
para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial.

9. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de ação proposta pela Recorrente
IZALTINA NATO CORREA
objetivando a nomeação em concurso público para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, no Município de Cuiabá, referente ao Edital nº
002/PMC/SME/ 2019
, em que foi classificada na posição 1469º na ampla concorrência,
e no
qual constava com 650 vagas de ampla concorrência previstas.

Narra que o concurso teve o prazo suspenso em 03/06/2020 até 31/12/2020, pela ocorrência da Pandemia do COVID-19, e durante a sua vigência a administração pública nomeou até a colocação 1334ª ampla concorrência, ou seja, fora do número de vagas, aliado ao fato que Ato administrativo ATO GP Nº 1074/2019 de 05/12/2019 publicado no DOC/TCE/MT nº 1791 de 06/12/2019, tornar sem efeito a nomeação de convocados para o cargo de técnico de desenvolvimento infantil, além de existir contratações temporárias para o mesmo cargo em que a Recorrente restou classificada, de sorte que argumenta ter direito preterido a nomeação, em razão das contratações precárias e das vagas existentes para o cargo em questão.

Nesse cenário, somando as desistências, as vagas preenchidas por meio de contratações precárias, e as vagas disponíveis no portal da transparência, aduz a parte autora que a convocação chegaria a sua classificação, razão pela qual requer a sua nomeação no certame.

Contestado o feito, foi proferida sentença de improcedência.

Inconformada, a Recorrente pugna pela reforma da sentença, a fim de que a ação seja julgada procedente, conforme pedidos formulados na exordial.

Contrarrazões apresentadas pelo Município de Cuiabá.

É o necessário a relatar.

VOTO

Colendos Pares,

Conheço do presente recurso inominado uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

A sentença merece reforma, assistindo razão à parte Recorrente.

De início, cumpre salientar que o artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, exterioriza o princípio, no sentido de que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei.

Já a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

No que tange à aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital e no prazo de validade do Certame, prevalece à concepção de que gera ao candidato aprovado nessas condições o direito subjetivo à nomeação, que se manifesta, segundo a construção jurisprudencial, quando: I) o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de validade do concurso;

II) na mesma condição de aprovação dentro do número de vagas e no prazo de validade do concurso, a ordem de classificação dos aprovados é desrespeitada ou;
III) as vagas previstas são preenchidas mediante designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos
. (STF - RE nº 837.311/PI, Relator: Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-072 – de 18/04/2016).

Quanto à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital, nota-se que consoante Tese de Repercussão Geral firmado no RE 837.311-RG (Tema nº 784), o Plenário do Supremo tribunal Federal resolveu a questão de ordem, definindo que a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera, a princípio, apenas expectativa de direito, convolada, no entanto,
em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração
.

Vejamos:

Tema: 784 - Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

Aliás, segue jurisprudência nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784). 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (STF, RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe-042 de 06-03-2018).

“O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação caso surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, haja manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária.”

“É inconstitucional norma estadual que, de maneira genérica e abrangente, permite a convocação temporária de profissionais da área da educação sem prévio vínculo com a Administração Pública para suprir vacância de cargo público efetivo.”

STF. Plenário. ADPF 915/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/5/2022 (Info 1055).

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, segue o entendimento dos Tribunais Superiores:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE CUIABÁ – CARGO DE ENFERMEIRO - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA -RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A mera expectativa de nomeação dos candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no Edital
, convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há a comprovação do abuso, ou ilegalidade, na contratação de pessoal de forma precária, ou na nomeação para cargo em comissão, de forma inconstitucional, para o exercício das mesmas funções do cargo público disponibilizado no certame
. (TJ-MT 10094676720188110003 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 08/02/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/02/2021) 2. Recurso conhecido e provido.

(TJ-MT 00384438920158110041 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 06/10/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/10/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)” (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019). 2.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no Edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a Administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo Edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas.

(TJ-MT - MS: 10003093120178110000 MT, Relator: JOAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 13/06/2019, Vice-Presidência, Data de Publicação: 24/06/2019)

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o demonstrativo de contratações precárias que atingem a sua colocação

No caso em apreço,
a parte Recorrente participou do concurso do Edital n.º nº. 002/PMC/SME/ 2019, homologado em 02/12/2019, e restou classificada na posição 1469º (ampla concorrência) para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, o qual constava com 650 vagas de ampla concorrência previstas, contudo, durante a vigência do Certame foram nomeados os candidatos até a classificação de 1334º, ou seja, no ATO GP nº 206/2022 de 25/02/2022 pág.4.

Veja que, o resultado foi homologado em 02/12/2019, pelo edital de n.º 002/PMC/SME/2019, o prazo de validade do concurso público por dois anos, e sendo suspenso o prazo de validade em 03/06/2020, por conta da pandemia do COVID-19, até o dia 31/12/2020, expirando, portanto, a validade do Certame em 31/12/2022.

Igualmente, restou comprovado através das provas produzidas no feito, especificamente por meio do sítio eletrônico Diário Oficial do Tribunal de Contas de Mato Grosso de edição n. 269, de 30/11/2021, ATO que TORNOU SEM EFEITO a nomeação de candidatos, assim os candidatos não tomaram posse no prazo legal, restando, portanto, vagas abertas durante o prazo de validade do Certame.

Nesse contexto, pois, não há que se falar em mera expectativa de direito. Se fosse assim, a própria razão de o certame ter sido realizado deixaria de existir, o que não se justifica.

Isso porque, o concurso foi aberto e realizado para o preenchimento de 650 vagas ampla concorrência e total de vagas de 929. Por outro lado, a própria administração admite a necessidade do preenchimento de mais vagas, tanto que posteriormente candidatos foram nomeados, assim como por força das desistências de alguns candidatos classificados em posições anteriores, e, tendo em vista a realização de processo seletivo nº.005/2020/GS/SME, data de 01/12/2020, sendo convocados os candidatos, ou seja, posterior ao concurso vigente, e, tendo a Recorrente demonstrado através do portal transparência que existem 220 vagas disponíveis para o cargo almejado, assim, a parte Recorrente se apresenta apta para assumir uma dessas vagas.

Ademais o Recorrido, não demonstrou na contestação, nenhuma documentação que fosse obste a nomeação da Recorrente, não exercendo o que preceitua o artigo 336, do Código de Processo Civil:

Art. 336

Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir

Logo, a desistência desses candidatos citados materializou o direito material da autora a nomeação no Certame.

Aliás, sobre o tema, o STF já decidiu que "
O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente
. - (ED no RE nº 1.317.668, rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 22/6/2021)."

Portanto, como a situação fática dos autos se ajusta a este citado julgado do STF, a única solução jurídica possível é a nomeação da parte autora ao cargo que restou classificada, de sorte que a reforma da sentença, com a procedência do pedido inicial é medida de rigor.

Posto isso, CONHEÇO do recurso interposto por
IZALTINA NATO CORREA
,
ante a sua tempestividade e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para o fim de reformar a sentença proferida nos autos e JULGAR PROCEDENTE os pedidos formulados na exordial, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil, para determinar a convocação e a posse da parte autora ao cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil do concurso de Edital nº. 002/PMC/SME/ 2019.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55, caput, da Lei n.º 9.099/95.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023