Tribunal: TJMT
Processo: 0014922-96.2019.8.11.0002
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014922-96.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JACKSON DE ANDRADE ROCHA - CPF: 047.327.621-66 (APELANTE), EDNO DE FRANCA BARRETO - CPF: 705.555.321-00 (ADVOGADO), ADRIELLY EVILLYN DE ALMEIDA PEGORARO - CPF: 044.641.421-25 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADRIELLY EVILLYN DE ALMEIDA PEGORARO - CPF: 044.641.421-25 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JACKSON DE ANDRADE ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO –
MACONHA E COCAÍNA ACONDICIONADA EM PORÇÕES MENORES – BALANÇA DE PRECISÃO – DADOS EXTRAÍDOS DO APARELHO CELULAR – MANTER EM DEPÓSITO E TRAZER CONSIGO PARA COMERCIALIZAÇÃO –
CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA –
MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– CONDENAÇÕES ANTERIORES DIVERSAS –
PENA SUPERIOR A 4 ANOS –
MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO
–

RECURSO IMPROVIDO,
EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

Os depoimentos dos policiais sob o crivo do contraditório, a apreensão de porções de maconha e cocaína, bem como da balança de precisão, aliados aos diálogos e imagens extraídos do aparelho celular do apelante, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que as
condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de
reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as
condenações sejam de fatos diversos, como no presente caso.

Mostra-se correto o regime inicial fechado, quando o réu for reincidente e aplicada pena superior a quatro anos de reclusão.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0014922-96.2019.8.11.0002

APELANTE: JACKSON DE ANDRADE ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por Jackson de Andrade Rocha contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da Ação Penal n. 0014922-96.2019.8.11.0002, julgou parcialmente procedente a denúncia, para condená-lo a
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, absolvendo Adrielly Evillyn de Almeida Pegoraro.

Nas razões recursais, ID. 171972658, sustentou
“inexistência de suspeita ou informação anterior de que o acusado estava traficando drogas, não havendo nenhuma investigação minuciosa (com fotos ou vídeos, ou mesmo gravação telefônica) que logrou atestar tal suspeita, mas apenas a apreensão de uma pequena porção em seu bolso que era para uso próprio.”
(
sic
) Alegou inexistência de provas da destinação comercial do entorpecente apreendido, destacando a condição de usuário de droga. No tocante à dosimetria da pena, aduziu dupla valoração negativa na 1ª e na 2ª fase pela reincidência. Ao final, requereu a absolvição do tráfico ou a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Alternativamente, postulou o redimensionamento da pena e a modificação do regime de cumprimento de pena para o inicial semiaberto.

Em contrarrazões, ID. 173660655, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso
,
ID. 178211692.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JACKSON DE ANDRADE ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, à absolvição ou à desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 ou, ainda, a revisão na dosimetria da pena e a fixação de regime semiaberto.

Pois bem, a denúncia narrou o que se segue:

“1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP n° 14922- 96.2019.811.0002, 3° Vara Criminal), que no dia 07 de agosto de 2019, por volta das 09h30min, policiais civis lotados da Delegacia de Repressão a Entorpecentes (DRE), deslocaram-se a rua Marciano Matos, quadra A, casa 02, bairro Vila Maria (Potiguar),em Várzea Grande/MT para dar cumprimento à ordem do mandado de Busca e Apreensão, tendo como alvo o ora denunciado JACKSON DE ANDRADE ROCHA.

2) No local supramencionado, os agentes foram recepcionados pela denunciada ADRIELLY EVILLYN DE ALMEIDA PEGORARO, esposa do denunciado, ocasião em que foi lhe informado do teor do mandado e indagada se haveria algo de ilícito na residência, instante em que ela indicou um pote que estava em cima do balcão da cozinha, no qual haviam 12 (doze) porções de pasta base, 03 (três) porções de cocaína, 03 (três) porções de maconha. Foram encontradas, também na residência, 01 (uma) balança de precisão. 01 (uma) munição .38 e R$ 1.396,00 (mil trezentos e noventa e seis reais).

3) Após, durante entrevista informal, ADRIELLY teria dito que JACKSON estaria no ‘bar do padre’. Deste modo, a guarnição deslocou-se até o local, onde procedeu a abordagem do denunciado JACKSON DE ANDRADE ROCHA, e, em revista pessoal, foi localizada 01 (uma) porção de maconha em seu poder.

4) Destaca-se que, segundo informações levantadas pelos Investigadores, JACKSON é bastante conhecido como sendo o responsável pela venda de entorpecentes na região e sua esposa ADRIELLY teria conhecimento dessa prática delituosa, inclusive o ajudava na preparação e embalo da droga para o comércio.

A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo Boletim de Ocorrência de fis. 23125-2, pelo Termo de Apreensão de fl. 06-12, pelo Laudo Pericial n° 3.14.2019.58509-01 fis. 09/11-IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para os princípios ativos da ‘COCAÍNA’ e ‘MACONHA’ pesando, respectivamente, 191.23g (cento e noventa e uma grama e vinte e três centigramas) e 12,87e (doze gramas e oitenta e sete centigramas).

Assim, restou configurado que, em conluio e união de esforços, o denunciado JACKSON DE ANDRADE ROCHA ‘mantinha em depósito’ e ‘trazia consigo’, e a denunciada ADRIELLY EVILLYN DE ALMEIDA PEGORARO ‘mantinha em depósito’, drogas, para posterior consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”
(
sic
, p. 7-9 do ID. 155716221)

O apelante Jackson de Andrade Rocha p
ermaneceu em silêncio, na fase policial, p. 36-38
do ID. 155716221.

Perante a autoridade judicial, o apelante Jackson de Andrade Rocha respondeu:

“(...) (
mídia) alegou ser viciado em droga e que sustenta seu vício com seu trabalho. Confessou a propriedade da maconha e da cocaína que, conforme relato, seria para seu uso. Diz que conhece todos do bairro por morar no mesmo lugar há mais de vinte e cinco anos. Nega a traficância e nega a posse da pasta base apreendida. Questionado quanto ao valor da droga, o acusado relatou que a adquiriu mediante entrega de sua motocicleta em garantia. Disse ter entregue a moto e que em troca levou R$500,00 em dinheiro e R$1.000,00 em drogas, que foi utilizada durante o final de semana que antecedeu sua prisão, sendo que a droga que sobrou foi apreendida. No tocante à balança de precisão, disse que ela era do bar de sua mãe e que apareceu em sua casa após uma mudança, relatou nunca te-la utilizado para a pesagem de droga, mas sim na pesagem de um colar de ouro que comprou no passado. Ao final, negou a propriedade da munição apreendida.”
(depoimento transcrito na sentença)

Em juízo, Adrielly Evillyn de Almeida Pegoraro, corré absolvida, negou a prática do tráfico de drogas, alegou que foi levada para fora da residência quando do cumprimento da busca e apreensão e que somente viu os materiais encontrados na delegacia, sendo que apenas uma porção foi encontrada em sua residência e se destinava a consumo do apelante Jackson. Afirmou desconhecer a munição e balança encontrados.

Não obstante, o condutor do flagrante policial civil
Claudiomir Feltrin Fabian narrou os fatos em detalhes, nas duas fases da persecução penal:

“Que na data de hoje, em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão expedido pelo Exmo Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca Várzea Grande/MT, tendo como alvo a residência do suspeito JACKSON DE ANDRADE ROCHA, vulgo FILHO DO PADRE, equipes desta Unidade Policial se deslocaram até o endereço constante no mandado, qual seja: Rua Marciano Matos, Qda. A, casa 02, Bairro Vila Maria (Potiguar), município de Várzea Grande/MT, local também conhecido por região do zero km: Que ao chegar no referido endereço fomos recepcionados pela Sra. ADRIELLY EVILLYN DE ALMEIDA PEGORATO, que se apresentou como esposa de JACKSON DE ANDRADE ROCHA, o vulgo FILHO DO PADRE; Que após ser cientificada do teor do mandado, a Sra. ADRIELLY informou que JACKSON não se encontrava na residência; Que foi indagado a Sra. ADRIE Y se havia algo de ilícito na residência, sendo que de imediato esta apontou um pote que estava em cima da cozinha, onde haviam diversas porções de substância entorpecente; Que na residência ainda foi localizado dinheiro, munição e uma balança de precisão; Que indagada sobre o paradeiro de JACKSON, ADRIELLY informou que o mesmo estaria no bar de sua genitora, denominado BAR DO PADRE, bar este já conhecido pelos investigadores desta especializada por ser ponto de venda de drogas e que inclusive já foi alvo de busca e apreensão realizada em data anterior; Que uma equipe de investigadores diligenciou até o referido bar, sendo que, ao avistar a viatura parando em frente ao local, JACKSON, que possivelmente estaria fazendo o comércio de entorpecente, tentou empreender fuga, porém logo foi contido, onde foi verificado que JACKSON havia acabado de quebrar o aparelho celular que estava em sua posse, artimanha esta que vem sendo bastante utilizada com a finalidade de destruir dados contidos nos aparelhos que possam comprometer os suspeitos; Que ao ser revistado, foi localizado em poder de JACKSON uma porção de substância análoga à maconha; Que o depoente ressalta que, segundo levantamentos prévios realizados, JACKSON é bastante conhecido como sendo o responsável pela venda de drogas na região conhecida como Zero Km, local de bastante movimentação de pessoas e sabidamente frequentado por usuários de drogas e prostitutas; Que segundo os levantamentos, a esposa de JACKSON, a Sra. ADRIELLY tinha conhecimento de que JAKSON realizava o tráfico de drogas na região e o ajudava na preparação e embalo da droga para o comércio, bem como ficava responsável pela guarda da droga e do dinheiro em sua residência; Que diante dos fatos, foi dada voz de prisão aos suspeitos ADRIELLY EVILLYN DE ALMEIDA PEGORATO e JACKSON DE ANDRADE ROCHA, sendo os mesmos encaminhados a esta Unidade Policial, juntamente com o material apreendido, onde foram apresentados à Autoridade Policial sem lesões corporais.”
(sic, p. 13-14
38
do ID. 155716221)

“Declarou que chegou cedo ao local da diligência e que só encontrou a acusada
Adrielly
no imóvel, momento em que a cientificou do cumprimento do mandado de busca e apreensão. Relatou que após questionamentos, a acusada disse que havia drogas em cima da mesa dentro de um armário, ambos na cozinha, local onde foi encontrado um pote contendo drogas, uma balança de precisão e dinheiro. Em continuidade às diligências, esclareceu ter encontrado uma munição dentro do guarda-roupas. Narra que após informações dadas pela esposa, encontraram o acusado
Jackson
no ‘Bar do Padre’ e na abordagem apreenderam com ele uma trouxa de maconha e um celular, o qual foi arremessado ao solo pelo acusado.”
(depoimento transcrito na sentença)

Da mesma forma, o policial civil Fagner Silva de Oliveira declarou, sob o crivo do contraditório:

“Declarou ter auxiliado no cumprimento do mandado de busca e na prisão dos acusados. Relata ter sido recebido por
Adrielly
e durante as buscas, perguntou a ela onde teria droga, sendo indicado um balcão na cozinha onde foram encontrados, além de droga, uma balança de precisão e dinheiro, dos quais, atribuiu a propriedade a
Jackson
. Narra que em continuidade às diligências, encontraram uma munição de calibre .38 dentro do guarda-roupas do casal. Relatou que parte da guarnição se deslocou até o bar onde estaria
Jackson
e lá procederam sua prisão. Ato contínuo
Jackson
foi levado até a residência onde as buscas foram finalizadas.”
(depoimento transcrito na sentença)

As testemunhas Tiago do Nascimento e Maurício Pereira de Campos são meramente abonatórias.

A informante Marivone Varga de Andrade, mãe do apelante, afirmou que o acusado a ajuda no bar e que ele, no dia dos fatos, estava com dinheiro no bolso que pertencia ao bar, bem como com uma porção de maconha.

Os aparelhos celulares apreendidos foram submetidos à perícia técnica mediante autorização judicial.

O Laudo Pericial nº 2.10.2019.38288-01, p. 223-233 do ID. 155716221, e as mídias anexas revelam diálogos e imagens do envolvimento do apelante com atividades criminosas, em especial o tráfico de entorpecentes, como bem destacado pelo magistrado:

“Da perícia do aparelho celular do acusado
Jackson
verifica-se:

Das imagens
. No dia 03 de fevereiro de 2019 constam duas imagens de conversas de WhatsApp relacionadas a venda de drogas (
ID nº 20190203-WA0095
e
20190203-WA0096
). No dia 04 de fevereiro de 2019 constam duas imagens de substância semelhante à pasta base e/ou cocaína (
ID nº 20190204-A0038 e 20190204-WA0055
). Constam também duas imagens distintas de balanças de precisão sendo utilizadas na pesagem de substância entorpecente (
imgcache.0 embedded0.jpg
e
imgcache.0_embedded_20.jpg
). Há também outras duas fotos de dois tabletes embalados em plástico filme, cuja substância assemelha-se a cocaína (
imgcache.0_embedded_101.jpg
e
imgcache.0_embedded_95.jpg
).

Dos áudios.
No dia 01 de fevereiro de 2019, o acusado
Jackson
menciona ter realizado a entrega de drogas nas proximidades do Motel Picasso utilizando-se de sua motocicleta (
PTT-20190201-WA0011.OPUS
). No áudio seguinte, o acusado diz que, ao ver a polícia, quebrou seu celular e fugiu da viatura e entrou em uma oficina de motos (
PTT-20190201-WA0012.OPUS
). Ainda no dia 01 de fevereiro de 2019, o acusado
Jackson
encaminha um áudio dizendo que ‘a
farinha
, a original, está acabando’, insinuando que o estoque de cocaína estava chegando ao fim (
PTT-20190201-WA0016.OPUS
). No áudio enviado em 02 de fevereiro de 2019, o acusado
Jackson
relata que ‘vai levar para o Coró o dinheiro do
óleo
e tem um pouco do ‘
brau
’ aqui já’ finaliza dizendo que ‘vai ali terminar de cobrar os guris hoje também’ (
PTT-20190201-WA-0019.OPUS
). Em continuidade, o acusado diz no áudio seguinte que ‘tem quatro mil e pouco com o moreno e mais um pouquinho no mocó guardado’ (
PTT-20190901-WA0020.OPUS
).

Não é demais recordar que os termos farinha e óleo são utilizados dissimuladamente no comércio ilícito, para a designação de cocaína e maconha, respectivamente.

Em continuidade,
Jackson
diz em um áudio que ‘vendeu pro mano cabelo, o outro mano que pegou ‘meio’ deu R$650,00, já vou lançar mais ‘meio’ pra ele hoje. Daí tem outro mano ali que pegou ‘meio’ que falta pagar ainda tudo, meu cunhado que pegou mais ‘meio’ que falta passar o dinheiro também, que é comigo que ele trampa também, e o outro gurizinho pegou mais duzentos e cinquenta, daí tem tudo isso daí pra receber’ (
PTT-20190201-WA0024.OPUS
).

No áudio enviado no dia 01 de fevereiro de 2019, um interlocutor não identificado fala com
Jackson
o seguinte: ‘Repõe os dois mil de
óleo
, mas quando receber você coloca, aí nós vamos estar fechando agora. Dia cinco você recebe as camisas, as lojinhas, dia oito nós já fecha nosso caixa, no máximo dia nove.’ (
PTT-20190201-WA0041.OPUS
).

No áudio enviado por
Jackson
ainda no dia 01 de fevereiro de 2019 é dito o seguinte: ‘Fiote, o bagulho tá louco, quase rodei velho, lá no pirineu acho que tem alguém denunciando, os caras estão atrás de uma carga de drogas, mas faz dias que nós já soltamos, tinha chegado
cento e quarenta quilos

lá, entendeu?
Só tem uns dez ou vinte lá só
, daí agora que a polícia tá daquele jeito, fiquei estranho lá. Nós tomamos um bote da Força (Força Tática), sorte que eu estava dentro de casa’ (
PTT-20190201-WA0096.OPUS
).

No áudio enviado por
Jackson
no dia 05 de fevereiro de 2019, ele conversa com alguém e diz que ‘Douguinha vai passar aí pra pegar um negócio que tá dentro daquela sacola que Adrielly

levou aí. É só um
feijão
que ele vai pegar, o restante vai guardar aí de novo, daí vai ter pouquinho só pra guardar...’ (
PTT-20190205-WA0161.opus
).”
(
sic
)

A corroborar o alegado estão o Termo de Exibição e Apreensão, p. 18-19, Laudo Pericial, p. 22-26, o Boletim de Ocorrência, p. 42-46, Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão, p. 48-51 todos do ID. 155716221, descrevendo a apreensão de

12,87 g (doze gramas e oitenta e sete centigramas) de maconha, 191,23 g (cento e noventa e um gramas e vinte e três centigramas) de cocaína , 1 (uma) balança de precisão, 1 (uma) munição .38 e R$ 1.396,00 (mil trezentos e noventa e seis reais).

Outrossim, destaco entender pela validade dos depoimentos prestados por policiais quando coerentes, como
in casu,
em que não há nenhum motivo plausível para descredibilizar suas declarações – função de tamanha relevância – para, em seguida, não valorar suas palavras, sendo que, não raras vezes, são eles as únicas testemunhas oculares dos delitos.

Não bastasse, não há sequer indícios de que h
ouvessem motivos
pessoais para a incriminação injustificada do réu, de modo que os
testemunhos de agentes policiais são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente o flagrante efetivado e os depoimentos prestados em juízo, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. INFORMAÇÕES DOS POLICIAIS DE QUE O RÉU SERIA TRAFICANTE CONTUMAZ DA REGIÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.

2. Na hipótese, a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, bem como os depoimentos dos policiais prestados em juízo, dando informações de que o agravante seria traficante contumaz, são elementos concretos capazes de afastar a incidência da benesse.

3. Agravo improvido.”
(AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)

No tocante ao argumento da defesa de que o apelante não é traficante, mas mero usuário, salienta-se que do
conteúdo dos diálogos não pairam dúvidas de que e
le era um dos responsáveis pela venda, distribuição, cobrança e controle do tráfico de drogas na região do Zero Km, em Várzea Grande.

Além disso, a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.

Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

Nesse contexto, os depoimentos dos policiais, a apreensão de porções de maconha e cocaína, bem como da balança de precisão, aliados aos diálogos e imagens extraídos do aparelho celular do apelante, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Desse modo, ficou comprovado que a apelante
mantinha em depósito e trazia consigo 12,87 g (doze gramas e oitenta e sete centigramas) de maconha e 191,23 g (cento e noventa e um gramas e vinte e três centigramas) de cocaína,

com intuito de realizar a comercialização.

Em conclusão, é inadmissível a pretendida absolvição tampouco a desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para a figura descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Noutra ótica, no tocante à dosimetria da pena, a defesa alega
dupla valoração negativa na 1ª e na 2ª fase pela reincidência.

Vejamos.

O magistrado fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ou seja, exasperou-a na fração de 1/6 (um sexto), com o seguinte fundamento:

“
Devem ser valorados de forma desfavorável os antecedentes criminais do acusado
, uma vez que pendem contra ele condenações definitivas por fatos anteriores, sendo uma delas pelo crime de
Posse ou Porte Ilegal de Arma de Fogo de uso Restrito
(art. 16, da lei nº 10.826/03), pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Várzea Grande/MT (ação penal nº 0013200-32.2016.8.11.0002), à pena de 03 (três) anos de reclusão - transitada em julgado 02/02/2017, que será nesta fase considerada.

Por esse motivo, a elevação da pena deve se dar em 1/6 para a vetorial ‘maus antecedentes’
, conforme entendimento sedimentado pelo STJ (3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos.(AgRg no AREsp 484057/SP. Ministro Relator: Jorge Mussi), razão pela qual fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três dias-multa.

Com efeito, constata-se que houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar os maus antecedentes.

Na 2ª fase, o magistrado considerou uma condenação diversa para reconhecer a reincidência do apelante, nos seguintes termos:

“
Existe circunstância agravante
-
a reincidência,

já que o réu também condenado pelo crime de tráfico de Drogas (art. 33, caput, da lei nº 11.343/06), por este juízo (ação penal nº 0010401-79.2017.8.11.0002), à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão - transitada em julgado em 26/11/2018) - devendo ser frisado que o reconhecimento da reincidência estriba-se em condenação diversa daquela que estribou o reconhecimento dos maus antecedentes, não ocorrendo dupla valoração dos mesmos fatos, pelo que atribuo à pena base a fração de 1/6, fixando-a em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.”
(
sic
)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que as
condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de
reincidência, sem acarretar em
bis in idem
, desde que as
condenações sejam de fatos diversos, como no presente caso.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE EXASPERADA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ELEMENTOS IDÔNEOS. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO. PECULIARIDADES DO CASO. MEMBRO DO PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL - PCC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para aumentá-la.

2. A jurisprudência desta Corte prevê a possibilidade de reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência, desde que embasados em condenações diversas.

3. O agravamento da pena-base, aliado à quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, levando em conta que o paciente é membro de facção criminosa (PCC - Primeiro Comando da Capital), justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 779.552/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)

“HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NO QUANTUM DE AUMENTO APLICADO. MAUS ANTECEDENTES, QUANTIDADE DE DROGA E NATUREZA DE ALGUMAS DELAS (29,5 G DE COCAÍNA, 9,55 G DE CRACK E 121,29 G DE MACONHA). ELEMENTOS IDÔNEOS. FRAÇÃO DE 1/5. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DIVERSAS. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO.

1. A exasperação da pena-base na fração de 1/5 restou fundamentada nos maus antecedentes e na quantidade de droga apreendida, bem como na natureza de algumas delas (35 pedras de crack, com peso líquido de 9,55 gramas; 40 invólucros de maconha, com peso líquido de 121,29 gramas; e 64 eppendorfs de cocaína, com peso líquido de 29,5 gramas), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior.

2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria, anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é descabida a alegação de ocorrência de bis in idem, uma vez que os fatos utilizados para a exasperação da pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte (AgRg no HC n. 521.476/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 15/6/2020).

3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 365.963/SP, pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito (HC n. 654.120/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 25/5/2021). Dessarte, a especificidade da reincidência constitui fundamento inidôneo para justificar o agravamento da pena superior à fração de 1/6.

4. Incabível a fixação de regime mais brando, pois inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 1/9/2021).

5. Ordem concedida parcialmente para reduzir a fração de agravamento na segunda fase da dosimetria e, assim, fixar a pena do paciente em 7 anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, além do pagamento de 700 dias-multa.”
(HC n. 758.154/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Na 3ª fase, ausentes causas especiais de diminuição ou aumento da pena, a pena definitiva ficou estabelecida em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Conserva-se o regime inicial fechado em face da reincidência.

Desse modo, preserva-se a pena aplicada pelo juiz
a quo
e o regime estabelecido.

À vista do exposto e, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023