Tribunal: TJMT
Processo: 0009226-73.2019.8.11.0004
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009226-73.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ELIVELTON ROSA DA SILVA - CPF: 617.193.661-87 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), R. C. M. S. - CPF: 082.877.971-60 (VÍTIMA), TATIANE CRISTINE MOREIRA SENA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIVELTON ROSA DA SILVA, TATIANE CRISTINE MOREIRA SENA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/06 – NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
–
INOCORRÊNCIA –
FUNDADAS RAZÕES

– PROVAS LÍCITAS – PRELIMINAR REJEITADA – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA –
CRONOLOGIA E HISTÓRICO DAS PROVAS – INEXISTÊNCIA DE MANIPULAÇÃO
– PRELIMINAR REJEITADA – TEORIA DA
DERROTABILIDADE E INSIGNIFICÂNCIA – INADMISSIBILIDADE – CONDUTAS PENALMENTE RELEVANTES – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DESTINAÇÃO COMERCIAL – CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL – CONDENAÇÃO MANTIDA – PRETENDIDO REGIME INICIAL MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE – AGENTES REINCIDENTES – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – REGIME FECHADO ADEQUADO – RECURSO IMPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O STF definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Mostra-se legítima a ação policial fundada em denúncia anônima, corroborada por informações de inteligência policial e monitoramento do local, com posterior abordagem de usuários de drogas, que confirmaram a compra de entorpecentes no imóvel.

Não há falar em violação à cadeia de custódia, quando presente todo o histórico e cronologia da prova analisada e ausente qualquer indício de que os agentes de segurança pública tenham deturpado o estado desejado da prova pericial, desde a apreensão dos entorpecentes, até o devido descarte previsto na Lei 11.343/06.

A teoria da derrotabilidade sustenta que, em situações excepcionais, será possível diante do contexto fático-jurídico, afastar a incidência da norma penal, ainda que os requisitos necessários para sua aplicação estejam presentes. No entanto, a apreensão de pequena quantidade de droga, por si só, não justifica a aplicação da teoria da derrotabilidade.

O princípio da insignificância da conduta não se aplica ao crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Inviável o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, quando crime envolve e/ou visou atingir adolescente, imprimindo uma gravidade e periculosidade social maior.

A reincidência do réu justifica o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, porquanto tal circunstância evidencia a dedicação à atividade criminosa.

Mostra-se correto o regime inicial fechado, quando o réu for reincidente e aplicada pena superior a quatro anos de reclusão.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0009226-73.2019.8.11.0004

APELANTE: ELIVELTON ROSA DA SILVA, TATIANE CRISTINE MOREIRA SENA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças que, nos autos da ação penal n. 0009226-73.2019.8.11.0004, julgou procedente a inicial acusatória, para condenar Elivelton Rosa da Silva e Tatiane Cristine Moreira Sena a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado (reincidência), e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06.

Nas razões recursais, ID. 166730253, suscitou a preliminar de nulidade das provas, face à ilegalidade da busca domiciliar ante a ausência de mandado judicial ou de provas concretas que permitissem a entrada sem autorização judicial. Arguiu, ainda, quebra da cadeia de custódia, diante da ausência de perícia do local do crime e identificação do agente policial responsável pela coleta da substância apreendida. Ainda preliminarmente, sustentou a teoria de derrotabilidade e do princípio da insignificância, porquanto desproporcional a penalização de agentes que portavam pequena quantidade de drogas. No mérito, aduziu insuficiência de provas para dar suporte a uma condenação em tráfico de drogas. Invocou a condição de usuários de drogas. Requereu a absolvição dos apelantes ou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Questionaram o regime inicial fechado, fixado apenas em razão da reincidência, apesar das circunstâncias judiciais serem em sua maioria favoráveis.

Em contrarrazões recursais, ID. 166730256, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça
manifestou-se
pelo desprovimento do recurso, ID. 172504698.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIVELTON ROSA DA SILVA, TATIANE CRISTINE MOREIRA SENA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa suscitou a
ilegalidade da
busca domiciliar sob o argumento de inexistência de testemunhas ou de indícios a justificar a violação da privacidade.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas

razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”
(RHC 104.682/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2018).

Na espécie, as circunstâncias do caso concreto autorizaram a realização da busca domiciliar, porquanto a diligência policial foi precedida de monitoramento pela Agência Regional de Inteligência da Polícia Militar, após receber denúncias anônimas indicando os apelantes como responsáveis pela comercialização de entorpecentes na região.

Durante a campana policial, os agentes identificaram conhecida usuária de drogas (Nivea Lorena Rabelo) adentrando o imóvel e, logo em seguida, deixado o local, instante em que foi abordada e, durante a entrevista policial, confirmou estar na posse de uma porção de cocaína, afirmando tê-la adquirido no imóvel dos apelantes, de uma pessoa de nome Raíssa.

Diante das denúncias anônimas recebidas, monitoramento policial e abordagem de usuária de drogas, os agentes policiais procederam à abordagem dos residentes do imóvel, onde encontraram os apelantes
Elivelton Rosa da Silva e Tatiane Cristine Moreira Sena
, na companhia de Raíssa Cristina Moreira Sena, filha da apelante Tatiane, com quem também foram encontradas outras 8 (oito) porções de cocaína e a quantia de R$ 90,00 (noventa reais), em espécie.

Durante a fase extrajudicial, Aguinelo Silvestre de Oliveira Júnior relatou o seguinte:

“(...) QUE, o depoente e TEN da Policia Militar, lotado nessa cidade; QUE, esta GUPM recebeu denúncia VIA AGENCIA REGIONAL DE INTELIGENCIA (ARI) que havia uma residência no bairro SÃO JOÃO, próximo a UNIVAR; QUE, estava sendo monitorada pelo SD PM RANGEL e SD PM LUAN componentes da ARI, e que devido diversas denúncias de MERCANCIA DE DROGAS no local; QUE, os suspeitos ELIVELTON E TATIANE estavam utilizando sua filha de 13 anos para traficar drogas: QUE, a ARI fazia monitoramento do local quando Informou que uma mulher magra de camiseta azul (suspeita NIVEA) havia acabado de sair da residência monitorada, sendo abordada próximo ao quartel da PM pelos policiais da ARI e pela VTR do depoente, e encontrado com a mesma uma porção de substância análoga a PASTA BASE envolvida por um plástico amarelo, QUE, a mesma afirmou, inclusive em vídeo gravado pela ARI, que comprou a droga da suspeita TATIANE; QUE, diante da situação flagrancial, deslocamos até a residência monitorada, onde visualizamos o suspeito GERALDO do lado de fora da casa, próximo ao portão de entrada que estava aberto, sendo abordado e encontrado com o mesmo três porções de maconha em seul bolso pelo CB PM ISTÊNIO; QUE, GERALDO afirmou para esta GUPM que comprou a droga naquela residência de ELIVELTON E TATIANE, afirmando ter compro da pessoa de TATIANE; QUE, diante da situação de flagrante foi feito adentrada na residência, e apôs buscas foi localizado com a menor INFRATORA RAISA, DE 13 ANOS, mais 08 porções de pasta base envolvidas por um plástico amarelo, idênticas a encontrada com a usuária NIVEA, além de R$ 90,00 reais em dinheiro trocado que estava com a menor RAiSA; QUE, a droga estava dentro do short da menor infratora e o dinheiro dentro da blusa, que a busca pessoal foi realizada pela SD PM MIRIAN; QUE, a menor infratora informou que um suspeito de nome JAPA entrega a droga para ela e seus pais revenderem; (...)”
(
sic
do ID. 166730215, p. 16).

Nesse mesmo sentido, foram as declarações dos PMs Pablo Rangel Guedes de Jesus, Mirian Dias Abreu, Istênio Alexandra da Silva e Luan Henrique dos Santos.

A usuária de drogas abordada pela guarnição, Nivea Lorena Rabelo, relatou à autoridade policial o seguinte:

“(...) QUE, a declarante afirma ser usuária de droga tipo pasta base de cocaína, há cerca de 15 anos; QUE, sua irmã KELLY lhe deu a quantia de R$10,00 reais; QUE, a declarante então foi em uma residência que fica localizada perto da FACULDADE UNIVAR; QUE, quando lá chegou tinha uma mulher sentada na porta da casa, onde a declarante pediu a quantia de R$10,00 reais em pasta base; QUE, a mulher e baixa 1,60m à 1,65m de altura, gordinha, cabelo ruim, cor morena, não reparou se ela tinha tatuagem ou não; QUE, ficou sabendo através de usuários da rua que ali naquela casa vendia; QUE, essa é a segunda vez que compra droga nessa casa, da outra vez foi a mesma mulher que lhe atendeu; QUE, a mulher mandou que a mesma esperasse no portão, ela entrou dentro da casa e logo saiu com uma porção de pasta base, enrolada em uma sacola cor amarela, estava "doladinha"(embalada) (...)”
(
sic
do ID. 166730215, p. 20).

Nesse cenário, observa-se que a ação policial foi legítima, uma vez que amparada por fundadas razões, subsidiadas por denúncia anônima, confirmada por campana policial com a identificação de movimentação de pessoas no imóvel, e abordagem de usuária de entorpecentes, que informou ter comprado drogas no local.

Dessa forma, não há falar em ilegalidade, dada a situação de flagrância, apta a permitir o ingresso de policiais no domicílio do apelante.

À vista do exposto e, em consonância ao parecer ministerial, rejeito a preliminar suscitada.

V O T O (PRELIMINAR DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa arguiu i
legalidade da prova diante da quebra da cadeia de custódia, face à inexistência de perícia técnica no local e ausência de identificação dos agentes responsáveis pela apreensão das substâncias ilícitas apreendidas durante a abordagem policial.

Todavia, não pairam dúvidas de que a substância apreendida e periciada, quando da elaboração do laudo preliminar, foi a mesma periciada em momento posterior, na elaboração do laudo definitivo.

Confira-se a decisão do magistrado:

“
Quanto à alegação de quebra da cadeia de custódia, digno de destaque que a defesa não apontou e nem comprovou ter ocorrido desvirtuamento na coleta do objeto material do crime pelos militares, que, aliás, após a apreensão encaminharam o entorpecente à autoridade de polícia judiciária civil que fez os devidos encaminhamentos para a perícia técnica oficial. Igualmente, não restou demonstrado o efetivo prejuízo, nos termos do art. 563, do CPP.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que ‘não se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa’ (AgRg no RHC 125.733/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021).

Assim, indefiro as preliminares levantadas pela defesa.”
(
sic
do ID. 166730231, p. 04).

Com efeito, o art. 158-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), estabelece que
“considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”
.

Segundo a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
,
“o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita”
(STJ, AgRg no HC 615.321/PR, Rel. Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020).

Na espécie, infere-se com clareza todo o desenrolar dos fatos que ensejou à coleta da prova de materialidade relativa ao crime de tráfico de drogas.

Na madrugada do dia 04/06/2019, logo após a prisão em flagrante dos apelantes na noite do dia 03/06/2019, o policial militar condutor da ocorrência, Aguinelo Silvestre de Oliveira Júnior, encaminhou os apelantes à 1ª Delegacia de Polícia de Barra do Garças, noticiando os fatos registrados no Boletim de Ocorrência (ID. 166730215, p. 44-48), bem como lavrando o respectivo Termo de Exibição e Apreensão (ID. 166730215, p. 55), no qual constou a apreensão dos seguintes itens:

“03 (três) un de maconha – 03 (três) porções de substância análoga a maconha.

09 (nove) un de Pasta Base – 09 (nove) porções de substância análoga pasta base de cocaína.

R$ 90,00 (noventa reais)

R$ 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais)

01(um) un 01 (um) Celular Marca Lg de Cor Cinza.

05(cinco) un 01 (um) Celular Marca Lg Dual Sim Com Avarias Pelo Tempo de Uso, 01 (um) Celular Marca Blue Preto Com Azul Com Avarias Pelo Tempo de Uso, 01 (um) Rolo de Papel Seda Para Embalar Drogas, 01 (uma) Identidade Ag em Nome do Suspeito Elivelton e 01 (uma) Cópia da Rg de Tatiana

04(quatro) un 01 (uma) Carteira de Cor Marron Contendo Documentos Pessoais do Suspeito, 01 (um) Celular da Marca Samsung de Cor Preta Com Azul e Capa Protetora, 01 (um) Canivete, 01 (um) Molho de Chaves.”
(
sic
do ID. 166730215, p. 55).

No mesmo dia, foram expedidos ofícios à Gerência de Criminalística de Barra do Garças, identificando as substâncias enviadas para análise e elaboração de exame pericial preliminar e definitivo (ID. 166730215, p. 60, 63 e 66).

Logo em seguida, a Gerência de Criminalística Local confeccionou laudo de constatação, testando a positividade de cada substância apreendida, inclusive distinguindo quanto à pessoa com quem tinha sido aprendida, ou seja, se com o apelante Elivelton Rosa, usuária
Nivea Lorena
ou menor infratora
Raíssa Cristina
, filha da apelante Tatiane Cristine (ID. 166730215, p. 61/62, 64/65 e 67/69).

Nesse cenário, percebe-se que acesso aos procedimentos utilizados para manter e para documentar a história cronológica da produção da prova da materialidade delitiva – desde a apreensão dos objetos, a entrega à Autoridade Policial, a remessa para perícia – foi franqueado à Defesa desde a fase investigativa, em estrita observância aos postulados da ampla defesa e do contraditório, inexistindo qualquer indicativo nos autos de manipulação indevida ou de adulteração do material apreendido capaz de torná-la imprestável.

Não existe, portanto, nenhum indício de que os agentes de segurança pública tenham deturpado o estado desejado da prova pericial, desde a apreensão dos entorpecentes até à sua remessa.

Nesse diapasão, tenho que a preliminar suscitada se mostrou manifestamente insubsistente, devendo ser rejeitada, em consonância com o parecer ministerial.

V
O T O (PRELIMINAR – TEORIA DA DERROTABILIDADE)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa sustenta, também, a incidência da teoria da derrotabilidade, consubstanciada na desproporcionalidade da pena do delito de tráfico à agente que portava ínfima quantidade de drogas.

Com efeito, o raciocínio da citada teoria sustenta que, em situações excepcionais, será possível diante do contexto fático-jurídico, excepcionar a incidência da norma penal, ainda que os requisitos necessários para sua aplicação estejam presentes.

Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos:

“A Derrotabilidade é o ato pelo qual uma norma jurídica deixa de ser aplicada, mesmo presentes todas as condições de sua aplicabilidade, de modo a prevalecer a justiça material no caso concreto”
(BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 133).

Ainda que se possa admitir a derrotabilidade da norma penal com fundamento no princípio da proporcionalidade, na espécie, inexiste condição fática-jurídica que permita seu afastamento, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas constitui conduta bastante censurável, pois além de causar graves prejuízos à saúde pública, também prejudica a segurança social, na medida que fomenta a prática de outros tantos crimes, por usuários de entorpecentes, com a prática de furtos e roubos para manutenção do vício, e membros de facção criminosas, com a implementação de organizações criminosas, prática de homicídios e lavagem de dinheiro.

Do mesmo modo, o princípio da insignificância da conduta não se aplica aos crimes da Lei 11.343/06, compreensão há muito consolidada no âmbito das Cortes Superiores:

“(...) Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. Precedentes. (...)”
(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.039.175/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Assim, a apreensão de pequena quantidade de droga, por si só, não justifica a não incidência da norma penal prevista no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

Por nessas razões e, em consonância ao parecer ministerial, rejeito a preliminar suscitada.

V
O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No mérito, o recurso visa, em síntese, a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes. Alternativamente, pretende a fixação de regime inicial diverso do fechado, ao argumento de que ausente circunstâncias que exijam o regime mais gravoso.

A denúncia narra o que se segue
, ID. 164039186:

“(...) Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 03 de junho de 2019, por volta das 21:45hs, em uma residência situada na Rua Araguaia, n° 250, Bairro São João, próximo à UNIVAR, nesta cidade, os denunciados foram presos em flagrante pelos componentes da Polícia Militar, logo após terem efetuado a comercialização (venda) de 01 (uma) porção de cocaína (pesando 0,187g — cento e oitenta e sete miligramas de massa líquida; Laudo Pericial Preliminar à fl. 41-IP) e 03 (três) porções de "maconha" (com pesagem total de 11,096g — onze gramas e noventa e seis miligramas de massa bruta da substância; Laudo Pericial Preliminar à fi. 39-IP), além de terem em depósito mais 08 (oito) porções de cocaina (pesando 1,640g — um grama e seiscentos e quarenta miligramas de massa bruta da substância; Laudo Pericial Preliminar de fls. 43/44-IP), que seriam destinadas à distribuição lucrativa, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar, cuja prática delituosa envolveu a adolescente Raissa Cristina Moreira Sena (com 13 anos de idade — fl. 12-IP).

Segundo apurado, no dia do ocorrido, a Agência Regional de Inteligência da Policia Militar (ARI) estava monitorando a casa dos denunciados (que são conviventes), tendo em conta os indícios de mercancia de drogas, caracterizados pela movimentação intensa e típica de comercialização ilícita, oportunidade em que uma usuária (Nívea Lorena Rabelo) foi avistada adentrando no imóvel, tendo ela recebido algo de uma mulher e, após, deixado o local.

Nesse instante, a equipe da ARI procedeu a abordagem da usuária, quando a mesma admitiu que estava na posse de 01 (uma) porção de cocaina e declarou ter comprado naquela residência de uma pessoa identificada por Raissa (mídia à fl. 61-IP).

Ante a situação de flagrância, os policiais militares compareceram na casa dos denunciados, momento em que abordaram o usuário Geraldo Marques da Silva na parte externa do imóvel, próximo ao portão de entrada, sendo encontradas 03 (três) porções de "maconha" em poder dele, o qual também confirmou a aquisição dos entorpecentes naquela residência, bem como esclareceu ter adquirido com a denunciada TATIANE.

Na mesma ocasião, realizou-se a abordagem dos denunciados ELIVELTON e TATIANE, os quais estavam no interior da residência, e da jovem Raissa Cristina Moreira Sena, filha de TATIANE, pois haviam informações de que ela comercializava drogas para o casal.

Na sequência, foi procedida a busca pessoal na adolescente, com o auxílio da PM SD MIRIAN, tendo sido encontrada mais 08 (oito) porções de cocaína e quantia de R$ 90,00 (noventa reais) em espécie, distribuídas em notas fracionadas, que estavam dentro do short dela. Inclusive, naquela oportunidade, a jovem Raissa declarou informalmente à guarnição que revendia drogas com os denunciados.

Em continuidade da vistoria, a equipe da Polícia Militar também localizou 01 (um) rolo de papel seda (comumente utilizado para o embalo das drogas), tudo característico do tráfico (Termo de Exibição e Apreensão à fl. 33-IP).

Diante disso, efetuaram-se as prisões em flagrante. Os denunciados, ao serem interrogados, exerceram o direito constitucional de permanecerem em silêncio (fls. 15/16v e 19/20v-IP). (...)”
(
sic
).

Em ambas as fases processuais, os apelantes optaram por permanecer em silêncio (ID. 166730215, p. 32/34 e 37/39).

A prova oral colhida ao longo da instrução processual foi bem sintetizada pelo juízo singular, motivo pelo qual a transcrevo, a fim de evitar tautologia:

“(...) Ao ser ouvido em juízo o
PM

Luan Henrique dos Santos
, que participou do monitoramento do local pela ARI/PM, relatou que:

‘foram recebidas várias denúncias de que a casa dos réus estava ocorrendo tráfico e quando estava fazendo o monitoramento da casa dos réus, foi presenciado uma mulher entrando e

saindo rapidamente da casa. A pessoa foi abordada e com ela encontrado uma porção de droga. A usuária confessou ter comprado da ré. Feita a revista na casa foi encontrada drogas com a menor, filha da ré. Que já conhecia a ré e os réus afirmaram ser um casal, isto é, eram conviventes. Que participou da abordagem da usuária.’

No mesmo sentido foi o depoimento do
PM

Pablo Rangel Guedes de Jesus
:

‘que foram recebidas várias denúncias de que a casa dos réus estava ocorrendo tráfico, inclusive envolvendo uma menor e quando estava fazendo o monitoramento da casa dos réus, foi presenciado uma mulher entrando e saindo rapidamente da casa. A pessoa foi abordada e com ela encontrada uma porção de droga. A usuária confessou ter comprado a droga na casa dos réus. Feita a revista na casa foi encontrado mais drogas, inclusive com a menor.’

O depoimento dos milicianos é corroborado pelo depoimento da própria usuária
Nívea Lorena Rabelo
em sede policial (ID. 65045781- pág. 20), a qual confirmou ter adquirido drogas na residência dos acusados pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) no dia em que fora abordada pela polícia:

‘QUE, a declarante afirma ser usuária de droga tipo pasta base de cocaína, há cerca de 15 anos; QUE, sua irmã KELLY lhe deu a quantia de R$10,00 reais; QUE, a declarante então foi em uma residência que fica localizada perto da FACULDADE UNIVAR; QUE, quando lá chegou tinha uma mulher sentada na porta da casa, onde a declarante pediu a quantia de R$10,00 reais em pasta base; QUE, a mulher e baixa 1,60m à 1,65m de altura, gordinha, cabelo ruim, cor morena, não reparou se ela tinha tatuagem ou não; QUE, ficou sabendo através de usuários da rua que ali naquela casa vendia; QUE, essa é a segunda vez que compra droga nessa casa, da outra vez foi a mesma mulher que lhe atendeu; QUE, a mulher mandou que a mesma esperasse no portão, ela entrou dentro da casa e logo saiu com uma porção de pasta base, enrolada em uma sacola cor amarela, estava ‘doladinha’ (embalada) [...].’

Também foram inquiridos em juízo os Policiais Militares
Aguinelo Silvestre de Oliveira Júnior, Mirian Dias Abreu e Istênio Alexandra da Silva
, os quais além de corroborar as versões supramencionadas, relataram que na residência dos acusados foi encontrada uma adolescente (Raíssa Cristina Moreira Sena) que também comercializava as drogas que lhes eram fornecidas pelos seus pais (acusados), além de outra pessoa que teria também adquirido drogas na residência, bem como realizada a apreensão de mais entorpecentes e dinheiro no local:

PM

Aguinelo Silvestre De Oliveira Júnior
: na época dos fatos a testemunha encontrava-se de oficial de dia, quando a ARI informou que em uma casa próximo a UNIVAR havia um casal traficando e ainda usando a filha no tráfico. Foi abordado uma usuária e com esta foi encontrado drogas, tendo a aludida usuária afirmado que havia comprado a droga na casa dos réus. No local foi encontrado outro usuário que disse ter comprado drogas dos réus. Na casa dos réus foi encontrado droga com a menor e esta disse que os réus vendiam drogas.

PM

Mirian Dias Abreu
: fez a revista na adolescente e encontrou droga com a mesma. Que a adolescente confirmou que os pais forneciam a droga para ela vender.

PM

Istênio Alexandra Da Silva
: A inteligência da PM estava fazendo o monitoramento da casa dos réus, tendo sido abordado uma mulher que havia saído do local e a mesma estava com drogas. A usuária afirmou ter comprado a droga na casa dos réus. Na casa dos réus foi encontrado drogas com uma menor. Próximo a casa dos réus foi encontrado outro usuário que teria comprado droga dos réus. Que a menor era filha da ré.

Quanto inquirida em fase policial (ID. 65045781- pág. 28), embora a adolescente Raissa Cristina Moreira Sena tenha negado que a residência de seus pais Elivelton e Tatiane fosse ‘boca de fumo’, confirmou que estava em posse das porções de entorpecentes que ‘pertenciam à sua mãe’, bem como confirmou propriedade do dinheiro que fora apreendido consigo. (...)”
(
sic
do ID. 166730231).

Dessa forma, em que pese a negativa de autoria delitiva dos apelantes,
constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Todos os agentes policiais ouvidos em juízo confirmaram as informações de inteligência recebidas no sentido de que os apelantes, com a participação da menor Raissa Cristina, comercializavam entorpecentes. Aliado a isso, os agentes foram cautelosos em monitorar a residência, abordando dois usuários de drogas que confirmaram terem adquirido drogas no local.

Não suficiente, a menor infratora Raissa Cristina, filha da apelante Tatiane Cristine, confirmou que estava em posse de porções de entorpecentes de propriedade de sua genitora.

Diante desse cenário fático, inviável acolher as teses de absolvição ou desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, notadamente porque os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório e confirmados por outras provas, como,
in casu
, as declarações da usuária de drogas Nívea Lorena Rabelo e menor infratora Raissa Cristina Moreira Sena.

No tocante ao argumento da defesa de que os apelantes não são traficantes, mas meros usuários, salienta-se que ela sequer arrolou testemunhas ou fez provas para corroborar a alegação.

Além disso, a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.

Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

Nesse contexto, a prova dos autos é cristalina a indicar a prática do crime de tráfico de drogas, especialmente porque abordados usuários de drogas que afirmaram terem adquirido substâncias ilícitas dos apelantes, bem como apreendida porções de drogas e valores em espécie com a filha da apelante, já apontada como envolvida na prática delitiva pelas informações de inteligência, além de apreensão de outros entorpecentes no interior do imóvel, junto de papel seda, comumente utilizado para embalo de drogas.

Desse modo, ficou comprovado que os apelantes armazenavam e comercializavam substâncias entorpecentes – cocaína e maconha.

Ademais, não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Em conclusão, é inadmissível a pretendida absolvição tampouco a desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para a figura descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.

Por derradeiro, passo à análise da dosimetria da pena, analisada de forma simultânea para ambos os apelantes, diante da similaridade de circunstâncias entre eles.

Na 1ª fase, a pena-base para o delito de tráfico de entorpecentes foi fixada no mínimo legal à espécie, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase, presente apenas a agravante da reincidência.

A apelante Tatiane Cristine Moreira Sena, à época da prática deste crime (03/06/2019), já era condenada pelo delito de dano qualificado contra patrimônio público, em condenação oriunda da ação penal n. 4514-16.2014.8.11.0004, transitada em julgado em 18/10/2018.

Da mesma forma, o apelante Elivelton Rosa da Silva também era reincidente, já que condenado pelo crime de homicídio qualificado, na ação penal n. 0000910-13.2015.8.11.0004, transitada em julgado em 29/03/2017.

Desse modo, a pena intermediária foi exasperada na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, enquanto a pena pecuniária permaneceu em 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 3ª fase, negou-se a
benesse do tráfico privilegiado em razão da reincidência de ambos os apelantes. Incidiu, ainda, a majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, pois demonstrado que a prática delitiva envolveu a adolescente
Raíssa Moreira Sena
, à época com apenas 13 (treze) anos de idade.

Dessa forma, preserva-se o aumento da pena em 1/6 (um sexto), estabelecendo a pena definitiva de ambos os apelantes em

6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Novamente, a pena de multa permaneceu inalterada em 500 (quinhentos) dias, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime.

Ao réu reincidente condenado à pena superior a 04 (quatro) anos, mostra-se adequada a fixação do
regime inicial fechado, para o cumprimento da reprimenda, em observância ao disposto no art. 33, § 2º,
“a”
e
“b”
, do Código Penal.

A propósito:

“(...) Mostra-se correto o regime inicial fechado por ser a pena superior a quatro anos e o réu reincidente. (...)”
(gRg no HC n. 811.732/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023).

À vista do exposto e, com o parecer, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023