Tribunal: TJMT
Processo: 1002527-11.2022.8.11.0015
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002527-11.2022.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RENAN SCHMIDT CORREA - CPF: 036.192.071-78 (APELANTE), ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (ADVOGADO), ADEMAR BALDOINO DOS SANTOS - CPF: 021.662.071-62 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE RICARDO DE OLIVEIRA - CPF: 430.020.051-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ADAM FRANCISCO MOREIRA - CPF: 021.024.411-99 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MATEUS DOGENSKI DO NASCIMENTO - CPF: 045.423.521-61 (ASSISTENTE), ADRIELLY PATRICIA BONATTO DOS SANTOS - CPF: 040.308.571-32 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/2006). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO
E DEMAIS PROVAS DELA DECORRENTES.
INOCORRÊNCIA
. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A BUSCA PESSOAL E RESIDENCIAL POR DENÚNCIAS ANÔNIMAS. PERSEGUIÇÃO POLICIAL APÓS DESOBEDIÊNCIA À ORDEM DE PARADA, COM SINAIS SONOROS E LUMINOSOS, ALÉM DA TENTATIVA DE SE DESFAZER DO ENTORPECENTE A FIM DE SE LIVRAR DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL. NO
MÉRITO
, REQUER A
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE
. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS, SOBRETUDO PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO DOS AGENTES POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA PRISÃO, BEM COMO PELA EXTRAÇÃO DE DADOS DO APARELHO TELEFÔNICO DO RÉU. PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA DELITIVA PARA POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO OU OFERECIMENTO SEM OBJETIVO DE LUCRO.
INVIABILIDADE
. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS E DADOS EXTRAÍDOS DO CELULAR COM CONVERSAS SOBRE VENDA DE ENTORPECENTE QUE AFASTA A APLICAÇÃO DOS ARTS. 28 E 33, § 3º, AMBOS DA LEI DE DROGAS. DESEJADA
REAVALIAÇÃO DO PROCESSO DOSIMÉTRICO
DE PRIMEIRA, SEGUNDA E TERCEIRA FASES, COM A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006.
APLICAÇÃO PARCIAL
. DOSIMETRIA REALIZADA DE ACORDO COM OS DITAMES LEGAIS. ALEGAÇÃO DE TER EM DEPÓSITO, OFERECER E VENDER DROGA, AINDA QUE SUPOSTAMENTE SEM O OBJETIVO DE LUCRO, CONFIGURA CONFISSÃO QUALIFICADA A SER RECONHECIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO EM DECORRÊNCIA DA PERÍCIA REALIZADA QUE INDICA QUE O APELANTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUERIMENTO DE
FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO
E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
NÃO CABIMENTO.
VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE QUE, ALIADA À PENA APLICADA, PERMITE REGIME MAIS RIGOROSO, ALÉM DO RECORRENTE NÃO TER PREENCHIDO OS REQUISITOS AUTORIZADORES.

1.

Inexiste violação de domicílio e, por consequência, nulidade das provas obtidas quando presentes as fundadas razões, consubstanciadas na denúncia recebida pelos policiais militares, informando as características pessoais do réu e do carro utilizado para traficância, bem como pela emissão, pela equipe, de sinais sonoros e luminosos com ordem de parada, prontamente desobedecidos pelo recorrente, em uma tentativa de se esconder da eventual responsabilização advinda da sua conduta delitiva, amoldando-se à exceção constitucionalmente prevista e de acordo com o tema 280 do Supremo Tribunal Federal.

2.

Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria quando o conjunto probatório demonstra claramente a prática do crime pelo apelante, principalmente pelos depoimentos prestados em juízo dos agentes policiais que participaram da perseguição que resultou na prisão do réu, além das conversar obtidas via extração de dados de aparelho celular que demonstram a traficância, além da óbvia apreensão de balanças de precisão, 1,48g (um grama e quarenta e oito centigramas) de metilenodioximetanfetamina (MDMA) e 496 g (quatrocentos e noventa e seis gramas) de
cannabis sativa
(maconha), divididos em duas porções.

3.

De mesmo modo, incabível a desclassificação da conduta à ele imputada para posse para uso próprio, uma vez que não estão presentes os requisitos do art. 28, § 2º da Lei de Drogas, pois há nos autos prova da perseguição policial, a quantidade de drogas encontrada e as conversas extraídas realizadas pelo celular indicando que o imputado não é iniciante nessa prática danosa, o que afasta essa pretensão defensiva.

4.

De mesmo modo se mostra indevida a desclassificação para o oferecimento de droga sem objetivo de lucro, do art. 33, § 3º da Lei 11.343/06, haja vista as conversas extraídas do celular do recorrente que demonstram que o réu vendia entorpecentes, inclusive no dia que ocorreu a prisão, além de ser o apelante conhecido da polícia pelo tráfico, conforme depoimentos prestados em juízo.

5.

No que tange à dosimetria da pena, na primeira fase, (...) "[d]e acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal [...]" (HC 437.745/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019).

6.

Na segunda parte, aplicável a atenuante do art. 65, III, “d” do Código Penal, uma vez que o apelante confessou ter a em depósito, oferece-la e vende-la, ainda que supostamente sem o objetivo de lucro, caracterizando a confissão qualificada, sendo devida sua utilização, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.972.098/SC, publicado em 20/06/2022).

7.

Na última fase, afasta-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 em razão das informações obtidas através da perícia realizada em seu aparelho telefônico que revelaram que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, de maneira que se dedica à atividade criminosa.

8.

(...) No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, mantido o fechado, ante a presença de circunstância judicial desfavorável (natureza e quantidade de drogas), aliado ao quantum de pena aplicado, nos termos do art. 33, § 2º, a e § 3º, do Código Penal. (...) (AgRg no HC n. 779.889/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022).

9.

Quanto a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, esta não comporta cabimento, pelo não preenchimento dos requisitos do art. 44 do diploma penal, seja pelo
quantum
da sanção aplicada ou pelas circunstâncias não demonstrarem que será suficiente tal medida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Renan Schmidt Correa contra decisão condenatória proferida pelo juízo da 4ª vara criminal de Sinop/MT. No caso, a sentença ora combatida julgou procedente a denúncia ofertada pelo Ministério Público de Mato Grosso e condenou o apelante pelo crime do art. 33,
caput
da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade fixada em 06 (seis) anos de reclusão em regime inicial fechado e mais 600 (seiscentos) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (ID 133098248).

Irresignada, a defesa interpôs o apelo tempestivamente. Desta feita, pleiteou, em síntese, preliminarmente,
a)
a nulidade do ato ilegal de violação de domicílio e demais provas dela decorrentes; no mérito,
b)
a absolvição do réu por insuficiência probatória;
c)
a desclassificação da conduta a ele imputada para posse para uso próprio;
d)
a desclassificação da conduta para oferecimento de droga sem objetivo de lucro;
e)
a readequação da dosimetria penal de primeira fase;
f)
a aplicação da confissão espontânea;
g)
o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei de Drogas;
h)
a fixação de regime prisional mais brando;
i)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (ID 133098250).

Após a devida intimação, aportaram aos autos as contrarrazões do órgão ministerial. Neste particular, requereu o desprovimento do apelo do réu para manter incólume a sentença condenatória prolatada, após refutar as teses ventiladas (ID 133098271).

Por fim, a Procuradoria Geral de Justiça opinou de forma idêntica. Assim, manifestou-se pelo conhecimento do recurso e desprovimento no mérito (ID 138879183).

É o relatório. Passo ao voto e à sua fundamentação.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado inicialmente, trata-se de apelação criminal interposta pela defesa do réu, requerendo, em síntese, preliminarmente, a nulidade do ato ilegal de violação de domicílio e demais provas dela decorrentes e, no mérito, a absolvição do recorrente por insuficiência probatória, a desclassificação da conduta a ele imputada para posse para uso próprio, a desclassificação da conduta para oferecimento de droga sem objetivo de lucro, a readequação da dosimetria penal de primeira fase, a aplicação da confissão espontânea, o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Com efeito, atento à fundamentação expendida e ao conjunto fático-probatório,
verifico assistir parcial razão à irresignação
.

Preliminarmente

Primeiramente, quanto a preliminar de nulidade do ato ilegal de violação de domicílio e demais provas dela decorrentes,
esta não merece acolhimento
, uma vez que o art. 5º, XI da Constituição Federal assim estatui: “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
”. Além disso, tal matéria já foi tratada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, de modo a fixar a seguinte tese constante do tema 280: “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões
,
devidamente justificadas
a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados
” (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015, publicado em 10/05/2016).

Com efeito, conforme relatado extrajudicial e judicialmente, de maneira firme, coesa e harmônica pelos policiais, com pequenas divergências aceitáveis, havia
fundadas

razões
para que os agentes entrassem na casa, visto que a polícia militar, enquanto realizava patrulhamento pela cidade, recebeu denúncia anônima informando que um indivíduo de nome Renan – já conhecido por outra equipe por passagens pelo mesmo delito – com suas características pessoais, estaria em um veículo de cor marrom, modelo antigo, traficando. Além disso, informaram as testemunhas policiais que, ao avistarem o supracitado carro dirigido pelo réu,
emitiram sinais sonoros e luminosos com ordem de parada, prontamente desobedecidos pelo recorrente
, em uma tentativa de se esconder da eventual responsabilização advinda da sua conduta delitiva, evadindo-se

e entrando de marcha ré em uma residência,
dispensando um objeto no muro
, momento no qual realizaram a abordagem do suspeito,
constatando que tratava-se de maconha
.

Em outras palavras, a atitude policial se amoldou à exceção prevista no tema de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, tendo por base as
fundadas razões
evidenciadas pela dinâmica dos fatos, conforme acima delineado. Ademais, não se olvida que já dentro da residência foram apreendidas balanças de precisão, 1,48g (um grama e quarenta e oito centigramas) de metilenodioximetanfetamina (MDMA) e 496 g (quatrocentos e noventa e seis gramas) de
cannabis sativa
(maconha), divididos em duas porções – inclusive sendo confirmado pelo recorrente que ele tinha em seu
freezer
esta última droga, confessando, todavia, apenas a condição de usuário –
o que ratifica as razões do patrulhamento
.

Ainda, é importante relembrar que a questão da ilegalidade do flagrante foi amplamente debatida e analisada no curso processual, no recebimento da denúncia e na apreciação de
habeas corpus
impetrado, constatando-se que
não houve irregularidade na atuação policial
, de modo que não há qualquer mácula passível de caracterizar a nulidade requerida. Não obstante, quanto a utilização de possível veículo à paisana, este não se mostrou confirmada no curso processual, uma vez que os agentes policiais eram os únicos presentes no momento da abordagem e estes afirmaram perante o contraditório e ampla defesa que estavam com viatura caracterizada, sendo que nesse sentido a testemunha Mateus Dogenski confirmou que na frente da residência do apelante havia um veículo vermelho e a viatura da polícia, mas que não chegou a conversar com os militares se aquele outro automóvel pertencia a equipe.

De mesma maneira, ainda que assim não fosse,
a natureza do crime
imputado ao recorrente faria com que fosse possível a revista domiciliar por se tratar de crime permanente, cujo
estado de flagrância se protrai no tempo.
Assim, pela perseguição anterior e desobediência aos sinais sonoros e luminosos, pelo arremesso de objeto para fora do veículo, constatando-se se tratar de maconha, é que faz com que fosse possível a entrada na residência do apelante, conforme jurisprudência desta Corte de Justiça:

(...)
A dispensa de invólucro com maconha
, em via pública,
presenciada por agentes policiais em rondas de rotina e efetiva apreensão da droga em um primeiro momento traduzem fundada razão acerca da traficância para justificar a continuidade da persecução
policial ao local onde, por desiderato lógico, pode estar guardada ou depositada mais substâncias entorpecentes. (STJ, AgRg no HC 675838/MG). Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de dispensa de invólucro com maconha em via pública e efetiva apreensão da droga], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS; AgRg no HC 644.652/RS; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042; AP NU 0000782-76.2018.8.11.0007). (...) (N.U 1002961-50.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no
DJE 23/01/2023
).

(...)
Não há falar em nulidade da apreensão da droga na residência
de um dos réus, porquanto se tratando não só de
crime de natureza permanente a possibilitar o imediato ingresso dos policiais
, independentemente de ordem judicial, dado o estado de flagrância, bem como o
contexto fático traduz inequívoca e fundada suspeita
para a busca domiciliar do crime em comento, após informações e diligências no local precedidas de prisão em flagrante de corréus em rua pública. (...) (N.U 0029416-40.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2022, Publicado no
DJE 23/01/2023
).

Em suma, a situação fática narrada pelos agentes justifica as fundadas razões de ocorrência de flagrante delito na residência,
pois precedida de denúncia, perseguição policial com desobediência aos sinais sonoros e luminosos, fuga e dispensa de entorpecente quando da entrada na residência
,

de tal maneira que as provas nos autos produzidas perante o contraditório e a ampla defesa demonstraram satisfatoriamente que o procedimento ocorreu conforme norma prevista na Constituição da República de 1988 e de acordo com o tema 280, com repercussão geral reconhecida, proferido pelo Supremo Tribunal Federal. Assim sendo,
afasto a nulidade pleiteada pela defesa
.

Mérito

Quanto ao pedido de absolvição por insuficiência probatória, verifica-se que esta
não merece prosperar
, uma vez que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudo pericial de aparelho celular – demonstrando que o recorrente recebia pedidos e realizava entrega pessoalmente aos clientes – laudo preliminar e definitivo da droga. Não só, a autoria ficou claramente comprovada sobretudo pelos depoimentos dos policiais que participaram do patrulhamento e perseguição do réu que resultou em sua prisão, bem como pelo próprio depoimento do apelante, demonstrando que a responsabilidade penal deve recair sobre ele.

Nesse sentido, o policial Wilson afirmou que a equipe recebeu denúncias anônimas de que Renan estaria traficando entorpecentes utilizando-se de seu veículo marrom, sendo já conhecido da polícia por outras abordagens na mesma situação, bem como que, ao chegar no bairro indicado,
avistaram o suspeito com as mesmas características anteriormente passadas
. Assim, aduz que ocorreu a perseguição até a residência do recorrente, tendo alguns integrantes avistado a
dispensa da droga
por ele.

Nessa mesma linha, a testemunha Baldoíno relata a denúncia prévia e intensificação das rondas nos locais que já conheciam que Renan transitava. Com efeito, ao avistarem o réu, fizeram sinais sonoros e luminosos que foram prontamente desobedecidos por ele, tendo então fugido para sua casa, dando ré no portão, quando então
jogou meio tablete de maconha para fora
. Assim, realizada a abordagem, com veículo caracterizado, segundo consta, entraram na residência e encontraram mais maconha no
freezer
e em cima da geladeira, juntamente com balança de precisão e MDMA.

De mesmo modo, o agente Gomes, perante o contraditório e a ampla defesa, com pequenas diferenças naturais, narrou que a guarnição foi para o local da denúncia anônima e encontrou um suspeito com as mesmas características apontadas, sendo que foi realizada a abordagem e reconhecido Renan. Desta feita, afirmou que o réu saiu do carro a mando da polícia e que encontraram algo que não se lembra com o recorrente.

De outro lado, a testemunha de defesa Mateus afirmou em juízo que tem escritório ao lado da residência do Renan e que naquele dia, à noite, viu que tinha uma
viatura

de polícia
na frente da casa do réu, contudo sem saber do que se tratava. Aduz também que viu o veículo do recorrente, de cor marrom, dentro da residência, com portas abertas, estacionado de ré –
ou seja, corroborando o teor dos depoimentos dos policiais
– bem como suposto veículo vermelho. Porém, quanto a este último, não soube informar mais a respeito, já que não viu ninguém entrando ou saindo dele.

Importante destacar que foram apreendidas dentro da residência balanças de precisão, 1,48g (um grama e quarenta e oito centigramas) de metilenodioximetanfetamina (MDMA) e 496 g (quatrocentos e noventa e seis gramas) de
cannabis sativa
(maconha), divididos em duas porções. Aliás, tal fato foi inclusive
confirmado pelo recorrente
, que guardava seu entorpecente no
freezer
para “durar mais” para seu
uso próprio
.

Em outra linha, o interrogatório do réu perante o juízo revelou que, além de ser usuário – que não afasta a responsabilização pelo tráfico – aquele “cedia” maconha para amigos próximos, em vendas esporádicas, sem o intuito de lucro, informando inclusive o preço que supostamente praticou a cessão, negando depender do tráfico. Não obstante, ainda há nos autos elementos colhidos da extração realizada no celular do apelante que demonstram suficientemente que este realizava o tráfico, sendo procurado por pessoas para
fornecer os entorpecentes
.

Ao contrário, muito embora o réu negue a traficância e sustente apenas a condição de usuário, assim como aduziu sua esposa Adrielly, estas versões se encontram divorciadas do restante do conjunto fático-probatório encartado nos autos, uma vez que os depoimentos das testemunhas, sobretudo as policiais, juntamente com a extração de dados do aparelho móvel, caminham na direção única de
confirmar o tráfico de drogas pelo recorrente.
Aliás, conforme acima exposto, o próprio réu aduziu em juízo praticar a venda dos entorpecentes de forma supostamente esporádica à pessoas próximas,
não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência probatória.

Em suma, há elementos produzidos no curso da ação penal – inclusive confirmados perante o juízo – que evidenciam a traficância, principalmente pelo que os militares aduziram. Em verdade, neste ponto, é pacífico no Superior Tribunal de Justiça e neste Tribunal a validade dos depoimentos de policiais:

(...) Segundo a
jurisprudência consolidada
desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AgRg no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). (...) (AgRg no AREsp n. 2.129.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022,
DJe de 14/12/2022
).

Enunciado Orientativo nº 08/TJMT:
Os depoimentos de policiais
,
desde que harmônicos com as demais provas,

são idôneos para sustentar a condenação criminal
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Ainda, para que pudesse ser desclassificada a conduta a ele imputada para posse para uso próprio, os requisitos do art. 28, § 2º da Lei de Drogas deveriam assim evidenciar, pela análise da natureza e quantidade do entorpecente, local e condições que se desenvolveu a ação, circunstâncias pessoais e sociais, além da conduta e antecedentes do agente. Porém, a perseguição policial, a quantidade de drogas encontrada na residência e as conversas realizadas pelo celular extraídas indicam que o imputado não é iniciante nessa prática danosa,
afastando o referido pleito.

De mesmo modo se mostra indevida a desclassificação para o oferecimento de droga sem objetivo de lucro, do art. 33, § 3º da Lei 11.343/06. Nesse sentido, as conversas extraídas do celular do recorrente
demonstram que o réu vendia entorpecentes
, sendo que pessoas mandavam mensagem o procurando para o fornecimento delas, inclusive no dia que ocorreu a prisão, além de ser o apelante conhecido da polícia pelo tráfico, conforme depoimentos prestados em juízo,
o que afasta a pretensão defensiva
.

De modo diverso, a defesa requer a revisitação do processo dosimétrico de primeira fase do apelante, fixando a pena-base no mínimo legal, além da aplicação da confissão espontânea e redução, na terceira fase, da causa do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. Entretanto, no que tange à etapa inicial da dosimetria,
não se mostra possível a pretensão defensiva
neste caso, uma vez que a exasperação foi realizada com fulcro nas diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, que preceituam que a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido são fundamentos idôneos para a exasperação, devendo inclusive preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, tal qual realizado na sentença.

Nesse sentido, o juízo utilizou-se tanto da quantidade de entorpecente – repisa-se, foram 1,48g (um grama e quarenta e oito centigramas) de metilenodioximetanfetamina (MDMA) e 496 g (quatrocentos e noventa e seis gramas) de
cannabis sativa
(maconha) – como motivo único suficiente para aumentar a sanção basilar acima do mínimo legal. Assim, com base na circunstância judicial preponderante da Lei 11.343/06, que reclama maior reprovabilidade da conduta,
não se deve retocar esta parte da dosimetria
, inclusive sendo este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) As instâncias ordinárias sopesaram negativamente a
quantidade de drogas apreendidas e a natureza
de uma delas para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, o que está
em consonância com o entendimento desta Corte Superior
, no sentido de que, "[d]e acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida
são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal
[...]" (HC 437.745/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019). (...) (AgRg no HC n. 775.976/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022,
DJe de 2/12/2022
).

Quanto ao pleito da aplicação da confissão espontânea,
esta deve ser provida
. Isso porque, muito embora o apelante não tenha confessado o tráfico de drogas propriamente, negando-o diversas vezes em seu interrogatório, aduzindo tão somente a condição de usuário em seu depoimento perante o juízo, o réu – de maneira qualificada –
confessou ter em depósito, oferecer e vender a droga, ainda que supostamente sem o objetivo de lucro
, o que possibilita a aplicação da referida atenuante, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: "
O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada
”

(REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022), de tal forma que
fixo sua pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ainda na dosimetria, requer o recorrente o reconhecimento do “tráfico privilegiado”. Porém, para que a referida causa de diminuição seja aplicada, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, nos termos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006,
o que resta impedido
, principalmente porque as informações obtidas através da perícia realizada em seu aparelho telefônico revelam que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, de maneira que
se dedica à atividade criminosa
,
não preenchendo os requisitos para o seu reconhecimento
, sendo que
a pena definitiva fica então fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Além disso, protesta-se pela fixação de regime prisional mais brando. Todavia, a valoração negativa de circunstância judicial preponderante, como ocorrido no caso concreto e acima demonstrado, aliada à pena aplicada,
não permite seja aplicado regime mais benéfico
, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, sendo este entendimento pacífico nos Tribunais Superiores e nesta Corte de Justiça,
não havendo que se falar em acolhimento do pleito
:

(...)
A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao
quantum
da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal
. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da
possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga apreendida
. Precedentes. (...) (HC 213334 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 02/05/2022, publicado em 09/05/2022).

(...) No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, mantido o fechado, ante a
presença de circunstância judicial desfavorável (natureza e quantidade de drogas), aliado ao quantum de pena aplicado
, nos termos do art. 33, § 2º, a e § 3º, do Código Penal. (...) (AgRg no HC n. 779.889/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022).

(...) O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado para o apelante,
em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º, a, e 3º do Código Penal, em razão do quantitativo da pena imposta e da gravidade concreta do ilícito (art. 42 da Lei Antidrogas)
, que indicam a necessidade de imposição um regime mais gravoso. Enunciado Orientativo n. 47, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”. (...) (N.U 1010810-73.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 14/10/2022).

Derradeiramente, o apelante requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contudo,
o pedido não comporta cabimento
, pelo não preenchimento dos requisitos do art. 44 do diploma penal, seja pelo
quantum
da sanção aplicada ou pelas circunstâncias não demonstrarem que será suficiente tal medida.

Ante todo o exposto,
conheço
da apelação interposta e
a provejo parcialmente
, afastando a nulidade requerida preliminarmente e, no mérito, a absolvição, desclassificação da conduta, readequação do processo dosimétrico – aplicando a confissão em sua segunda fase e mantendo as demais – fixação de regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos requeridas pela defesa. Via de consequência, mantenho incólumes todos os outros termos da sentença tal qual prolatada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023