Tribunal: TJMT
Processo: 1042783-54.2018.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-01-31
Data de publicação: 2023-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1042783-54.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar, Cirurgia]
Relator:
Des(a). ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES. MARCIO VIDAL, DESA MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):
[FRANCISCO PAULO DIAS FERREIRA - CPF: 138.534.571-34 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICIPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), JOSE ADELAR DAL PISSOL - CPF: 276.234.240-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL - DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. Participaram do Julgamento: ALEXANDRE ELIAS FILHO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO SR DES MARCIO VIDAL, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP)

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – ARTROPLASTIA TOTAL NO JOELHO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF – PRELIMINAR AFASTADA – CIRURGIA ELETIVA – ALEGADA AUSÊNCIA DE URGÊNCIA NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO – DOENÇA DEGENERATIVA – COMPROVADA HIPOSSUFICIÊNCIA DO PACIENTE E A NECESIDADE DO TRATAMENTO ATESTADO POR MÉDICO – ASSISTÊNCIA À SAÚDE – DIREITO CONSTITUCIONAL GARANTIDO – SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. O direito à saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

2. Ademais, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, conforme Tese nº 793, firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

3. Comprovada a hipossuficiência do autor e a necessidade do tratamento atestada por laudo médico, notadamente o reconhecimento pelo NAT de que se trata de “doença degenerativa” e que o SUS não tem previsão para o atendimento, necessária a concessão da tutela jurisdicional para a viabilização do procedimento cirúrgico.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Município de Cuiabá contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Capital que, nos autos da ação cominatória de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência movida por Francisco Paulo Dias Ferreira, julgou procedente a pretensão autoral condenando o apelante e o Estado de Mato Grosso a providenciarem o procedimento cirúrgico de Artroplastia Total no joelho esquerdo com kit de prótese de revisão.

Nas suas razões, o ente municipal suscita preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, atribuindo a responsabilidade pela obrigação ao Estado, assinalando que a viabilização do tratamento objeto da ação é de alta complexidade e pode representar um elevado impacto financeiro para o componente especializado da atenção básica – baixa complexidade, esta sim considerada de incumbência do Município.

Quanto ao mérito, sustenta que o procedimento objeto da demanda é de caráter eletivo, valendo-se de Parecer Médico emitido pelo NAT, aduzindo, sobretudo, a inexistência de urgência, tampouco omissão do Poder Público, na viabilização do tratamento.

Ao final, pugna pelo provimento do apelo para reformar a sentença, julgando improcedente a pretensão aviada na ação ordinária.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id. 67790484).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por sua Procuradora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, opinou pelo desprovimento do recurso (id. 83798473).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. FLÁVIO CÉSAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR):

Primeiramente, o Município de Cuiabá alega sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação, fundada a pretensão no fato de que o procedimento de saúde perseguido pelo autor não se enquadra na atenção básica, ou seja, tratamentos de baixa complexidade, mas sim como de alta complexidade, a atrair a responsabilidade do Estado de Mato Grosso e até da União.

Sem razão o apelante.

Isto porque é consabido que a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado é uma atividade indispensável.

Nesse sentido a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, ao dispor em seu art. 196 que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Por sua vez, o art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Nesse cenário, a manutenção da saúde pública é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (lato sensu) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Assim, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre todos os entes federativos no que tange ao funcionamento do Sistema Único de Saúde, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde, em atendimento às mencionadas normas constitucionais.

Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – DIREITO À SAÚDE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO – REJEITADA – SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES PÚBLICOS NAS DEMANDAS RELATIVAS AO DIREITO À SAÚDE (...) 1. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal. 2. Demonstrada a necessidade dos medicamentos prescritos ao paciente pelo médico responsável pelo tratamento, deve ser mantida a obrigação do Poder Público em fornecê-lo, já que a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal. 3. Os direitos fundamentais a vida e saúde são inalienáveis e devem prevalecer, preservando a dignidade da pessoa humana. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (TJMT, N.U 1018713-28.2020.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Yale Sabo Mendes, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/02/2021, Publicado no DJE 15/02/2021). (grifou-se)

“(...) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).

A propósito, o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), conforme sobressai da jurisprudência sedimentada no Colendo Pretório Excelso, vertida na Tese nº 793, in verbis:

“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.”

Com essas considerações, rejeito a preliminar ventilada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Como já abordado no relatório, o apelado propôs ação cominatória de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada, pleiteando do Estado de Mato Grosso e do Município de Cuiabá a viabilização do procedimento cirúrgico denominado Artroplastia Total no joelho esquerdo com kit de prótese de revisão.

Em primeira mão, o magistrado a quo não concedeu a tutela antecipada à vista do Parecer Técnico do NAT, em que informou que o caso se trata de caráter eletivo, de modo que não restou demonstrado o requisito processual do perigo de dano apto a justificar a medida (id. 67788482).

Todavia, a tutela fora concedida, no sentido de que os entes públicos viabilizassem o procedimento perseguido no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, nos exatos termos do acórdão proferido no Agravo de Instrumento n. 1001507-35.2019.8.11.0000, interposto pelo apelado, em que a Relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, acompanhada pelo juiz convocado Edson Dias Reis e o Desembargador Luiz Carlos da Costa, deu provimento parcial ao recurso, dado o caráter degenerativo da doença e a necessidade de se estipular prazo para a realização da cirurgia (id. 67788495).

Após regular processamento, o magistrado sentenciante, julgou procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

“(...) Portanto, sem maior digressão doutrinária, dada a prevalência do direito reclamado, o Estado (aqui entendido em sua tríplice composição: União, Estados e Municípios) tem o dever constitucional de garantir o direito à saúde e à vida, cabendo ao Poder Judiciário ordenar o cumprimento dos dispositivos da Constituição Federal, quando violados na esfera da Administração.

Desta feita, a procedência do pedido neste particular é medida que se impõe.

Isso posto, nos termos dos argumentos apresentados e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido dirimido na inicial, pelo que CONDENO O ESTADO DE MATO GROSSO e o MUNICÍPIO DE CUIABÁ a providenciarem o procedimento cirúrgico denominado ARTROPLASTIA TOTAL NO JOELHO ESQUERDO COM KIT DE PRÓTESE DE REVISÃO.

O referido procedimento cirúrgico deverá obedecer ao regramento de referência, observados os critérios clínicos e de priorização; todavia, deverá ser realizado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, observado o estabelecido no julgamento do Agravo de Instrumento 1001507-35.2019.8.11.0000, de relatoria da eminente Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro (Id. 31557057) (Enunciado n. 93 da III Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça). (...)” (id. 67790470)

Irresignado, o apelante visa a reforma da sentença que determinou aos entes federativos (Estado de Mato Grosso e Município de Cuiabá) que providenciassem o procedimento cirúrgico recomendado ao apelado, sob o fundamento de que referido procedimento é de caráter eletivo, não evidenciada a urgência e a negativa do seu fornecimento pelo ente público municipal.

O apelo não comporta provimento.

O direito à vida e à saúde, nos termos do artigo 196 da Constituição da República deve ser resguardado pelos entes públicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e cirurgias indispensáveis ao cidadão.

Equitativamente, a Lei 8.080/1990, em seu artigo 2º, diz que “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

Destarte, na medida em que essa atuação pública se revela ineficiente, o Poder Judiciário assume a atribuição de interferir na gestão, produzindo decisões aditivas, destinadas a garantir resolutividade, notadamente em face de direitos fundamentais indisponíveis.

Todavia, embora incontroverso o direito de assistência à saúde, devem ser levadas em especial consideração algumas cautelas ou critérios para o manejo dos mecanismos processuais que viabilizam a intervenção jurisdicional na efetivação das demandas que as envolvam, a fim de evitar prejuízos ao Sistema Único de Saúde - SUS e, por conseguinte, à própria coletividade.

Não bastasse isso, inúmeras são as pretensões postuladas no Judiciário, na chamada “judicialização da saúde”, de sorte que se impõe que as decisões sejam pautadas na razoabilidade, coerência e, sobretudo, com forte convencimento sobre a real necessidade e urgência do interessado.

Portanto, torna-se necessária a demonstração de três elementos para a judicialização da demanda, quais sejam: a comprovação da hipossuficiência econômico-financeira, a urgência/necessidade do tratamento médico, bem como a negativa do atendimento do Poder Público.

Segundo a peça inicial, o apelado foi acometido de “gonartrose avançada em joelho esquerdo”, o que justificou o procedimento cirúrgico recomendado de “artroplastia total no joelho esquerdo”, com implante de prótese de revisão, sob pena de prejuízo da marcha e comprometimento da qualidade de vida.

Ocorre que, não obstante tenha sido encaminhado para o Sistema de Regulação do SUS-MT, inclusive com emissão de AIH pelo médico que o assistiu, o procedimento vindicado não foi executado pelo apelante,

Nesse ponto, restou evidenciada a necessidade do paciente submeter-se ao cirúrgico de Artroplasia Total no joelho esquerdo com kit de prótese de revisão, notadamente porque se trata de uma doença degenerativa, mostrando-se indispensável, pois, a intervenção do Poder Judiciário.

Por outro lado, o parecer do NAT – Núcleo de Apoio Técnico, no id. 67788481, indicou que a pretensão buscada pelo apelado se trata de procedimento eletivo, ressaltando que não há urgência ou emergência na realização da cirurgia, já que o procedimento está indicado como caráter eletivo. Veja-se:

“(...) Não existem, no processo, informações clínicas que indiquem urgência. Trata-se de um caso crônico, degenerativo e progressivo. Caso eletivo. Não foi apresentada justificativa do procedimento não ser realizado em hospitais públicos habilitados. O procedimento e os implantes são cobertos pelo SUS.

Resolução CFM nº 1451/95 do Conselho Federal de Medicina de 10 de março de 1995 [publicada no Diário Oficial da União em 17.03.95 - Seção I - Página 3666] estabelece nos Parágrafos I e II do Artigo I as definições para os conceitos de urgência e emergência, a serem adotas na linguagem médica no Brasil:

“Define-se por URGÊNCIA a ocorrência imprevista de agravo à saúde, com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata”.

“Define-se por EMERGÊNCIA a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento médico imediato.”

Sucede que, muito embora o parecer do NAT tenha considerado o caso como de natureza eletiva, de se ver que o cidadão não pode ficar aguardando a sua realização por prazo indeterminado, dadas as dificuldades que o requerente vem suportando, tais como dor intensa e limitação de movimentos, conforme apontado nos relatórios anexos à inicial.

Os laudos dos médicos ortopedistas Dr. Rodrigo Florêncio e Dr. Marcos S. Rasga evidenciam que o paciente só irá melhorar suas atividades quando realizar cirurgia com artroplastia total de joelho, bem como que “o tratamento é urgente, para evitar a progressão da deformidade”. (id. 67788474, p. 1-2)

Não bastasse, o próprio parecer técnico do NAT aponta que “trata-se de um caso crônico, degenerativo e progressivo”, o que autoriza um juízo de reconhecimento do conclusão chegada pelo magistrado de primeira instância ao conceder a tutela jurisdicional pleiteada pelo autor.

No caso, há carência de recursos por parte do paciente que juntou aos autos declaração de hipossuficiência econômica (id. 67788473), bem como o orçamento estimativo para custear o procedimento cirúrgico que lhe fora recomendado, consistente no total de R$ 114.750,00 (cento e quatorze mil e setecentos e cinquenta reais), datado de 04.12.2018 (id. 67788477).

Conforme pontuado pela douta Procuradora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, em seu parecer juntado ao id. 83798473, cujo teor é o seguinte:

“Por certo que o estado de saúde do autor é delicado, e necessita do procedimento cirúrgico perseguido, muito embora o parecer do NAT não tenha indicado urgência para o caso em questão.

No entanto, o laudo médico carreado aos autos indicam a necessidade na realização do procedimento cirúrgico, ao considerar, a deformidade no joelho esquerdo, bem como ao ponderar que o paciente possui 65 (sessenta e cinco) anos de idade.

Não resta dúvidas da aflição e percalços sofridos pelo autor, todavia, por se tratar de cirurgia eletiva, e havendo divergência nos autos sobre a urgência no procedimento cirúrgico, o prazo estabelecido pelo nobre julgador da instância de piso, qual seja, de 180 (cento e oitenta) dias se mostra razoável e proporcional ao ente público à sua realização.

Além disso, o tempo é suficiente para formalização do processo administrativo (burocrático) para a realização da cirurgia, cumprindo-se assim o princípio da isonomia que rege o Sistema Único de Saúde, e proporcionando ao administrado uma prestação de um serviço de saúde imediato e de qualidade.

Conclui-se ser evidente que o paciente se encontra em situação delicada, motivo pelo qual o fornecimento do procedimento cirúrgico é medida de suma importância para garantir o direito de qualidade de vida. Entender o contrário desafiaria o próprio princípio da dignidade humana.”

Diante disso, resta comprovada a relevância dos fundamentos, que emergem dos dispositivos constitucionais e legais mencionados na petição inicial, mormente pela premissa de que não pode o Poder Público se negar a prestar assistência médico-hospitalar ao paciente.

Nesse diapasão, a jurisprudência deste Sodalício tem acolhido a pretensão que tenha por escopo a obtenção de procedimentos cirúrgicos de mesma natureza que o caso vertente. Confira-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA NO JOELHO – LIMINAR INDEFERIDA – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ELETIVO – AUSÊNCIA DE URGÊNCIA – CORRETO INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA – PACIENTE NA “FILA DO SUS” – DOENÇA DEGENERATIVA – NECESSIDADE DE ESTIPULAR PRAZO PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO – RECURSO PROVIDO EM PARTE NESTE SENTIDO. É imprescindível para a concessão da tutela de urgência a ocorrência cumulativa da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (Art. 300 do CPC). No caso, em tese, não restou demonstrado o risco de dano grave ou de difícil reparação que justifique a concessão da tutela antecipada. No entanto, considerando que não se deve eternizar o pedido já que se trata de doença degenerativa e que o SUS não tem previsão para o atendimento, é prudente determinar prazo para a realização do procedimento cirúrgico.” (N.U 1001507-35.2019.8.11.0000, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/04/2019, Publicado no DJE 11/04/2019). (grifou-se)

“REMESSA NECESSÁRIA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – ARTROPLASTIA TOTAL DO QUADRIL DIREITO - ASSISTÊNCIA À SAÚDE – DIREITO CONSTITUCIONAL GARANTIDO - DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF – SENTENÇA RATIFICADA. O direito à saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal. Ademais, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal. Comprovada a hipossuficiência do autor e a necessidade do tratamento atestada por laudo médico, não há que se falar em reforma da sentença reexaminada”. (Remessa Necessária 1013172-27.2016.8.11.0041, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/02/2020, Publicado no DJE 10/02/2020). (grifou-se)

Ressalte-se que, no caso em espécie, não há falar em ofensa à coletividade em detrimento ao individual, devendo o titular do direito, ao buscar o acesso universal à saúde, ter a mais ampla proteção.

No mesmo sentido, descabe argumentos relativos à interferência do Poder Judiciário no Poder Executivo, pois houve a inércia da municipalidade na via administrativa ao prestar o tratamento necessário ao paciente, o que autoriza a tutela jurisdicional perseguida.

Nesse contexto, a sentença deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, dado que o magistrado sentenciante soube bem explicitar as razões que o levou a julgar a ação procedente, face ao postulado constitucional insculpido no art. 196 da CF/88, que erigiu o direito do jurisdicionado na obtenção de serviços relacionados à Saúde.

Assim sendo, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso.

É como expresso meu voto.

V O T O (PRELIMINAR E MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O (PRELIMINAR E MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 22 DE JUNHO DE 2021:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1º. VOGAL (
DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA)
. O 2º. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 15 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA)

V O T O (VISTA -
PRELIMINAR E MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL):

O MUNICÍPIO DE CUIABÁ apela em face da sentença prolatada no bojo da Ação de Obrigação de Fazer proposta por FRANCISCO PAULO DIAS FERREIRA, através da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, que julgou procedente o pedido inicial, condenando os réus a providenciarem o procedimento cirúrgico denominado ARTROPLASTIA TOTAL NO JOELHO ESQUERDO COM KIT DE PRÓTESE DE REVISÃO, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

Aduz o apelante, em suas razões recursais, a sua ilegitimidade passiva, a ausência de urgência na realização do procedimento, por se tratar de caso eletivo.

Pugna pelo provimento do apelo, para reformar integralmente a r. sentença, julgando totalmente improcedente a ação ordinária, ante a falta de fundamentos fáticos e jurídicos.

As contrarrazões encontram-se encartadas no ID n.º 67790484, onde pugna pelo seu desprovimento.

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso. (id. 83798473).

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a questão posta em debate.

Pois bem.

Da análise do feito, divirjo do relator e voto para dar provimento ao postulado pelo apelante.

Pois Bem.

Para melhor deslinde, vejamos a parte dispositiva da sentença singular:

“ (...)III – DISPOSITIVO. Isso posto, nos termos dos argumentos apresentados e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido dirimido na inicial, pelo que CONDENO O ESTADO DE MATO GROSSO e o MUNICÍPIO DE CUIABÁ a providenciarem o procedimento cirúrgico denominado ARTROPLASTIA TOTAL NO JOELHO ESQUERDO COM KIT DE PRÓTESE DE REVISÃO. O referido procedimento cirúrgico deverá obedecer ao regramento de referência, observados os critérios clínicos e de priorização; todavia, deverá ser realizado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, observado o estabelecido no julgamento do Agravo de Instrumento 1001507- 35.2019.8.11.0000, de relatoria da eminente Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro (Id. 31557057) (Enunciado n. 93 da III Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça). DECRETO A EXTINÇÃO DA AÇÃO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. Sem custas e honorários. Dê-se vista dos autos ao Ministério Público. Decisão não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, §3º, inciso II, do CPC. Decorrido o prazo recursal, ARQUIVEM-SE os autos, com as baixas necessárias. P.R.I. Cumpra-se.”

O
MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT
arguiu sua ilegitimidade passiva.

Alegou que se trata de caso de alta complexidade e, por isso, competente ao Estado de Mato Grosso disponibilizar o tratamento vindicado pela parte apelada nos autos.

Ao final, requer a reforma da sentença para que o cumprimento da obrigação seja direcionado a Fazenda Pública Estadual.

Pois bem.

É cediço que a responsabilidade solidária entre os entes federados no que tange ao dever de prestar assistência à saúde está descrita no art. 23 da Constituição Federal:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

Soma-se a isso, o fato de a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (
lato sensu
) ser uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

O assunto está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do RE nº 855178-SE com Repercussão Geral, que resultou no Tema 793, vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.

(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090

DIVULG 15-04-2020

PUBLIC 16-04-2020)

Da análise do julgado não há dúvidas quanto ao fato de que a União, o Estado e os Municípios são responsáveis pelo dever de prestar assistência à saúde, o que implica em afirmar que o polo passivo da ação pode ser composto por qualquer um os entes federados, isoladamente ou conjuntamente.

Assim, não há que falar em ilegitimidade do Município de Cuiabá-MT, para figurar no polo passivo da demanda.

Por outro lado, no que tange a responsabilidade no cumprimento da obrigação, é sabido que o SUS é composto por uma rede regionalizada e hierarquizada, com regras de repartição de competência d
a seguinte forma: (I) União – procedimentos de alta complexidade/alto custo; (II) Estados – alta e média complexidade; (III) municípios – ações básicas e as de baixa complexidade.

Essa repartição visa justamente evitar que determinado ente assuma a responsabilidade que é de outro, sob pena de ter prejuízos de ordem não só financeira, mais de comprometimento de toda sua organização político-institucional, que pode afetar diretamente àquela parte da população que mais necessita.

Com essas considerações, revendo meu posicionamento adotado até aqui, me filio ao entendimento de que o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências.

Entendimento esse que vai ao encontro do que ficou decidido pelo STF no Tema 793 acima descrito, cuja tese ficou assim ementada:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Tal divisão foi reconhecida ainda nos Enunciados I, II e II das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, vejamos:

Enunciado nº 8 - Nas apreciações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas as regras administrativas de repartição de competência entre os entes federados. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019)

Enunciado nº 60 -
A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

In casu
, se trata de procedimento cirúrgico denominado ARTROPLASTIA TOTAL NO JOELHO ESQUERDO COM KIT DE PRÓTESE DE REVISÃO de alto custo e alta complexidade.

Extrai-se dos autos que, o paciente foi acometido de “gonartrose avançada em joelho esquerdo”, razão pela qual necessita do procedimento cirúrgico “artroplastia total no joelho esquerdo”, com implante de prótese de revisão, sob pena de prejuízo da marcha e comprometimento da qualidade de vida.

Em que pese tenha sido encaminhado para o Sistema de Regulação do SUS-MT, inclusive com emissão de AIH pelo médico que o assistiu, o procedimento requerido não foi fornecido.

Embora o Juízo
a quo
tenha condenado os dois requeridos, na prática já houve o direcionamento da obrigação, visto que o próprio Estado foi omisso na realização do procedimento, que era de sua competência.

Assim, não restam dúvidas de que a obrigação no caso concreto é de responsabilidade do Estado de Mato Grosso.

Tal fato, implica em reconhecer que não há responsabilidade por parte do apelante na satisfação da demanda e, via de consequência, que seja afastada
a
determinação que o condenou a disponibilizar a cirurgia.

Posto isso, divirjo do eminente relator, o que faço para
DAR PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo do Município de Cuiabá-MT, para reformar a sentença, em parte, e julgar improcedente o pedido frente ao ente municipal.

É como voto.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Consulto o eminente relator se a pretensão foi proposta contra o Estado e o Município.

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Sim, condenando o Município apelante e o Estado de Mato Grosso para providenciar o tratamento cirúrgico.

Em meu voto, aplico o
Tema 793, do Supremo Tribunal Federal, que fala da
responsabilidade solidária entre ambos entes federativos.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Dessa forma que tenho votado, no sentido de reconhecer a solidariedade, contudo, há divergência na Câmara.

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

A divergência cinge-se quanto ao cumprimento da obrigação.

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

A solidariedade existe.

O próprio STJ se mostra contraditório nessa questão quando diz que existe a solidariedade, mas é o Estado que paga.

V O T O (PRELIMINAR E MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Peço vista dos autos para apreciar essa questão, mas não se pode afirmar duas coisas tão contraditórias.

Se há solidariedade, pode-se exigir a obrigação de qualquer um dos devedores, sem que apresentem qualquer exceção acerca do débito.

Esse é o princípio da solidariedade.

Na verdade, apesar de ter tentado, nunca alcancei o status de cozinheiro médio, mas uma coisa aprendi: o primeiro pressuposto para se fazer uma omelete é quebrar os ovos.

Portanto, ou há solidariedade ou não, porque como posso afirmar que existe a solidariedade, mas um dos entes não está obrigado a se responsabilizar pela dívida toda.

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

É contraditório, mas temos que pensar em algumas viabilidades. O dever de fornecer a saúde é todos os entes federados, isso é pacífico.

Contudo, a própria organização limita responsabilidade de cada um.

Podemos ingressa com uma ação contra o Município e o Estado para que cada um cumpra a sua parcela de contribuição, muitas vezes a contribuição do Município é fazer a regulagem junto ao Estado, já que tem o contato mais direto com o paciente, tem aquela aproximação.

O cumprimento das questões mais complexas pertence ao Estado ou a obrigação de pagar, quando a coisa ultrapassa certo patamar.

Uma das preocupações já manifestadas pelo Desembargador Luiz Carlos da Costa e que realmente precisamos pensar em conjunto é se for ajuizada uma ação contra o Município e o Estado dá para definir bem, mas se é somente contra o Município, como é que fica?

Tivemos casos em que socorreu para efeitos de tratamento de saúde, mas também ocorreu um caso, por exemplo, em que houve uma determinação de liminar judicial para o cumprimento de um atendimento, o Município fez a regulação em tempo ágil, rápido, e o Estado não cumpriu a obrigação que lhe competia. Era um Município pequeno, afastado e que não tinha condições de prestar aquele tipo de atendimento à saúde especializada. Posteriormente entraram com uma ação indenizatória.

Fiz essa citação para sabermos qual é a função do município e qual é a função do Estado.

Precisamos pensar que soluções que poderíamos dar nesse caso.

Nós podemos condenar o Estado ao pagamento de uma ação da qual não participou, não foi chamado à lide?

Essa preocupação foi levantada pelo Desembargador Luiz Carlos da Costa e realmente me preocupo.

Na prática, segundo o Secretário de Estado da Casa Civil, o Mauro Carvalho Júnior, acaba sobrando tudo para o Estado pagar. Se isso ocorre na prática é porque tem um dever legal, seja na norma cogente, seja na norma administrativa da ANS, mas tem essa obrigação. Talvez devêssemos fazer uma pesquisa nesse sentido, a fim de delimitarmos melhor a questão quanto ao que compete ao município e ao Estado, e quando fazer o chamamento à lide.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

A decisão do STJ naqueles casos de alto valor, especifica que a responsabilidade deveria ser da União, proposta a demanda quanto ao Estado ou juiz deveria mandar a manifestação.

Fiz isso seguindo também a decisão do STJ e a União não se manifestou, porque se o tivesse feito, mudaria a competência para Justiça Federal.

É remendo encima de remendo que, com todo respeito.

Peço vista para analisar a questão e em sessão futura tentaremos chegar ao bom senso, mesmo em prejuízo do ponto de vista pessoal, para manter um posicionamento uníssono na Câmara.

EM 15 DE MARÇO DE 2022:

APÓS VOTO VISTA DO DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA - 1º VOGAL, NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 2º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA. O RELATOR NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

SESSÃO DE 07 DE JUNHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL):

O eminente relator, Desembargador Alexandre Elias Filho, proferiu o seguinte voto:
Assim sendo, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso.

O Primeiro Vogal, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, divergiu nos seguintes termos:
Posto isso, divirjo do eminente relator, o que faço para dar parcial provimento ao apelo do Município de Cuiabá-MT, para reformar a sentença, em parte, e julgar improcedente o pedido frente ao ente municipal
.

Ação cominatória para cumprimento de obrigação de fazer (com pedido de tutela específica de urgência)
proposta por
Francisco Paulo Dias Ferreira
contra o
Estado de Mato Grosso
e o
Município de Cuiabá
, com a finalidade de determinar a realização do procedimento cirúrgico de
artroplastia total no joelho esquerdo com kit de prótese de revisão
.

O dispositivo da sentença é do seguinte teor:

[...] Isso posto, nos termos dos argumentos apresentados e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente o pedido dirimido na inicial, pelo que
condeno o Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá a providenciarem o procedimento cirúrgico denominado artroplastia total no joelho esquerdo com kit de prótese de revisão
.

O referido procedimento cirúrgico deverá obedecer ao regramento de referência, observados os critérios clínicos e de priorização; todavia, deverá ser realizado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, observado o estabelecido no julgamento do Agravo de Instrumento 1001507-35.2019.8.11.0000, de relatoria da eminente Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro (Id. 31557057) (Enunciado n. 93 da III Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça).

Decreto a extinção da ação, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem custas e honorários.

Dê-se vista dos autos ao Ministério Público.

Decisão não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, §3º, inciso II, do CPC.

Decorrido o prazo recursal, arquivem-se os autos, com as baixas necessárias. [...]

(Id. 67790470). [sem negrito no original]

A divergência, no caso, é acerca do direcionamento da obrigação de prestar assistência à saúde.

Nos termos do artigo 196 da
Constituição da República Federativa do Brasil
:
“
a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
.

[...] Incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, configurando essa obrigação, consoante entendimento pacificado na Corte, responsabilidade solidária entre os entes da Federação. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 816982 ED/RN, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de outubro de 2014).

Logo, a obrigação é solidária e pode ser cobrada de qualquer dos entes, separada ou conjuntamente.

[...] A obrigação solidária passiva pode ser conceituada como a relação obrigacional, oriunda de lei ou de vontade das partes, com multiplicidade de devedores, sendo que
cada um responde ‘
in totum et totaliter
’ pelo cumprimento da prestação, como se fosse o único devedor
.
Cada devedor está obrigado à prestação na sua integralidade, como se tivesse contraído sozinho o débit
o. Assim, na solidariedade passiva unificam-se os devedores, possibilitando ao credor, para maior segurança do crédito, exigir e receber de qualquer deles o adimplemento, parcial ou total, da dívida comum.

[...]

Desse princípio, decorre: a) que o credor pode dirigir-se à sua vontade contra qualquer dos devedores e pedir-lhes toda a prestação (CC, art. 275); b) que o devedor escolhido, estando obrigado pessoalmente pela totalidade, não pode invocar o ‘
beneficium divisionis
’ e, assim, pretender pagar só a sua quota ou pedir que sejam convencidos os co-obrigados; que, uma vez conseguida de um só toda a prestação, todos os outros ficam livres (CC, art. 277);

[...]

O principal efeito da solidariedade passiva consiste no direito que confere ao credor de qualquer dos devedores o cumprimento integral da prestação, como já foi dito. [...]. (GONÇALVES, Carlos Roberto.
Direito Civil Brasileiro
. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 136/137 e 139) [sem negrito no original]

Por outro lado, no julgamento do RE 855178 ED/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral (Tema nº 793), que: “
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
.”.

Todavia, apesar do esforço deste Vogal, no sentido de adaptar-se ao entendimento da Câmara, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a questão do direcionamento da prestação de assistência à saúde observado a organização sistemática do Sistema Único de Saúde – SUS deverá ser debatida somente na fase de cumprimento de sentença:

[...]
o STJ já se manifestou reiteradas vezes sobre a
quaestio iuris
,
estando pacificado o entendimento de que a ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal,
quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável
a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS
, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte
. [...]. (STJ, Primeira Seção, RE nos EDcl no AgInt no CC 175234/PR, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em
15 de março de 2022
). [sem negrito no original]

Daí decorrente, entendo que, nesta quadra não é possível o
direcionamento da obrigação de prestar assistência à saúde.

Ademais, ressalto que o importante é o cumprimento da obrigação de assistência à saúde, uma vez que na maioria dos casos a espera pode ser fatal.

Essas, as razões por que voto no sentido de
negar provimento ao recurso.

EM 07 DE JUNHO DE 2022:

POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 1º VOGAL - DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICACAO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 31 DE JANEIRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2023