Tribunal: TJMT
Processo: 0014137-16.2017.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-25
Data de publicação: 2023-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014137-16.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica, Estupro de vulnerável, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARTA CRISTINA BARBOSA - CPF: 537.332.071-49 (APELANTE), ELSON REZENDE DE OLIVEIRA - CPF: 006.403.421-67 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CARLOS ROSSETTI JUNIOR - CPF: 482.341.681-34 (APELADO), MARILIA MESQUITA MIRANDA - CPF: 896.182.381-72 (ADVOGADO), A. C. R. (VÍTIMA), ELSON REZENDE DE OLIVEIRA - CPF: 006.403.421-67 (ADVOGADO), ELSON REZENDE DE OLIVEIRA - CPF: 006.403.421-67 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DUVIDOSA – NARRATIVAS CONTRADITÓRIAS E DIVERGENTES DA VÍTIMA QUE CARECEM DE CAPACIDADE INCRIMINATÓRIA – RETRATAÇÃO DA OFENDIDA JÁ NA FASE DE INQUÉRITO E MANTIDA EM JUÍZO – RELATO JUDICIAL DA MENOR QUE ISENTA O ACUSADO DE CONDUTA IMBUÍDA COM DOLO ESPECÍFICO – PROVA PERICIAL QUE CORROBORA A VERSÃO EXCULPANTE DADA PELA VÍTIMA E PELO RÉU – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR SUBJETIVA DO TIPO PENAL – MATERIALIDADE E AUTORIA INCERTAS – INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA RESPALDAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.

Deve ser ratificada a absolvição do réu, se a materialidade e a autoria do delito de estupro de vulnerável se apresentarem confusas e incertas, exatamente como ocorre no caso, em que há dúvida intransponível quanto à presença do dolo específico na conduta do agente, pois o depoimento prestado em juízo pela vítima, corroborado que está pela prova pericial e oral colhida durante a instrução, coaduna-se com a versão defensiva e indica que, ao passar pomada nas partes íntimas da filha, inclusive na presença da avó da menina, o apelado visava tratar uma assadura com a qual ela estava acometida à época, não sendo possível extrair dos demais elementos arrecadados ao feito, com a certeza necessária para a condenação, que a ação do acusado efetivamente se revestiu com a intenção de satisfazer a própria lascívia.

2.

Recurso da assistente de acusação conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: MARTA CRISTINA BARBOSA – Assistente da Acusação

APELADO: CARLOS ROSSETTI JÚNIOR

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

interposto por
MARTA CRISTINA BARBOSA
, na qualidade de
ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO
,

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 14137-16.2017.8.11.0064, que, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
absolveu
o réu
Carlos Rossetti Júnior
da imputação relativa ao crime tipificado no
art. 217-A,
caput
, c/c art. 226, inciso II, na forma do art. 71, todos do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 156975674, a apelante pretende a
condenação
do apelado, nos termos da denúncia
, a fim de que ele seja incursionado nas penas do delito de estupro de vulnerável, alegando que as provas coligidas aos autos são suficientes para atestar a materialidade e a autoria criminosas, ao que acrescenta ainda o pedido alternativo de
conversão do julgamento em diligência
, para que a vítima seja novamente ouvida em juízo.

Em manifestação juntada no ID 163584658, o Ministério Público de 1.ª instância pede o desprovimento do recurso da assistente de acusação.

Nas contrarrazões vistas no ID 170204676, a defesa técnica do acusado rechaça a pretensão recursal e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 173034206, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
(art. 598, CPP), e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela
ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO
.

Extrai-se da denúncia que, entre setembro e outubro de 2017, durante a noite, na residência particular situada na Rua Rio Branco, n.º 1.408, na Comarca de Rondonópolis/MT, o apelado
Carlos Rossetti Júnior
, com consciência e vontade, visando satisfazer sua concupiscência, por diversas vezes em continuidade, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima
A. C. R.
, de apenas 06 (seis) anos de idade à época dos fatos.

Segundo a proposição ministerial, o réu é pai da vítima e, nos finais de semana, exercia o direito de visita levando a criança para a sua residência, onde se aproveitava dos momentos em que a vítima dormia para tampar a sua boca e para passar as mãos e os dedos na vagina da menor, após o que dizia que, se ela contasse sobre os abusos a alguém, bateria nela, situação que perdurou até que a menina passou a recusar ir à casa do pai e revelou os crimes à sua genitora, que acionou a polícia.

Diante destes fatos, o recorrido foi
denunciado
como incurso nas iras do
art. 217-A,
caput
, c/c art. 226, inciso II, na forma do art. 71, todos do Código Penal
e, desta feita, sucedeu-se o devido processo legal, culminando na improcedência da pretensão punitiva estatal e na
absolvição

do apelado, por falta de provas
, nos moldes do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, contexto em que a mãe da ofendida,
Marta Cristina Barbosa
, na qualidade de
ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO
, agora exsurge inconformada perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Inicialmente, com relação ao
pedido de conversão do julgamento em diligência
, formulado pela apelante nas razões recursais, a fim de que a vítima
A. C. R.
seja novamente ouvida em juízo, saliento não ignorar a possibilidade prevista pelo
art. 616 do CPP
, de acordo com o qual, no julgamento das apelações, é dado ao Tribunal, Câmara ou Turma
“proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências”
.

Por outro lado, é igualmente certo que as diligências de que trata o aludido dispositivo legal devem ser meramente supletivas, sem extrapolar o âmbito do que já foi produzido durante a instrução.

Nesse sentido:

“3. O art. 616 do CPP dispõe que, ‘no julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências’.
A diligência, no entanto, deve ser meramente supletiva, sem extrapolar o âmbito das provas já produzidas
,

evitando-se, assim, que o juiz substitua "atuação probatória do órgão de acusação", conforme explicitado no art. 3º-A do CPP, em homenagem ao sistema acusatório, que tem assento constitucional (art. 129, I)”
.

(AgRg no AREsp n. 1.877.128/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 25/3/2022) – Destaquei.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a conversão do julgamento em diligência,
mormente em segundo grau de jurisdição, constitui
faculdade do órgão julgador
,
in verbis
:

“1. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
a conversão do julgamento em diligência, mormente em segundo grau, é faculdade do julgador
”
. (AgRg no AREsp n. 1.204.315/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 13/3/2018) – Negritei.

In casu
, a vítima foi ouvida na audiência instrutória realizada em
06/02/2019
(ID 151196566 - Pág. 137/141) e, na solenidade de
18/10/2021
, a instrução criminal foi encerrada pelo juízo processante, sem que a defesa formulasse qualquer requerimento de diligência complementar (ID 151197702), de modo que as provas das teses defendidas pelas partes já foram devidamente produzidas no momento oportuno, em sede da instrução criminal, não havendo que se cogitar a necessidade de nova oitiva judicial da vítima.

A propósito do tema, colho o seguinte julgado:

“1.
A norma contida no artigo 616 do Código de Processo Penal
revela um mecanismo à disposição da Corte de Apelação para dissipar eventual dúvida verificada no conjunto probatório, facultando que proceda a novo interrogatório do acusado, sejam reinquiridas testemunhas ou determine a realização de diligências. 2.
A adoção do aludido expediente é faculdade do Tribunal competente para julgar o recurso de apelação interposto,
mormente porque as provas das teses defendidas pelas partes devem ser produzidas no momento oportuno, de acordo com os prazos e formas estabelecidos no Código de Processo Penal, no âmbito da instrução criminal
”
. (HC n. 175.767/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 2/10/2012, DJe de 9/10/2012) – Destaquei.

Outrossim, os elementos colhidos durante a fase instrutória
foram suficientes para formação do convencimento da magistrada sentenciante
e para o julgamento de mérito em 1.º grau, o que certamente corrobora a prescindibilidade de nova inquirição da vítima, conforme se infere do seguinte precedente do Tribunal da Cidadania:

“2. A regra insculpida no art. 616 do Código de Processo Penal traduz uma faculdade do órgão julgador de segunda instância, nos recursos de apelação
, em determinar, com base no conjunto fático-probatório do autos, a realização de novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.
3.
O Tribunal a quo negou o pedido de conversão do julgamento em diligência para nova oitiva da vítima, de maneira devidamente fundamentada, sob o entendimento de que as provas colhidas durante a instrução processual foram suficientes para formação do convencimento da magistrada sentenciante
,
inclusive com a ouvida da vítima por 4 (quatro) vezes”.

(AgRg no HC n. 527.627/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 26/11/2019) – Grifei.

Não bastasse, embora o acusado tenha sido absolvido por insuficiência de provas (art. 386, VII, CPP), já que a anemia de elementos incriminatórios impede a prolação da condenação, tal particularidade não exclui a
possibilidade
de que o delito tenha ocorrido, de modo que submeter a menor
A. C. R.
a novo depoimento judicial poderia acarretar inclusive revitimização institucional.

Aliás, chama a atenção que a apelante invoque os preceitos da Lei n.º 13.431/2017 para tentar descreditar e diminuir a higidez do depoimento prestado pela vítima em audiência instrutória, ao mesmo tempo em que requer a
realização de nova oitiva da menor, providência que, via de regra, é vedada pelo aludido diploma

legal
(
ex vi
do art. 11,
caput
e §2.º, da Lei n.º 13.431/2017), justamente a fim de evitar sequelas na criança e revitimização institucional.

Com relação às alegações da recorrente no sentido de que o
depoimento da vítima careceria de credibilidade
porque foi tomado pela própria juíza
a quo
, na sala de audiências do fórum, tudo em
inobservância ao rito do Depoimento sem Dano, previsto pela Lei n.º 13.431/2017
, entendo que a tese tampouco deva conduzir à reforma da sentença absolutória.

Isto porque o depoimento da vítima
A. C. R.
, prestado na audiência instrutória de
06/02/2019
,
ocorreu na presença do advogado que subscreve as razões recursais em apreço
, responsável por patrocinar os interesses da
ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO
, consoante se depreende da ata da solenidade e do termo de comparecimento da ofendida (ID 151196566 - Pág. 137/140),
sem que o profissional tenha se insurgido ou consignado em ata qualquer inconformismo
com a forma que foram colhidas as declarações da vítima em juízo.

Da mesma maneira, o
referido causídico se encontrava presente na audiência em que foi declarado o encerramento da instrução processual
e, ao que consta da respectiva ata (ID 151197702 - Pág. 2), não apresentou qualquer requerimento, isto é,
renunciou à faculdade processual que lhe era outorgada pelo art. 402 do CPP
,
tampouco se insurgindo contra a modalidade de depoimento da vítima por ocasião das alegações finais
, mesmo porque, infere-se da sentença impugnada que
“o assistente à acusação embora intimado, deixou transcorrer o prazo sem oferecer os seus memoriais escritos”
. (ID 151197711 - Pág. 2).

Deste modo, eventual irresignação da
ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO
em face dos meios utilizados para a colheita do depoimento judicial da vítima não pode agora ser suscitada ou acolhida nesta instância
ad quem
, ante a evidente
preclusão da matéria
, já que
as nulidades ocorridas no decorrer dos processos de competência do juiz singular
devem ser arguidas, em preliminar, até o momento das alegações finais
, consoante a jurisprudência iterativa de ambas as Turmas com competência em matéria criminal no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“3. Além disso, correto o acórdão impugnado ao afirmar que
a matéria se encontra preclusa, pois
,
‘a teor do art. 571, II, do CPP,

as nulidades da instrução criminal, nos processos de competência do juiz singular, devem ser arguidas, em preliminar, na oportunidade do oferecimento das alegações finais, sob pena de preclusão’
(...)”.
(HC 370.688/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA
, julgado em 17/11/2016, DJe 24/11/2016) – Destaquei.

“
4. As nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão
, nos termos do art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal
. 5. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 643.437/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021) – Grifei.

Quanto à alegação da recorrente de que o
“acusado manipulou a criança, que com medo de que o seu amado pai vá para cadeia, mudou a sua versão”
(
sic –
ID 156975674 - Pág. 5), tem-se que a própria genitora da ofendida disse em juízo que, desde o desvelamento dos fatos até a oitiva judicial da vítima, a menina teve um único contato com o pai, que durou poucos segundos, mais de um ano antes da audiência, o que certamente dificultaria o induzimento da criança.

Ademais, por ocasião do depoimento da vítima,
a magistrada
a quo
assegurou que a menor fosse ouvida sem a presença do réu, para evitar constrangimento ou induzimento na sua narrativa
(ID 151196566 - Pág. 137/140).

Portanto,
não há prejuízo e tampouco nulidade
decorrente da não realização do depoimento sem dano, se a vítima depõe perante o Juízo, como ocorreu na espécie, mormente quando respeitados o contraditório e a ampla defesa.

Em situação semelhante, assim decidiu o e. STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEPOIMENTO SEM DANO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
2. No caso,
inexistente a nulidade decorrente da não realização do depoimento sem dano, quando a vítima depõe perante o Juízo, como ocorreu na espécie, de modo a não ser possível reconhecer a invalidade das declarações colhidas perante o magistrado, mormente quando respeitados o contraditório e a ampla defesa
. (...).
5. Na espécie, o depoimento da vítima foi tomado de forma legítima e apta a propiciar a ampla defesa do réu, não havendo que se falar na nulidade desse elemento probatório.
6. (...)”
. (AgRg no AREsp n. 2.210.492/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023) – Destaquei.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

Como se sabe, nos crimes de natureza sexual, ordinariamente cometidos sob o manto da clandestinidade e sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima assume acentuada relevância probatória, inclusive bastando para amparar o decreto condenatório,
desde que seja segura, coerente e harmônica
, e esteja
corroborada por outros elementos de prova
que autorizem concluir pela responsabilidade penal do agente.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. TJMT editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 10
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“10.
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a

palavra
firme
e
coerente
da vítima

assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Contudo, reitere-se, para que façam jus ao valor probante diferenciado e sustentem satisfatoriamente a condenação criminal, é necessário que as declarações da vítima sejam
coesas
e
consistentes
, pois, caso contrário,
se a ofendida se porta de maneira paradoxal, insegura e divergente
, seus depoimentos podem não ser suficientes para incutir no julgador a certeza que exige a prolação do édito condenatório.

Acerca do tema,
Guilherme Nucci
preleciona:

“
Condenação por estupro baseada na palavra da vítima:
existe a possibilidade de condenação, mas devem ser considerados todos os aspectos que constituem a personalidade do ofendido, seus hábitos, seu relacionamento anterior com o agente, entre outros fatores.
Cremos ser
fundamental, ainda, confrontar as declarações prestadas pela parte ofendida com as demais provas existentes nos autos
. A aceitação isolada da palavra da vítima pode ser tão perigosa, em função da certeza exigida para a condenação
,
quanto uma confissão do réu.
Por isso,
a cautela se impõe redobrada
”.
(NUCCI, Guilherme de Souza – Código penal comentado: estudo integrado com processo e execução penal: apresentação esquemática da matéria: jurisprudência atualizada – 14. ed. rev., e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014) – Destaquei.

No caso concreto, a denúncia atribui ao acusado a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima
A. C. R.
, especificamente imputa ao réu a conduta de passar os dedos e as mãos na vagina da menor para satisfazer a própria lascívia, ou seja, trata-se de modalidade de estupro de vulnerável que
não causa rotura himenal e que dificilmente deixa vestígios passíveis de serem aferidos pela via pericial
.

Tal particularidade, a meu ver,
reveste a palavra da vítima de um protagonismo muito mais intenso
e impõe às suas declarações a inarredável
necessidade de detalhamento e coesão
, sob pena de a condenação criminal se especar apenas sobre ilações genéricas ou meras conjecturas.

Pois bem. Ao ser ouvida
na delegacia
, a vítima
A. C. R.
declarou que, quando vai à casa de seu genitor, ora apelado, ambos dormem no mesmo quarto e que, havia algum tempo, durante a noite,
ele começou a pegar em sua “periquita”
, especificamente
ele colocava o dedo e ficava olhando para a genitália da menina
, contexto em que
tampava a boca da declarante para que ela não gritasse
.

À autoridade policial, a ofendida acrescentou também que, embora ela não soubesse precisar o número exato de ocorrências delitivas,
o réu já fez isso diversas vezes
,
sempre a ameaçando
e
prometendo que bateria na criança se ela contasse a alguém sobre os fatos
(ID 151196566 - Pág. 14/15).

Por outro lado,
em juízo
, a ofendida
alterou substancialmente o seu relato
, plantando assim dúvida intransponível quanto à efetiva ocorrência dos crimes e à eventual autoria delitiva do recorrido.

Com efeito, em audiência instrutória,
A. C. R.
inicialmente aparenta confirmar os abusos, na medida em que narra que o seu genitor, ora recorrido,
“fez uma coisa errada”
com ela e que ele mexeu em sua
“periquita”
.

Uma vez convidada pela magistrada
a quo
a descrever com mais detalhes como ocorriam os episódios ilícitos,
a vítima disse que não sentia quando o réu mexia em suas partes íntimas
, porque estava dormindo, limitando-se a dizer que
“ele mexia”
.

Nas palavras da ofendida,
in verbis
:

“Vítima: (...) Ele fez uma coisa errada. Ele mexeu na minha periquita. (...).

Juízo: E você lembra?

Vítima: Lembro.

Juízo: Como é que foi?

Vítima:
Eu dormi. Ele mexeu, eu não sentia. Aí eu dormia tranquila, eu não sentia. Mas ele mexia
”.
(Mídia audiovisual armazenada no ID 151196593) – Destaquei.

Na sequência, a vítima complementou que, embora não sentisse, chegava a abrir rapidamente os olhos e, enquanto fingia dormir, viu que
“ele mexia”
.

A princípio, tais assertivas poderiam traduzir certa confirmação do depoimento extrajudicial, pois, conforme tenho reiteradamente me posicionado em casos desta natureza, filio-me ao entendimento segundo o qual a imprecisão acerca de dados periféricos do crime, a discrepância quanto a informações acessórias que envolveram a ocorrência ou mesmo a divergência pertinente a detalhes secundários ao delito, por si sós, não detêm o condão de desconstituir a firmeza e a contundência na narrativa da vítima no que se refere às
circunstâncias elementares do tipo penal
em si e aos atos
típicos
,
antijurídicos
e
culpáveis
propriamente ditos que são atribuídos ao acusado.

Por outro lado, no caso concreto, as inconsistências internas que revestem as declarações da vítima acabam por mitigar sobremaneira a capacidade incriminatória de seu relato.

Isto porque, em juízo, a vítima não altera apenas dados tangenciais que teriam envolvido o crime, como o fato de o réu tampar a sua boca enquanto a molestava e de ameaçar bater caso ela contasse a alguém –
peculiaridades descritas pela menor na delegacia e
não confirmadas por ela na fase judicial
.

Mais que isso, ela se contradiz ainda quanto à ocorrência ou não de mais de um evento ilícito:
ora narrando que o pai mexeu em sua “periquita” uma única vez, ora afirmando que foram dez vezes
,
antes de voltar a dizer que foi um só episódio delitivo
, o que coloca em xeque a verossimilhança da sua narrativa.

Além disso, e principalmente, analisando o depoimento prestado pela ofendida
A. C. R.
na etapa judicial, deparo-me com
dúvida insuperável quanto à presença do elemento subjetivo específico
, essencial à configuração do crime positivado no art. 217-A do Código Penal, qual seja, o
propósito do agente em satisfazer a própria lascívia
ao perpetrar a conduta.

Deveras, em alguns momentos de sua oitiva, a vítima confirma que o réu mexeu mais de uma vez em sua “periquita”, porém, diz que não sentia os toques quando isso acontecia, sem dar maiores detalhes a respeito de como ocorriam.

Por outro lado, quando efetivamente é levada a esmiuçar os pormenores das condutas praticadas pelo réu, a ofendida informa que
os eventos delitivos anteriormente mencionados por ela ocorreram uma única vez,
quando ela estava acometida com assaduras nas partes íntimas

e que,
por se encontrar na casa do pai, ora apelado, este se incumbiu de passar a pomada na depoente
.

A. C. R.
disse também que
a pomada em questão era da mesma marca que aquela existente na casa de sua mãe
e confirmou que o pai comprava o produto para que as assaduras da menina pudessem ser tratadas tanto na residência da genitora quanto na dele, bem assim reiterou que
o réu não tampou os seus olhos
e não chegou a machucá-la enquanto praticava o ato e
que ela tampouco sentiu toques em suas partes íntimas
.

Quando foi indagada sobre o que o réu estaria fazendo ao passar pomada na vítima, esta respondeu que ele estaria, nas suas palavras,
“cuidando. Mas ele não pode cuidar desse jeito, de passar, ele não pode”
, pois, na impressão da menina, é errado um pai ver a “periquita” e passar pomada na filha, tarefa que deveria recair exclusivamente sobre a mãe, avó ou tia (
“as mulheres que podem passar pomada em mim, mas os homens não”
); ressaltando a menor que,
com exceção desta vez que passou a pomada, o réu jamais a machucou ou mexeu em sua vagina
e que
o fato que ela veio a confidenciar para a mãe foi apenas esse episódio da pomada
.

Por serem de didática clareza, transcrevo os trechos pertinentes das declarações judiciais de
A. C. R.
,
in verbis
:

“Defesa: Já aconteceu isso com você? De estar com a ‘periquitinha’ assada? De assar assim e ter que passar pomada, alguma coisa?

Vítima: Sim.

Defesa: E quem que passava essa pomada em você?

Vítima: Meu pai.

Defesa: E, nesse período, que você fala que o seu papai tocou, você estava assada e tinha que passar pomada?

Vítima: Sim. E não podia, então, ele não podia, então, ele podia não passar a pasta. Quem podia passar a pasta é minha mãe, mas ela não estava lá. Minha tia, minha avó. Elas que podiam.

Defesa: E ele passava em você quando você estava acordada ou quando você estava dormindo?

Vítima: Eu estava dormindo. Ele passava, aí quando eu acordei, eu vi, aí depois eu fiquei quietinha. Eles brigaram, eu que contei para a minha mãe.

Defesa: E aí, nesse dia, ele passou a pasta em você? Passou a pasta?

Vítima: Sim.

Defesa: Aí você acordou e viu ele passando essa pasta?

Vítima: Sim. (...).

Juízo: Ana, responde aqui para mim, essa pomada que o seu pai passava, foi o médico que receitou?

Vítima: Não sei.

Juízo: Não sabe. Você foi ao médico?

Vítima: Não, ele comprou.

Juízo: Ele que comprou. E, quando você ia para a casa da sua mãe, ela também passava a pomadinha?

Vítima: Sim. Aí ela podia. (...). Ele comprava a mesma marca que ela.

Juízo: Entendi. Para ter na casa do seu pai e para ter na casa da sua mãe, é isso?

Vítima: Sim.

Defesa: Aí, a hora que você acordou, você viu ele [inaudível]?

Vítima: Sim. (...).

Ministério Público: Você falou que ele passava pomada, né, aí você acordava e via. Você sentia ele passar a pomada?

Vítima: Não.

Ministério Público: Você só abria o olho e via?

Vítima: Sim. Eu vi. Eu não senti, eu nem senti.

Ministério Público: Ele não tampava seu olho?

Vítima: Não.

Ministério Público: Ele não colocava a mão no seu olho?

Vítima: Não.

Ministério Público: Nenhuma vez?

Vítima: Não.

Ministério Público: Todas as vezes, você abriu e já viu?

Vítima: Só uma vez.

Ministério Público: Uma vez o quê?

Vítima: Que eu vi.

Ministério Público: Só uma vez. Não foi mais de uma?

Vítima: Não. Só uma vez.

Defesa: Mas chegou a machucar?

Vítima: Não, não. Não machucou não.

Ministério Público: Foi quando você viu, você contou para a sua mãe?

Vítima: Sim. (...). Aí eu contei para minha mãe”.
(Mídia audiovisual armazenada no ID 151196593) – Grifei.

Como se vê, o depoimento da vítima não transmite certeza quanto à ocorrência delitiva, seja no que concerne ao crime continuado, seja no que toca ao dolo do agente, pois a própria ofendida, de maneira espontânea e voluntária, sem externar qualquer sinal ou indício de constrangimento ou temor, explica que o episódio relatado por ela à mãe e que levou ao registro do boletim de ocorrência se deu uma única vez, quando a menina viu o pai passando pomada em sua assadura, o que põe em dúvida se a intenção do agente, nesta ocasião, era a satisfação de sua concupiscência ou se constituía ação meramente profilática e de cuidado com a filha.

Mesmo porque, a ofendida é categórica ao informar que a conduta do acusado não a machucou e que ela sequer sentiu os toques, apenas viu, complementando que a pomada usada pelo pai no momento fatídico era a mesma que a genitora usava em casa para tratar, limpar e higienizar a assadura.

Some-se a isso a conclusão do
laudo de exame de constatação de violência sexual
, o qual atestou que, quando foi submetida à perícia, a vítima não só apresentava o
hímen íntegro
, sem vestígios de conjunção carnal e sem elementos para atestar a ocorrência de outros atos libidinosos, mas também ostentava
“genitália
própria da idade e sexo
com presença de assadura
”
. (ID 151196566 - Pág. 37/40).

Deveras, a comprovação pericial de que a criança realmente apresentava assaduras à época dos fatos esmaece ainda mais qualquer certeza acerca da intenção eventualmente libidinosa do ato praticado pelo réu e confere verossimilhança à versão judicial da própria vítima, no sentido de que apenas viu o acusado cuidando de sua assadura – versão esta que, frise-se, foi sustentada pelo increpado desde o início do processo (ID 151196566 - Pág. 90/93).

No mesmo sentido, a avó da ofendida,
Neide Costa dos Santos Rossetti
, relatou em juízo que, à época,
a neta estava acometida com assadura causada por má higienização
e
fazia uso de pomada para profilaxia e limpeza
, tarefas que geralmente incumbiam à declarante, mas que
foram realizadas pelo réu em uma ocasião
, quando a menina dormia, ressaltando a informante que, embora estivesse acamada e impossibilitada de cuidar da vítima naquele momento,
ela própria se encontrava no mesmo cômodo quando o réu passou o medicamento na criança
(mídia audiovisual armazenada no ID 151197709).

Na mesma toada, já na fase de inquérito, a vítima
A. C. R.
foi submetida à entrevista com a psicóloga da Delegacia Especializada de Defesa da Mulher, Dr.ª
Ana Letícia Bonfanti
(CRP n.º 18/01549), no dia
24/10/2017
, e, posteriormente, foi ouvida pela autoridade policial, no
dia 26 do mesmo mês
, sendo que, em ambas as oportunidades, teria confirmado os abusos sexuais.

Porém, nos atendimentos individualizados seguintes, efetivados em
10
e
16/11/2017
, a criança desde então passou a dizer à psicóloga que
o pai pegou em sua vagina para passar uma pomada, versão que a menor
veio a repetir em juízo
, sob os pálios do contraditório e da ampla defesa.

A propósito, fez constar a psicóloga em seu Relatório,
in verbis
:

“
Foram realizadas 3 (três) entrevistas psicológicas individuais com a criança, nos dias 24/10/2017, 10/11/2017 e 16/11/2017
. (...). No primeiro atendimento individual, a criança apresenta-se bastante agitada, afirma que o pai abusou sexualmente dela e que tem medo dele. (...).
Nos atendimentos individuais seguintes,
a

criança passa a dizer que o pai pegava em sua vagina para passar uma pomada
e se esquiva de falar sobre a possibilidade de ter ocorrido à violência sexual (...)
.
Importante afirmar que Ana
Carolina apresenta essa contradição e um discurso confuso, não sendo possível que essa psicóloga chegue a um parecer conclusivo
”.

(
Sic
– ID 151196566 - Pág. 41/42).

Em outra vertente, a vítima confirma em juízo ter desenhado a imagem coligida no ID 151196566 - Pág. 21 (figura que remete à genitália masculina), porém, quando questionada sobre quem seria a pessoa ali retratada,
ela diz não saber e jamais confirma que representa o acusado
, acrescentando que só viu o pai sem roupas uma única vez, porque, certa feita, dirigiu-se até o banheiro enquanto ele tomava banho e olhou pelo buraco da fechadura da porta, pensando que era a sua tia no interior cômodo, ou seja, só o viu nu em uma situação dissociada dos fatos narrados na denúncia e em contexto destituído de ânimo de satisfação da lascívia por parte do agente.

A propósito, esclareceu a vítima perante a autoridade judiciária:

“Juízo: Responde para mim, você viu o seu pai sem roupa? Você viu?

Vítima: Sim. Ele estava tomando banho, aí tinha um buraquinho na porta, aí eu vi. Eu pensei que era minha tia, mas não era.

Juízo: Tá. Mas é porque você foi lá na porta do banheiro? É isso?

Vítima: Uhum.

Juízo: E aí você disse que ele estava no banho e aí você foi no buraquinho da porta e olhou?

Vítima: Porque eu pensei que era a minha tia, mas não era.

Juízo: Entendi. Mas foi só essa vez?

Vítima: Uhum
[Vítima confirma com a cabeça]
.

(...).

Juízo: Foi só essa vez? Não viu mais ele sem roupa?

Vítima:
[Vítima nega com a cabeça]
”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 151196593) – Destaquei.

Por fim, urge consignar também que, ao final de seu depoimento, a vítima
A. C. R.
expressa que gosta do pai, que sente saudades dele e que ele é um bom pai para ela e, conquanto não se ignore que cada pessoa reage de determinada forma às situações traumáticas, os sentimentos nutridos pela ofendida em face do réu são relativamente incompatíveis com as consequências emocionais que comumente se veem em casos da mesma estirpe, no âmbito da lida forense.

Com relação às demais provas colhidas durante a fase instrutória, tem-se que o depoimento da genitora da vítima,
Marta Cristina Barbosa
, embora extenso, remete-se a um único fato que lhe foi relatado pela filha, segundo a qual o réu passou a mão na “periquita” dela. O mesmo ocorre com o testemunho judicial da antiga babá da menor,
Eva Lúcia Paraes Macedo
, a qual disse ter ouvido a menina relatar para a genitora uma única vez que o pai havia pegado na sua “periquita”.

Ocorre que, como dito, desde a fase de inquérito e também em juízo, a ofendida explicou que o fato que relatou à mãe consiste no episódio em que ela viu o réu passando a pomada para assadura, evento a partir do qual, repise-se,
não é possível extrair, com a certeza que exige uma condenação criminal, o dolo específico na conduta do agente
.

Quanto aos depoimentos prestados pelas irmãs da vítima,
Karen Gabriela de Farias
e
Andreia Carla de Farias
, e pelo pai destas,
Anderson

Ferreira de Farias
, vê-se que estes não presenciaram qualquer conduta ilícita por parte do réu e também se limitaram a relatar o que teriam ouvido da ofendida, a qual, contudo, além de apresentar diversas inconsistências e contradições em seu relato,
retratou-se já perante a psicóloga da Delegacia Especializada e manteve a retratação sob o crivo do contraditório judicial
, quando então reafirmou que a única ocasião em que o réu pegou em sua vagina foi para passar a pomada na assadura.

Portanto, não obstante a apelante sustente em suas razões recursais que
“Rememorando os dados do inquérito ex., verifica-se que a criança dava detalhes de que o genitor/acusado contava histórias de terror para que colocasse temor na criança enquanto abusava da mesma”
(ID 156975674 - Pág. 4), é certo que
tais elementos informativos não foram reproduzidos em juízo
e, assim, não bastam para conferir arrimo ao édito condenatório,
ex vi
do art. 155 do Código de Processo Penal.

Oportunamente, saliento que não se está aqui a desprestigiar ou a desmerecer as pessoas de
A. C. R.

e sua genitora, tampouco se está aqui a diminuir de qualquer forma o valor probatório que comumente é atribuído às declarações da vítima no plano abstrato e jurisprudencial. Todavia, em todo e cada caso concreto, os princípios que norteiam o Direito Penal exigem que as provas que embasam a condenação sejam minimamente verossimilhantes e coerentes entre si, além de consentâneas com os demais elementos angariados ao feito, o que não se verificou.

Com relação à versão do apelado, este
negou a prática delitiva
em ambas as oportunidades em que foi inquirido
, sustentando que a mãe da vítima estaria sugestionando a criança, em contexto de suposta alienação parental, inclusive porque ela moveria contra o réu Ação Civil
Ex Delicto
em decorrência dos fatos
sub judice
(PJE n.º 1004132-67.2018.8.11.0003).

A propósito, perscrutando o feito, deparo-me com elementos que indicam possível relação turbulenta entre os genitores da vítima desde antes dos fatos, assim como a conjuntura litigiosa em que o ex-casal já se encontrava inserido anteriormente aos crimes narrados na denúncia (ID 151196566 - Pág. 80/88).

De qualquer modo, é irrelevante se procedem ou não os argumentos do acusado para justificar a imputação que pesa contra ele, pois, como se sabe, em um Estado Democrático de Direito, não constitui dever do réu comprovar a sua inocência, recaindo sobre a parte acusadora o ônus da prova, encargo este do qual, na hipótese, o Ministério Público e a Assistência de Acusação não se desincumbiram a contento.

Diante deste cenário, entendo que o acervo probatório mais se harmoniza com a absolvição decretada pela MM.ª Juíza sentenciante do que corrobora a versão acusatória deduzida nas razões recursais, afinal, indícios e presunções não bastam para a condenação, pois a prova da autoria delitiva e
do dolo do agente
deve ser indene de dúvidas, haja vista que somente a certeza autoriza a condenação na seara criminal.

Em outras palavras, é
possível
que, ao passar a pomada para assadura em sua filha, quando ela realmente se encontrava assada, sem machucá-la e sem que ela sequer sentisse toques nas partes íntimas,
o réu visasse satisfazer a própria lascívia
, porém, inexistindo nos autos qualquer elemento probatório mais contundente e judicialmente produzido do qual se possa extrair com a certeza necessária tal conclusão, é preferível correr o risco de uma possível injustiça para se evitar injustiça ainda maior.

Em situações semelhantes,
isto é, em que a prova dos autos deixa margem para dúvida,
este e. Tribunal de Justiça
tem concluído justamente pela impossibilidade de condenação, em vassalagem ao
princípio
in dubio pro reo
:

“A livre convicção do julgador, sobretudo na esfera penal, deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis.
A condenação por estupro só é admitida quando há provas judicializadas evidente sobre a autoria e materialidade delitiva.
Por existirem duas versões conflitantes sobre os fatos, e nenhuma prova firme e segura acerca da materialidade e da autoria delitiva do crime de estupro, entendo que o melhor caminho é a manutenção da absolvição, em atenção à presunção de inocência, porque,
para o juízo condenatório, faz-se necessária a produção de prova cristalina, escorreita de qualquer resquício de dúvida
, o que indubitavelmente não se verifica no caso dos autos com relação aos crimes de estupro de vulnerável
em continuidade delitiva.”
(N.U. 0002561-91.2017.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/10/2021, Publicado no DJE 27/10/2021). Grifei.

“
Não obstante a palavra da vítima seja de suma importância para a elucidação dos crimes de natureza sexual, não se pode olvidar que a prolação de um édito condenatório somente é viável quando o substrato probatório jungido aos autos se revela indene de dúvidas
. Assim, muito embora seja possível que o acusado tenha perpetrado o crime de estupro de vulnerável,
a ausência de elementos suficientes para constituir o juízo de certeza quanto a sua ocorrência inviabiliza a reforma da sentença absolutória
, mormente quando a vítima
e a sua genitora,
ao serem ouvidas em juízo, alteraram completamente a versão dos fatos, isentando o apelado de qualquer ato ilícito
. Apelo desprovido”
.
(TJMT – Ap, 47976/2014, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento 15/10/2014, Publicação no DJE 24/10/2014). Destaquei.

“
1.
A condenação penal requer sempre a certeza da prática criminosa, de modo que, a ausência de provas seguras e consistentes da materialidade e autoria delitiva, aliada às contradições nos depoimentos das vítimas, cujos relatos não evidenciam, com segurança, a prática da conduta descrita na exordial acusatória, enseja a absolvição do acusado, em atenção ao aforismo jurídico in dubio pro reo
.
2. (...)”
. (N.U. 0000425-95.2005.8.11.0090, Ap 100969/2013, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/09/2015, Publicado no DJE 17/09/2015)

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, concluo, pois, que a
absolvição do apelado deva ser mantida, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
tendo em vista que a dúvida existe e, por menor que seja, deve ser solvida em favor do acusado.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto por
MARTA CRISTINA BARBOSA
, na qualidade de
ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO
, mantendo inalterada a r. sentença absolutória proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 14137-16.2017.8.11.0064.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2023