Tribunal: TJMT
Processo: 1020076-16.2021.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020076-16.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[MICHAEL GOMES CRUZ - CPF: 028.898.011-52 (ADVOGADO), FREDERICO AUGUSTO ALVES FELICIANO DE SOUSA - CPF: 020.201.481-96 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ARIES TRANSPORTES LTDA - ME - CNPJ: 05.643.777/0001-98 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVERAM OS RECURSOS.

E M E N T A

AGRAVOs INTERNOs – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – suspensão das penalidades impostas pela medida cautelar administrativa – retorno ao regime de apuração e recolhimento do ICMS DE FORMA

normal – TUTELA ANTECIPADA RECURSAL DEFERIDA EM PARTE – MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS –PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES APENAS NESSE PARTICULAR – DECISÃO MANTIDA – RECURSOs DESPROVIDOs.

1. “O REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR, INSTITUÍDO PELA RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT E REGULAMENTADO PELO ART. 444 E SEGUINTES DO RICMS/MT É LEGAL, PORQUANTO APENAS OBRIGA O CONTRIBUINTE EM DÉBITO COM O FISCO AO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO, NÃO CRIANDO OU INSTITUINDO SITUAÇÃO JURÍDICA ALÉM DAQUELA JÁ PREVISTA EM LEI” (RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA N. 0025789-41.2013.8.11.0041, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, RELA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, J. 27.11.2018).

2. No caso, nota-se a presença dos requisitos do art. 300, do cpc, apenas no ponto específico que determinou a suspensão da decisão, tão somente no tocante ao retorno da empresa ao regime de apuração e recolhimento do ICMS normal, até o julgamento do mérito recursal.

3. Verificada em sede de cognição sumária a AUSÊNCIA dos requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC, o INdeferimento DAS DEMAIS MEDIDAS PRETENDIDAS EM SEDE DE tutela antecipada recursal é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravos Internos interpostos pelo
Estado de Mato Grosso
e por
Aries Transportes Ltda
., que visam reformar a decisão do Relator que deferiu parcialmente o pedido de tutela antecipada recursal no recurso de agravo de instrumento n. 1020076-16.2021.8.11.0000, apenas para determinar a suspensão da determinação de retorno da empresa recorrida ao regime de apuração e recolhimento do ICMS normal, ante a presença dos requisitos ensejadores.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso sustenta que a concessão parcial da tutela antecipada é insuficiente para preservar o Poder de Polícia fiscal pretendido com a medida cautelar administrativa aplicada à agravada, pois, a mesma continua emitindo documentação fiscal eletrônica, sem qualquer controle efetivo pela Fazenda.

Segue sustentando, que o
modus operandi
da agravada tem gerado graves prejuízos ao erário de forma recorrente, tendo a mesma acumulado débitos tributários omissos superiores a R$ 2.398.724,92 (dois milhões, trezentos e noventa e oito mil, setecentos e vinte e quatro reais e noventa e dois centavos).

Firme no seu propósito, alega que a suspensão de emissão de nota fiscal eletrônica e do conhecimento de transporte eletrônico pela Fazenda, não inviabiliza as operações da empresa agravada, uma vez que pode emitir documentação fiscal avulsa nos postos fiscais.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, com a concessão total da tutela antecipada recursal.

Por sua vez, a Aries Transportes Ltda. argui preliminarmente a nulidade da r. decisão por ausência de fundamentação, na forma do art. 489, §1º, do CPC, sob a alegação de houve omissão no ponto afeto aos efeitos da aplicação do Regime Cautelar, especialmente acerca do funcionamento da sistemática de compensação de débitos e créditos, mormente por não se tratar de meio coercitivo de cobrança de tributos.

No mérito, sustenta que não estão presentes os requisitos ensejadores para a concessão da tutela antecipada recursal, ainda que de forma parcial, pois, o recolhimento do ICMS a cada operação, não permite a compensação dos créditos das operações anteriores, violando a não-cumulatividade do referido tributo.

Segue sustentando, que a aplicação de medida cautelar administrativa com a finalidade exclusiva de cobrar tributo é totalmente ilegal e inconstitucional, tratando-se de medida política para coagir o contribuinte a regularizar o débito tributário.

Firme no seu propósito, alega que o Regime Cautelar Administrativo imposto pela Fazenda possui caráter exclusivamente arrecadatório, como forma de sanção política forçada, desprovida de legalidade, por não constituir ferramenta jurídica própria de cobrança.

Alega ainda, que inexiste o periculum in mora na espécie, uma vez que não há a alegada impossibilidade de arrecadação de tributos até o julgamento de mérito da questão, porém, há sim o prejuízo latente de sua falência, ante o impedimento de compensar seus créditos tributários.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, com a cassação da tutela antecipada recursal concedida.

Apenas o Estado de Mato Grosso apresentou contraminuta (id. 146947197), pugnando pelo desprovimento do recurso aviado pela Aries Transportes Ltda..

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
Aries Transportes Ltda
. impetrou mandado de segurança em desfavor do Estado de Mato Grosso, defendendo a existência de suposto ato ilegal praticado pela autoridade coatora, afeto ao Regime Cautelar Administrativo, previsto nos arts. 915 e 916, ambos do RICMS, e Resolução n. 07/2008-SARP.

Assim, o MM. Juiz deferiu o pedido liminar, determinando à Fazenda que
“no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, a suspensão das penalidades impostas pela medida cautelar administrativa com sintomático retorno da impetrante ao regime de apuração e recolhimento do ICMS normal, com emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) e Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), até julgamento de mérito, pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais).”

Inconformado com a r. decisão, o impetrado aviou recurso de agravo de instrumento, defendendo em suas razões que o Regime Cautelar Administrativo possui previsão nos arts. 17-H, 17-I e Art. 47-I, todos da Lei Estadual n. 7.098/98, regulamentados pelos arts 914-A a 916 do RICMS/MT/2014 e Resolução n. 007/2008-SARP, restando patente a sua legalidade.

Seguiu defendendo, a inexistência de qualquer irregularidade na inclusão do contribuinte inadimplente no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado previsto na Resolução n. 07/2008-SARP da SEFAZ/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência.

Asseverou, que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de reconhecer a legalidade do Regime Diferenciado de recolhimento de ICMS, previsto na Resolução 007/2008.

Argumentou, que o enquadramento da agravada no Regime Administrativo Cautelar se deu em razão da prática reiterada da ausência do recolhimento do ICMS em suas operações.

Alegou, que no Regime Especial Cautelar o contribuinte não é impedido de exercer suas atividades empresariais, uma vez que pode emitir notas fiscais avulsas em cada operação, não havendo que se falar em sanção política.

De imediato, o i. Relator proferiu decisão deferindo parcialmente o pedido de antecipação recursal,
“para suspender a decisão objurgada apenas no ponto que determinou o retorno da impetrante/agravada ao regime de apuração e recolhimento do ICMS normal, até o julgamento do mérito recursal”
, face a presença dos pressupostos autorizadores (id. 110748499).

Irresignado, agora em sede de agravo interno, o
Estado de Mato Grosso
sustenta que a concessão parcial da tutela antecipada é insuficiente para preservar o Poder de Polícia fiscal pretendido com a medida cautelar administrativa aplicada à agravada, pois, a mesma continua emitindo documentação fiscal eletrônica, sem qualquer controle efetivo pela Fazenda.

Segue sustentando, que o
modus operandi
da agravada tem gerado graves prejuízos ao erário de forma recorrente, tendo a mesma acumulado débitos tributários omissos superiores a R$ 2.398.724,92 (dois milhões, trezentos e noventa e oito mil, setecentos e vinte e quatro reais e noventa e dois centavos).

Firme no seu propósito, alega que a suspensão de emissão de nota fiscal eletrônica e do conhecimento de transporte eletrônico pela Fazenda, não inviabiliza as operações da empresa agravada, uma vez que pode emitir documentação fiscal avulsa nos postos fiscais.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, com a concessão total da tutela antecipada recursal.

Por sua vez, a Aries Transportes Ltda. argui preliminarmente a nulidade da r. decisão por ausência de fundamentação, na forma do art. 489, §1º, do CPC, sob a alegação de houve omissão no ponto afeto aos efeitos da aplicação do Regime Cautelar, especialmente acerca do funcionamento da sistemática de compensação de débitos e créditos, mormente por não se tratar de meio coercitivo de cobrança de tributos.

No mérito, sustenta que não estão presentes os requisitos ensejadores para a concessão da tutela antecipada recursal, ainda que de forma parcial, pois, o recolhimento do ICMS a cada operação, não permite a compensação dos créditos das operações anteriores, violando a não-cumulatividade do referido tributo.

Segue sustentando, que a aplicação de medida cautelar administrativa com a finalidade exclusiva de cobrar tributo é totalmente ilegal e inconstitucional, tratando-se de medida política para coagir o contribuinte a regularizar o débito tributário.

Firme no seu propósito, alega que o Regime Cautelar Administrativo imposto pela Fazenda possui caráter exclusivamente arrecadatório, como forma de sanção política forçada, desprovida de legalidade, por não constituir ferramenta jurídica própria de cobrança.

Alega ainda, que inexiste o periculum in mora na espécie, uma vez que não há a alegada impossibilidade de arrecadação de tributos até o julgamento de mérito da questão, porém, há sim o prejuízo latente de sua falência, ante o impedimento de compensar seus créditos tributários.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, com a cassação da tutela antecipada recursal concedida.

Pois bem. A questão ventilada não é de difícil elucidação e seguindo entendimento já esboçado na decisão objurgada, a razão não assiste aos agravantes. Explico.

De início e por questão de prejudicialidade, passo a análise da preliminar arguida pela recorrente Aries Transportes Ltda., na qual defende a nulidade da r. decisão por ausência de fundamentação, na forma do art. 489, §1º, do CPC, sob a alegação de houve omissão no ponto afeto aos efeitos da aplicação do Regime Cautelar, especialmente acerca do funcionamento da sistemática de compensação de débitos e créditos, mormente por não se tratar de meio coercitivo de cobrança de tributos.

Sem razão.
Analisando a r. decisão, é facilmente perceptível que o i. Relator analisou a questão afeta aos efeitos da aplicação do Regime Cautelar quando da análise do pedido de tutela provisória de urgência, fundamentando de forma objetiva sua decisão de conceder parcialmente o pleito do Estado de Mato Grosso, ora agravado, em sede de cognição sumária, se baseando no fato de que uma das sistemáticas adotadas, qual seja o pagamento antecipado do tributo, não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, conforme vasta jurisprudência desse Tribunal, é bom que se diga, vislumbrando a presença dos requisitos exigidos pelo art. 300, do CPC.

Com isso, não há que se falar em afronta ao art. 489, §1º,
razão pela qual rejeito a preliminar
.

Superada essa questão,
in casu
, em que pese às alegações dos agravantes, o certo é que para a concessão da antecipação da tutela recursal prevista no art. 1.019, inc. I, do CPC, faz-se necessária a presença dos requisitos previstos no art. 300, do aludido diploma processual, quais sejam, a probabilidade de suas alegações e o perigo de dano.

Assim, nesta quadra inicial e até para não esvaziar o mérito do recurso principal, entendo que no caso em análise, ao menos na seara deste agravo interno, nota-se a presença dos requisitos do supracitado artigo, apenas no ponto específico que determinou a suspensão da r. decisão, que originou o recurso de agravo de instrumento, tão somente no tocante ao retorno da empresa agravante ao regime de apuração e recolhimento do ICMS normal, até o julgamento do mérito recursal.

Digo isso, porque consoante bem anotado pelo i. Relator ao conceder parcialmente a tutela vindicada,
“embora o Estado de Mato Grosso alegue que está apenas utilizando do poder de polícia conferido à administração pública, de modo a impor um regime especial ao contribuinte inadimplente, que assegure o cumprimento da obrigação principal tributária (apagamento do tributo), tenho, por ora, que a proibição de emissão de Nota Fiscal eletrônica (NFe) e do Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e)
configura sanção política, uma vez que obsta o livre exercício de atividade econômica, livre inciativa, além de afetar direta e inexoravelmente, o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1º, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal
[...]”
(id. 110748499 – negritei)

Ora, para que não haja qualquer sombra de dúvida quanto ao acerto da r. decisão, ao menos neste estágio de cognição exauriente, vejamos o entendimento deste Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE O DÉBITO OMISSO QUE DEU AZO À LAVRATURA DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO MAIS SE ENCONTRAVA SUSPENSO – REATIVAÇÃO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR –
EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008- SARP – LEGALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DE REGRA MATRIZ DE TRIBUTO
– RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instituindo situação jurídica além daquela já prevista em lei
. [...]”
(Recurso de Apelação com Remessa Necessária n. 0025789-41.2013.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, j. 27.11.2018 – negritei)

Além disso,
a priori
, o e. STF tem decidido reiteradamente que as medidas em questão pretendidas pelo agravante Estado de Mato Grosso, são consideradas abusivas e inconstitucionais (RE n. 413.782 e Ag.Erg no RE com Agravo n. 917.191/SP).

Logo, não há fato incondicional ou imediato que implique em qualquer perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, mormente porque eventual sucesso do recurso principal atingirá o pedido formulado.

Destarte, ao menos por ora, me afigura correta a r. decisão proferida.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. decisão está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço dos recursos e lhes
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023