Tribunal: TJMT
Processo: 0004726-08.2013.8.11.0025
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004726-08.2013.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), J B SILVA & PEREIRA DA SILVA LTDA - ME - CNPJ: 26.546.341/0001-50 (APELADO), PEDRO FRANCISCO SOARES - CPF: 813.952.641-04 (ADVOGADO), JANAINA BRAGA DE ALMEIDA GUARIENTI - CPF: 013.993.071-00 (ADVOGADO), IZAURA JOSE PADILHA DOS SANTOS - CPF: 935.904.661-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS REFERENTE À OPERAÇÃO EM QUESTÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO PROVIDO.

1. “INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO QUE VISA CESSAR INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES, CONSUBSTANCIADA NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESACOMPANHADADE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO. [...]”
(TJMT, REEXNEC N. 0014097-74.2015.8.11.0041, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, J. 22.05.2018)
.

2. “DESDE QUE ESTRITAMENTE RELACIONADA À OPERAÇÃO FISCALIZADA E SEM A INTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS, INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUE VISA COIBIR INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER CONTINUADO, SEJA: A) POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL; B) POR ESTAR A MERCADORIA DESACOMPANHADA DO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA QUANDO O DESTINATÁRIO FOR CONTRIBUINTE DO ICMS; C) PELO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS EM RAZÃO DO REGIME ESPECIAL A QUE ESTEJA SUBMETIDO O CONTRIBUINTE, CONFORME LEGISLAÇÃO ESTADUAL.”
(TJMT, IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, J. 19.09.2019).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 2ª Vara da Comarca de Juína, que nos autos do mandado de segurança impetrado por J. B. Silva & Pereira da Silva Ltda. – ME contra ato indigitado de ilegal praticado pelos Agentes de Tributos da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, para
“determinar que os impetrados se abstenham de condicionar a liberação de mercadorias apreendidas, descritas no termo de apreensão n. 1061973-2, à prévia quitação de débitos tributários, inscritos ou não em dívida ativa”
.

Inconformado, o apelante sustenta que a mercadoria ficou apreendida em razão de não ter sido apresentado documento fiscal idôneo no momento da fiscalização, conforme descrito no TAD n. 1061973-2, motivo pelo qual deve haver a emissão do respectivo documento fiscal, além do pagamento da multa decorrente da aludida obrigação acessória.

Segue sustentando, que a medida adotada possui amparo legal na Lei Estadual n. 7.098/88, que autoriza expressamente a preensão de mercadorias quando desvinculada da nota fiscal idônea, motivo pelo qual não se aplica ao caso o quanto disposto na súmula 323 do STF.

Firme no seu propósito, alega que deve ser aplicado o entendimento por este Tribunal, ao julgar o IRDR n. 012269-81.2017.8.11.0000, que permite a apreensão de mercadorias na hipótese dos autos.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que seja declarada a legalidade da mercadoria apreendida no TAD n. 1061973-2.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 122385483), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob (id. 124165554), opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos, que J. B. Silva & Pereira da Silva Ltda. – ME impetrou mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pelos Agentes de Tributos da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, aduzindo ser pessoa jurídica de direito privado, que atua no ramo de comércio varejista de artigos de relojoaria, joalheria, ótica, dentre outros, sendo realizou uma compra de embalagens para óculos no Estado de São Paulo, de modo que ao entrar no Estado de Mato Grosso, foi lavrado o termo de apreensão e depósito n. 1061973-2, com a apreensão da mercadoria transportada, sob a alegação de ausência de nota fiscal para toda a mercadoria transportada, cuja liberação só ocorreria mediante pagamento do imposto supostamente devido e da multa aplicada, o que é ilegal, nos termos da súmula 323 do STF, violando o seu direito líquido e certo.

Pugnou pela concessão da segurança, para o fim de anular os atos praticados pelas autoridades coatoras, com a liberação da mercadoria apreendida.

A douta magistrada
a quo
, sob o fundamento de que
“condicionar a liberação de mercadorias apreendidas à prévia quitação de débitos fiscais viola o direito líquido e certo da impetrante consistente na obstrução ilegal ao exercício da atividade empresarial, além de ofender a garantia constitucional da livre iniciativa, o direito ao livre exercício do trabalho, ofício ou profissão, conduta flagrantemente abusiva e ilegal, passível de ser sanada por via mandamental”
,
julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, para
“determinar que os impetrados se abstenham de condicionar a liberação de mercadorias apreendidas, descritas no termo de apreensão n. 1061973-2, à prévia quitação de débitos tributários, inscritos ou não em dívida ativa”

(id. 122385468 – pág. 02/03).

Irresignado,
o apelante sustenta que a mercadoria ficou apreendida em razão de não ter sido apresentado documento fiscal idôneo no momento da fiscalização, conforme descrito no TAD n. 1061973-2, motivo pelo qual deve haver a emissão do respectivo documento fiscal, além do pagamento da multa decorrente da aludida obrigação acessória.

Segue sustentando, que a medida adotada possui amparo legal na Lei Estadual n. 7.098/88, que autoriza expressamente a preensão de mercadorias quando desvinculada da nota fiscal idônea, motivo pelo qual não se aplica ao caso o quanto disposto na súmula 323 do STF.

Firme no seu propósito, alega que deve ser aplicado o entendimento por este Tribunal, ao julgar o IRDR n. 012269-81.2017.8.11.0000, que permite a apreensão de mercadorias na hipótese dos autos.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que seja declarada a legalidade da mercadoria apreendida no TAD n. 1061973-2.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a r. sentença merece ser reformada. Explico.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

In casu
, o objeto do apelo está afeto ao Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1061973-2, no qual consta as seguintes informações:

“TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO Nº: 1061973-2

NOTAS FISCAIS Nº.:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts. 1º, 2º, 32, 49, 88, 94 e 96 do RICMS C/C PORTARIA CIRCULAR 100/96.

PENALIDADE:
Artigo 45, Inciso III, Alínea "a" da Lei 7.098/98.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
MERCADORIA SEM DOCUMENTO FISCAL.
”
(id. 122385466 – pág. 31)

À vista disso, pode se observar que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.

Isso porque, de acordo com a Lei Estadual n. 7.098/98, que c
onsolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS,
todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de
documento fiscal idôneo
e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito,
verbis
:

“Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 35-B
. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000).

[
.
..]

II – não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação,
ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma
;

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo.”
(negritei)

Ademais, o art. 17, da mesma norma legal, estabelece que
“são obrigações do contribuinte”:

“[...]

XI – pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento
;

[...]

XIV – apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV – apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
”

Logo, se a parte impetrante não apresentou nota fiscal idônea, pela própria falta do referido documento ou ainda ante o preenchimento inadequado das informações, a apreensão da mercadoria é medida que se impõe, conforme art. 952, §1º, inc. II, do RICMS/MT:

“Art. 952. Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito,
que constituam prova material de infração à legislação tributária
.

§1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I –
quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
;

II – quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III – quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”
(negritei)

Com efeito, os documentos trazidos à baila apontam no sentido de que a apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido (ICMS), mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal.

Desse modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea, ante o não recolhimento do tributo devido, a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido, vejamos,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – LIMINAR – INDEFERIMENTO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – REQUISITOS DA LIMINAR – NÃO DEMONSTRADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo
.”
(TJMT, RAI n. 1002173-36.2019.8.11.0000, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 23.07.2019 – negritei e grifei).

“RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR N° 1012269-81.2017.8.11.0000) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA – REEXAME PREJUDICADO.

O entendimento compendiado na Súmula 323/STF visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixada no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986
.”
(TJMT, REEXNEC n. 1007341-69.2017.8.11.0006, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Marcio Aparecido Guedes, j. 06.11.2019 – negritei e grifei).

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO – INFRAÇÃ

MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação
.
Sentença retificada.”
(TJMT, REEXNEC n. 0014097-74.2015.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 22.05.2018 – negritei e grifei)

Outrossim, o certo é que não há qualquer ofensa ao teor da súmula 323 do STF, que visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas”, como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionado às mercadorias apreendidas, o que definitivamente não é o caso dos autos.

Ademais, para não que não haja qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) n. 1012269-81.2017.8.11.0000, este Tribunal fixou a seguinte tese, confira,
verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1 - O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c)
pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual
.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”
(Seção de Direito Público, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 19.09.2019 – negritei e grifei).

Dessa forma, inexiste qualquer ilegalidade em apreender mercadorias, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pela autoridade coatora, ora recorrente, no TAD n. 1061973-2.

Assim, a r. sentença não se mostrou acertada, pois, é possível verificar que a apreensão levada a efeito não se deu com o intuito de cobrança/pagamento de tributo como condicionante para a liberação de mercadorias, mas sim, em razão da prática de uma infração à lei, conforme descrito no TAD objeto dos autos.

Portanto, por estes termos e em consonância com o parecer ministerial (id. 124165554), observa-se que a r. sentença merece ser reformada e a segurança denegada.

Posto isso, do recurso interposto e lhe
DOU PROVIMENTO
, para reformar r. sentença, devendo ser declarada a legalidade do TAD n. 1061973-2, bem como da apreensão da mercadoria ocorrida, a qual deverá ser liberada com a emissão do respectivo documento fiscal, bem como do recolhimento do tributo e pagamento da multa imposta.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023