Tribunal: TJMT
Processo: 1010905-98.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-04-20
Data de publicação: 2023-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1010905-98.2022.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Despenalização / Descriminalização, Abolitio Criminis]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI,

DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA,

DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE ROBERTO PONTES - CPF: 396.228.001-49 (ADVOGADO), MARCELO ABOU DEHN - CPF: 581.179.201-82 (REQUERENTE), CARINE ANDRADE SANTOS - CPF: 065.196.735-01 (ADVOGADO), 5 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE ACOLHEU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
– 1.
PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
:
EXTINÇÃO PARCIAL DESTE PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – PRETENSÕES QUE NÃO SE ENQUADRAM NAS HIPÓTESES DE CABIMENTO PREVISTAS NO ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – TESES ANALISADAS NO RECURSO DE
APELAÇÃO – MERA PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS – ACOLHIMENTO –

2.
MÉRITO
:

NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA
–

A CASA ABANDONADA, UTILIZADA COM O ÚNICO PROPÓSITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NÃO É HIPÓTESE CONTEMPLADA PELA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
– 3.
REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
–

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
INERENTES AO TIPO PENAL EM FOCO
–

A ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA, AINDA QUE DE NATUREZA NOCIVA (COCAÍNA), NÃO AUTORIA A ELEVAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR –
4.
AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – AGRAVANTE RECONHECIDA EQUIVOCADAMENTE – TRÂNSITO EM JULGADO QUE SE APERFEIÇOOU DEPOIS DO FATOS ANALISADOS NESTA REVISÃO CRIMINAL –
5.
APLICAÇÃO
DA MINORANTE
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO
REQUERENTE
, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES
–
6.
ABRANDAMENTO DO REGIME
PRISIONAL
–
PARCIAL PROCEDÊNCIA
–
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E A PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO
AUTORIZAM A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO
– INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º,
B
, DO CÓDIGO PENAL –
7.
PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA ACOLHIDA, COM A EXTINÇÃO PARCIAL DESTE PROCESSO. E, NA
PARTE REMANESCENTE, PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. A ação de revisão criminal tem por objetivo excepcionar a coisa julgada em determinadas situações específicas para corrigir eventual erro judiciário, de modo que se impõe
a
extinção parcial
do processo
sem resolução do mérito, quando se infere que algumas pretensões deduzidas na inicial não se enquadram nas hipóteses taxativas de cabimento descritas no art. 621, do Código de Processo Penal; não sendo demais repetir, em abono dessa asserção, que esse tipo de ação não se presta para simples reexame de matérias já amplamente debatidas e rechaçadas, como se fosse uma nova apelação, submetida à apreciação de um terceiro grau de jurisdição.

2.
Para haver a proteção constitucional da inviolabilidade do domicílio, é necessário que o indivíduo utilize o local para fins de habitação, moradia, mesmo de que forma transitória, pois o que se tutela é a intimidade da vida privada. Diante disso, a casa abandonada não está resguardada pela proteção constitucional, não havendo,
in
casu
, nulidade nas buscas apreendidas naquele local
.

3.
As consequências delitivas, reputadas como “
das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado
” são inerentes ao tipo penal em foco, presentes em qualquer crime de tráfico de drogas, de modo que se afiguram genéricas e não possuem aptidão para acréscimo na sanção
basilar
.
Ademais, a
natureza nociva da droga, isoladamente,
também
não autoriza o aumento da
pena
basilar quando, como no caso, se esteja diante de mínima quantidade do material
entorpecente (5g de cocaína), sob pena de ofensa aos primados da proporcionalidade e da razoabilidade que orientam a dosimetria penal.

4.
A agravante da reincidência
reconhecida erroneamente, antes de o requerente ter contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado, deve ser extirpada da
dosimetria da pena.

5.
Embora afastada a agravante da reincidência com o respectivo redimensionamento da pena,
não é possível aplicar em favor do requerente a minorante do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
,
tendo em vista que a condenação por
crime anterior, cujo trânsito em julgado ocorreu após a nova prática delitiva, embora não caracterize a reincidência, constitui maus antecedentes.

6.
Considerando
o
afastamento da agravante da reincidência, a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a pequena quantidade de entorpecente apreendido,
deve ser fixado o regime
o inicial semiaberto
para o cumprimento da sanção privativa de liberdade
, com fulcro no art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal
.

7.
Preliminar
suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça
acolhida
,
com a
extinção parcial deste processo
.
E, na parte remanescente,
pedido julgado
parcialmente
procedente
, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

Trata-se de revisão criminal proposta por
Marcelo Abou
Dehn
, com fulcro no
art.
621, I
e III
, do CPP
, objetivando
revisionar
o acórdão prolatado pela
Terceira
Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, que
conheceu em parte
o
Recurso de Apelação Criminal n.
0004037-41.2013.8.11.0064

e
,
nessa extensão
, negou-lhe provimento,
mantendo
inalterados
os
termos da
sentença
prolatada pelo
Juízo da
1ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
/MT
,
que o condenou
pela prática do crime de
tráfico de drogas
(
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
)
, à pena de
7

(
sete
)
anos
e 4 (quatro) meses
de reclusão, em regime
inicial
fechado
, e
ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.

O requerente
, na petição inicial que se encontra no ID
130647156
,
formulou os seguintes pedidos:

a) Reconhecer a nulidade da busca domiciliar realizada, bem como, de todos os elementos probatórios dela decorrentes; absolvendo-se o
Revisionando
nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal;

b) Rescindir a condenação criminal, absolvendo o
revisionando
nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, ou desclassificar sua conduta para aquela do artigo 28 da Lei 11.343/2006;

c) Caso remanesça a condenação, o que se admite apenas “ad
argumentandum
tantum”, requer seja afastada a reincidência reconhecendo-se a primariedade, bem como, aplicando-se os benefícios do §4º do artigo 33, inclusive mediante adoção do regime aberto par ao cumprimento de eventual reprimenda.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
que se vê no
ID
131833174
,
manifestou-se pel
a extinção parcial
deste processo

e, na parte remanescente,
pela parcial

procedência
dos pedidos
,
“
tão somente para que seja aplicada causa de diminuição do tráfico privilegiado, em sua fração mínima de 1/6 (um sexto).
”

Após o parecer ministerial, este relator concedeu de ofício ordem de
habeas corpus
, na forma do art. 654, §2º, do Código de Processo Penal, para determinar o imediato sobrestamento do cumprimento de pena de Marcelo Abou
Dehn
, até a análise do mérito da revisão criminal pela Turma de Câmaras Criminais, órgão competente para tal desiderato.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR
suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça
.

Extinção
parcial
deste
processo sem resolução de mérito
.

Reiteração de t
eses
já
enfrentadas no julgamento do recurso de apelação
criminal
.

A
revisão criminal, por ser ação de natureza autônoma, de índole constitucional que visa à desconstituição da coisa julgada, somente é cabível em casos excepcionais, taxativamente elencados no art. 621 do Código de Processo Penal assim redigido:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I
–
quando
a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II –
quando
a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III
– quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

No vertente
caso, conquanto o requerente tenha invocado os incisos I e III do art. 621 do Código de Processo Penal, constata-se, sem maiores esforços, que a pretensão dele é de utilizar esta
actio

como se fosse um segundo recurso de apelação em relação as teses de absolvição
por fragilidade probatória

e de
desclassificação da conduta para aquela prevista no art.
28 da Lei
n.
11.343/2006
,
o que é inconcebível no ordenamento processual penal.

Com efeito, a
Terceira
Câmara Criminal desta Corte de Justiça
,
ao julgar o Recurso de Apelação Criminal n.
0004037-41.2013.8.11.0064
, sob a relatoria do Desembargador
Rondon
Bassil

Dower
Filho
, ementou o acórdão
desta forma
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – RECURSO DEFENSIVO - 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPROCEDÊNCIA – TIPICIDADE DA CONDUTA – RÉU PORTANDO DROGAS ILÍCITAS - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA –
ENUNCIADO N. 7, TCCR/TJMT - PROVAS SUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DO CRIME E DA VENDA DE DROGA - DEPOIMENTOS POLICIAIS JUDICIALIZADOS EM HARMONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO – CONDENAÇÃO AUTORIZADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS – TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA PELA CONDIÇÃO DE USUÁRIO - ENUNCIADO N. 8 TCCR/TJMT - 2) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 - REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – RESTRITIVAS DE DIREITO – INAPLICABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – 3) PRISÃO DOMICILIAR – NÃO CONHECIMENTO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO – DECISÃO EM PARTE COM O PARECER DA D. PGJ.

1 – Nos termos do Enunciado Orientativo n. 7, da TCCR/TJMT “o delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
Assim, se a prova dos autos, em seu conjunto, aponta para a materialidade e autoria do crime de Tráfico de droga em desfavor do réu, ainda que haja peremptória negativa de autoria, é de se manter a sentença condenatória recorrida, sendo inviável falar-se em absolvição ou desclassificação para o crime capitulado no art. 28, da Lei n. 11.343/06
; não bastasse, a alegada condição de usuário, por si só, não exclui a condição de traficante (Enunciado n. 3, TCCR/TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”).

Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar a condenação.

2 - Reconhecida a reincidência, é incabível a aplicação da causa redutora de pena disposta no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e a modificação do regime prisional fechado, porquanto não preenchidos os requisitos legais; além disso, o quantum da pena aplicada (superior a 4 anos de reclusão), aliada àquela condição agravante, obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, I e II, do CP;

3 - O pedido de prisão domiciliar deve ser apreciado pelo Juízo da Execução Penal, e o seu conhecimento em sede de apelação é incabível.

Destacamos

Conforme se observa, as teses
de
absolvição por fragilidade probatória e de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
foram enfrentad
a
s no recurso de apelação acima mencionado, daí por

que a pretensão
do requerente não visa a correção de erro ou injustiça na condenação, mas, tão somente,
submeter a esta Turma de Câmaras Criminais Reunidas praticamente as mesmas questões exaustivamente examinadas e decididas naquela oportunidade.

Como
é
cediço, a revisão criminal tem por escopo assegurar a correção de um erro judiciário. No entanto, seu uso está
restrito
às hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal, acima reproduzido, não sendo demais repetir, em abono dessa asserção, que esse tipo de ação não se presta para simples reexame de matéria já amplamente debatida e rechaçada, como se fosse uma nova apelação, submetida à apreciação de um terceiro grau de jurisdição.

Aliás, em relação ao tema, esta é a posição desta Corte de Justiça:

REVISÃO CRIMINAL
– ROUBO CIRCUNSTANCIADO, EM CONCURSO FORMAL (ART. 157, § 2°, INCISOS I E II - DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) E DE LATROCÍNIO, EM CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO (ART. 157, § 3°, PARTE FINAL, NA FORMA DO ART. 70, PARTE FINAL, AMBOS DO ESTATUTO REPRESSOR) – PRETENDIDA RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE LATROCÍNIO – RECURSO DE APELAÇÃO – DESPROVIDO – MANTENDO A CONDENAÇÃO EM CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO ENTRE OS CRIMES DE LATROCÍNIO – RECURSO ESPECIAL DOS CORRÉUS – DESPROVIDO –
REITERAÇÃO DE MATÉRIA AMPLAMENTE ANALISADA EM APELAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE NOVA ARGUMENTAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO DA PRETENSÃO REVISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART. 621 DO CPP – PRECEDENTES DO TJMT – PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
.
A revisão criminal não pode ser apresentada como verdadeira hipótese de segunda apelação, cujo objetivo cinge-se exclusivamente à rediscussão de matéria já tratada no recurso
. Não preenchendo os requisitos elencados no artigo 621 do CPP, resta inviável a apreciação dos argumentos apresentados, sobretudo quando estes foram exaustivamente
analisado
na via recursal ordinária.
Ação revisional extinta sem resolução do mérito
.

(TJMT, N.U 1022628-85.2020.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, RUI RAMOS RIBEIRO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 01/04/2021,
Publicado
no DJE 20/04/2021).
Destacamos

REVISÃO CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR – ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS,
AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E APLICAÇÃO DA MINORANTE DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO – MATÉRIAS APRECIADAS EM JULGAMENTO DE APELAÇÃO CRIMINAL – REVISÃO CRIMINAL UTILIZADA COMO SEGUNDA APELAÇÃO – MERO REEXAME DE FATOS E PROVAS – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS
– REVISIONAL QUE NÃO SE AMOLDA ÀS HIPÓTESES DE CABIMENTO PREVISTAS NO ART. 621 DO CPP –
REVISÃO CRIMINAL EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. As hipóteses de cabimento da revisão criminal estão taxativamente elencadas no art. 621 do CPP.
A pretensão de rediscutir matérias apreciadas em julgamento de apelação criminal apresenta-se inadmissível em sede de revisão criminal, por não ser permitido o seu manejo como segundo apelo
.

(TJMT, N.U 1019413-04.2020.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/12/2020,
Publicado
no DJE 09/12/2020).
Destacamos

REVISÃO CRIMINAL
– CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR ESTUPRO DE VULNERÁVEL – PEDIDO REVISIONAL DE ABSOLVIÇÃO E PLEITO SUBSIDIÁRIO DE SUBSUNÇÃO DOS FATOS AO ART. 213, CAPUT, DO CP, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 12.015/2009 – ARGUMENTO DE QUE A CONDENAÇÃO É CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS E A CONDENAÇÃO NO CRIME DO ART. 217-A, CAPUT, DO CP IMPLICA EM OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL – PRELIMINAR SUSCITADA PELA PGJ:
AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DO ART. 621 DO CPP – ALMEJADO O MERO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – UTILIZAÇÃO DA REVISIONAL COMO SEGUNDA APELAÇÃO – AÇÃO PARCIALMENTE EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
– MÉRITO: FATOS ANTERIORES A 2009 – PRÁTICA DE ESTUPRO E DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, EM CONCURSO MATERIAL – CRIME ÚNICO QUE SE MOSTRA MAIS BENÉFICO – REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE EXTINTA E, NA PARTE REMANESCENTE, JULGADA IMPROCEDENTE. 1.
A ação de revisão criminal tem por objetivo excepcionar a coisa julgada em determinadas situações específicas para corrigir eventual erro judiciário, de modo que se impõe a sua extinção sem resolução do mérito, quando se infere que a pretensão deduzida na inicial não preenche os requisitos elencados no artigo 621 do Código de Processo Penal, constituindo verdadeira segunda apelação, por limitar-se a vindicar o reexame do conjunto probatório, já exaustivamente submetido à apreciação do órgão colegiado em sede recursal, sem demonstração da suposta contrariedade da condenação às evidências dos autos
. 2. Se as continuadas condutas de estupro e de atentado violento ao pudor contra vulnerável, praticadas antes da Lei n.º 12.015/09, foram cometidas em face da mesma vítima e em um mesmo contexto, impõe-se a condenação pelo crime único, hoje tipificado no
art. 217-A, caput, do Código Penal, em detrimento do concurso material, à luz da retroatividade da lei penal mais benéfica. Precedentes.

(TJMT, N.U 1002733-75.2019.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, GILBERTO GIRALDELLI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 05/12/2019,
Publicado
no DJE 12/12/2019).

Destacamos

Posto isso,
acolho
a preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça e deixo de examinar os pedidos que objetivam a
absolvição
por fragilidade probatória

e a desclassificação da conduta para aquela prevista no art.
28 da Lei
n.
11.343/2006
,
contidos nesta ação revisional; por conseguinte,
julgo parcialmente extinto o vertente processo, sem resolução de mérito,
nos termos do art. 3º do Código de Processo Penal c/c art. 485, IV, do Código de Processo Civil, tão somente, em relação às referidas teses.

É como voto.

MÉRITO

Sobre
os fatos em análise,
a
denúncia
,

que deu origem à Ação Penal n.
0004037-41.2013.8.11.0064
,

narra os fatos desta forma:

[...]
Consta dos autos do inquérito policial
que no dia 14 de junho de 2013, por volta das 14h30min, na Rua H, s/n, Bairro Jardim
Paulista, nesta Comarca de Rondonópolis-MT, o denunciado
MARCELO ABOU DEHN
, trazia consigo, guardava e tinha em depósito, com a finalidade de entrega para consumo
de terceiros 17 (dezessete) porções com massa de 5,020
g (cinco gramas e vinte miligramas) com resultado positivo para COCAÍNA
, consoante
Laudo de Constatação Provisório
de fls. 20/21-IP, substância esta entorpecente proscrita,
visto que elencada na Portaria n. 344 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
, com as alterações da Resolução n. 288 do mesmo Órgão, que determinam dependência física e psíquica
, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, foi encontrado com o indiciado
a quantia de R$ 29,25 (vinte e nove reais e vinte e cinco centavos) em cédulas e moedas.

Segundo se apurou, na data dos fatos, Policiais Militares
, após receberem denúncias dando conta que uma casa na Rua H, cujos proprietários estavam viajando, havia pessoas
consumindo e vendendo drogas ilícitas, deslocaram-se até o referido endereço e se depararam
com o indiciado MARCELO ABOU DEHN e outros sujeitos, oportunidade em que revistaram e localizaram em poder de MARCELO
17 (dezessete) porções de Cocaína, além da quantia de R$ 29,25 (vinte e nove reais e vinte e cinco centavos).

Depreende-se dos autos, que além da droga e da
quantia em dinheiro
mencionados, os Policiais Militares também apreenderam
uma motocicleta Yamaha Factor, placa NRM-2296 e de outros objetos que estavam em poder do indiciado MARCELO ABOU DEHN (fls. 18).

Colhe-se dos autos, que a referida motocicleta
, consoante Marcos Antônio Palácio (fls. 26) teria sido entregue por ele ao indiciado MARCELO, na data de 13/06/2013, como garantia do pagamento de R$ 40,00
(quarenta reais) referente à aquisição de 04 (quatro) petecas de pasta base de
C
ocaína
. Segundo Marcos Antônio,
ele costumava comprar drogas de Marcela, haja vista ser usuário de drogas. [...]

Conforme consta do relatório, o requerente, nos termos art. 621, I, do Código de Processo Penal, almeja o reconhecimento da nulidade das provas da materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que as substâncias ilícitas foram apreendidas após revista domiciliar conduzida de maneira que a conduta dos policiais militares caracterizou violação do seu direito a intimidade, privacidade e domicílio, eis que desprovidos de fundadas suspeitas, autorização ou mandado judicial.

Todavia, a pretensão do requerente não merece prosperar, pois,

os policiais militares
que
realizaram
sua
abordagem
,
Kleberson
Charles Ferreira Gonçalves e Wilson José dos Santos
,
afirmaram
nas duas fases processuais que

foram acionados para apurar
denúncias acerca de uma possível invasão de domicílio, uma vez que os
proprietários da residência estariam viajando, bem como acerca do uso e
mercancia
de entorpecentes no local.

A
o chegaram
no
local
,
os policiais
abordaram
três indivíduos que estavam
na varanda do imóvel, que não possuía muros ou cercas
, ocasião em que lograram êxito em encontrar porções de cocaína
na
posse do requerente e o restante
da droga foi
localizad
o

no interior d
a referida residência
. Ademais,
os indivíduos ali presentes apontaram o
revisionando
como proprietário das drogas, motivo pelo qual efetuaram sua prisão em flagrante.

Segundo os agentes públicos, o imóvel
se tratava de uma casa abandonada,
informação que foi confirmada pelo próprio requerente
em juízo
,
oportunidade
em que relatou
que
é morador de rua e que a residência era
utilizada por usuários de drogas para consumo de entorpecentes.

Como
se sabe
, p
ara haver a proteção constitucional da inviolabilidade do domicílio, é necessário que o indivíduo utilize o local para fins de habitação, moradia, mesmo de que forma transitória, pois o que se tutela é a intimidade da vida privada. Diante
disso
,
a casa abandonada não
está resguardada pela proteção constitucional, não havendo
,

in
casu
,
nulidade nas buscas
a
preendidas naquele local.

A propósito, acerca da temática, esta é a posição
do Superior
Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No julgamento do RE n. 603.616, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2.
A casa abandonada, utilizada com o único propósito de tráfico de drogas, não é hipótese contemplada pela proteção
constitucional da inviolabilidade de domicílio, prevista no art. 5º, XI, da Constituição da República
.

3. No caso em exame, além de incerteza quanto à natureza do imóvel, há justa causa para a ação policial configurada a partir do momento em que o acusado foi visto manuseando pedra de crack no interior do local.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no RHC: 158301 RS 2021/0397141-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
01/04/2022)

Destacamos

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.º, 244, 157,395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não

sendo possível, destarte, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada e a almejada absolvição do
requerente que seria decorrente da anulação das provas da materialidade e autoria delitivas
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao seu domicílio.

Noutra
senda
,
ainda que não tenha sido objeto de questionamento, a
pena basilar fixada na sentença condenatória
deve ser revista
de ofício
por esta Turma de Câmaras Criminais Reunidas, tendo em vista
que o magistrado
se utilizou
de fundamentação inidônea para negativar algumas circunstâncias judiciais.

Com efeito,
estas são as assertivas postas pelo sentenciante:

[...]
3.1. Dosimetria da pena do delito de tráfico

A culpabilidade não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os antecedentes do réu, a fim de evitar o bis in idem, já que utilizarei da condenação referente ao delito de lesão corporal na segunda fase dosimétrica. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a personalidade ou a conduta social do réu. Os motivos do delito são normais à espécie, o ganho fácil de dinheiro sobre o vício e fraqueza alheio. As circunstâncias não verifico nenhuma a justificar a sua
desfavorabilidade
.
As
conseqüências
das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, pois vários usuários e
dependentes estão a roubar (assaltos inclusive) e furtar para assim adquirir a droga. Registro que as questões de segurança e saúde públicas são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes.
O comportamento da vítima foi neutro, não merecendo, portanto, qualquer valoração negativa.
A quantidade (total de 5,020g – cinco gramas e vinte miligramas) de modo a não merecer maior reprovabilidade, já natureza (COCAÍNA) autoriza o recrudescimento da sanção basilar.

Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e em 600 (seiscentos) dias multas.

Incide, na hipótese
versanda
, a agravante da reincidência, razão pela qual agravo a reprimenda em formação em 01 (um) ano de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa. Não existem atenuantes a serem consideradas.

Na terceira etapa dosimétrica, não incide ao caso nenhuma causa de aumento ou de diminuição, de modo que fixo a pena definitiva em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses e 800 (oitocentos) dias-multa.

3.2. Da pena de multa.

Em atenção ao art. 60 c/c art. 49 e seguintes todos do Código Penal, fixo o valor do dia multa em 1/30 do menor
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

3.3. Do regime.

Tendo em vista o disposto no § 3º do art. 33 do CP, bem como em face da reincidência do condenado, fixo o regime em inicialmente fechado.

3.4. Da substituição da pena.

Por derradeiro
, registro que, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, do quantitativo de pena imposto e diante da reincidência do acusado, deixo de substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. [...]

Destacamos

Nota-se, no que se refere à pena basilar aplicada ao requerente, que o magistrado negativou as consequências do crime de tráfico de dro
gas
com base em aspectos ínsitos ao tipo penal sob análise
.

Com efeito
,

as consequências delitivas, reputadas como “
das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo
famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado
”
são inerentes ao tipo penal em foco, presentes em qualquer
crime de
tráfico
de drogas
, de modo que se afiguram genéricas e não possuem aptidão para acréscimo na sanção.

Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que “
se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à ‘disseminação das drogas na sociedade’ (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é
genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise
”
(STJ
–
H
abeas
C
orpus n
.
698362
/
RO 2021/0319586-9,
relatado pelo
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08
.
02
.
2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
15
.
02
.
2022)
.

Ademais, o sentenciante majorou a sanção basilar com base na natureza da droga. Contudo, a cocaína, embora não seja o entorpecente mais brando, foi apreendido na mínima quantidade de 5
(cinco)
gramas, o que também não autoriza o recrudescimento da pena.

Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento pacificado de que somente a natureza
nociva
da droga, isoladamente, não autoriza o aumento da
pena
basilar quando, como no caso, se esteja diante de mínima quantidade do material entorpecente, sob pena de ofensa aos primados da proporcionalidade e da razoabilidade que orientam a dosimetria penal
, como pode ser visto nos arestos abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL.TRÁFICOILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA
. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENAQUANTIDADEDEDROGAAPREENDIDA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, a quantidade de droga apreendida, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta. Em situações assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria.
Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC n. 733.424/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
de 6/5/2022).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NATUREZA E QUANTIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. REGIME INICIAL ABERTO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena.

III - A quantidade e a natureza da substância entorpecente constituem circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena. No presente caso, contudo, a quantidade de droga apreendida não foi elevada ao ponto de justificar a exasperação da pena-base.

IV - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.33,§ 4º, da Lei n.11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art.59doCP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante.

V - A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art.33,§ 4º, da Lei n.11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços.

[...]

Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC n. 741.835/SC, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma,
DJe
15/8/2022).
Destacamos

Assim, necessário o decote da negativação da natureza

da droga e a consequente redução da pena-base para o mínimo legal, tendo em vista que não subsiste nenhuma circunstância judicial negativa.

Por outr
a vertente
,
acerca do pedido de exclusão da agravante da reincidência
,

constata-se que
n
o registro criminal mencionado pelo sentenciante,
relativo ao
delito
de lesão corporal no âmbito doméstico
apurado na
Ação Penal n.
3462-
04.2011.811.0064
(código
339658
)
,
que tramitou no Juízo da
Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher
da Comarca de
Rondonópolis
,
o fato foi praticado no dia 13 de maio de 2011 e
a condenação

transitou em julgado somente no dia
22
de fevereiro de 2014
, ao passo que o crime de tráfico de drogas que é objeto desta revisão
foi perpetrado no dia
14
de junho de 2013
, ou seja, antes de o
requerente
ter contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado, razão pela qual a agravante da reincidência erroneamente valorada no édito condenatório deve ser extirpada da dosimetria da pena, nos termos postulados na prefacial
.

No entanto, embora a agravante da reincidência tenha sido afastada, o requerente continua sem preencher os requisitos necessários para fazer jus à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.
343/06, tendo em vista que
a condenação por crime anterior, cujo trânsito em julgado ocorreu após a nova prática delitiva, embora não caracterize a reincidência, constitui maus antecedentes
.

Como
é sabido
, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o apenado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no dispositivo legal citado no parágrafo anterior, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Logo, não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto alhures, o requerente não preenche todos os requisitos acima elencados, não se podendo olvidar, outrossim, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do referido dispositivo legal, foi diferenciar o criminoso contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sendo assim,
tendo em vista as modificações da pena determinadas neste voto, procedo à retificação da pena de
Marcelo Abou
Dehn
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal,
fixo
a pena-base no mínimo legal
, isto é, em
5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa
, a qual torno definitiva, diante da ausência de circunstâncias agravantes
e/ou atenuantes e de causa
s
de aumento e/ou diminuição de pena.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena,
considerando o afastamento da agravante da reincidência
,
a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis
e a pequena quantidade de entorpecente apreendido, fixo o inicial semiaberto,
com fulcro no art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal
.

Em relação à substituição da pen
a

privativa de liberdade por restritivas de direitos, considerando que a sanção fixada ao requerente pelo crime de tráfico de drogas supera 4 (quatro anos), é incabível a concessão do benefício previsto no art. 44 do Código Penal, haja vista o não atendimento do requisito objetivo.

Posto isso, em
parte
com o parecer ministerial,
acolho
a preliminar

de extinção parcial deste processo suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça. E, na parte remanescente,
julgo
parcialmente
procedente
o pleito revisional deduzido por
Marcelo Abou
Dehn
, para extirpar da dosimetria
da pena
a agravante da reincidência, abrandar o regime prisional e, de ofício, reduzir a
sanção
basilar
para o mínimo legal, redimensionando a sua pena definitiva para
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e
500 (quinhentos) dias-multa
,
calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos.

Por conseguinte,
considerando que este relator determinou liminarmente o
sobrestamento do cumprimento de pena

de Marcelo Abou
Dehn
,
comunique-se o Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis (
Ação Penal
n. 1016767-41.2022.8.11.0003), bem como ao juízo das
execuções penais daquela unidade judiciária (Processo Executivo de Pena n. 2000316-32.2022.8.11.0064), para que o
requerente volte a cumprir
sua pena
nos termos determinados neste julgamento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/04/2023