Tribunal: TJMT
Processo: 1019096-40.2021.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019096-40.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TIAGO JOSE NONATO DE SOUZA - CPF: 057.835.071-80 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JEAN MARCELO DE CAMPOS - CPF: 008.650.671-47 (TERCEIRO INTERESSADO), IRAN SANTOS BORDON - CPF: 020.476.771-73 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1) NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
– INOCORRÊNCIA –

FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS – DILIGÊNCIAS ANTERIORES PARA APURAÇÃO DE OUTRO FATO DELITUOSO – PERSEGUIÇÃO DO RECORRENTE – DESOBEDIÊNCIA À ORDEM DE PARADA – FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – PREMISSA DO STF – JULGADOS DO STJ E TJMT– PROVAS LÍCITAS A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO DO ACUSADO –
2)

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO
PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL

– IMPOSSIBILIDADE –
DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – TRAFICÂNCIA EVIDENTE –
3)

RECONHECIMENTO

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006
–IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – APELANTE REINCIDENTE – PREJUDICADO O ROGO POR MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – PENA ELEVADA COM PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1) Se constatado que antes do ingresso na residência do réu, a polícia militar realizava diligências para apurar uma agressão contra terceiro que se encontrava em andamento, tendo o recorrente sido encontrado nesse contexto e desobedecido a ordem de parada da polícia, tal situação de flagrante dispensa o mandado de busca e apreensão e afasta a nulidade das provas obtidas por violação de domicílio, diante das fundadas razões para os policiais ingressarem na residência do acusado.

2) Não tem procedência o pedido de desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o réu praticava o tráfico de entorpecentes, o que se comprova a partir das declarações dos policiais, aliadas ao modo de acondicionamento da droga e à apreensão de balança de precisão com resquícios de cocaína.

3) Não se aplica a causa de diminuição inscrita no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas ao agente reincidente, restando prejudicado o pedido decorrente dizente com a modificação do regime prisional.

4) Deve ser mantido o aumento decorrente da agravante reincidência quando a pena foi elevada em patamar justo e proporcional.

4) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por

TIAGO JOSE NONATO DE SOUZA
,
visando reformar a sentença proferida nos autos nº.
1019096-40.2021.8.11.0042
, pelo MM. Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Inconformada com os termos da sentença, a defesa requer,
em preliminar
, seja reconhecida
a ilegalidade da invasão do domicílio e da busca pessoal
, com a consequente nulidade das provas colhidas e de todo o processo.

No mérito, requer
a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes
, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, alegando que o conjunto probatório é insuficiente para atribuir a traficância ao apelante.

Subsidiariamente, requer o

reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com o consequente estabelecimento de regime inicial semiaberto para resgate da sanção penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr.
João Augusto Veras Gadelha
, opina pelo
desprovimento do recurso
, conforme entendimento assim sumariado:

“
Tráfico de drogas art. 33 “caput” da Lei n°. 11.343/2006. – I) Preliminar: – Do pretendido reconhecimento da nulidade do processo em razão das provas obtidas após a realização de busca pessoal e domiciliar realizada na residência do apelante Tiago, com fundamento na teoria dos frutos da árvore envenenada. – Não acolhimento – “O crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, na modalidade “guardar” e/ou “ter em depósito” é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, motivo pelo qual a busca domiciliar que ocasiona a prisão do agente não constitui prova ilícita, pois configura a situação de flagrante que, a teor do disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.” (TJMT – Ap 93017/2016). – Ademais, no caso em comento não há em que se falar na aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, posto que as provas produzidas nos autos são válidas, bem como o início da persecução criminal se deu de forma legítima, não existindo nenhuma ilicitude das provas obtidas. – II) Mérito: – 1) Pretendida desclassificação da conduta do apelante Tiago para o de usuário de drogas prevista no art. 28 da Lei de Drogas. – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria da existência do crime de tráfico de drogas devidamente comprovadas através das provas periciais e testemunhais produzidas nos autos. Mas não é só, o crime de tráfico de entorpecentes dispensa, inclusive, a comprovação da venda ou cessão da substância entorpecente, por se tratar de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, e sendo verificado que foram encontrados com o apelante Tiago, no momento da sua abordagem, em sua posse e na sua residência, 03 (três) porções em embalagens do tipo “trouxa”, pesando 2,94 g (dois gramas e noventa e quatro centigramas), que apresentaram resultado positivo para “Cocaína”, 08 (oito) porções em embalagens do tipo “trouxa”, pesando 19,50 g (dezenove gramas e cinquenta centigramas) e 02 (duas) porções em embalagens do tipo “tablete”, pesando 188,17 g (cento e oitenta e oito gramas e dezessete centigramas), as quais apresentaram resultado positivo para Cannabis Sativa L. “Maconha”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como a quantia de R$ 28,00 (vinte e oito reais) em dinheiro em espécie e 01 (uma) balança digital de precisão, caracterizado está o crime de tráfico de drogas. – Ademais, a eventual condição de usuário de entorpecentes não importa, necessariamente, em desclassificação para crime de uso de drogas. – 2) Pleito pelo redimensionamento da pena-base do crime de tráfico de drogas para o mínimo legal. – Improcedente – Sem maiores delongas, extrai-se dos autos que a Magistrada de instância singela, não considerou os maus antecedentes do increpado na fixação da pena-base e sendo assim fixou a pena basilar do apelante Tiago no patamar mínimo legal, carecendo, portanto, o recurso de interesse/utilidade neste tocante. – 3) Da pretendida redução do quantum aplicado relativo a agravante da reincidência prevista no art. 61 inciso I do CP. – Inviabilidade – In casu, a magistrada de piso procedeu com o aumento de pena do apelante Tiago, em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, devido o reconhecimento da agravante da reincidência prevista no art. 61 inciso I do CP, guardando o aumento de pena proporcionalidade com a pena-base que foi fixada no mínimo legal. – Desta forma, não há que falar em redução do quantum da agravante de reincidência, posto que fora proporcional o aumento aplicado, devendo ser mantida a pena dosada na sentença condenatória. – 4) Pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006. – Impossibilidade – No caso posto em mesa para julgamento, para negar o citado “privilégio”, a magistrada sentenciante lastreou seu decisum através de elementos de convicção, considerando que o apelante Tiago não possui bons antecedentes, vez que integra o polo passivo de outras ações penais, pela prática em tese, dos crimes de Ameaça, Tráfico de Drogas, Latrocínio, Receptação, bem como possui condenação com trânsito em julgado pela prática do crime de Roubo Majorado, como se verifica nos seus antecedentes criminais (Id n°. 141673248-Pág. 01/04), tais elementos, evidenciam que o denunciado se dedicava à atividade criminosa, e, por isso, deve ser afastado o privilégio postulado pela defesa. – 5) Pleito pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena para semiaberto. – Improcedente – A insurgência não deve prosperar, posto que embora a pena aplicada ao apelante Tiago tenha sido fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, o apelante não preenche os requisitos objetivos previstos no art. 33 § 2º, alínea “b” § e 3º do Código Penal, devendo portanto o seu regime inicial do cumprimento pena ser o fechado, como fixado pela magistrada de piso. – Pelo não acolhimento da preliminar e, no mérito pelo desprovimento do apelo, mantendo-se incólume a sentença guerreada.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 22 de outubro de 2022

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, a defesa requer seja declarada a ilegalidade da invasão do domicílio e da busca pessoal com a consequente nulidade processual; subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06 ou o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com modificação do regime prisional.

Ressai da denúncia que:

"(...) No dia 13 de dezembro de 2021, por volta das 15h30min, em uma região de mata, nos fundos do Centro Comunitário, bairro Nova Canaã, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado TIAGO JOSE NONATO DE SOUZA foi preso em flagrante delito por trazer consigo, guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, a equipe Raio 02
recebeu informações, via Ciosp, de que integrantes de uma facção criminosa estariam dando “salve” em um homem não identificado, e que os suspeitos estariam com a suposta vítima no endereço acima citado.

De imediato a equipe se deslocou ao local do fato, mas não foi possível confirmar tal situação, porém, cerca de 200m (duzentos metros) à frente, os agentes avistaram dois homens correndo em direção a uma residência, momento em que um foragiu para a mata e o outro, o ora denunciado Tiago José, adentrou na casa.

No momento da abordagem no denunciado, foi ordenado para que o mesmo colocasse as mãos sobre a cabeça, mas ele se negou e investiu contra a equipe, sendo necessário uso de técnicas de submissão e algemamento para conter a ação do denunciado, o que resultou em uma pequena lesão próximo a seu olho direito e cotovelo direito; em seguida, procedida a busca pessoal, foram encontradas, no bolso do denunciado, 02 (duas) porções de substância análoga a maconha.

Ato contínuo foi procedida busca domiciliar na residência, onde foram localizadas, dentro de um recipiente de vidro, 06 (seis) porções pequenas de substância análoga a maconha, 01 (uma) porção média de substância análoga a maconha e 03 (três) porções de substância análoga a pasta base de cocaína; no quintal foi encontrada, próximo à casa do cachorro, 01 (uma) porção média de substância análoga a maconha. Também foi apreendida a quantia de R$ 28,00 (vinte e oito reais) e 01 (uma) balança de precisão.

Na ocasião foi feita a checagem via Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e constatou-se que o denunciado tinha em seu desfavor mandado de prisão em aberto de n.° 2000105-67.2019.8.11.0042.01.0001-07, expedido pela 2ª Vara Criminal desta Comarca.

O laudo pericial n.º 3.14.2021.81877-01, acostado às fls. 12/13-IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo 03 (três) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedra, envoltas individualmente em fragmentos plásticos, transparentes, fechadas por dobradura, formando embalagens do tipo “trouxa”,
pesando 2,94 g (dois gramas e noventa e quatro centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA
, enquanto que 08 (oito) porções de material vegetal, seco de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envoltas individualmente em fragmentos plásticos, transparentes, fechadas por dobradura, formando embalagens do tipo “trouxa”, pesando 19,50 g (dezenove gramas e cinquenta centigramas), e 02 (duas) porções de material vegetal, seco de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, prensadas, envoltas individualmente em fragmentos plásticos, transparentes, formando embalagens do tipo “tablete”,
pesando 188,17 g (cento e oitenta e oito gramas e dezessete centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E da Portaria n.° 344/ANVISA/MS.

Referido laudo ainda atestou que
01 (uma) balança portátil, digital, de cor cinza, marca LXK, funcional, apresentou resultado POSITIVO para resquícios de COCAÍNA.”

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

1)

Nulidade processual decorrente da busca domiciliar sem mandado judicial.

A defesa suscita, inicialmente,
a nulidade das provas colhidas
, decorrente da invasão do domicílio, alegando que se deu sem o competente mandado judicial ou autorização/permissão do apelante.

Não obstante os argumentos lançados pela defesa, observa-se que
a irresignação defensiva não merece prosperar
, uma vez que não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão recorrida, a qual está em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

No que tange à alegada nulidade por violação de domicílio, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que
o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões
, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

O acórdão está assim ementado:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida.
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”.
(Destaquei) (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

De acordo com a linha de raciocínio tratada na decisão acima,
o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão
, sendo que, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

No julgamento do REsp n. 1.574.681/RS, o E. Ministro Rogerio Schietti Cruz destacou que
“a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar”
.

No caso dos autos
, nota-se, em especial pela prova oral produzida em juízo, que
o ingresso na residência do apelante foi antecedido pela perseguição do agente pela polícia.

Conforme narrado, os policiais receberam denúncias de que, em uma mata próxima à residência do recorrente, pessoas ligadas a uma facção criminosa estaria dando um “salve”, isto é, espancando uma pessoa.

Assim, foram ao local, oportunidade em que não encontraram a suposta vítima, mas viram o recorrente e um homem não identificado saindo correndo das mencionadas matas, momento em que deram ordem de parada, sendo desatendidos.

De tal arte, perseguiram o recorrente, que entrou em uma residência que, até então, os policiais não sabiam que era a casa do réu.

Ao depois, efetuaram buscas pessoais no recorrente, encontrando em poder dele aproximadamente três porções de drogas.

Ato contínuo, realizaram buscas na residência e encontraram diversas outras porções de entorpecentes prontas para disseminação, além de uma balança de precisão com resquícios de cocaína.

Com efeito, fez anotar o douto julgador que:

“Desta feita, considerando o recebimento da informação recebida, via CIOSP, que estava ocorrendo um ‘salve’ em uma região de mata que ficava nas proximidades do Centro Comunitário do bairro Residencial Nova Canaã; considerando que ao chegar no local, o réu TIAGO e outro suspeito estavam saindo correndo exatamente do lugar em que supostamente estava ocorrendo o dito ‘salve’; considerando que ao dar ordem de parada, os 02 (dois) continuaram correndo, podendo, inclusive, estar com algum instrumento usado nesse suposto ‘salve’, entendo estar demonstrada a fundada suspeita que levou os policiais militares adentrarem na residência do acusado TIAGO, procedendo a busca pessoal nele e em seu imóvel.”

Ainda sobre a questão, anotou o douto parecerista que:

“In casu, ação policial decorreu da atitude suspeita do apelante Tiago e de outro indivíduo não identificado, que ao visualizarem a presença da guarnição policial, correram em direção a uma residência, sendo que o indivíduo não identificado foragiu adentrando a mata, enquanto que o recorrente Tiago adentrou em sua residência

Diante disso, fora realizado o acompanhamento dos suspeitos e os policiais conseguiram realizar apenas a abordagem do apelante Tiago, o qual resistiu ao procedimento, mas foi detido pelos agentes. Em seguida os policias procederam a busca domiciliar, e encontraram na posse de Tiago, especificamente no bolso de sua vestimenta, 02 (duas) porções de “Maconha”.

Durante o acompanhamento restou confirmada a fundada suspeita em relação ao apelante Tiago, pois anteriormente à busca pessoal, a fuga do apelante da abordagem policial demonstrou que havia indícios suficientes do comportamento suspeito do recorrente, que poderia ter consigo materiais ilícitos, ou outros que constituam corpo de delito. Assim, a ocorrência originou-se de procedimento padrão dos agentes militares.”

Desse modo,
as circunstâncias concretas dos fatos evidenciam a existência de justa causa para o ingresso dos policiais militares na residência do réu
, de modo que os precedentes judiciais invocados pela defesa não devem ser aplicados no presente feito para reconhecimento da ilicitude das provas produzidas.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis
:

“(...)somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. No caso, os depoimentos dos policiais confirmam que o recorrente, perseguido por se encontrar em atitude suspeita, pouco antes de ser abordado, dispensou na estrada substância entorpecente, e após ser detido, foi até a sua residência com os policiais, tendo sido nela encontradas mais drogas e munições. 4. Vê-se, assim, que
havia motivos para os policiais ingressarem na residência do réu, tendo em vista não só a sua atitude suspeita, mas também o fato de que já havia sido identificada a presença de substâncias entorpecentes em seu poder. Dessa forma, as circunstâncias concretas do caso legitimaram a entrada dos milicianos na residência.
(...) Agravo regimental desprovido”.
(Destaquei) (AgRg no REsp 1751873/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 10/12/2018).

“(...) É válida a busca pessoal e domiciliar se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso, o Apelante empreendeu fuga ao avistar a guarnição de polícia, sendo feito o acompanhamento e busca pessoal, e encontrados durante a abordagem 7 invólucros de maconha. O Apelante ainda informou aos policiais haver mais substância em sua residência, e foi encontrada tipificando-se assim o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que é crime permanente, ou seja, enquanto o agente possuir entorpecente ou conforme as circunstâncias, pode ser preso em flagrante, o que autoriza a busca pessoal e a violabilidade do domicilio, nos termos previstos no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em nulidade das provas obtidas (...)”.
(N.U 0004756-84.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021).

À vista desses argumentos,
não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do recorrente por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais militares
.

Portanto, não procede a aventada nulidade processual, sendo lícitas as provas obtidas que fundamentaram a condenação do apelante pelo delito de tráfico de entorpecentes.

2)

D
esclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06
.

Em pedido subsidiário, a defesa requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06.

No entanto, contexto probatório não agasalha o pedido diante da evidência e confirmação na fase da instrução criminal o tráfico de droga ilícita e que o entorpecente apreendido se destinaria exclusivamente para uso pessoal.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo laudo definitivo, demonstrativo de que os materiais apreendidos se tratavam de maconha e cocaína, substâncias de uso proscrito.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
, interrogado em juízo, relatou o seguinte:

“(...) Que sou jardineiro; (...) Que de R$ 1.500,00 a R$ 1.700,00 [é a minha renda]; (...)
Que eu fumo maconha, só maconha
; (...) Que já tem uns 07 (sete) anos que fumo maconha; (...) Que eu fiquei com as minhas filhas até a base de uma e meia, duas horas, que foi a hora que minha esposa chegou; Que quando ela chegou, meu vizinho foi lá em casa chamar eu para fumar um ‘baseado’; (...) Que minha casa é sobre-esquina desse Centro Comunitário de onde eles estão falando; (...) Que como eu tenho criança, nós fomos fumar debaixo das árvores, que é do lado do Centro Comunitário; (...) Que nós fumamos;
Que como lá é avenida principal, depois que nós fumamos, nós fomos atravessar correndo, não por causa de polícia nem nada, mas por ser avenida movimentada, que é a avenida movimentada do bairro
; Que nessa que eu atravessei, meu vizinho entrou na casa dele, que é da frente, e eu fiquei em frente de casa conversando com a minha esposa e com as minhas crianças;
Que nessa que eu estava conversando com a minha esposa, eles vieram com a moto, me enquadrou, checou meu nome, encontrou um mandado de prisão lá, falaram que eu estava foragido; (...) Que, na verdade, nem corri dele, corri para atravessar a rua
;
Que nessa que eles me enquadraram, viram o mandado e já levaram eu para dentro da minha casa; Que não pegaram porção nenhuma no meu bolso
; (...) Que eu nunca nem toquei nessa droga; Que levaram eu para dentro da minha casa, todo momento me torturando, me batendo, me ameaçando de morte, querendo uma suposta arma, que eu estava batendo em um tal fulano lá no meio da mata; (...) Que não bati em ninguém; (...) Que nem chegamos de entrar dentro da mata, nós estávamos debaixo do pé de árvore que tem na beira da rua; (...) Que nós estávamos debaixo de uma árvore fumando um ‘baseado’; (...)
Que atravessamos a avenida e fiquei na frente da minha casa
; (...) Que ele entrou na casinha dele na frente, e eu fiquei conversando com a minha esposa, foi o momento que eles vieram, viraram a esquina e me enquadraram; (...)
Que não [estava com droga], no meu bolso nem comigo estava [entorpecente]; Que eu mesmo falei para eles que eu tinha ‘baseado’, mas no baú da moto; (...) Que eu tinha uma porção, uma única porção de maconha; Que não estava nem em plástico nem no insufilme nem nada, estava em um vidrinho de geleia (...) dentro do baú da minha moto
; (...) Que eu não tenho envolvimento [com esse ‘salve’]; Que ali é meu ambiente familiar; (...) Que eu não sou traficante; (...) Que eu não vendo droga; (...) Que nunca vi [esses policiais]; (...)
Que eu fui ver essa droga lá no CISC; (...) Que não sei [onde foi que apareceu essa droga];
(...) Que eu não estava com droga nenhuma; (...)
Que eles pegaram eu e já levaram para dentro de casa
; (...) Que nem abordaram ele; (...)
Que eu fui abordado na frente da minha casa
; (...) Que lá tem portão, não é aberto igual eles (policiais) estão falando; (...) Que não vendo droga, sou só usuário; (...) Que não tinha nenhuma porção no meu bolso; (...) Que R$ 28,00 que sobrou do troco do lanche das minhas filhas [que foi apreendido]; (...)
Que não tinha [balança de precisão]; (...) Que eles devem estar achando que eu estou envolvido nesse suposto ‘salve’ [por isso que ‘jogaram’ essa droga]
; (...)”.

Lado outro, confira-se os depoimentos dos policiais ouvidos em juízo:

“(...) Que estávamos realizando um moto patrulhamento na região do bairro Novo Canaã, quando chegou a denúncia, via CIOSP, que 02 (dois) indivíduos que se intitulavam como membros de uma facção criminosa que atua na capital, estariam dando dito ‘salve’ (...) em um terceiro cidadão; (...) Que deslocamos para o local ali no Centro Comunitário do bairro Novo Canaã e ao chegar ali nas proximidades, a gente avistou por ali 02 (dois) indivíduos correndo dos fundos do Centro Comunitário vindo para o bairro, (...) que o Centro Comunitário fica na beira de uma mata; Que a gente realizou acompanhamento, sendo possível fazer a abordagem desse cidadão; (...)
Que não conseguimos localizar a vítima
; Que o outro elemento que estaria junto com ele, saiu do local de onde eles estariam realizando o tal do ‘salve’ lá; Que os 02 (dois) correram na mesma direção, porém, esse correu para a residência dele; (...) Que conseguimos fazer a abordagem dentro da residência dele; (...) Que não localizou [a vítima que estava recebendo o ‘salve]; (...) Que [visualizamos] 02 (dois) indivíduos correndo; (...) Que a gente não consegue esclarecer [se esses 02 têm envolvimento com o ‘salve’], porque a gente não conseguiu localizar a vítima; Que a gente recebeu a denúncia como sendo ‘salve’; (...) Que isso, os 02 (dois) entraram no mesmo terreno, porém, nesse terreno era a residência desse cidadão que está sendo ouvido agora, e o outro passou direto; (...) Que o acusado correu e entrou dentro da casa; Que o outro que estava correndo mais a frente, passou direto e entrou no mato; (...) Que sim, [fizemos busca pessoal nele]; (...) Que foi localizado duas ou 03 (três) porções de entorpecente, maconha; (...) Que dentro do bolso [que estava]; (...)
Que a gente fez o acompanhamento dele; Que ele saiu da rua e entrou dentro [da residência]; Que quando a gente abordou ele, ele já estava dentro da residência dele;
(...) Que a residência não tem portão, estava aberto; (...) Que encontramos dentro de um recipiente mais um pouco de entorpecente, um pedaço até considerável de maconha e, se eu não engano, (...) umas 04 (quatro) a 05 (cinco) porções análogas à pasta base; (...) Que sim, [no quintal], próximo a casinha do cachorro, (...) próximo ao muro, tinha enterrado um pedaço de maconha; (...) Que a gente fazendo busca lá, (...) localizou; (...) Que balança de precisão, sim, [tinha]; (...) Que dinheiro eu não me lembro se foi apreendido; (...) Que sim, a casa era residência dele, e a esposa dele estava lá; (...) Que não me recordo [se ele disse que comercializava droga]; (...) Que não [conhecia o acusado]; (...)
Que a denúncia seria um ‘salve’; Que eles correram do patrulhamento e ao localizar o mesmo, na busca foi localizado entorpecente, e a gente resolveu aprofundar um pouco mais, na busca residencial, e localizou esse entorpecente
; (...)”. (policial militar JEAN MARCELO DE CAMPOS)

“(...) Que a situação dele, a prisão [ocorreu] na referida casa dele; (...) Que a gente não sabia quem ele era, não sabia onde ele morava; Que a gente partiu de uma denúncia, via CIOSP, que uma facção estava com um homem no mato, dando ‘salve’; Que, de imediato, quando a gente ouviu a rede rádio, já deslocamos para lá, porque a gente trabalha na moto; (...) Que chegando lá no local, a gente não encontrou mais a situação; Que a gente deu a volta por trás, foi quando avistamos ele e o companheiro dele saindo da mata correndo; Que de primeiro instante que eles saíram da mata, eles não viram a gente, já foram avistar a gente já quase atravessando a rua, porém a gente avistou eles; Que desses 02 (dois), um seguiu para o fundo da residência dele, que é quintal aberto, e ele adentrou na casa dele; (...) Que a gente não sabia quem ele era, muito menos onde ele morava;
Que ele saiu da mata; Que devido a denúncia, via CIOSP, para gente, ele cruzou [a rua] correndo, os 02 (dois); Que essa ação suspeita, a gente foi atrás; (...) Que ordenamos, eles não pararam, que pedimos para parar, eles não pararam, continuaram correndo; Que um sumiu
; Que a gente não pode desfazer a equipe, para ir sozinho atrás dele; Que a gente conseguiu localizar ele dentro da casa, na qual, no primeiro instante, ele já quis crescer em cima do nosso zero quatro, que era o menorzinho, por isso foi feito controle de submissão; (...) Que justamente, [ele quis agredir o policial]; Que acredito que ele não percebeu que a gente estava bem na cola dele; Que acredito que ele queria já se evadir também; (...) Que a gente não sabia que ele morava naquela casa; (...) Que como disse, a gente não conhecia ele nem sabia que ele morava ali;
Que a gente foi atrás do suposto espancamento que estava tendo em uma vítima no meio do matagal, que foi quando eles saíram do matagal
; (...) Que a mata era de onde eles saíram; (...) Que [a denúncia dizia que o ‘salve’ estava sendo] na mata, justamente, na região de mata; (...) Que em momento algum disse nessa situação que eles estariam envolvidos no ‘salve’; Que a gente notou a ação estranha deles, ao ver a gente e fugir, porém a gente conseguiu capturar ele; Que a denúncia que está aí não é nem dessa situação, que a gente encontrou as drogas com ele, dentro da casa dele, e no quintal; (...) Que positivo, foi encontrado depois do controle de submissão, que a gente conseguiu conter ele, a gente faz a varredura, a gente faz a busca na pessoa; (...) Que duas porções [foram encontradas com ele]; (...) Que era substância análoga à maconha; (...) Que [estava] no bolso; (...) Que se não me falte a memória, foram 06 (seis) porções de substância análoga à pasta base [que foram encontradas dentro da casa]; (...) Que a maconha foi encontrada no quintal, próximo a casa do cachorro; Que é uma porção média; (...) Que justamente, [eram várias porções]; (...) Que [foi encontrado] prato, papel insufilme, faca; (...) Que se não falha memória, sim, [tinha balança de precisão]; (...) Que já constava um mandado preventivo para ele no CNJ; (...) Que nunca vi [o acusado]; (...)” (policial militar
IRAN SANTOS BORDON)

“(...) Que nesse dia, estávamos assumindo o serviço e aí foi passado, via rádio, via CIOSP, que no referido bairro, próximo ao Centro Comunitário estaria realizando um famoso ‘salve’, onde grupos pegam determinada pessoa e espancam, torturam, e fazem atrocidades com essa pessoa; Que diante dessa informação do referido local, deslocamos para lá; (...) Que de imediato deslocamos para lá, (...) e ao avistarmos o Centro Comunitário, de imediato já visualizamos o Tiago ali foragindo, saindo do Centro Comunitário e indo em direção a uma residência; (...) Que estava ele e mais um; (...) Que eles estavam empreendendo desabalada fuga, (...) correndo, saindo do Centro Comunitário; (...) Que estavam saindo do Centro Comunitário (...) já correndo, ao visualizar a equipe de polícia, nós, no caso, de motocicleta; (...) Que não foi possível [esclarecer o envolvimento deles com o ‘salve’], haja vista que ao retornar ao local onde supostamente estaria havendo o ‘salve’ não encontramos vítima nem vestígio dessa prática desse crime; (...) Que ao visualizar que eles estavam correndo, (...) fizemos o acompanhamento, onde foi possível deter apenas o Tiago já no interior de uma residência, o qual uma senhora lá, que não vou me recordar o nome, se identificou como esposa do mesmo, e falando que ele morava lá; Que, inclusive, a droga que foi encontrada pelo local lá, estava na residência onde o mesmo entrou para tentar se esquivar da equipe lá; (...) Que foi encontrado consigo porções de (...) maconha e, na busca lá domiciliar, foram encontrados em diversos pontos, dinheiro e mais alguns tipos de droga, salvo engano maconha e pasta base; (...) Que busca pessoal e busca domiciliar [que foram realizadas]; (...) Que, salvo engano, estava no bolso dele [porções de entorpecente]; (...) Que se não me engano, foi encontrado maconha com ele; (...)
Que foi encontrado mais maconha, do mesmo tipo de embalagem da que estava portando consigo
, (...) e, salvo engano, foi encontrado pasta base de cocaína também pela casa, além de dinheiro trocado; (...) Que foi encontrada uma balança de precisão; (...) Que não me lembro a quantidade [de entorpecente que foi apreendido]; (...) Que era no mesmo tamanho, no mesmo formato, aparentemente, era do mesmo tipo, embaladas juntas; (...) Que isso, na definição seria mais ou menos isso aí, [de que foram embaladas no mesmo lote]; (...) Que nunca tinha visto ele anteriormente não; (...) Que também não tinha [conhecimento sobre o tráfico realizado pelo réu]; (...) Que ele não falou nada [em relação a droga]; (...) Que eram diversos pontos esparramados pelo terreno lá [onde estava a droga]; (...)”. (policial militar
GEOVANE CARMOS QUEIROZ)

Como se constata, a tese desclassificatória não prospera, sobretudo ao se observar a apreensão de
06 (seis) porções pequenas de maconha, 01 (uma) porção média de maconha e 03 (três) porções de pasta base de cocaína, e 01 (uma) porção média de maconha.

Note-se que as drogas, em considerável quantidade (aproximadamente 200 gramas de maconha, além de cocaína), encontravam-se divididas em invólucros prontos para a disseminação.

Além disso, foi apreendida, na residência do recorrente, uma balança de precisão que foi periciada, sendo nela encontrada resquícios de cocaína.

Nesse aspecto, há que se ressaltar o valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie.

Desse modo, os depoimentos prestados pelos policiais se mostraram coesos e descrevem, com exatidão, todas as circunstâncias dos fatos.

Ademais, há que se ressaltar que não foi comprovada qualquer animosidade entre eles e o apelante, ou qualquer outra circunstância que possa levar à presunção de que tenham faltado com a verdade ao acusar o réu.

No tocante ao valor probatório do depoimento de policiais, quando inexistentes contradições, consigna o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”.
(AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Portanto, no caso, não confirmada qualquer motivação espúria dos agentes policiais, inexiste dúvida razoável a pairar sobre a autoria delitiva.

Ademais, embora a defesa sustente a tese de que o apelante é apenas usuário de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Em conclusão, não assiste razão ao pedido de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

3)

Do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em outra vertente, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Analisando a questão posta, sem razão a defesa.

Com efeito, para a concessão do benefício disposto no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso em apreço, o magistrado de primeiro grau entendeu por negar a minorante por considerar que o apelante vem se dedicando à atividade criminosa, eis que se trata de réu reincidente.

Eis a fundamentação constante da sentença,
verbis:

“
Por outro lado, reconheço a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da condenação do réu proferida nos Autos nº 20631-20.2016.811.0002, que tramitou perante o r. juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande /MT, pela prática dos crimes descrito no artigo 157, § 2º, I e II e artigo 180, caput, do Código Penal, que transitou em julgado em 05/02/2019, e está sendo fiscalizada no Executivo de Pena n° 2000105-67.2019.811.0042, razão pelo qual
MAJORO
a pena-base em
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
.

(...)

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, isto porque o condenado não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, já que registra
uma

condenação com trânsito em julgado pela prática de crime patrimonial.”

Ora, a minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico e outros ilícitos, seu meio de vida.

Em outras palavras, pode-se descrever que o § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/2006 tem seu centro orbital no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

No caso dos autos, ao contrário, tem-se recorrente reincidente, isto é, condenado definitivamente pela prática de crime contra o patrimônio.

Tem-se, assim, a impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética.

Ao contrário, revela que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Assim, tenho como inviável a concessão do benefício do tráfico privilegiado, estando escorreita a conclusão do magistrado de primeiro grau.

Não reconhecido o privilégio, espaço não resta para a modificação do regime prisional, sobretudo porque este foi estabelecido, sobretudo, com fincas na reincidência do recorrente, condenado à pena superior a cinco anos.

4) Da dosimetria.

Por fim, a defesa pretende
a fixação da pena-base no mínimo legal, a redução do
quantum
aplicado em razão da agravante da reincidência.

Sem razão, uma vez mais.

De início, anoto que a pena basilar já foi estabelecida no mínimo legal, sendo carente de interesse o recurso neste ponto.

Lado outro, na segunda fase dosimétrica a pena foi aumentada em proporcionais 06 (seis) meses de reclusão, diante da reincidência, “
em virtude da condenação do réu proferida nos Autos nº 20631-20.2016.811.0002, que tramitou perante o r. juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande /MT, pela prática dos crimes descrito no artigo 157, § 2º, I e II e artigo 180,
caput
, do Código Penal, que transitou em julgado em 05/02/2019, e está sendo fiscalizada no Executivo de Pena n° 2000105-67.2019.811.0042”.

Ora, nenhuma modificação se mostra necessária, diante da proporcionalidade e do acerto da decisão combatida.

Dispositivo.

Ante o exposto, em consonância com o
parecer
ministerial,
nego provimento
ao recurso, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023