Tribunal: TJMT
Processo: 1002117-61.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002117-61.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[JANAINA HELIODORO ALVES - CPF: 632.291.611-49 (ADVOGADO), A C L CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 27.711.219/0001-55 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (AGRAVADO), JS CONSTRUTORA E LOCADORA LTDA - CNPJ: 16.910.656/0001-81 (AGRAVADO), TECNIKA CONSTRUCAO E LOCACAO DE EQUIPAMENTOS LTDA - CNPJ: 32.084.805/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RAULINO SOARES DE SOUZA JUNIOR - CPF: 717.889.721-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – REVITALIZAÇÃO DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA – INABILITAÇÃO POR AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – SERVIÇO DE MICRORREVESTIMENTO A FRIO – NÃO COMPROVAÇÃO DE EXECUÇÃO DA QUANTIDADE MÍNIMA EXIGIDA NO INSTRUMENTO EDITALÍCIO – EQUIVALÊNCIA OU SUPERIORIDADE DA TÉCNICA DE APLICAÇÃO DE LAMA ASFÁLTICA – NÃO COMPROVAÇÃO – DECISÃO INDEFERITÓRIA DA LIMINAR MANDAMENTAL MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A participação no processo licitatório pressupõe o pleno conhecimento do seu edital e objeto, devendo ser atendido fielmente tanto pelo administrador como pelos licitantes até o encerramento do procedimento.

Não tendo a licitante comprovado a execução da quantidade mínima de serviço de microrrevestimento a frio exigido no instrumento editalício, nem demonstrada a inferioridade ou equivalência desta técnica à de lama asfáltica, nos moldes do art. 30, §3º, da Lei nº 8.666/93, correta a sua inabilitação no procedimento licitatório por não preenchimento de qualificação técnica.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
ACL Construtora Ltda.
contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, no
Mandado de Segurança nº 1010243-23.2022.8.11.0037, impetrado em face do
Presidente da Comissão de Licitação da Prefeitura do Município de Primavera do Leste
, que indeferiu o pedido de liminar para suspender os efeitos do ato que a inabilitou na Concorrência Púbica nº 09/2022, bem como a licitação pública e todo ato administrativo tendente à contratação de qualquer empresa supostamente declarada vencedora até o julgamento do
mandamus
.

Nas razões recursais a agravante aduz que
“impetrou Mandado de Segurança em desfavor do Município de Primavera do Leste, após ter sido inabilitada erroneamente sob o argumento de que a mesma não teria atendido o item 10.4.4.1 alínea ‘c’ do edital que se refere a qualificação técnica, faltando-lhe capacidade técnica, por não atingir o quantitativo exigido para os serviços citados acima”.

Assevera que
“apresentou atestado de capacidade técnica de LAMA ASFÁLTICA, que possui técnica similar ao objeto da referida licitação MICRORREVESTIMENTO ASFÁLTICO A FRIO”.

Alega que
“a comissão de licitação não jugou válido o atestado de capacidade técnica com características técnicas de complexidade equivalente ao objeto da licitação, inabilitando a Agravante”.

Sustenta que
“a mesma Comissão de Licitação do Município em outro certame (tomada de preços 021/2019) proferiu decisão diversa, aceitando similaridade entre lama asfáltica e Microrrevestimento, julgando habilitado o licitante que na ocasião apresentou atestados similares nas mesmas condições que a ora Agravante”.

Após, a agravante discorre sobre as semelhanças conceituais e de execução existentes entre o microrrevestimento asfáltico e a lama asfáltica e destaca que §3º
do art. 30 da Lei 8.666/93 estabelece que será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, sustentando, em conclusão, que cumpriu as exigências edilícias, tendo comprovado a execução de 216.470,83 m2 de microrrevestimento e similar, o qual deve ser considerado suficiente para habilitá-la,
“visto que a comprovação de Capacidade Técnica Mínima para é de 184.500,00 m2”
.

Afirma, em seguida, que
“já foi publicado no dia 26/12/2022 o RESULTADO DE JULGAMENTO DA PROPOSTA E DESPACHO DE HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO CONCORRÊNCIA N° 009/2022, e já foi feito o contrato de execução dos serviços, tendo como vencedora a empresa JS CONSTRUTORA E LOCADORA LTDA (Grande Porte), inscrita no CNPJ Nº 16.910.656/0001-81, com a proposta global perfazendo o valor de R$ 7.110.324,71, diante de tal informação a Impetrante vem informar que a proposta contida no envelope em poder da Impetrada contem como valor global a importância de R$ 6.893.773,20 (seis milhões oitocentos e noventa e três mil, setecentos e setenta e três reais e vinte centavos) portanto o menor preço global, o que deixa claro que caso não tivesse sido arbitrariamente desclassificada a Impetrante seria sido declarada vencedora do certame, o que geraria uma economia de R$ 216.551,51 (duzentos e dezesseis mil quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e um centavos) para os cofres públicos”.

Nesses termos, aqui abreviados, pugna pela atribuição de efeito ativo ao recurso para determinar a
“suspensão da licitação pública Concorrência Pública nº 009/20222, bem como do resultado do processo licitatório e o contrato firmado entre a empresa ora considerada vencedora e a administração pública até julgamento de mérito”
. No mérito, postula a
reforma da decisão interlocutória, concedendo-se a tutela de urgência pleiteada na origem (Id 157277699).

O efeito ativo almejado foi indeferido em decisão fundamentada (Id 157792177).

Regularmente intimados, apenas os agravados JS Construtora e Locadora Ltda. e o Município de Primavera do Leste apresentaram contrarrazões refutando os argumentos expendidos nas razões recursais e requerendo o desprovimento do recurso (Ids 162686655 e 170160650).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, manifestou-se pelo desprovimento do recurso
.
(Id 172893170)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Na origem, a empresa
ACL Construtora Ltda.
impetrou
mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o ato do Presidente da Comissão de Licitação da Prefeitura de Primavera do Leste/MT que a inabilitou, por ausência de qualificação técnica (item 10.4.4.1, alínea “c”), da Concorrência Pública nº 009/2022, cujo objeto é a
“contratação de empresa especializada para execução de obra de engenharia, qual seja, execução de revitalização de pavimento com microrrevestimento na rodovia: MT-486, Trecho: Entr. MT-130 até fim da pavimentação tendo a extensão de 41,00 KM - Zona Rural – Primavera do Leste. Fornecendo os materiais, mão de obra, equipamentos, e tudo que se fizer necessário para a perfeita execução dos serviços, conforme projeto, memorial descritivo, edital e seus anexos (...)”
.

A

liminar pleiteada, contudo, foi indeferida pelo juízo
a quo
ao fundamento, em síntese, de que
a inabilitação da empresa impetrante foi devidamente ratificada por profissional da área de engenharia do Município, o qual confirmou que o atestado de capacidade técnica apresentado não demonstrava a sua qualificação para a execução do objeto licitado (Id 157283652).

Contra essa interlocutória a impetrante interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, objetivando a sua reforma e, consequentemente, a sua habilitação na Concorrência Pública nº 009/2022, argumentando que atendeu a exigência de qualificação técnica, pois apresentou certificados de execução do serviço de lama asfáltica, o qual é similar à execução de serviços de microrrevestimento a frio, consoante se extrai das Normas DNIT nº 035/2018-ES e nº 150/2010-ES. Além disso, na Tomada de Preços 021/2019, a mesma Comissão de Licitação entendeu diversamente, aceitando a existência de similaridade entre a lama asfáltica e o microrrevestimento.

Após examinar os autos, entretanto, penso que a decisão que indeferiu a liminar no
mandamus
não merece reparo.

No que tange à qualificação técnica, o edital do certame exigiu, no item 10.4.4.1 alínea “c”, que os licitantes comprovassem a execução de serviço de complexidade equivalente ou superior ao objeto da licitação mediante a apresentação de atestado de capacidade técnico-operacional demonstrando a quantidade mínima de 184.500,000 m2 de microrrevestimento a frio com emulsão modificada com polímero de 1,5 cm – brita comercial.

Embora os atestados de capacidade técnico-operacional apresentados pela empresa-agravante relacionem quantidade superior ao exigido no certame, alcançando o total de 216.470,83 m2, apenas a montante de 150.232,44 m2 refere-se à técnica de microrrevestimento a frio; o restante é relativo à execução de lama asfáltica (66.238,29 m2).

Evidente, assim, que não houve o atendimento fiel à exigência editalícia, pois não foi apresentada a quantidade mínima de serviços de microrrevestimento a frio pela ora agravante, não sendo possível, ao menos nesta quadra processual, marcada pela cognição precária, acatar-se a sua tese de que a técnica de lama asfáltica é similar à de microrrevestimento, devendo, portanto, ser considerada para fins de cumprimento do item 10.4.4.1 alínea “c” da Concorrência Pública nº 009/20222.

Conquanto o art. 30, §3º, da Lei 8666/93 possibilite a comprovação de aptidão para fins de qualificação técnica por meio de certidões e atestados de serviços similares de complexidade equivalente ou superior ao licitado, no caso dos autos não restou demonstrada a contento situação de equivalência ou superioridade entre as técnicas já desempenhadas pela agravante.

Ao contrário, além de as normativas que regulam o microrrevestimento e a lama asfáltica serem distintas (Normas DNIT nº 035/2018-ES e nº 150/2010-ES), indicando haver diferenças relevantes entre ambas as técnicas, ao ser ouvido sobre o tema, o Engenheiro Civil William Takao Haraki (CREA-PR 133442/D), do Departamento de Engenharia de Primavera do Leste, manifestou-se pela rejeição da tese da ora agravante, afirmando que:

“(...) a principal diferença entre ambos
[microrrevestimento e lama asfáltica]
é o tipo de insumo utilizado, o que resulta em divergência na execução da aplicação de micro revestimento asfáltico com relação a aplicação de lama asfáltica.

Além disso, para a aplicação do micro revestimento, são necessários equipamentos diversos dos utilizados em obras de pavimentação por lama asfáltica, necessitando o micro revestimento inclusive de mais ensaios de controle de qualidade dos insumos aplicados.

Com base nos argumentos acima, o Departamento de Engenharia mantém seu posicionamento, para que a Comissão Permanente de Licitações inabilite a empresa ACL Construtora Ltda. (...)”
(Id 106735063, p. 13/14 – autos originários).

Posteriormente, o mesmo profissional reiterou, por meio do Ofício nº DAET 096/2023, de 15/2/2023, a inviabilidade de as técnicas de microrrevestimento e lama asfáltica serem consideras semelhantes, ante a existência de divergências nos insumos e na execução e realização dos ensaios de ambas, concluindo que
“com base nas normas técnicas e autores de renome na área de pavimentação, ressalto que a complexidade da execução por microrrevestimento é superior à execução por lama asfáltica, devido a composição dos materiais, equipamentos, cuidados ambientais e controles de qualidade necessários”
. (Id 110196895 – autos originários)

Destarte, ao menos em princípio, não há falar-se em similaridade ou superioridade entre as técnicas de lama asfáltica e microrrevestimento a frio com vistas à comprovação de qualificação técnica compatível com o objeto licitado e atendimento da exigência editalícia contida na alínea “c” do item 10.4.4 da Concorrência Pública nº 09/2022.

Acresça-se, no ponto, que a participação no processo licitatório pressupõe o pleno conhecimento do seu edital e objeto, devendo ser atendido fielmente tanto pelo administrador como pelos licitantes até o encerramento do procedimento, sobretudo no caso em que não há notícia nos autos de que tenha havido qualquer impugnação do seu teor a tempo e modo pela ora agravante.

Nesse contexto, não impressiona a alegação da recorrente de que na Tomada de Preços 021/2019 a mesma Comissão de Licitação aceitou a semelhança entre as técnicas de microrrevestimento a frio e lama asfáltica, pois, além de diferentes os tipos de procedimentos licitatórios, não há elementos seguros nos autos para a aferição da equivalência ou não entre ambos os objetos licitados ou mesmo as circunstâncias em que realizados os dois certames. De toda sorte, como bem se manifestou a douta Procuradoria de Justiça,
“É de bom alvitre que, nessas circunstâncias, seja respeitado o limite das atribuições propriamente administrativas, resguardando-se o Poder Executivo de intromissões indevidas por parte do Judiciário”
. (Id 172893170)

Por efeito, não se evidencia a presença cumulativa dos requisitos necessários para a concessão da liminar mandamental (probabilidade do direito invocado e
periculum in mora
), impondo-se, consequentemente, a manutenção da decisão que indeferiu a medida liminar na instância de piso.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto por ACL
Construtora Ltda., mantendo a decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2023