Tribunal: TJMT
Processo: 0021846-37.2018.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0021846-37.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ELTON CHRISTIAN RIBEIRO DA CRUZ - CPF: 049.683.801-60 (APELANTE), EMANUEL SEMPIO - CPF: 723.832.241-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSUE VIEIRA DA ROCHA - CPF: 960.627.031-91 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DISPOSTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06

– IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE DEMONSTRAM A FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO E OUTROS ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em desclassificação para o delito do art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente pelas circunstâncias que permeiam o caso concreto que demonstram que a vultuosa quantidade de entorpecente apreendido se destinava ao comércio.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06 (Enunciado n. 3 do TJMT).

Inviável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 quando o réu não preenche cumulativamente os requisitos para a concessão da benesse, notadamente pela elevada quantidade de droga apreendida e demais particularidades do caso, como o fato de responder a outras ações penais, que demonstram a sua dedicação às atividades criminosas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por

Elton Christian Ribeiro da Cruz
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9
ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT
, nos autos da ação penal n.

0021846-37.2018.8.11.0042, código 530062, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma dos artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da mesma lei (Id. 168492428).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso defensivo (Id. 168492435).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do apelo (Id. 173398690).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou o acusado
Elton Christian Ribeiro da Cruz
como incurso nas sanções

do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:

“(...)

No dia 02 de junho de 2018, por volta das 15h00min, na residência situada à rua São Francisco, n.° 331, bairro Cidade Verde, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado JOSUE VIEIRA DA ROCHA foi preso em flagrante delito por ter em depósito droga, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por adquirir e ocultar, em proveito próprio, a pistola Taurus, calibre .40, modelo PT 640, com carregador e três munições calibre .40 intactas, sabendo ser produto de crime, bem como possuir referida arma de fogo e munições, de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na mesma data e horário mencionados, na residência situada à rua São João Batista, n.° 75, bairro Cidade Verde, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado ELTON CHRISTIAN RIBEIRO DA CRUZ foi preso em flagrante delito por ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e possuir munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...)”
– Id. 168492376.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 168492408).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, no qual
postula pela
desclassificação
do delito para aquele previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, consubstanciada na insuficiência de provas acerca da finalidade mercantil do entorpecente apreendido.

Subsidiariamente, requer a incidência da
causa de diminuição de pena
prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Sustenta que o apelante negou a prática delitiva e que a droga apreendida em sua posse se destinava ao seu próprio consumo, não ficando demonstrado nos autos a traficância, afirmando que nem sequer foram apreendidos apetrechos que são comumente usados na prática delitiva em comento.

Com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão defensiva não merece acolhimento.

A materialidade do delito ficou demonstrada por meio do boletim de ocorrência, laudo pericial de constatação da droga, e pelas provas orais colhidas.

Quanto à autoria delitiva, apesar da negativa do apelante, ficou comprovada pelo conjunto fático-probatório dos autos.

Pelo que se extrai do feito, a Polícia recebeu denúncia anônima sobre o indivíduo que estaria na posse da arma de fogo de propriedade de um policial militar (pistola da marca
Taurus
e de calibre .40). Em diligências para localizar o artefato bélico, a guarnição da Polícia deparou-se com o apelante que, ao visualizar os policiais, correu para dentro da residência e dispensou um objeto no chão.

Consta que os policiais efetuaram a sua abordagem e em buscas no interior da casa localizaram uma munição de calibre .38, meio tablete de maconha e uma porção grande de maconha – 780g de maconha (setecentos e oitenta gramas), em seguida, questionaram o réu a respeito do armamento e ele apontou outro sujeito e o local que residia. Então, efetuaram diligências e, posteriormente, encontraram o menor Carlos Eduardo que indicou outro indivíduo de alcunha “Queixo” e a residência onde seria encontrado. Neste local, os policiais localizaram o corréu Josue, sendo encontradas na residência a arma de fogo que estava sendo procurada e uma porção de droga.

Em decorrência disso todos foram conduzidos à Delegacia.

Verifica-se da sentença que o corréu Josue Vieira da Rocha foi absolvido das imputações, uma vez que não seria o autor das práticas criminosas, sendo apenas encontrado na residência que foi localizada a arma de fogo e entorpecente.

Nesse sentido foram as declarações uníssonas prestadas pelos policiais militares que efetuaram as diligências Rodrigo Celso de Campos e Talles Henrique Nascimento Moura, bem como dos investigadores de polícia Paulo Rogério Oliveira Moraes e Edilberto Damacena Meira.

Convém trazer os depoimentos prestados em sede judicial pelas testemunhas Rodrigo e Paulo, respectivamente:

“(...) Que eu lembro vagamente, recebemos uma denúncia anônima, não lembro o nome, de que estaria em posse de uma arma de fogo de um policial militar e que estaria realizando crime com essa arma (...); Que deslocamos até o primeiro local e um rapaz visualizou a guarnição e se evadiu para dentro de uma residência, nós fizemos o acompanhamento e a abordagem; Que encontramos a droga; Que perguntamos para o rapaz, que disse que a arma estaria em um bairro vizinho, no Jardim Cuiabá (...); Que deslocamos até o local, as pessoas viram a viatura chegar e se evadiram do local pulando alguns muros; Que encontramos o rapaz dentro da residência, o indagamos a respeito da arma; Que ele disse que estaria com um outro rapaz, de apelido ‘Queixo’, no bairro Cidade Verde ou Novo Terceiro; Que deslocamos até o local e encontramos um cidadão; Que ele confirmou que o ‘Queixo’ morava no local, mas não estaria lá; Que ele estaria cuidando da residência; Que encontramos a arma e drogas (...); Que a arma era a que tinha sido furtada do policial (...); Que ele disse que estava na residência aguardando o ‘Queixo’ (...); Que ele disse que não era dele (...); Que eu creio que lá era um local para vender entorpecente, porque só tinha um colchão no chão (...); Que ele não soube explicar quem era ‘Queixo’ (...); Que a arma estava no colchão (...); Que percebemos que ele tinha algum transtorno, parecia ‘não bater bem da cabeça’ (...)”; Que ele sabia da droga e da arma, mas ele disse que não pertencia a ele, dava para perceber que não eram dele (...); Que a droga surgiu no local, nós tínhamos informações sobre a arma (...); Que no decorrer da ocorrência que surgiu a droga (...); Que eu lembro que saindo do Jardim Cuiabá, nós fomos para o Cidade Verde (...)”.

“(...) Que nós fizemos uma ordem de serviço após o flagrante, para tentarmos descobrir sobre o “Queixo” (...); Que nós fomos duas vezes na casa do Josue e se encontrava fechada; Que nas proximidades, ninguém deu conta dessa pessoa vulgo ‘Queixo’ (...); Que os vizinhos disseram que a casa do Josue era bem frequentada por usuários (...); Que as pessoas disseram que o Josue não teria condições emocionais para praticar os crimes, mas que ficavam muitos usuários na casa (...); Que segundo as pessoas ele não teria condições mentais para vender drogas (...); Que o irmão do Josue era evangélico e morava no fundo (...); Que a casa dele (Josue) era uma espécie de fumódromo (...); Que as informações sugeriam que ele (Josue) não teria capacidade mental para fazer isso, alguém teria deixado lá as armas e drogas (...)”
–
trechos extraídos da sentença, Id. 168492408, pp. 8-9 (mídia audiovisual, Id. 169492360).

O recorrente, por sua vez, negou a prática delitiva nas duas oportunidades em que foi ouvido.

Na Delegacia, aduziu que a metade do tablete de maconha apreendido lhe pertencia e era para seu consumo pessoal; que não havia nenhuma munição em sua residência; bem como a porção grande de maconha não lhe pertencia (Id. 168492354, p. 20).

Em sede judicial, o apelante asseverou ser apenas usuário de drogas e que a porção de entorpecente apreendida se destinava ao seu consumo, alegando que teria comprado na praça do Porto e pagado o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), e que seria para consumir dentro de um mês, de modo que comprou bastante para não ficar indo até o local comprar (mídia audiovisual, Id. 169492360).

Consoante se nota as versões apresentadas pelo réu durante a persecução penal nem sequer estão harmônicas, tendo inovado em Juízo e até mesmo se contradisse em alguns pontos, dizendo que a munição foi encontrada jogada no quintal de sua casa, não sabendo sua origem, alegando que também tinha seus tios que iam no local; que foi apreendido o total de 780g de maconha, que toda essa quantidade era dele; e ainda que fazia “bicos” para trabalhar e auferia a renda de um salário mínimo.

Conquanto o réu tenha alegado que a droga seria apenas para o seu próprio consumo, não é nenhum pouco crível que vultuosa quantidade de entorpecente seria destinada unicamente para isso, frise-se que se trata de 780g de maconha.

Ademais, embora o acusado tenha alegado que fumava cerca de cinco cigarros de maconha por dia, contendo 3g cada um, ainda que assim o fosse, verifica-se que o uso de droga dessa forma durante um mês, conforme alegado, não chegaria nem perto do total de droga apreendida, o que torna sua versão dos fatos ainda mais frágil.

Oportuno consignar que
a redação atribuída ao art. 28 da Lei 11.343/06 (posse de droga para consumo pessoal) apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma (tráfico de drogas), de modo que a principal diferença entre tais crimes está na
finalidade
da substância entorpecente apreendida. O primeiro tipo penal voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la
exclusivamente
para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam
repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros
.

Destarte, para a caracterização do delito de tráfico é desnecessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que promove a venda do produto, afigurando-se suficiente que pratique quaisquer dos núcleos do tipo previsto no art. 33 da citada lei, uma vez que é crime de ação múltipla ou conteúdo variado. Portanto, com esteio no princípio da alternatividade, ficou configurada a prática delitiva por parte do apelante, conforme demonstrado, por “ter em depósito” substância entorpecente.

Ressalto, por conveniente, que a alegada condição de usuário de drogas não afasta a caracterização da traficância, mesmo porque em muitos casos, senão a maioria, o agente que comercializa a droga também faz uso dela.

Nesse sentido, trago precedente deste Tribunal e o entendimento sedimentado no Enunciado n. 3:

“(...) a alegada condição de usuário de substância estupefaciente não exclui, de nenhuma forma, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, como é sabido, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder do insurgente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio.”
(Apelação Criminal n. 84764/2011 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – 28.11.2012).

Enunciado n. 3 do TJMT
:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06”.

Desta feita, com o exame das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como judicial, das condições e das circunstâncias em que se deram a apreensão da droga, aliada a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, não vejo como afastar o delito de tráfico de drogas.

Ressalto
que
em relação aos depoimentos prestados por policiais, uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, e por serem agentes estatais incumbidos de vigilância e repressão, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em tela.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais Pátrios, as declarações dos policiais são meio de prova idôneo que fundamentam o decreto condenatório. Este é o entendimento pacífico desta egrégia Corte, conforme Enunciado n. 8:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, nítida
a finalidade mercantil do entorpecente apreendido se revela inviável a desclassificação da conduta atribuída ao apelante para àquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, logo, mantenho a condenação.

No
âmbito da dosimetria da pena
, a defesa pleiteia a incidência da
causa de diminuição de pena
prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06,
ao argumento de que o apelante preenche os requisitos legais exigidos, requerendo a incidência da fração máxima de redução da pena.

Sem razão, contudo.

Convém trazer os fundamentos elencados pela magistrada singular,
in verbis
:

“(...) No presente caso, verifica-se que além do acusado possuir em seu desfavor duas ações penais em trâmite, verifica-se também que foram apreendidos uma vultosa quantidade de entorpecente, sendo 780g de MACONHA.

Desse modo, entendo que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática criminosa, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

A esse respeito é como se posiciona o Tribunal de Justiça de Mato Grosso: (...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas. (...)”
– Id. 168492408, pp. 14-16.

In casu
, entendo que é inviável a aplicação da minorante em comento, uma vez que o réu não preenche
cumulativamente
os requisitos legais exigidos.

Importante salientar que além dos quatro requisitos exigidos pelo parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas – primário; bons antecedentes; não se dedicar à atividade criminosa e nem integrar organização criminosa –, a jurisprudência pátria tem entendido pela observância também do artigo 59 do CP (circunstâncias judiciais) e do artigo 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade do entorpecente, e a personalidade e conduta social do agente).

Neste ponto, ressalto que
“as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”
(Enunciado n. 48 do TJMT).

Verifica-se que a quantidade do entorpecente apreendido foi utilizada pelo Juízo de origem somente nesta fase da dosimetria. Portanto, observo que foi apresentada motivação apta e idônea para afastar o benefício no presente caso.

Soma-se a isso a questão mencionada pela juíza de origem de que o acusado responde a outras ações penais, bem como ao fato de que à época dos fatos ele estava desempregado, conforme consta em seu termo de qualificação (Id. 168492354, p. 19), fatores que demonstram a sua dedicação às atividades criminosas.

A respeito do uso de ações penais em andamento para obstar a benesse em comento, convém trazer o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado.
3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido”
(STF, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 201.617/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma; data do julgamento: 23.11.2021; data da publicação: 17.12.2021).

Outrossim, trago julgados recentes deste Tribunal de Justiça sobre o tema em debate:

“(...) A existência de ações penais em andamento contra o recorrente, inclusive pela prática do crime de tráfico de drogas, torna-se inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sobretudo quando existem outros elementos indicativos da dedicação às práticas delitivas. (...)”
(TJMT, N.U 1011805-06.2021.8.11.0004, Câmaras Isoladas Criminais, Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25.1.2023, Publicado no DJe 31.1.2023).

“(...) Se o réu responde a outro processo criminal por tráfico de droga e havendo outras provas de que faz do crime seu meio de vida (declarações de testemunhas e confissão extrajudicial), conclui-se que ele se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06. (...)”
(TJMT, N.U 1003897-95.2021.8.11.0003, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14.12.2022, Publicado no DJe 19.12.2022).

Portanto, embora o réu seja primário e possuidor de bons antecedentes, vejo que
não se mostra aplicável no caso dos autos o privilégio, razão pela qual mantenho a sentença nos moldes em que fixada.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023