Tribunal: TJMT
Processo: 1007111-60.2022.8.11.0003
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007111-60.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[KALISON HENRIQUE SILVA MENDONCA - CPF: 033.215.692-30 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALMIR SANTANA DA SILVA - CPF: 697.415.651-00 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSIMAR SOUZA DE JESUS - CPF: 991.484.801-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ERSILIO ANTONIO GUELERE - CPF: 002.375.308-05 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INVIABILIDADE – REPOUSO NOTURNO – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – ACOLHIMENTO –
QUANTUM
ELEVADO –MODIFICAÇÃO DO REGIME – RÉU NÃO REINCIDENTE – PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO – REJEIÇÃO – NÃO RECOMENDÁVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Portanto, cabe ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Com efeito, é sabido que a pena de multa consiste, nos termos do artigo 49, em um pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, a ser deliberada entre o mínimo de 10 (dez) dias e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que é possível a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos aos reincidentes, desde que a reincidência não seja específica e o benefício seja socialmente recomendável. Cito: AgRg no AREsp n. 1.559.740/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação tirado em face de decisão que condenou
Kalison Henrique Silva Mendonca
como incurso nas sanções do artigo 155, §4º, II, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, em regime semiaberto.

O inconformismo da Defensoria Pública consiste: a) no afastamento da circunstância do crime, sob argumento que não pode ser utilizada para redimensionar a dosimetria do delito; b) redução da pena de multa, por alegar ser quantum incompatível; c) a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, visto que foi imposto regime mais severo do que a pena aplicada; d) substituição a pena por restritiva de direitos.

Manifestou-se em contrarrazões o Ministério Público, sustentando o parcial provimento do recurso, unicamente para o fim de reduzir a quantidade de dias-multa. (Id. 166786294).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no Parecer opinou pelo parcial provimento do apelo, apenas para modificar a sentença quanto ao afastamento do repouso noturno e revisão da pena de multa. (Id. 168021696)

É o relatório.

Submeto o presente à revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra à denúncia
:

“[...]Consta do incluso procedimento investigativo que, no dia 18 de março de 2022, durante o período noturno, por volta das 01h30min, no estabelecimento comercial denominado “Guelere Delicatessen e Bistrô”, sediado Avenida Pedro Ferrer, sob esquina com a Rua Jaime Fernandes Costa, Bairro Vila Aurora, neste município e comarca de Rondonópolis-MT, o denunciado KALISON HENRIQUE SILVA MENDONÇA subtraiu para si, durante o período de repouso noturno, mediante escalada, coisas alheias móveis pertencente à referida empresa.

Abstrai-se dos autos que, na referida data e durente o período de repouso noturno, o denunciado KALISON HENRIQUE SILVA MENDONÇA escalou o muro da empresa e adentrou no local, passando posteriormente a revirar os cômodos da loja, bem como promover a subtração de diversos objetos, dentre os quais: 03 (três) Coca-cola Lata; 03 (três) Redbull; 02 (duas) Latas de Suco Del Vale; 01 (uma) Garrafa Long Neck Erdinger; 01 (uma) Garrafa de Champanhe Casa Valduga; 03 (três) Garrafas de Champanhe Veuve Du Vernay, avaliados em aproximadamente R$ 500,00 (quinhentos reais), conforme auto de avaliação de ID n.º 80403163 – Pág. 1.

Na ocasião, o alarme do referido estabelecimento comercial disparou e, por meio das imagens da câmera de segurança, funcionários da empresa de segurança “BIPTEL” constataram que o denunciado estava nas dependências do estabelecimento, ocasião em que o proprietário da empresa e a autoridade policial foi contatada.

Na sequência, integrantes da guarnição da Polícia Militar deslocaram-se até o local e, ao realizarem a verificação no local do delito e adjacências, identificaram que o denunciado havia fugido e ocultado no telhado da residência vizinha, tendo os policiais logrado êxito em apreender produtos subtraídos com o réu. [...]”

Inicialmente a defesa requer o afastamento da circunstância do crime “repouso noturno”, sob argumento que é incompatível com o furto qualificado.

Sobre a matéria, extrai-se do tema repetitivo n. 1144, que o repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.

A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime.

Contudo, o óbice do tema n. 1087 refere-se à causa de aumento que incide na terceira fase, entretanto, na primeira fase é plenamente possível valorar negativamente, razão pela qual, concluo que agiu em acerto o magistrado.

A corroborar tal entendimento, colaciono decisão deste Egrégio Tribunal,
verbis
:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS – QUALIFICADORA MANTIDA – 2. REQUERIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 3. TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DAS PENAS INICIAIS – PENAS DEFINITIVAS REDUZIDAS – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – 4. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA NA SENTENÇA – ACOLHIMENTO – TRANSPLANTE DA MAJORANTE PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA AFASTA A INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

2. “2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso”. (Superior Tribunal de Justiça, Recursos Especial n. 1.979.989/RS e 1.979.998/RS).

3.
Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp n.763.108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).

4. Impõe-se a aplicação da atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença condenatória, visto que, com a transposição da causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, deixa de incidir a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso parcialmente provido.

(N.U 0000863-93.2018.8.11.0049, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/05/2023, Publicado no DJE 21/05/2023)

A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Portanto, cabe ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Desse modo, é inviável o afastamento do repouso noturno, visto que o delito foi cometido em estabelecimento comercial “Guelere Delicatessen e Bistrô”, por volta das 01h30min.

Por outro lado, razão assiste ao apelante quanto ao pedido de redução da pena de multa, ante a sua evidente desproporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade.

Na dosimetria da pena o Magistrado considerou uma circunstância desfavorável ao acusado “circunstância do crime – repouso noturno”, dessa forma, fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Na segunda fase inexiste agravante, e existindo duas atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, “d”, do Código Penal, assim, fixou a pena provisória em 02 (dois) anos, e 40 (quarenta) dias-multa.

Na terceira fase inexistem causas de aumento/diminuição, assim fixou a pena definitiva em 02 (dois) anos, e 40 (quarenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Com efeito, é sabido que a pena de multa consiste, nos termos do artigo 49, em um pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, a ser deliberada entre o mínimo de 10 (dez) dias e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Para tanto, deverá ser considerada a gravidade do delito, as circunstâncias que foram praticadas e guardar proporcionalidade à pena privativa de liberdade. Aliás, esta é a orientação deste Sodalício, por meio do Enunciado 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, vejamos,
in verbis
:

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)

Assim sendo, considerando a pena principal aplicada do delito do art. 155, § 4º, II, do Código Penal, bem como as circunstâncias do delito, entendo razoável a fixação da pena de multa também no mínimo legal, qual seja 10 (dez) dias-multa.

Ademais, a defesa requer regime mais brando para o apelante.

Razão lhe assiste, visto que o magistrado fundamentou equivocadamente que o acusado possui outra condenação.

“Apesar do quantum da pena fixada, o regime inicial de cumprimento da pena será o SEMIABERTO, vez que o acusado possui outra condenação; portanto, necessário regime mais gravoso.”

Ora, se não foi possível a agravar a pena por “reincidência”, nem valorar negativamente os “maus antecedentes”, em razão da condenação ainda não ter trânsito em julgado, impertinente utilizar o fundamento para fixar regime mais gravoso, portanto, não sendo o réu reincidente,
fixo o regime aberto
, com base no Art. 33, § 2º, C.

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

Por fim, não há como acolher o pedido do apelante, de substituição por pena restritiva de direito, porquanto ainda que a pena tenha sido fixada em montante abaixo de 4 (quatro) anos, o apelante possui em seu desfavor uma circunstância judicial negativa “circunstâncias do crime”, além de ser o crime qualificado.

Observe-se do respectivo dispositivo legal,
in verbis
:

“Art. 44 – As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II –
o réu não for reincidente em crime doloso
;

III –
a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

(destaquei)

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que é possível a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos aos reincidentes, desde que a reincidência não seja específica e o benefício seja socialmente recomendável. Cito: AgRg no AREsp n. 1.559.740/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021.

Assim, não há como acolher o pleito de substituição por pena restritiva de direito, pois não se mostra recomendável no caso, e em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade da pena aplicada.

Por fim, a título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – 20180020004524 RAG – 0000452-14.2018.8.07.0000 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 15/03/2018), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
dar parcial provimento
ao presente recurso, para o fim de redimensionar a pena de multa para o patamar mínimo legal, qual seja 10 (dez) dias-multa, e fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, mantendo a sentença em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023