Tribunal: TJMT
Processo: 0001748-59.2017.8.11.0044
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001748-59.2017.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MIKEIAS CESAR CORREA DA SILVA - CPF: 046.795.211-63 (APELADO), WELTON ESTEVES - CPF: 221.455.238-39 (ADVOGADO), Felipe Mendes (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FELIPE MENDES (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), FELIPE MENDES (APELANTE), MIKEIAS CESAR CORREA DA SILVA - CPF: 046.795.211-63 (APELANTE), WELTON ESTEVES - CPF: 221.455.238-39 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA O CRIME DE TRÁFICO E ABSOLUTÓRIA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS NOS TERMOS DA DENÚNCIA - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA CONDENAÇÃO DOS RÉUS À CONDUTA PREVISTA NO ART. 35, DA Lei 11.343/06 – APLICAÇÃO DO BROCARDO IN
DUBIO PRO REO
–
ABSOLVIÇÃO MANTIDA
–
RECURSO DA DEFESA
– PLEITO - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – INVIABILIDADE – PROVAS CONTUNDENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA IMPUTADA AOS RECORRENTES – DROGA APREENDIDA EM PODER DOS APELANTES - PALAVRA DOS AGENTES POLICIAIS E CONFISSÃO DOS RÉUS – CONDENAÇÃO MANTIDA -
PEDIDO SUBSIDIÁRIO DA DEFESA
– FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA BASE E MODULAR FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
BIS IN IDEM
– READEQUAÇÃO D APENA NA TERCEIRA FASE POR SER MAIS BENÉFICO AOS RÉUS - TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO NA FRAÇÃO MÁXIMA – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA -

RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA DEFESA.

Para a condenação pela prática do crime de associação, deve estar patente nos autos a estabilidade e a permanência da conduta, sob pena de rejeição face o princípio do
in dubio pro reo
.

Suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

As provas colacionadas, não deixam margem a dúvidas de que os apelantes praticaram, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a absolvição tal como requerido pelas Defesas.

“1. A conclusão das instâncias ordinárias de que o agravante se dedica à atividade criminosa está alicerçada, precipuamente, na quantidade de droga, elemento que foi considerado, também, na pena-base, configurando, assim, indevido bis in idem. Ademais, as circunstâncias do delito delineadas na instrução criminal indicam que o ora agravante e o corréu agiram na função de "mula", permitindo a incidência no § 4º. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 755.391/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)”

Atendidos os requisitos delineados nos incisos I, II e III do artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de apelação criminal, interpostos pelo Ministério Público e por
Felipe Mendes e Mikéias Cesar Corrêa da Silva
, contra os termos da sentença proferida nos autos da ação penal nº
0001748-59.2017.8.11.0044 (Código 78989),
originária da Segunda Vara Criminal da Comarca de Paranatinga/MT, em que considerou parcialmente procedente a denúncia, condenando Mikeias César à pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias multa, e o corréu Felipe Mendes à pena de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, ambos por infração ao artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06 e ao artigo 244-B do ECA, absolvendo-os da imputação do crime de associação ao tráfico, previsto no artigo 35 da Lei 11343/06.

(Id. 14663453 a 14663455).

Irresignados, tanto o Ministério Público quanto os sentenciados interpuseram recursos de apelação.

Nas razões recursais o Ministério Público busca a reforma da sentença,
para condená-los como incursos
nos amigos 33 e 35, da Lei 11.343/2006, em concurso material (69, do CP), e artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em concurso formal. (ID 14663980 a 14663982).

Em contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do recurso ministerial (Id. 133208478).

Felipe Mendes e Mikéias Cesar
, postulam a absolvição, com fulcro no art. 386, inciso II, V ou VII do Código de Processo Penal do crime de tráfico e corrupção de menores, por insuficiência probatória, ou pela desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e pela majoração da fração de redução de pena pelo tráfico privilegiado, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (ID 14663987 a 14663989).

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta a tese defensiva, requerendo o desprovimento do recurso da defesa. (Id. 14663993/14663992).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, conforme ementa que segue
:

“
Imputações de tráfico de droga com envolvimento de adolescente e associação para o tráfico. Ação penal julgada parcialmente procedente. Apelos Defensivo e Ministerial. 1) Recurso Ministerial: Pretendida a condenação dos réus também pelo crime de associação ao tráfico de drogas, nos exatos termos da denúncia. Inviabilidade. Sentença prolatada em absoluta consonância com a prova dos autos. Inexistência de provas robustas acerca da provável associação estável e permanente entre os acusados para a prática do referido crime. Prevalência do princípio in dubio pro reo neste tópico. 2) Apelação defensiva: a) Pleito de absolvição ou desclassificação quanto ao crime de tráfico de drogas. Improcedência. Autoria e materialidade do narcotráfico devidamente comprovadas nos autos. Depoimentos dos policiais em harmonia com o contexto probatório. Réus presos em flagrante quando transportavam 500 g de maconha que seria destinada ao comércio ilegal. Condição de usuário que não elide a traficância. b) Pretendida absolvição em relação ao crime de corrupção de menores. Impossibilidade. Delito de natureza formal, que independe de prova da efetiva corrupção do menor, na esteira de consolidado entendimento jurisprudencial pacificado pelo STJ (Súmula nº 500). c) Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Inviabilidade, sobretudo diante da expressiva quantidade de droga apreendida. Artigo 42 da Lei Antitóxicos. d) Almejado aumento da fração de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Especificidades do caso concreto, notadamente a expressiva quantidade da droga apreendida e o envolvimento de adolescente que impedem a redução em grau maior ao já concedido. e) Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Penas que, somadas, superam o patamar máximo de 4 anos estabelecido pelo artigo 44, inciso I, do CP.
Parecer pelo desprovimento dos recursos, para que seja mantida intacta a sentença.”
(Id. 134628163).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, tratam-se de
recursos de apelação criminal, interpostos pelo Ministério Público e por
Felipe Mendes e Mikéias Cesar Corrêa da Silva
, contra os termos da sentença proferida nos autos da ação penal nº 0001748-59.2017.8.11.0044 (Código 78989), originária da Segunda Vara Criminal da Comarca de Paranatinga/MT, em que considerou parcialmente procedente a denúncia, condenado Mikeias César Corrêa da Silva à pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias multa, e o corréu Felipe Mendes à pena de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, ambos por infração ao artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06 e ao artigo 244-B do ECA, absolvendo-os da imputação do crime de associação ao tráfico, previsto no artigo 35 da Lei 11343/06
.

Tratando-se de recurso cujo objeto é prejudicial aos demais pedidos, analisarei primeiro o recurso da Defesa.

A denúncia narra os seguintes fatos:

“
Consta dos autos do presente caderno investigativo que, no dia 02 de maio de 2017, as 18:30 horas, na MT-020, zona rural, no Município de Gaúcha do Norte-MT, os denunciados MIKEIAS CESAR CORREA DA SILVA e FELIPE MENDES corromperam menor de 18 (dezoito) anos, o adolescente Thiago Fernandes Lopes, com quem estavam associados para o fim de praticarem o crime de tráfico de drogas, pelo que trouxeram consigo substancia entorpecente, aparentando ser maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo se evola dos autos, os agentes policiais de Gaúcha do Norte-MT obtiveram informação de que dois suspeitos haviam embarcado no ônibus que faz rota para o município.

Assim, o ônibus parou no local denominado “Chapéu de Palha”, momento, em que o denunciado MIKEIAS e o adolescente THIAGO desceram para descansar, tendo apresentado comportamentos suspeitos.

Em seguida, o ônibus continuou Viagem, pelo que o denunciado MIKEIAS e o adolescente subiram no ônibus, bem como o ônibus adentrou no veículo.

Apos, o ônibus ter transcorrido alguns quilômetros, o mesmo foi abordado pelo denunciado FELIPE que estava numa motocicleta, para que o adolescente e o seu comparsa MIKEIAS descessem, momento, em que o policial fez a abordagem, encontrando na bolsa um tablete de maconha, e uma porção de maconha no banco do adolescente.

Os agentes policiais tinham informações que os denunciados sempre agiam desta forma, ou seja, alguns quilômetros após o local denominado “Chapéu de Palha”, os suspeitos desciam, e um deles estava aguardando.

Ante o exposto, denuncio MIKEIAS CESAR CORREA DA SILVA e FELIPE MENDES no artigo 33 (tráfico) c.c artigo 35 da Lei 11.343/2006c.c artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em concurso material e formal, pelo que requeiro que, uma vez recebida e autuada esta, seja instaurado o devido processo penal, com a notificação dos denunciados, para que apresentem resposta apresente lide penal, seguindo-se o rito procedimental previsto no artigo 55 e seguintes da Lei de Drogas, e subsidiariamente e no que couber os dispositivos do Código de Processo Penal, enfim, para ser processado se julgados até final condenação, intimando as pessoas abaixo arroladas, para deporem em juizo:”
(Id. 14658460).

A materialidade delitiva resta evidenciada pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 14658462), boletim de ocorrência (id. 146584463), termo de exibição e apreensão (Id. 14658465), demais documentos e fotografias juntadas (id. 14658987 a 14658989), laudo pericial (Id. 14661467 e 14661474/77), e relatório policial (id. 14658990).

No que tange a autoria delituosa, tenho que não assiste razão aos apelantes, quanto ao pedido de absolvição, sob argumento de que não existem provas suficientes para sustentar uma condenação.

Vejamos a sentença prolatada pelo juiz singular:

“(...) Passo a uma análise individualizada dos crimes.

CRIME DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS

A materialidade do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343 / 2006, está comprovada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 07-08), Termo de Apreensão (fls. 10), Laudo Preliminar (fls. 129), e Laudo Definitivo (fls. 144-145), que resultou positivo para maconha.

Com relação a autoria, verifico que por ocasião do interrogatório em juízo, os réus confessaram que a droga realmente pertencia a eles, porém, justificaram que o entorpecente destinava-se ao consumo próprio e não a traficância.

Disseram que combinaram de adquirir R$ 500,00 em maconha, tendo cada um contribuído com metade deste valor, ficando o réu Mikeias com a responsabilidade de deslocar-se até a cidade de Cuiabá para comprar a substancia.

Quando ouvidos em juízo, os policiais militares Ivan Abreu dos Santos e Enilson Adelino Dantas foram categóricos e coerentes, ao relatarem com detalhes acerca da abordagem dos réus por ocasião da apreensão da substancia entorpecente. Foi dito por eles que após receberem informações da polícia de Paranatinga, acompanharam o ônibus que se deslocava desta cidade até Gaúcha do Norte, e em certo momento, quando o réu Felipe, que estava em uma motocicleta, solicitou a parada do coletivo, no intuito de receber a droga antes do destino final, os policiais realizaram a abordagem e encontraram a maconha tanto na bagagem do réu Mikeias quanto na posse do adolescente Thiago Fernandes Lopes.
(Depoimento audiovisual —fls. 133 e 151).

“Art. 28. (...) § 2°. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstancias sociais e pessoais, bem como a‘ conduta e aos antecedentes do agente. ”

No caso em exame, a quantidade considerável de substancia entorpecente apreendida
(quase meio quilo de maconha-H. 140
) afasta a possibilidade do delito previsto no art. 28 da Lei 11.343 /2006.

De mais a mais, é plenamente possível, e até mesmo comum, a figura do traficante-usuário, que utiliza a substancia entorpecente para uso próprio e também a vende ou entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.

No mesmo sentido:

(...)

Diante disso, não ha como acolher a pretensão absolutória da defesa, que não logrou êxito em demonstrar a veracidade da versão que apresentou. Portanto, as circunstancias e elementos colhidos durante as investigações e instrução processual são aptos a demonstrar que a destinação do produto era realmente a venda aos usuários, caracterizando assim o tráfico de drogas.

CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS

O núcleo do tipo previsto no art. 35, “caput”, da Lei 11.343/ 2006, reside na conduta "associar-se", que significa a reunião de duas ou mais pessoas que tenham a vontade (vinculo subjetivo) de se aliarem de maneira permanente 6 com certo grau de estabilidade (“pactum sceleris”).

Anote-se, por oportuno, que diferentemente do que ocorre no concurso de agentes,

“no conjunto associativo, os indivíduos estabelecem uma solidariedade entre todos, dividem tarefas, agem em reciprocidade de acordo com um código interno e terminam por montar um organismo, ainda que elementar, mas que, prolongado, adquire existência própria, dali emergindo uma ‘sociedade de fato’ distinta, no plano intelectual, da figura dos sócios.” (Paulo Alves Franco. In Tóxico Trafico e Porte, 3*‘ edição, editora: Lemos 85Cruz, 2003, pag. 127).

Nesse cenário, denoto que a configuração do delito em analise exige a comprovação da vontade (vinculo subjetivo) dos acusados em se aliarem de maneira permanente 6 com certo grau de estabilidade, bem como o dolo de manterem essa aliança para a pratica reiterada ou não dos crimes previstos no tipo penal.

Todavia, não deve ser confundido o vínculo associativo com o concurso de agentes, pois, no primeiro, conforme já mencionado, há a vontade de os agentes manterem uma sociedade organizada para a pratica do crime de tráfico, mesmo que para a pratica de apenas um ato, já no segundo, a vontade é de apenas praticar o crime de tráfico e não de associarem-se para tal fim, em verdade, um elemento subjetivo é totalmente distinto do outro.

Acerca da imprescindibilidade da presença do “animus” associativo para a configuração do crime de associação para o tráfico, informa Ulysses de Oliveira Goncalves Junior, citando o mestre Vicente Greco Filho:

“Parece, todavia, que não será toda vez que ocorrer o concurso que ficara caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a pratica de se associar seja separada da vontade necessária a pratica do crime visado.” (Nova Lei Antidrogas Comentada, Coordenador Marcello Ovidio Lopes Guimarães, editora Quartier Latin, 2007, pág. 175/ 176).

A jurisprudência, em casos tais, assim tem entendido:

“TRAFICO DE DROGA. ASSOCIACAO PARA A PRATICA DO TRAFICO. (...) Para a configuracao do crime descrito no art. 35 da Lei 1 1.343/ 2006, assim como para a caracterização do delito previsto no art. 14 da revogada Lei 6.368/ 76, impõe-se que entre duas ou mais pessoas se estabeleça um laco cooperativo evidenciado pelo ajuste prévio objetivando criar um vínculo associativo que traz consigo a idéia de estabilidade, facilitando a pratica futura do crime de tráfico de droga, situação diversa daquela que resulta demonstrado ter ocorrido simples convergência ocasional de vontades para a pratica da referida infração penal. ”. (Apelação Crime n.° 70022411383, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vladimir Giacomuzzi, Julgado em 10/04/2008).

“APELACAO CRIMINAL — TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIACAO PARA O TRAFICO - RECURSOS DA DEFESA — (...) ART. 35 DA LEI 11.343/2006 — VINCULO ASSOCIATIVO NAO INDICADO NA SENTENCA, NEM EVIDENCIADO PELO CONJUNTO DA PROVA - ABSOLVICAO — (...). A associação para o tráfico prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006 exige, para sua caracterização, a comprovação do animus associativo estável entre duas ou mais pessoas. Ao reconhecimento da agravante da reincidência, faz-se imprescindível a certidão cartorária do trânsito em julgado da condenação, que é ônus da Acusado’. (TJ /MT, Número: 89178, Ano: 2007, Dr. Carlos Roberto C. Pinheiro).

No caso em exame, embora haja o concurso de agentes, não restou demonstrado o Vinculo associativo capaz de fazer incidir a norma encartada no art. 35, “caput”, da Lei n° 11.343/06.

O que há contra os réus são meros indícios que, em decorrência do princípio “in dubio pro reo”, não poderá ser usado em seu desfavor ante a ausência de elementos concretos que indiquem com a certeza necessária, que havia uma associação permanente e com certo grau de estabilidade entre elas.

Destarte, impõe-se a absolvição dos réus em relação ao delito de associação.

DO CRIME DO ART. 244-B DO ECA

O art. 244-B do ECA tipifica a conduta de corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a pratica-la.

E por se tratar de delito formal, para a configuração do crime de corrupção de menores, não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal, nos termos da atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVERSIA. PENAL. CORRUPCAO DE MENORES. PROVA DA EFETIVA CORRUPCAO DO INIMPUTA VEL. DESNECESSIDADE. DELITO FORMAL. PRESCRICAO DA PRETENSAO PUNITIVA DECLARADA DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO ARTIGO 61 DO CPP. 1. Para a configuração do crime de corrupção de menores, atual artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal, cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal. 2. Recurso especial provido para firmar o entendimento no sentido de que, para a configuração do crime de corrupção de menores (art. 244—B do ECA), não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal; (...) (REsp 1127954/DF, Rel. Ministro MARCO AURELIO BELLIZZE, TERCEIRA SEC/KO, julgado em 14/12/2011, DJe 01/02/2012)

No caso em análise, a materialidade do crime encontra—se demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 07-08), Termo de Apreensão (fls. 10), Laudo Preliminar (fls. 129) e Laudo Definitivo (fls. 144- 145).

Igualmente, a autoria restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares e interrogatório dos réus prestados em juízo, além das declarações do menor Thiago Fernandes Lopes (vitima) emitidas ainda na fase policial.

Em seu interrogatório, o réu Mikeias confirmou que foi até a cidade de Cuiabá, juntamente com o adolescente Thiago Fernandes Lopes, com a finalidade de adquirir a droga. Disse que adquiriu o entorpecente pelo valor de R$ 500,00, tendo contribuído com a metade do valor e outra metade foi dada pelo corréu Felipe. Disse, por fim, que o menor nunca tinha ido ate a capital deste estado.

Ao prestar suas declarações na fase policial, o adolescente Thiago Fernandes Lopes, de 17 anos, disse que:

“(...) foi quarta-feira passada foi para Cuiabá junto com Mikeias Cesar para comprar materiais de tatuagem e também comprar maconha; Relata que fizeram uma cota em três para comprar a droga, sendo os participantes da cota Felipes Mendes, Mikeias Cesar e o declarante; (...) que o declarante relata que ele mesmo veio com a droga na mochila desde Cuiabá e que Mikeias convidou o declarante para buscar essa droga por ser Menor de Idade e se caso fossem pegos o declarante iria assumir a responsabilidade; (...) (fl. 16)

Diante dos elementos colhidos, não há duvidas de que o adolescente Thiago praticou a infração penal juntamente com os réus. Até porque, se ele sequer conhecia a cidade de Cuiabá, Como disse o próprio réu Mikeias em seu interrogatório, não é crível que tenha adquirido o entorpecente sozinho e por conta própria, como quer fazer crer a defesa.

Destarte, demonstrada materialidade do delito e a autoria atribuída aos réus, impõe-se a condenação também pelo delito do art. 244-B do ECA.

ATENUANTE DA CONFISSAO

Diferentemente do que foi alegado pela defesa, não houve confissão espontânea do crime, uma vez que embora os réus tenham assumido a propriedade da droga, negaram que a substância destinava-se a traficância, deixando de contribuir assim com a persecução penal. Logo, não fazem jus ao aludido benefício.

ATEN UAN TE DA MEN ORIDADE RELATIVA

Apenas o réu Felipe Mendes deve ser beneficiado com a atenuante da menoridade relativa, haja vista que ao tempo do crime era menor de 21 anos de idade, conforme documento de fl. 32.

TRAFICO PRIVILEGIADO

Por sua vez, verifico que ambos os réus fazem jus :51 causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343 /06, na fração de 1/4 (um quarto), haja vista que são primários e não há informação nos autos de que se dediquem a atividades criminosas, nem tampouco integram organização criminosa. Esclareço que a fração de diminuição foi estabelecida levando-se em consideração a quantidade de droga apreendida (quase meio quilo de maconha).

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedentes os pedidos contidos na denúncia para:

a) CONDENAR os réus Mikeias Cesar Correa da Silva e Felipe Mendes pela pratica dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/O6, e 244-B do ECA, na forma do art. 29, caput, do CP, em concurso formal (Art. 70 do CP);

b) ABSOLVE-LOS em relação ao crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/O6, por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, VI, do CPP. (...)”
(Id. 14663454/14663455).

Não há qualquer insurgência quanto a materialidade delitiva. O apelante alega somente que, quanto a autoria,
“
O fato de ter-se por certo que a substância entorpecente apreendida (500 gramas) pertencia, realmente, aos Apelantes não tem o condão de gerara sua condenação pelo gravíssimo e reprovável delito de tráfico de entorpecente
.”

Alega-se ainda que os apelantes não foram encontrados no exercício da traficância, porém, como é cediço, para a caracterização do crime de tráfico não exige que o agente seja surpreendido comercializando a droga.

O tráfico de entorpecentes é um delito de ação múltipla ou de conteúdo variado, a prática de uma das condutas tipificada entre os 18 verbos descritos no artigo 33, da Lei 11.343/06, para configurar o crime e conduzir a uma condenação.

Na situação retratada, ainda que os apelantes não tenham sido flagrados no ato da mercancia, ou seja vendendo a droga, o fato de
trazer consigo
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido, trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 7 DA SÚMULA DO STJ. INSURGÊNCIA IMPROVIDA.

1. O Tribunal local, após aprofundada análise dos elementos colhidos no curso da instrução criminal, concluiu que restou provada a materialidade e a autoria que dão suporte à condenação do réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, e entender de modo diverso, no intuito de abrigar o pleito defensivo de desclassificação para a figura delitiva descrita no art. 28 da Lei de Tóxicos demandaria o revolvimento no material fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias e vedada a este Sodalício em sede de recurso especial, ante o óbice do Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte.

2.
O tipo previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 é de ação múltipla ou de conteúdo variado, consumando-se com a prática de quaisquer das condutas nele previstas.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 762.686/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 22/06/2016)
.

No presente caso, além da confissão de propriedade por parte dos réus, os agentes policiais militares Ivan Abreu dos Santos e Enilson Adelino Dantas em ambas as fases processuais, relatarem que após receberem informações da polícia de Paranatinga, dando conta de que os apelantes, juntamente com um menor de idade, faziam rotineiramente faziam o percurso Paranatinga/Gaúcha do Norte, dando características dos suspeitos e relatando modus operandi deles, o agentes policiais acompanharam o ônibus que se deslocava desta cidade até Gaúcha do Norte, e em certo momento, quando o réu Felipe, que estava em uma motocicleta, solicitou a parada do coletivo, no intuito de receber a droga antes do destino final. Momento em que, os policiais realizaram a abordagem e encontraram a maconha tanto na bagagem do réu Mikeias (438g – quatrocentos e trinta e oito gramas), quanto na posse do adolescente Thiago Fernandes Lopes (2,50g – dois gramas e cinquenta centigramas).

A legislação brasileira não prevê a quantidade de droga pode ser considerada para uso próprio, ou a traficância, cabendo ao juiz ou à autoridade policial analisar as circunstâncias do caso concreto e os critérios estabelecidos no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, decidir se a destinação da droga apreendida era para uso pessoal ou para tráfico. Assim explicita o §2º, do art. 28, da Lei de Drogas:

“
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

Neste contesto, torna-se irrelevante constatar se os apelantes foram ou não flagrados no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comercio para formação de um juízo de certeza, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam os agentes. Assim, o fato de estarem em um ônibus coletivo trazendo consigo 438g – quatrocentos e trinta e oito gramas de maconha.

Embora o apelante Mikeias tenha afirmado na fase policial ter adquirido a droga em sociedade com o apelante Felipe, este ao ser ouvido, afirmou nada saber sobre a aquisição. Aliás, disse que só havia ido até o local em que foram presos para atender um pedido da mãe de Mikeias. Em juízo, o apelante Felipe mudou a versão dos fatos e afirmou ter adquirido a drogas juntamente com Mikeias, para uso pessoal.

Vale ressaltar que, os policiais em seus depoimentos, colhidos sob o crivo do contraditório, afirmaram que nas informações recebidas da polícia de Guiratinga, os apelantes faziam rotineiramente esse percurso. O que, sem dúvida constituem elementos indicativos da traficância.

Nesse diapasão, importante ressaltar que consoante exposto na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Logo, impõe reconhecer que,
as circunstâncias da prisão dos apelantes e da apreensão do entorpecente, aliadas aos depoimentos judiciais dos policiais que efetuaram a abordagem dos réus e a apreensão da droga ilícita, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime imputado, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório ou desclassificatório, que pretende a defesa.

Concernente à palavra dos policiais, sabe-se que a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível desqualificá-las quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.Habeas corpus não conhecido.

(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento
alhures
, vejamos
:

“(...)
A palavra dos policiais, séria, coerente e convincente, é prova idônea a embasar o juízo condenatório, mormente inexistindo qualquer elemento probatório indicativo de que tivessem motivos ou justificativas para prejudicar indevidamente o réu.”
(TJMT, Ap nº 41493/2018) A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal, segundo orientação jurisprudencial (TJMT, Enunciado Criminal 33).

(N.U 0000990-82.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019).” (
sic
).

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELE A VERSÃO DO RÉU – PALAVRA DE AGENTES POLICIAIS QUE EFETUARAM A ABORDAGEM - ELEMENTOS COLIGIDOS SUFICIENTES À DEMONSTRAÇÃO DA TRAFICÂNCIA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA - INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUANTRO ANOS E REINCIDÊNCIA COMPROVADA - RECURSO DESPROVIDO.

Restando demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, não há como ser acolhido o pleito absolutório ou desclassificatório do crime de tráfico ilícito de drogas.
Os depoimentos dos policiais que realizaram as investigações e efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, notadamente quando ratificados em juízo, sob o crivo do contraditório e em harmonia com o conjunto probatório colhido nos autos.
O regime inicial para cumprimento da pena, foi fixado no fechado, não só em razão do quantum da pena aplicada (cinco anos e seis meses de reclusão), mas pela reincidência comprovada nos autos. Razão pela qual não deve ser alterado.

(N.U 0005871-82.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 05/03/2021)” (sic).

Bem a propósito, o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“
Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento
. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão ter maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo.
No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto. (...)”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes, apresentando-se verossímeis os firmes relatos policiais.

Outrossim, não há indícios de que a droga encontrada seria para uso próprio, sabendo-se que, eventual condição de usuário não importa, necessariamente, em desclassificação para crime de uso (art. 28 da Lei nº. 11.343/2006), se bem delineado nos autos as provas da traficância, como no caso ora julgado. Razão pela qual, mantenho a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Passo à análise do recurso do Ministério Público.

Referente ao crime de associação criminosa, ao contrário do que afirma o Ministério público, as provas constantes nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação.

Vejamos o que explicita o art. 35, da Lei de Drogas:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei:

Pena reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

Nota-se que o Magistrado Singular agiu com devido acerto ao absolve-los do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.340/06 por insuficiência probatória. Visto que pelos depoimentos colhidos, inclusive dos agentes policiais militares que efetuaram a diligência, abordagem e prisão dos acusados, não houve qualquer afirmação referentes a existência de vínculo (
animus
associativo), com habitualidade e estabilidade, entre os apelados, para a pratica de crimes de tráfico. Apenas há afirmação de que haviam recebido informações dando conta que os apelantes faziam teriam feito aquele percurso outras vezes, o que não restou comprovado nos autos. Podendo, nesse caso, ser entendido como mero concurso de agentes.

Vale ressaltar que o entendimento predominante é no sentido de que para a caracterização de associação, conforme descrita no art. 35, da Lei 11.343/06, deve ter como objetivo ser estável e duradoura,
ou seja, de que “Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência”, conforme se verifica nos Acórdãos proferidos (
HC 235247/SP
; no
HC 270837/SP
; no
HC 286219/PE
; no
HC 271723/MG
; no
HC 260330/SP
; no
HC 137535/RJ
; no
HC 248844/GO
; e no
HC 239965/RJ
)
.

Destarte, nos termos do Enunciado Orientativo nº.5 deste TJ/MT:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a
comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo
associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.” (Negritou-se)

Assim, ainda que haja indícios da ocorrência do crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecente, para a condenação criminal se exige prova escorreita, devidamente analisada em tratamento isonômico que possibilite convencer, além do órgão acusador, a defesa e as partes, não vejo como prolatar um édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes.

Outro não é o entendimento do TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – ABSOLVIÇÃO – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – APELANTES PREENCHEM OS REQUISITOS – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA E PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA PENA (2/3) – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO – ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES.

No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação, pois embora demonstrada a prática da traficância, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.
(...) (Ap 77107/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2017, Publicado no DJE 22/09/2017).”

Não obstante, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1ª parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)
” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Diante disso, tenho que reconhecer que as provas produzidas não são suficientes para autorizar um édito condenatório, nem mesmo quando analisadas conjuntamente. O que vemos são apenas presunções e conjecturas e, não se pode condenar ninguém deste modo.

Para que uma condenação seja imposta, a prova há que ser segura, contundente, exigindo-se certeza plena da autoria e materialidade, o que na hipótese vertente não se verifica, impondo-se a manutenção da absolvição dos acusados pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei de Drogas), com base no princípio do
in dubio pro reo
, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, conforme dito alhures.

DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO DA DEFESA

Subsidiariamente, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal e pela majoração da fração de redução de pena pelo tráfico privilegiado, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Para análise, transcrevo a dosimetria aplicada na sentença:

“DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedentes os pedidos contidos na denúncia para:

a) CONDENAR os réus Mikeias Cesar Correa da Silva e Felipe Mendes pela pratica dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/O6, e 244-B do ECA, na forma do art. 29, caput, do CP, em concurso formal (Art. 70 do CP);

b) ABSOLVE-LOS em relação ao crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/O6, por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, VI, do CPP.

Atento as diretrizes do artigo 68 do Código Penal, passo a dosimetria da pena.

REU
MIKEIAS CESAR CORREA DA SILVA

Crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei 11.343 /06, que preponderam sobre o disposto no artigo 59 do CP, Verifico que não ha informações quanto a personalidade e poucos elementos foram coletados quanto a conduta social do réu, o que inviabiliza o aumento da reprimenda.
Já no que diz respeito a natureza da substancia apreendida (maconha), é considerada a que possui menor potencial lesivo entre as existentes para consumo. Já a quantidade da droga (quase meio quilo) justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal
. Feitas tais ponderações, fixo a pena base em
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Não concorrem circunstancias atenuantes nem agravantes na segunda fase.
Na terceira fase, verifico que o réu faz jus a causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343 /06, na fração de 1/4 (um quarto), conforme fundamentação acima, ficando a pena diminuída para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa.

Ausente causa de aumento de pena, fica a pena definitivamente fixada em
4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta dias-multa.

Crime do art. 244-B do ECA

Analisando as circunstancias judiciais previstas no artigo 59 do CP, verifico que não há elementos técnicos nos autos capazes de verificar a sua personalidade e conduta social. As demais circunstancias são normais a espécie de crime praticado, não merecendo valoração negativa. Assim, fixo a pena base em 1 (um) ano de reclusão.

Na segunda e terceira fase não verifico circunstancia atenuante ou agravante, nem causa de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual fica a pena definitivamente fixada em
1 (um) ano de reclusão
.

Concurso formal de crimes

Considerando que o réu, mediante uma só ação, praticou dois crimes, resta caracterizado o concurso formal, impondo-se a aplicação da pena do crime mais grave, no caso, do tráfico de drogas, com aumento de 1/6 (um sexto), diante da quantidade mínima de delitos praticados. Assim, fica a pena fixada em
5 (CINCO) ANOS E 3 (TRES) MESES DE Reclusão, E 525 (QUINHENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA.

Diante da inexistência de informações sobre as condições econômicas do réu, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, isto é, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo Vigente.
Fixo o regime SEMIABERTO para início do cumprimento da pena, com fulcro no artigo 33, §§ 2° e 3°, do Código Penal.

Ante o não cumprimento do requisito objetivo (pena superior a 4 anos), deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como deixo de conceder a suspensão condicional da pena.”

Analisando a dosimetria transcrita, nota-se que o Magistrado utilizou a quantidade de droga para exasperar a pena base, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas, e, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO WRIT COMO ESPÉCIE DE SEGUNDA APELAÇÃO OU AÇÃO DE REVISÃOCRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. PENA-BASE EXASPERADA A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MEIO QUILO DE MACONHA. QUANTIDADE CAPAZ DE JUSTIFICAR O AUMENTO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO LIMINAR QUE SE IMPÕE.

1. Deve ser mantida a decisão monocrática na qual se indefere liminarmente a inicial, quando, além de o writ ter sido impetrado indevidamente, inexiste constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.

2.
Inexiste manifesta ilegalidade na fundamentação utilizada pelo Magistrado singular aumentar da pena-base, sendo expressiva a
quantidade de droga
apreendida (500 g de maconha), capaz de justificar a exasperação
. Precedente.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 739.794/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 17/6/2022.)”

Por outro lado, a quantidade de drogas também foi utilizada na terceira fase para definir a fração a ser utilizada para o tráfico privilegiado, configurando
bis in idem
, consoante jurisprudência da corte Superior de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. INDEVIDO BIS IN IDEM. QUANTIDADE UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. CONDIÇÃO DE "MULA" DO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A conclusão das instâncias ordinárias de que o agravante se dedica à atividade criminosa está alicerçada, precipuamente, na quantidade de droga, elemento que foi considerado, também, na pena-base, configurando, assim, indevido bis in idem. Ademais, as circunstâncias do delito delineadas na instrução criminal indicam que o ora agravante e o corréu agiram na função de "mula", permitindo a incidência no § 4º. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 755.391/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)”

Assim, mantenho a exasperação da apena base em um ano, razão da quantidade da droga e não havendo agravante ou atenuante que possa altera-la na segunda fase, assim permanece.

Na terceira fase, preenchidos os requisitos do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, diminuo a pena na fração de 2/3, fixando-a em
02 (dois) anos de reclusão, e pagamento de 200 (duzentos) dias multa
.

Não há qualquer alteração a ser feita na dosimetria, referente a conduta prevista no art. 244-B, do ECA, visto que foi fixada no mínimo legal permitido.

Presente o concurso formal, mantenho a fração de 1/6 de aumento, totalizando
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprido em regime aberto,

nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP,
e pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias multa,
na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Transcrevo a dosimetria aplicada ao
apelante Felipe Mendes:

“2. REU FELIPE MENDES

Crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas

Analisando as circunstancias judiciais previstas no artigo 42 da Lei 11.343 /06, que preponderam sobre o disposto no artigo 59 do CP, Verifico que não há informações quanto a personalidade e poucos elementos foram coletados quanto a conduta social do réu, o que inviabiliza o aumento da reprimenda. Já no que diz respeito a natureza da substancia apreendida (maconha), é considerada a que possui menor potencial lesivo entre as existentes para consumo.
Já a quantidade da droga (quase meio quilo) justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal
. Feitas tais ponderações, fixo a pena base em
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, concorrendo a circunstância atenuante da menoridade relativa, reduzo a pena em
1/6 (um sexto), passando-a ao patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não concorrem circunstancias agravantes.

Na terceira fase, verifico que o réu faz jus a causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343 /06, na fração de 1/4 (um quarto), conforme fundamentação acima, ficando a pena diminuída para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.

Ausente causa de aumento de pena, fica a pena definitivamente fixada em
3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-mu1ta.

Crime do art. 244-B do ECA.

Analisando as circunstancias judiciais previstas no artigo 59 do CP, verifico que não ha elementos técnicos nos autos capazes de verificar a sua personalidade e conduta social. As demais circunstancias são normais a espécie do crime praticado, não merecendo valoração negativa. Assim, fixo a pena base em 1 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase, concorre a circunstância atenuante da menoridade relativa, porém, deixo de aplica-la para evitar a fixação da pena abaixo do minimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Não concorrem circunstancias agravantes. Igualmente, na terceira fase, não concorrem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual fica a pena definitivamente fixada em 1 (um) ano de reclusão.

Concurso formal de crimes

Considerando que o réu, mediante uma só ação, praticou dois crimes, resta caracterizado o concurso formal, impondo-se a aplicação da pena do crime mais grave, no caso, do tráfico de drogas, com aumento de 1/6 (um sexto), diante da quantidade mínima de delitos praticados. Assim, fica a pena fixada em 4 (QUATRO) ANOS,
4 (QUATRO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSAO, E 437 (QUATROCENTOS E TRINTA E SETE) DIAS-MULTA.

Diante da inexistência de informações sobre as condições econômicas do réu, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, isto é, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente.

Fixo o regime SEMIABERTO para início do cumprimento da pena, com fulcro no artigo 33, §§ 2° e 3°, do Código Penal.

Ante o não cumprimento do requisito objetivo (pena superior a 4 anos), deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como deixo de conceder a suspensão condicional da pena.”
(Id. 14663455).

Observa-se que, na dosimetria aplicada ao réu Felipe, do mesmo modo, o Magistrado sentenciante utilizou-se da quantidade da droga para exasperar a pena base em 01 ano e na terceira fase para fracionar o tráfico privilegiado, configurando bis in idem, em desacordo com a orientação jurisprudencial. Logo, mantenho sua aplicação na pena base, fixada em
06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 dias multa.

Na segunda fase há presença da atenuante da menoridade relativa, pelo que mantenho a pena fixada em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Na terceira fase, aplico a redução referente ao tráfico privilegiado na fração de 2/3, fixando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 180 (cento e oitenta) dias multa.

Não há qualquer alteração a ser realizada na dosimetria referente a conduta prevista no art. 244-B do Eca.

Somadas as penas, e aplicado o aumento de 1/6 em razão do concurso formal, torno a pena definitiva em
1 (um) ano, 11 (onze) mês e 10 (dez) dias

de reclusão, a ser cumprido em regime aberto,
nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP, e
pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias multa, na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Denota-se que o condenado atende os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, e, assim, aplico ao apelante, duas medidas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade ou entidade pública (art. 43, inciso IV, do Código Penal) e limitação de final de semana (art. 43, inciso VI, do Código Penal).

Cabendo ao Juízo da Execução Penal detalhar a forma mais eficaz para o cumprimento das penas restritivas de direito impostas.

Mantenho os demais termos da sentença.

Ante ao exposto, em dissonância com o parecer,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público e,
dou parcial provimento
para o recurso da defesa, somente para afastar a utilização da quantidade de droga para fracionar o tráfico privilegiado em razão da ocorrência de
bis in idem
, aplicando o benefício na fração máxima aos dois apelantes, e, ao final, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Mantenho os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023