Tribunal: TJMT
Processo: 1002242-03.2022.8.11.0020
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002242-03.2022.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), IURG VITOR TOLEDO LIMA ROSA - CPF: 012.026.161-86 (APELANTE), ISAIAS BATISTA SANTOS - CPF: 702.847.841-68 (APELANTE), MARCOS PAULO BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 833.369.661-91 (APELANTE), ANDERSON DAVID DOS SANTOS - CPF: 798.125.461-20 (APELADO), ANDERSON DAVID DOS SANTOS - CPF: 038.643.581-24 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), IURG VITOR TOLEDO LIMA ROSA - CPF: 012.026.161-86 (TERCEIRO INTERESSADO), ISAIAS BATISTA SANTOS - CPF: 702.847.841-68 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (TERCEIRO INTERESSADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
DA LEI Nº 11.343/2006

– RECURSO DA DEFESA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO CONTENDO RESQUÍCIOS DE MACONHA E DE PETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA MERCANCIA – MANUTENÇÃO DA CONDENÇÃO – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA – IMPROCEDÊNCIA –
QUANTUM
DE AUMENTO NÃO ESPECIFICADO NO CÓDIGO PENAL – DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO – AUMENTO SUPERIOR A 1/6 – PROPORCIONALIDADE – RECORRENTE QUE POSSUI DUAS CONDENAÇÕES CRIMINAIS TRANSITADAS EM JULGADO, UTILIZADAS NA SEGUNDA FASE – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – MULTIRREINCIDÊNCIA – FATOR JUSTIFICANTE – RECURSO DESPROVIDO.

Não há que falar-se em desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

A apreensão de petrechos comumente utilizados na mercancia da droga, como balança de precisão com resquícios de droga, considerável quantia de dinheiro em moeda corrente, pedaços de plásticos para embalo do entorpecente, além de investigação que aponta o apelante como traficante de drogas, necessária a manutenção da condenação pelo crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

A condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo crime de tráfico de drogas, vez que não há incompatibilidade entre as condutas.

O aumento de pena superior a 1/6 (um sexto), na segunda fase da dosimetria, deve apresentar fundamentação adequada e específica.

“[...]

As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência. 2. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Anderson David dos Santos
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT, nos autos da ação penal nº 1002242-03.2022.811.0020, na qual foi condenado pela prática do crime descrito no
artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
(sentença – Id. 147144522).

Inconformado com os termos da sentença,
Anderson
manifestou o desejo de recorrer da decisão (Id. 178092211), sendo interposto recurso de apelação criminal pela Defensoria Pública (Id. 178092214). Em suas razões, requer a desclassificação da conduta descrita no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 para àquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, argumentando que as provas colacionadas aos autos não demonstraram a traficância do apelante. Subsidiariamente, pede o redirecionamento da pena fixada, em razão da desproporcionalidade do aumento na segunda fase da dosimetria (multirreincidência) (Id. 178092224).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, requerendo o improvimento do recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos (Id. 178092226).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Domingos Sávio de Barros Arruda, manifestou-se pelo improvimento do recurso (Id. 183487677), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Recurso de Apelação Criminal. Tráfico Ilícito de Entorpecentes. Condenação. Irresignação da defesa. Pretendida a desclassificação para Uso de Drogas. Improcedência. Mercancia comprovada. Requerida a redução da pena intermediária. Impossibilidade. Aumento proporcional diante da multirreincidência. Pelo improvimento do recurso
.”
(
Sic
.)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Anderson David dos Santos
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT, nos autos da ação penal nº 1002242-03.2022.811.0020, na qual foi condenado pela prática do crime descrito no
artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006
.

A denúncia restou assim lavrada:

“[...]
FATO I – DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

Consta nos autos que na manhã do dia 08 de dezembro de 2022, em residência particular localizada na Rua 31, ao lado da casa nº 241, bairro Maria das Graças, neste município e Comarca de Alto Araguaia/MT, o denunciado Anderson David dos Santos, vulgo “Lelê”, com consciência e vontade, vendeu, expôs à venda, ofereceu, teve em depósito, transportou, trouxe consigo, guardou, ministrou, entregou a consumo e forneceu substância identificada como droga para fins de traficância, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Termo de Exibição e Apreensão nº 2022.16.483759 (Id. 105998157) e Laudo Pericial Criminal nº 220.2.04.2022.013454-01 (Id. 105998160).

[...]

Consta nos autos que o denunciado
Anderson David dos Santos
, vulgo “Lelê”, com consciência e vontade, vendeu, expôs à venda, ofereceu, teve em depósito, transportou, trouxe consigo, guardou, ministrou, entregou a consumo e forneceu substância identificada como droga para
fins de traficância
.

De acordo com os autos, na manhã do dia 08 de dezembro de 2022, por volta das 07h07min, equipe da Polícia Civil, deslocou-se até a residência de
Anderson David dos Santos
, vulgo “Lelê”, para cumprir ordens de busca e apreensão e prisão oriundas dos Autos nº 1001898-22.2022.8.11.0020, em desfavor do denunciado.

[...]

No local, a equipe policial apreendeu os seguintes elementos de prova:
09 (nove) unidades de porções de maconha, 01 (um) cigarro de maconha, R$ 919,00 (novecentos e dezenove reais), 04 (quatro) celulares, 01 (uma) balança de precisão, além de diversas embalagens plásticas de cor branca
, conforme demonstrado no Termo de Exibição e Apreensão nº 2022.16.483759 (Id. 105998157).

Ao ser submetida à análise de perito oficial as 09 (nove) porções trouxinhas, bem como a porção em formato de cigarro artesanal apresentaram resultados
POSITIVOS
para as presenças de
Cannabis sativa L.
(MACONHA), conforme Laudo Pericial Criminal nº 220.2.04.2022.013454-01 (Id. 105998160).

Anderson David
com consciência e vontade ministrou
Cannabis sativa L.
(MACONHA)
para fins de traficância
a medida em que fracionou a substância e embalou a substância conforme presença de vestígios do entorpecente na balança de precisão apreendida.

Por fim, após restar cristalino o comércio de drogas ilícitas ocorrendo naquela residência, tendo como morador e responsável a pessoa de
Anderson David dos Santos
, o denunciado foi preso em flagrante delito e encaminhado à Delegacia de Polícia. [...]”
(Id. 178086133)

Nas razões recursais o apelante busca a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante delito (Id. 178091689), termo de exibição e apreensão nº 2022.16.483759 (Id. 178091697), laudo pericial nº 220.2.04.2022.013454-01 (Id. 178086100), além dos depoimentos colhidos nos autos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados, temos os depoimentos dos policiais envolvidos da prisão do apelante.

O investigador Iurg Vitor Toledo Lima Rosa assim aduziu na fase inquisitiva:

“[...] INFORMO QUE NA PRESENTE DATA, EM DECORRÊNCIA DA DEFLAGRAÇÃO DA OPERAÇÃO FUMACÊ, DEMOS CUMPRIMENTO AO MANDADO DE BUSCA NO DANDO CUMPRIMENTO AO MANDADO DE BUSCA NO ENDEREÇO RUA MARECHAL RONDON 1149, ATLÂNTICO, ALTO ARAGUAIA, CONTRA O ALVO ANDERSON DAVID DOS SANTOS, VULGO LELE, EM DECORRÊNCIA DA DECISÃO JUDICIAL Nº. 1001898-22.2022.8.11.0020. LOCAL EM QUE SE ENCONTRAVA SOMENTE A MÃE DO ALVO. TOMANDO CONHECIMENTO DA LOCALIZAÇÃO DO SUSPEITO QUE SE ENCONTRAVA COM MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO, DESLOCAMOS AO ENDEREÇO RUA 31, AO LADO DA CASA Nº. 241, BAIRRO MARIA DAS GRAÇAS. QUE AO CHEGARMOS NO ENDEREÇO DEVIDAMENTE CARACTERIZADOS E IDENTIFICADOS, ONDE CHAMAMOS PELO MORADOR MOMENTO EM QUE ABRIU A PORTA VISUALIZAMOS O ALVO LELE E ESTE INICIO FUGA, PARA OS FUNDOS DO IMÓVEL E DESLOCOU PARA O QUARTO NO QUE ACREDITAMOS TER O OBJETIVO DE DESTRUIR SEU APARELHO CELULAR. O SUSPEITO USOU DE VIOLÊNCIA RESISTINDO A PRISÃO E DESOBEDECENDO ORDENS DE PARADA, SENDO NECESSÁRIO USO DE ALGEMAS. O SUSPEITO INCLUSIVE FEZ AMEAÇAS DIZENDO QUE NOS NÃO SABÍAMOS COM QUEM ESTAVAM MEXENDO! ALÉM DE SE COMPORTAR O TEMPO TODO AFRONTANDO A EQUIPE. EM SEU BOLSO FOI ENCONTRADO A QUANTIA DE R$919,00, PRÓXIMO AO SUSPEITO LOCALIZAMOS UMA CIGARRILHA APARENTEMENTE DE MACONHA. O SUSPEITO AFIRMOU SER DELE, PORÉM QUESTIONADO SE HAVIA DROGA NO IMÓVEL NEGOU A EXISTÊNCIA. SABENDO DA INFORMAÇÃO QUE O SUSPEITO INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO, DA ATUAÇÃO NO TRÁFICO DE DROGAS, JA COM REGISTROS NOS BOLETINS 2012.348349, 2015.312966, 2016.278892, LOCALIZAMOS NA COZINHA DO IMÓVEL ESCONDIDO EM UMA PANELA ELÉTRICA 09 PORÇÕES DE ENTORPECENTES, APARENTEMENTE MACONA, EMBALADAS EM SACOLA PLASTICA BRANCA, PRÓXIMO A ESTES LOCALIZAMOS UMA BALANÇA DE PRECISÃO E DIVERSOS VESTÍGIOS DE SACOLA PLASTICA DA MESMA ESPÉCIE QUE ACREDITAMOS SEREM UTILIZADOS PARA A EMBALAGEM E DOLAGEM DO ENTORPECENTE. NO LOCAL FORAM APREENDIDOS AINDA 04 APARELHOS CELULARES QUE ACREDITAMOS SEREM DE USO DO SUSPEITO. [...]”
(Id. 178091692)

No mesmo sentido são as declarações extrajudiciais da testemunha Isaias Batista Santos, policial civil (Id. 178091693).

Aduz-se que o apelante era investigado por integrar organização criminosa e também por praticar mercancia de drogas.

Em juízo, os policiais ratificaram as suas declarações prestadas na fase inquisitorial.

O apelante relatou o seguinte, na delegacia:

“[...] QUE nesta data foi preso em cumprimento a mandado de prisão preventiva oriunda do processo n 1001898-22.2022.811.0020; QUE durante a prisão foi localizado algumas porções de maconha na qual o interrogado relata que é de seu uso; QUE nega ser traficante; QUE a balança de precisão pertence a sua esposa (VIVIANE PEREIRA CHAVES) na qual ela usa para pesar trufa e frango assado; QUE o dinheiro apreendido pertence a sua esposa, pois ela vendeu uma casa na cidade de Santa Rita de Alto Araguaia e que a quantia apreendida é referente a última parcela no qual recebeu R$ 4000,00 (quatro mil reais); [...]”
(Id. 178091694)

Em que a apelante ter negado a autoria do crime, também na fase judicial, as provas colhidas corroboradas pelos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Para a caracterização da conduta descrita no artigo 28, da mesma Lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Com efeito, segundo os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, o apelante já estava sendo investigado pela mercancia de drogas, além de supostamente integrar a organização criminosa denominada “Comando Vermelho”.

Em sua residência, foram localizadas 09 (nove) unidades de substância que, após perícia, constatou-se, através de perícia (Id. 178086100), que se tratava de maconha, cuja massa bruta perfez o total de 28,76g (vinte e oito gramas e setecentos e sessenta miligramas), 01 (uma) porção de maconha, com massa líquida de 0,61g (seiscentos e dez miligramas), dois envoltos de material plástico que, aparentemente, seriam usados como envoltos de porções, 01 (uma) balança de precisão contendo resquícios de maconha e R$ 919,00 (novecentos e dezenove reais), apreendidos com o apelante, além de 04 (quatro) celulares.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018) (negritou-se)

[...] Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido.
(AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019)

[...] Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019)

Neste sentido é o entendimento deste Sodalício:

[...] O pleito absolutório não merece prosperar quando as provas produzidas não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas seriam destinadas à traficância. “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 08). [...]
(N.U 1000173-22.2023.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/10/2023, Publicado no DJE 27/10/2023)

[...] Inviável a pretensão pela absolvição ou desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o acusado concorreu para a infração penal (art. 33, da Lei 11.343/2006), sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por ele exercida. [...] (N.U 0046796-13.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/10/2023, Publicado no DJE 30/10/2023)

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

[...] “O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [...] (Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018)

Por sua vez, na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício".
(Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009)

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de minha relatoria:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.”
(TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Camara Criminal, julgado em 29/11/2011)

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumido pelo recorrente, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06,:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do delito.

A defesa insurge quanto a fixação da pena na segunda fase da dosimetria, alegando que há desproporcionalidade do aumento da reprimenda com relação à reincidência do recorrente, pugnando pela utilização da fração de 1/6 (um sexto).

Portanto, para melhor compreensão, realizo a transcrição da dosimetria, no ponto de interesse:

“[...] Bem sopesadas tais circunstâncias, fixo a
PENA-BASE
, observados os limites do art. 33, caput, do Código Penal, em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, inocorrem circunstâncias atenuantes, ao passo que aplicável a atenuante da reincidência, considerando as condenações nos autos 0001232-77.2018.8.11.0020 e 0002012-17.2018.8.11.0020. Assim, fica a pena dimensionada em
8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
.

Na terceira etapa do cálculo da resposta penal, inexistem causas de diminuição de pena que socorram ao réu, tampouco causas de aumento, pelo que torno
DEFINITIVA
a pena de
8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
. [...]”
(Id. 178092205)

No que tange a segunda fase, sobre o aumento desproporcional na multirreincidência, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada a reprimenda, que seja, necessária e suficiente para reprovação do crime.

Insta consignar, quanto à fração de aumento em razão da reincidência, que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento da pena a serem aplicados em razão das circunstâncias agravantes e atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais. A propósito:

[...] O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. (HC 206.425/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 19/03/2013;

Como visto, ainda que inexistam critérios mínimo e máximo de exasperação, predomina na Corte Superior o entendimento de que a majoração da sanção em patamar superior a 1/6, na segunda fase, pela incidência de agravante demanda fundamentação concreta.

No presente caso, ostenta o recorrente duas condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao delito em questão, consideradas na segunda fase da dosimetria como reincidência (art. 61, inciso I, CP).

Destarte, o acréscimo da pena implementado em fração diversa de 1/6 (um sexto) não se revela flagrantemente desproporcional, em especial, porque está justificado com fundamentação idônea, qual seja a multirreincidência do recorrente.

Assim, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça
– STJ:

[...]"A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que se vislumbra no caso, tendo em vista que os réus são multirreincidentes específicos.

[...]
(AgRg no REsp 1524459/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe30/05/2018)

[...] As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência. 2. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)

Portanto, com relação ao pleito de redução do
quantum
do aumento de pena referente à agravante em questão, tenho que a fração guardou a devida proporção, na esteira jurisprudencial dos Tribunais Superiores.

Por todo o exposto, em consonância parcial com o parecer,
não provejo
o recurso de apelação criminal interposto por
Anderson David dos Santos
,
mantendo inalterada a decisão ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2023