Tribunal: TJMT
Processo: 1000519-20.2019.8.11.0095
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000519-20.2019.8.11.0095

Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:

[Rescisão / Resolução, Compra e Venda, Efeitos]

Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[EMERSON DE LIMA SANTOS - CPF: 011.968.181-18 (APELANTE), BRUNO PINHEIRO ALENCAR - CPF: 008.637.991-75 (ADVOGADO), VALTER VINICIUS PINHEIRO ALENCAR - CPF: 040.493.781-08 (ADVOGADO), JOANITA FERNANDA BOTEGA - CPF: 952.286.081-68 (APELANTE), ALVARO TAVARES - CPF: 093.637.859-04 (APELADO), JULIANO RICARDO SCHAVAREN - CPF: 769.156.979-34 (ADVOGADO), FERNANDO FELIZARDO DE SOUZA - CPF: 010.690.752-21 (ASSISTENTE), ANDRE ROGERIO DA SILVA - CPF: 038.969.831-80 (ASSISTENTE), HEDIVALDO FRANCISCO DE OLIVEIRA (ASSISTENTE), MARCOS PAULO ROSA - CPF: 762.086.721-04 (ASSISTENTE), ALCIMAR TAVARES - CPF: 781.468.521-49 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO, UNANIME

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE BUSCA E APREENSÃO - TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – INAPLICABILIDADE – RESCISÃO CONTRATUAL – POSSIBILIDADE - CUMPRIMENTO PARCIAL DA OBRIGAÇÃO – REDUÇÃO EQUITATIVA DA CLÁUSULA PENAL – CABIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ART. 413 DO CÓDIGO CIVIL - ALUGUEIS PELA UTILIZAÇÃO DO MAQUINÁRIO A PARTIR DO INADIMPLEMENTO – CABIMENTO - PAGAMENTO DAS PARCELAS EM ATRASO COM INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA DE E MULTA -
BIS IN IDEM
- RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR COBRADO A MAIOR - INOVAÇÃO RECURSAL – MATÉRIA NÃO CONHECIDA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Aquilatando os pressupostos quantitativos e qualitativos da teoria do adimplemento substancial, inexiste razão fática ou jurídica para preservar o contrato celebrado entre as partes, de maneira que a resolução da avença se revela, no caso dos autos, a medida mais compatível com os interesses objetivamente demonstrados por ambos os contratantes.

2. Logo, no caso, não há espaço, portanto, para aplicação da teoria do adimplemento substancial.

3. Da mesma maneira, não existe no ordenamento jurídico nenhuma restrição à concessão da medida liminar de busca e apreensão, em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento.

4. Nesse contexto, restando caracterizada a inadimplência por parte do comprador, é perfeitamente cabível a rescisão contratual, cabendo apenas aferir se as demais cláusulas do contrato são aplicáveis ante a rescisão.

5.
“O art. 413 do Código Civil impõe ao juiz o dever de reduzir equitativamente a cláusula penal na hipótese de cumprimento parcial da obrigação”.
(AgRg no AREsp 592.075/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 17/03/2015).

6.

Desse modo, tendo em vista o cumprimento parcial da obrigação pelos compradores, a natureza do negócio jurídico e em atenção ao princípio da proporcionalidade, entendo que é cabível a adequação da cláusula penal para limitá-la em 10% (dez por cento) do total inadimplido.

7. Consta dos autos que o veículo, objeto desta lide, permaneceu sob a posse dos requeridos até a data em que foi realizada a busca e apreensão e colocado o veículo sob a posse do autor/apelado, de maneira que cabível a aplicação da alínea “f”, da Cláusula 05 do contrato.

8. Sendo declarada a rescisão do contrato, com a condenação do comprador ao pagamento dos alugueis do maquinário pela sua utilização a partir do inadimplemento, não há como também prevalecer a condenação no pagamento das parcelas em atraso com incidência de juros de mora de e multa, uma vez que acarretaria
bis in idem
, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, de modo que tal condenação cumulativa deve ser extirpada da sentença.

9. Com efeito, os encargos da inadimplência seriam cabíveis apenas no caso em que o contrato se mantivesse hígido, o bem mantido na posse do comprador e se o pagamento estivesse sendo realizado com atraso, o que não é a hipótese dos autos.

10. Por sua vez, no que tange à restituição em dobro do valor cobrado a maior, configura inovação recursal, o que impede o conhecimento da matéria, a rigor do §1º, do art. 1.013, do CPC.

11. Por fim, no que diz respeito ao pedido de restituição dos frutos auferidos ilicitamente com a máquina, bem como ao pagamento da multa pela sua utilização, quando o autor/apelado figurava como depositário fiel, tem-se que, não bastasse tal pedido ter constado apenas por ocasião dos memoriais finais (ID 152158695), tanto que sequer foi objeto de apreciação pelo juízo de origem, certo é que diante da procedência do pedido de rescisão contratual, resta confirmada a decisão liminar de busca e apreensão, e, portanto, a consolidação do veículo ao autor/apelado, de modo a manter e conferir ao autor o direito de uso do bem.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
JOANITA FERNANDA BOTEGA
e
EMERSON DE LIMA SANTOS,
com o fito de reformar a sentença que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Perdas e Danos com Antecipação de Tutela de Busca e Apreensão nº. 1000519-20.2019.8.11.0095, ajuizada por
ALVARO TAVARES
, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para: a) Declarar rescindido o contrato pactuado entre as partes; b) Confirmar a liminar para manter e conferir ao autor o direito de uso do veículo escavadeira hidráulica; c) Condenar os réus ao pagamento dos valores devidos. Ainda, indeferiu o pedido de assistência judiciária formulado pelos réus, pois, não apresentou provas que legitimem este pleito, medida que lhe competia. Por fim, condenou os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação, em conformidade com o artigo 85, §§ 2º, incisos I a IV e 6º do CPC (ID

152158697).

Irresignados, os réus/apelantes aduzem que houve o adimplemento substancial do contrato, tornando o valor remanescente insuficiente para o desfazimento da relação jurídica e a liminar de busca e apreensão inadequadamente deferida.

Defendem que, a teoria do adimplemento substancial sugere que, mesmo havendo um inadimplemento por uma das partes, deve-se, sempre que possível, apresentar resoluções diversas para que haja equilíbrio na relação contratual, e não a busca e apreensão como primeira medida, já que se trata da medida mais gravosa e drástica, ainda mais, sendo concedida em apenas 04 (quatro) dias da propositura da ação.

Mencionam que, no contrato, não foram estipuladas as limitações geográficas que a máquina deveria ser usada e, caso ocorresse qualquer dano ou perecimento da máquina, o autor/apelado teria o contrato para executar.

Alegam que, a multa rescisória estipulada em 30% (trinta por cento) sobre o valor do contrato totaliza a exorbitante quantia de R$ 54.000,00 (cinquenta e quatro mil reais), sendo quase o total remanescente para a quitação do contrato, de maneira que deve ser reduzida para 10% (dez por cento) dos valores proporcionais à quantidade de meses restantes do contrato.

Afirmam que, o valor cobrado a título de locação no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao mês de uso da máquina mostra-se abusivo e excessivamente oneroso, buscando o apelado de forma nítida locupletar-se indevidamente.

Asseveram que, em caso de manutenção da rescisão contratual, os valores cobrados devem ser justos e proporcionais, restringindo o caráter absoluto dos princípios da liberdade contratual e
pacta sunt servanda
, os quais, todavia, impedem a abusividade contratual e o enriquecimento sem causa.

Destacam que, é incabível a cobrança concomitante da multa rescisória e de aluguéis, uma vez que derivadas do mesmo fato gerador, o que configura
bis in idem
, caracterizando desvantagem exagerada aos réus/apelantes e a intenção do enriquecimento ilícito do autor/apelado.

Enfatizam que, a fixação de juros de mora de 0,33% ao dia e multa de 10% de mensalidade sobre os valores das parcelas inadimplidas denota-se exacerbada, tendo em vista que o valor mensal dos juros de mora será de 9,9% ao mês.

Arguem que, cabe a restituição em dobro do valor cobrado a maior pelo autor/apelado.

Argumentam que, como depositário fiel, o autor/apelado não podia utilizar a máquina sem autorização judicial, de maneira que cabe a ele restituir aos réus/apelantes os frutos auferidos ilicitamente com a máquina, bem como ao pagamento da multa pela sua utilização (ID 152158704).

O autor/apelado apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pelo seu desprovimento (ID 152158714).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que, em 28/12/2018, as partes firmaram contrato de compra e venda, tendo como objeto uma escavadeira hidráulica

Marca LEOGONG, Ano 2010/2011, modelo 922D, Série N8AA01449, no valor de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), a ser pago consoante Cláusula 4, assim disposta:

“a) R$ 20.000,00 (vinte mil reais) neste ato, em moeda corrente nacional, representados por transferência bancária, servindo comprovante como recibo desta parcela;

b) R$ 20.000,00 (vinte mil reais) até a data máxima de 30/01/2019, representando por nota promissória e pelo cheque da Cooperativa Sicredi Norte MT sob nº. 000341, em nome de Joanita Fernanda Botega dos Santos;

c) R$ 10.000,00 (dez mil reais) até a data máxima de 17/02/2019, representados por nota promissória e pelo cheque da Cooperativa Sicredi Norte MT sob nº. 000342, em nome de Joanita Fernanda Botega dos Santos;

d) R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) divididos em 12 (doze) parcelas iguais com vencimento mensal, representados por notas promissórias e pelos cheques abaixo discriminado: [...].”

Destaca-se que o pagamento das 12 (doze) parcelas, no valor de R$ 10.833,00 (dez mil oitocentos e trinta e três reais) cada, constantes da alínea “d”, da Cláusula 4, deveria se dar a partir do dia 17/03/2019, findando-se a última parcela em 17/02/2020 (ID 152157177 – fls. 26/27).

Por sua vez, a Cláusula 5, que trata das “Disposições Gerais”, restou assim redigida:

“[...].

c)
no caso de atraso no pagamento das parcelas mencionadas no item “04”, alínea “d” do presente instrumento, ocasionará juros de mora de 0,33% ao dia e multa de 10% de mensalidade
.

d)
pactua-se ainda, que ocorrendo o atraso de 03 (três) parcelas consecutivas ou não, das parcelas citadas no item “4”, alínea “d”, rescinde-se o presente instrumento por quebra de contrato, responsabilizando o mesmo pelo cumprimento da multa mencionada na alínea “e” deste item
.

e)
fica convencionado, que no caso de arrependimento ou quebra de contrato por qualquer uma das partes, ocasionará a rescisão deste penalizando a parte infratora em multa rescisória no percentual de 30% (trinta por cento) do valor do contrato
, inclusive pagamento de despesas judiciais, honorários advocatícios, diligências e outras despesas necessárias para o desfazimento deste negócio.

f)
no caso do COMPRADOR ocasionar rescisão, além da multa rescisória deverá pagar, a título de locação, a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais) ao mês de uso da máquina objeto deste contrato
, inclusive recuperar peças e partes danificadas, revisar para a entrega do bem nas mesmas condições que recebeu. [...]”

Observa-se que, em razão da inadimplência dos réus/apelantes, o autor/apelado pugnou pela rescisão contratual, com a busca e apreensão do bem, e aplicação de todos os encargos, multas e aluguéis (pela utilização do veículo) constantes da Cláusula 5 do contrato.

Pois bem.

Inicialmente, importa destacar que, a função clássica da teoria do adimplemento substancial é a restrição ao direito formativo de resolução contratual nos casos em que o inadimplemento é considerado de escassa relevância frente à totalidade das prestações contratuais. Com a aplicação da teoria, propõe-se a manutenção do contrato e a remessa do credor a vias alternativas, que assegurem a obtenção da contraprestação residual, sem a decretação do retorno das partes ao
status quo ante
.

Entretanto, conforme a melhor doutrina, a aplicação da teoria não se prende à mera análise do percentual adimplido pelo devedor, exigindo, também, a presença de pressupostos qualitativos.

A esse respeito, esclarece o Ministro Antônio Carlos Ferreira:

“Sob o
aspecto quantitativo
, perquire-se quanto da prestação foi cumprida, em relação à porção que remanesce inadimplida, utilizando-se, em geral, o percentual de adimplement
o. Já dentre os critérios que podem ser denominados
qualitativos estariam o atingimento do fim econômico do contrato e do
interesse do credor
, a preservação do sinalagma contratual (o equilíbrio entre a prestação e contraprestação),
a diligencia do devedor, o grau de esforço que a preservação do contrato traria às partes
, inclusive para o devedor,
e a preservação da confiança entre os contratantes, requisito básico
, principalmente quando se trata de contratos de trato sucessivo.”
(A interpretação da doutrina do adimplemento substancial. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 18, ano 6, São Paulo: Ed. RT, p. 35-60, jan-mar, 2019, p. 54).

No caso, o adimplemento efetuado pelos réus/apelantes não pode ser considerado substancial pelo critério quantitativo e, muito menos, pelo aspecto qualitativo.

Sob o aspecto quantitativo, calcula-se, como esclarecido em linhas pretéritas, que os réus/apelantes deixaram de adimplir quantia superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); montante que, certamente, não pode ser considerado de escassa relevância.

Por outro lado, sob o aspecto qualitativo, consta dos autos que as prestações efetivamente pagas o foram com inobservância das datas e valores ajustados entre as partes. E a confiança entre os contratantes, requisito básico para a preservação do negócio jurídico, não mais existe.

Assim, aquilatando os pressupostos quantitativos e qualitativos da teoria do adimplemento substancial, inexiste razão fática ou jurídica para preservar o contrato celebrado entre as partes, de maneira que a resolução da avença se revela, no caso dos autos, a medida mais compatível com os interesses objetivamente demonstrados por ambos os contratantes.

Logo, no caso, não há espaço, portanto, para aplicação da teoria do adimplemento substancial.

Da mesma maneira, não existe no ordenamento jurídico nenhuma restrição à concessão da medida liminar de busca e apreensão, em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento.

Até porque, seria incongruente inviabilizar o uso da busca e apreensão na hipótese de inadimplemento incontroverso (independentemente de ser pequeno ou considerável), quando a lei, nos casos de alienação fiduciária, expressamente condiciona a possibilidade de o bem ficar com o devedor ao pagamento integral da dívida,
entendimento que deve ser aplicado por analogia ao caso vertente
.

Nesse contexto, restando caracterizada a inadimplência por parte do comprador, é perfeitamente cabível a rescisão contratual, cabendo apenas aferir se as demais cláusulas do contrato são aplicáveis ante a rescisão do contrato.

E, no caso, resta evidenciado que a Cláusula 5, que trata das “Disposições Gerais”, dentre elas as consequências do inadimplemento, deve ser adequada para o melhor direito das partes, sob pena de causar o enriquecimento do autor/apelado.

Explico.

Sendo declarada a rescisão do contrato de compra e venda por inadimplência dos compradores, perfeitamente cabível a incidência da cláusula penal constante da alínea “e”, todavia, tendo em conta que mais de 50% (cinquenta por cento) do valor ajustado foi devidamente pago (fato esse incontroverso), reputo que a cláusula penal, que prevê o pagamento da multa de 30% sobre o valor total do contrato, mostra-se demasiadamente excessiva, injusta e incompatível com o descumprimento da avença, circunstâncias que recomendam a sua redução, a teor do disposto no artigo 413 do Código Civil:

Art. 413.
A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio
.

Por sua vez, o artigo 9º do Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura):

Art. 9º. Não é válida a cláusula penal superior a importância de 10% do valor da dívida.

Desse modo, tendo em vista o cumprimento parcial da obrigação pelos compradores, a natureza do negócio jurídico e em atenção ao princípio da proporcionalidade, entendo que
é cabível a adequação da cláusula penal para limitá-la em 10% (dez por cento) do total inadimplido
.

Nesse sentido é uníssona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REDUÇÃO DE CLÁUSULA PENAL PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DAS CONCLUSÕES DA CORTE ESTADUAL BASEADAS EM CLÁUSULA CONTRATUAL E FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta egrégia Corte se orienta no sentido de considerar que:
Constatada a excessividade pelo magistrado, é possível a redução da multa compensatória nos termos do artigo 413 do Código Civil
(AgRg no AREsp 456.602/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe de 10/04/2014). 2. Em relação ao valor da multa contratual, o colendo Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, entendeu que há justificativa para a redução da multa em virtude do cunho social que permeia os financiamentos habitacionais, bem como em atenção ao princípio da proporcionalidade. No caso, a modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido encontra óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1450187/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 13/06/2019).

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUÇÃO DE VALORES. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ACORDO JUDICIAL. PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES. ATRASO. CLÁUSULA PENAL. INADIMPLEMENTO DE PEQUENA MONTA. PAGAMENTO PARCIAL. REDUÇÃO OBRIGATÓRIA. PACTA SUNT SERVANDA. ART. 413 DO CC/02. AVALIAÇÃO EQUITATIVA. CRITÉRIOS. PECULIARIDADES. 1. Cinge-se a controvérsia a determinar se: a) é um dever ou uma faculdade a redução da cláusula penal pelo juiz, na hipótese de pagamento parcial, conforme previsão do art. 413 do CC/02; b) é possível e com qual critério deve ocorrer a redução do valor da multa na hipótese concreta. 2. O valor estabelecido a título de multa contratual representa, em essência, a um só tempo, a medida de coerção ao adimplemento do devedor e a estimativa preliminar dos prejuízos sofridos com o inadimplemento ou com a mora. 3.
No atual Código Civil, o abrandamento do valor da cláusula penal em caso de adimplemento parcial é norma cogente e de ordem pública, consistindo em dever do juiz e direito do devedor a aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações, os quais convivem harmonicamente com a autonomia da vontade e o princípio pacta sunt servanda
. 4.
A redução da cláusula penal é, no adimplemento parcial, realizada por avaliação equitativa do juiz, a qual relaciona-se à averiguação proporcional da utilidade ou vantagem que o pagamento, ainda que imperfeito, tenha oferecido ao credor, ao grau de culpa do devedor, a sua situação econômica e ao montante adimplido, além de outros parâmetros, que não implicam, todavia, necessariamente, uma correspondência exata e matemática entre o grau de inexecução e o de abrandamento da multa
. 5. Considerando, assim, que não há necessidade de correspondência exata entre a redução e o quantitativo da mora, que a avença foi firmada entre pessoas jurídicas - não tendo, por esse motivo, ficado evidenciado qualquer desequilíbrio de forças entre as contratantes -, que houve pequeno atraso no pagamento de duas prestações e que o adimplemento foi realizado de boa-fé pela recorrente, considera-se, diante das peculiaridades da hipótese concreta, equitativo e proporcional que o valor da multa penal seja reduzido para 0,5% do valor de cada parcela em atraso. 6. Recurso especial provido.
(REsp 1641131/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017).

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DO EXPEDIENTE FORENSE. POSSIBILIDADE. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ARTÍSTICOS. RESCISÃO. CLÁUSULA PENAL. ART. 413 DO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO PELO CUMPRIMENTO PARCIAL. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO DE EQUIDADE. REEXAME DO PERCENTUAL. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. [...]. 2.
O art. 413 do Código Civil impõe ao juiz o dever de reduzir equitativamente a cláusula penal na hipótese de cumprimento parcial da obrigação
. 3. Rever o percentual da cláusula penal que equitativamente foi reduzido nas instâncias ordinárias demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviabilizado na instância superior (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 592.075/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 17/03/2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 83/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
é possível a redução da cláusula penal se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo
. 2. Estando o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento firmado pela Corte, incide a Súmula nº 83/STJ, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 390.409/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014).

Por sua vez, quanto ao inadimplemento, o Sentenciante decidiu que
“o valor do mês de julho foi pago em atraso e com valor incompleto, haja vista que o valor depositado foi de R$10.000,00 e o valor que deveria ter sido depositado é de R$10.833,00”.
Concluindo que, “
o início do inadimplemento das parcelas se deu pela parte requerida a partir de 18/07/2019”
(ID 152158697 - Pág. 6 – fls. 548).

Ainda, consta dos autos que o veículo, objeto desta lide, permaneceu sob a posse dos requeridos até o dia 28/10/2019, data em que foi realizada a busca e apreensão e colocado o veículo sob a posse do autor/apelado (ID 152157197 - Pág. 5/

25516626 - Pág. 2 - fls. 68/71).

Nesse contexto, quanto ao valor a ser pago a título de locação, conforme previsão da cláusula “f”, da Cláusula 05 do contrato, entendo que seria devido o pagamento de aluguéis pela utilização do maquinário a partir da inadimplência (18/07/2019) até a data da busca e apreensão do veículo, que se deu em 28/10/2019.

Contudo,
a fim de se evitar a
reformatio in pejus
, mantenho a condenação a esse título, conforme determinado em sentença, isto é, a partir do dia 18/07/2019 até o dia 17/10/2019
.

Portanto, são devidos ao autor/apelado 04 (quatro) meses de locação do maquinário, que equivalem a R$80.000,00 (oitenta mil reais), devendo ser compensada, no entanto, a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois, repisa-se, restou consignado na sentença que, em relação ao mês de julho (com vencimento em 17/07/2019), a parte requerida comprovou que efetuou o pagamento do valor de R$ 10.000,00 (dez) mil reais (ID 152158697 - Pág. 7 – fls. 549).

Por fim, dada à condenação dos réus/apelantes ao pagamento dos aluguéis pela utilização do bem, não há que se falar em pagamento das parcelas em atraso com incidência dos encargos constantes na alínea “c”, da Cláusula 05, isto é, juros de mora de 0,33% ao dia e multa de 10% de mensalidade.

Com efeito, sendo declarada a rescisão do contrato, com a condenação do comprador ao pagamento dos alugueis do maquinário pela sua utilização (alínea “f”, da Cláusula 05) a partir do inadimplemento, não há como também prevalecer a condenação no pagamento das parcelas em atraso com incidência de juros de mora de 0,33% ao dia e multa de 10% de mensalidade (alínea “c”, da Cláusula 05), uma vez que acarretaria
bis in idem
, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, de modo que tal condenação cumulativa deve ser extirpada da sentença.

Digo, a alínea “c”, da Cláusula 05, somente seria cabível apenas no caso em que o contrato se mantivesse hígido, o bem mantido na posse do comprador e se o pagamento estivesse sendo realizado com atraso, o que não é a hipótese dos autos.

Assim, embora seja cabível a cumulação das estipulações constantes nas alíneas “d” (rescisão contratual), “e” (cláusula penal, ainda que readequada) e “f” (pagamento de aluguel pela utilização do bem), não o são os encargos constantes da alínea “c”, por consequência lógica da rescisão contratual cumulada com o pagamento de alugueis.

Por sua vez, no que tange à restituição em dobro do valor cobrado a maior, tem-se que os réus/apelantes inovam em sua tese.

Com efeito, ao apresentar contestação (ID 152154077 – fls. 204/220) os réus/apelantes não fazem qualquer menção à restituição em dobro, em razão da cobrança indevida,

configurando, assim, inovação recursal, o que impede o conhecimento da matéria.

Com efeito, a rigor do §1º, do art. 1.013, do CPC, somente constituirão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal as questões suscitadas e discutidas no processo, não se admitindo inovação recursal, a fim de evitar a supressão de instância.

Apenas para registro, seguem os precedentes:

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ILEGALIDADE DOS ENCARGOS E TAXAS – REVISÃO CONTRATUAL – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIAS NÃO ALEGADAS E EXAMINADAS NA SENTENÇA – OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - NÃO CONHECIMENTO – [...]. Todavia, tais pedidos importam em inovação recursal, posto que não foram objeto de discussão no primeiro grau,
o que configura supressão de instância, pois não houve qualquer menção sobre esses pontos na sentença atacada
; [...].
(TJMT - Ap 113223/2016, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/04/2017, Publicado no DJE 10/04/2017).

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS A EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – TESE DE SUSPENSÃO DE PENHORA E TÍTULO DESPROVIDO DE ASSINATURA DE TESTEMUNHAS INADMISSÍVEL – INOVAÇÃO RECURSAL - NÃO APRECIAÇÃO - RECURSO NÃO CONHECIDO.
Se as matérias defendidas na apelação não foram suscitadas anteriormente no juízo de primeiro grau, inadmissível sua apreciação em grau de recurso, em observância a impossibilidade de inovação recursal
.
(TJMT - Ap, 74847/2014, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 23/09/2014, Data da publicação no DJE 29/09/2014).

Logo, por não se tratando de matéria de ordem pública, não podem os réus/apelantes tentar ver o direito a que pleiteia garantido, por meio de argumentos diversos daqueles discutidos no juízo de origem. Assim, inadmissível sua apreciação em grau de recurso, em observância a impossibilidade de inovação recursal.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de restituição dos frutos auferidos ilicitamente com a máquina, bem como ao pagamento da multa pela sua utilização, quando o autor/apelado figurava como depositário fiel, tem-se que, não bastasse tal pedido ter constado apenas por ocasião dos memoriais finais (ID 152158695), tanto que sequer foi objeto de apreciação pelo juízo de origem, certo é que diante da procedência do pedido de rescisão contratual, resta confirmada a decisão liminar de busca e apreensão, e, portanto, a consolidação do veículo ao autor/apelado, de modo a manter e conferir ao autor o direito de uso do bem.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para adequar a cláusula penal constante da “e”, da Cláusula 05 do contrato, limitando-a em 10% (dez por cento) do total inadimplido, bem como para afastar a condenação ao pagamento dos encargos da inadimplência constante na alínea “c”, da Cláusula 05.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2023