Tribunal: TJMT
Processo: 1000067-46.2021.8.11.0028
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-19
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000067-46.2021.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA - CPF: 021.475.909-16 (APELANTE), FELIPE CAMPOS LEITE - CPF: 019.947.131-27 (ADVOGADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), JEFFERSON RONDON DE OLIVEIRA - CPF: 704.032.521-72 (ASSISTENTE), LEONARDO OLIVEIRA ARAUJO - CPF: 959.587.701-87 (ASSISTENTE), GILMARQUE COSTA SILVA - CPF: 736.478.371-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MAURO LEANDRO DE ARRUDA SILVA - CPF: 086.885.291-08 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WESLEI BENEDITO DA SILVA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; E, POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO DE WESLEI BENEDITO DA SILVA, NOS TERMOS DO VOTO DO VOGAL.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 C/C ARTIGO 244-B DA LEI N.º 8.069/90 EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS E EXCLUSIVAMENTE DO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 NO QUE TANGE AO OUTRO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1.1) PLEITO COMUM ABSOLUTÓRIO - IMPROCEDÊNCIA
– MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS POLICIAIS EM CONVERGÊNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DAS DROGAS –
1.2)
AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA MODALIDADE CULPOSA DE QUAISQUER DOS CRIMES IMPUTADOS QUE INVIABILIZA A ANÁLISE DO PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO -
1.3)
DECOTE DA CONDENAÇÃO DO CRIME AUTÔNOMO DE CORRUPÇÃO DE MENOR PARA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL AUMENTATIVA DO ART. 40, VI DA LEI DE DROGAS QUE SE PROCEDE
EX OFFÍCIO
FRENTE O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

–
2.1)
PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE UM DOS RECORRENTES PARA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE –
VIABILIDADE
– DIVERSIDADE E QUANTIDADE
DE DROGAS QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO, MAS QUE JÁ FORAM UTILIZADAS NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – PENA-BASE RETIFICADA PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL- EXTENSÃO À CORRÉ NÃO APELANTE QUANTO A ESSE PONTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 580 DO CPP
–
2.2)

FIGURA PRIVILEGIADA OBSTADA PELA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –

UM DOS APELOS DESPROVIDO E OUTRO PROVIDO PARCIALMENTE, COM PROVIDÊNCIAS
EX OFFÍCIO
.

1.1)

As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes acompanhados de balança de precisão, aliadas aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, de modo que autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório quanto ao referido crime em relação a ambos os apelantes;

1.2)

O
genérico pedido de desclassificação para a modalidade culposa

formulado pela ré apelante carece de análise, à medida que inexiste previsão no ordenamento admitindo tal modalidade quer para o crime do artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006, quer em relação à corrupção de menor, justamente porque o legislador assim não o fez expressamente;

1.3)

N
os moldes da orientação jurisprudencial, encontrando-se prevista no art. 40, VI da Lei n.º 11.343/06, especial aumentativa de pena relativa ao envolvimento de criança ou adolescente, o mais escorreito é a promoção do aumento da reprimenda ao invés de se condenar o agente pela prática autônoma do delito de corrupção de menor, em estrita reverência ao princípio da especialidade;

2.1)
Apesar de não se mostrar desproporcional a
exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e variedade de drogas apreendidas, conforme exegese do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, considerando que esses mesmos fundamentos já foram utilizados na terceira fase dosimétrica, a fim de se evitar
bis in idem
, procede-se a readequação da sanção basilar para o patamar mínimo legal, providência que se estende à corré que não se insurgiu quanto à dosagem da pena, por se encontrar em idêntica situação jurídico-processual. Inteligência do art. 580 do CPP;

2.2)
Escorreito o afastamento da

causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado em razão não só da quantidade e variedade de entorpecentes, mas também pela existência de concurso de agentes, elementos que traduzem a dedicação do réu às atividades criminosas.

APELANTE(S) MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA

WESLEI BENEDITO DA SILVA

APELADO(S) MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GIILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
e
WESLEI BENEDITO DA SILVA
, recorrem a este e. Tribunal de Justiça irresignados com a r. sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Poconé/MT, nos autos da ação penal n.º
1000067-46.2021.8.11.0028
, na qual,
a primeira
, foi condenada à pena de
7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, em virtude da prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006 c/c artigo 244-B da Lei n.º 8.069/90
; enquanto,
o segundo
, à pena de
5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, em virtude da prática do crime do
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
, recorrem a este eg. Tribunal de Justiça.

No bojo da mesma sentença,
WESLEI BENEDITO DA SILVA
foi
absolvido

das imputações dos crimes d
o
artigo 244-B da Lei n.º 8.069/90
e
artigo 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, enquanto
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
restou
absolvida
exclusivamente d
o crime do
artigo 35,
caput
, da Lei 11.343/2006
.

Por intermédio das razões recursais anexadas no ID 157917873,
WESLEI BENEDITO DA SILVA
pretende ser
absolvido
do crime de tráfico de entorpecentes, dada a ausência de provas do destino mercantil das substâncias proscritas.
Subsidiariamente
, vindica a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
ou, ao menos, sua readequação, além do reconhecimento da
figura privilegiada
.

Já
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
arrazoou no ID 157917875, postulando sua
absolvição
tanto do delito de tráfico de entorpecentes quanto da corrupção de menor ou que seja operada a
desclassificação para a modalidade culposa
.

Contrarrazões ministeriais ao apelo de
WESLEI BENEDITO DA SILVA
são vistas no ID 157917876, enquanto aquelas que refutam o recurso de
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
aportaram no ID 157917878, em ambas pugnando-se pelo desprovimento das irresignações defensivas.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Gerson N. Barbosa, manifestou-se no ID 163417151 pelo
des
provimento
dos apelos interpostos autonomamente por
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
e
WESLEI BENEDITO DA SILVA
, com a consequente manutenção integral da r. sentença.

É o relatório.
À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham capacidade e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados autonomamente por
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
e
WESLEI BENEDITO DA SILVA
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de ambos.

Ressai dos autos que
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
e
WESLEI BENEDITO DA SILVA
foram originariamente denunciados como incursos nas sanções dos
artigos 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006 c/c art. 244-B da Lei n.º 8.069/90
, porque no dia 16 de janeiro de 2021, por volta das 15h30min, na residência localizada na Rua das Papoulas, Bairro João Godofredo, cidade de Poconé/ MT, associaram-se para o fim de praticarem, reiterada e habitualmente o tráfico ilícito de drogas, bem como mantinham sob guarda, para fins de comércio,
186 (cento e oitenta e seis) trouxinhas de substâncias análogas à cocaína
;
46 (quarenta e seis gramas) de substâncias análogas à cocaína;

01 unidade de substância análoga à maconha (um tablete de aproximadamente 320g)
e a importância, em espécie, de
R$ 1.167,75 (um mil cento e sessenta e sete reais e setenta e cinco centavos)
.

De acordo com o apurado, na data e hora dos fatos, os policiais militares lotados na 15.ª CIPM da Força Tática de Várzea Grande/MT realizavam rondas pelas ruas do Bairro João Godofredo, quando visualizaram dois indivíduos em atitude suspeita (
Mauro Leandro de Arruda Silva
, menor de idade, nascido em 07/11/2004 e o ora apelante
WESLEI
).

Ao se aproximarem, a guarnição militar visualizou que os indivíduos
Mauro
e
WESLEI
tentaram se evadir adentrando a um imóvel, contudo, foram alcançados e abordados, sendo localizado, nas proximidades,
um tablete de substância análoga à maconha, com massa de 320g (trezentos e vinte gramas)
.

Na sequência, ao ser indagado sobre os fatos,
Mauro Leandro de Arruda Silva
informou que a droga lhe pertencia e ainda colaborou em informar onde estaria guardado o restante. No interior da residência foi possível confirmar a veracidade da informação, sendo localizadas em cima da mesa da cozinha mais
186 (cento e oitenta e seis) porções pequenas e 01 (uma) porção média de substâncias análogas à cocaína [aproximadamente 3g, cada porção pequena e 43g a porção média – ID 157920292]
; a
quantia em espécie de 1.167,75 (um mil cento e sessenta e sete reais e setenta e cinco centavos)
e uma
balança de precisão
,

a qual estava sendo usada no momento da abordagem pela ora apelante
MARIA EUNICE
, que embalava as porções de substâncias análogas à cocaína juntamente com seus filhos, praticando, dessa forma, também, o delito de corrupção de menores.

Após regular instrução e, nos termos já relatados, quando da prolação da sentença
WESLEI BENEDITO DA SILVA
foi
absolvido

das imputações dos crimes d
o
artigo 244-B da Lei n.º 8.069/90
e
artigo 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, enquanto
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
restou
absolvida
exclusivamente quanto ao delito
do
artigo 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, de modo que, inexistindo preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser arguida
ex officio
, passa-se ao direto enfrentamento dos pleitos recursais.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA COMUM SUBSIDIADA PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A “MODALIDADE CULPOSA”, ESTE ÚLTIMO FORMULADO POR
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA E DO DECOTE
EX OFFÍCIO
DA CONDENAÇÃO AUTÔNOMA DESTA PELO CRIME DO ART. 244-B DO ECA.

Enquanto
WESLEI BENEDITO DA SILVA
pretende ser
absolvido
do crime de
tráfico de entorpecentes
, dada a ausência de provas do destino mercantil das substâncias proscritas,
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
requer sua
absolvição
tanto do delito de
tráfico de entorpecentes
quanto da
corrupção de menor
.

A prova da
materialidade

do crime
de
tráfico de entorpecentes,

com envolvimento de adolescente
, encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 157920258); Boletim de Ocorrência n.º 2021.14306 (ID’s 157920260 e 157920261); Termo de Exibição e Apreensão (ID’s 157920269 e 157920270); Laudo de Constatação Preliminar (ID 157920292); Auto de Constatação (ID 157920295); Relatório Policial (ID 157920341); Laudo Definitivo (ID 157920343 – págs. 47/52) e depoimentos testemunhais.

No que tange à
autoria delituosa
, ainda na fase inquisitiva (ID 157920288),
WESLEI BENEDITO DA SILVA
informou que no dia 16/01/2021, por volta das 11h30min estava na rua em companhia do adolescente
Mauro Filho
, quando foi abordado pela Força Tática. Tinha contado para
Mauro
que estava com 300g de maconha em casa, para consumo próprio; havia comprado a droga por R$ 500,00 (quinhentos reais) e quando da abordagem policial
“OS CARAS JÁ CHEGARAM BATENDO, QUEBROU UM TIJOLO NA MINHA CABEÇA!”
. Eram 04 (quatro) policiais da Força Tática e eles diziam:
“QUERO A DROGA, QUERO A ARMA!”
.

Acrescentou que
Mauro Filho
, após ser agredido fisicamente, foi quem contou aos policiais que ele tinha droga em casa. Foi então levado pelos agentes até sua residência, quando mostrou onde estava o pedaço de tablete escondido, embaixo de pisos. Autorizou a entrada dos policiais no imóvel e, após isso, foram para casa de
MARIA EUNICE
(madrasta de
Mauro
), mas não tinha ninguém no imóvel. Deslocaram, na sequência, até a casa do avô de
Mauro
e, também, não tinha ninguém lá.

Desta feita, declarou terem retornado à casa de
MARIA EUNICE
(não a conhece e nunca havia ido na casa dela), quando então permanecera na viatura e os policiais desceram com
Mauro
, adentrando o imóvel.

A partir daí não viu mais nada, a não ser quando eles retornaram com as drogas, bem como conduzindo
MARIA EUNICE
e
Mauro
para a viatura. Permaneceram na casa de
MARIA EUNICE
por cerca de trinta minutos. Informou que
Mauro
não comercializava drogas, mas é usuário, entretanto não soube dizer a quem pertenciam as drogas ou o dinheiro apreendidos.

Já em juízo (ID 157918932),
WESLEI BENEDITO DA SILVA
declarou ser usuário de maconha e como
Mauro
não aguentou apanhar, acabou delatando aos policiais que na sua casa havia drogas. Somente a maconha (300g) era de sua propriedade, destinada ao seu próprio consumo, não sendo sua a cocaína. Refutou conhecer
MARIA EUNICE
e, também, não soube dizer se a droga era dela.

Quando interrogada na fase administrativa (ID 157920275),
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
negou a autoria do delito e disse que no dia 16/01/2021 por volta das 12h00min, policiais militares da Força Tática pularam o muro dos fundos da sua residência e a adentraram gritando
“CADÊ MAURO, CADÊ A ARMA, A ARMA!”
. Os policiais procuravam por
Mauro César
, seu convivente, sendo que
Mauro Filho
(seu enteado) já estava em poder deles juntamente com
WESLEI
, entretanto os agentes gritavam para aterrorizá-la. Permanecera com seus filhos dentro de casa, enquanto isso os policiais, atrás de armas e drogas, reviraram todo o imóvel.

De repente visualizou um dos policiais vindo com trouxinhas, e uma porção maior de cocaína, jogando-as na mesa e dizendo:
“ESSAS DROGAS SÃO SUAS, VOCÊ ESTAVA EMBALANDO E AS CRIANÇAS TE AJUDANDO!”
As crianças a que o policial se referiu são seus filhos, que estavam em casa e permaneceram todos na cozinha. As drogas apreendidas não lhe pertencem e não sabe dizer quem é o proprietário delas. Tem ciência de que
WESLEI
e
Mauro Filho
são usuários, ressaltando que aquele nunca entrou em sua residência, somente este, por ser seu enteado.

Os policiais vieram com a droga do fundo (quintal) para dentro da casa e, apesar de não ter sido agredida fisicamente por eles, aplicaram-lhe spray de pimenta nos olhos, sendo coagida a todo momento para entregar drogas e armas. O dinheiro apreendido é proveniente de sua lanchonete, inclusive moedas de coleção da Copa do Mundo e da caixa de música. A balança de precisão só viu quando chegou na delegacia.

Por sua vez, interrogada em juízo (ID 1579189301),
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
elucidou que no momento da chegada dos policiais, entregou a chave para que eles abrissem o portão. Aparecerem com o
Mauro Leandro
(seu enteado) já

questionando onde estavam as drogas e arma. Permanecera todo o tempo com seus filhos, enquanto os policiais foram com
Mauro
para os fundos da residência. A droga encontrada em sua casa pertencia ao seu enteado
Mauro Leandro
.

O
menor
M. L. de A. S.
também foi ouvido pela autoridade policial (ID 157920291), tendo evidenciado que no dia 16/01/2021, por volta das 11h30min estava na rua em companhia de
WESLEI
quando foi abordado pela Força Tática. Os policiais gritavam que queriam drogas, e batiam tanto em si como no
WESLEI
. Deram-lhe socos nas costas, na barriga e no peito, bem como pegaram um cabo de madeira e lhe desferiram 06 (seis) pauladas na cabeça, além da aplicação de spray de pimenta.

Após muita insistência dos policiais, contou que
WESLEI
tinha drogas na casa dele e em seguida os levaram até lá e pegaram a maconha em tablete, a qual
WESLEI
lhe havia dito que seria para o seu consumo próprio. Em seguida, foram na casa de seu avô Leandro e não encontraram nada, dirigindo-se então para a residência de
MARIA EUNICE
, sua madrasta. No local lhe retiraram da viatura e deixaram
WESLEI
. Levaram-no para dentro da casa de
MARIA EUNICE
e disseram: "
CADÊ A DROGA,

CADE A ARMA!"
. Há quase 02 (dois) meses enterrou trouxinhas de droga no quintal da casa de
MARIA EUNICE
sem o conhecimento e o consentimento dela.

Sob o crivo do contraditório (ID’s 157918941 e 157918945), o informante
M. L. de A. S.
exarou que
WESLEI
havia lhe contado que estava com 300g de maconha e que na casa de sua madrasta tinha umas cento e poucas cabecinhas que pretendia comercializar sem que
MARIA EUNICE
tivesse conhecimento.

Ainda na delegacia (ID 15792072), o
policial militar Gilmarque Costa Silva
retratou que em patrulhamento tático no Bairro João Godofredo, visualizou dois indivíduos em atitude suspeita, que ao avistarem a viatura tentaram evadir, correndo para dentro de residências e pulando muros. A equipe logrou êxito em realizar a abordagem, sendo localizado nas proximidades um tablete de substância análoga à maconha, de aproximadamente 320 gramas. Ao ser indagado sobre o fato,
Mauro Leandro
concordou em colaborar com a equipe informando que o restante da droga estaria na mesa da cozinha na residência de seu pai.

Ao fazer o adentramento do imóvel para verificação, foi encontrado em cima da mesa da cozinha outras 186 porções de substâncias análogas à cocaína e uma porção grande de aproximadamente 43 gramas, além de R$ 1.167,75, em espécie, e uma balança de precisão. Dentro da cozinha estava a proprietária da residência, a ora apelante
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
, quem efetivamente embalava as porções de cocaína. Informou, ao final, que
WESLEI
estava com uma escoriação no braço direito, provavelmente da tentativa de fuga, tendo sido necessário também o uso de algemas.

Em juízo (ID 157918934), o
policial militar Gilmarque Costa Silva
ratificou suas declarações prestadas na delegacia, ao aduzir que no momento da abordagem o menor colaborou com a polícia, falando que na sua casa teria drogas e armas, e quando chegaram no imóvel viram a ora apelante
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
,
juntamente com crianças embalando os entorpecentes sob a mesa de jantar. As crianças encontradas na residência apresentavam ter técnicas em cortar e embalar os papelotes e foi justamente essa cena que lhe impressionou muito (ver crianças já “treinadas” no tráfico).

Na fase inquisitorial (ID 157920271), o
policial militar Jefferson Rondon de Oliveira
, elucidou que a equipe de Força Tática 04, em patrulhamento no Bairro João Godofredo, visualizou dois indivíduos em atitude suspeita que ao avistarem a viatura tentaram evadir e correram para dentro das residências, pulando muros. A equipe logrou êxito em realizar a abordagem e foi localizado nas proximidades um tablete de substância análoga à maconha de aproximadamente 320 gramas. Ao ser indagado sobre o fato,
Mauro Leandro
concordou em colaborar com a equipe informando que o restante da droga estaria na mesa da cozinha na residência do seu pai.

Prosseguiu acrescentando que ao fazerem o adentramento para verificação, logram encontrar, em cima da mesa da cozinha, 186 porções de substância análoga à cocaína e uma outra porção grande de aproximadamente 43 gramas, além de R$ 1.167,75, em espécie, e uma balança de precisão. Dentro da cozinha estava a proprietária da residência, a ora apelante
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
,
embalando as porções de cocaína. Por fim, reportou que
WESLEI
ficou com uma escoriação no braço direito, provavelmente da tentativa de fuga, ressaltando que teve que ser feito o uso de algemas, ante a sua reação em desfavor da guarnição.

O mesmo policial militar,
Jefferson Rondon de Oliveira
, quando ouvido pela autoridade judicial (ID 157918935 ao ID 157918939), reiterou todo seu depoimento anterior, destacando novamente que o menor
Mauro
, no momento da abordagem, quando indagado sobre a droga, colaborou com a guarnição, afirmando que o restante estaria na casa de sua madrasta, tanto que, em ato contínuo, se

deslocaram até a residência que o menor apontou, momento em que encontraram
MARIA EUNICE
confeccionando os entorpecentes na mesa da cozinha da casa (havia mais de cem papelotes, linhas, embalagens plásticas, tudo sobre a mesa) e as crianças ao redor (duas meninas e um gurizinho).

Como é cediço, a palavra dos policiais, coerentes e harmônicas com as circunstâncias da prisão e os demais elementos de convicção, mostram-se suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por parte dos apelantes, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre as negativas de autoria apresentadas, as quais se mostram isoladas nos autos.

Acerca da validade dos depoimentos policiais e da presunção de veracidade destes quando em harmonia com o conjunto probatório, em especial as circunstâncias da prisão,
a jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça é pacífica, materializada no enunciado orientativo n.º 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Ademais, o crime de
tráfico
de drogas é um delito de ação múltipla e permanente, de sorte que, para sua caracterização, sequer se revela imprescindível que o sujeito seja flagrado no ato da mercancia, uma vez que o art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 comporta diversas condutas e, em sendo assim, pode ser cometido pela prática de qualquer uma das ações previstas no tipo penal.

Coadunando com o entendimento acima, tem-se o enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.º
7

-
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Por fim,
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.º
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Nesse contexto, fragilizada a versão dos apelantes de que não estariam traficando, é certo que diante dos elementos extraídos dos autos e que formam o conjunto de provas, mormente com apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, acompanhados de balança de precisão e com inequívoco envolvimento de menores,
não vejo como acolher os pleitos absolutórios
formulados por
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
e
WESLEI BENEDITO DA SILVA.

Por fim, registra-se que o genérico pedido de
desclassificação para a modalidade culposa

formulado por
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
se esvazia à medida que inexiste previsão no ordenamento admitindo tal modalidade quer para o crime do artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006, quer em relação ao delito de corrupção de menor, justamente porque o legislador assim não o fez expressamente.

Ressalva-se
, de outro viés, que nos moldes da orientação jurisprudencial, encontrando-se prevista no
art. 40, VI da Lei n.º 11.343/06
, a especial aumentativa de pena relativa ao envolvimento de criança ou adolescente, o mais escorreito é a promoção do aumento da reprimenda ao invés de se condenar o agente autonomamente pela prática do delito de corrupção de menor, em estrita reverência ao princípio da especialidade.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES –
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DESCRITO NO ART. 244-B DO ECA – CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
– REDUÇÃO DO QUANTUM DE ABRANDAMENTO DA PENA PELA CONFISSÃO – INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Crime do art. 244-B do ECA afastado. Melhor técnica que aconselha a incidência do art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, no lugar da corrupção. Princípio da especialidade
. 2. Inexistindo critérios definidos em lei para valorar a aplicação da atenuante da confissão, deve ser mantido o percentual de 1/6 percentual, que se encontra em consonância com a orientação doutrinária e jurisprudencial majoritária. 3. Com o parecer. Recurso conhecido e improvido...”

(TJ-MS - APL: 00060575020128120019 MS 0006057-50.2012.8.12.0019, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 30/01/2019, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/02/2019).

Entretanto, como a análise da dosagem da pena de
WESLEI BENEDITO DA SILVA
também influenciará na reprimenda de
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
(mesmo não tendo havido insurgência recursal desta quanto ao referido ponto, frente ao disposto no artigo 580 do CPP), a devida retificação operar-se-á em tópico próprio, ficando desde já sacramentada a
preservação do édito condenatório de ambos os apelantes pelo crime de tráfico de drogas
, com o
decote da condenação de
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
quanto ao
crime autônomo do artigo 244-B do ECA
(a fim de lhe aplicar a causa de aumento do art. 40, VI da Lei n.º 11.343/06, em virtude do princípio da especialidade).

II – DA DOSAGEM DA PENA DE WESLEI BENEDITO DA SILVA.

Extrai-se da r. sentença que assim fora individualizada, em primeira instância, a pena impingida a
WESLEI BENEDITO DA SILVA
pelo crime do artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006,
verbis
:

“...
Na primeira fase, atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem com o comportamento da vítima, conjugadas com as circunstâncias previstas no
artigo 42 da Lei n.º 11.343/06
(‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’), em especial a natureza e a quantidade de substância entorpecente, entendo que a pena do acusado,
em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
deva ser fixada além do mínimo legal
.

Verifica-se que o réu agiu com
culpabilidade
comum a espécie, não havendo fato extraordinário a ser valorado.

O acusado não registra
antecedentes criminais
.

Quanto à
conduta social
, verifica-se a total reprovabilidade de suas condutas, na medida em que o crime praticado, além de hediondo, atinge a sociedade de forma grave, gerando outros delitos, em especial, contra o patrimônio, consequentemente os mais atingidos são crianças e adolescentes em formação, que quando não fazem uso das substâncias e destroem suas vidas, partem para o tráfico e contribui para novos e contínuos delitos, de forma a desestruturar lares e famílias inteiras.
Apesar destes fatores, não há nada extraordinário a ser valorado por ser tais elementos/consequências inerentes ao tipo penal.

Como
motivo do crime
, entendido como as razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal, apenas se pode vislumbrar a ganância que moveu o agente em sua conduta altamente reprovável, violadora dos mais comezinhos sentimentos da sociedade e da justiça, que objetivaram obter dinheiro fácil, em detrimento do trabalho. Ressalte-se, ademais, que as
consequências do crime
, para os usuários e seus familiares são patentes, o que torna cada vez mais difícil de o trabalho do Estado no combate ao tráfico e seus consequentes delitos.
Entretanto, não noto circunstância extraordinária ao tipo penal a ser valorado.

Em relação à
personalidade
, entendida como uma estrutura complexa (psicossomática), composta por elementos morfológicos (conformação física), dinâmico-humoral (temperamento) e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento, apresenta-se
não há elementos a valorá-la.

Diante da
natureza e nocividade das substâncias apreendidas, pluralidade de drogas
, que no caso em tela trata-se de
186 (cento e oitenta e seis) trouxinhas de pasta base de cocaína, 46 (quarenta e seis gramas) de substância de Cocaína e 321,26g de maconha, configura-se requisito hábil para elevar a pena base além do no mínimo legal.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AO CRIME DO ARTIGO 33 CAPUT DA LEI 11.343/06:

Ponderadas as circunstâncias judiciais acima analisadas,
presente um fator desfavorável à conduta praticada pelo réu
, tenho por bem fixar a pena base acima do mínimo legal, e a considerar deve-se
acrescer em 1/8 por cada fator negativo
, aplicada a diferença entre a pena máxima e mínima abstratamente fixadas para o delito (10 anos), e somar à pena mínima prevista no tipo penal qual seja de 5 (cinco) anos. Sendo assim, tenho por bem
FIXAR
qual seja em
06 (seis) anos e 3(três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na
segunda fase
, presente se faz a atenuante da
menoridade relativa prevista no artigo 65 inciso I do Código Penal
, haja vista ter o acusado a época dos fatos 18 (dezoito) anos de idade,
pelo qual deve ser atenuada em 1/6.
Sendo assim, tenho por bem em reduzir e
FIXAR
para
05 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
terceira fase
, considerando-se a
quantidade de substâncias psicoativas apreendidas, as quais seriam destinadas ao comércio ilícito e o fato de que o réu não revelou nomes de quem havia lhe entregado a droga, e nem prestou maiores informações quanto aos seus comparsas, não comporta no presente caso a incidência da causa de diminuição prevista no § 4.º do artigo 33.

Isso porque as circunstâncias do caso
quantidade de entorpecentes e concurso de agentes
, inviabiliza a aplicação da benesse, anotando-se que não se caracteriza o bis in idem, pois na primeira fase se valorou a nocividade da cocaína que tem efeitos nefastos na vida de qualquer ser humano. Além disso, o fato de que
o réu não revelou maiores detalhes, sugere que tentou-se ocultar atividade criminosa, tendo limitado em dizer de que teria adquirido em Cuiabá e que essa grande quantidade seria apenas para consumo próprio.

Em outras palavras, o caso em apreço não retrata a hipótese do traficante que mereça o privilégio estampado pela Lei.

Nesse toar:

‘Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.’ (STJ, HC361.112/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 20/09/2016, DJe 26/09/2016).

Com efeito,
NÃO RECONHEÇO
causa de diminuição constante no art. 33, § 4.º da Lei 11.343/06 considerando a quantidade de entorpecente apreendida, mantendo a pena fixada em segunda fase.

Mantenho a pena da segunda fase em
05 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 500 (quinhentos) dias-multa.

DA PENA DEFINITIVA

Assim, torno definitiva a pena

de
05 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 500 (quinhentos) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao réu WESLEI BENEDITO DA SILVA
,
por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343./06.

FIXO O REGIME INICIAL SEMIABERTO
, com fundamento no artigo 33 § 2.º alínea “b” Código Penal.
..”
– grifei – ID 157918960.

Ou seja, a sanção basilar do ora apelante fora estabelecida em
06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
,

além do pagamento de
5
62 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
, portanto, em um ano e três meses acima do mínimo legal, mediante o desabono da natureza e da variedade das drogas apreendidas
.

Nesse cenário, apesar de não haver desproporcionalidade no incremento supramencionado, mormente quando além da apreensão de dois tipos de estupefacientes [
cocaína e maconha
], a quantidade mostrou-se considerável
[
601
g de cocaína
– entre as 186 trouxinhas e a porção média apreendida, além de
320g de maconha
– ID 157920292 e ID 157920295], como na terceira fase da dosagem penal já fora utilizado esses mesmos fundamentos para a descaracterização do tráfico privilegiado, neste momento procede-se a retificação da sanção basilar para o mínimo legal de
5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa
, situação que, por ser de natureza objetiva (art. 580 do CPP) se estende,
ex offício
à corré
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
(que não se insurgiu quanto à dosagem da pena, mas se encontra na mesma situação jurídico-processual).

Tal proceder encontra ressonância no entendimento sufragado pelo Pretório Excelso quando do

julgamento do Recurso Extraordinário n.º 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n.º 712) ao definir que:
"A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria,
nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena
, configura bis in idem”
(grifei)
.

Na segunda fase dosimétrica, mesmo estando presente a atenuante da menoridade relativa prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal
, deixa-se de considerá-la em observância à Súmula 231 do STJ, mantendo-se a
pena intermediária
de
WESLEI BENEDITO DA SILVA
no patamar de

5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, preservada a base de

1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Passando-se à terceira fase da dosagem da pena, com relação ao
outro ponto da irresignação recursal, atrelado à
figura privilegiada
,
melhor sorte não abriga a i. Defesa.

Para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa
.

De outro lado, não se desconhece que nos termos dos precedentes dos Tribunais Superiores, a
quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343 /2006.

Ocorre que, na hipótese, infere-se que não obstante tratar-se de réu tecnicamente primário, além da quantidade de entorpecentes também foi considerado nesta etapa dosimétrica o concurso de agentes (inclusive com a existência de terceiros não identificados), concluindo pela dedicação do apelante às atividades criminosas
, nos termos do precedente do Pretório Excelso:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. REGIME INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE.

1
. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo
,
a) a conduta social do acusado,
b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga
(HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).

2. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório, em especial a quantidade e a variedade de drogas, indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir (...).

4. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF - HC: 225175 SP, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 20/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 20-03-2023 PUBLIC 21-03-
2023
).

Diante desse cenário e à luz do princípio do livre convencimento motivado, no caso concreto, tenho como escorreito o afastamento da benesse do art. 33, § 4.º da Lei de Drogas, de modo que segue a pena final de
WESLEI BENEDITO DA SILVA redimensionada para o patamar de
5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, preservada a base de

1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Segue mantido, ainda, o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena, com fulcro no artigo 33, § 2.º,
b
do Código Penal.

III – DA DOSAGEM DA PENA DE MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA.

Uma vez retificada
ex officio
e com fundamento no artigo 580 do Código de Processo Penal, a sanção basilar para o mínimo legal de
5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa
, também em relação à corré
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
, necessário ainda fazer incidir, sobre a sua reprimenda, após o decote da sua condenação pelo crime autônomo do artigo 244-B do ECA,

a causa de aumento do
art. 40, VI da Lei n.º 11.343/06
, em virtude do princípio da especialidade.

Assim, diante da ausência de atenuantes ou agravantes na segunda fase dosimétrica e, aumentando-se a pena em 1/6 (um sexto) pela especial aumentativa do art. 40, VI da Lei n.º 11.343/06 (envolvimento de criança ou adolescente no tráfico de entorpecentes), segue a sanção final de
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
consolidada em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa (mantida nesse patamar para evitar
reformatio in pejus
),

preservada a base de

1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

De igual modo, mantém-se hígido o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena, com fulcro no artigo 33, § 2.º,
b
do Código Penal.

IV - CONCLUSÃO

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
WESLEI BENEDITO DA SILVA
, a fim de readequar sua sanção basilar, restando sua reprimenda final estabelecida em
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de

500 (quinhentos) dias-multa
,

preservada a base de

1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

DE OFÍCIO
,
decota-se a condenação de
MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA
pelo crime autônomo do artigo 244-B do ECA
a fim de lhe aplicar a causa de aumento do art. 40, VI da Lei n.º 11.343/06, em virtude do princípio da especialidade, bem como
estendo-lhe
, com fundamento no artigo 580 do Código de Processo Penal, a readequação da sanção basilar para o mínimo legal, consolidando-se sua pena final e definitiva em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de

562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa,

preservada a base de

1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

É como v
oto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara,

Maria Eunice de Paula e Silva
e
Weslei Benedito da Silva
foram condenados pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé-MT,
às penas respectivas de
7 anos
e
3 meses
de
reclusão
, e ao pagamento de
562 dias-multa
, em regime
semiaberto
e à pena de
5 anos, 2 meses
de
reclusão,
e ao pagamento de
500 dias-multa
, em regime
semiaberto
, porque praticaram o crime de
Tráfico de drogas
(art. 33, da Lei nº. 11.343/06) e,
Maria,
condenada pela prática do crime de
Corrupção de Menores
(art. 244-B, do ECA), em concurso material de crimes (art. 69 do CP).

Para mais,

Weslei
foi
absolvido
pela suposta prática do crime de
Corrupção de Menores
(art. 244-B do ECA) e,
Maria
e
Weslei
foram
absolvidos
pela autoria do crime de
Associação ao Tráfico de Drogas
(art. 35, da Lei nº. 11.343/06).

Neste grau de jurisdição, a defesa do réu
Weslei Benedito da Silva

visou a
absolvição
quanto ao delito de Tráfico de Drogas e a
modificação da dosimetria da pena
, para estabelecer a pena-base no mínimo legal
afastando-se a depreciação da quantidade da droga,
haja vista que a quantidade apreendida de maconha (320g) seria pequena
,
bem como a aplicação do
Tráfico privilegiado,
porque
preenchidos os requisitos
do
§4º,
do art. 33 da Lei de Drogas (ID 157917873).

Em suas razões, a ré
Maria Eunice de Paula e Silva

pretendeu a
absolvição
quanto aos crimes de Tráfico de Drogas e de Corrupção de Menores, por ausência probatória e diante da negativa de autoria (ID 157917875).

As
contrarrazões
ministeriais são pelos
desprovimentos
dos recursos (ID 157917876 e 157917878).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
lançou parecer pelo
desprovimento
dos apelos defensivos, consoante sumário a seguir livremente transcrito (ID 163417151):

“
SUMÁRIO
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1. PLEITO COMUM. 1.1
ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA INDISCUTÍVEIS. DEPOIMENTO FIRME E COESO NAS DUAS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE
. 2. PLEITO DE WESLEI BENEDITO DA SILVA.
2.1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, ANTE A QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA APREENDIDA
. NÃO CABIMENTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELO CRITÉRIO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A REGRA PREVISTA NO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS.
2.2.
RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
.
IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS AUTORIZADORES.
3. PLEITO DE MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA. 3.1.
ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DESCRITA NO ARTIGO 244- B DA LEI 8.069/90.
INADMISSIBILIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO ADOLESCENTE. DELITO DE NATUREZA FORMAL. SÚMULA 500 DO STJ.
PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS
” (Destaque original. Sublinhei).

O Exmo. Relator julgou
parcialmente provido
o apelo do réu
Wesley Benedito da Silva
para alterar a
pena basilar para o mínimo legal
e fixar a pena definitiva em
5 anos
de
reclusão
, em regime
semiaberto
e ao pagamento de
500 dias-multa
, com extensão de ofício à ré
Maria Eunice de Paula Silva
(art. 580, CPP).

Quanto ao pleito defensivo da ré
Maria Eunice de Paula Silva,
o d. Relator
negou provimento
ao recurso, com medida
ex officio
para
decotar
a condenação pelo crime de Corrupção de Menor (art. 244-B, do ECA) e
aplicar
a causa de aumento descrita no inciso VI, art. 40 da Lei nº 11.343/2006 na 3ª fase da pena do crime de Tráfico de Drogas, estabelecendo a
pena definitiva
de
5 anos
e
10 meses
de
reclusão,
e ao pagamento de
562 dias-multa,
em regime
semiaberto.

Com o devido respeito,
discordo
do
Exmo. Relator
, exclusivamente, quanto ao estabelecimento da pena basilar no mínimo legal para os réus
Maria Eunice de Paula e Silva
e
Wesley Benedito da Silva.

Explico.

Em linhas gerais, na denúncia narra-se que na tarde de 16.01.2021, durante rondas ostensivas da Força Tática de Várzea Grande-MT, policiais militares avistaram dois indivíduos (o réu
Wesley
e o adolescente
M. L. A. S.
), em atitude suspeita transitando em via pública que, ao avistarem a presença policial, empreenderam fuga tentando se evadir em direção a um imóvel, o que motivou os policiais a iniciarem uma perseguição, em que alcançaram o réu
Wesley
e o menor.

Nas proximidades, os policiais encontraram
um tablete de

maconha
pesando
320g
e, o adolescente, assumiu a propriedade da droga aduzindo que seria para o seu consumo e que teriam mais drogas na residência deles.

Os policiais foram até o local indicado e, ao entraram na casa, avistaram
186 porções
de
pasta-base de cocaína
sobre a mesa de jantar; a quantia em espécie de
R$ 1.167,75
; uma
balança de precisão
e, nesse exato momento, viram
Maria Eunice
embalando tais entorpecentes (ID 157920327).

Diante desse cenário,
Maria
e
Wesley
foram denunciados pela prática dos crimes descritos nos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas e art. 244-B do ECA.

O magistrado oficiante
julgou parcialmente procedente
a denúncia e condenou
Maria
e
Wesley
às penas respectivas de 7 anos e 3 meses de reclusão, e ao pagamento de 562 dias-multa, em regime semiaberto e à pena de 5 anos, 2 meses de reclusão, e ao pagamento de 500 dias-multa, em regime semiaberto, porque praticaram o crime de Tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº. 11.343/06), sendo
Maria,
também condenada pela prática do crime de Corrupção de Menores (art. 244-B, do ECA), em concurso material de crimes (art. 69 do CP).

Wesley
foi
absolvido
pela suposta prática do crime de
Corrupção de Menores
(art. 244-B do ECA) e
Maria
e
Wesley
foram
absolvidos
pela autoria do crime de
Associação ao Tráfico de Drogas
(art. 35, da Lei nº. 11.343/06).

O d. Relator ao analisar a dosimetria da pena, acolheu parcialmente os pedidos do réu
Wesley
, para estabelecer a pena base no mínimo legal diante do
reconhecimento
do temeroso
bis in idem
,
eis, que utilizados os
mesmos argumentos
pelo Juiz
a quo
na
pena-base para depreciá-la
(art. 42 da Lei de Drogas) e para
afastar a
benesse

descrita no
§4º
do art. 33 da Lei de Drogas.

Sobre o assunto, consabido que a aplicação da norma elencada no
art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.

Apesar de o legislador ter deixado de estabelecer critérios para nortear a diminuição (1/6 a 2/3), estipulou-se nos Tribunais Superiores que a
quantidade
e
a natureza da droga
são parâmetros elegíveis à aplicação do
quantum
redutor da pena,
desde que

não
valorados
simultaneamente
em mais de uma etapa da dosimetria, sob pena de configurar odioso
bis in idem
.

Ilustrando o raciocínio, confira-se excerto de julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“... 3. A orientação jurisprudencial da Sexta Turma desta Corte é firme no sentido de que ‘
a valoração da quantidade e/ou da natureza da droga é restrita a apenas uma das fases da dosimetria, sendo vedada a sua consideração concomitante na primeira fase para aumentar a pena-base e na terceira fase para afastar ou mesmo modular o
quantum

de redução
’
(AgRg no HC 605.864/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgado em 27.10.2020, REPDJe 12.11.2020, DJe 3.11.2020) (...)” (
STJ -
AgRg no AREsp 1760689/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJE 5.3.2021).

No mesmo sentido, é o que preleciona o
Enunciado nº. 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
: “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido

bis in idem
”.

Para além, entendo que, segundo o art. 42 da Lei de Drogas, o magistrado deve levar em conta “
a natureza
e
a quantidade da substância
”, ou seja, os dois elementos de forma conjugada, e não, separadamente, a exemplo do caso em que a natureza da droga foi considerada na 1ª fase da pena para depreciá-la e a quantidade da droga considerada na 3ª fase da pena, para afastar o privilégio.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“... 2.
A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006
. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”. (
STF
- RHC: 169343 ES 0074169-08.2017.3.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 28/06/2021). Destaquei.

Premissas em mesa, verifica-se que o magistrado sentenciante tomou a
natureza, nocividade e pluralidade

das drogas apreendidas
para estabelecer a
pena-base acima do mínimo legal
(
1 ano de reclusão
para os dois réus) e,
concomitantemente
,
afastar a
benesse
do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006, na 3ª fase da pena, em razão da
quantidade das drogas apreendidas,
para os dois réus
.

Vejamos trecho da decisão em foco (ID 157918960):

“
DA DOSIMETRIA DA ACUSADA MARIA EUNICE DE PAULA E SILVA AO CRIME DO ARTIGO 33 CAPUT DA LEI 11.343/2006:

(...)

Diante da
natureza e nocividade das substâncias apreendidas, pluralidade de drogas
, que no caso em tela trata-se de 186 (cento e oitenta e seis) trouxinhas de pasta base de cocaína, 46 (quarenta e seis gramas) de substância de Cocaína e 321,26g de maconha, configura-se requisito hábil para elevar a pena base além do no mínimo legal.

(...)

Na terceira fase, considerando-se a quantidade de substâncias psicoativas apreendidas, as quais seriam destinadas ao comércio ilícito e o fato de que a ré não revelou nomes de quem havia lhe entregado a droga ou de onde surgiu a drogas, bem como não confessou a autoria do crime, e nem prestou maiores informações quanto aos seus comparsas, não comporta no presente caso a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33.

Isso porque as circunstâncias do caso quantidade de entorpecentes e concurso de agentes, inviabiliza a aplicação da benesse, anotando-se que não se caracteriza o bis in idem, pois na primeira fase se valorou a nocividade da cocaína que tem efeitos nefastos na vida de qualquer ser humano. Além disso, o fato de que o réu não revelou maiores detalhes, sugere que tentou-se ocultar atividade criminosa, tendo limitando em dizer de que teria adquirido em Cuiabá e que essa grande quantidade seria apenas para consumo próprio.

(...)

Com efeito, NÃO RECONHEÇO causa de diminuição constante no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 considerando a quantidade de entorpecente apreendida, mantendo a pena fixada em segunda fase. sic (Destaque original).

De fato, ocorreu o odioso
bis in idem
, já que o magistrado oficiante ao elaborar a dosimetria da pena considerou elementos ínsitos do próprio art. 42 da Lei de Drogas, tanto para depreciar a pena basilar, quanto para afastar o tráfico privilegiado, porquanto utilizou a
natureza da droga
(cocaína) na 1ª fase da pena e
quantidade
das drogas apreendidas, na 3ª etapa dosimétrica, para afastar a
benesse
(186 porções de cocaína pesando 3g cada, 1 porção da mesma droga, pesando 43g e, 320g de maconha –Lado Pericial de ID 157920292).

No entanto, ao analisar profundamente os autos, entendo que é possível manter a dosimetria da pena, porém, com fundamento diverso na 3ª fase da pena, sem incorrer em
reformatio in pejus.

Isso, porque, o efeito devolutivo amplo da apelação criminal “
autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a reanalisar as circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório
” (
STJ
- AgRg no REsp: 1844293 AL 2019/0316642-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 10/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2020).

Se é assim, a
pena basilar,
ao meu ver,
deve ser mantida
com base na
natureza, nocividade e quantidade
das drogas apreendidas e, também, pela
pluralidade
das drogas, já que o
art. 42 da Lei de Drogas
trata da preponderância sobre o art. 59 do CP,
in verbis:

“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Além disso, vejo que os autos ostentam
elementos suficientes
para
manter o afastamento da
benesse
na 3ª fase da pena
,
sem alterar a dosimetria aplicada pelo Juízo singular, mas
reanalisando os fundamentos
utilizados para tanto.

Explico.

Consoante as circunstâncias da prisão em flagrante no caso em espécie, após ouvir atentamente as palavras dos policiais militares responsáveis pelas diligências,
Jeferson Rondon de Oliveira
e
Gilmar Costa Silva
, nas duas fases da persecução penal, afirmaram que durante patrulhamento tático, avistaram o réu
Wesley
e seu filho, o adolescente
M. L. A. S.,
em atitude suspeita os quais empreenderam fuga ao notarem a aproximação policial, mas foram alcançados, sendo encontrado nas proximidades da abordagem 320g de maconha embalada em um tablete, na qual o adolescente assumiu a propriedade.

O adolescente confessou a existência de mais drogas na residência de sua madrasta – a ré
Maria
– e, os policiais ao chegarem na casa, avistaram a ré
Maria
embalando cocaína, sendo encontrado
186 porções
de
cocaína
pesando 3g cada,
1 porção
da mesma droga, pesando
43g
,
balança de precisão
e a
quantia em espécie
(R$ 1.167,75).

E não é só!

Além desse cenário fático, os policiais afirmaram que viram os filhos da ré
Maria,
sendo uma de “meia idade” e duas menores embalando as drogas com ela. Esse quadro, inclusive, marcou a ocorrência para o
PM

Gilmar Costa Silva
que confirmou sob o crivo do contraditório, ter visto as crianças embalando as drogas, afirmando em seu depoimento: “
eu lembro, bem nítido, que ficou bem marcado em mim, as crianças embalando a droga
”, se tratando de crianças “
treinadas
” para o Tráfico de drogas, pois “
os fiozinhos para embalar a droga
” estavam bem feitos e cortando o papelote para embalar as drogas, “
pessoal muito treinado

para o Tráfico
”

O PM
Leonardo Oliveira Araújo
narrou, ainda, na fase policial, que o réu
Wesley
e o adolescente são conhecidos da Polícia pela prática de crimes de roubo e furto na região sendo, inclusive, apreendido na residência, 2 rádios de comunicação e carregador dos rádios em que os envolvidos objetivavam “
copiar a frequência da PM e articular possíveis crimes
” (ID 157920270 - Termo de Apreensão) (ID 157920272/73).

A ré
Maria
, durante audiência de instrução e julgamento, disse que possui 6 filhos, sendo 3 deles, menores de idade e que a balança de precisão seria utilizada para fabricação de bolos para a sua lanchonete. O réu
Wesley
declarou apenas ser usuário de drogas. O
adolescente
afirmou que a maconha apreendida era para seu consumo e que ele teria enterrado 186 porções de cocaína na casa da ré
Maria
, sem o consentimento dela (ID 157918929/48 e, transcrições de ID 157918960).

Assim, concluo que, o contexto da apreensão de drogas
preparadas para a venda
, porquanto
acondicionadas
em 186 porções de cocaína, sendo 3g cada, uma porção da mesma droga pesando 43g, além de um tablete de maconha (320g), a apreensão de petrechos utilizados na mercancia – balança de precisão, dinheiro em espécie (R$ 1.167,75), dois rádios de comunicação, carregador dos rádios, aliado ao envolvimento de crianças no embalo das drogas, treinadas para o tráfico, as quais embalavam cocaína com destreza e rapidez na mesa de jantar da família e o concurso de agentes, relevam indene de dúvidas, a
dedicação dos réus no tráfico de Drogas
.

Não foge aos meus olhos, ainda, que o papel da genitora seria o de educar e introduzir seus 6 filhos (3 crianças e 3 adolescentes), no seio da sociedade para a construção de um futuro dos menores com bases sólidas de direcionamento ético, familiar e educacional, e não, direção de crianças na traficância que, possivelmente, se tornariam potenciais criminosos em crimes da mesma espécie, quiçá, em outras.

Aliado a isso, noto que, o réu
Wesley
declarou responder à ação penal em andamento, pela prática de Roubo e Tentativa de Homicídio, ao passo que a ré
Maria
responde por delitos de Tráfico de drogas, Receptação e Estelionato, consoante Antecedentes Criminais de ID 157918908/09 (ID 157920275 e 157920288).

Nesse passo, conquanto ações penais e inquéritos policiais em andamento não possam, isoladamente, ser sopesados para o afastamento do tráfico privilegiado (em atenção ao princípio da presunção de inocência), tais elementos, aliados às circunstâncias do flagrante, como na hipótese, não impedem o afastamento da
benesse.
(Vide: TJMT- N.U. 10186133020218110003 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 15/02/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/02/2023).

Tal cenário revela não se tratar de traficantes ocasionais.

Aliás, a intenção do legislador, ao prever a figura do tráfico privilegiado, foi justamente distinguir o “marinheiro de primeira viagem” do sujeito vezeiro em crimes, seria no mínimo estranho, senão contra a
mens legis
, conceder o pretendido benefício a quem faz do ilícito um meio de vida.

Diante desse quadro, presente elementos suficientes nos autos torna-se viável o reconhecimento da figura privilegiada. Ilustrando esse entendimento:

“1 – 3. A existência de outro procedimento criminal em curso contra o apelante, voltado a apurar a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, a forma de acondicionamento das substâncias, a apreensão de petrechos comumente utilizados no comércio malsão e o requinte do modus operandi envolvendo menor de idade, assomados à prova oral dando conta de que o réu já vinha traficando havia algum tempo e de que pertenceria a um grupo infrator, são circunstâncias concretas que, analisadas supletivamente entre si e de maneira concatenada, revelam que o agente se dedica a atividades criminosas e não faz jus à aplicação do tráfico privilegiado” N.U 1000037-50.2022.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022).

5. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação do apelante a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício por ele pretendido”. (N.U 1000188-88.2022.8.11.0109, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 02/06/2023).

Logo, tratando-se de conduta de maior gravidade e, considerando as circunstâncias do caso concreto, como exposto nas linhas acima, mantenho a decisão primeva lançada pelo Juízo oficiante, com fundamentação diversa quanto à terceira fase dosimétrica.

Com essas considerações e com a máxima vênia, em
consonância
com o parecer da d.
PGJ,

nego provimento
ao recurso interposto por
Weslei Benedito da Silva
para
manter a dosimetria da pena,

com
fundamentação diversa na 3ª etapa da dosimetria, concordando com o e. relator quanto aos demais fundamentos relativos às demais teses
de seu brilhante voto.

É como voto.

VOTO REVISOR (DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA)

Diante da apresentação de voto divergente pelo vogal, Desembargador Rondon Bassil Dower Filho, e a despeito das bem lançadas razões de decidir apresentadas pelo relator, Desembargador Gilberto Giraldelli, também estou de acordo com os votos precedentes no tocante à rejeição dos pleitos absolutórios formulados pelos apelantes, bem como em relação ao pedido de Weslei Benedito da Silva de aplicação do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

No caso em apreciação, a divergência instaurada diz respeito exclusivamente ao estabelecimento da pena basilar no mínimo legal para os apelantes Maria Eunice de Paula e Silva e Weslei Benedito da Silva.

Com efeito, infere-se dos votos lançados, que o relator, acertadamente, reconheceu a existência de
bis in idem
na sentença condenatória, eis que utilizado o mesmo argumento pelo sentenciante – natureza e quantidade da droga (art. 42 da Lei de Drogas) – na pena-base para depreciá-la e para afastar a benesse descrita no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, afastando-o, portanto, da primeira etapa do cálculo dosimétrico, fixando, a pena basilar dos apelantes, no mínimo legal.

Entretanto, o douto vogal, de forma escorreita, valeu-se da ampla devolutividade da apelação criminal para reanalisar as circunstâncias judiciais a fim de que a pena-base fixada na sentença seja mantida, levando em consideração elementos fáticos gravosos colhidos no curso da instrução criminal, tais como o envolvimento de crianças no embalo de drogas, a apreensão de rádios de comunicação e carregadores que serviam para interceptar a comunicação policial, aliada ao fato de que Maria Eunice e Weslei respondem a outras ações penais.

Diante de tais fundamentos, acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Rondon Bassil Dower Filho para, em sintonia com o parecer ministerial, negar provimento aos recursos de
Maria Eunice de Paula
e
Silva
e
Weslei Benedito da Silva
, mantendo-se os demais termos do voto do relator, inclusive no que concerne à providência
ex officio
adotada em relação a
Maria Eunice de Paula e Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2023