Tribunal: TJMT
Processo: 1045393-24.2020.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1045393-24.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, SIMPLES]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS REFEICOES COLETIVAS - CNPJ: 53.371.738/0001-21 (APELADO), JULIANA PEREIRA BUENO - CPF: 011.012.441-35 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, E RATIFICOU A SENTENÇA." (Participaram do Julgamento: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —
EMPRESAS PRESTADORAS DE REFEIÇÕES COLETIVAS
— OPÇÃO PELO REGIME SIMPLIFICADO DE TRIBUTAÇÃO (
LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 10.982, DE 31 DE OUTUBRO DE 2019,
ARTIGO 2º, CABEÇA E § 1º, III
)
— IMPOSSIBILIDADE DO
DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 378, DE 17 DE FEVEREIRO DE 2020, E DA PORTARIA Nº 37 DE 28 DE FEVEREIRO DE 2020, EDITADA PELO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO, DE
RESTRINGIR OS EFEITOS DA LEI — EXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

O
Decreto do Estado de Mato Grosso nº 378, de 17 de fevereiro de 2020, e a Portaria nº 37, de 28 de fevereiro de 2020, editada pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, ao restringirem
o direito das empresas prestadoras de refeições coletivas de optar pelo regime simplificado de tributação, nos termos do
artigo 2º, cabeça e § 1º, III, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.982, de 31 de outubro de 2019,
viola o direito líquido e certo das contribuintes, visto que o ato normativo secundário é
desprovido de força para inovar a ordem jurídica.

Recurso não provido
.
Sentença ratificada
.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id. 148551894) proferida em
mandado de segurança impetrado por
Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas
–
ABERC
c
ontra ato do
Chefe da Unidade de Política Tributária Estadual da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
.

Alega, em preliminar, que a impetração se volta contra o Decreto do Estado de Mato Grosso nº 378, de 17 de fevereiro de 2020, e a Portaria nº 37, de 28 de fevereiro de 2020, editada pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, todavia o mandado de segurança não é sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, a afastar o seu cabimento.

No mérito, assegura que, nada obstante o artigo 2º da Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.982, de 31 de outubro de 2019, ter admitido que a empresa prestadora de refeições coletivas possa enquadrar no regime simplificado de tributação, “
esse benefício foi reduzido pela legislação tributária
”, por meio do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 378, de 17 de fevereiro de 2020, razão pela qual a Portaria nº 37, de 28 de fevereiro de 2020, editada pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, “
não contemplou as atividades exercidas pelas empresas associadas à impetrante
”, a afastar a existência de direito líquido e certo.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões de Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas – ABERC (Id. 148551901).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Dalva Maria de Jesus Almeida (Id. 156632690), opina pelo não provimento do recurso e, em reexame, pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...]
Diante do exposto, julgo procedente o pedido, para confirmar a liminar deferida no Id. 49226559 e;

conceder, em definitivo, a segurança ao impetrante, reconhecendo a ilegalidade e o abuso do ato praticado

pela autoridade impetrada (Nota Técnica nº 084/UPTE/SARP/SEFAZ/2020), determinando que a

autoridade coatora, considere, de imediato, as atividades das empresas preparadoras de refeições coletivas

associadas da Impetrante (CNAEs 5620-1/01, 5620-1/02 e 5620-1/03), como legitimadas a optarem pelo

regime simplificado de tributação, na forma de recolhimento do ICMS no percentual de 2% de sua receita

bruta, em respeito e como autorizado pela Lei 10.982/2019.

Julgo extinta a presente ação com resolução do mérito, o que faço com fulcro no artigo 487, I do CPC/2015.

Sem custas processuais, em face da isenção prevista no art. 10, XXII, da Constituição Estadual.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie, consoante a Súmula 105, do STJ e 512, do STF.

Encaminhe-se cópia desta decisão à(s) autoridade(s) coatora(s), nos termos do artigo 13, da Lei n° 12.016/2009.

Findo o prazo de recurso voluntário, encaminhe-se o processo à instância superior, para o reexame necessário, conforme artigo 14, §1°, da Lei n° 12.016/2009.

Às providências. Intimem-se. Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 15 de agosto de 2022. [...]. (Id. 148551894 – fls. 6).

De início, anoto que, o agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a decisão que deferiu a liminar, não foi conhecido, porque intempestivo (decisão monocrática por mim proferida na data de 22 de julho de 2021, Id. 148551892 – fls. 2/3).

Já o agravo de instrumento interposto por Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas – ABERC, negou-se provimento a ele, mantida a competência do Juízo da Vara Especializada em Ações Coletivas da Comarca da Capital para processar e julgar o mandado de segurança impetrado na Primeira Instância (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1011770-58.2021.8.11.0000, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 23 de junho de 2022).

Quanto à preliminar de não cabimento de mandado de segurança, a impetração não se volta contra o
Decreto do Estado de Mato Grosso nº 378, de 17 de fevereiro de 2020, e a Portaria nº 37, de 28 de fevereiro de 2020, editada pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, como pretende fazer crer o apelante, e sim contra o indeferimento do pedido administrativo de inclusão das empresas prestadoras de refeições coletivas no rol de beneficiárias do regime simplificado de tributação, visto que a referida portaria não teria incluído aquelas.

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, de imediato, passo à análise das questões atinentes ao mérito do recurso.

A apontada ilegalidade estaria materializada
na Nota Técnica nº 84, de 1º de setembro de 2020, subscrita pelo Chefe da Unidade de Política Tributária Estadual da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, cujo teor é, no essencial, o seguinte:

[...] A ABERC – Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas, representada pela Sra. Juliana Pereira Bueno, emitiu documento sem número, datado de 07/07/2020, direcionado ao Secretário de Estado de Fazenda, na qual solicita a inclusão do CNAE (
Classificação Nacional de Atividades Econômicas
) que trata de refeições coletivas na Portaria n° 37/2020.

[...]

É importante observar que o §2º do artigo 2º da Lei nº 10.982/19 deixou a Secretaria de Estado de Fazenda SEFAZ-MT a responsabilidade de editar normas complementares sobre o Regime Simplificado de tributação, divulgando os CNAE (
Classificação Nacional de Atividades Econômicas
) passíveis desta opção de regime.

Contudo, no Art. 1° do Anexo XVIII (
dezoito
) do Regulamento do ICMS (
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
), aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20/03/2014, e dá outras providências, não há previsão para a opção do Regime Simplificado de Tributação pelas empresas atuantes no fornecimento de refeições coletivas.

[...]

Em face da não previsão no Anexo III (
três
) do RICMS/2014, a Unidade de Política Tributária, [...], manifesta-se contrária ao pleito do requerente, especificamente a inclusão do CNAE (
Classificação Nacional de Atividades Econômicas
) das empresas prestadoras de refeições coletivas na Portaria 37/2020, conforme previsão legal na Lei 10.982/19, que permitiu as empresas a opção ao regime simplificado de tributação. [...]. (Id. 148553193).

Nada obstante se tratar de
nota técnica
, constata-se que o requerimento administrativo de inclusão da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE das empresas prestadoras de refeições coletivas, para o fim de possibilitar a opção pelo regime simplificado de tributação, restou indeferido pela Unidade de Política Tributária Estadual da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (captura de tela “
print screen
” dos andamentos processuais anexada no corpo da inicial, Id. 148553190 – fls. 26). E, no curso do processo, não houve manifestação do Estado de Mato Grosso em sentido contrário.

Em relação ao regime simplificado de tributação, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.982, de 31 de outubro de 2019, que
dispõe sobre a adesão do Estado de Mato Grosso a benefício fiscal previsto na legislação do Distrito Federal, nos termos da Lei Complementar Federal nº 160, de 7 de agosto de 2017 e do Convênio ICMS 190/2017, e dá outras providências
, preceitua que:

Art. 2º Em substituição ao regime normal de apuração do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS,
fica facultado ao contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares ou de empresas prestadoras de refeições coletivas, a opção por regime simplificado de tributação, nos termos desta Lei
, consistente no cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% (dois por cento) incidentes sobre o valor total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas.

§ 1º
Para os efeitos deste artigo considera-se
:

[...]

III -
empresa preparadora de refeições coletivas
: tais como
catering
e
buffet
, a que forneça ou realize a saída de alimentos preparados ou semipreparados, inclusive os congelados de todo tipo, diretamente à pessoa jurídica não-revendedora ou para consumo domiciliar; [...]. [sem negrito no original]

Portanto, constata-se que a citada lei previu, expressamente, que a empresa que exerce atividade preponderante de
preparação de refeições coletivas
pode, a critério da contribuinte, optar pelo regime simplificado para cálculo do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, no percentual de dois por cento (2%) sobre o valor total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas.

Ocorre que,
o
Decreto do Estado de Mato Grosso nº 378, de 17 de fevereiro de 2020, a pretexto de regulamentar a Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.982, de 31 de outubro de 2019, nada obstante desprovido de força para inovar a ordem jurídica, excluiu a empresa prestadora de refeições coletivas do rol de beneficiárias do regime de tributação simplificada, conforme parágrafo 1º do artigo 1º do Anexo XVIII (dezoito), do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014, com a redação dada pelo referido decreto:

Art. 1° Em substituição ao regime normal de apuração do ICMS, fica facultado ao contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares a opção por regime simplificado de tributação, nos termos deste anexo, consistente no cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% (dois por cento) incidentes sobre o valor total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas.

§ 1° Para os efeitos deste anexo considera-se:

I - atividade preponderante: quando pelo menos 50% (cinquenta por cento) da receita operacional do estabelecimento advenha do serviço de alimentação e de bebidas;

II - estabelecimento similar: as choperias, whiskerias e outros estabelecimentos especializados em servirem bebidas; as sorveterias, rotisserias, confeitarias, lanchonetes, casas de chá, suco e similares; as cantinas e os cafés, trailers, quiosques, veículos e outros equipamentos;

III - receita bruta auferida: os valores decorrentes do fornecimento ou saída de alimentação e bebidas, incluídas as sujeitas ao regime de antecipação ou de substituição tributária, e os serviços prestados, excluídos os valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS;

IV - equiparada ao fornecimento ou à saída de alimentação e bebidas, a operação relativa a sorvetes e derivados, cafés, sucos, alimentos semipreparados e sobremesas.

Por sua vez, a
Portaria nº 37, de 28 de fevereiro de 2020, editada pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, limitou-se a enumerar a
Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE das empresas a que se refere o
parágrafo 1º do artigo 1º do Anexo XVIII (dezoito), do citado Regulamento:

Art. 1° Ficam passíveis de opção pelo Regime Simplificado de Tributação Aplicável a Restaurantes, Bares e Estabelecimentos Similares, de que trata o Anexo XVIII do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, os contribuintes enquadrados nos códigos de Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE adiante arrolados:

I - 5510-8/01 - Hotéis;

II - 5510-8/02 - Apart-hotéis;

III - 5510-8/03 - Motéis;

IV - 5611-2/01 - Restaurantes e similares;

V - 5611-2/03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares;

VI - 5611-2/04 - Bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sem entretenimento;

VII - 5611-2/05 - Bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, com entretenimento;

VIII - 5612-1/00 - Serviços ambulantes de alimentação.

No caso
, as empresas prestadoras de refeições coletivas possuem direito líquido e certo de optar pelo regime simplificado de tributação, consoante dispõe o artigo 2º, cabeça e § 1º, III, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.982, de 31 de outubro de 2019, que facultou a elas a escolha de manter-se no regime normal de apuração ou aderir ao regime simplificado, uma vez que o Decreto do Estado de Mato Grosso nº 378, de 17 de fevereiro de 2020, não poderia suprimir o direito de opção pelo regime mais vantajoso, o qual, repise-se, está previsto em lei (em sentido estrito).

[...] O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não poderia ter sua aplicação restringida por força da Instrução Normativa SRF 23/97, ato normativo secundário, que não pode inovar no ordenamento jurídico, subordinando-se aos limites do texto legal. [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 993164/MG, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2010).

Por outro lado, o artigo 2º, § 2º, da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.982, de 31 de outubro de 2019, ao dispor que “
Ato da Secretaria de Estado de Fazenda estipulará os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE passíveis de opção pelo regime
”, autorizou a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso tão somente a estabelecer a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE das empresas enumeradas nos incisos do parágrafo 1º do artigo 2º, da citada lei.

Logo, a
Portaria nº 37, de 28 de fevereiro de 2020, editada pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, não poderia excluir ou deixar de incluir a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE das empresas prestadoras de refeições coletivas.

Assim, manifesta a ilegalidade no indeferimento do requerimento administrativo de inclusão da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE das empresas prestadoras de refeições coletivas, visto que está a inviabilizar o exercício do direito de opção pelo regime simplificado de tributação, nos termos do artigo 2º, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.982, de 31 de outubro de 2019.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso e, em reexame, ratificar a sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023