Tribunal: TJMT
Processo: 1003690-37.2023.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003690-37.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FAZENDA PUBLICA DO MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS MT (AGRAVANTE), HIGHOR DJAMILER MENDES SANTOS - CPF: 023.883.841-25 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (AGRAVANTE), HAISSA VALERIA MENDES SANTOS - CPF: 044.293.781-42 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA -
TERMO INICIAL DO PRAZO - CONTAGEM A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO - ART. 173, I DO CTN - CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS - POSSIBILIDADE - TEMA 421/STJ.

1. O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, quando não ocorrido pagamento do imposto, é regido pelo art. 173, I do CTN, sendo de 05 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

2. Em se tratando de crédito tributário constituído definitivamente dentro do prazo legal, não há falar-se em decadência do direito de cobrá-lo do contribuinte.

3. Conforme Tema 421/STJ, é possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade, sendo entendimento da Corte Superior que os honorários são devidos, inclusive, nos casos de acolhimento parcial da Exceção.

5. Agravo de Instrumento provido em parte. Decisão parcialmente reformada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo/ativo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública daquela mesma comarca nos autos da Execução Fiscal n.º 1006414-39.2022.8.11.0003, pela qual foi acolhida parcialmente a Exceção de Pré-Executividade do ora Agravado, declarando a decadência do crédito tributário relativo aos exercícios de 2014 e 2015.

Em suas razões de recurso (id. 156769688), o
MUNICÍPIO
defende a inocorrência da decadência do crédito tributário do
exercício de 2015
, pelos seguintes fundamentos:

- o ato de lançamento do ISSQN do exercício de 2015, restou consumado após a notificação do contribuinte, que ocorreu em 12/02/2020, mediante publicação no Diário Oficial do Município - Diorondon n.º 4.635;

- a Fazenda Pública possui o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para a constituição/lançamento do crédito tributário, o que ocorreu após o transcurso do prazo de 20 (vinte dias) contados da notificação do lançamento, ocorrida em 12/02/2020;

- após a notificação do lançamento, o crédito permaneceu inexigível por mais 20 (vinte) dias (prazo que o contribuinte possui para adimplir ou recorrer);

- o ajuizamento da Execução Fiscal na data de 17/03/2022 ocorreu dentro do prazo prescricional;

- não é cabível a condenação em honorários de sucumbência no julgamento da Exceção de Pré-Executividade.

Postula, por fim, a concessão do efeito almejado, bem como o seu conhecimento e provimento, a fim de que seja reformada a decisão recorrida.

Liminar recursal indeferida, conforme decisão lançada no id. 159724199.

O prazo para contrarrazões transcorreu
in albis
(id. 163045652).

Recurso tempestivo. O Município foi intimado da decisão em 07/02/2023, conforme revela a consulta da aba “Expedientes” - PJe 1º Grau, de modo que a interposição do Agravo em 28/02/2023 se deu dentro do prazo legal.

Isento de preparo (id. 159503684).

Desnecessária a intervenção do Ministério Público, nos termos da Súmula n. 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de controvérsia estabelecida por meio de Agravo de Instrumento manejado pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
,
sobre a não ocorrência da decadência do crédito tributário de ISSQN cobrado em Execução Fiscal, referente ao exercício de 2015, reconhecida pela sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

A sentença apelada, ao deliberar sobre a decadência, assim
concluiu:

“O Município de Rondonópolis visa à cobrança do ISS referente ao período de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (id. 79821687).

O imposto sobre serviços de qualquer natureza é um tributo lançado por homologação, o que significa dizer que deve ser apurado, declarado e recolhido pelo sujeito passivo, sem exame prévio da autoridade administrativa.

No entanto, tratando-se de crédito referente ao ISSQN não declarado e não pago, o lançamento que seria por homologação/auto lançamento será realizado por lançamento de ofício, na forma substitutiva, com o prazo decadencial de cinco (05) anos, conforme descrito no art. 173, I, do CTN. In verbis: [...]

Por sua vez, a constituição definitiva do crédito se dá com a ciência do lançamento ou do auto de infração, conforme súmula 153, do Tribunal Federal de Recursos: [...]

Dito isso, verifica-se que ocorrendo os fatos geradores do ICMS em 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 e não havendo o pagamento, o fisco teria o prazo de cinco anos, a partir de 01 de janeiro de 2015, 2016, 2017, 2018 e 2019, respectivamente, para constituir o crédito tributário.

Na hipótese, a constituição do crédito somente ocorreu no dia 15/06/2021 com a notificação do contribuinte via edital (id. 79821688). Logo, considerando o início do prazo decadencial (1º de janeiro de 2015 e 2016), resta consumada a decadência do direito de constituir o crédito somente em relação aos fatos geradores de 2014 e 2015.”

(id. 108407869 – PJe 1º Grau).

Do trecho acima se constata que o juízo singular reconheceu a ocorrência da decadência em relação aos créditos tributários dos exercícios fiscais de 2014 e 2015. No entanto,
a irresignação recursal é dirigida somente ao exercício de 2015
, razão pela qual o julgamento se restringirá ao período referido,
além da possibilidade, ou não, de condenação em honorários sucumbenciais em Exceção de Pré-Executividade
.

I -
Decadência do direito de constituir o crédito tributário referente ao exercício fiscal de 2015

A Execução Fiscal ajuizada em face do Agravado visa o recebimento de crédito tributário de ISSQN de vários exercícios fiscais, dentre eles o de 2015 (objeto do presente recurso).

O ISSQN é imposto sujeito ao lançamento por homologação e modalidade para a qual há regra específica para o
termo a quo

da contagem do prazo decadencial, prevista no §4º, do art. 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

[...]

§ 4º. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.

Ocorre que essa regra é aplicável quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido, ou seja, o Fisco tem o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para constituir a diferença não declarada e não paga.

No entanto, quando não há o pagamento do tributo, a regra aplicável é a do art. 173, do CTN, que confere ao Fisco o prazo de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte, para constituir o crédito tributário.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR. MÁ-FÉ DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.
1.

Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Precedentes
.
(...) 5. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AREsp n. 2.170.144/SP, Relator Ministro
Gurgel de Faria
, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 15/3/2023) (g.n.).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE EXPLICITAÇÃO DAS RAZÕES BASTANTES PARA RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. SÚMULA Nº 284 DO STF. ILEGITIMIDADE ATIVA DO ESTADO DE GOIÁS PARA EXIGIR A EXAÇÃO. ARGUMENTAÇÃO LASTREADA EM DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO LASTREADO EM LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280 DO STF. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUBJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ADIANTADO. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA ORIENTAÇÃO DO STJ NO TEMA 1.076. (...) 5
. A jurisprudência da Primeira Seção do STJ, em julgamento de representativo da controvérsia - REsp n. 973.733/SP, relator Ministro Luiz Fux, firmou entendimento no sentido de que
o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN, na hipótese de não ocorrer o pagamento antecipado da exação. Por conseguinte, incidirá a regra do art. 150, § 4º, do CTN, quando houver o pagamento antecipado, ainda que a menor
.
Nesse sentido também: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJ 25/2/2008; REsp 1.798.274/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/10/2020. 6. Quanto aos honorários advocatícios, o acórdão recorrido orientou-se no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte adotada em recurso especial repetitivo (Tema 1.076), pelo que não merece reparos nessa questão. 7. Agravo interno não provido”. (AgInt no AREsp n. 1.949.869/GO, relator Ministro
Mauro Campbell Marques
, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023) (g.n.).

Como não há notícia sobre o pagamento do tributo, ainda que parcial, a contagem do lapso decadencial para o caso em análise ocorre a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

Em se tratando de
fatos geradores ocorridos no ano de 2015
, portanto, o termo inicial para a regular constituição do crédito tributário iniciou-se a partir de 01/01/2016, com o
termo final previsto para 31/12/2020
.

Colhe-se dos autos da Execução Fiscal que o
lançamento
de ofício do imposto foi realizado pelo Município em 27/09/2018, conforme consta na “Notificação Preliminar para Recolhimento de Tributos em Atraso” que acompanha a petição inicial (id. 79821688, p. 2 – Execução Fiscal n. 1006414-39.2022.8.11.0003).

A tentativa de notificação do lançamento ao Agravado, por meio dos Correios, restou frustrada (id. 79821688, p. 5 – Execução Fiscal n.º 1006414-39.2022.8.11.0003), razão pela qual procedeu-se à sua notificação por meio do “Edital de Notificação Preliminar para Recolhimento de Tributos em Atraso n.º 011/2020”, publicado no Diário Oficial Eletrônico do Município de Rondonópolis (Diorondon-e) n.º 4.635, de
12 de fevereiro de 2020
, quarta-feira (id. 79821688, pp. 7/8 - Execução Fiscal n.º 1006414-39.2022.8.11.0003).

A “Notificação Preliminar”, está prevista no Código Tributário do Município de Rondonópolis, em seu art. 293, com o seguinte objetivo:

“
Art. 293.
Verificando-se omissão não dolosa de pagamento de tributos ou qualquer infração de Lei ou regulamento de que possa resultar evasão de receita, será expedida, contra o infrator, notificação preliminar para que, no prazo de até 8 (oito) dias, regularize a situação.

Parágrafo 1º.
Esgotado o prazo de que trata este Artigo, sem que o infrator tenha regularizado a situação perante a repartição competente, lavrar-se-á auto de infração.

Parágrafo 2º.
Lavrar-se-á, igualmente, auto de infração, quando o contribuinte recusar a tomar conhecimento da notificação preliminar”.

(http://www.rondonopolis.mt.gov.br/media/docs/servicos/codigo-tributario-municipal.pdf.pdf)

Independentemente de se tratar de uma notificação preliminar, o próprio Código Tributário Nacional estabelece por válida a notificação do contribuinte de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Confira-se:

“
Art. 173.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

[...]

Parágrafo único.
O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto,
contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo,
de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento
”.

(g.n.)

Logo, o marco temporal mencionado na decisão objurgada está equivocado quanto ao momento em que ocorreu a notificação de lançamento do tributo ao Agravado, pois calcado no Edital de Notificação n.º 17/2021, publicado no Diário Eletrônico do Município de Rondonópolis (Dioron-e) n.º 4.964, em de 15 de junho de 2021 (id. 79821688, pp. 16/17), quando, na verdade, o contribuinte já havia sido notificado anteriormente, pelo Edital de Notificação Preliminar.

Diante disso, tenho que o
decisum
está equivocado quanto ao marco temporal indicado, fato que levou à conclusão, também equivocada, de que a constituição do crédito tributário referente ao exercício de 2015 foi alcançada pela decadência.

Cabe acrescentar, em arremate, que o lapso decadencial para a constituição do crédito tributário cessa com a efetiva notificação do contribuinte, conforme entendimento consolidado do e. STJ:

“A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.
(Súmula 622)

Diante disso, em vista dos marcos temporais acima descritos, a notificação do contribuinte sobre o crédito tributário de ISSQN, referente ao exercício fiscal de 2015 ocorreu em 12/02/2020 e, diante da ausência de pagamento ou impugnação ao lançamento, o crédito restou definitivamente constituído 20 (vinte dias depois), como previsto no art. 198 do Código Tributário Municipal de Rondonópolis,
verbis
:

“
Art. 198. Será sempre de 20 (vinte) dias, contados a partir do recebimento da notificação, o prazo mínimo para pagamento e máximo para impugnação do lançamento, se outro prazo não for estipulado, especificamente, nesta Lei”.

Portanto, o crédito tributário foi definitivamente constituído antes do termo final do lapso decadencial para o Município fazê-lo, o que ocorreria somente em 31/12/2020, razão pela qual deve ser reformada a decisão do juízo singular para que seja afastada a decadência.

II -
Fixação de honorários sucumbenciais em Exceção de Pré-Executividade

O Agravante também apresenta irresignação quanto à sua condenação em honorários de sucumbência na decisão que apreciou a Exceção de Pré-Executividade e, a respeito, em sua decisão,o juízo singular assim dispôs:

“
Tendo em vista que foi acolhida a exceção de pré-executividade, condeno a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo executado com o afastamento de sua obrigação em relação aos créditos de 2014 e 2015, consoante dispõe o artigo 85, §3º, I, do Código de Processo Civil
”. (id. 108407869 - PJe 1º Grau).

Ao deliberar sobre a questão, o e. STJ firmou tese pela possibilidade de condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, na Exceção de Pré-
Executividade, a saber:

“É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade”
. (
Tema 421/STJ
).

Outrossim, mesmo com o acolhimento parcial das razões do Agravante (atinente ao não reconhecimento da decadência em relação ao crédito relativo ao exercício de 2015), são devidos os honorários, pois a Corte Superior entende pelo cabimento de honorários advocatícios na Exceção de Pré-Executividade,
ainda que parcial o seu acolhimento
.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. ACOLHIMENTO PARCIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO, PARCIAL OU INTEGRALMENTE. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCAT Í CIOS. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1.
Os honorários advocatícios são cabíveis quando acolhida parcialmente a exceção de pré-executividade, desde que extinta a execução, ainda que em parte
. (...) 3. Agravo interno não provido”
.
(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.032.856/SP, Rel. Min.
Moura Ribeiro
, Terceira Turma, j. em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023) (g.n.).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CAUSALIDADE
. A PRETENSÃO RECURSAL ENCONTRA RESPALDO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1
.
Nos termos da jurisprudência do STJ, só é cabível a fixação da verba honorária quando a exceção de pré-executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência
, o que não ocorreu no presente caso (AgInt nos EDcl no REsp. 1.769.192/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 18.11.2019). 2.
Na hipótese dos autos, a Exceção de Pré-Executividade na qual a Contribuinte postulou a retificação da CDA foi parcialmente acolhida
, determinando-se a exclusão dos juros previstos pela Lei 13.918/2009.
A referida retificação do título executivo culminou em significativa redução do valor executado, o que dá ensejo à condenação do Ente Fazendário na verba honorária proporcional à parte excluída da CDA
. 3. Agravo Interno da Empresa a que se dá provimento para, conhecendo do Agravo,
dar parcial provimento
ao Recurso Especial,
a fim de reconhecer o direito a honorários advocatícios, determinando o retorno à origem para que seja arbitrada a referida verba
. (AgInt no AREsp n. 1.249.589/SP, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, j. em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020)” (g.n.).

Assim, o caso não merece maiores argumentações, de forma que
o Recurso não comporta provimento, nesta parte
.

Ante ao exposto,
CONHEÇO do recurso
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a decisão singular para, tão somente, afastar a declaração de decadência do direito de constituir o crédito tributário de ISSQN em relação ao exercício fiscal de 2015.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2023