Tribunal: TJMT
Processo: 0002778-58.2017.8.11.0003
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0002778-58.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cédula de Crédito Bancário, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[CONSTRUIT CONSTRUTORA LTDA - ME - CNPJ: 15.369.150/0001-44 (APELADO), DUILIO PIATO JUNIOR - CPF: 318.172.111-53 (ADVOGADO), DERNIVALDO GIL DO AMARAL - CPF: 244.703.848-87 (APELADO), JOSEFA NASCIMENTO DO AMARAL - CPF: 318.125.111-91 (APELADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0571-18 (APELANTE), EDUARDO JANZON AVALLONE NOGUEIRA - CPF: 135.207.888-02 (ADVOGADO), FABIULA MULLER - CPF: 965.365.439-04 (ADVOGADO), GUSTAVO RODRIGO GOES NICOLADELI - CPF: 729.961.619-04 (ADVOGADO), GUSTAVO AMATO PISSINI - CPF: 831.812.291-72 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELANTE), DECIO CRISTIANO PIATO - CPF: 345.579.201-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS A EXECUÇÃO –CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO -
PRINCÍPIO DO
PACTA SUNT SERVANDA
– RELATIVIZAÇÃO –
ADMISSIBILIDADE – REVISÃO – POSSIBILIDADE - RESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO ENTRE AS PARTES - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM JUROS MORATÓRIOS E MULTA CONTRATUAL – IMPOSSIBILIDADE DE SUA CUMULAÇÃO – CUMULAÇÃO CONSTATADA – EXCLUSÃO -

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES –

VIABILIDADE - ÔNUS SUCUBÊNCIAS MANTIDOS - APLICAÇÃO DO ART. 86 DO CPC - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

É possível a revisão de cláusulas pactuadas quando demonstrada a onerosidade excessiva ao consumidor, admitindo-se a relativização do princípio
pacta sunt servanda
a fim de estabelecer o equilíbrio contratual.

O manejo de ação revisional prescinde de requisitos e visa manter o equilíbrio contratual, em respeito ao princípio da conservação dos contratos, não causando ofensa ao ato jurídico perfeito.

Nos termos das Súmulas 30, 294, 296 e 472 do Superior Tribunal de Justiça,
a cobrança da comissão de permanência exclui, no período da inadimplência, a exigibilidade dos juros remuneratórios, dos juros moratórios, da multa contratual e da correção monetária,

Se a comissão de permanência já é composta pelos juros remuneratórios, juros moratórios e correção monetária, resulta ilegal e abusiva sua cobrança quando cumulada com outros encargos de mora (Súmula 472 – STJ).

Estando constatada a ocorrência de pagamento indevido, em sede de liquidação de sentença, é possível a restituição de valores devidamente corrigidos, em sua forma simples, ante a ausência de comprovação da má-fé por parte da instituição bancária.

Deve ser mantida a sentença no sentido de que ambas as partes devam suportar as custas e despesas processuais na proporção de 50 %, além de honorários advocatícios, uma vez que caracterizada a sucumbência recíproca, à luz do art. 86 do CPC.

No que tange aos honorários advocatícios, a 2.ª Seção do STJ já definiu que “
primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta
(art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a)
sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º)
; ou (II.b
) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa
(art. 85, § 2º); por fim, (III)
havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa
(art. 85, § 8º). [...].
(AgInt no AREsp 1760685/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 12/05/2021). (sem grifos no original)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0002778-58.2017.8.11.0003

APELANTE: BANCO DO BRASIL SA

APELADO: CONSTRUIT CONSTRUTORA LTDA - ME e outros (2)

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
BANCO DO BRASIL S.A
em razão de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos dos Embargos à Execução
nº
0002778-58.2017.8.11.0003

opostos por
CONSTRUIT CONSTRUTORA LTDA – ME
E OUTROS

julgou parcialmente procedente os Embargos à Execução, para decretar a nulidade da cláusula contratual, prevista no âmbito da Cédula de Crédito Bancário nº 055.116.000

que prevê a cobrança e a exigibilidade da comissão de permanência, de modo cumulativo, com

juros de mora e multa contratual e, como consequência determinar a exclusão, durante o período de inadimplência, da comissão de permanência, autorizando a devolução na forma simples dos valores cobrados a esse título dos embargantes.

Por fim, com base no art. 86 do CPC, condenou ambas as partes ao pagamento das custas e honorários, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na proporção de metade para cada um, ficando suspensa a exigibilidade do pagamento por parte das embargantes por serem beneficiária da justiça gratuita.

Em sua Apelação (id nº 175061898), o
BANCO DO BRASIL S/A
defende:
a)
a manutenção de todos os encargos financeiros contratados em respeito a boa fé, ao ato jurídico perfeito e ao princípio do
pacta sunt servanda
;
b)
a legalidade dos encargos moratórios, posto que a instituição financeira sequer efetuou a cobrança da comissão de permanência,

mas tão somente dos juros de mora e correção monetária, conforme planilha de débito trazida aos autos, de modo que não cabe ao devedor requerer a nulidade de cláusula não utilizada no cálculo do valor cobrado,

não podendo

haver o afastamento da cobrança do referido encargo;

Subsidiariamente, requer em caso de manutenção da sentença recorrida, que os honorários

do Patrono do adverso devem ser calculados pelo proveito econômico obtido requerendo ao final o provimento do recurso.

A contrarrazões foram ofertadas (id nº 175061899) pugnando pelo desprovimento do Apelo.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

Extrai-se dos autos que, o Apelante moveu Ação de Execução em desfavor dos Apelados
visando receber o valor equivalente a R$ 125.603,09; referente a uma Cédula de Crédito Bancário nº 055.116.000 firmada pelas partes em

12/03/2014, no valor de R$ 115.426,27, com vencimento em 01/03/2019.

Os Apelante opuseram Embargos à Execução alegando preliminarmente a ausência de memoria de cálculo e no mérito, sustentaram: 1) ilegalidade da comissão de permanência por estar cumulada com outros encargos moratórios; 2) ilegalidade da capitalização de juros e dos juros remuneratórios por estar acima de 12% ao ano; 3) excesso de execução e inexistência de mora dos embargantes
requerendo a improcedência da Ação de Execução de Título Extrajudicial proposta.

Sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedente os Embargos à Execução, para decretar a nulidade da cláusula contratual, prevista no âmbito da Cédula de Crédito Bancário nº 055.116.000

que prevê a cobrança e a exigibilidade da comissão de permanência, de modo cumulativo, com

juros de mora e multa contratual e, como consequência determinar a exclusão, durante o período de inadimplência, da comissão de permanência, autorizando a devolução na forma simples dos valores cobrados a esse título dos embargantes.

Por fim, com base no art. 86 do CPC, condenou ambas as partes ao pagamento das custas e honorários, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na proporção de metade para cada um, ficando suspensa a exigibilidade do pagamento por parte das embargantes por serem beneficiária da justiça gratuita.

Dessa decisão

recorreu a instituição financeira
defendendo:
a)
a manutenção de todos os encargos financeiros contratados em respeito a boa fé, ao ato jurídico perfeito e ao princípio do
pacta sunt servanda
;
b)
a legalidade dos encargos moratórios, posto que a instituição financeira sequer efetuou a cobrança da comissão de permanência,

mas tão somente dos juros de mora e correção monetária, conforme planilha de débito trazida aos autos, de modo que não cabe ao devedor requerer a nulidade de cláusula não utilizada no cálculo do valor cobrado,

não podendo

haver o afastamento da cobrança do referido encargo;

Subsidiariamente, requer em caso de manutenção da sentença recorrida, que os honorários

do Patrono do adverso devem ser calculados pelo proveito econômico obtido requerendo ao final o provimento do recurso.

Com essas considerações, passo a apreciação dos argumentos recursais.

Sustenta a Instituição financeira que o contrato foi livre e conscientemente celebrado entre as partes, não contendo vícios devendo, por isso, prevalecer a vontade nele exteriorizada, em observância do princípio
pacta sunt servanda
. Ademais, alega a inexistência de amparo legal para a revisão do contrato e da obrigatoriedade do seu cumprimento.

Razão não assiste ao Apelante.

A possibilidade do Poder Judiciário relativizar o
princípio pacta sunt servanda
e, consequentemente, revisar e anular cláusulas abusivas e leoninas decorrentes de contratos de adesão formulados pelas instituições financeiras é tema pacífico na jurisprudência pátria. Nesse sentido, eis o acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. REVISIONAL. PACTA SUNT SERVANDA. RELATIVIZAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO REEXAME DA QUESTÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.

1. A legislação consumerista permite a manifestação acerca da existência de eventuais cláusulas abusivas, relativizando o princípio do pacta sunt servanda.

2. Se a capitalização mensal foi afastada em razão da inconstitucionalidade da Medida Provisória 1.963-17/2000 (em vigor como MP n. 2.170-36/2001), não cabe recurso especial para revisar a questão.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp 349273 / RN – 3ª Turma – Ministro João Otávio de Noronha – DJ 1/10/2013)

É certo que o Apelante alega a inexistência de fato excepcional ou imprevisível que justifique a revisão do contrato ou anulação de suas cláusulas.

De se lembrar que, nas relações de consumo, a pretensão de revisar cláusulas contratuais não se subsume ao disposto no artigo 478 do Código Civil, mas sim ao artigo 6º, V do Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, tendo como base as afirmações da parte autora (Apeladas), estamos diante da hipótese do art. 6º, V do CDC, ou seja, de contrato que merece modificação em razão de alegada abusividade contemporânea à contratação.

Aliás, sobre o assunto leciona Flávio Tartuce:

“A revisão contratual por fato superveniente prevista no CDC não é igual à revisão contratual por fato superveniente prevista no CC. O Código Civil traz a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva. O CDC avança em relação ao Código Civil (arts. 478-480 – da resolução por onerosidade excessiva), ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível – apenas exige a quebra da base objetiva do negócio, a quebra do seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalência entre as prestações, o desaparecimento do fim essencial do contrato” (in, Direito Civil – Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 5ª ed. São Paulo: Método. 2010. p. 193)

Desse modo, para justificar a revisão de um contrato submetido às normas de proteção ao consumidor, mostra-se suficiente a demonstração da abusividade das cláusulas, com o consequente desequilíbrio entre as partes.

Não há que se falar, por outro lado, em requisitos para a análise revisional de contrato, quanto mais ofensa ao ato jurídico perfeito, seja pelo reconhecimento do caráter relativo do
pacta sunt servanda
, seja pela previsão expressa no Código de Defesa do Consumidor, conforme acima citado. (TJMT – RAC nº 51220/2009, Des. Rel. Carlos Alberto Alves da Rocha, 5ª Câmara Cível).

Assim, resulta perfeitamente possível a revisão das cláusulas contratuais, procedendo-se à flexibilização do
pacta sunt servanda
, além de inexistir qualquer ofensa ao ato jurídico perfeito.

Alega o Apelante que o juízo de primeiro grau se equivocou ao declarar a nulidade da cláusula contratual que prevê a cobrança da comissão de permanência e limitar as demais penalidades de mora, sob o fundamento de que sequer ocorreu a sua a cobrança.

Quanto a comissão de permanência, nos termos previstos pela Resolução nº 1.129/86 do Banco Central do Brasil (BACEN), referido encargo devido no período de inadimplência, pode ser cobrada quando pactuada, possuindo três finalidades precípuas: assegurar, por meio dos juros remuneratórios, a base econômica do negócio; inibir, com juros de mora, a protelação na liquidação da dívida; e reprimir o comportamento desidioso pela aplicação da multa contratual.

É legal a sua cobrança, quando regularmente pactuada,
desde que não cumulada com correção monetária, multa contratual, juros remuneratórios e moratórios
, nos termos das Súmulas nº 30, 294, 296 e 472 do STJ,
in verbis:

“
Súmula nº 30
. A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.”

“
Súmula nº 294
. Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.”

“
Súmula nº 296.
Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.”

“
Súmula nº 472.
A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.”

No caso em tela, conforme a cláusula do “Inadimplemento” foi estabelecido que em substituição aos encargos de normalidades, sobre os valores inadimplidos incidirão:

a)a comissão de permanência a taxa de mercado do dia dia do pagamento; b) juros moratórios a taxa efetiva de 1% (um por cento) ao ano; c)

multa de 2% (dois por cento).
Id nº 82378436 – pág 9 autos da ação de execução.

Enquanto que a parte final da Cláusula Décima que trata da “Forma de Pagamento diz que qualquer recebimento das prestações fora dos prazos (...), não importará modificação do ajustado, inclusive quanto aos encargos resultantes da mora, imputando-se ao pagamento do débito o valor recebido obrigatoriamente na seguinte ordem: “multa, juros moratórios, juros remuneratórios, comissão de permanência, outros acessórios debitados, principal vencido e principal vincendo.
Id nº nº 82378436 – Pág 10 – autos da ação de execução.

Como se vê, a referida cláusula é abusiva, ao cumular com a comissão de permanência com outros encargos moratórios.

Entretanto, não obstante alegue o embargado/apelante que não houve cobrança de outros encargos moratórios, juntamente com a cobrança de comissão de permanência no cálculo da dívida em discussão, conforme se denota do demonstrativo de Conta Vinculada (
Id nº 82378436 – Pág 17-19– autos da ação de execução),

posto que cobrado na normalidade,

juros no percentual de

1,980% a.m., e, na inadimplência, comissão de permanência com base na variação do FACP certo é que o citado indexador restou pactuado nos encargos de inadimplência da “ Cédula de Crédito Bancário nº 055.116.000”, e, portanto, nada garante que tal encargo não será cobrado em cálculos futuros.

Assim, melhor se impõe a declaração de nulidade de referida cláusula que estabeleceu a possibilidade de cobrança de comissão de permanência na referida cédula, posto que descabido o pacto e futura cobrança de tal encargo, na

Cédula de crédito bancário em discussão.

Assim, a

sentença merece ser mantida ao afastar a cobrança da comissão de permanência.

No que tange à
repetição do indébito
, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite sempre que apurada cobrança a maior, calculado o indébito
na forma simples
e, havendo débito pendente, sua compensação, não se admitindo a restituição em dobro, já que esta somente é possível quando se verifique a hipótese de má-fé, dolo ou malícia da instituição financeira, o que não se visualiza no caso em tela.

Nesse sentido trago à colação:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO OU DISSÍDIO. SÚMULA N. 284 DO STF. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO ÀTAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES A RESPEITO DAS TAXAS MENSAL E ANUAL DE JUROS APLICADAS NO CONTRATO.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SÚMULA N. 322 DO STJ.
(...) 4
. Acerca da repetição do indébito, firmou-se que é cabível, de forma simples, não em dobro, quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento, pois diante da complexidade do contrato em discussão não se pode considerar que o devedor pretendia quitar voluntariamente débito constituído em desacordo com a legislação aplicável à espécie. A questão está pacificada por intermédio da Súmula n. 322 do STJ.
(STJ – AgRg no Aresp 661138/PR – 4ª Turma – Ministra Maria Isabel Gallotti – DJ 17/11/2015 – sem grifo no original).

In casu,

é necessária a apuração de valores pagos a maior no que tange a cobrança da comissão de permanência
,

e, se assim constatada o seu pagamento, em sede de liquidação de sentença, cabível a repetição de indébito ou a compensação,
na forma simples
, devidamente atualizada
,
tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor.

No que tange aos honorários advocatícios, não se pode olvidar que a 2.ª Seção do STJ:

[...]

definiu que quanto à fixação dos honorários de sucumbência, temos a seguinte ordem de preferência: (I)
primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta
(art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a)
sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º)
; ou (II.b
) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa
(art. 85, § 2º); por fim, (III)
havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa
(art. 85, § 8º). [...].
(AgInt no AREsp 1760685/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 12/05/2021). (sem grifos no original)

Portanto, neste capítulo a insurgência recursal não merece guarida, já que não é possível mensurar o proveito econômico obtido pela Recorrida.

Dessa forma, a sentença merece ser mantida em todos os seus termos.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, com base no art. 85, § 11 do CPC, uma vez que fixados na sentença em seu patamar máximo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023