Tribunal: TJMT
Processo: 1000844-36.2017.8.11.0007
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000844-36.2017.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[STEPHANIE SOUZA ROCHA - CPF: 029.401.941-30 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SOPHIA SOUZA DUARTE (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO". Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos (convocada), Des. Marcio Vidal (convocado).

E M E N T A

ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE —
TESE FIXADA
EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 548)
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE
.

UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.

MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.

O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

Todavia, constatado que não há vaga em creche próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que
deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.

Emissão de juízo de retratação
.

Recurso provido em parte
.

R E L A T Ó R I O

Interposto recurso extraordinário por
Sophia Souza Duarte
, a Desembargadora Vice-Presidente encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
recurso extraordinário
1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo está assim ementado:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.

Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.

Urge que sejam tomadas providências para que o poder público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.

Recurso não provido. (Id. 48313974 – fls. 1/2).

É esta a ementa do acórdão paradigma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4.
Ex positis
, voto no sentido de, no caso concreto, negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. (STF, Tribunal Pleno, RE 1008166/SC repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 20 de abril de 2023).

Sophia Souza Duarte, à época com onze (11) meses de idade, necessitava de matrícula em creche do Centro Municipal de Educação Infantil – CMEI próxima de sua residência para o ano letivo de 2017, caso não fosse possível,
que procedesse com a matrícula em creche particular.

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”.

Dessa forma, não se pode ignorar que o direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares do Município.

Portanto, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548), imprescindível a emissão de juízo de retratação.

Embora o artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente assegure o “
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica
”, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
creche próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

Aliás, de acordo com informações da Secretaria de Educação do Município de Alta Floresta, a criança encontrava-se em vigésimo nono (29º) lugar na lista de espera do
Berçário III da Escola Municipal Laura Vicuña
, que se trata de creche próxima a sua residência (Id. 9667976).

Assim, a matrícula deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância a fila de espera, uma vez que, em respeito ao princípio da igualdade, não pode ser violada.

[...] 1.
Não obstante, a educação infantil constituía direito indisponível de todos e dever do ente público assegurar a matrícula em creches e pré-escolas, no caso em apreço, não há vagas legítimas a ensejar a matrícula da criança, considerando a imensa lista de espera, sob pena de violação ao princípio da isonomia
.

2. Ausentes elementos novos hábeis à reforma da decisão recorrida.

3. Agravo interno desprovido. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 0005860-32.2019.8.11.0002, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

[...] O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1021106-02.2017.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 18 de maio de 2022). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de exercer o juízo de retratação para dar provimento, em parte, ao recurso de Sophia Souza Duarte para determinar que o apelado providencie matrícula em qualquer Unidade Escolar Municipal da rede pública, de acordo com a disponibilidade de vagas e observado a fila de espera, uma vez que a creche próxima a sua residência encontra-se lotada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023