Tribunal: TJMT
Processo: 0001933-79.2015.8.11.0105
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001933-79.2015.8.11.0105
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VANDIR JANUARIO BRAGANCA - CPF: 386.008.542-53 (APELANTE), CARLOS ROBERTO FERREIRA MARTINS - CPF: 035.790.969-07 (ADVOGADO), A Sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.

PREJUDICIAL DE MÉRITO
.

ALEGADA
PRESCRIÇÃO
RETROATIVA
DO CRIME DE

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
.
DECURSO DE MAIS DE
6
(
SEIS
)
ANOS ENTRE O RECEBIMENTO

DA DENÚNCIA E A SENTENÇA
CONDENATÓRIA
.
CONSIDERAÇÃO INDIVIDUAL DAS PENAS
.
PRESCRIÇÃO RECONHECIDA
.
ACOLHIMENTO
.
2. MÉRITO.

PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
DE
DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
.
INVIABILIDADE
.
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
.
CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.
3.
PRETENDIDO O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – POSSIBILIDADE – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO
APELANTE
, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA NA FRAÇÃO MÍNIMA EM RAZÃO DA QUANTIDADE
E NATUREZA
D
A
DROGA
. 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Tendo em vista que a prescrição se afere em relação a cada crime individualmente
,
quanto
ao delito de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
, não tendo a pena superado

1

(um)
ano, ocorre a consumação da prescrição quando entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença transcorrer mais de
quatro
anos, a redundar na extinção da punibilidade do delito previsto no art.
12 da Lei n. 10.826/03
.

2.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte dele, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente,
a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.

3.
É cabida a aplicação da minorante da pena contida no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, porquanto ficou demonstrado que o
apelante
preenche, integralmente, os requisitos exigidos para a concessão do benefício, impondo-se, portanto, na espécie, o redimensionamento da pena que lhe foi aplicada na fração mínima de 1/6 (um sexto) em razão da natureza e quantidade da droga apreendida.

4.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

Vandir
Januário Bragança

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Colniza
/
MT, nos autos da Ação Penal n.
0001933-79.2015.8.11.0105
,
condenando-o
pela prática do
s
crime
s
de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de drogas
(art.
12 da Lei n. 10.826/03 e art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06
)
,
à
s
pena
s
de
1 (um) ano de detenção,
e
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime semiaberto,
e
510 (quinhentos e dez) dias-multa,
calculados
à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O apelante, na peça recursal
vista
no ID
171590846
, pleiteia
, preliminarmente, a extinção da
sua p
unibilidade
em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03)
, em razão da prescrição da pretensão punitiva.
E, n
o mérito,
a desclassificação da conduta
de tráfico de drogas
para a infração criminal de posse de droga para consumo pessoal, tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06; e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
.

Nas contrarrazões encontradiç
as
ao ID
171590848
, o Ministério Público colima o parcial provimento
deste
recurso, para acolher a
prejudicial de mérito de
prescrição da pretensão punitiva do crime de
crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03)
. E, no mérito, que
o
recurso
seja
des
provido
.

Nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no
174199159
,
opin
a
“
pelo conhecimento do recurso interposto, eis que preenche os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Além disso, manifesta-se pelo
PARCIAL PROVIMENTO
do recurso, a fim de que seja tão somente reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal, extinguindo-se a punibilidade do recorrente em relação delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03, mantendo-se os demais termos do édito condenatório
”.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

V O T O R E L A T O R

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prescrição da pretensão punitiva
do crime de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03)
na modalidade retroativa

O apelante
pleiteia
, nesta prejudicial,
o reconhecimento da prescrição da
posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03)
, ao qual foi condenado, na sentença
condenatória à pena de

1
(
um
)
ano
de detenção
e 10 (dez) dias multa
.

O pleito merece acolhimento
, eis que
realmente

ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, devendo, por conseguinte, ser declarada a extinção da punibilidade
do apelante
. Isso porque,
nas palavras
de Eugenio
Raúl
Zaffaroni e José Henrique
Pierangeli
, com a ocorrência da prescrição resta afastada uma das
“condições da operatividade da coerção penal”
(
Manual de Direito Penal Brasileiro
. Parte Geral. 14 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2021).

A propósito,
deve ser salientado
, também,
que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, é regulada
pela pena aplicada, conforme estabelece o §1º do art. 110 do Código Penal, devendo ser aferida como determina o art. 109 do
citado

diploma legal.

Nesse contexto, observa-se que a denúncia foi recebida em
22 de dezembro de 2018 (ID 171590833
,
p. 72)
, tendo o processo tramitado regularmente sem qualquer suspensão ou interrupção do prazo prescricional até a publicação da sentença
condenatória
, em
29 de julho de 2022
(ID
171590836
)
.

Tendo em vista que

nos termos
do art. 119 do Código Penal, a prescrição incide sobre cada infração isoladamente
;

e
descons
iderando o concurso material
, a pena da infração de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
foi
de
1

(
um
)
ano
de detenção,
motivo pelo qual a
prescrição da pretensão punitiva se consuma em
4
(
quatro
)
anos, nos termos do art. 109, V, do
citado
Codex
.

Desse modo, como e
ntre o recebimento da denúncia
e a publicação da s
entença transcorreram
mais de
6
(
seis
) anos, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade da pena
do crime
de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
.

Por outro
viés
, n
ão se pode olvidar, que o reconhecimento
da prescrição faz
desaparecer o direito de punir do Estado, extirpando todos os efeitos penais e extrapenais da condenação atingida pelo lapso prescricional, como se infere do julgado do Superior Tribunal de Justiça
,
abaixo ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 241-B DO ECA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1.
"
A extinção da punibilidade do agente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, anula os efeitos penais e extrapenais da condenação, afastando o interesse na interposição de
recurso
"
(
AgRg
noREsp1517471/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 3/4/2018,
DJe
9/4/2018).

2.Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ
AgRg
no
AREsp
1229220/SC, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
24.09.2019
e publicado no

DJe

de
04.10.2019)
Destacamos

Diante do exposto,
acolho a
prejudicial de mérito
.

P
or conseguinte,
reconheço a ocorrência da prescrição retroativa
em relação
a infração de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03)
.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
171590833
, narra os fatos desta forma:

[...]
1. Resumo dos fatos

Fato 1. No dia 25/11/2015, Rua Jacarandá, nº 540, bairro Garça, nesta

urbe, o denunciado VANADIR JANUÁRIO BRAGANÇA manteve em depósito

aproximadamente 240g de substância entorpecente (pasta base de cocaína), sem

autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar (art. 33 da Lei

11.343/2006).

Fato 2. No dia 25/11/2015, Rua Jacarandá, nº 540, bairro Garça, nesta

urbe, o denunciado VANADIR JANUÁRIO BRAGANÇA possuiu ou manteve sob sua

guarda arma de fogo de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou

regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta (art. 12 da Lei 10.826/2003).

2. Detalhamento dos fatos

Consta que, na referida data, em cumprimento ao mandado de busca e

apreensão expedido pelo juízo desta Comarca, policiais civis dirigiram-se até a residência do

denunciado, que não se opôs ao cumprimento do mandado. Durante as buscas, dentro da

residência do denunciado foi encontrado R$ 1.554,00 (mil quinhentos e cinquenta e quatro

reais) em dinheiro. Nos fundos do quintal da casa do denunciado,
haviam
canos de
pvc

amarrados na cerca, atrás de um matagal, dentro dos quais foram encontrados:

1. 09 (nove) invólucros contendo pasta base de cocaína (cerca de 240g);

2. uma balança de precisão;

3. 01 uma) pistola marca Taurus, modelo PT51 (6.35), numeração

H04060.

Esses e outros bens foram apreendidos, conforme termo de apreensão

de fl. 12.

Foi realizado laudo pericial preliminar da substância entorpecente (fls.

16), verificando a massa de 240g, e apresentando resultado positivo para a substância pasta

base de cocaína.

O auto de exame de fl. 17, de igual modo, atestou a eficiência da arma

de fogo apreendida, para a realização de disparos.

Interrogado (fl. 18/19), o denunciado admitiu a propriedade da droga e

da arma de fogo apreendidas, alegando que adquiriu a droga de um rapaz, cujo nome

desconhece, para consumo próprio. Relatou que o dinheiro que tinha consigo iria ser enviado

para uma de suas filhas, para pagamento da mensalidade da faculdade. Afirma que nunca utilizou o veículo apreendido para transportar drogas.

Como visto, presentes a materialidade e suficientes indícios de

autoria dos crimes imputados ao réu. Embora o réu alegue ser usuário, a quantidade de

dinheiro, em espécie, apreendida com ele, bem como a apreensão concomitante de

entorpecentes e uma balança de precisão, além de uma arma de fogo, são fortes

indicadores da destinação comercial.
[...].
Destaques no original.

A materialida
de
do
s
crime
s
narrado
s
na e
xordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID
171590833
, p.
8
);
boletim de ocorrência (ID 171590833, p. 9
-
12
)
;
auto de apreensão
(ID 171590833, p. 15)
;
termo d
e apreensão (ID 171590833, p. 19);
laudo preliminar de
constatação de substância entorpecente (
ID 171590833, p. 23)
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No concernente ao crime de tráfico de drogas, conquanto o apelante tenha negado a comercialização do entorpecente apreendido, tanto em seu interrogatório extrajudicial quanto judicial, alegando que se destinava ao seu consumo, o certo é que não restam dúvidas que suas afirmações ficaram isoladas nestes autos
.

Com efeito,
infere-se
destes
autos que a prisão em flagrante de
Vandir
Januário Bragança se deu no contexto de
cumprimento do mandado de busca e apreensão na
sua
residência, oportunidade em que a equipe policial apreendeu
:
9 (nove) invólucros de pasta
-
base de cocaína pesando 240g; 1 (uma)
balança de precisão e R$ 1.554,00 (mil quinhentos e cinquenta e quatro reais) em dinheiro.

O
s agentes
públicos

Robenilson
Ferreira Barros e Flávio

Asserman
Fontes
, responsáveis pela condução da
s
investigaç
ões
,
informaram que receberam várias denúncias anônimas dando conta que
o apelante
estava comercializando drogas em sua residência, situada
na
Rua

Jacarandá n
.
540,
B
airro Garça, em Colniza/MT.

De posse
dessas
informações, os investigadores passaram a monitorar a residência
do apelante
,
logrando
constatar que havia
,
de fato, um movimento anormal de pessoas que ali

entravam e saíam rapidamente, bem como
que
Vandir
Januário saía e voltava rapidamente de sua
casa
pilotando s
ua motocicleta (mototáxi). Notaram,
também
, que várias pessoas

conhecida
s por ser
usuárias de drogas visitavam
o
referid
o

imóvel.

Sendo a
ssim
,
após

autorização judicial, os agentes

policiais
realizaram a busca e apreensão na residência do apelante,
onde encontraram
os objetos
acima
mencionados
, escondidos em canos de PVC
enterrados, amarrados na cerca da casa, no fundo de um matagal
.

Como se sabe, e
m relação à matéria, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no
âmbito, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

Desse modo,
sem embargo de o apelante ter alegado que é apenas usuário de drogas,
é forçoso reconhecer que
em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, como dito linhas volvidas, foi feita uma investigação prévia pelos policiais civis, que
culminou
com a busca realizada na
sua
casa, na qual foi localizada a droga apreendida, além de arma de fogo
, balança e
uma quantia
em dinheiro
, motivo pelo qual não há qualquer dúvida de que ele cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Ainda nessa linha intelectiva, impende

registrar que as particularidades do flagrante apontam para a prática do comércio ilícito, sobretudo porque a forma o acondicionamento da droga(divididas em porções de tamanhos variados)
, armazenadas junto com uma balança de precisão,
se mostra incompatível com afigurado usuário comum, sustentada pelo
apelante
.

Isso porque, conforme estudos da Secretaria Nacional Antidrogas (Senad), do Ministério da Justiça, da Santa Casa de Misericórdia de Curitiba e da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), citada em matéria jornalística do jornal O Globo, “
um usuário de maconha pode consumir, por dia, em média, 2,5 gramas da droga. Para a cocaína em pó, são de 0,2 a 3,8 gramas. O usuário de crack pode consumir até 16 pedras, ou 5,2 gramas
.
”
(Estudo em cinco estados mostra a diferença na quantidade de drogas para ser classificado como tráfico. O Globo. Disponível em:
https://oglobo.globo.com/brasil/estudo-em-cinco-estados-mostra-diferenca-na-quantidade-de-drogas-para-ser-classificado-como-trafico-17229185#:~:text=A%20mesma%20lei%20criminaliza%20o,n%C3%A3o%20leva%20ningu%C3%A9m%20%C3%A0%20cadeia.&text=Pelo%20estudo%2C%
20um%20usu%C3%A1rio%20de,2%20a%203%2C8%20gramas
.Publicada em: 19.08.2015.Acesso em: 06.10.2021).

E
m relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Registre-se, por oportuno, que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça
nos seguintes
termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia à norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por conseguinte, ficando evidenciado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado
ainda
que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é
comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Noutro giro, o apelante postula a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
.
No ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pel
a
prolator
a
da sentença condenatória:

[...]
No mais, não há que se falar em aplicação de qualquer redução

de pena relativa ao artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Como é cediço, o referido

dispositivo legal criou a causa de diminuição de pena, de 1/6 a 2/3, relativa ao

crime de tráfico, estabelecendo alguns requisitos de natureza subjetiva que

devem ser observados de forma cumulativa. Apenas o réu primário, com bons

antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre

organização voltada à prática de delitos pode se beneficiar da redução. O caráter

teleológico da norma em alusão revela a intenção do legislador em distinguir o

traficante profissional do traficante pontual ou eventual, atenuando a pena deste

último.

No ponto, deve ser valorada a quantidade de drogas (240g), a

forma de acondicionamento, bem como todo o material encontrado (balança de

precisão e grande quantia em dinheiro), os quais demonstram que o acusado é

agente
dedicado a atividades criminosas e permite concluir que sua atividade é

rotineira, razão pela qual incabível a diminuição de pena.
[...]

(ID
171590836
)

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Constata-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Guilherme de Souza Nucci, comentando a Lei 11.343/2006, assim se manifesta:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao aplicar a pena à recorrente, não
justificou adequadamente a impossibilidade de aplicação d
a benesse insculpida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tal como se depreende desta parte da sentença condenatória:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Do
conjunto probatório existente nestes autos
,
não é possível verificar, com a certeza necessária, que
o
apelante mantinha alguma ligação com organização criminosa ou que praticava o comércio de drogas de modo habitual ou ainda que fazia do crime o seu meio de vida
pois, quando da prolação da sentença condenatória, era primário, possuía bons antecedentes e não havia qualquer prova a apontar sua dedicação a atividades criminosas, sobretudo por se tratar de primeira imputação por tráfico de drogas a que restou condenado, associada ao fato de que exercia outras ocupações, ainda que
de forma esporádica, como pedreiro e mototaxista,
mostrando-se adequada, pois, a aplicação da referida causa especial de diminuição da pena em seu favor.

Além do mais, considerando a quantidade

e
nocividade

d
a
droga apreendida (
240
g de
pasta-base de
cocaína),
é
razoável que a redução seja na fração
mínima
de
1/6
(dois terços), em razão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da
pena
fixada a
Vandir
Januário Bragança
, passo a redimensioná-la desta forma:

Considerando que a pena em formação na segunda fase dosimétrica foi de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico sobre este quantitativo, na terceira etapa da dosimetria, o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06 na fração de
1/6
(
um sexto
), tal como decidido neste voto, resultando a pena de
4
(
quatro
) ano
s
e
2
(
dois
) meses de reclusão e
417
(
quatrocentos e dezessete
) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pena que tenho por definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Com relação ao regime prisional,
mantenho o inicial semiaberto
para o seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal.

Ademais, p
or conta do quantum da pena
aplicada ao apelante
, não é o caso de substituição da
pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos ou de aplicação d
e
sursis, conforme determina
m
os
arts
. 44 e 77, do Código Penal.

Posto isso, em
parte com
o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de
Vandir
Januário Bragança
para
acolher a prejudicial de mérito
e
reconhecer a ocorrência da prescrição retroativa em relação a infração de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03). E, no mérito,
aplicar a fração de
1/6
(
um sexto
) em relação ao reconhecimento da causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua pena definitiva pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão

em regime inicial
semi
aberto
, e
417 (quatrocentos e dezessete)
dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023