Tribunal: TJMT
Processo: 1000934-50.2022.8.11.0013
Relator(a): VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão julgador: VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1000934-50.2022.8.11.0013
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Repetição de indébito, Energia Elétrica]
Relator:
Des(a). VALDECI MORAES SIQUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (RECORRENTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), RONICE VIEIRA NEVES NASCIMENTO - CPF: 945.887.671-00 (RECORRIDO), WANDERSON BARBOSA DE SOUZA - CPF: 889.497.291-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURÉLIO RENE ARRAIS: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

Recurso Inominado de nº
1000934-50.2022.8.11.0013.

Origem: Juizado Especial da Fazenda Pública de Pontes e Lacerda.

Recorrente: ESTADO DE MATO GROSSO.

Recorrida: RONICE VIEIRA NEVES NASCIMENTO.

Data do Julgamento:
14/11/2023.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
REPETIÇÃO DE INDÉBITO

– ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – EXCEÇÃO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a
“inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”,

contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3.

Recurso conhecido e não provido.

Relatório.

Trata-se de recurso inominado interposto contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para com firmar a liminar deferida, declarar a não incidência do ICMS sobre a tarifa de utilização de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, referente às unidades consumidoras que compõem o sistema de geração com uso de placas fotovoltaicas de titularidade da autora.

Por fim, determinou que o requerido Estado de Mato Grosso se abstenha de efetuar cobrança de ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia nas Unidades Consumidoras e, condenou o recorrente ao pagamento de repetição do indébito tributário, na forma simples, dos últimos cinco anos a contar da propositura da ação.

O recorrente requer a reforma da sentença no sentido de que os pedidos sejam julgados improcedentes.

A reclamante pugna pelo improvimento do recurso.

Pelo Ofício nº 83/2017 - CPC/NFDTIPI, a i. representante do Ministério Público informa que o órgão ministerial somente manifestará nos processos que envolvam matéria de saúde ou interesse de menores e incapazes, razão pela qual não foi encaminhado o feito para manifestação.

Em sessão de julgamento o Ministério Público ratificou o teor do mencionado ofício.

É o relatório.

VOTO

Colendos Pares:

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c restituição de valores, a qual a reclamante pretende a declaração da não incidência ou da isenção do ICMS sobre a tarifa de utilização de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, referente à unidade consumidora que compõe o seu sistema de geração com uso de placas fotovoltaicas, e a consequente repetição do indébito tributário.

Para melhor compreensão do fato transcrevo trecho da
r. sentença, verbis:

“A parte autora pretende a declaração da não incidência ou da isenção do ICMS sobre a tarifa de utilização de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, referente às unidades consumidoras que compõem o seu sistema de geração com uso de placas fotovoltaicas, e a consequente repetição do indébito tributário.

A ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou os consumidores a gerarem sua própria energia a partir de fontes renováveis, bem como a cogeração qualificada em suas unidades consumidoras, além de injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatidos os valores em compensação.

Assim é pacífico que: "O Juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos" (RJTJSP, 115:207).

[...]

Dispõe a Resolução Normativa n. 482/2012:

Art. 1º Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).

A Resolução estabelece que para faturamento deve ser apurado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor:

Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...].

Constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia, por meio do sol, que for utilizada pelo usuário por intermédio do sistema de compensação, com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD), geradas por meio de microgeração e minigeração.

No entanto, sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o ICMS em relação à energia gerada por placas solares, injetada pelo consumidor e devolvida, posteriormente, pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), tratando-se de hipótese de não-incidência do tributo, em razão da não ocorrência do fato gerador.

[...]

No mesmo sentido, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso concedeu medida liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade para afastar a interpretação da Lei Estadual 7.098/98 que possibilite a tributação por ICMS do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a não ocorrência do fato gerador do tributo:

[...]

Diversos questionamentos acerca da inconstitucionalidade da referida lei foram levantados, inclusive pela parte ré neste feito, mas a questão é irrelevante para o deslinde da controvérsia, porquanto ainda que seja declara da a inconstitucionalidade da legislação estadual que concedeu a isenção, permanece a hipótese de não-incidência tributária, em razão da inexistência do fato gerador.

Aliás, consigno que a própria Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso afirmou que não irá propor ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei Complementar Estadual nº 696/2021, justamente por entender que seria inócuo, já que se trata de não-incidência tributária. Confira: https://www.pontonacurva.com.br/civel/mp-nao-vai-ingressar-com-adi-contra-isencao-de-icms-sobre-energia-solar/14976)

Desse modo, assiste razão à parte autora quando afirma que sequer houve a ocorrência do fato gerador do ICMS. Logo, a declaração da não incidência do tributo e consequente condenação do ente federativo à repetição do indébito tributário é medida que se impõe.

Saliento que a condenação deve se dar na forma simples, por inexistir legislação que determine de modo diverso..”

Pois bem. A questão debatida tem o objetivo de verificar a legalidade da cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da
mini
e
microgeração
de energia solar.

O recorrente alega que a legislação
“
permite que uma unidade consumidora, com microgeração ou minigeração distribuída, ceda à energia gerada, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e, posteriormente, essa energia seja compensada com o consumo de energia elétrica de unidade consumidora ativa”.

Assevera ainda que a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto, sendo assim, está sujeita à tributação nos termos da Lei 7.098/98, e que
“haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega pela distribuidora ao consumidor final e a base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal
”.

Ademais, argumenta que a matéria deduzida em Juízo é objeto do TEMA/REPETITIVO tema/repetitivo 986 no Superior Tribunal de Justiça, requerendo a suspensão de todos os processos até julgamento definitivo da matéria.

Da análise do feito, entendo que a sentença deve ser mantida, uma vez que, a Lei Complementar Estadual nº 696/2021 prevê a isenção do ICMS sob o sistema de compensação de energia elétrica, por meio microgeração de energia solar fotovoltaica:

“Art. 1º Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar nº 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. “37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027,
as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL
”.

Ademais, destaco que o objeto destes autos é a cobrança de ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar, portanto, o contexto fático aqui discutido é diverso do será decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), restando claro a distinção entre a questão tratada no Tema 986 do STJ e nestes autos, uma vez que, aqui está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia.

Nesse mesmo sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD –
SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO
– ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA –
RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLA
R – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.”
(N.U 1008843-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2021, Publicado no DJE 15/09/2021).

“RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – RESOLUÇÃO NORMATIVA N.º 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 696/2021 – EXCEÇÃO AO TEMA 986 DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.”
(N.U 1000396-87.2022.8.11.0007, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 15/08/2022, Publicado no DJE 16/08/2022).

Ainda:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA –– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1.
O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos. 2.
Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual.
3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.”

(TJ-MT 10168472220218110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 06/12/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/12/2022) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1. O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos. 2.
Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual.
3. Sentença ratificada. Apelo desprovido.”

(TJ-MT 10028157520228110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/02/2023) (negritei)

Por fim, destaco que a discussão acerca da inconstitucionalidade da referida lei é irrelevante para o deslinde da controvérsia, porquanto ainda que seja declarada a inconstitucionalidade da legislação estadual que concedeu a isenção, permanece a hipótese de não incidência tributária, em razão da inexistência do fato gerador.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo e,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter na integra a sentença recorrida, nos termos do artigo 46, da Lei nº 9.099/95.

Deixo de condenar o recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4.º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

Condeno o recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3º, I e § 4º, III do CPC.

É como voto.

Valdeci Moraes Siqueira

Juíza Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023