Tribunal: TJMT
Processo: 1026873-79.2021.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-12-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026873-79.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[THIAGO BERNARDO RIGON - CPF: 768.617.162-00 (AGRAVANTE), LILIAN MARIANE LIRA - CPF: 797.339.802-34 (ADVOGADO), DIOGENES NUNES DE ALMEIDA NETO - CPF: 776.225.532-04 (ADVOGADO), ANA PAULA DE LIMA FANK - CPF: 642.914.212-49 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO (SUCIT) (AGRAVADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO". (Participaram do julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA —
INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE
— AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 49/RN – MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO – EFICÁCIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DO ANO DE 2024, COM AS RESSALVAS ESTABELECIDAS.

O Supremo Tribunal Federal, na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, no entanto, modulou os efeitos em julgamento de embargos de declaração, para determinar que a decisão de mérito somente tenha eficácia a partir do exercício financeiro do ano de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 28 de abril de 2021
.

No caso, proposta a ação depois da referida data, além de não se constatar a juntada de processo administrativo pendente de conclusão, a hipótese não está a figurar na ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, de modo que é legal a incidência tributária questionada nos autos.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
Thiago Bernardo Rigon
contra a decisão de retratação (Id. 181760168) que negou provimento ao recurso de apelação por ele interposto (Id. 168677732).

Assegura, inicialmente, o sobrestamento do feito, ao argumento de que, “
sopesando que a decisão ora agravada foi reconsiderada com fundamento na modulação advinda da ADC 49, imperioso sobrestar esta demanda até julgamento dos novos embargos de declaração opostos por amicus curiae (id. 181212187) na referida ADC 49
”.

Assevera que, “
cediço é que o e. STF modulou os efeitos da decisão do acórdão para a partir do exercício financeiro seguinte (2024), ressalvando os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/21, todavia nada alterou quanto a decretação da inconstitucionalidade da cobrança ora discutida
”.

Afiança que
“restou claro que os fundamentos para o pedido da concessão do tempo de ‘adequação’ das legislações editadas (efeitos da modulação), foram ampla e incansavelmente pautados nos aspectos econômicos, pois o que se buscou foi evitar o risco para o ajuizamento de milhares de ações objetivando a restituição dos valores pagos dentro do período prescricional. Portanto a modulação de efeitos, busca salvaguardar os Estados que já recolheram e arrecadaram o referido tributo”.

Afirma que, “
o caso concreto não se trata de pedido de restituição, mas tão somente de pedido para que a entidade coatora não realizasse o lançamento e a cobrança, logo, não ocasionando nenhum prejuízo econômico aos cofres públicos, não sendo perseguido qualquer restituição de valores
”.

Acentua que, “
é preciso muita cautela para evitar intepretação equivocada da decisão proferida na ADC-49, pois em momento algum o e. STF autoriza a cobrança do ICMS em períodos anteriores a 2024, até porque se assim fosse, seria o mesmo que reconhecer que todos os precedentes e súmulas que foram editados anteriormente, perdessem seus efeitos e consistissem em descarte, o que ensejaria grave afronta ao direito líquido e certo que já era existente
”.

Requer o sobrestamento do recurso e, no mérito, o seu provimento.

Contrarrazões (Id. 188771175).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Thiago Bernardo Rigon
interpôs apelação
contra a sentença (Id. 168677731)
proferida em

mandado de segurança impetrado
por ele
contra ato do
Superintendente de Controle e Fiscalização em Trânsito

da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, cujo teor do dispositivo é o seguinte:

[...]
Isto posto, consoante fundamentação supra, denego a segurança pleiteada, e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Extraiam-se cópias desta decisão, encaminhando-a à Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13 da Lei nº 12.016/09.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Intimem-se.

Após, não havendo recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as devidas baixas de estilo.

Cumpra-se. (Id. 168677731)
.

Em decisão monocrática, proferida na data de 1º de agosto de 2023, dei provimento ao recurso, para deferir a segurança e determinar que o Estado de Mato Grosso se abstenha de exigir o recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do agravado, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização tributária.

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de agravo interno, ao argumento que o
mandado de segurança
foi impetrado na data de 29 de julho de 2021, após a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da
Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN,
publicada em 29 de abril de 2021, de modo a não estar abarcado pela modulação dos efeitos conferido pelos embargos de declaração na
ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN
.

Em 19 de setembro de 2023, reconsiderei a decisão e neguei provimento ao recurso de apelação interposto por
Thiago Bernardo Rigon
,
pois o Supremo Tribunal Federal,
na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, embora tenha declarado a inconstitucionalidade da
incidência
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, modulou os efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.

Todavia, discorda o agravante, ao alegar que a modulação dos efeitos da decisão proferida na
ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN não autoriza a cobrança do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte em períodos anteriores a 2024
.

Pois bem.

De início, quanto ao pedido de sobrestamento, pontuo que o segundo recurso de embargos de declaração oposto na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN já foi julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, na sessão virtual ocorrida entre os dias 20 a 27 de outubro de 2023, oportunidade em que não foi conhecido, logo, não há falar em sobrestamento deste processo.

Prossigo.

É certo que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente a ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN e, por conta de sua natureza dúplice, declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 19 de abril de 2021, publicado no Diário da Justiça eletrônico 4 de maio de 2021).

Porém, em decisão datada de 19 de abril de 2023, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu por modular os efeitos da decisão de mérito da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO
. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999)
justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (STF, Tribunal Pleno, embargos de declaração na ADC nº 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 19 de abril de 2023, publicado no Diário da Justiça eletrônico de 15 de agosto de 2023). [sem negrito no original].

Assim, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, para determinar que a decisão de mérito somente tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, porém, ressalvou os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 28 de abril de 2021.

No caso do agravante,
o
mandado de segurança com pedido de concessão de liminar
foi
impetrado em
29 de julho de 2021
, além de não se constatar a juntada de processo administrativo pendente de conclusão, pelo que não está a figurar na ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN.

De resultado, na hipótese, tão somente a partir de 1º de janeiro de 2024 (exercício financeiro estabelecido como marco temporal nos embargos de declaração na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN) é que não ocorrerá a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, de modo que, sob essa perspectiva, são válidas as cobranças do tributo realizadas pelo ente estatal e questionadas neste processo.

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal:

[...] 2.
Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração no agravo de instrumento nº 1002062-13.2023.8.11.0000, relator Desembargador Gilberto Lopes Bussiki, julgado em
24 de outubro de 2023
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 27 de outubro de 2023). [sem negrito no original].

[...] 1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 –
Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023
. [...] (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração na apelação nº 1001462-66.2021.8.11.0095, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgado em
2 de outubro de 2023
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 11 de outubro de 2023).

Essas, as razões por que nego provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023