Tribunal: TJMT
Processo: 1001439-12.2022.8.11.0055
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001439-12.2022.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]

Relator:
Des(a). LUIZ FERREIRA DA SILVA

Redator designado:
Des(a). PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDSON ANDRE BATISTA DA SILVA - CPF: 071.544.781-52 (APELANTE), WANDERLEY DE ALMEIDA LEITE - CPF: 006.782.701-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ADEMIR TORRES ROSA JUNIOR - CPF: 007.125.971-66 (TERCEIRO INTERESSADO), GILSON GLORIA DOS SANTOS - CPF: 882.127.421-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA PAICHAO DOS SANTOS - CPF: 488.800.271-15 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO , NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO.VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO PERPETRADO DURANTE REPOUSO NOTURNO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II,
H
, DO CÓDIGO PENAL [VÍTIMA IDOSA] – POSSIBILIDADE – EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA – FURTO PRATICADO ALEATORIAMENTE EM RESIDÊNCIA SEM A PRESENÇA DO MORADOR – RECURSO PROVIDO.

Não se constatando qualquer liame entre a ação perpetrada e a capacidade de resistência da vítima, a qual, segundo consta, nem sequer estava na residência no momento do fato, deve ser afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “
h
”, do CP.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal:

Trata
-
se de recurso de apelação criminal
interposto
Edson André Batista da Silva
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal da Comarca
de
Tangará da Serra
/
MT
,
nos autos da
Ação Penal
n.
1001439-12.2022.8.11.0055
, conden
ando-
o

pela prática do crime de
furto perpetrado durante repouso noturno
, capitulado no art. 15
5
, §
1
º,
do Código Penal,
à pena de

1 (
um
) ano,
9
(
nove
) meses e
23
(
vinte e
três
) dias de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
; e

20
(
vinte
)
dias-multa
, n
o valor unitário
de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

O
apelante
, nas razões encontradiças
no ID
145299887
,
postula
o afastamento da
agravante prevista no art.
61, II,
h
,
do Código Penal, ao argumento de que não conhecia a vítima, uma vez que “
a residência foi escolhida pelo agente de forma aleatória
, restando claro que o bem subtraído poderia ser de propriedade de qualquer pessoa
”.

Negrito no original

O Ministério Público, n
a
s

contrarrazões
que se encontra
m

no
ID
145299891
,

colima o

des
provimento
deste
recurso
,
linha intelectiva que
foi
seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça
,
no parecer

que está

no ID
149088670
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
constante no
ID
145292538
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Consta da investigação que na noite de 24 de fevereiro de 2022, por volta das 20h30min, na residência localizada na Rua 45, nº 1043, Jardim Alto Alegre, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado
Edson André Batista da Silva
, com consciência e vontade, subtraiu para si ou para outrem, durante repouso noturno, coisa alheia móvel, consistente em 1 (um) aparelho celular Samsung J2 Prime, cor rosa, avaliado em cerca de R$ 740,00 (setecentos e quarenta reais, id. 78609979 p. 19), pertencente à vítima Maria
Paichão
dos Santos.

Segundo restou apurado, na noite e hora do fato, aproveitando-se da ausência de vigilância no período noturno, o denunciado Edson André adentrou na residência

da vítima e subtraiu um aparelho celular que estava sobre o sofá da sala.

Ato contínuo, em posse da res furtiva, o denunciado saía do local, momento em que a vítima deu falta do aparelho e percebeu a presença de um homem de camiseta escura passando pela sua calçada.

Logo em seguida e mais frente, o denunciado estava em frente à casa da Gilson Glória dos Santos, que é policial penal, e diante do comportamento estranho do indiciado, a testemunha o abordou, questionando o que ele fazia ali.

Neste momento, o telefone furtado pelo indiciado tocou, oportunidade em que a vítima informou ao policial penal que o aparelho havia sido subtraído de sua casa minutos antes. Dessa forma, a polícia foi acionada e o indiciado conduzido em flagrante.
[...]
.
Negrito no original

Na espécie,
não há questionamento do apelante acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que ele
confessou a prática delitiva
e se limitou a postular
o afastamento da
agravante da senilidade, prevista no art. 61, II,
h
, do Código Penal, ao argumento de que não conhecia a vítima, uma vez que “
a residência foi escolhida pelo agente de forma aleatória, restando claro que o bem subtraído poderia ser de propriedade de qualquer p
essoa
”.

Negritos do original

Todavia,
não assiste razão ao apelante.

I
sso porque
ficou
comprovada
nestes
autos a idade da vítima
Maria
Paichão
dos Santos
, que contava com
6
4
(
sessenta e
quatro
)
anos na data dos fatos
(ID
145292518
)
;

e

para incidência da referida agravante basta a

comprovação do elemento objetivo referente à idade
, sendo irrelevante o conhecimento prévio de tal fato pelo agente.

É importe registrar
, ainda nessa senda,
que
a agravante do art. 61, II,
h
, do Código Penal tem como finalidade repreender de forma mais severa as hipóteses nas quais a conduta criminosa é cometida contra pessoas que se encontram em situações especiais de vulnerabilidade, quais sejam, crianças,
idosos
,
enfermos ou mulheres grávidas.
Sendo a
ssim,
a regra é que o autor do crime disponha de maior facilidade no cometimento da infração penal, em decorrência da diminuta capacidade de resistência
dessas
pessoas.

Aliás, acerca do tema,
a
jurisprudência consolidada deste Tribunal de Justiça
caminha
no sentido de que
é incabível o afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
h
, do Código Penal, uma vez que a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da circunstância especial da vítima ser pessoa idosa ou que esta seja determinante para a prática do delito, tratando-se de agravante genérica de natureza objetiva,
aferida unicamente pela constatação do estado pessoal da vítima,
consoante se vê dos julgados abaixo
resumidos
:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 157, §2.º, INC. II, E §2.º-A, INC. I, E ART. 244-B DA LEI N.º 8.069/1990, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 70 DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS APELANTES – 1. PREJUDICIAL DE MÉRITO ARGUIDA EX OFFICIO – NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DE UM DOS RECORRENTES – ABSOLVIÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, RESPECTIVAMENTE – MÉRITO – 2. VINDICADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS – PROVAS EXTRAJUDICIAIS, JUDICIAIS E NÃO REPETÍVEIS
– OBSERVÂNCIA
AO ART. 155, CAPUT, DO CPP – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE CORRUPÇÃO DE MENORES, POR FALTA DE PROVAS E ERRO
DE TIPO – IMPROCEDÊNCIA – ENVOLVIMENTO DOS ADOLESCENTES SATISFATORIAMENTE DEMONSTRADO – CRIME FORMAL – ERRO DE TIPO NÃO EVIDENCIADO NO CASO CONCRETO – 4. PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INC. II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – VÍTIMA COM IDADE SUPERIOR A 60 ANOS – CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA – 5. PLEITEADO O DECOTE DA MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA – DESCABIMENTO – USO DO ARTEFATO BÉLICO DEMONSTRADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA – 6. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 29, §1.º, DO CÓDIGO PENAL – IMPERTINÊNCIA – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO CONFIGURADA – HIPÓTESE DE COAUTORIA MEDIANTE DIVISÃO DE TAREFAS – 7. POSTULADA A REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE PENA DECORRENTE DO CONCURSO FORMAL – IMPOSSIBILIDADE – OCORRÊNCIA DE TRÊS DELITOS – ELEVAÇÃO DE 1/5 QUE SE MOSTRA ESCORREITA – 8. SUPLICADA A REVOGAÇÃO DA MULTA APLICADA AO ADVOGADO DE UM DOS RECORRENTES – DEFERIMENTO – 9. PREQUESTIONAMENTO – 10. RECURSO DE CLAUDINEY PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO E RECURSO DE NATANAEL CONHECIDO E DESRPOVIDO.
1.
Não deve ser conhecida, em parte, a insurgência defensiva de um dos apelantes, especificamente no que toca aos pedidos de absolvição por inexigibilidade de conduta diversa e
de redução
das penas básicas ao mínimo legal, respectivamente, por violação ao princípio da dialeticidade e por carência de interesse recursal.

2. Deve ser desprovido pedido de absolvição do crime de roubo, pois, na hipótese, a materialidade e a autoria de ambos os apelantes estão amplamente demonstradas nos autos a partir das declarações prestadas na fase extrajudicial pelo corréu e por um dos adolescentes corrompidos, bem como pelos depoimentos judiciais dos policiais civis que oficiaram nas investigações, além do histórico de ligações entre os suspeitos e do conteúdo dos comprometedores diálogos travados por eles e captados através de interceptação telefônica judicialmente autorizada.

3. A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal, que se consuma com a simples concorrência dos inimputáveis para a infração, assim como se deu na espécie, não sendo o caso de se acatar a tese de erro de tipo, se a alegação veio desacompanhada de qualquer elemento capaz de respaldá-la. Precedentes.

4.
A aplicação da agravante contida no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal se justifica quando o crime for cometido contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos, prescindindo a sua incidência de que o infrator tenha ciência da idade da vítima ou mesmo que a condição de idosa seja determinante para a prática do delito.
5. É desnecessária a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, §2.º-A, inc. I, do Código Penal, desde que comprovada a utilização do artefato bélico por outros meios, assim como ocorreu na si
tuação em apreço.
6. É inaplicável a minorante do art. 29, §1.º, do Código Penal ao recorrente que, após a ameaça de desistência dos executores de
prosseguirem no desiderato delitivo, empresta-lhes o veículo automotor que possibilita que estes encontrem a vítima, pratiquem o roubo e fujam em poder da res
furtivae
, pois, neste caso, o seu envolvimento não pode ser encarado como participação de somenos importância, tratando-se, por outro lado, de verdadeira coautoria mediante divisão de tarefas, com contribuição de importância material decisiva e determinante para o sucesso da empreitada ilícita.

7. A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois, de 1/5 para três, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas.

8.

O atraso no oferecimento das razões da apelação, por parte de advogado do imputado que permaneceu na causa e justificou a desídia pontual, não implica em abandono do processo de que trata o art. 265 do Código de Processo Penal.

9. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

10. Recurso do apelante CLAUDINEY parcialmente conhecido e desprovido e recurso do apelante NATANAEL conhecido e desprovido.

(TJMT, N.U 0015076-91.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2022,
Publicado
no DJE 19/12/2022).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS, COMETIDO CONTRA IDOSO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ‘H’, DO CP - VÍTIMA COM 62 (SESSENTA E DOIS) ANOS DE IDADE À ÉPOCA DO FATO - AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO CONTRA IDOSO INDEPENDE DE PRÉVIO CONHECIMENTO DO AGENTE CRIMINOSO - NATUREZA OBJETIVA - VULNERABILIDADE DO IDOSO PRESUMIDA - ENTENDIMENTO DO STJ - AGRAVANTE MANTIDA - JULGADOS DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

O c. STJ possui entendimento no sentido de que a incidência da agravante do crime praticado contra idoso possui natureza objetiva e não depende de prévio conhecimento do agente criminoso para sua incidência, sobretudo porque sua vulnerabilidade é presumida
(STJ,
AgRg
no
REsp
nº 1722345/SP; HC nº 403.574/AC). Logo, a agravante prevista no art. 61, II, ‘h’, do CP deve ser mantida.

(
TJMT -
N.U 0011381-71.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020,
Publicado
no DJE 08/05/2020)
.

Destacamos

Posto isso, em
concordância com
parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de
Edson André Batista da Silva
, mantendo
inalterada

a
sentença
condenatória
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO (DIVERGÊNCIA)

Como bem delimitado no voto proferido pelo eminente Relator, versam os autos sobre ação penal proposta pelo Ministério Público em desfavor de
Edson André Batista da Silva
, imputando-lhe a prática do crime de furto noturno, o qual após regular instrução foi condenado à pena de 1 ano, 9 meses e 23 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 20 dias-multa.

Nas razões do recurso de apelação interposto em benefício do apelante pugnou-se pelo afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
h
, do Código Penal, ao argumento de que não conhecia a vítima, uma vez que
“a residência foi escolhida pelo agente de forma aleatória, restando claro que o bem subtraído poderia ser de propriedade de qualquer pessoa
”.

O voto proferido pelo eminente Relator é no sentido de desprover o apelo, dada a conclusão de que
“a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da circunstância especial da vítima ser pessoa idosa ou que esta seja determinante para a prática do delito, tratando-se de agravante genérica de natureza objetiva, aferida unicamente pela constatação do estado pessoal da vítima”.

Não obstante, após avaliar o caso com a devida cautela, cheguei à conclusão, com a devida vênia do douto relator, de que o inconformismo do apelante
procede
.

De acordo com a denúncia:

“...
na noite de 24 de fevereiro de 2022, por volta das 20h30min, na residência localizada na Rua 45, nº 1043, Jardim Alto Alegre, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado Edson André Batista da Silva, com consciência e vontade, subtraiu para si ou para outrem, durante repouso noturno, coisa alheia móvel, consistente em 1 (um) aparelho celular Samsung J2 Prime, cor rosa, avaliado em cerca de R$ 740,00 (setecentos e quarenta reais, id. 78609979 p. 19), pertencente à vítima Maria Paichão dos Santos.

Segundo restou apurado, na noite e hora do fato, aproveitando-se da ausência de vigilância no período noturno, o denunciado Edson André adentrou na residência da vítima e subtraiu um aparelho celular que estava sobre o sofá da sala.

Ato contínuo, em posse da res furtiva, o denunciado saía do local, momento em que a vítima deu falta do aparelho e percebeu a presença de um homem de camiseta escura passando pela sua calçada.

Logo em seguida e mais frente, o denunciado estava em frente à casa da Gilson Glória dos Santos, que é policial penal, e diante do comportamento estranho do indiciado, a testemunha o abordou, questionando o que ele fazia ali.

Neste momento, o telefone furtado pelo indiciado tocou, oportunidade em que a vítima informou ao policial penal que o aparelho havia sido subtraído de sua casa minutos antes. Dessa forma, a polícia foi acionada e o indiciado conduzido em flagrante. [...]. Negrito no original...”.

Ab initio
, necessário se faz esclarecer que, de acordo com o STJ:

“A incidência da agravante estabelecida no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal está relacionada a uma maior vulnerabilidade do sujeito passivo, ou seja, há uma punição diferenciada a quem fere interesse ou bem jurídico de
mulher grávida, menor de idade ou de pessoa idosa
”
(STJ,
HC
145928/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 17.5.2011).

Ainda em conformidade com o entendimento da aludida Corte, referida agravante é de
natureza objetiva
, bastando que a pessoa atingida se encontre em uma das situações acima elencadas para a sua incidência (STJ,
HC
83977/SP, relator Ministro Napoleão nunes Maia Filho, 5ª Turma, DJe 20.10.2008).

Na presente hipótese, contudo, há uma peculiaridade a ser considerada, na medida em que não se constata qualquer liame entre a ação perpetrada e a capacidade de resistência da vítima, a qual, segundo consta, nem sequer estava na residência no momento do fato.

Nesse tocante, merece registro a alegação defensiva no sentido de que
“a residência foi escolhida pelo agente de forma aleatória, restando claro que o bem subtraído poderia ser de propriedade de qualquer pessoa”.

O STJ já se deparou com semelhante situação e, ao julgá-la, entendeu que:

“... Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, "h", do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida.

Hipótese na qual não se verifica qualquer nexo entre a ação do paciente e a condição de vulnerabilidade da vítima, pois o furto qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando os proprietários não se encontravam no imóvel, já que a residência foi escolhida de forma aleatória, sendo apenas um dos locais em que o agente praticou furto em continuidade delitiva. De fato,
os bens subtraídos poderiam ser de propriedade de qualquer pessoa, nada indicando a condição de idoso do morador da casa invadida.

Configurada a excepcionalidade da situação, deve ser afastada a agravante relativa ao crime praticado contra idoso, prevista no art. 61, II, 'h', do Código Penal.

Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, afastando a incidência da agravante prevista no art. 61, II, 'h', do Código Penal, reduzir a pena do paciente, fixando-a em 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mais o pagamento de 12 dias-multa...”
(HC 593219 / SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 3.9.2020).

Assim, sem maiores delongas, afasto a agravante prevista no art. 61, II, '
h
', do Código Penal e, por conseguinte, redimensiono a pena aplicada.

Conservo a pena-base fixada na sentença, acrescida de 2 meses pela presença do vetor negativo dos maus antecedentes, bem como a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência na segunda fase. Não mais subsistindo a agravante relativa ao crime cometido contra idoso, estabeleço a pena intermediária em
1 ano e 2 meses de reclusão, e 11 dias-multa
.

Na terceira fase, aumento a pena provisória em 1/3, pois o crime foi praticado durante o repouso noturno, a qual resulta em
1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão
,
e 14 dias-multa
que torno definitivo diante de outras causas a serem consideradas.

Por todo o exposto, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe provimento
para afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, II, 'h', do Código Penal, e reduzir a pena do apelante, fixando-a em
1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, e 14 dias-multa
, mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (DIVERGÊNCIA)

Como bem delimitado no voto proferido pelo eminente Relator, versam os autos sobre ação penal proposta pelo Ministério Público em desfavor de
Edson André Batista da Silva
, imputando-lhe a prática do crime de furto noturno, o qual após regular instrução foi condenado à pena de 1 ano, 9 meses e 23 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 20 dias-multa.

Nas razões do recurso de apelação interposto em benefício do apelante pugnou-se pelo afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
h
, do Código Penal, ao argumento de que não conhecia a vítima, uma vez que
“a residência foi escolhida pelo agente de forma aleatória, restando claro que o bem subtraído poderia ser de propriedade de qualquer pessoa
”.

O voto proferido pelo eminente Relator é no sentido de desprover o apelo, dada a conclusão de que
“a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da circunstância especial da vítima ser pessoa idosa ou que esta seja determinante para a prática do delito, tratando-se de agravante genérica de natureza objetiva, aferida unicamente pela constatação do estado pessoal da vítima”.

Não obstante, após avaliar o caso com a devida cautela, cheguei à conclusão, com a devida vênia do douto relator, de que o inconformismo do apelante
procede
.

De acordo com a denúncia:

“...
na noite de 24 de fevereiro de 2022, por volta das 20h30min, na residência localizada na Rua 45, nº 1043, Jardim Alto Alegre, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado Edson André Batista da Silva, com consciência e vontade, subtraiu para si ou para outrem, durante repouso noturno, coisa alheia móvel, consistente em 1 (um) aparelho celular Samsung J2 Prime, cor rosa, avaliado em cerca de R$ 740,00 (setecentos e quarenta reais, id. 78609979 p. 19), pertencente à vítima Maria Paichão dos Santos.

Segundo restou apurado, na noite e hora do fato, aproveitando-se da ausência de vigilância no período noturno, o denunciado Edson André adentrou na residência da vítima e subtraiu um aparelho celular que estava sobre o sofá da sala.

Ato contínuo, em posse da res furtiva, o denunciado saía do local, momento em que a vítima deu falta do aparelho e percebeu a presença de um homem de camiseta escura passando pela sua calçada.

Logo em seguida e mais frente, o denunciado estava em frente à casa da Gilson Glória dos Santos, que é policial penal, e diante do comportamento estranho do indiciado, a testemunha o abordou, questionando o que ele fazia ali.

Neste momento, o telefone furtado pelo indiciado tocou, oportunidade em que a vítima informou ao policial penal que o aparelho havia sido subtraído de sua casa minutos antes. Dessa forma, a polícia foi acionada e o indiciado conduzido em flagrante. [...]. Negrito no original...”.

Ab initio
, necessário se faz esclarecer que, de acordo com o STJ:

“A incidência da agravante estabelecida no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal está relacionada a uma maior vulnerabilidade do sujeito passivo, ou seja, há uma punição diferenciada a quem fere interesse ou bem jurídico de
mulher grávida, menor de idade ou de pessoa idosa
”
(STJ,
HC
145928/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 17.5.2011).

Ainda em conformidade com o entendimento da aludida Corte, referida agravante é de
natureza objetiva
, bastando que a pessoa atingida se encontre em uma das situações acima elencadas para a sua incidência (STJ,
HC
83977/SP, relator Ministro Napoleão nunes Maia Filho, 5ª Turma, DJe 20.10.2008).

Na presente hipótese, contudo, há uma peculiaridade a ser considerada, na medida em que não se constata qualquer liame entre a ação perpetrada e a capacidade de resistência da vítima, a qual, segundo consta, nem sequer estava na residência no momento do fato.

Nesse tocante, merece registro a alegação defensiva no sentido de que
“a residência foi escolhida pelo agente de forma aleatória, restando claro que o bem subtraído poderia ser de propriedade de qualquer pessoa”.

O STJ já se deparou com semelhante situação e, ao julgá-la, entendeu que:

“... Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, "h", do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida.

Hipótese na qual não se verifica qualquer nexo entre a ação do paciente e a condição de vulnerabilidade da vítima, pois o furto qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando os proprietários não se encontravam no imóvel, já que a residência foi escolhida de forma aleatória, sendo apenas um dos locais em que o agente praticou furto em continuidade delitiva. De fato,
os bens subtraídos poderiam ser de propriedade de qualquer pessoa, nada indicando a condição de idoso do morador da casa invadida.

Configurada a excepcionalidade da situação, deve ser afastada a agravante relativa ao crime praticado contra idoso, prevista no art. 61, II, 'h', do Código Penal.

Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, afastando a incidência da agravante prevista no art. 61, II, 'h', do Código Penal, reduzir a pena do paciente, fixando-a em 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mais o pagamento de 12 dias-multa...”
(HC 593219 / SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 3.9.2020).

Assim, sem maiores delongas, afasto a agravante prevista no art. 61, II, '
h
', do Código Penal e, por conseguinte, redimensiono a pena aplicada.

Conservo a pena-base fixada na sentença, acrescida de 2 meses pela presença do vetor negativo dos maus antecedentes, bem como a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência na segunda fase. Não mais subsistindo a agravante relativa ao crime cometido contra idoso, estabeleço a pena intermediária em
1 ano e 2 meses de reclusão, e 11 dias-multa
.

Na terceira fase, aumento a pena provisória em 1/3, pois o crime foi praticado durante o repouso noturno, a qual resulta em
1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão
,
e 14 dias-multa
que torno definitivo diante de outras causas a serem consideradas.

Por todo o exposto, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe provimento
para afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, II, 'h', do Código Penal, e reduzir a pena do apelante, fixando-a em
1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, e 14 dias-multa
, mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

Voto.

Após análise dos autos, não tenho dúvida em acompanhar a divergência iniciada pelo Desembargador Pedro Sakamoto, para
dar provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Edson André Batista da Silva
, para afastar a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, e reduzir a pena do apelante, fixando-a em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 14 (catorze) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023