Tribunal: TJMT
Processo: 0019650-26.2020.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-05
Data de publicação: 2023-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019650-26.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Assédio Sexual, Divulgação de cena de estupro, sexo ou pornografia]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDIVAN GONCALO RODRIGUES (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ALEF RODRIGUES - CPF: 052.636.171-94 (APELANTE), CARLINHOS BATISTA TELES - CPF: 389.742.821-00 (ADVOGADO), IZABEL SANTANA ARAUJO - CPF: 000.244.721-58 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CLAUDIVAN GONCALO RODRIGUES - CPF: 011.710.131-16 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
REGISTRO DE CENA DE NUDEZ NÃO AUTORIZADA – DIVULGAÇÃO DE CENA DE NUDEZ SEM O CONSENTIMENTO DA VÍTIMA
– (ART. 216-B E 218-C DO CP) – CONDENAÇÃO – DOIS APELANTES –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
–
PEDIDOS DE ALEF:

1.
ABSOLVIÇÃO
POR ERRO DE PROIBIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO NÃO COMPROVADA – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO –
2.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
– INVIABILIDADE – REQUISITO NÃO PREENCHIDO (ART. 44, III, DO CP)
–
3.

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

–
ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA
–
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
PEDIDOS EM COMUM:

4.
DECOTE DO DEVER DE INDENIZAR
– IMPROCEDÊNCIA – PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA – DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DO
QUANTUM –
READEQUAÇÃO DO VALOR –
PEDIDO DE CLAUDIVAN
:
5. ALMEJADO DECOTE DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA
–
FALTA DE INTERESSE RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO
–

APELO ALEF

PARCIALMENTE

PROVIDO
–
APELO DE CLAUDIVAN

PARCIALMENTE CONHECIDO
E, NA EXTENSÃO,
PARCIALMENTE PROVIDO
, EM
DISSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

1.

Aplica-se o erro de proibição (art. 21 do CP), sobre a ilicitude da conduta, nos casos em que o agente, inquestionavelmente, não tenha consciência que agia ilicitamente ao tempo do crime.

In casu,
tratando-se de crime de divulgação de cena de nudez, sem o consentimento da vítima, na qual tal prática, é amplamente difundida na sociedade, a ilegalidade do vazamento de imagens e vídeos de pessoa nua, principalmente pelos veículos/canais de comunicação e, sendo o apelante, pessoa jovem, com fácil acesso às redes de
internet
, não se revela crível a alegação de desconhecimento da ilicitude da conduta e, assim, impossível reconhecer a excludente de ilicitude pleiteada.

2.

Não havendo
o preenchimento do requisito previsto no art. 44, III, do CP, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

3.

O momento de se aferir a situação econômica do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais encontra-se na fase de execução penal, quando lhe for exigido o pagamento.

4.

Se a reparação civil foi expressamente solicitada pelo Ministério Público quando da apresentação da denúncia, tendo a defesa a possibilidade de contestar o pedido e produzir provas, a condenação imposta nos autos respeita as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (Enunciado Orientativo nº 14 TCCR/TJMT).

Entretanto, constatado que
os valores arbitrados a título de reparação dos danos causados à vítima são incompatíveis com as condições econômicas dos apelantes, conforme reflete a evidência dos autos, que comprova as suas condições de miserabilidade, resta violado o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, o que exige a redução para
quantum
mais adequado à situação econômica.

5.

Não há interesse recursal quando, na sentença, não houve a incidência da agravante da calamidade pública pelo Juiz Oficiante na dosimetria da pena.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo em face da sentença anexada sob Id. 162381272 na qual
Clau
divan Gonçalo Rodrigues

foi condenado como autor dos delitos de
Registro de Cena de Nudez não Autorizada e Divulgação de Cena de Nudez sem o Consentimento da Vítima
(art. 216-B e 218-C, ambos do Código Penal), à pena total de
1 ano e 4 meses
de
reclusão
;
8 meses
de
detenção
, em regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
R$ 10.000,00 de reparação de danos
,

bem como,
Alef Rodrigues

foi condenado como autor do delito de
Divulgação de Cena de Nudez sem o Consentimento da Vítima
(art. 218-C do Código Penal), à pena de
1 ano
de
reclusão
, em regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
R$ 5.000,00

de reparação de danos.

Em suas
razões
,
Alef
requesta a
absolvição
ao argumento de que ao compartilhar o vídeo da vítima nua em grupos de
WhatsApp
,
não sabia que estava contrariando a lei (erro de proibição)
. Quanto à pena, requer a
redução do
quantum

indenizatório; a
substituição
da pena privativa de liberdade por
restritiva e direitos
, e por fim, a
isenção das custas
processuais. (ID. 162381291).

Por sua vez,
Claudivan
requesta a
extirpação ou a redução do
quantum
indenizatório
. Ainda o
decote da agravante da calamidade pública
, pois inexistente nexo causal entre a situação de pandemia e a conduta ora investigada. (ID. 162379510)

As
contrarrazões
do Ministério Público de primeiro grau são pelo
desprovimento
do apelo (Id. 162379520).

A d.
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
desprovimento
do recurso de
Claudivan
e pelo
parcial provimento
do recurso de
Alef
, conforme sumário que segue transcrito (ID. 163478154):

“APELAÇÕES CRIMINAIS – ART. 216-B E 218-C DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA – Mérito. Do erro de tipo
: falta de ausência de potencial consciência da ilicitude - sabe ler e escrever – divulgação midiática a respeito da violência contra a mulher – desprovimento.
Da indenização moral
: Sentença justificou a condenação - é plenamente possível a fixação de valor indenizatório a título de dano moral - vítima sofreu psicologicamente com todo o ocorrido - intimidade exposta - perdeu emprego – desprovimento.
Da substituição da pena por restritiva de direitos
: Sentença deixou de realizar a substituição da pena - observância a Súmula 588 do STJ - réu ALEF não cometeu o crime no contexto de violência doméstica - plenamente possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - provimento.
Da não aplicação da agravante da pandemia
: falta de nexo entre a agravante e a conduta – desprovimento -
Parecer pelo desprovimento do recurso defensivo de CLAUDIVAN GONCALO RODRIGUES e pelo provimento parcial do recurso defensivo de ALEF RODRIGUES, acatando apenas o pleito de substituição da pena por restritiva de direitos.”
(Destaque Original)

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Narra-se na denúncia que no ano de 2019
Claudivan Gonçalo Rodrigues
e a vítima
I. S. A.
trocaram número de telefones e passaram a se seguir nas redes sociais.

No entanto, em data de 8.9.2019,
Claudivam Gonçalo Rodrigues,
em sua residência, após manter relação sexual com a vítima
I. S. A.
e

aproveitando-se do fato dela ter adormecido, realizou gravação exibindo-a completamente nua.

Em seguida, compartilhou o vídeo com um grupo de parentes e amigos, integrantes de um time de futebol do bairro em que reside, expondo a intimidade da vítima sem consentimento.

No mesmo dia,
Alef Rodrigues,
um dos integrantes do grupo, compartilhou o vídeo com outros grupos de amigos, divulgando vídeo com cena de nudez sem o consentimento da vítima.

Em razão desses fatos,
Claudivan Gonçalo Rodrigues
foi denunciado como incurso nos arts. 216-B e 218-C, ambos do código Penal e
Alef Rodrigues
foi denunciado como incurso na sanção do art. 218-C do mesmo
códex,
sendo que após o regular trâmite processual, eles foram condenados nos termos do relatório.

Neste grau de jurisdição, os apelantes pleiteiam a reforma da sentença, assim, passo a análise dos pedidos apresentados.

DOS PEDIDOS DE ALEF RODRIGUES

Busca a defesa a absolvição, ao argumento de que o apelante ao realizar o compartilhamento do vídeo da vítima nua, desconhecia que estava incidindo em crime, caracterizando, assim, erro de proibição.

Pois bem, o erro sobre a ilicitude do fato irá ocorrer quando o agente, embora agindo com vontade/dolo, atua por erro quanto a ilicitude de seu comportamento, pois acredita que a sua ação não se caracteriza crime, o que afeta a culpabilidade, conforme o art. 21 do Código Penal:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Assim, diz-se que o agente supõe erroneamente que atuou de forma lícita, de acordo com a lei. Porém para lhe ser excluída a culpabilidade, é necessário existir a impossibilidade de que ele compreendesse o caráter ilícito do fato, ainda que tivesse a potencialidade para tanto.

A lei não exige o efetivo conhecimento do caráter injusto do fato, mas apenas a possibilidade de o agente ter conhecimento no momento da ação ou da omissão, isto é, noção potencial de que sua conduta era errada, ou mais precisamente, injusta.

O fato ora analisado, permitem concluir que ele tinha como saber que a conduta era proibida e ilícita.

Estando diante de fato em que a vítima teve a sua imagem íntima disseminada em rede social sem o seu consentimento, pois estava visivelmente desacordada no momento da realização do vídeo, sendo o ora
apelante
um dos autores da disseminação.

Eminentes Pares, estamos em tempos que a comunicação entre as pessoas se tornou instantâneas, com trocas de mensagens, imagens e vídeos. Com a evolução desses serviços, novos crimes e golpes infelizmente vieram a luz.

Nesse ponto, o vazamento e compartilhamento dos chamados
“nudes”,
seja em imagem ou vídeo,

em redes sociais e a ilegalidade desta ação é amplamente divulgado pela mídia.

Vejo dos autos que o apelante se trata de pessoa jovem, ensino médio completo e como o crime foi cometido por redes sociais, portanto, vê-se que tem fácil acesso as notícias existentes nas mídias sociais, não podendo alegar o desconhecimento da ilicitude do fato, principalmente diante da sociedade em que vivemos, em que o vazamento de imagens privadas de mulheres vem se tornando crime comum, não sendo aceito perante a sociedade, principalmente porque vem sendo difundido pelas redes de comunicação a ilegalidade do vazamento de “
nudes”.

Vejo que nos
prints
dos grupos juntados nos autos, há mensagens de apoio à vítima e a menção que tal conduta é
crime,
devendo ela registrar
boletim de ocorrência,
assim, não é necessário o conhecimento da letra da lei, mas a simples convivência em sociedade para se saber
“o certo e o errado”.

Nesse sentido:

Impossível o reconhecimento, no caso concreto, da excludente de culpabilidade de erro de proibição, vez que a mera alegação do desconhecimento da ilicitude da conduta não exime o apelante de sua responsabilidade criminal.

(N.U 0000444-82.2016.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2022, Publicado no DJE 13/07/2022)

Não se observa nos autos a comprovação de forma indene de dúvidas de que o acusado, dada as suas circunstâncias pessoais, tais como: idade, grau de instrução, local em que vive e elementos culturais, desconhecia a proibição do fato imputado, consistente na substituição da placa original do veículo por outra placa de veículo diverso, não se revelando cabível reconhecer o erro de proibição, seja nas modalidades escusável ou inescusável.

(N.U 0000092-28.2016.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/06/2022, Publicado no DJE 04/07/2022)

O erro sobre elementos do tipo deve fundar-se em provas concretas e isentas de dúvidas a respeito do alegado pelo apelante, em atenção ao ônus probatório previsto no art. 156 do CPP. No entanto, não se observa nos autos a comprovação de forma indene de dúvidas de que o acusado, dada as suas circunstâncias pessoais, desconhecia a ilicitude do fato, razão pela qual deve ser mantida a sua condenação.

Prosseguindo, almeja o apelante a
substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito
(art. 44 do CP).

Da sentença, assim motivou a Douta Magistrada a não substituição da pena:

Deixo de aplicar a hipótese do artigo 44 do Código Penal, em observância à ADI 4424 e Súmula 588 do STJ, por ter sido o delito praticado no âmbito da Lei 11.340/2006.

Vejamos o que fala a referida Súmula:

Súmula 588 do STJ:
A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em que pese os motivos despendidos pela Douta Magistrada não serem suficientes para afastar a substituição da pena. Isso porque a
um
, a Súmula 588 do STJ impede a substituição da pena em casos de crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, no ambiente doméstico e domiciliar, porém, o crime de divulgação de cena de nudez sem o consentimento da vítima
não é perpetrado
com violência ou grave ameaça.

À
dois
, foi aplicado ao apelante a Lei 11.340/06, porém ele não mantinha qualquer relação de afeto com a vítima, sendo em verdade referente ao apelante
Claudivan
. E mesmo que o pedido fosse em referência ao apelante
Claudivan,
observa-se dos autos que se tratou de um encontro causal, sem que se tenha mantido um relacionamento amoroso e, portanto, incida a Lei 11.340/06.

Porém, ao analisar a dosimetria realizada para o apelante
Alef
, constatei que ele teve as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) dos
motivos
e
consequências do crime
negativadas, não preenchendo, assim, o requisito previsto no art. 44, inc. III do CP.

Nesse sentido:

(...) 1. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige o preenchimento, de forma cumulativa, dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal. O agente que ostenta maus antecedentes, mormente pela prática de crime de roubo triplamente circunstanciado, como é o caso, evidencia que a substituição da reprimenda corporal por penas alternativas se faz insuficiente e inadequada ao caso em apreço, a teor do inciso III da normativa em apreço. 2. Recurso desprovido. COM O PARECER (TJ-MS - APR: 00061554720168120002 MS 0006155-47.2016.8.12.0002, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 21/02/2020, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/02/2020)

Diante disso, não acolho o pedido de substituição de pena.

Por fim, no que tange ao pedido de concessão de justiça gratuita, a condenação ao pagamento das custas processuais deriva de imposição legal (art. 804 CPP), de modo, que a análise acerca da alegada hipossuficiência dos Apelantes e consequente incapacidade de pagamento, compete ao Juízo da Execução Penal, que poderá examiná-la quando da exigência do respectivo pagamento, observado o prazo prescricional de cinco anos.

DOS PEDIDOS EM COMUM

Vem os apelantes solicitando o afastamento de indenização por danos morais, ante a sua hipossuficiência ou, então, a redução do
quantum
indenizatório,
sem razão.

Primeiramente, não há como afastar o pedido de indenização,
porque houve pedido expresso na denúncia para a condenação no preceito contido no art. 387, inc. IV, do CPP, assim sendo, a defesa tinha conhecimento do pedido, devendo fazer prova da impossibilidade do pagamento ou de valor que entenda razoável.

Nesse sentido o Enunciado Orientativo nº 14 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
A condenação a título de reparação de danos materiais pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal e efetiva comprovação do prejuízo, sendo vedada a sua fixação de ofício pelo Juiz.

14A - A condenação a título de reparação de danos morais pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal, mas dispensa instrução específica e efetiva comprovação do prejuízo, podendo o Juiz fixar o valor mínimo com base na gravidade e no modus operandi do delito.

No entanto, entendo, procede
,
a redução do
quantum
fixado a título de reparação, vez
observo que não houve a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade na fixação
.

Ora, o juízo fixou o valor de R$10.000,00 em face do apelante
Claudivan
e
R$ 5.000,00
em face do apelante
Alef,
e como é de conhecimento, o valor arbitrado deve atender às finalidades de reparação do dano e repressão do delito.

Especificamente na hipótese em exame, o dano moral ficou configurado, contudo,
nada há, nos autos, que indique que sua gravidade tenha se afastado do ordinário, senão aqueles já previstos no próprio tipo.

Outrossim, se infere que ambos os apelantes possuem nível médio de escolaridade, sendo que
Alef
juntou em sua respectiva razões de recurso comprovantes de seus rendimentos, denotando que em data de 06/2022 recebia o valor de R$ 1.034,00 e
Claudivan
,

na época em que foi interrogado na delegacia de polícia (17.3.2020), Marcelo relatou ser Auxiliar de Futebol, recebendo o valor de R$ 1.040,00, razão pela qual os valores indenizatório se mostram incompatíveis com as condições econômica e social, de modo que o pagamento da reparação cível poderia acarretar prejuízo no sustento próprio e/ou da sua família, sendo necessária a redução.

Soma-se a isso o fato de
Claudivan
estar assistido pela Defensoria Pública Estadual, indicativo de ser hipossuficiente, bem como possuir um filho menor de idade, que depende do mesmo para o sustento.

Nesse sentido, este e. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL
– LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO SOBRE A INDENIZAÇÃO POR DANO – AFASTAMENTO DA REPAÇÃO CIVIL – PEDIDO EXPRESSO NA INICIAL ACUSATÓRIA E ALEGAÇÕES FINAIS - VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR - ENTENDIMENTOS DO STJ E TJMT -
DESPROPORCIONALIDADE DO VALOR FIXADO [R$ 5.000,00] – APELANTE ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA - REDUÇÃO NECESSÁRIA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA REDUZIR O VALOR DA INDENIZAÇÃO
.

“Não cabe afastar [...] a indenização por danos morais, havendo pedido expresso da acusação tanto na exordial acusatória quanto em memoriais finais.” (TJMT, AP N.U 0007510-59.2018.8.11.0064).

Para fixação de valor mínimo indenizatório a título de danos morais nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, basta “que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia e independentemente de instrução probatória” sobre a extensão do dano (STJ, AgRg no REsp 1834539/TO).

“
Verificando o julgador que o valor arbitrado à título de reparação à vítima é incompatível com as condições econômicas do réu, aferidas nos autos, sua redução se impõe”.
(TJMT, N.U 0014195-19.2017.8.11.0064).

(N.U 0001041-94.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2021, Publicado no DJE 27/09/2021)

Não se descuida da gravidade do crime, o qual traz sérios transtornos à vítima, a qual teve a sua intimidade exposta e, a termo disso, têm-se como justo e proporcional, a redução do
quantum
indenizatório para
R$5.000,00
em face do apelante
Claudivan Gonçalo Rodrigues
e para
R$ 2.500,00
em face do apelante
Alef Rodrigues.

Por fim a defesa de
Claudivan
pede o decote da agravante da calamidade pública, porém verificando a sentença constatei que o Juízo Sentenciante não aplicou a referida agravante
,
portanto, carece o pedido do apelante de
interesse recurso neste ponto
, motivo pelo qual não o conheço.

No que se refere ao prequestionamento feito pela defesa do Apelante
Claudivan
, toda a matéria ventilada no recurso foi examinada com profundidade, observando-se criteriosamente os elementos de convicção mencionados pela parte, à luz do que consta dos autos, considerando-se na sua análise, o que dispõe a Constituição Federal, as leis, a melhor doutrina e Jurisprudência, respectivas.

Por todo o exposto, em
dissonância
com o parecer
ministerial,
dou

parcial provimento
aos recursos interpostos por
Claudivan Gonçalo Rodrigues

e
Alef Rodrigues,
para
reduzir
o
quantum
indenizatório para, respectivamente,
R$

5.000,00
e
R$ 2.500,00.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2023