Tribunal: TJMT
Processo: 1012639-17.2018.8.11.0003
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1012639-17.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS

ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[M. D. C. - CPF: 079.198.141-03 (APELADO), JOSIANE COELHO DUARTE GEAROLA - CPF: 704.826.831-04 (ADVOGADO), JOSIANE COELHO DUARTE GEAROLA - CPF: 704.826.831-04 (APELADO), EMPREENDIMENTOS ECONOMIZE LTDA - CNPJ: 17.523.941/0002-93 (APELANTE), KLEYSLLER WILLON SILVA - CPF: 627.784.711-20 (ADVOGADO), BRUNO FIGUEIREDO MARQUES - CPF: 717.051.201-72 (ADVOGADO), JOSIANE COELHO DUARTE GEAROLA - CPF: 704.826.831-04 (APELANTE), JOSIANE COELHO DUARTE GEAROLA - CPF: 704.826.831-04 (ADVOGADO), M. D. C. - CPF: 079.198.141-03 (APELANTE), BRUNO FIGUEIREDO MARQUES - CPF: 717.051.201-72 (ADVOGADO), EMPREENDIMENTOS ECONOMIZE LTDA - CNPJ: 17.523.941/0002-93 (APELADO), KLEYSLLER WILLON SILVA - CPF: 627.784.711-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DE EMPREENDIMENTOS ECONOMIZE LTDA. DESPROVIDO E O DE JOSIANE COELHO DUARTE GEAROLA E M. D. C. PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
PRELIMINAR
DE ILEGITIMIDADE ATIVA – CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO (“BYSTANDER”) – ART. 17, DO CDC – REJEITADA –
MÉRITO
– FARMÁCIA – DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – INGESTÃO DE REMÉDIO ERRADO – EFEITOS COLATERAIS E INEFICÁCIA PARA O TRATAMENTO – ABALO MORAL CONFIGURADO – VALOR DE REPARAÇÃO MAJORADO –
RECURSO DA RÉ DESPROVIDO E DOS AUTORES PROVIDO.

Segundo dispõe o art. 17 do CDC, equipara-se a consumidor toda pessoa que, embora não tendo participado diretamente da relação de consumo, vem a sofrer as consequências do evento danoso (‘bystander’ ou espectador), dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviço, na modalidade acidente de consumo.

Situação dos autos em que os elementos probatórios demonstram que a demandada forneceu à consumidora medicamento diverso daquele prescrito em receita médica, cujo uso ocasionou surto psicótico na criança, razão pela qual deve responder pelos danos causados em razão da falha na sua prestação de serviço.

A indenização por danos morais deve ser majorada, haja vista que postulada tanto pelos danos sofridos pelo menor, quanto pela mãe, em consonância com o grau de culpa do ofensor, a extensão dos danos e a capacidade econômica das partes.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1012639-17.2018.8.11.0003

APELANTES:

EMPREENDIMENTOS ECONOMIZE LTDA E M. D. C.
,

representado por
JOSIANE COELHO DUARTE GEAROLA

APELADOS:

OS MESMOS

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
(RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
EMPREENDIMENTOS ECONOMIZE LTDA
(requerida) e por
M. D. C.
, menor impúbere,

representado por sua genitora
JOSIANE COELHO DUARTE GEAROLA
(requerente)
e também autora
, contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis-MT,
Dra. Milene Aparecida Pereira Beltramini
, lançada nos autos da
Ação de Indenização por Danos Morais
n.º 1007621-48.2021.8.11.0055, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar a requerida ao pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de ressarcimento pelo dano moral, atualizado com monetária a partir do arbitramento (STJ, Súm. 362) e os juros de mora, desde a citação, além de condenar a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do Código de Processo Civil.

A apelante,
EMPREENDIMENTOS ECONOMIZE LTDA
, em suas razões recursais, aduz que “
o Extrato de Compras Por Cliente, comprova que o usuário/cliente que realizou diversas compras, entre elas aquelas realizadas no fatídico dia 01.08.2018 junto a Recorrente é o Sr. André Cezar Foncesca, que de acordo com a narrativa inicial presume-se ser padrasto do menor impúbere, ora recorrido
” (sic), razão pela qual pugna pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa dos autores.

Ressalta que “
Inclusive nos vídeos apresentados nos Ids 16601773, 16601775 e 16601780, quem aparece na imagem procedendo a devolução do alegado medicamento é um homem não identificado que presume-se ser o padrasto da criança e que estranhamente não se afigura no polo ativo da demanda, semeando dúvidas acerca da legitimidade dos recorridos da demanda
” (sic).

Menciona que “
sequer tem conhecimento se o Recorrido (menor impúbere) efetivamente utilizou-se da alegada medicação, já que NÃO HÁ PROVAS QUE CONFIRMEM A UTILIZAÇÃO DO MEDICAMENTO
” (sic), bem como não há provas que demonstrem qualquer dano à saúde do menor. Assim, por entender que não houve nenhum dano que pudesse justificar a demanda, pugna pela exclusão da indenização.

Informa, inclusive, que o Sr. André Cezar Foncesca continuou a comprar medicamentos, o que por si só já coloca em xeque o alegado “dano moral” suportado.

A par desses argumentos, requer o provimento do recurso para julgar totalmente improcedentes os pedidos da inicial, invertendo-se o ônus de sucumbência
(id. 138649183).

Nas contrarrazões o apelado sustenta que a preliminar de ilegitimidade passiva resta preclusa, haja vista que a sua rejeição foi proferida em despacho saneador, sendo que contra essa decisão não houve interposição de recurso.

Por outro lado, sustenta que
“o conceito de consumidor é muito mais amplo do que a relação existente entre quem esteve no balcão da farmácia e o atendente daquela
”, ressaltando ainda a respeito da figura do consumidor por equiparação (bystander e o consumidor potencial), conforme previsto no art. 17 e 29 do CDC.

No mérito, argumenta que o fato de o padrasto do menor “
realizar novas compras na Apelante não muda nada em relação à sua negligência e imperícia em vender medicamento errado para ser ministrado a um menor de seis anos de
idade”, ressaltando ainda que “
bater boca com os atendentes da empresa não mudaria em nada o que houve
” (sic).

Explana que “
ninguém busca lucro fácil com esta demanda, tal como defende levianamente a Apelante, pois os Apelados não precisam disso, e referida afirmação da demandada nada mais é que mais uma tentativa de ver-se livre do dever de indenizar, que é cristalino
” (sic).

Menciona que “
O dano moral é evidente, com isso a MM Juíza e o representante do douto Ministério Público estadual concordaram
” (sic), com a indenização.

Argumenta que “
se o farmacêutico e o atendente venderam remédio ‘controlado’ de epilepsia aos consumidores em vez de vender medicamento para enumere noturna, isso com a receita médica em mãos, não possui culpa, quem a possui?
” (sic).

Assinala que “
o Primeiro Apelado não teve maiores consequências com o ocorrido, mas poderia ter
ocorrido
, o dano potencial foi al
tí
ssimo, e, ainda, hoje o mesmo recorda-se daquelas duas noites em que sofreu as alucinações, tudo ficou marcado no menor para sempre
” (sic).

Ainda, assegura que “
valor do dano moral, arbitrado em primeiro grau, está inclusive abaixo do fixado por este Sodalício, sendo certo que as indenizações por fatos análogos giram de fato em torno de
R$ 8.000,00 (oito mil reais) para cada autor
” (sic), razão pela qual pugna pela manutenção da sentença, inclusive com a majoração dos honorários recursais (id. 138649186).

Por sua vez, os autores recorrem adesivamente, pugnando pela majoração do dano moral, por entender que “
reparação por dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada Recorrente não atendeu aos seus reclamos
” (sic), de modo que indicam o valor de R$7.000,00 (sete mil reais) para cada autor (id. 138649188).

Sem contrarrazões, embora devidamente intimado (id. 138649192).

Os preparos foram recolhidos (Id. 138649184 e 138649190).

Remetidos os autos à d. Procuradoria-Geral de Justiça, esta, por meio do parecer de lavra do Procurador de Justiça
José Basílio Gonçalves
, opina pelo desprovimento de ambos os recursos (Id 164345664).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Versam os autos sobre ação de indenização por danos morais proposta por
M. D. C.
,
menor impúbere, representado por sua genitora
JOSIANE COELHO DUARTE GEAROLA
,
e também autora na demanda, em face de
EMPREENDIMENTOS ECONOMIZE LTDA
,

em que narra que seu filho faz uso de medicamento urinário Tofranil 25 mg, desde os seis meses de vida, devido a quadro de incontinência urinária noturna, sendo que foi até a farmácia demandada para comprar o medicamento, quando o atendente ofertou 03 caixas de Topiramato 25mg, arguindo ser genérico do produto principal.

Diz que ao utilizar o remédio, o menino apresentou efeitos colaterais com surtos psicóticos. Empós, ao ver as reações, a autora colheu informação sobre o produto e descobriu que o mesmo era indicado para epilepsia e convulsão.

Ante o exposto, requereu a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

A demandada, em sua defesa, suscitou a preliminar de ilegitimidade ativa e falta de interesse processual, e no mérito, sustentou acerca da ausência de abalo moral, capaz de ensejar reparação pecuniária, uma vez que não agiu com negligência.

Após regular processamento do feito, a magistrada de origem julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar a requerida ao pagamento da importância de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de ressarcimento pelo dano moral, atualizado com monetária a partir do arbitramento (STJ, Súm. 362) e os juros de mora, desde a citação, além de condenar a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do Código de Processo Civil.

Ambas as partes litigantes recorrente, sendo o apelo da demandada pugnando, preliminarmente, pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa, e no mérito, para julgar totalmente improcedentes o pedido da inicial, por entender que não restou comprovado o dano. Já os autores almejam a majoração do dano moral para R$14.000,00 (quatorze mil reais).

Pois bem. No que tange a preliminar de
ilegitimidade ativa
arguida pela requerida/apelante, em que pese refutada em despacho saneador, a qual não foi oportunamente impugnada via agravo de instrumento, o que, em tese, acabaria a preclusão da questão, por se tratar de matéria de ordem pública, passo analisá-la.

Segundo apresentado nos autos, o padrasto do menor, Sr. André Cezar Foncesca, que efetuou o pagamento do medicamento adquirido da farmácia ré, razão pela qual a demandada-recorrente aponta a ilegitimidade ativa dos autores.

Em primeiro plano, é de bom alvitre consignar que a relação estabelecida entre os autores e a ré, é consumerista, regida, portanto, pelo Código de Defesa do Consumidor.

Sabe-se que o Código de Defesa do Consumidor não protege apenas os consumidores, mas destaca também a figura do
consumidor por equiparação
, inserida pelo legislador no artigo 17 do CDC, sujeitando à proteção do referido diploma “
todas as vítimas do evento
” causado por fato do produto ou do serviço.

Cumpre dizer que o sujeito da relação de consumo não precisa necessariamente ser parte contratante, podendo também ser um terceiro vitimado por essa relação, em tese, devido à falha na prestação de serviços por parte da requerida.

A doutrina convencionou chamar de ‘
bystander
’
o terceiro atingido por defeitos na prestação de serviço.

Sobre a matéria em tela, é firme o entendimento jurisprudencial do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DECISÃO QUE REJEITOU A TESE DE INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA PRESCRIÇÃO TRIENAL

– CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO (“BYSTANDER”)

- ART. 17, DO CDC - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 27, DO CDC - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O Código de Defesa do Consumidor não protege apenas os consumidores e destaca-se a figura do consumidor por equiparação, inserida pelo legislador no artigo 17 do CDC, sujeitando à proteção do referido diploma “todas as vítimas do evento” causado por fato do produto ou do serviço
. Em outras palavras, o sujeito da relação de consumo não precisa necessariamente ser parte contratante, podendo também ser um terceiro vitimado por essa relação, que o direito norte-americano chama de bystander. A vítima (pai dos autores) veio a óbito, em tese, devido à falha na prestação de serviços por parte das Requeridas, fato que ainda será apurado na origem. Sob esse aspecto, a vítima é equiparada a consumidor, nos termos do artigo 17, do CDC. Portanto, os autores/agravados, na qualidade de sucessores do falecido, podem ser enquadrados no conceito de consumidor por equiparação. Logo, tratando-se de relação submetida ao Código de Defesa do Consumidor, são aplicáveis os prazos prescricionais lá previstos. Com efeito, aplica-se à hipótese dos autos o prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 27, da Lei nº 8.078/90. Assim, é de se notar que prescrição não se consumou, uma vez que o óbito ocorreu em 08/11/2004 e a ação foi proposta em 06/11/2009, sendo aplicável à hipótese, como já dito, o prazo prescricional previsto no artigo 27, da Lei nº 8.078/90, que é de cinco anos, permitindo a propositura da ação até 08/11/2009."
(N.U 1020235-22.2022. 8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/02/2023, Publicado no DJE 10/02/2023)

Sob esse aspecto, se a vítima é equiparada a consumidor, nos termos do artigo 17 do CDC, a preliminar de
ilegitimidade ativa deve ser rejeitada
.

Adentrando à celeuma, no que tange a falha na prestação de serviços, ou seja, a conduta ilícita por parte do estabelecimento requerido, deve-se analisar a existência de danos e o nexo causal, requisitos hábeis a comprovação da responsabilidade civil.

Aplica-se ao caso o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, à luz da teoria do risco, uma vez que a responsabilidade das farmácias/drogarias, por eventuais falhas na prestação dos serviços, é
objetiva
.

Observa-se dos autos que a demandada vendeu aos autores o medicamento diverso do prescrito, conforme a alegação da empresa requerida, por ter ‘confundido’ os nomes.

No caso em tela, os fatos apontam que o filho da autora ingeriu medicação errada em razão do equívoco cometido pelo preposto da ré, vendedor de uma das unidades da farmácia, que ao invés de fornecer o medicamento "Tofranil 25 mg", vendeu “Topiramato 25mg", sendo este um fármaco anticonvulsivo, o que acarretou reações adversas na criança.

Registra-se que segundo a bula médica do “
Topiramato 25mg”, o medicamento é para tratamento de epilepsia, havendo possibilidades de efeitos indesejáveis, como surto psicótico (id. 138648672).

Embora os autores não tenham juntado documentação comprovando os efeitos sofridos pela ingestão do medicamento errôneo, denota-se que a reação adversa relatada pela mãe do infante e também autora na demanda está em total conformidade com o descrito na bula do remédio ministrado equivocadamente por ingerência do preposto da requerida.

Logo, é certo que o uso do medicamento poderia ter causado danos irreparáveis ao menor, principalmente pelo fato de que não servia para o tratamento do
quadro de incontinência urinária noturna do qual é cometido desde tenra idade.

Dessa forma, tal fato não tem o condão de afastar a responsabilidade e os danos provocados nos requerentes, pois o simples fato de o menor ter sofrido risco a saúde é o bastante para caracterizar o dano exigido como requisito da responsabilidade civil.

Considerando a existência de conduta ilícita, dano e nexo de causalidade, entendo ser de rigor a manutenção da indenização por danos morais.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
INDICAÇÃO DE POSOLOGIA EQUIVOCADA POR ATENDENTE DE FARMÁCIA –
CONCORRÊNCIA DE CULPAS
– TESE NÃO ARGUIDA NA INSTÂNCIA A QUO – INOVAÇÃO RECURSAL – CAPÍTULO NÃO CONHECIDO –
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA - DEVER DE INDENIZAR
- MANTIDO - VALOR DO DANO MORAL – QUANTIA FIXADA EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1 - A tese de concorrência de culpas não foi suscitada na contestação. Logo, a arguição neste Ggrau de jurisdição configura inovação recursal e não comporta conhecimento. 2- Para a configuração do dever de indenizar, devem estar presentes os pressupostos previstos nos artigos 186 e 927 do Código Civil, a saber: a culpa, a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade. Todavia, tratando-se de relação consumerista, cuja responsabilidade é objetiva (art. 14 /CDC) bastava aos Recorridos fazer prova do dano e do nexo causal para serem indenizados. 3- À empresa Apelante cabia comprovar a alegada excludente de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima), de forma a isentá-la da obrigação de indenizar, pois aos consumidores, ora Recorridos, não incumbe o ônus de comprovar a ação culposa da empresa fornecedora de serviços e produtos, mas tão-somente provar a ocorrência do dano e a sua relação de causalidade com o serviço prestado, de modo a ficar caracterizada a responsabilidade da empresa pela má prestação do serviço. 4- No caso concreto, é evidente o nexo de causalidade entre o quadro de saúde apresentado pela criança depois que lhe foi ministrado medicamento em dose superior àquela indicada pelo médico e a falha na prestação do serviço da Apelante, decorrente da indicação equivocada da posologia pelo atendente, que escreveu dose superior na embalagem do medicamento adquirido, fato que justifica a manutenção da sentença quanto à responsabilidade civil da Apelante. 5- A internação de criança de tenra idade em ambiente hospitalar (UTI) e o risco que o filho fosse a óbito, deixa patente a ocorrência de dano moral. 6- O arbitramento da indenização por danos morais há que se balizar dentro de parâmetros razoáveis, atentando-se para a sua extensão, as condições do ofensor e do ofendido, levando-se em consideração, ainda, o caráter pedagógico da medida, sem que se perfaça em incentivo à prática desidiosa que os ensejou. In casu, mantida a verba em R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), já que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.”
(TJ-MT - AC: 10132211720188110003 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 13/05/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/05/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS –
FARMÁCIA – DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

– VENDA DE MEDICAMENTO DIVERSO DO RECEITADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA

– CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAIS – INGESTÃO DE REMÉDIO ERRADO – EFEITOS COLATERAIS E INEFICÁCIA PARA O TRATAMENTO - ABALO MORAL CONFIGURADO
– VALOR DA REPARAÇÃO MANTIDO – RECURSO NÃO PROVIDO. A venda de medicamento diverso do receitado caracteriza defeito na prestação de serviço e a farmácia responde por esse ato independentemente da existência de culpa.
A ingestão por criança portadora de necessidades especiais de remédio psiquiátrico não recomendado pelo médico por si só já é suficiente para configurar o dano moral
. Mantém-se o valor da indenização fixado com razoabilidade, proporcionalidade e em consonância com o grau de culpa do ofensor, a extensão dos danos e a capacidade econômica das partes.”
(TJMT. N.U 1016430-11.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/05/2019, Publicado no DJE 10/05/2019)

Por fim, no tocante ao
quantum
indenizatório, respeitando os princípios da proporcionalidade e do não enriquecimento ilícito, entendo que o reclame dos autores na apelação adesiva merece acolhida, a fim de majorar a indenização pelos danos morais em R$14.000,00 (quatorze mil reais), tal como vindicado na peça recursal, que se mostra suficiente a compensar o dano e punir o estabelecimento requerido pela conduta.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da empresa demandada e
DOU PROVIMENTO
ao recurso dos autores, para majorar o dano moral para R$14.000,00 (quatorze mil reais).

Em razão do trabalho adicional na fase recursal,
majoro
a verba honorária de 15 para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, com fulcro no art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2023