Tribunal: TJMT
Processo: 1021029-43.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021029-43.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - CPF: 091.764.638-00 (ADVOGADO), ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA - CNPJ: 01.349.764/0001-50 (AGRAVANTE), SEFAZ - SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA - CNPJ: 02.935.843/0001-05 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), JOAO RAFAEL ARNONI LANZONI - CPF: 214.438.798-27 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL)

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
PEDIDO PARA RECONHECIMENTO DE
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA CUMULADO COM RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS
—
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES
PARA A ANÁLISE DA PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO —
NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PARA ESCLARECER A QUESTÃO CONTROVERTIDA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO DE
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
.

Nada obstante a discussão jurídica acerca da controvérsia,
a agravante não apresentou elementos suficientes
para a análise da probabilidade do direito alegado, de modo a não restar admissível o deferimento de tutela provisória de urgência.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Royal FIC Distribuidora de Derivados de Petróleo S
.
A
.

contra a decisão que, em
pedido para reconhecimento de
inexistência de relação jurídico-tributária cumulado com restituição de valores indevidamente pagos e pedido de concessão de tutela provisória
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que “
possui como objeto social a distribuição, bem como a formulação de combustíveis líquidos derivados ou não de petróleo e ocupa posição de substituída tributária em relação ao ICMS incidente na operação com combustível
”.

Assevera que, “
utiliza-se o regime de substituição tributária na modalidade para frente, portanto, como no caso em tela, a refinaria passa a ser designada como contribuinte substituto, responsável pelo recolhimento e retenção relativos a operações subsequentes. Todavia, em operações interestaduais, apesar de ser substituída, fica obrigada ao recolhimento de uma diferença, ‘complemento ou adicional’ do ICMS devido por substituição tributária, na hipótese de o estado de destino do produto adotar base de cálculo maior do que aquela utilizada na origem. Também é onerada por um recolhimento sobre o montante de EAC
[etanol anidro carburante]
e B100
[
biodiesel puro]
contidos na mistura da Gasolina C e Óleo Diesel B
”. Contudo, “
referida exigência é inconstitucional e ilegal por afronta a dispositivos, bem como entendimentos dos tribunais superiores
”.

Afiança que, “
somando-se o valor do ICMS
[
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação]
cobrado por substituição tributária, incluindo o ICMS devido ao Estado de origem proporcional ao EAC
[etanol anidro carburante]
e ao B100
[
biodiesel puro]
e o ICMS repassado ao Estado de Destino, ambos pela refinaria cobrado em substituição Tributária da Distribuidora, acrescido ainda do ‘complemento’ exigido da própria Distribuidora, o resultado é um recolhimento de tributo superior ao devido em relação ao produto e volume comercializado
”.

Requer o provimento do recurso.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 147892186).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 151893681).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 155620152).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Logo, em uma análise de cognição sumária, não se verifica ilegalidade na conduta do Fisco, que observou as legislações de regência.

Depois, o
periculum in mora
também não se mostra evidenciado na medida em que não se demonstrou qualquer prejuízo concreto às operações da parte autora, no caso de se manter a exigibilidade da obrigação de recolhimento dos tributos. Afinal, como consta do próprio pleito inicial, eventual diferença em favor da parte autora será objeto de restituição.

1 - Sendo assim, ausentes os pressupostos autorizadores da antecipação da tutela pretendida, este juízo indefere a liminar pleiteada.

2 - Considerando que a Fazenda Pública infelizmente ainda não adota a conciliação como forma primordial de resolução dos conflitos, o que revela improvável o fim deste processo por meio de acordo em razão da cultura vigente no âmbito da Administração Pública, este juízo deixa de determinar a designação da audiência de que trata o artigo 334 do CPC.

3 - Citem-se os requeridos para contestarem a ação no prazo de 30 dias (artigos 183, 335 e seguintes do CPC).

4 - Contestada a ação, intime-se a parte requerente para impugnação no prazo de 15 (quinze) dias (artigos 350 e 351 CPC).

5 - Expeça-se o necessário, com a máxima urgência.

6 - Cumpra-se. [...].
(Processo Judicial Eletrônico nº
1033016-50.2022.8.11.0041)
, Primeira Instância, Id.
96604961
).

De início, anoto que, nada obstante a pretensão pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, a qual
assume caráter preventivo, cuja propositura antecede o lançamento do tributo, porquanto sua finalidade principal é declarar que a relação tributária que o Fisco pretende constituir inexiste, seja em razão de ser ilegal, abusiva ou inconstitucional, pretende a agravante a repetição de indébito, bem como em sede de tutela provisória de urgência a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
decorrente do recolhimento do complemento do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
nos casos em que a base de cálculo efetiva da operação (Estado de destino) for superior à base presumida na origem (Estado de origem) nas operações de distribuição de combustíveis, bem como do recolhimento do imposto devido sobre o etanol anidro carburante (EAC) e do biodiesel puro (B100) contidos na mistura da gasolina
C
e óleo diesel
B
.

É certo que, o artigo 150, § 7º, da
Constituição da República Federativa do Brasil, estabelece que nos casos em que ocorre substituição tributária para frente é
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7º
A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido
. [sem negrito no original].

Daí decorrente, o Supremo Tribunal Federal no Tema nº 201, firmou a tese de que “
é
devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
” (STF, Pleno, Recurso Extraordinário 593849/MG, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de abril de 2017).

No caso, está a discutir acerca da ficção jurídica inversa,
em que a base de cálculo efetiva da operação (Estado de destino) for superior à base presumida na origem (Estado de origem), se nestes casos ocorrerá o dever de o substituído tributário arcar com a diferença arrecadada a menor em relação à base de cálculo efetivada na operação.

Além disso, também está a tratar da legalidade da incidência e recolhimento do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
pela distribuidora de combustível, correspondente ao volume de etanol anidro carburante (EAC) e do biodiesel puro (B100) contidos na mistura da gasolina
C
e óleo diesel
B
para o Estado de destino do combustível.

Porém, nada obstante a discussão jurídica acerca da controvérsia supracitada, os fundamentos não se apresentam com a relevância suficiente a autorizar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mormente porque,
a agravante não demonstrou a existência de débitos lançados em sua conta corrente fiscal, o detalhamento de toda a operação referente ao período questionado, bem como não apresentou qualquer processo administrativo tributário relacionado à questão.

Isso porque, na origem, anexou à inicial tão somente a procuração (Primeira Instância, Id. 93736707); alteração e consolidação do contrato social (Primeira Instância, Id. 93736714); Documento de Arrecadação – DAR, expedido pelo Estado de Mato Grosso e comprovante de pagamento (Primeira Instância, Id. 93736718 – fls. 1/2); resumo das operações interestaduais realizadas com combustível derivado de petróleo expedido pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, no período de abril de 2020 (Primeira Instância, Id. 93736718 – fls. 3/17); e manual operacional do Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis – SCANC CTB (Primeira Instância, Id. 93736723).

Portanto, as alegações de direito para o deferimento
da antecipação de tutela da pretensão recursal
poderiam ter sido demonstradas por meio de prova documental, o que não ocorreu na hipótese.

Outrossim, a questão controvertida necessita ser mais bem esclarecida na fase de instrução, circunstancia que inclusive é corroborada pela afirmação da agravante no Juízo de Primeiro Grau: “
soma-se a isso o fato de que a presente demanda comporta dilação probatória, inclusive com a realização de pericial para comprovar o recolhimento em excesso e o direito à repetição do indébito apontado na petição inicial
” (Primeira Instância, Id. 105886060 – fls. 5).

Em conclusão, ao menos nesta quadra de cognição não exauriente, verifica-se a ausência dos requisitos autorizadores para o deferimento da antecipação de tutela da pretensão recursal
para a
suspensão da cobrança do adicional nas operações futuramente realizadas até o julgamento do feito
(Id. 147557690 – fls. 10).

Por fim, registro que,
não se está a afastar a possibilidade de suspender a

exigibilidade do crédito tributário constituído no curso do processo,

mediante depósito do montante integral e em dinheiro, nos termos do artigo

151, II, do Código Tributário Nacional.

Aliás, cabe ao contribuinte proceder, na Primeira Instância, ao depósito em juízo do montante integral e em dinheiro de eventual crédito tributário constituído no curso do processo, bem como requerer a cientificação da Fazenda Pública acerca do fato.

[...]
De acordo com a orientação do STJ, o depósito para os fins do artigo 151 do CTN prescinde de autorização judicial ou do ajuizamento de ação cautelar. Exige-se, apenas, que o depositante comprove em juízo a realização do depósito e requeira a cientificação da Fazenda Pública, sem necessidade de qualquer autorização judicial e com a finalidade específica de evitar os efeitos decorrentes da mora enquanto discute a exigibilidade do tributo.
[...]. (STJ, decisão monocrática, RMS 58736/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de novembro de 2018). [com negrito no original e acrescentado]

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023