Tribunal: TJMT
Processo: 1034639-52.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034639-52.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[OSMAR JOB - CPF: 336.809.818-72 (APELANTE), FABIO PERES BAPTISTA - CPF: 291.078.608-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FAZENDA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA , EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (convocada))

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.º 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da súmula n.º 166 do STJ,
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do direito já tenha se concretizado no passado, ou esteja na iminência de se materializar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

2. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

3. Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo, sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
,

interposto por OSMAR JOB, contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, nos autos do mandado de segurança n.º 1034639-52.2022.8.11.0041, impetrado em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, indeferiu a petição inicial, nos seguintes termos (ID. 152959022).

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por
OSMAR JOB
, contra ato a ser praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE INFORMAÇÕES DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a concessão da medida liminar
“para que seja determinado que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS do impetrante quando a situação versada corresponder à transferência interestadual de bovinos de titularidade do impetrante da FAZENDA MORADA DO SOL (localizado em Gaúcha do Norte, neste Estado de Mato Grosso, objeto da Matrícula nº 7.239 do CRI da Comarca de Paranatinga - MT) para o SÍTIO NASCENTE DO PIAU (localizado no Município de Palestina, no Estado de São Paulo”.

O Impetrante alega que é produtor rural e que faz o manejo de mercadorias entre as suas propriedades, que se encontram sediadas em Estados Federativos diferentes, e que tais operações não são passíveis de incidência do ICMS, a fim de justificar o receio de ato ilegal ou arbitrário a ser praticado pelo Impetrado.

Com a inicial vieram os documentos anexos.

É o relatório.

Fundamento e decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009.

A Carta Magna alçou o
mandamus
à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

Ato ilegal, fundamentalmente, é aquele que não se submete à lei ou aos princípios básicos de uma ordem jurídica positiva, definição que se aplica a qualquer ação comissiva ou omissiva despida de apoio em norma expressa, regulamento ou princípios constitucionais.

A certeza a que alude à lei, deve se evidenciar com todos os elementos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração, comprovando-se de plano, liminarmente, através de documentos apresentados em Juízo, conforme conceito já consagrado pela jurisprudência:

“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo e, fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano”
RSTJ 4/1427 e 27/141.

Pois bem. Atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, tenho que não restou configurado ameaça a violação de direito líquido e certo.

É que dentre as atividades econômicas do Impetrante está a criação e a comercialização de gado.

Neste esteio, em que pese a jurisprudência acerca da não incidência do ICMS sobre transferência de ativos de mesma propriedade (Tema 1.099 do STF), o precedente vinculante não impede o Fisco de realizar a cobrança do tributo decorrente do encerramento do diferimento do ICMS, nem mesmo constitui óbice ao Estado de Mato Grosso para fiscalizar se a declaração do contribuinte se trata de transferência de mercadorias entre os seus estabelecimento, ainda que para estado distinto, com o fim de mero remanejamento ou se tem por fim imediato a venda para terceiros (encerrando a cadeia de operações), com o fim de fraudar o fisco da origem (produtor).

Isto, pois é dever do Agente de Tributos fiscalizar o trânsito de mercadorias ou da respectiva prestação de serviço de transporte, em observância a legislação tributária estadual. Até porque a referida conduta prescritiva contida na norma legal competente refere-se a ato vinculado, obrigatório ao Agente. Não cabendo a este, no exercício das funções de fiscalização que lhe competem no Posto Fazendário, o aferimento da veracidade das alegações perpetradas pela parte Impetrante.

Em sendo assim, no caso da concessão da medida pretendida, esta resultaria em um salvo conduto à Impetrante, dando livre trânsito de inúmeras mercadorias e notas fiscais que diariamente entram e saem do Estado de Mato Grosso, sem a devida fiscalização.

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO VISANDO A NÃO APREENSÃO DE BENS (VEÍCULO) E MERCADORIAS, COM FUNDAMENTO EM DÉBITOS INSERIDOS NA CONTA CORRENTE FISCAL DO CONTRIBUINTE – CARÊNCIA DA AÇÃO – PRETENSÃO DE PREVENÇÃO GENÉRICA PARA SITUAÇÕES FUTURAS – VIA ELEITA INADEQUADA – SEGURANÇA DENEGADA –SENTENÇA RETIFICADA. 1 – “A via mandamental não se presta a conferir ordem preventiva genérica para casos futuros, funcionando como verdadeiro “salvo conduto”. (TJMT – RN 34368/2012).” 2 – A proibição de retenção futura de mercadorias em trânsito inibe por completo o direito inafastável do Fisco Estadual, de fiscalizar e orientar, podendo, inclusive, sua permissão equivocada, advir prejuízos imensuráveis à economia pública, na medida em que obstaculiza a averiguação do correto recolhimento dos impostos a ele (FISCO) devidos. 3 – Não obstante seja ilegal a atitude do Ente Público Fiscalizador, apreender mercadorias, por tempo superior à constatação de ilícito tributário, também, é certo, que, a impetração com pedido de tutela preventiva, para livrar de eventuais apreensões de mercadorias, caracteriza absoluta inadequação da via eleita, eis que, a via mandamental não presta a conferir ordem preventiva genérica para casos futuros. (N.U 0001506-56.2009.8.11.0020, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/07/2015, Publicado no DJE 05/08/2015)

Portanto, ausente qualquer base jurídica para receio de consumar-se violação de direito da Impetrante, não merece prosperar a sua pretensão.

Por consequência, ante a ausência de comprovação da existência de direito líquido e certo a ser amparado via do presente
mandamus,
demonstra-se inviável o manejo do mandado de segurança, fazendo-se incidir a previsão de que trata o art. 10 da Lei n. 12.016/2009:

“Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”.

Ante o exposto, reconhecendo a ausência de direito líquido e certo a ser amparado e a consequente ausência de condições da ação,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
do presente
mandamus
, na forma do art. 10 da Lei n°. 12.016/2009; por conseguinte, julgo
EXTINTO
o processo, nos termos do artigo 485, IV do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários.

P.R.I. e, certificado o trânsito em julgado, arquive-se o processo, com as baixas e anotações de estilo.

Cuiabá-MT, data registrada no sistema.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Juiz de Direito da 2ª Vara

Especializada da Fazenda Pública”

A parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece reforma, ao argumento de que
“não há que se falar que em caso de concessão da medida pretendida, esta resultaria em um salvo conduto ao impetrante, pois
o pedido do impetrante é certo, determinado e específico
”.

Afirma, ainda, ser produtor rural e que desenvolve atividades relacionados à criação de bovinos, com posterior deslocamento do rebanho para outros imóveis de sua propriedade.

Na oportunidade, relata a existência de justo receio, pois
“
a emissão da Nota Fiscal de Produtor Rural apenas é emitida depois de comprovado o recolhimento do ICMS indevido”.

Aliado a isso, ressalta que
“o impetrante precisa urgentemente transferir bovinos da Fazenda de Mato Grosso para a do Estado de São Paulo”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja cassada a sentença objurgada, com o retorno dos autos à origem, para o regular trâmite processual, bem como requer a concessão da
“
liminar
inaldita altera pars
, para que seja determinado que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS do impetrante quando a situação versada corresponder à transferência interestadual de bovinos de titularidade do impetrante”.

As contrarrazões foram apresentadas, por via das quais a parte apelada requer o não provimento do apelo (ID. 152959027)

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, opinando pelo provimento recursal (ID. 154110675).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL,
interposto por OSMAR JOB, contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, nos autos do mandado de segurança n.º 1034639-52.2022.8.11.0041, impetrado em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, indeferiu a petição inicial, em razão da ausência de comprovação de direito líquido e certo.

Extrai-se dos autos que a parte apelante impetrou
“mandado de segurança preventivo com pedido de liminar”
objetivando que a autoridade coatora abstenha-se
de exigir o recolhimento de ICMS nas operações interestaduais de transferências de gado entre os imóveis de sua propriedad
e
, em especial, no deslocamento de semoventes com saída da Fazenda Morada do Sol, localizada no Município de Gaúcha do Norte, MT para o Sítio Nascente do Piau, situado no Município de Palestina, SP.

Na petição inicial, o impetrante circunstancia que a sua principal atividade nos imóveis rurais é a cria, recria e a engorda de bovinos, para que, posteriormente, possa transferi-los para a sua outra propriedade, localizada no Estado de São Paulo. No entanto, afirma que a autoridade coatora exige o recolhimento de ICMS nas operações interestaduais.

Como cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Ocorre que, para viabilizar a concessão do
writ
preventivo, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do impetrante já tenha se materializado no passado, ou esteja na iminência de se concretizar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, o que não se observa na espécie.

Com relação ao imposto sobre circulação de mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação de mercadorias.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado, ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido, preleciona o doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado, pela autoridade administrativa, se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula n.º 166. Confira-se:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Tem-se, portanto, que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que, nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem,
para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo já tenha se materializado no passado ou esteja em vias de se concretizar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

In casu
, a segurança pleiteada possui caráter normativo, uma vez que não houve a apresentação de nenhum lançamento efetivo do imposto, sequer documentação que tenha acompanhado a inicial demonstrando a iminência de tal cobrança.

Assim, acertada a decisão recorrida, que indeferiu a petição inicial, pois, no caso sob apreciação, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo da parte impetrante/apelada, sem a realização de dilação probatória, o que não é admitido nas ações mandamentais.

Além disso, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de
mandamus
com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

No mesmo sentido, tem se posicionado a jurisprudência deste Tribunal, vejamos:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia. Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso. Sentença retificada”.

(TJ-MT 10017096320208110004 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/08/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/08/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2.
O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível
.3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.4.
Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental
”.
(TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019).

Com efeito, não se vislumbra, no caso em comento, direito líquido e certo violado ou prestes a ser desrespeitado, e nem abuso de poder da autoridade impetrada, o que impossibilita a concessão da ordem.

Assim, a sentença deve ser mantida, pelos seus próprios e bem lançados fundamentos.

Pelo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023