Tribunal: TJMT
Processo: 0006358-13.2019.8.11.0008
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006358-13.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Enriquecimento ilícito]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOENY DE CAMPOS - CPF: 129.362.512-49 (APELADO), BRUNO COSTA ALVARES SILVA - CPF: 019.346.011-44 (ADVOGADO), JONATHAS BORGES HOSAKA - CPF: 020.660.911-62 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento : Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Des Marcio Vidal (convocado)).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE REQUERIDO PELO AUTOR – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA –
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
– MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO – ACUMULAÇÃO DE QUATRO CARGOS PÚBLICOS – ILEGALIDADE – AUSENCIA DE COMPROVACAO DO REAL PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO DOLO DOS AGENTES – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA –SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em cerceamento de defesa, se o julgamento antecipado da lide fora suscitado pela parte que o alega. Princípio do
venire contra factum proprium
.

Constitui ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ao erário, importe em enriquecimento indevido ou atente contra os princípios da administração pública, ação ou omissão dolosa, compreendida como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.

Ainda que reconhecida a irregularidade e inconstitucionalidade no acúmulo indevido de cargos, mostra-se imprescindível a comprovação do efetivo prejuízo ao erário e o dolo do agente, o que não restou evidenciado na hipótese.

Não comprovado o elemento subjetivo ou o real
quantum
da lesão aos cofres públicos, não há falar em ato de improbidade administrativa.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA CÂMARA:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto
pelo Ministério Público, face a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Barra do Bugres/MT, nos autos da Ação Civil Pública nº
6358-13.2019.811.0008
,

movida em desfavor de Joeny de Campos, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Sustenta o Apelante, cerceamento de defesa, ao fundamento de que, não lhe fora oportunizado produzir provas.

Argumenta que, restou devidamente comprovado o acúmulo indevido de cargos públicos, fato reconhecido até mesmo pelo Requerido, motivo pelo qual, mostra-se devida a aplicação das sanções previstas na lei de improbidade administrativa.

Assevera que, diante da incompatibilidade da carga horária assumida pelo Réu, encontra-se demonstrado o dano causado ao erário.

Argumento que, a conduta perpetrada se subsume ao disposto no artigo 9, inciso XI, art. 10, inciso I e artigo 11, incisos I e II, da legislação de regência.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, nos termos acima alinhavados.

Contrarrazoes no id. 156943704.

O parecer ministerial se manifestou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público Estadual moveu Ação Civil Pública em desfavor de Joeny de Campos, ao fundamento de que este promoveu a indevida acumulação de cargos públicos, incorrendo em ato de improbidade administrativa.

Sobreveio a sentença objurgada que, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Pois bem.

Inicialmente, suscita o Apelante, cerceamento ao seu direito de defesa, face à não oportunização da produção de provas.

Sem razão.

Em sede de impugnação à contestação, (id. 156943696 – p. 52), o Recorrente requereu o julgamento antecipado da lide.

Como se sabe, é vedado o comportamento contraditório, consoante princípio do
venire contra factum proprium
.

Assim, não é legítimo à parte, postular pelo julgamento antecipado da lide, para, posteriormente, suscitar que o acolhimento de tal requerimento implicou em cerceamento ao seu direito de defesa.

Destarte, não há falar em violação ao princípio do contraditório ou da ampla defesa.

Passo então à análise do mérito.

Vejamos o disposto na Constituição Federal;

“Art. 37.
A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:

XVI -
é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários
, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

c
) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde
, com profissões regulamentadas;”

Consoante previsto na Carta Magna, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, ressalvada a hipótese de dois cargos privativos de profissionais de saúde.

Pertinente, ainda, trazer à baila, o disposto na Lei nº 8.429/92:

“Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei;

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;”

Diante da alteração legislativa, promovida pela Lei nº 14.230/2021, os incisos I e II do artigo 11, da LIA, foram revogados.

Assim, o cerne da questão subsiste em aferir se a conduta atribuída ao Apelado, constitui ato de improbidade administrativa, previstos no artigo 9, inciso XI e art. 10, inciso I.

Vejamos os cargos exercidos pelo Recorrido:

1)Médico no Municipio de Nova Olimpia – 20 hors semanais – de 18/10/1999 até a data de prolação da sentença.

2)Médico no Municipio de Nova Olímpia – 20 horas semanais – de 01/12/2004 até 19/08/2018.

3) Médico no Municipio de Tangará da Serra – 20 horas semanais – 06/11/2006 até a data de prolação da sentença

4)Médico vinculado à Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos, 40 horas semanais – de 03/12/2020 até 24/01/2019.

Conforme reconhecido pelo Juízo
a quo
e consignado pelo Apelante, o Réu acumulou inconstitucionalmente, ilegalmente e indevidamente cargos públicos, no período compreendido entre 06/11/2006 até 19/08/2019.

Inobstante a reprovabilidade da conduta perpetrada, ante a incompatibilidade de horários para o exercício de todos os cargos, não há como se mensurar, o efetivo valor do dano causado ao erário.

E em consonância à orientação da Suprema Corte, é necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se a presença do elemento subjetivo dolo.

Nos termos da lei de regência, considera-se dolo, a vontade livre e consciente do agente em alcançar um dos resultados previstos nos artigos 9º a 11, quais sejam, atos que importem em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública.

No caso, não restou comprovado pelo Autor, o dolo do agente, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, especialmente se não comprovado o prejuízo efetivo ao erário, de modo que, forçoso reconhecer que a conduta não se amolda ao disposto na Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, evidencia-se que o Autor não se desincumbiu do seu múnus, de comprovar o fato constitutivo do direito, demonstrando que o agente agiu com o conhecimento e intuito de praticar o ato lesivo ao erário ou visando enriquecimento indevido, não comprovando ainda, o efetivo prejuízo aos cofres públicos, supostamente causados em razão do indevido acúmulo de cargos.

Conforme consignado pelo Juízo de 1º Grau,
“a fiscalização precária, por parte da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos, assim como por parte dos municípios de Nova Olímpia/MT e Tangará da Serra/MT, a respeito da frequência de seus servidores da área da saúde não pode ser imputada ao réu.”

Posto isso, não demonstrado o elemento subjetivo do dolo do agente, tampouco o real
quantum
de lesão ao erário, não há falar em condenação do agente à pena de ressarcimento.

A propósito, colaciono jurisprudência:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATOS ÍMPROBOS NÃO COMPROVADOS – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO

– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA.

1.
O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má-fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.

2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos apelados.

3.

Sentença ratificada.” (N.U 1013273-11.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 18/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -

INÉPCIA DA INICIAL -

PRELIMINAR AFASTADA – SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DANO AO ERÁRIO - VIGÊNCIA DE NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MAIS BENÉFICA AO RÉU - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA NORMA -

AUSENTE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA E O EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO – IMPOSITIVA A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A improbidade administrativa é disciplinada pelo direito administrativo sancionador, trazendo a nova lei alterações significativas para a configuração do ato de improbidade, dentre outras, por força do art. 5.º, caput, XL, da CF, deve ser observada e aplicada à hipótese vertente, porque mais benéfica.

2.
Conforme os novos ditames da LIA, o dolo é imprescindível para a tipicidade das condutas previstas em seus artigos 9.º, 10 e 11, somado à comprovação do efetivo prejuízo ao erário, sendo insuficiente para a tipificação dos ilícitos ali especificados os meros atos voluntários de expediente do agente ou desempenho de competências públicas.

3.
Não demonstrado o dolo dos requeridos, entendo restar prejudicada a tipicidade das condutas imputadas na exordial,
conforme preceitua os preceitos da Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/1992.

4. Recurso desprovido.” (N.U 0001310-66.2007.8.11.0017, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2022, Publicado no DJE 04/04/2022)

Conforme entendimento consolidado pelo Tribunal da Cidadania, a finalidade da norma não visa a punir irregularidades, mas aplicar sanções à agentes desonestos, corruptos, desleais à
res
pública, ou que agem imbuídos de má-fé, elementos não evidenciados na espécie, tendo em vista que houve a prestação de serviços e que não é possível mensurar o
quantum
de carga horária o réu deixou de cumprir.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AOS ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/1992. AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO E DOLO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

(...)
há de se ressaltar que a Lei de Improbidade Administrativa - LIA não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

4.
O entendimento adotado pelo Tribunal a quo não destoa da jurisprudência do STJ, pois foi categórico ao afirmar a ausência da nota qualificadora da má-fé (desonestidade) na conduta dos agentes, o que desconfigura o ato de improbidade a eles imputado
, uma vez que não ficou caracterizada a fraude na licitação, mormente em razão da inexistência de comprovação de conluio entre os agentes para direcionar o certame licitatório. (...)”.(AgInt no REsp 1746240/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 03/08/2021)

A corroborar o acima exposto, o parecer ministerial:

“De início, cabe registrar que o julgamento antecipado do processo foi pleiteado pelo Ministério Público quando da impugnação da contestação apresentada pelo requerido, por considerar que os fatos relacionados na inicial estavam devidamente comprovados no processo.

Logo, não há que falar em cerceamento de defesa posto que a causa foi defendida pelo próprio recorrente.

Quanto ao mérito, a questão cinge-se em considerar se o acúmulo de cargos pelo servidor público Joeny de Campos é indevida e caracteriza improbidade administrativa. Das informações, extrai-se que o recorrido entre os anos de 2006 e 2019 acumulou quatro cargos públicos privativos de profissionais de saúde nos municípios de Tangará da Serra e Nova Olímpia, com cargas horárias somadas em 100 horas semanais (...).

A exoneração do requerido de dois dos quatro cargos ocupados ocorreu antes da propositura da demanda, o que inviabiliza a procedência dos pedidos. Ademais, não houve a adoção de medidas extrajudiciais pelo requerente , com o escopo de obter a resolução da controvérsia, tendo optado apenas pela judicialização dos fatos.

O ordenamento jurídico, mormente antes mesmo da reforma do Código de Processo Civil em 20151 , já incentivava a resolução consensual dos conflitos, desde que possível. Determinadas irregularidades, como as discutidas neste processo, devem ser analisadas com vistas à redução da litigiosidade por meio de expedição de recomendações aos órgãos públicos, implementação de mecanismos e meios autocompositivos, entre outros. E, só após o esgotamento das vias extraordinárias, apreciados os requisitos, os fatos devem ser judicializados. No campo da improbidade administrativa, os atos irregulares devem ser conferidos com maior rigor, posto que a Lei nº 8.429/92 após a reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021 deixou de punir os atos praticados por agentes públicos na modalidade culposa e desprovidos de dolo e sem irradiação aos cofres públicos ou ao patrimônio público. É de se ver, portanto, que os fatos discutidos na ação não caracterizam improbidade administrativa e a improcedência dos pedidos foi a medida correta a ser adotada pelo juízo sentenciante. Assim, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe. Pelo desprovimento do apelo.”

Ante o exposto,
em consonância ao parecer ministerial, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023