Tribunal: TJMT
Processo: 1032594-75.2022.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1032594-75.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AUTENTIC MIND SERVICOS MEDICOS LTDA - CNPJ: 36.666.750/0001-44 (APELANTE), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO), SECRETARIO DE FAZENDA DO MUNICIPIO DE CUIABA (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO OS TERMOS DO VOTO DO RELATOR E EM CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL -
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E PREVISÃO DE CONTINUIDADE DA ATIVIDADE, EM CASO DE FALECIMENTO DE SÓCIO – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A
possibilidade de a sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, demonstram a natureza empresarial sociedade, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela Autentic Mind Serviços Médicos Ltda., contra a sentença prolatada, pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Recorrente contra suposto ato coator atribuído ao Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá, denegou a segurança, por não constatar violação ao direito líquido e certo do Impetrante (id. 164127195).

A Apelante pretende a reforma do ato sentencial, afirmando que recolhe o tributo em alíquota de 3% (três por cento) sobre as notas fiscais de serviços. Contudo, faz jus a alteração de seu regime de tributação do ISSQN, devendo este ser recolhido em valor fixo e mensal, com base no §§ 1º e 3º, do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/1968.

Discorre sobre a ilegalidade da cobrança do ISS com alíquota de 3% (três por cento), sobre o valor das notas fiscais.

Aduz que não possui filial aberta, onde que apesar na cláusula segunda consta a “possibilidade de abertura de filial” o que necessariamente não retira o direito da apelante ao regime de tributação fixa do ISSQN.,

Pugna, assim, pelo provimento do apelo, para reformar a sentença apelada e, de consequência, determinar o seu enquadramento no Regime fixo do ISSQN, e não por nota fiscal de serviço.

O Apelado apresentou suas contrarrazões ao recurso no id. 164127653

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra da Dra. Naume Denise Nunes Rocha Müller, opina pelo desprovimento do Apelo (id. 171122658).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Consoante relatado,
trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela Autentic Mind Serviços Médicos Ltda., contra a sentença prolatada, pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança, denegou a segurança, por não constatar violação ao direito líquido e certo do Impetrante (id. 164127195).

Rememorando o caderno processual do Recurso de Apelação Cível, tem-se que Autentic Mind Serviços Médicos Ltda. impetrou o Mandado de Segurança contra suposto ato coator atribuído ao Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá, sustentando, em sua inicial, que atua no ramo de serviços médicos e ambulatoriais, bem como atualmente recolhe o tributo em alíquota de 3% (três por cento) sobre as notas fiscais de serviços, contudo, faz jus a alteração de seu regime de tributação do ISSQN, devendo este ser recolhido em valor fixo e mensal, com base no Decreto-Lei nº 406/1968, §§ 1º e 3º, do artigo 9 º.

Discorreu sobre a ilegalidade da cobrança do ISS com alíquota de 3% (três por cento), sobre o valor das notas fiscais, pelo que pugnou pela concessão da segurança para determinar que o Impetrante passe a realizar o pagamento do ISSQN de forma fixa, no valor mensal, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço.

Ao analisar os pedidos, o Julgador
a quo
, julgou denegou a ordem postulada.

Contra a sentença se insurge a Autentic Mind Serviços Médicos Ltda., interpondo o presente Recurso, com a pretensão de reformar a sentença apelada.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, verifico
que o Apelado negou, acertadamente o direito da Apelante
em realizar o pagamento do ISSQN de forma fixa, no valor mensal, haja vista que reconheceu o seu caráter empresarial, notadamente porque em seu contrato social, consta a previsão da possibilidade de abertura de filial, bem como da continuidade de atividade em caso de falecimento de sócio, pelos herdeiros ou sucessores.

Note-se que ambas as previsões ferem o elemento essencial de uma sociedade simples: a pessoalidade.

Desse modo, tenho que não se pode cogitar que o sócio único de uma sociedade simples (ainda que adote o formato de limitada) possa abrir filiais, já que o termo significa um estabelecimento secundário, ligado à matriz, com ou sem subordinação administrativa. Assim, torna-se claro que apenas sociedades de caráter empresarial possam fazê-lo sem comprometer sua natureza.

Igualmente se da
com a cláusula de continuidade pelos herdeiros ou sucessores em caso de falecimento do sócio: o fato afastaria absolutamente qualquer traço de pessoalidade.

Nesse sentido é a Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO A TRATAMENTO DIFERENCIADO NA TRIBUTAÇÃO C/C PEDIDO DE COMPENSAÇÃO – ISSQN – SOCIEDADE CIVIL MÉDICA DE NATUREZA UNIPESSOAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PREVISÃO DE ABERTURA DE FILIAL – ATIVIDADE EMPRESARIAL CONFIGURADA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O benefício da alíquota fixa do ISSQN somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades de quotas cuja responsabilidade é limitada ao capital social, justamente por excluir a responsabilidade pessoal dos sócios e não atendem ao disposto no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. (...)
A previsão de abertura de filial em qualquer ponto do território nacional denota o caráter empresarial da sociedade em análise.
Recurso provido. Sentença Retificada. (N.U 0008046- 10.2012.8.11.0055, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021) (destaquei)

APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO. (...) Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta
a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços
. (N.U 0012511- 53.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021) (grifei)

Ademais, a Recorrente
não apresentou prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, qual seja: seu enquadramento como sociedade uniprofissional; ao contrário, constitui-se em sociedade empresária, devidamente inscrita no CNPJ, desenvolvendo suas atividades econômicas descritas como atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares.

Portanto, não existe ato coator a ser afastado, pois não restou demonstrado que, independentemente do tipo societário, que a Apelante preencha os demais requisitos legais elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968.

Neste contexto, embora sustente a Apelante que nunca comercializou qualquer produto, tampouco exerceu qualquer atividade de cunho empresarial, mas intelectual, diante da via eleita e das provas apresentadas, não é possível aferir, com certeza, que faz jus ao recolhimento diferenciado e fixo do ISSQN.

Nessa quadra,
a manutenção do
decisum
apelado é medida impossitiva.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo, para manter inalterada a sentença impugnada.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/10/2023