Tribunal: TJMT
Processo: 0000668-96.2016.8.11.0011
Relator(a): CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão julgador: CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

0000668-96.2016.8.11.0011
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios, Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES

Turma Julgadora:

[DES(A). CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[JOSE RODRIGUES SILVA FILHO - CPF: 140.520.081-20 (RECORRENTE), VIVIANE SOUZA DO COUTO - CPF: 878.798.591-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (RECORRIDO), EMERSON RODRIGUES DA SILVA - CPF: 814.280.491-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (REPRESENTANTE), DANILO CEZAR OCHIUTO - CPF: 697.752.301-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

Recurso Inominado n. 0000668-96.2016.8.11.0011

Origem:
1ª Vara de Mirassol D’Oeste

Recorrente(s):
José Rodrigues Silva Filho

Recorrido(s):
Município de Mirassol D’Oeste

Juiz Relator:
Claudio Roberto Zeni Guimarães

D
ata do Julgamento:

08/05/2023 a 12/05/2023

Ordem da pauta:

27

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA REJEITADA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PREVISÃO EM LEI LOCAL
– CONDIÇÃO INSALUBRE RECONHECIDA EM EXAME TÉCNICO – ATIVIDADES QUE ULTRAPASSAM OS LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA RUÍDO E EXPOSIÇÃO À INSOLAÇÃO –
DIREITO AO GRAU MÉDIO –
TERMO INICIAL para o pagamento A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL
– SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL NESSE PONTO – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO INICIAL DA CARREIRA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Conforme dispõe a Lei Complementar Municipal nº 008/1998, as atividades insalubres desempenhadas pelos servidores do Município de Mirassol D’Oeste ensejam o pagamento de um adicional
à remuneração.

Verificando-se pelas provas que o servidor trabalha em condições de insalubridade, conforme
Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho
, há que se reconhecer o direito ao pagamento retroativo contado da elaboração do laudo, bem como no grau estipulado pela prova pericial.

Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, apenas da mencionada expressão.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso inominado interposto pelo autor ante sentença que
julgou improcedentes os pedidos iniciais, por intermédio dos quais o demandante pretendia o recebimento de adicional de insalubridade, em 40% sobre sua remuneração, com os devidos reflexos financeiros.

O recorrente alega que foi reconhecido, por laudo pericial, que as atividades desempenhadas pela parte ultrapassam os limites de tolerância previstos no anexo I da NR-15, em relação aos ruídos, além bem como que inexistiam Equipamentos de Proteção Individual que mitigassem esses efeitos, defendendo que possui direito ao adicional, nos termos da lei.

Contrarrazões recursais apresentadas no ID 143188331.

Parecer do Ministério Público no ID 144726670, informando o desinteresse para intervenção no presente feito.

É o que merece registro.

VOTO

Eminentes Pares,

Inicialmente,
rejeito
a preliminar de impugnação à justiça gratuita apresentada pela parte ré, ora recorrida, pois constam nos autos diversos recibos de pagamento salarial do autor, cujo montante permite o reconhecimento da hipossuficiência neste caso, sendo que o Município não justifica a folha de pagamento juntada no ID 143188322, demonstrando que o reclamante obteve algum reajuste significativo em seu salário neste lapso, mormente por se tratar de remuneração do mês de junho, em que usualmente os servidores perceberem outras verbas acrescidas à sua remuneração, sobretudo em vista do cargo exercido pela parte.

Trata-se, na origem, de ação de cobrança na qual o reclamante, servidor público municipal, ocupante do cargo de pedreiro, pugna pelo pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo de 40%, desde sua entrada em exercício.

No caso, a Lei Complementar Municipal nº 08/1998, que disciplinava o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Mirassol D’Oeste/MT, estabelecia a respeito dos adicionais de insalubridade e periculosidade no art. 166,
verbis
:

Art. 166
. Os servidores que trabalham em locais insalubres de que trata a NR-15, em contato permanente com substâncias nocivas à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, e os que trabalham e condições de periculosidade de que trata NR-16, fazem jus aos seguintes adicionais:

I - Da Insalubridade:

a) 10% (dez por cento) do salário mínimo nacional vigente para grau mínimo:

h) 20% (vinte por cento) do salário mínimo nacional, para grau médio;

c) 40% (quarenta por cento) do salário mínimo nacional, para grau máximo.

Com a entrada em vigor do novo Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Mirassol D’Oeste/MT, previsto pela Lei Complementar nº 157/2016, foi mantida previsão análoga:

Art. 51.
Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional calculado sobre o vencimento do respectivo cargo efetivo, no Padrão A, do Nível 1, da carreira.

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa ou o seu percentual diminui com a eliminação ou mitigação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 3º A concessão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade é de caráter individual do servidor e depende de prévio laudo elaborado por profissional habilitado, não podendo ser pago genericamente por categoria.

§ 4º O laudo previsto no § 3º deste artigo fixará o percentual do adicional de insalubridade e de periculosidade, nos termos da legislação que rege a matéria, em especial aquelas emanadas do Ministério do Trabalho.

Da acurada análise dos autos, inexistindo impugnação ao Laudo Técnico de Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT e à mingua de provas de que as condições de trabalho foram alteradas, verifica-se que

há prova robusta encartada nos autos que comprova a insalubridade no meio ambiente do trabalho do recorrente e o consequente direito ao adicional de insalubridade em grau médio, no percentual, portanto, de 20%
(vinte por cento) (ID 143188298).

Isso porque, consta expressamente do laudo que há
“há extrapolação dos limites de tolerância impostos pela NR 15 e seus anexos, como não foi detectada a presença de EPI's no local de trabalho, principalmente quando se trata de protetores auriculares, pois temos a presença de betoneiras e caso uma delas fique ligada por 2 horas estará prejudicando os seus usuários ao ficarem constantemente próximos ao equipamento”
, ao que se soma a
“constante exposição do colaborador à insolação, pois não há sombreamento no local de atividade laboral, sendo a única fonte de sombreamento árvores que sobrepõem os materiais e produtos de alvenaria”
.

Diferentemente do que constou em sentença, o laudo aponta a inexistência, naquela ocasião, de equipamentos de proteção individual suficientes, somente ressaltando que sua correta oferta, utilização e fiscalização poderia mitigar a insalubridade então reconhecida.

Sobre o tema,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 de sua repercussão geral (ARE 664335), fixou a tese de que
“I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”
.

Da ementa do julgado, constou ainda que,
“
em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial.
Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.”

Nesta linha de entendimento, restou sedimentado que o uso de EPI somente descaracteriza a atividade em condições especiais se comprovado, no caso concreto, o real fornecimento dos equipamentos e sua efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

Considerando que a atenuação da insalubridade, nesse caso, constituiria fato obstativo do direito autoral, seria ônus da municipalidade comprovar o fornecimento eficaz dos equipamentos protetivos (art. 373, II, do CPC), encargo do qual não se desincumbiu, inexistindo nos autos qualquer elemento que demonstre a adoção de todas as medidas cabíveis no caso.

Destarte, a sentença deve ser reformada, para reconhecer o direito ao adicional de insalubridade, desde a elaboração do laudo técnico (26/11/2019), devendo perdurar enquanto persistirem as condições nocivas à saúde no ambiente de trabalho.

A propósito, destaca-se entendimento desta Turma Recursal que, em casos análogos, assim decidiu: N.U 1015062-13.2019.8.11.0003, LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Julgado em 13/12/2022; N.U 1001148-62.2022.8.11.0006, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Julgado em 26/08/2022;
N.U 1000555-25.2021.8.11.0020, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Julgado em 27/09/2022.

Quanto à base de cálculo da verba ora reconhecida, tem-se que o art. 166, I, “b”, estabelece a quantia de “
20% (vinte por cento)
do salário mínimo nacional
”.
No entanto, sabe-se que, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição Federal, bem como da jurisprudência uníssona dos Tribunais Superiores, é vedada a vinculação de verbas como a presente ao salário mínimo, devendo ser utilizado como indexador, neste caso, o vencimento da própria carreira ou outro montante pré-fixado pela legislação.

Sobre o tema, cabe ressaltar os ditames da Sumula Vinculante n. 04, a qual dispõe que
“salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”
.

Nesses termos, entendo que não poderia o Município fixar como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário mínimo vigente, todavia, nada impede que haja estabelecimento das porcentagens, motivo pelo qual impõe-se o reconhecimento da inconstitucionalidade do
art. 166, I, “b”, apenas no que tange à fixação do salário mínimo nacional ao cálculo da verba devida pela insalubridade
.

Justamente em virtude da inconstitucionalidade do trecho
“salário mínimo nacional vigente”
, para que não pairem dúvidas ou nulidades, a melhor solução aponta seja aplicada, à integra do período, a base de cálculo prevista no art. 51 da Lei Complementar nº 157/2016, qual seja,
“o vencimento do respectivo cargo efetivo, no Padrão A, do Nível 1, da carreira”.

Nesse sentido é a jurisprudência pacífica desta E. Turma Recursal:

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL. TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. LAUDO JUNTADO. DIREITO AO ADICIONAL. TERMO INICIAL A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO TÉCNICO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Comprovada a exposição dos servidores a agentes nocivos à saúde, deve reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, na forma prevista na lei municipal.

2. Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, apenas da mencionada expressão. Precedentes desta E. Turma Recursal.

3. O marco inicial para pagamento do adicional ora discutido é a data da constatação da insalubridade, ou seja, da confecção do LTCAT.

4. Direito ao retroativo, respeitado o prazo prescricional quinquenal. Com efeito, as dívidas passivas dos Municípios, prescrevem em cinco anos, nos termos do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32. Desse modo, considerando a data do ajuizamento da ação, as prestações vencidas antes de 19/03/2016 encontram-se prescritas.

5. Sentença reformada. 6. Recurso conhecido e provido.

(N.U. 10009011020208110020, Relatora LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Julgado em 07/11/2022)

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL DE ALTO ARAGUAIA/MT – AUXILIAR DE LABORATÓRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE DE CÁLCULO E PERCENTUAL NO CAPUT DA PRÓPRIA LEI MUNCIIPAL 1079/1997 - PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LCTCAT – IMPLANTAÇÃO APÓS A ELABORAÇÃO DO LAUDO – PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO TÉCNICO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(N.U 1001078-71.2020.8.11.0020, Relator GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO, Julgado em 17/02/2022)

RECURSO INOMINADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI – PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LCTCAT – IMPLANTAÇÃO APÓS A ELABORAÇÃO DO LAUDO – PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO TÉCNICO – PRESCRIÇÃO DE VALORES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-Ocorrendo a fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, “incidenter tamtun”, apenas da expressão que desborda da constitucionalidade;

2-Existência de dispositivo legal, que permanece hígido, a apontar qual a base de cálculo e seu percentual remanescente, com previsão na NR 15 do Ministério do Trabalho;

3-Existência do laudo técnico LCTCAT, com o dever de pagamento somente após a realização do exame técnico personalizado, caso a caso, cargo a cargo;

4-Implantação imediata do pagamento nos moldes da legislação local, atendida a inconstitucionalidade declarada e seus efeitos;

5-Condenação ao pagamento das diferenças de pagamento, com a atualização nos moldes legais;

6-Verificada a prescrição de qualquer valor anterior aos 05 anos do ajuizamento da ação, devem ser declarados pelo magistrado, moldes do Decreto Lei 20.910/32;

Recurso conhecido e parcialmente provido.

(N.U 1000582-42.2020.8.11.0020, Relator MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Julgado em 14/02/2022)

Portanto, o autor faz
jus

ao recebimento do adicional de insalubridade, à razão de 20% (vinte por cento),
devendo ser utilizado como indexador, neste caso, o vencimento do próprio cargo efetivo (pedreiro), no Padrão A, do Nível 1.

Por fim, respeitado o prazo quinquenal e excetuados os períodos de afastamento, a reclamante faz jus ao retroativo do período em que não houve o correto pagamento da verba discutida nestes autos.

Ante o exposto,
conheço
do recurso interposto
,
eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais
para:

1
–
determinar
a implantação
d
o adicional de insalubridade ao servidor postulante, na fração de 20% (vinte por cento) do
vencimento do seu cargo (pedreiro), no Padrão A, do Nível 1, até que sobrevenha eventual mudança nas suas condições de trabalho;

2
–
condenar
o Município de Mirassol D’Oeste a
o pagamento
da verba

em razão dos meses não adimplidos - período quinquenal não prescrito,
ressalvados eventuais afastamentos do servidor (férias, etc.), com correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada inadimplemento obrigacional,
e juros de mora na forma do art. 1-F da Lei nº 9494/97, a contar da citação
(Temas 905 do STJ e 810 do STF), ambos até 08/12/2021, aplicando-se, a partir de 09/12/2021, a Taxa SELIC, nos termos da EC nº 113/2021.

Sem custas e sem condenação em honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55,
caput
, da Lei n. 9.099/95.

É como voto.

Claudio Roberto Zeni Guimarães

Juiz de Direito
–
Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2023