Tribunal: TJMT
Processo: 0016271-77.2020.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016271-77.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAYANNE FERNANDES CARDOSO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA - CPF: 069.338.991-52 (APELANTE), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO), MARCIO FALEIROS DA SILVA - CPF: 845.945.191-72 (ADVOGADO), LUCAS SILVA DE AMORIM - CPF: 054.347.911-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MAURÍCIO DE OLIVEIRA MALHEIROS (VÍTIMA), GLEISON FERREIRA DE FREITAS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO DE RAYANNE E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE MARCOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRELIMINAR
– NULIDADE DAS PROVAS PELA INVASÃO DE DOMICÍLIO –
INOCORRÊNCIA
– EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA -
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –

2) MÉRITO
–
2.1)
ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES –
IMPROCEDÊNCIA
–
EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA POLICIAL
– CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.2)

PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA

FIGURA PRIVILEGIADA POR UM DOS RÉUS E DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELA MESMA ESPECIAL DIMINUTIVA –
PROCEDÊNCIA PARCIAL
– ESPECIAL DIMINUTIVA AFASTADA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA -

QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR À MÁXIMA –
2.3)
READEQUAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS EM RELAÇÃO AO RÉU QUE TEVE A BENESSE DO PRIVILÉGIO RECONHECIDA NESTA INSTÂNCIA
AD QUEM
–
UM DOS APELOS DESPROVIDOS E O OUTRO PROVIDO PARCIALMENTE.

1)

Quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão (houve delação de corréu com quem fora localizada droga durante busca pessoal, com o expresso apontamento da residência em que estaria o restante do entorpecente);

2.1)
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes acompanhados de petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão [balança de precisão, plástico filme e tesoura], aliadas ao depoimento policial, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito de desclassificação para o crime de uso de drogas;

2.2)
Fixado no
julgamento do Resp 1.977.027/PR, sob o rito dos repetitivos, o Tema Vinculante n.º 1.139, segundo o qual, é
“vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06”,
de modo que inexistindo fundamentação idônea para o afastamento da figura privilegiada, a quantidade e a natureza das drogas mostram-se legítimas apenas para a modulação da fração de redução, porquanto não valoradas nas primeiras fases dosimétricas;

2.3)
Realizado
o redimensionamento da pena privativa de liberdade de um dos réus
nessa instância
ad quem
, também se
procede a sua substituição

por

restritivas de direitos
,
uma vez atendidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44, do Código Penal e, em observância à recente aprovação da proposta de súmula vinculante n.º 139 pelo Pretório Excelso, de igual modo
se retifica o regime de cumprimento da pena do mesmo réu
para o aberto.

APELANTE(S) RAYANNE FERNANDES CARDOSO

MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Os réus
RAYANNE FERNANDES CARDOSO
e
MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA
,
irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 13.ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da ação penal n.º
0016271-77.2020.8.11.0042
, na qual os ora apelantes restaram
condenados
às penas individualizadas, respectivamente, de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta
) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato e de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos
) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, ambos pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
, recorrem a esse eg. Tribunal de Justiça.

Em razões recursais de ID 154716726,
MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA
postula a
desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes
e, de maneira
subsidiária
, o reconhecimento da
figura privilegiada
, com a subsequente fixação do
regime aberto
e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, sob pena de violação ao artigo 33, § 4.º da Lei de Drogas e artigo 5.º, inciso LIV, da Carta Maior.

Já
RAYANNE FERNANDES CARDOSO
arrazoou por meio do ID 154716730, arguindo,
preliminarmente
, a
nulidade absoluta do processo pela violação ao domicílio
, com a subsequente proclamação de
édito absolutório
e, em matéria de
mérito
, requer a incidência da
fração máxima pela figura privilegiada
já reconhecida no bojo da r. sentença.

As contrarrazões ministeriais aportaram no ID 154716732, pugnando-se pelo
desprovimento
dos respectivos recursos defensivos, a fim de manter
in totum
a r. sentença, nos moldes em que fora proferida.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 160459651, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Gerson N. Barbosa, opina pelo
des
provimento
dos recursos, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais
.

É o relatório. À douta Revisão.

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE DAS PROVAS
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A primeira tese defensiva de
RAYANNE FERNANDES CARDOSO
materializa preliminar relacionada à suposta

nulidade das provas pela

afronta ao direito de inviolabilidade de domicílio,
porquanto, no seu entender, não restaram evidenciados elementos concretos e objetivos que justificassem a entrada forçada dos policiais na sua residência.

Argumenta a apelante, em síntese, que
“...resta evidente a ilicitude da prisão e apreensão da droga,
uma vez que ingresso da Polícia Militar no domicílio da apelante não estava amparado em “fundadas razões”, mas com base em flagrância de uma terceira pessoa
...”
(grifei – ID 154716730 – pág. 4).

E conclui:
“...
a situação de flagrância do seu namorado não autoriza a entrada da polícia e a busca em seu domicílio. Isso porque a situação de flagrância de uma pessoa não é motivação idônea para a violação de domicílio de terceiros, sem que haja uma investigação prévia
.”
(sic – ID 154716730 – pág. 4).

Constou da exordial acusatória que a
RAYANNE FERNANDES CARDOSO
e ao
MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA
fora imputada a prática do crime de tráfico de entorpecentes porque, enquanto este trazia consigo

12 (doze) porções de cocaína
, em concurso de agentes com aquela ainda tinha em depósito, na própria residência de
RAYANNE
, localizada na Rua 3500, n.º 21, Bairro Jardim Imperial, nesta capital,
50 (cinquenta) porções de cocaína
. As porções das drogas, somadas, apresentaram massa de
39,84 g (trinta e nove gramas e oitenta e quatro centigramas)
.

De acordo com o apurado,
policiais militares, após encontrarem no Condomínio Minas de Cuiabá um veículo Honda HRV que tinha sido roubado no Bairro Araés, procuravam os suspeitos da prática do referido delito, os quais se escondiam em uma casa no Bairro Ouro Fino. Quando adentraram a Rua Campinas, no Bairro Ouro Fino,
três indivíduos empreenderam fuga em direção a uma região de mata
, sendo alcançados e abordados apenas o
MARCOS VINÍCIUS
(ora apelante) e o suspeito
Gleison
.

Efetuada a busca pessoal, os policiais militares
apreenderam, em poder de MARCOS VINÍCIUS
,
12 (doze) porções de cocaína
. Na sequência, os agentes públicos encontraram, próximo ao local da abordagem,
01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (uma) tesoura
. Com
Gleison
foi encontrada a chave do automóvel roubado. Logo após, os policiais deslocaram à residência de
Gleison
, onde apreenderam 01 (um) revólver, calibre 38, com 04 (quatro) munições intactas.

Na sequência,
os policiais foram levados por MARCOS VINÍCIUS à residência da ora apelante RAYANNE, sua namorada. Segundo ele revelou aos militares, havia droga no referido imóvel. No local, foram atendidos por RAYANNE, que indicou, com precisão, onde a droga estava escondida, logrando-se na apreensão de mais 50 (cinquenta) porções de cocaína na referida casa
.

Ressai dos autos que a mesma tese de violação de domicílio foi apresentada pela recorrente em sua defesa preliminar e refutada por meio do r.
decisum
de ID 154716669, pelos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“...Sustenta a defesa da ré
RAYANNE
que a busca no interior da residência se deu sem ordem judicial e fora das hipóteses excepcionadas pela constituição, o que deve, no seu entendimento, resultar na ilegalidade da prisão em flagrante e no reconhecimento da
nulidade das provas obtidas nos autos por meio da busca domiciliar ‘sem autorização judicial’
.

Por outro lado, descreve a denúncia que policiais militares, após encontrarem no Condomínio Minas de Cuiabá um veículo Honda HRV que tinha sido roubado no bairro Araés, procuravam os suspeitos da prática do referido delito, os quais se escondiam em uma casa no bairro Ouro Fino.

Narra a acusação que quando adentraram a Rua Campinas, no bairro Ouro Fino, três indivíduos empreenderam fuga em direção a uma região de mata, sendo alcançados e abordados apenas o denunciado Marcos Vinicius e o suspeito Gleison.

Efetuada a busca pessoal, os policiais militares apreenderam com o denunciado
MARCOS VINICIUS 12 (doze) porções de cocaína.
Na sequência, os agentes públicos encontraram, próximo ao local da abordagem, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (uma) tesoura. Com o suspeito Gleison, foi encontrada a chave do automóvel roubado. Logo após, os policiais deslocaram à residência de Gleison, onde apreenderam 01 (um) revólver, calibre 38, com 04 (quatro) munições intactas.

Consta da exordial que, na sequência, os policiais foram levados pelo denunciad
o MARCOS VINICIUS
à residência da denunciada

RAYANNE,
s
ua namorada. Segundo ele teria revelado aos militares, havia droga no referido imóvel. No local, foram atendidos pela denunciada RAYANNE, que teria indicado o local onde a droga estava escondida, levando à apreensão de outras 50 (cinquenta) porções de cocaína na referida casa.

Portando, verifica-se que houve situação em flagrante prévia à entrada no domicílio, além de que os elementos até então carreados aos autos indicam que a entrada na residência também foi franqueada pela ré.

Ressalte-se que embora o domicílio possua proteção constitucional, o Código de Processo Penal dispõe em seu art. 244, que para busca pessoal independerá de ordem judicial, bastando que esteja presente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papeis que constituam corpo de delito.

Importante destacar que o delito de tráfico de drogas, por ser infração de natureza permanente, tem seu autor em constante estado de flagrância, situação essa, que autoriza a atuação policial a qualquer momento, no intuito de interromper um delito em franco desenvolvimento.

(...)

Em vista disso, não vislumbrando, por ora, ilegalidade na ação policial de busca domiciliar na casa da denunciada,
REJEITO
tal questionamento
...” – grifei – ID 154716669.

Nessa ordem fática é que os policiais, logo na sequência do flagrante do corréu MARCOS VINÍCIUS é que partiram para a busca na residência da recorrente,
por expresso apontamento dele de que sua namorada estaria guardando mais entorpecentes na casa dela
(inclusive, em juízo, o policial
Eli Gama Oliveira
ratificou que foi a própria
RAYANNE
quem mostrou o local em que a droga estava – dentro de um sapato -, após a entrada no imóvel ser autorizada pela genitora da recorrente – ID 154716698)
, onde efetivamente lograram encontrar mais drogas, consistentes em

50 (cinquenta) porções de cocaína
, de modo que não obstante a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para as sucessivas buscas do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas.

Nesse sentido já se pronunciou o Pretório Excelso:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
INGRESSO EM DOMICÍLIO, SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE EM SEU INTERIOR. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL.
RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – É possível o ingresso em domicílio, sem mandado judicial, ainda que em período noturno, quando amparado em fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito em seu interior. Tema 280 da Repercussão Geral.

II – Ausência de ilegalidade no ingresso no domicílio da corré do agravante, eis que justificado em fundada suspeita da ocorrência de flagrante de crime permanente em seu interior.

III – Agravo regimental a que se nega provimento.” -
destaquei.

(STF - RHC 196791 AgR, Relator (a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 27/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 - DIVULG 07-05-2021 - PUBLIC 10-05-2021).

Desse modo, as buscas se verificaram em manifesta
continuidade das diligências
que já haviam sido iniciadas e apuravam o crime em andamento, inexistindo prova de eventual excesso cometido por agentes policiais o que, quando verificado, inclusive deve ser apurado em procedimento próprio, não gerando a invalidade automática da prova obtida.

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue deste Sodalício,
verbis
:

“APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS [APELANTE] E TRÁFICO DE DROGAS POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO [APELADO] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DA DEFESA - NULIDADE DE BUSCA DOMICILIAR (...) -
CONTINUIDADE DA AÇÃO POLICIAL - JUSTA CAUSA EVIDENCIADA
- ACÓRDÃOS DO STJ E TJMT - ILICITUDE NÃO RECONHECIDA - PRELIMINAR REJEITADA – (...) – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - DELAÇÃO DO CORRÉU - FASE EXTRAJUDICIAL - MAIOR CREDIBILIDADE QUE A RETRATAÇÃO EM JUÍZO - ARESTO DO TJMT - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT -
FLAGRANTE PREPARADO - NÃO PRODUÇÃO DE PROVA - ACORDÃO DO TJMT -
SUPOSTA “TORTURA” PELOS AGENTES PÚBLICOS - INCAPACIDADE DE DESNATURAR A AÇÃO POLICIAL OU AFASTAR A VALIDADE DAS PROVAS - AFERIÇÃO DE EVENTUAL RESPONSABILIDADE EM AÇÃO PENAL PRÓPRIA
- DECISÃO DO TJMT - CONDENAÇÃO DO APELANTE MANTIDA (...) “Como é de conhecimento, o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo” (STJ, AgRg no HC nº 727.811/RS) (...).
Se não há provas de “interferência de um agente provocador na ação do criminoso de forma a induzi-lo ou instigá-lo à prática de um crime, não se pode falar em flagrante forjado ou preparado”

(TJMT, AP N.U 1017336-85.2021.8.11.0000).
Ainda que “fosse comprovada a prática de agressão por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a sua prisão em flagrante e não as provas juntadas ao processo”
(TJMT, AP N.U 1001944-76.2021.8.11.0042).
Possível excesso praticado durante a atuação policial deve “ser objeto de apuração em procedimento próprio pelo órgão competente”
(STJ, HC nº 607167/RJ). (...).”
(TJMT - N.U 1019993-91.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2022, publicado no DJE 23/08/2022).

Sob esse prisma, as circunstâncias do caso realmente autorizaram a entrada dos agentes policiais na residência da apelante, com expressa relativização constitucional em se tratando de manifesto flagrante delito.

Diante do exposto,
rejeita-se a preliminar
de nulidade arguida pela i. Defesa, restando prejudicado o intento absolutório dela decorrente.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Circunstanciados os fatos e
inexistindo outras preliminares a serem enfrentadas e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio,
passa-se ao direto enfrentamento dos pedidos meritórios.

1 - DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO.

Em que pese
MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA
sustentar a insuficiência de provas aptas a atestar seu envolvimento no comércio malsão, ao que vindica a
desclassificação do crime do artigo 33,
caput
da Lei de Drogas para aquele previsto no artigo 28 do mesmo Diploma Normativo (uso de entorpecentes)
, a
materialidade do crime de tráfico de drogas

encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 154716187 - pág. 4; Boletim de Ocorrência de ID 154716187 - págs. 10/14; Termo de Exibição e Apreensão de ID 154716187 – pág. 21; Laudo Pericial de ID 154716187 – págs. 24/26 e depoimentos amealhados aos autos.

Especificamente com relação à
autoria delitiva
,
interrogado na fase policial (ID 154716187 – págs. 36/38),
MARCOS VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA
acabou confessando a prática do tráfico de drogas, porquanto revelou que guardava os entorpecentes para terceiros, linha que negou ao ser ouvido em juízo (ID 154716697), ocasião em que apesar de assumir a propriedade das drogas, incorrera em diversas contradições para sustentar que a totalidade apreendida seria exclusivamente para o seu próprio consumo (não conseguiu justificar a considerável quantidade de cocaína; negou que tivesse informado aos policiais que o restante da droga estaria em poder de
RAYANNE
e, após aduzir que o amigo também consumiria as drogas consigo, refutou que lhe iria fornecer a substância).

RAYANNE FERNANDES CARDOSO
, por sua vez, admitiu que a droga fora localizada dentro de um tênis na sua casa, muito embora tenha negado qualquer conhecimento sobre a substância, de modo que
MARCOS VINÍCIUS
a teria acautelado lá, sem lhe informar nada (ID 154716187 – págs. 41/43 e ID 154716696).

Já o policial
Eli Gama Oliveira
, sob o crivo do contraditório (ID 154716698), reiterou todas as informações trazidas na fase administrativa penal, sendo categórico ao exarar novamente que a residência de
RAYANNE
foi apontada por
MARCOS VINÍCIUS
e, já no imóvel, a própria
RAYANNE
quem teria sido a responsável por mostrar o local exato em que a droga estava escondida (dentro de um sapato), destacando o envolvimento de ambos no narcotráfico e a apreensão das drogas acompanhadas de petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão (
01 balança de precisão, 01 rolo de plástico filme e 01 tesoura).

Em delitos desse jaez, o depoimento policial constitui prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrada qualquer tendência de incriminação injustificada dos acusados,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Como se não bastasse, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes (na hipótese, houve fuga do apelante, apreensão de diversas porções já fracionadas em seu poder, apreensão de outras porções escondidas na casa de sua namorada, totalizando quantidade não desprezível, mormente quando acompanhada de petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão), porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.º 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.º 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

E, conquanto haja tese defensiva de que o ora apelante seria
usuário de drogas
,
urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do crime de narcotráfico, máxime porque eventual condição de usuário não exclui a de traficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.º 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Logo, não só diante da não desprezível quantidade da substância apreendida (
62 porções
, com massa de
39,84 g
), mas também da sua natureza (
cocaína
) e das circunstâncias dos fatos (
apreensão das drogas acompanhadas de balança de precisão, rolo de plástico filme e tesoura, petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão
), demonstrada está,
quantum satis
, a prática da conduta descrita no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DESCRITO NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. DESCABIMENTO. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO ACERCA DA EXISTÊNCIA DE TRAFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE GERAR DÚVIDA RAZOÁVEL. APREENSÃO DE PETRECHOS PRÓPRIOS DO TRÁFICO DE DROGAS COMO BALANÇA DE PRECISÃO
, UM FRASCO DE FERMENTO QUÍMICO, ROLO DE PLÁSTICO FILME E DINHEIRO (...)
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM QUE O APELANTE EFETIVAMENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO DROGAS
. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL DE CONSTATAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.
VALIDADE DOS TESTEMUNHOS DOS AGENTES POLICIAIS. APELANTE QUE CONFESSOU A PROPRIEDADE DA DROGA, MAS NEGOU SUA DESTINAÇÃO MERCANTIL
(...) 4) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”
- grifei.

(TJ-CE - APR: 01698167120198060001 Fortaleza, Relator: MARIA ILNA LIMA DE CASTRO, Data de Julgamento: 09/11/2022, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/11/2022).

No sistema processual pátrio, a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, de modo que convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, assegura-se e valida-se o édito condenatório proferido em 1.ª instância pelo crime de tráfico de entorpecentes, afastando-se a pretensão desclassificatória.

2 – DA DOSAGEM DAS PENAS E SEUS CONSECTÁRIOS.

Subsidiariamente,
MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA
almeja o reconhecimento da
figura privilegiada
, com a subsequente fixação do
regime aberto
e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, enquanto
RAYANNE FERNANDES CARDOSO

requer a incidência da
fração máxima pela figura privilegiada
já reconhecida no bojo da r. sentença.

Extrai-se da r. sentença que assim foram realizadas as terceiras fases dosimétricas em primeira instância (após a fixação das penas-bases nos patamares mínimos legais e sendo mantidas, nesse mesmo
quantum
, como penas intermediárias), para se alcançar as penas finais impingidas aos ora recorrentes,
verbis
:

“...
Réu MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA:

(...)

Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06,
o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, não reúne bons antecedentes, havendo provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, já que responde procedimento investigativo envolvendo crime de roubo majorado (autos n. 1007128-47.2020.8.11.0042)
, conforme antecedentes criminais juntados no Id. 96448120.

(...)

Por essa razão,
DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena

e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA
, brasileiro, sem profissão declarada, natural de Cuiabá/MT, nascido em 21/08/2000, portador do RG 28830377 SSP/MT, filho de Magno Rodrigues da Silva, e Viviane Rodrigues da Silva e Silva, residente na Avenida das Palmeiras, n. 231, Condomínio Rio Claro, bairro Jardim Imperial, em Cuiabá/MT, no patamar de

05 (cinco) anos de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em
500 (quinhentos) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (CPP, art. 387, §2º) e em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “b”, ambos do Código Penal, FIXO o regime prisional de início em
SEMIABERTO
.

(...)

Ré RAYANNE FERNANDES CARDOSO:

(...)

Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada faz jus a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não há informação de que se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Posto isto e considerando a variedade/fracionamento do entorpecente apreendido (TJMT – Enunciado n. 48), REDUZO a pena na fração de
1⁄2 (um meio)
, encontrando-se uma pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Por essa razão e não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de RAYANNE FERNANDES CARDOSO
, brasileira, solteira, sem profissão declarada, natural de Cuiabá/MT, nascida em 02/02/2002, portadora do RG 23452498 SSP/MT, residente na Rua Três Mil e Quinhentos, n. 21, quadra 04, bairro Jardim Imperial, em Cuiabá/MT, no patamar de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em
250 (duzentos e cinquenta) dias
que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica da ré,
fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas,
FIXO o regime prisional de início no ABERTO
....” – ID 1154716716.

É cediço que o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou no julgamento do Resp 1.977.027/PR, sob o rito dos repetitivos, o Tema Vinculante n.º 1.139, segundo o qual, é
“
vedada
a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06”
– grifei.

De outro viés, a quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para a modulação da fração de redução do § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, nos moldes do aresto que segue:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRIOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF
. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INCABÍVEL. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROIDO.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base ( HC n.º 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).

3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência ( RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca desses fundamentos
. (...)

6. Agravo regimental desprovido.”

(STJ - AgRg no HC: 762383 SP 2022/0246773-4, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022).

In casu
, sobreleva notar que a quantidade e a natureza dos entorpecentes deixaram de ser valoradas nas primeiras fases dosimétricas (tanto que as penas-bases foram estabelecidas nos patamares mínimos legais), validando-se, portanto, a sua efetiva utilização na terceira etapa da dosagem penal.

Logo, inexistindo nos autos fundamentação concreta para se afastar a figura privilegiada em relação aos recorrentes, de rigor seu reconhecimento também em prol de
MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA
, ratificando-se, de outro viés, a fração de diminuição de 1/2 (metade), já aplicada para
RAYANNE FERNANDES CARDOSO
e que nesse momento se faz incidir para o corréu, justamente com fundamento na natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Isso porque, a pena
não pode ser desproporcional à gravidade da infração, que no caso concreto não se apresenta inexpressiva, dada à alta nocividade do narcótico apreendido (
cocaína
) e da quantidade suficiente para difusão entre inúmeros usuários
(
62 porções
com massa de
39,84 g
), como bem explicado pelo Ministro Alexandre de Moraes,
in litteris
:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância.
Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – grifei.

Desse modo, mantém-se a pena individualizada de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, para
RAYANNE FERNANDES CARDOSO
, bem como, torna-se definitiva para
MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA
, nesta instância
ad quem
, a idêntica pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tal como já procedido no bojo da r. sentença em relação a
RAYANNE FERNANDES CARDOSO, também se procede a substituição da pena privativa de liberdade imposta a
MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA por duas penas
restritivas de direitos
, a serem explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal, uma vez atendidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44, do Código Penal.

E, em observância à recente aprovação da proposta de súmula vinculante n.º 139 pelo Pretório Excelso, dispondo:

“É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2.º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal”
, é que se retifica o regime de cumprimento da pena de
MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA
, de igual modo para o
aberto
.

3 - CONCLUSÃO.

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR
de nulidade arguida e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
RAYANNE FERNANDES CARDOSO
, bem como
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo manejado por
MARCOS VINICIUS RODRIGUES DA SILVA E SILVA
, a fim de lhe reconhecer a figura privilegiada, com a subsequente readequação do regime e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,

a serem explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal, restando sua sanção final consolidada em

02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime
aberto
, além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2023