Tribunal: TJMT
Processo: 1013367-91.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013367-91.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), SOUSA COMERCIO DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 08.296.100/0002-08 (AGRAVADO), DIOGO GALVAN - CPF: 027.561.739-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA."(Participaram do Julgamento: Des Maria Ap. F. Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des.Mario Roberto Kono de Oliveira).

E M E N T A

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A LIMINAR VINDICADA – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA – EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS – INCONSTITUCIONALIDADE –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR OUTROS MEIOS-
RECURSO DESPROVIDO-
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

1. A inadimplência do contribuinte perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico, sob a pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, porquanto a Administração dispõe de outros meios administrativos e judiciais para cobrança de seus tributos.

2. Tendo em vista que o acórdão que julga o agravo de instrumento tem uma cognição mais ampla

que o exame do agravo interno, julga-se prejudicado esse recurso, mormente quando discutem a mesma matéria de mérito.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, no Mandado de Segurança n.º 1014436-35.2023.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que deferiu parcialmente o pedido liminar vindicado, tão somente, para possibilitar à empresa agravada a emissão de nota fiscal eletrônica (NFE-e)
.

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a liminar foi concedida indevidamente, ao argumento de que não demonstrada a probabilidade do direito.

Na oportunidade, narra que
,
“(...)diferentemente do que argumenta a impetrante, a aplicação da medida administrativa cautelar não a impede de exercer sua atividade empresária, nem de transitar livremente com as mercadorias. Ela apenas fixa o momento de recolhimento do ICMS, nas operações de saída tributadas realizadas pelo contribuinte”
.

Ressalta, ainda:
“A suspensão do credenciamento para emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e não inviabiliza as operações da empresa. A empresa descredenciada pode perfeitamente emitir documentação fiscal avulsa nas unidades de atendimento da SEFAZ (Postos Fiscais).

(...)

Veja, portanto, que a medida em exame não objetiva coagir o contribuinte a pagar eventuais débitos. Em verdade, busca apenas impedir que o contribuinte continue a acumular novos débitos”.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“(...)

a) Seja concedido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC, de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado;

b) Seja intimada a parte agravada, na pessoa de seu patrono, para, querendo, apresentar suas contrarrazões ao agravo;

c) No mérito, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida(...)”.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (ID. 171820652)
.

Contrarrazões (ID. 174359671).

Contra a decisão monocrática que indeferiu a liminar, a parte agravante interpôs agravo interno (ID. 175546189).

Contrarrazões ao agravo interno (179586182).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso (ID. 175629183).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA
. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de “
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, no Mandado de Segurança n.º 1014436-35.2023.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que deferiu parcialmente o pedido liminar vindicado, tão somente, para possibilitar à empresa agravada a emissão de nota fiscal eletrônica (NFE-e)
.

Ressai do pedido inicial que
“(...)
recentemente a filial Impetrante foi surpreendida com a Notificação nº 115414/1825/11/2023, expedida pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (DOC. 06), a qual informa que a empresa “encontra-se sob Medida Administrativa Cautelar, nos termos do Art.17-I, da Lei Estadual 7.098/98, c/c o Art. 915 e 916 do Regulamento do ICMS/MT/2014” porque outra empresa, a empresa KFX COMPANY LTDA. (Inscrição Estadual nº 13.972.356-0) foi incluída primeiro em Medida Administrativa Cautelar, e pelo simples fato de terem, a KFX e a Impetrante, sócio em comum (VINICIUS AGUIAR – CPF nº 052.278.589-18), “a empresa ora intimada fica inclusa [também] em Medida Administrativa Cautelar por vínculo a empresa KFX COMPANY LTDA, IE 13.972.356-0.”

No entanto, conforme veremos abaixo, esta “extensão” da Medida Administrativa Cautelar à Impetrante é inconstitucional e ilegal, pois viola frontalmente o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, que é direito fundamental expressamente previsto na Constituição Federal brasileira, o que torna o ato praticado pela autoridade Impetrada abusivo, não restando alternativa senão socorrer-se dos préstimos do Poder Judiciário através do presente remédio constitucional”.

Como visto, o presente recurso visa à reforma da decisão agravada que deferiu parcialmente a liminar vindicada nos autos do mandado de segurança, para determinar à autoridade coatora que libere ao impetrante/ora agravada a emissão de notas fiscais eletrônicas.

Passo a análise do mérito recursal.

A demanda cinge-se sobre a possibilidade da parte agravada emitir nota fiscal eletrônica para venda de produto, em razão da existência de débito incluído no sistema da SEFAZ/MT.

Com efeito, destaco que a proibição de emissão de nota fiscal eletrônica configura sanção política, uma vez que obsta o livre exercício de atividade econômica, livre iniciativa, além de malferir o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1º, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, como transcrevo:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (... ) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."

Ademais, saliento que o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de nota fiscal eletrônica, sob pena de impedir o exercício regular de sua atividade empresarial.

Nestes termos, esse é o entendimento da Suprema Corte de Justiça em casos análogos. Verifica-se:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)”.

No mesmo sentido, é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE LIMINAR – SUSPENSÃO - MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE – REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS – POSSIBILIDADE – EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA (NFE-e) – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – “(...) Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma. Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (Apelação / Remessa Necessária 66007/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

“REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS — INOBSERVÂNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA— DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA. A inadimplência do contribuinte perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob a pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica. (N.U 1000935-53.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito
Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)”.

Vale ressaltar, por oportuno, que é possível a imposição de regime especial de controle e fiscalização a contribuintes que tenham
reiteradamente descumprido com suas obrigações tributárias,

desde que tal regime
não configure obstáculo desnecessário à atividade empresarial, a ponto de coagir o contribuinte a adimplir o débito e inviabilizar o funcionamento econômico da empresa contribuinte.

A propósito, assim, é o entendimento deste Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – REGIME DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE EVIDENCIADA – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA CONSTATADOS – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A jurisprudência tem se manifestado no sentido de reconhecer a licitude do regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes, em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

O fato do contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica (artigos 1º, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único, ambos da CF/1988), bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

Requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora constatados. Decisão Mantida.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela emergencial na seara recursal.(N.U 1020198-92.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)”
.

DO AGRAVO INTERNO

Consoante alhures narrado, a parte agravante interpôs Agravo Interno contra a decisão monocrática que indeferiu a antecipação da tutela recursal.

Nesse contexto, considerando o julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a perda de objeto.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO - ASSISTÊNCIA À SAÚDE — COMPETÊNCIA — INDEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO — SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÕES DE SAÚDE – INFANTE - COMPETÊNCIA DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE - RESOLUÇÃO TJ-MT/OE Nº. 9/2019 – IMPOSSIBILIDADE - JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Recurso prejudicado.

O Tribunal de Justiça alterou a competência da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande (Resolução TJ-MT/OE nº 9, de 25 de julho de 2019, publicada no Diário da Justiça Eletrônico nº 10545, de 30 de julho de 2019), e estabeleceu que as ações que envolvam os direitos à saúde pública, distribuídas até a data da entrada em vigor da referida Resolução, continuariam a tramitar nos juízos em que se encontravam, com exceção daquelas com prestação continuada, ainda que em fase de cumprimento de sentença.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ofensa a legislação federal com entendimento para a não atribuição de competência exclusiva à 1ª Vara de Várzea Grande/MT para processar e julgar ações que versem sobre direito de Saúde, principalmente nas ações em que a parte for infante.

O artigo 52, parágrafo único, do CPC, ao dispor que, se o Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, ou no de situação da coisa ou, ainda, na capital do respectivo ente federado, o que prioriza, sem dúvida, a comodidade dos cidadãos, oferecendo-lhes privilégio de opção, não devendo, portanto, o ato normativo interno do Tribunal, afastar essa possibilidade de escolha, sob pena de detratar a inafastabilidade da jurisdição e o acesso democrático à Justiça. Precedentes do STJ”(N.U 1024509-97.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/11/2021, Publicado no DJE 22/11/2021). (Grifo nosso)

AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE – EFEITO SUSPENSIVO DEFERIDO AO RECURSO DE APELAÇÃO – PERDA DO OBJETO - RECURSO PREJUDICADO.

Diante do julgamento do recurso de apelação que a este agravo estava atrelado, deve-se reconhecer a perda do objeto, diante da falta superveniente de interesse recursal
.”

(N.U 1018387-34.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/07/2022, Publicado no DJE 20/07/2022). (Grifo nosso)

Igualmente, mister ressaltar que o acórdão que julga o agravo de instrumento tem uma cognição mais ampla que o agravo interno, mormente quando ambos versam sobre a mesma matéria.

Levando em conta o julgamento do agravo de instrumento, concluo que desaparece o interesse recursal, motivo pelo qual o Agravo encontra-se prejudicado.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão recorrida

e, em consequência, reputo
PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Quanto à suspensão da emissão de nota fiscal eletrônica ao contribuinte enquadrado no regime cautelar administrativo, com a obrigação de utilizar nota fiscal avulsa, não importa em impedimento do livre exercício das atividades da empresa, conforme decidiu a Câmara em julgamento com ampliação do quórum:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — SUBMISSÃO DO CONTRIBUINTE AO REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO — CONTRADITÓRIO DIFERIDO — NÃO COMPROVAÇÃO DE IMPEDIMENTO DO LIVRE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

A imposição de medida cautelar administrativa sem ouvir, previamente, o contribuinte, não importa em violação ao devido processo legal, por se tratar de hipótese de contraditório diferido.

Ausente prova de impedimento do livre exercício das atividades da empresa, em razão de impossibilidade de emissão de nota fiscal, não há direito líquido e certo a ser amparado.

Recurso provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 1015212-79.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, redator p/ acórdão Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 2 de agosto de 2022).

Dessa forma, divirjo da eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, para dar provimento ao recurso e indeferir a liminar.

VOTO (AGRAVO INTERNO)

Acompanho a eminente Desembargadora Relatora para julgar prejudicado o agravo interno.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023