Tribunal: TJMT
Processo: 0003049-98.2018.8.11.0046
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0003049-98.2018.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Bancários]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), TAYLISE CATARINA ROGERIO SEIXAS - CPF: 175.904.358-30 (ADVOGADO), ADRIANA COUTINHO PINTO - CPF: 272.274.708-14 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE), CARLINA NAMBIQUARA - CPF: 739.981.411-20 (APELADO), ANTONIO MARCOS ALVES DA COSTA - CPF: 202.814.838-17 (ADVOGADO), SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CESSÃO DE CRÉDITO INEXISTENTE – LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA IDOSA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE CONTRATO – ÔNUS DA PROVA DO RÉU NÃO EXERCIDO –– FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – NEXO CAUSAL CONFIGURADO - NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO -–SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para que tenha validade a referida cessão de crédito, esta deve ser procedida de notificação ao devedor, o que não consta prova nos autos, aliás, sequer há prova da contratação do empréstimo, o que torna ineficaz a tese de cessão de crédito que a parte apelada não reconhece, logo legítimo o apelado para figurar no polo passivo da demanda.

Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e os descontos realizados são considerados ilegais, devendo ser restituído.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL 0003049-98.2018.8.11.0046 – CLASSE CNJ 198 – COMARCA DE COMODORO

APELANTE: BANCO BMG S.A.

APELADO: CARLINA NAMBIQUARA

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por BANCO BMG S.A. contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Comodoro nos autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por CARLINA NAMBIQUARA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, a fim de declarar a nulidade do Contrato de nº 205807159 ante a constatação de fraude e, consequentemente, declarar a inexistência de débito da parte autora para com o réu, decorrente do contrato anulado, discutido nestes autos; ordenar a devolução em dobro, dos valores pagos pelo requerente em razão do contrato bancário nº 205807159, uma vez que reconhecida a ocorrência de fraude contratual. A correção monetária deverá ser contada da data do efetivo prejuízo, nos termos da Súmula 43 do STJ desde o desembolso e com juros legais desde a citação; condenou o requerido nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º do CPC.

O apelante sustenta que há ilegitimidade passiva, pois, cedido ao Banco Itaú BMG (atual Banco para responder a presente demanda). Esclarece que a autora firmou o contrato 240051596, sendo então cedido e o próprio extrato do INSS consta a cobrança pelo Itaú: Uma vez que o contrato foi cedido não mais pertencem a sua responsabilidade; fundamenta a inexistência do dano material, e não há que se falar em devolução em dobro dos valores cobrados, primeiro, porque regulares e legítimos, segundo que o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, declara que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo
hipótese de engano justificável; elenca que não é parte legítima para responder pelos fatos narrados, tendo em vista que não administra o contrato objeto da lide. Logo, a obrigação imposta em sentença é de cumprimento impossível para o recorrente, tendo em vista que não pode liquidar parte; por fim, requer o provimento do recurso para reforma da sentença e seja julgado improcedente o pedido.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por BANCO BMG S.A. contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Comodoro nos autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por CARLINA NAMBIQUARA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, a fim de declarar a nulidade do Contrato de nº 205807159 ante a constatação de fraude e, consequentemente, declarar a inexistência de débito da parte autora para com o réu, decorrente do contrato anulado, discutido nestes autos; ordenar a devolução em dobro, dos valores pagos pelo requerente em razão do contrato bancário nº 205807159, uma vez que reconhecida a ocorrência de fraude contratual. A correção monetária deverá ser contada da data do efetivo prejuízo, nos termos da Súmula 43 do STJ desde o desembolso e com juros legais desde a citação; condenou o requerido nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º do CPC.

Consta dos autos que a apelante ajuizou a ação, tendo em vista descontos de empréstimos em seu benefício previdenciário em decorrência de suposta celebração de contrato n. 205807159 com o apelado Banco BMG, no valor de R$ 4.698,20, em 60 parcelas de R$ 151,47, sendo descontadas 55 parcelas, totalizando o montante de R$ 8.330,85 e que pode ser verificado no extrato consignado em anexo; afirma não ter contratado o empréstimo.

Argumenta ser analfabeta e não ter celebrado o referido contrato, bem como não foram observadas as formalidades legais, no tocante a necessidade de instrumento público para firmar o referido contrato.

Assevera ser pessoa idosa, indígena e sem alfabetização, bem como não celebrou o contrato de empréstimo e para formalização de contrato, negócio jurídico, é necessário a assinatura por meio de instrumento público ou instrumento particular assinado a rogo por intermédio de procurador constituído por instrumento público e duas testemunhas, nos termos do artigo 595 do Código Civil.

Dessa forma, requer a nulidade do contrato com a declaração de inexistência da relação jurídica, a devolução dos valores pagos em dobro e indenização por dano moral.

Na contestação, o apelado alega ilegitimidade passiva por ter havido a cessão do crédito para outro banco, e no mérito alude que não há o dever de indenizar. Requer a improcedência da ação.

A sentença de parcial procedência.

Com relação aos descontos efetivados no benefício previdenciário da autora, ora apelante verifica-se que estes estão demonstrados em decorrência de suposta contratação de empréstimos.

Por outro lado, o apelado sustenta sua ilegitimidade ao argumento de que o crédito fora cedido para o Banco Itaú Consignado S.A, contudo, não prospera a teste haja vista que não junta nos autos, qualquer contrato celebrado e se observou as formalidades legais, bem como a respectiva cessão de crédito realizada com anuência da apelante.

Para que tenha validade a referida cessão de crédito, esta deve ser procedida de notificação ao devedor, o que não consta prova nos autos, aliás, sequer há prova da contratação do empréstimo, o que torna ineficaz a tese de cessão de crédito que a parte apelada não reconhece, logo legítimo o apelado para figurar no polo passivo da demanda.

A jurisprudência:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CESSÃO DE CRÉDITO. FALTA DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. EFEITOS. 1. Ação declaratória de inexistência de dívida movida pelo devedor contra o cessionário, objetivando a declaração de inexistência de dívida e a exclusão do seu nome dos cadastros de inadimplentes, por não lhe ter sido comunicada a cessão de crédito. 2. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que a cessão de crédito é ineficaz em relação ao devedor, enquanto não lhe for notificada”[...].

(REsp 1401075/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 27/05/2014)

Não há provas ainda por parte do apelante acerca do contrato celebrado, não acostou à contestação qualquer documento plausível a sustentar sua tese, de modo que não se desincumbiu do ônus da prova, conforme preleciona o artigo 373, inciso II do CPC.

Sendo assim, verifica-se que não foram observadas as formalidades legais, em que pese a qualidade de analfabeto não impeça de celebração dos atos da vida civil, por não se enquadrar nas hipóteses de incapacidade civil absoluta ou relativa.

Contudo, exige-se para celebração do negócio formalidades essenciais para sua validade, como no caso do analfabeto, que na ausência pode ensejar a sua nulidade. Desse modo, no caso exige-se que o contrato seja formalizado mediante a representação através de instrumento público, ou assinado a rogo com duas testemunhas.

Dispõe o artigo 595 do Código Civil:

“No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

Contudo, não há nos autos provas a respeito da observância dos dispositivos legais que se aplicam à espécie. E, por se tratar de pessoa analfabeta é de suma importância que fique demonstrado o conhecimento acerca das cláusulas contratuais e do negócio obrigacional assumido.

Segundo
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR em sua obra Comentários ao Novo Código Civil, Volume III, Tomo II, 2ª ed., Saraiva, págs. 479/480 leciona:

“O analfabeto, como não sabe grafar o próprio nome, não pode se obrigar por instrumento particular, a não ser mediante representação por procurador. A chamada "assinatura a rogo", isto é, assinatura de terceiro dada a pedido do analfabeto, não tem eficácia alguma, a não ser nos casos em que a lei excepcionalmente autoriza o mandato verbal (para negócios jurídicos em que não se exige forma escrita, o mandato pode ser verbal, conforme dispõe o art. 657, a
contrario sensu
). De igual forma, não vale como assinatura a aposição de impressão digital em escritura privada, nas circunstâncias em que a lei exige a assinatura autógrafa. Como o analfabeto (ou qualquer pessoa que esteja impossibilitada de assinar) somente poderá participar do instrumento particular mediante procurador, o mandato que a esse outorgar terá de ser lavrado por escritura pública, pois é esta a única forma de praticar declaração negocial válida sem a assinatura autógrafa da pessoa interessada”.

Nessa senda, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a contratação deve ser realizada através de instrumento público ou, se por instrumento particular, através de procurador constituído por procuração pública, o que não ocorreu no presente caso. Sequer há contrato nos autos.

Eis a jurisprudência:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINARES DE REUNIÃO DE PROCESSOS, SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO E NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – REJEITADAS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA INDÍGENA, IDOSA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO – FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – NEXO CAUSAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – ÔNUS SUCUMBENCIAL – SENTENÇA REFORMADA

– RECURSO PROVIDO. “Para a validade do contrato firmado por indígena idosa e analfabeta é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas-, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação.” (RAC n. 1001355-89.2017.8.11.0021, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 07.11.2018) No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe. O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso. A má prestação no serviço, consubstanciado em contrato de empréstimo realizado com pessoa indígena, idosa e analfabeta sem a observância da forma legalmente prescrita na lei, impõe o dever de indenizar. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Inteligência do art. 85, do CPC”
. (CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/01/2019, Publicado no DJE 29/01/2019).

“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – NECESSIDADE DE ASSINATURA A ROGO, COM MANDATO CONFERIDO POR INSTRUMENTO PÚBLICO, E DE DUAS TESTEMUNHAS – INEXISTÊNCIA - INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 595 DO CC – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – RELAÇÃO JURÍDICA NÃO CONSTATADA – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – RECURSO PROVIDO. Rejeita-se a alegação de suspeição do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC. Considera-se suficientemente fundamentada a sentença que enfrenta todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução da demanda, expondo claramente as razões de decidir do magistrado. Para a validade do contrato firmado por indígena idoso e analfabeto é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas -, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova. Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC)”.
(RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO -

APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS – APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público. “Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe. ” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP Nº 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez”
. (SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018).

Portanto, impõe-se a declaração da inexistência da relação jurídica, dada a falha na prestação do serviço por parte do banco apelante e em sendo a relação consumerista incide as normas da lei 8078/90 que dispõe o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido”.

Assim, inexistente a dívida há o dever de restituir os valores descontados indevidamente, conforme determinado em sentença.

Majoro os honorários recursais para 12% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 11 do CPC.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DESPROVEJO O RECURSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023