Tribunal: TJMT
Processo: 1006564-37.2021.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006564-37.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[HALEX ISTAR INDUSTRIA FARMACEUTICA SA - CNPJ: 01.571.702/0001-98 (APELANTE), FRANCISCO ALEXANDRE DOS SANTOS LINHARES - CPF: 804.309.613-91 (ADVOGADO), HALEX ISTAR INDUSTRIA FARMACEUTICA SA - CNPJ: 01.571.702/0008-64 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RAUL AMARAL JUNIOR - CPF: 892.294.877-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - APLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO SEGUINTE AO JULGAMENTO – EXCEÇÃO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.

2.

A modulação dos efeitos ocorreu
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

HALEX ISTAR INDUSTRIA FARMACEUTICA S.A e OUTRO

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
HALEX ISTAR INDUSTRIA FARMACEUTICA S.A e OUTRO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1006564-37.2021.8.11.0041 impetrado pelas partes apelantes em face do COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SEFAZ/MT, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, o Apelante sustenta, em síntese, que “assim como acontece com o ICMS-Normal (Lei Complementar 87/96), a nova competência tributária deve ser previamente regulamentada por lei complementar de âmbito nacional, conforme expressa determinação constitucional”.

Afirma que “como se verifica no trecho destacado da decisão do STF sobre a modulação, estão ressalvadas da proposta de modulação as ações que estavam em curso ao tempo da publicação do ato decisório”, devendo ser concedida a ordem.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para conceder a ordem com o fim de suspender a cobrança do ICMS-DIFAL em face da impetrante e suas filiais nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do imposto estadual até a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional.

Contrarrazões no id. 103541499.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 141810678 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por HALEX ISTAR INDUSTRIA FARMACEUTICA S.A e OUTRO contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT nos autos do mandado de segurança n.
1006564-37.2021.8.11.0041
impetrado pela parte apelante em face do COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO, que denegou a segurança vindicada.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso,
as partes apelantes sustentam
a ilegalidade do procedimento administrativo do fisco estadual, correspondente a cobrança do diferencial de alíquotas em operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, sob o argumento que o DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional de modo a regulamentar referida hipótese de incidência tributária.

Com efeito, a Constituição Federal estabelece a cobrança do ICMS do “diferencial de alíquota” (DIFAL), consistente na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, nos termos do artigo 155, §2º, VII e VII.

Por outro lado, o artigo 146, da CF, estabelece que cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies,
in verbis
:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Ademais, do julgamento do Tema 1094, o STF estabeleceu o entendimento que a edição de lei ordinária pelos estados não supre a necessidade primeira de Lei Complementar.

A Lei Complementar nº 87/95 que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências (LEI KANDIR), era omissa quanto a regulamentação do DIFAL até o advento da Lei Complementar nº 190/2022 que passou a disciplinar a matéria.

Não sem propósito, no julgamento do recurso paradigma (RE 1287019,
Tema nº 1.093
) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
. (negritei)

Conforme transcrição da ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Assim, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, a referida cobrança se mostra indevida.

No entanto, o referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
excetos para as ações judiciais em curso
.

Por sua vez, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.º 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso") são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021,
in verbis
:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta,
de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
." (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico

DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022).Assim, a presente demanda se enquadra na exceção apresentada, devendo ser aplicado em favor da parte recorrente.

No caso,
a presente demanda foi ajuizada em 02/03/2021
, ou seja, fora da ressalva estipulada no julgamento.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -

REJEIÇÃO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.º 87/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS – RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO – MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - AJUIZAMENTO POSTERIOR AO JULGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE.

1. O justo receio de que haja, pela autoridade administrativa, cobrança indevida de diferencial de alíquota em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, afrontando direito líquido, cuja aferição independe de dilação probatória, permite o manejo da ação mandamental.

2. Sem a edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.º 87/2015. Precedente vinculante do STF.

3. A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão determinando a incidência dos seus efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional a edição de Lei Complementar sobre a questão, ressalvando, contudo, as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021, o que não ocorre na hipótese versanda.

4. Recurso desprovido. Sentença mantida.

(N.U 1005968-53.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.

Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.

(N.U 1009390-62.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2022, Publicado no DJE 27/09/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS/DIFAL – INCONSTITUCIONALIDADE DE CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS N.° 93/2015 – TEMA N.° 1.093 DO STF – REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EXERCÍCIO DE 2022 – HIPÓTESE QUE NÃO SE APLICA À SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – AÇÃO AJUIZADA APÓS A PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n.° 1.093, fixou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda constitucional n.° 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. No referido julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento.

3. Verificado que tanto a execução fiscal como a exceção de pré-executividade foram propostas após a publicação da ata de julgamento, não se mostra possível enquadrá-las na definição de ação judicial em curso, para excepcioná-las dos efeitos moduladores.

(N.U 1004886-76.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 20/10/2022)

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser mantido.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023