Tribunal: TJMT
Processo: 0006427-28.2019.8.11.0046
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006427-28.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEBERSON LARA DE SOUZA - CPF: 003.103.891-35 (APELANTE), EDRIANO ROBERTO DOS SANTOS - CPF: 057.397.021-19 (APELANTE), EDSON SOUZA ROSARIO (APELANTE), SILVIANE MACHADO FRANCISCO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006, E ART. 12
, CAPUT
, DA LEI 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTE
– PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – DENÚNCIA ANÔNIMA COM VIGILÂNCIA DO LOCAL – POLICIAIS QUE VISUALIZARAM A REALIZAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS – BUSCA PESSOAL REALIZADA APÓS FUNDADA SUSPEITA – DISPOSIÇÃO DOS ARTS. 240, §2º, E 244, DO CPP – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PREMILIAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – ABSOLVIÇÃO – ASSOCIAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – ANEMIA PROBATÓRIA – ESTABILIDADE E PERENIDADE NÃO EVIDENCIADOS – ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – MUNIÇÃO APREENDIDA NO CONTEXTO DE OUTRO CRIME – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO REVELADO – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio.

Para que se caracterize o crime de
associação
para o tráfico ilícito de entorpecente, é imprescindível que haja um
animus
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. O conjunto probatório produzido, não é suficiente para comprovar de forma inequívoca a existência de vínculo associativo estável e permanente que porventura exista entre os réus, proclamando a condenação com base em conjecturas acerca de uma
societas sceleris
.

“(...) 4. Nesse mesmo diapasão, a jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta”
. (AgRg no REsp n. 2.026.150/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, não restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
SEGUNDO APELANTE
– PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – DENÚNCIA ANÔNIMA COM VIGILÂNCIA DO LOCAL – POLICIAIS QUE VISUALIZARAM A REALIZAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS – BUSCA PESSOAL REALIZADA APÓS FUNDADA SUSPEITA – DISPOSIÇÃO DOS ARTS. 240, §2º, E 244, DO CPP – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PREMILIAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – ABSOLVIÇÃO – ASSOCIAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – ANEMIA PROBATÓRIA – ESTABILIDADE E PERENIDADE NÃO EVIDENCIADOS – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – AGENTE REINCIDENTE – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2º, “A” E “B” DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio.

Para que se caracterize o crime de
associação
para o tráfico ilícito de entorpecente, é imprescindível que haja um
animus
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. O conjunto probatório produzido, não é suficiente para comprovar de forma inequívoca a existência de vínculo associativo estável e permanente que porventura exista entre os réus, proclamando a condenação com base em conjecturas acerca de uma
societas sceleris
.

O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois em se tratando de agente que possui processo executivo de pena, com o transito em julgado da sentença antes do crime deste processo, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.

Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, não se considera somente a quantidade de pena aplicada, mas, também as circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como se o acusado é reincidente, o que evidenciam assim, a insuficiência de aplicação de regime diverso do fechado.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 329,
CAPUT
, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
TERCEIRO APELANTE
– PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – DENÚNCIA ANÔNIMA COM VIGILÂNCIA DO LOCAL – POLICIAIS QUE VISUALIZARAM A REALIZAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS – BUSCA PESSOAL REALIZADA APÓS FUNDADA SUSPEITA – DISPOSIÇÃO DOS ARTS. 240, §2º, E 244, DO CPP – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PREMILIAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – ABSOLVIÇÃO – ASSOCIAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – ANEMIA PROBATÓRIA – ESTABILIDADE E PERENIDADE NÃO EVIDENCIADOS – ABSOLVIÇÃO – RESISTÊNCIA – MATERIALIDADE DE AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – ACUSADO QUE RESISTIU À EXECUÇÃO DO ATO LEGAL – UTILIZADO FORÇA FÍSICA PARA CONTER O RÉU – PROVA TESTEMUNHAL – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – AGENTE QUE POSSUI 02 (DOIS) PROCESSOS DE TRÁFICO DE DROGAS EM ANDAMENTO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – POSSIBILIDADE – DETRAÇÃO DA PENA REALIZADA – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO – ART. 33, § 2º, “C” DO CP – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio.

Para que se caracterize o crime de
associação
para o tráfico ilícito de entorpecente, é imprescindível que haja um
animus
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. O conjunto probatório produzido, não é suficiente para comprovar de forma inequívoca a existência de vínculo associativo estável e permanente que porventura exista entre os réus, proclamando a condenação com base em conjecturas acerca de uma
societas sceleris
.

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, o acusado possui 02 (dois) processos em andamento pelo crime de tráfico de drogas.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006, E ART. 12
, CAPUT
, DA LEI 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
QUARTO APELANTE
– PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – DENÚNCIA ANÔNIMA COM VIGILÂNCIA DO LOCAL – POLICIAIS QUE VISUALIZARAM A REALIZAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS – BUSCA PESSOAL REALIZADA APÓS FUNDADA SUSPEITA – DISPOSIÇÃO DOS ARTS. 240, §2º, E 244, DO CPP – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PREMILIAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – ABSOLVIÇÃO – ASSOCIAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – ANEMIA PROBATÓRIA – ESTABILIDADE E PERENIDADE NÃO EVIDENCIADOS – ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – MUNIÇÃO APREENDIDA NO CONTEXTO DE OUTRO CRIME – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO REVELADO – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio.

Para que se caracterize o crime de
associação
para o tráfico ilícito de entorpecente, é imprescindível que haja um
animus
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. O conjunto probatório produzido, não é suficiente para comprovar de forma inequívoca a existência de vínculo associativo estável e permanente que porventura exista entre os réus, proclamando a condenação com base em conjecturas acerca de uma
societas sceleris
.

“(...) 4. Nesse mesmo diapasão, a jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta”
. (AgRg no REsp n. 2.026.150/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, não restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 0012062-19.2019.8.11.0004, Código 317792, que tramitou pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT, na qual
Cleberson Lara de Souza
, condenada pelo art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.º 11.343/2006, e art. 12
, caput
, da Lei 10.826/2003, à pena de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa; e
Edriano Roberto dos Santos
condenado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.316 (mil trezentos e dezesseis) dias-multa; e
Edson Souza Rosário
condenado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.º 11.343/2006 e art. 329,
caput
, do CP, à pena de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa; e
Silviane Machado Francisco
condenado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.º 11.343/2006, e art. 12
, caput
, da Lei 10.826/2003, à pena de 09 (nove) anos, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa (Sentença - Id. 112226513 – pág. 41/59)

Não se conformando com os termos da sentença todos os apelantes ao apresentarem suas razões, pugnaram pela reforma da r. sentença, a fim de anular as provas pela ilegalidade da invasão domiciliar; no mérito pleiteia a absolvição pela ausência de provas dos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim; caso tenha entendimento diverso, pede a desclassificação para o art. 28, da Lei n.º 11.343/2006; Em relação aos réus Cleberson e Silviane, pedem a absolvição diante da atipicidade material da conduta do art. 12
, caput
, da Lei 10.826/2003, principio da insignificância; o apelante Edson requer a absolvição do delito do art. 329, do CP; subsidiariamente pleiteiam a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e a alteração do regime inicial; (Id. 112226515 – pág. 18/33)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo não provimento do recurso e consequente manutenção incólume sentença de primeiro grau
.
(Id. 112226515 – pág. 40/66)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gerson Natalício Barbosa, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto pelos apelantes, assim sintetizando: (Id. 119076996)

SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS, POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E RESISTÊNCIA. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. DA PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CABIMENTO. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA EVIDENCIADA. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. 2. DO MÉRITO. 2.1 PLEITO COMUM. 2.1.1 ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DESCRITA NO CAPUT DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. INADMISSIBILIDADE. AUTORIA DELITIVA INDISCUTÍVEL. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. 2.1.2 DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. INVIABILIDADE. AS IRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO DOS APELANTES NÃO EXCLUI A PRÁTICA DO DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. 2.1.3 ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06. NÃO CABIMENTO. DEMONSTRADO O DOLO DOS APELANTES DE SE ASSOCIAREM COM ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. 2.1.4 RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS AUTORIZADORES. 2.1.5 SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO OBJETIVO DO INCISO I DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. 2.1.6 ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO CORPÓREA. IMPERTINÊNCIA. REGIMES FIXADOS DE ACORDO COM A REPRIMENDAS ESTABELECIDAS PELO SENTENCIANTE. 2.2 PLEITO COMUM A SILVIANE MACHADO FRANCISCO E CLEBERSON LARA DE SOUZA. ATIPICIDADE MATERIAL DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 12 DA LEI 10.826/03. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO NÃO PERMITEM A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, CUJA APLICAÇÃO VEM SENDO ADMITIDA PELO STJ APENAS DE FORMA EXCEPCIONALÍSSIMA. 2.3 PLEITO DE EDSON SOUZA ROSÁRIO. ABSOLVIÇÃO DO TIPO PENAL DO ARTIGO 329 DO CP. INADMISSIBILIDADE. A PROVA COLHIDA DEMONSTRA A PRÁTICA DA CONDUTA TÍPICA DO CRIME DE RESISTÊNCIA. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Cleberson Lara de Souza
,
Edriano Roberto dos Santos
,
Edson Souza Rosário
e
Silviane Machado Francisco
.

A denúncia restou assim lavrada:

“(...) em datas anteriores e até 24 de novembro de 2019, os denunciados EDRIANO, EDSON, CLEBERSON e SILVIANE associaram-se para o fim específico de praticar o tráfico de entorpecentes, sendo que cada um dos denunciados possuía uma tarefa predefinida na associação.

Segundo apurado, EDSON era responsável pela venda de entorpecente; EDRIANO era responsável pela venda, mas não só isso, pois também competia-lhe a captação de usuários da droga. Por sua vez, CLEBERSON e SILVIANE eram responsáveis pelo abastecimento da “boca de fumo” com entorpecentes (transporte e trazer consigo), que eram adquiridos da cidade de Pontes e Lacerda/MT.

Ademais, fazem esclarecer as investigações policiais que a residência do denunciado EDRIANO vinha sendo monitorada pela Agência de Inteligência da Polícia Militar de Comodoro, tendo em vista o recebimento de diversas notícias que informavam a prática de tráfico de drogas naquele local.

Com efeito, em 24 de novembro de 2019, durante o monitoramento da “boca de fumo”, os agentes da lei avistaram um usuário de entorpecentes a entregar certa quantia em dinheiro para EDRIANO, que, por sua vez, deslocou-se até a residência dos denunciados CLEBERSON e SILVIANE, local em que também se encontrava o denunciado EDSON.

Nesse local, ou seja, na moradia dos denunciados CLEBERSON e SILVIANE, EDRIANO repassou quantia em dinheiro para EDSON, o qual entregou-lhe a droga.

Em sequência, EDRIANO retornou para sua casa, ocasião em que entregou o referido entorpecente ao usuário que o esperava. Nesse instante, ante as fundadas suspeitas e dada a situação de flagrante delito, os policiais adentraram à “boca de fumo” e, durante buscas pessoais e domiciliares, localizaram duas porções de substância análoga à cocaína, guardadas no bolso de EDRIANO.

Após, os policiais militares dirigiram-se à casa dos denunciados CLEBERSON e SILVIANE, oportunidade em que, após buscas, descobriu-se nove porções de substância análoga à cocaína no bolso de EDSON, além de R$ 666,00 (seiscentos e sessenta e seis reais) em dinheiro trocado, quantia referente à traficância de drogas.

Ainda em buscas domiciliares na residência de CLEBERSON e SILVIANE, os agentes encontraram três munições intactas de espingarda calibre .36, mantidas sob guarda por ambos, sem qualquer autorização legal ou administrativa.

Por derradeiro, consta no caderno investigativo que EDSON se opôs à execução de sua prisão em flagrante, na medida em que empurrou e entrou em luta corporal com os policiais, razão pela qual foi necessário o uso moderado da força para contê-lo”.

PRELIMINAR – INVASÃO AO DOMICILIO

A defesa insurge preliminarmente quanto à nulidade das provas, em razão da invasão ao domicilio sem a autorização dos apelantes.

Necessário, portanto, realizar uma análise mais detalhada dos fatos, verificando as provas produzidas nos autos.

Inicialmente, vejamos as provas produzidas extrajudicialmente:

Policial Militar Lindomar de Luque Franco:

“(...) Que após inúmeras denúncias anônimas chegadas na 2ª Cipm de ocorrência de tráfico de droga, a agencia local de inteligência da Policia Militar passou a monitorar a “boca de fumo” do suspeito Edriano Roberto dos Santos, localizada na rua dos mognos esquina com a rua Amazonas; que hoje por voltar das 13h:30min, durante monitoramento, foi visto que um usuário chegou na citada boca de fumo e em seguida, o suspeito Edriano pegou um valor em dinheiro deste usuário e saiu de bicicleta até a “boca de fumo” do suspeito Edson Souza Rosário, vulgo baiano, que localizava-se na rua Hélio Gonçalves, após passar a esquina com a Rua Odair Rangel, terceira casa a direita sendo uma casa azul de madeira; Que Edriano entregou o dinheiro para Edson e este passou o entorpecente para Edriano que em ato continuo, retornou para sua “boca de fumo” e passou a droga para o usuário que aguardava pelo mesmo; Que diante da situação de flagrante delito, a guarnição adentrou na casa ou “boca de fumo” do suspeito Edriano e deu voz de prisão pela prática de crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico e durante revista pessoal, foi localizado em seu bolso 02 (duas) porções de substâncias análogas a paste base de cocaína; Que em continuidade a situação de flagrante delito, a guarnição diligenciou e adentrou na “boca de fumo” de Edson, vulgo baiano e após fazer buscas pessoal no mesmo, foi encontrado em seu bolso 09 (nove) porções ou petecas de substâncias análoga a pasta base de cocaína e R$ 666,00 (seiscentos e sessenta e seis reais) em dinheiro em notas de 100, 50, 20, 10, 05 e 02 reais, característico de comércio de drogas e em buscas na sua casa, foram encontradas três munições de espingarda de cartucho intactas de calibre 36; Que na boca de fumo de Edson estava o suspeito Cleberson Lara de Souza e Silviane Machado Francisco, que segundo informações de usuários, ambos estavam trazendo drogas da cidade de Pontes e Lacerda para ser comercializada na “boca de fumo” do suspeito Edson e estariam em uma motocicleta Broz de cor preta; Que no local foi encontrada uma motocicleta Honda Broz de cor presta e placa OBR 9502 emplacamento de Pontes e Lacerda, o que confirma as denúncias; Diante dos fatos, os suspeitos receberam voz de prisão e o suspeito Edson o ofereceu resistência vindo a empurrar a entrada em luta corporal com a guarnição, sendo necessário fazer o uso moderado de força (técnicas de imobilização) para imobilizá-lo e algemá-lo, fato este que pode ter causado escoriações no mesmo; Que foi utilizado algemas em ambos os suspeitos para preservar a integridade física dos mesmo, bem como, dos policiais e de terceiros e para prevenir fuga; Que foi confeccionado o boletim de ocorrência e os suspeitos juntamente com o material apreendido forma apresentados na delegacia para providencias, observando que o suspeito Edson encontra-se com uma leve escoriação na orelha direita e esclarece que o volume na testa do mesmo é uma preponderância natural causada por carne morta que já apresentava antes da citada ocorrência (...)”.

Policial Militar Michell Nogueira Santos:

“(...) Que a agencia local de inteligência da Policia Militar, após recebimento de denúncias de tráfico de droga passou a monitorar a boca de fumo de Edriano Roberto dos Santos, localizada na rua mognos esquina com a rua Amazonas e hoje por volta das 13h30min, durante o monitoramento, foi avistado em usuário chegar nesta boca de fumo e passar um valor em dinheiro para Edriano que de posse do dinheiro saiu de bicicleta até a “boca de fumo” do suspeito Edson Souza Rosário, vulgo baiano, que localiza-se na rua Hélio Gonçalves, após passar na esquina com a Rua Odiar Rangel, terceira casa a direita sendo uma casa azul de madeira; Que Edriano passou o dinheiro para Edson e este lhe entregou o entorpecente; Que em ato contínuo, Edriano voltou para sua boca de fumo e repassou a droga para o usuário que lhe aguardava; Que diante da situação de flagrante delito, a guarnição adentrou na casa de Edriano e lhe deu voz de prisão e ao ser revistado, foi localizado em seu bolso 02 (duas) porções de substâncias análogas a pasta base de cocaína; Que em continuidade a situação de flagrante delito, a guarnição diligenciou até a boca de fumo de Edson, vulgo baiano e adentrou em sua residência e ao passar por busca pessoa, foi encontrado em seu bolso 09 (nove) porções de petecas de substâncias análogas a pasta base de cocaína e R$ 666,00 (seiscentos e sessenta e seis reais) em dinheiro em notas de 100, 50, 20, 10, 05 e 02 reais, característicos de comércio de drogas e em busca na sua casa, foram encontradas três munições de espingarda de cartucho intactas de calibre 36; Que nesta boca estava o suspeito Cleberson Lara de Souza e Silviane Machado Francisco, que segundo informações de usuários, trazem drogas de cidade de Pontes e Lacerda para ser comercializada na “boca de fumo” do suspeito Edson e que estariam em uma motocicleta Honda Broz de cor preta e placa OBR 9502 emplacamento de Pontes e Lacerda; Que diante dos fatos foi dada voz de prisão aos suspeitos; Que durante a prisão de Edson, o mesmo ofereceu resistência, empurrando e entrando em lua corporal com a guarnição, razão pela qual foi necessário fazer uso moderado da força (técnicas de imobilização) para contê-lo, o que pode ter causado escoriações no mesmo, sendo também necessário algemá-lo para preservar a integridade física dos conduzidos, bem como, dos policiais e de terceiros e para prevenir fuga; Que após registro do boletim de ocorrência, os suspeitos juntamente com o material apreendido foram apresentados a delegacia para providencias e o suspeito Edson com uma leve escoriação na orelha direita e esclarece que o volume na testa do mesmo é uma preponderância natural causada por carne morta que já aresnetava antes da citada ocorrência, conforme foto em anexo tirada antes dessa ocorrência; (...)”.

Transcrevo os depoimentos prestados em juízo, que foram devidamente trazidos na sentença condenatória: (Id. 112226513 – pág. 41/59)

“Segundo o réu, a versão dos policiais de que teria indicado a residência do casal é inverídica, pois sequer os conhece. Segundo o réu, a polícia o pegou em sua residência e levou até a casa do “BAIANO”, onde o casal SILVIANE e CLEBERSON estava.

Contudo, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu, quando ouvidos em Juízo, narraram com riqueza de detalhes como ocorreu o intento criminoso.

O Policial Militar Fábio Pereira Santos explicou que a polícia estava monitorando a boca de fumo de EDRIANO, quando um usuário foi até a residência, comprou R$ 50,00 (cinquenta reais) de drogas e retornou. Diante disso, a polícia adentrou o local e localizou 2 porções de pasta-base.

Corroborando as informações, o Policial Lindomar de Luque Franco, relatou que já haviam recebido denúncias acerca da ocorrência de tráfico de drogas nas residências. No dia dos fatos, a equipe de inteligência estava monitorando a boca de fumo do réu EDRIANO, quando perceberam que um usuário passou uma nota de R$ 50,00 para EDRIANO.

Em seguida, EDRIANO foi até a boca de fumo de EDSON “BAIANO”, comprou uma porção de pasta-base, voltou e entregou ao usuário que estava em sua residência.

Diante disso, adentraram a residência de EDRIANO, onde localizaram 2 porções de pasta-base. Em seguida, foram até a casa de EDSON “BAIANO”, onde foram encontradas mais porções de drogas e 3 munições de espingarda com o casal.

Por fim, o Policial Militar Michell Nogueira Santos narrou que a inteligência estava monitorando EDRIANO, ante as suspeitas de traficância, quando flagrou o momento em que um usuário chegou e deixou uma quantia de dinheiro com ele. Na sequência, EDRIANO foi até a residência de EDSON “BAIANO”, pegou uma porção de droga e entregou ao usuário”.

O princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

No presente caso, a inteligência da Polícia Militar recebeu denúncias de tráfico de droga e passaram a monitorar a “boca de fumo” do réu Edriano, momento em que visualizaram um usuário chegar e entregar um valor em dinheiro para o referido apelante, tendo este em seguida se dirigiu a residência localizada na rua Hélio Gonçalves, após a esquina com a rua Odair Rangel, terceira casa a direita sendo uma casa azul de madeira, onde se encontrava Edson.

Ato contínuo, Edriano entregou o dinheiro para Edson, que passou o entorpecente para ele, tendo voltado ao primeiro local, momento em que repassou a droga para o usuário.

Diante dessa situação, os agentes policiais adentraram na casa de Edriano, deu voz de prisão e realizaram a revista pessoal, sendo encontrado em seu bolso 02 (duas) porções de pasta base de cocaína.

Prosseguido com o flagrante, se dirigiram a residência do réu Edson, onde prenderam em flagrante e encontraram 09 (nove) porções de pasta base de cocaína, R$ 666,00 (seiscentos e sessenta e seis reais) em dinheiro trocado, além de 03 (três) munições intactas de espingarda calibre .36. Na mesma casa estavam Cleberson e Silviane, que ajudavam na comercialização de drogas, pois traziam o entorpecente da cidade de Pontes e Lacerda/MT, e estariam utilizando uma moto Broz de cor preta.

Assim, em razão da denúncia anônima e a confirmação do tráfico de drogas através do monitoramento dos suspeitos, configurou-se fundadas suspeitas e o estado de flagrância diante de crime de natureza permanente, o que dá foros de legalidade na entrada no domicilio.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. 1. Ausente a apontada violação do princípio da colegialidade, porquanto o julgamento monocrático encontra previsão no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, permitindo, ao relator, negar provimento a recurso contrário à jurisprudência dominante acerca do tema (art. 34, XVIII, b, do RISTJ). 2. Apontadas fundadas razões para a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, não se verifica lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar. Na hipótese, o ingresso no interior do imóvel ocorreu após a busca pessoal, realizada em frente à garagem, após ter o acusado dispensado ao chão 5 buchas de cocaína, apreendendo-se "ao seu lado, uma balança de precisão, a qual ainda se encontrava ligada, e uma colher, ambas com resquícios de cocaína", não havendo manifesta ilegalidade na entrada no domicílio. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 704.908/RS, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 20/5/2022.)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUGA PARA INTERIOR DA RESIDÊNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 2. No caso, o ingresso no domicílio do acusado deu-se apenas em função de o recorrente haver dispensado uma sacola ao avistar a polícia, fugindo em seguida. Não há, contudo, indicação de investigações prévias, monitoramento no local, ou averiguação de denúncia robusta e atual ou quaisquer outros elementos indicativos de traficância. 3. Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva (ingresso no domicílio, sem ordem judicial), deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP. 4. Recurso em habeas corpus provido para declarar ilegal a apreensão da droga e, consequentemente, absolver o recorrente da imputação veiculada na ação penal (art. 386, II - CPP), em curso da Corte de origem, e revogar as medidas cautelares decretadas em seu desfavor. (RHC n. 152.330/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 11/10/2021.)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O tema relativo ao acesso ao "whatsapp" não foi analisado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo inviável a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instâncias. 2. Sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. 3. Sobre o tema, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 4. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares em patrulhamento, ao avistarem uma motocicleta realizando manobra brusca e o garupa dispensando objeto ao solo, deram ordem de parada ao veículo e constataram que o objeto dispensado era droga, mais especificamente, 15 pinos de cocaína, sendo que os acusados confessaram a prática do delito e que, em suas residências, havia mais entorpecentes: na casa de Bruno foram encontrados 120 pinos de cocaína, 276 pinos vazios, 4 porções de substância branca, semelhantes à cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, uma balança de precisão e uma porção bruta de maconha no quarto do autuado; e, na casa de Mateus, 3 porções brutas de maconha, uma balança de precisão, uma faca com resquícios de droga e um rolo de filme PVC. 5. Hipótese em que, tendo o crime de tráfico natureza permanente e havendo fundadas razões para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não se identifica a ilegalidade sustentada pela defesa. 6. Da simples leitura do termo da audiência, infere-se que ao serem indagados, os próprios acusados declararam não ter defensor constituído, razão pela qual fora nomeado outro profissional para acompanhar o ato, ausente qualquer ilegalidade nesse ponto. 7. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 8. O decreto preventivo está suficientemente motivado na garantia da ordem pública, evidenciada na gravidade concreta do delito, conforme autoriza o art. 312 do CPP, sobretudo pela variedade e relevante quantidade de drogas encontradas: 103g de cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, 23,45g de maconha e 82,2g de substância branca a ser melhor analisada, bem como apetrechos típicos da mercancia de entorpecentes, quais sejam, 2 balanças de precisão, faca com resquícios de droga, filme de pvc, sacos plásticos, pinos tipo eppendorf vazios. 9. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura dos acusados. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP. 10. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (RHC n. 114.197/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/8/2019.)

Assim,
in casu
, havia elementos suficientes para indicar que o local era utilizado como reduto para a comercialização de substância entorpecente, circunstância corroborada pela atitude suspeita dos apelantes.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que os réus estavam comercializando drogas naquele local.

Mesmo porque, a diligência realizada na casa em virtude de estado de flagrante, não se confunde com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que os apelantes “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – 1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA – LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA - CRIME PERMANENTE - 2. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - ARGUIÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - IMPROCEDÊNCIA - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2º e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado após denúncia anônima, culminando na sua prisão em flagrante. Crime de natureza permanente. [...] (Ap 23954/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/09/2018, Publicado no DJE 14/09/2018).

“A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo [...] objetos que constituam corpo de delito.” (Ap nº 57203/2017 – Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 2.10.2017)

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que os apelantes se encontravam.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5º da nossa Carta Maior:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5º, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao domicílio dos apelantes: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS

Pede a defesa de todos os apelantes a absolvição do crime de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, por insuficiência probatória.

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão aos apelantes.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito, termo de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, boletim de ocorrência, auto de resistência, relatório, laudo pericial n.º 410.2.04.2019.016060-01, e todos os depoimentos colhidos.

Com relação à autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que os apelantes cometeram o delito em análise, temos os depoimentos dos policiais em ambas às fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que os réus são autores do crime, conforme é possível verificar nos depoimentos já transcritos.

Portanto, em que pese à negativa de autoria por parte dos réus, observa-se que não são capazes de afastar a suas condenações, uma vez que os depoimentos dos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes por todos os recorrentes.

A apreensão de certa quantidade de entorpecente – 11 (onze) porções de cocaína, totalizando 3,20 (três gramas e vinte centigramas) R$ 666,00 (seiscentos e sessenta e seis reais), além de 03 (três) munições intactas de espingarda calibre .36, isso tudo aliado às circunstâncias que envolvem o caso, conforme relatado pelos próprios policiais, e que após apuração de denúncia de mercancia ilícita de drogas no local, demonstram de forma clara a venda de entorpecente pelos apelantes.

Os acusados negaram a prática do crime de tráfico de drogas, transcrevo os seus depoimentos da sentença condenatória:

“(...) 2.1. Do réu EDRIANO ROBERTO DOS SANTOS:

(...)

Segundo o réu, a versão dos policiais de que teria indicado a residência do casal é inverídica, pois sequer os conhece. Segundo o réu, a polícia o pegou em sua residência e levou até a casa do “BAIANO”, onde o casal SILVIANE e CLEBERSON estava.

(...)

2.2. Do réu EDSON SOUZA ROSARIO:

Ao ser interrogado em Juízo, o réu aduziu que foi convidado por CLEBERSON para assistir ao jogo em sua casa e aceitou.

Quanto aos valores encontrados em sua posse, asseverou que pegou R$ 700,00 (setecentos reais) com seu patrão para pagar os exames de sua mulher. Desse dinheiro, tirou R$ 100,00 (cem reais) e comprou uma caixinha de cerveja e uma carteira de cigarros, depois foi para a casa de CLEBERSON.

Segundo o réu, estava preparando a carne quando a polícia chegou e o abordou, mas só foi encontrado o dinheiro e o documento da motocicleta. Afirmou ser usuário de maconha e somente estava na residência para comer a carne e assistir ao jogo.

(...)

2.3. Da ré SILVIANE MACHADO FRANCISCO:

A autoria, da mesma forma, está devidamente comprovada, embora a ré tenha negado os fatos, alegando ser apenas usuária de drogas.

(...)

2.4. Do réu CLEBERSON LARA DE SOUZA:

Segundo o réu, teria adquirido a droga no Bar Skinão para fazer uso. Afirmou que não conhece EDRIANO. Quanto a EDSON, explicou que o convidou para fazer uso em sua residência, pois ele sempre chamava o réu quando tinha drogas. (...)”.

Por sua vez para entender a dinâmica dos fatos, trago a elucidação da sentença condenatória:

“O Policial Militar Fábio Pereira Santos explicou que a polícia estava monitorando a boca de fumo de EDRIANO, quando um usuário foi até a residência, comprou R$ 50,00 (cinquenta reais) de drogas e retornou. Diante disso, a polícia adentrou o local e localizou 2 porções de pasta-base.

Corroborando as informações, o Policial Lindomar de Luque Franco, relatou que já haviam recebido denúncias acerca da ocorrência de tráfico de drogas nas residências. No dia dos fatos, a equipe de inteligência estava monitorando a boca de fumo do réu EDRIANO, quando perceberam que um usuário passou uma nota de R$ 50,00 para EDRIANO.

Em seguida, EDRIANO foi até a boca de fumo de EDSON “BAIANO”, comprou uma porção de pasta-base, voltou e entregou ao usuário que estava em sua residência.

Diante disso, adentraram a residência de EDRIANO, onde localizaram 2 porções de pasta-base. Em seguida, foram até a casa de EDSON “BAIANO”, onde foram encontradas mais porções de drogas e 3 munições de espingarda com o casal.

Por fim, o Policial Militar Michell Nogueira Santos narrou que a inteligência estava monitorando EDRIANO, ante as suspeitas de traficância, quando flagrou o momento em que um usuário chegou e deixou uma quantia de dinheiro com ele. Na sequência, EDRIANO foi até a residência de EDSON “BAIANO”, pegou uma porção de droga e entregou ao usuário”.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que os recorrentes incidiram no suposto delito que lhe são imputados.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta para ambos os apelantes.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal dos apelantes, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Por sua vez, na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de minha relatoria:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, os apelantes não apresentaram nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para o consumo de todos, pois ainda que assim fosse como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelo réu, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06,:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação dos apelantes no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva dos acusados.

ABSOLVIÇÃO – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS

A defesa dos apelantes ainda pedem a absolvição pela da prática do crime de associação ao tráfico.

Assim dispõe o art. 35 da Lei 11.343/06:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”

A conduta proscrita consiste, pois, em "associar-se" para o fim de praticar os crimes descritos nos art. 33 e 34 da Lei 11.343/06, excluída a hipótese de Concurso de Pessoas, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Destarte, para que se configure o crime associativo, de forma autônoma, é mister a presença de ajuste prévio a esse fim, com índole permanente, pois, na hipótese de convergência ocasional de vontades, reconhecer-se-á o Concurso de Pessoas.

Acerca da imprescindibilidade do
animus
associativo duradouro e permanente, leciona Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06:

"(...) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa. (...)" (in Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª ed., rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 366)

Desta forma, para haver crime autônomo de associação para o tráfico, é imprescindível o preenchimento dos seguintes pressupostos: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a “reiteração ou não” jungida e estreitamente vinculada à finalidade delituosa especifica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

Ressalte-se a necessidade de um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

O magistrado singular entendeu pela existência de elementos suficientes para a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico de drogas.

Contudo, nota-se que o Magistrado Singular não agiu com devido acerto ao condená-los pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.340/06, visto que pelos depoimentos colhidos, inclusive dos agentes policiais militares que efetuaram a diligência, abordagem e prisão dos acusados, não houve qualquer afirmação referentes à existência de vínculo (
animus associativo
), com habitualidade e estabilidade, entre os apelantes, para a pratica de crimes de tráfico. Apenas há afirmação dos policiais que receberam denúncias anônimas de que havia essa associação entre os réus, o que não restou comprovado nos autos. Podendo, nesse caso, ser entendido como mero concurso de agentes.

Vale ressaltar que o entendimento predominante é no sentido de que para a caracterização de associação, conforme descrita no art. 35, da Lei 11.343/06, deve ter como objetivo ser estável e duradoura, ou seja, de que “
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência
”, conforme se verifica nos Acórdãos proferidos (
HC 235247/SP
; no
HC 270837/SP
; no
HC 286219/PE
; no
HC 271723/MG
; no
HC 260330/SP
; no
HC 137535/RJ
; no
HC 248844/GO
; e no
HC 239965/RJ
).

Destarte, nos termos do Enunciado Orientativo nº.5 deste TJ/MT:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a
comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.” (Negritou-se)

Assim, ainda que haja indícios da ocorrência do crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecente, para a condenação criminal se exige prova escorreita, devidamente analisada em tratamento isonômico que possibilite convencer, além do órgão acusador, a defesa e as partes, não vejo como prolatar um édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes.

Outro não é o entendimento do TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – ABSOLVIÇÃO – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – APELANTES PREENCHEM OS REQUISITOS – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA E PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA PENA (2/3) – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO – ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES.No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação, pois embora demonstrada à prática da traficância, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade. (...) (Ap 77107/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2017, Publicado no DJE 22/09/2017).”

Não obstante, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1ª parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida à denúncia ou queixa cabe ao acusador à prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Diante disso, tenho que reconhecer que as provas produzidas não são suficientes para autorizar um édito condenatório, nem mesmo quando analisadas conjuntamente. O que vemos são apenas presunções e conjecturas e, não se pode condenar ninguém deste modo.

Para que uma condenação seja imposta, a prova há que ser segura, contundente, exigindo-se certeza plena da autoria e materialidade, o que na hipótese vertente não se verifica, impondo-se a manutenção da absolvição dos acusados pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei de Drogas), com base no princípio do
in dubio pro reo
, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, conforme dito alhures.

ABSOLVIÇÃO – ART. 12
, CAPUT
, DA LEI 10.826/2003

A defesa pede a absolvição dos apelantes Cleberson e Silviane do crime do art. 12,
caput
, da Lei n.º 10.823/2003, sob o argumento de atipicidade material da conduta, com base no principio da insignificância, diante da pequena quantidade de munição encontrada, desacompanhada da arma apta a deflagrá-la.

O crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido encontra-se assim tipificado na Lei n. 10.826/03:

"Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa".

A materialidade do delito em tela encontra-se devidamente demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante delito, termo de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, boletim de ocorrência, auto de resistência, relatório, laudo pericial n.º 410.2.04.2019.016060-01, e todos os depoimentos colhidos.

Do mesmo modo, a autoria delitiva do acusado é incontestável. Deveras, o acervo probatório colacionado é seguro a evidenciar a prática delitiva imputada a ele, sobretudo, porque confessou a prática delitiva.

Sua tese de atipicidade da conduta improcede.

Destaca-se que o tipo penal em tela não exige que o agente pretenda praticar algum crime, bastando que incorra numa das condutas tipificadas no dispositivo denunciado, pois o delito em análise se trata de crime de perigo abstrato, cuja norma objetiva prevenir a ocorrência de outros ilícitos.

A lei presume de forma absoluta a existência do risco causado à sociedade por parte daquele que sem autorização porta arma de fogo, acessórios ou munição. A norma penal objetiva, portanto, proteger a incolumidade pública, evitando a exposição a qualquer risco de lesão. A simples conduta de possuir ou portar arma de fogo, acessório ou munição configura o delito em análise porquanto tal conduta já é suficiente para agredir o bem jurídico tutelado, não havendo que se falar assim na inexistência de potencialidade lesiva à coletividade.

São crimes de perigo abstrato, dispensando-se prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado.

Releva ponderar que a disciplina do Direito Penal explicita de modo claro a distinção entre crime material, formal e de mera conduta. No caso em apreço, estamos lidando com o terceiro tipo, no qual a lei não exige resultado material para a configuração do ilícito, bastando, para tanto, a ação do indivíduo.

Trata-se, portanto, de crime de mera conduta. O bem jurídico precipuamente tutelado pela Lei 10.826/03 é a incolumidade pública, ou seja, o Diploma Legal pretende proteger a vida, a integridade corporal, e, com isso, garantir a segurança do cidadão e a paz social em todos os aspectos.

Cuida-se do perigo antes de ser efetivado o dano, caracterizando, assim, sua natureza de crime de perigo abstrato, do que se conclui ser presumida a ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado.

Ademais, infere-se que a potencialidade lesiva das munições foi confirmada pelo Laudo Pericial n. 410.2.04.2019.016060-01.

Nesses crimes, o legislador tipifica um agir que, por si só, representa alta potencialidade danosa à sociedade, e o reprova, não exigindo qualquer resultado para sua configuração.

Não protegem diretamente a vida, mas, sim, a incolumidade pública, independendo, portanto, da demonstração efetiva de ocorrência de perigo à coletividade.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14, DA LEI N°. 10.826/03. INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. REJEIÇÃO. CONDUTA TÍPICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AFASTADA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. I - O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito da constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato previstos na Lei de Armas. No crime de perigo abstrato, a lesividade é presumida pelo tipo penal. II - Por se tratar de crime de perigo abstrato, no qual a comprovação acerca do mero cometimento da conduta é suficiente a ensejar a tipicidade do crime, não vinga a tese de atipicidade da conduta, bem como prescindível a comprovação da lesão ao bem jurídico tutelado, sendo a lesividade presumida pelo tipo penal. III - Materialidade e autoria delitiva consubstanciadas no registro de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial, bem como na prova oral. O depoimento dos policiais civis é válido como meio de prova, colhido sob o crivo do contraditório, não enfrentando dúvida razoável. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70077930634, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 12/07/2018)

Em que pese tenha o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a tese, analisando as circunstâncias do caso, reconheceu “
ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública
(RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,DJe 9/10/2017; HC n. 154390, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018)”, contudo também restou consolidado que para que isso possa acontecer as munições não devem ser apreendidas em um contexto de outro crime. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VARIEDADE DE MUNIÇÕES. INAPLICABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA. CONTEXTO DA APREENSÃO DAS MUNIÇÕES. TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em regra, inaplicável, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. 2. Não obstante, vale lembrar, no ponto, que o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154390, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018). Alinhando-se ao entendimento do STF, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior passaram a admitir o reconhecimento da atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do princípio da insignificância, nas hipóteses de ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Precedentes. 3. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático (AgRg no HC 554.858/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020), de forma que deve ser considerado todo o contexto fático no qual houve a apreensão da munição, a indicar a patente ausência de lesividade jurídica ao bem tutelado.
4. Nesse mesmo diapasão, a jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta
. 5. In casu, a despeito de ter sido encontradas 4 munições de calibre .32, desacompanhadas das armas, as circunstâncias dos autos não permitem o reconhecimento do referido princípio, uma vez que o acusado, no mesmo contexto da posse dos referidos artefatos, fora encontrado em contexto de outro crime (tráfico), fundamento a afastar a mínima ofensividade da conduta. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.026.150/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE EVIDENCIADO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. POSSE DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. NÃO CABIMENTO. CONTEXTO FÁTICO QUE ENVOLVE OUTROS CRIMES. 1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça a orientação no sentido de que é indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente dos acusado com outros indivíduos. 2. No caso, as instâncias de origem apontaram provas suficientes a demonstrar a estabilidade e permanência aptas a configurar o crime de associação para o tráfico, ao apontar a existência de interceptações telefônicas que demonstraram "a intensa atividade de traficância, a atuação organizada, a divisão de tarefas, a chefia, a busca de entorpecentes, os percalços na cidade de Boituva, etc", não se resumindo a imputação à apreensão de drogas. 3. Para se chegar a um entendimento diverso do Tribunal de Justiça, quanto à suficiência das provas colhidas, seria necessário o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, providência inviável na seara restrita do habeas corpus.
4. Quanto ao crime de posse de munição, a jurisprudência desta Corte Superior "se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta" (AgRg no REsp n. 1.984.458/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.), como ocorreu na espécie, em que houve a condenação do paciente também pela prática dos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. 5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 734.366/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

In casu
, os apelantes foram condenados juntamente com o art. 12, caput, da Lei n.º 10.826/03 com o delito do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, não existindo, portanto, a possibilidade de absolvição pelo principio da insignificância.

ABSOLVIÇÃO – RESISTÊNCIA.

Outro ponto recursal refere-se ao crime de resistência do apelante Edson, onde pleiteia a absolvição tendo em vista a atipicidade da conduta do acusado, requer seja o mesmo absolvido com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

O artigo 329 da Matriz Penal descreve a conduta caracterizadora do crime de resistência:

“Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio;”

Leciona-nos Guilherme de Souza Nucci:

“
A (resistência) ativa consiste justamente no emprego de violência ou ameaça contra funcionário público, servindo para configurar o crime; (...).”

(“Código Penal Comentado”. 8ª ed.. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2008. p. 1082).

Com efeito, a violência dever ser, necessariamente, dirigida ao funcionário público, e não por este contra ao opositor, sendo necessário o emprego de violência física ou ameaça contra o agente competente.

A materialidade está comprovada pelo auto de resistência.

Outrossim, em que pese o réu ter negado veemente a pratica do delito, relatando que não se opôs à prisão, é forçoso reconhecer que,
in casu
, os policiais foram firmes ao afirmarem que o ora apelante resistiu a prisão e foi necessário usar de força moderada para contê-lo e imobilizá-lo, restando evidente a autoria do crime, diante das provas testemunhas irrefutáveis.

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3. Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...) O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.º 13.083/2012 - 1ª Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro- Julgado em 15/01/2013). ”

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando, na sua essência, em consonância, com os elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

Ademais, não havendo sequer informação de que os policiais que participaram do flagrante fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisesse indevidamente prejudicá-lo, a eficácia probatória dos seus testemunhos não pode ser desconsideradas.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Portanto, diante do contexto probatório, não há espaço para a absolvição para o tipo do art. 329,
caput
, do CP, de modo que, os elementos de provas são hábeis a embasar a condenação do recorrente.

DOSIMETRIA

Subsidiariamente pleiteiam os réus a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e a alteração do regime inicial.

Para realizar a análise dos pedidos, transcrevo a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante:

4.1. Do réu EDRIANO ROBERTO DOS SANTOS:

4.1.1. Do Tráfico de Drogas [art. 33, “caput”, Lei 11.343/06]:

Na primeira fase, tem-se que a culpabilidade, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, são normais, uma vez que o dolo não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora. Embora o réu registre antecedentes criminais, serão ponderados na segunda fase, a título de reincidência. Nada foi apurado quanto a sua conduta social e a sua personalidade. Os motivos do crime não pesam, porquanto inerente à espécie delitiva. As circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie. Quanto à natureza da droga apreendida, tem-se que a quantidade apreendida não é de grande monta. As condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal são ínsitas ao delito.

Sopesadas as circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, e considerada a pena prevista para o crime de tráfico de drogas – reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no mínimo legal, isto é, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase consta a agravante da reincidência, de modo que promovo o aumento de 1/6 (um sexto). Desta forma, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase não constam causas de aumento ou diminuição de pena a serem valoradas.

Desta forma, fixo a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas em 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO e ao pagamento de 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.

4.1.2. Da Associação para o Tráfico [art. 35, Lei nº 11.343/06]:

Na primeira fase deflui-se que a culpabilidade, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, são normais, uma vez que o dolo não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora. Embora o réu registre antecedentes criminais, serão ponderados na segunda fase, a título de reincidência. Nada foi apurado quanto a sua conduta social e a sua personalidade. Os motivos do crime não pesam, porquanto inerente à espécie delitiva. As circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie. As condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal são ínsitas ao delito.

Sopesadas as circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, e considerada a pena prevista para o crime de associação para o tráfico – reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no mínimo legal, isto é, no patamar de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase consta a agravante da reincidência, de modo que promovo o aumento de 1/6 (um sexto). Desta forma, fixo a pena intermediária 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, vê-se que não existem causas de aumento ou diminuição de pena. Assim, fixo a pena definitiva para o crime de associação para o tráfico em 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e ao pagamento de 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA.

Do Concurso Material de Crimes:

Aplica-se ao réu a regra prevista no art. 69 do Código Penal, eis que, mediante mais de uma ação, praticou 2 crimes diferentes, quais sejam, tráfico de drogas [art. 33, caput, Lei nº 11.343/06] e associação para o tráfico [art. 35, Lei nº 11.343/06], devendo ser procedida a somatória das penas.

Da Detração:

Conforme se depreende, o réu não ficou preso preventivamente, de modo que não há período a ser detraído.

Assim sendo, fica o réu EDRIANO ROBERTO DOS SANTOS condenado definitivamente à pena de 09 (NOVE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, bem como ao pagamento de 1.316 (MIL, TREZENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA, estes no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente, considerada a situação econômica do réu, em regime inicial FECHADO, em observância ao disposto no artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal e artigo 387 do Código de Processo Penal.

Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, especialmente porque permaneceu solto durante todo o processo.

4.2. Do réu EDSON SOUZA ROSÁRIO:

4.2.1. Do Tráfico de Drogas [art. 33, “caput”, Lei 11.343/06]:

Na primeira fase, tem-se que a culpabilidade, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, são normais, uma vez que o dolo não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora. O réu não registra antecedentes criminais. Nada foi apurado quanto a sua conduta social e a sua personalidade. Os motivos do crime não pesam, porquanto inerente à espécie delitiva. As circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie. Quanto à natureza da droga apreendida, tem-se que a quantidade apreendida não é de grande monta. As condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal são ínsitas ao delito.

Sopesadas as circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, e considerada a pena prevista para o crime de tráfico de drogas – reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no mínimo legal, isto é, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase não constam circunstâncias agravantes ou atenuantes. Desta forma, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase não constam causas de aumento ou diminuição de pena a serem valoradas.

Desta forma, fixo a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

4.2.2. Da Associação para o Tráfico [art. 35, Lei nº 11.343/06]:

Na primeira fase deflui-se que a culpabilidade, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, são normais, uma vez que o dolo não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora. O réu não registra antecedentes criminais. Nada foi apurado quanto a sua conduta social e a sua personalidade. Os motivos do crime não pesam, porquanto inerente à espécie delitiva. As circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie. As condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal são ínsitas ao delito.

Sopesadas as circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, e considerada a pena prevista para o crime de associação para o tráfico – reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no mínimo legal, isto é, no patamar de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase não constam circunstâncias agravantes ou atenuantes. Desta forma, mantenho a pena intermediária em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, vê-se que não existem causas de aumento ou diminuição de pena. Assim, fixo a pena definitiva para o crime de associação para o tráfico em 03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.

4.2.3. Do crime de Resistência [art. 329, CP]:

Na primeira fase deflui-se que a culpabilidade, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, são normais, uma vez que o dolo não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora. Os antecedentes criminais não maculam. Nada foi apurado quanto a sua conduta social e a sua personalidade. Os motivos do crime não pesam, porquanto inerente à espécie delitiva. As circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie. As condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal são ínsitas ao delito.

Sopesadas as circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, e considerada a pena prevista para o crime de resistência – detenção de 02 (dois) meses a 02 (dois) anos, e multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no mínimo legal, isto é, no patamar de 02 (dois) meses de detenção.

Na segunda fase verifica-se que inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, de modo que mantenho a pena intermediária em 02 (dois) meses de detenção.

Por fim, na terceira fase, vê-se que não existem causas de aumento ou diminuição de pena. Assim, fixo a pena definitiva para o crime de resistência em 02 (DOIS) MESES DE DETENÇÃO.

Do Concurso Material de Crimes:

Aplica-se ao réu a regra prevista no art. 69 do Código Penal, eis que, mediante mais de uma ação, praticou 3 crimes diferentes, quais sejam, tráfico de drogas [art. 33, caput, Lei nº 11.343/06], associação para o tráfico [art. 35, Lei nº 11.343/06] e resistência [art. 329, CP], devendo ser procedida a somatória das penas.

Frise-se, outrossim, que em consonância com o entendimento do STF e STJ, as penas de reclusão e detenção deverão ser somadas, eis que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade, configurando sanções da mesma espécie (HC 484.690/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

Da Detração:

Conforme se depreende, o réu encontra-se preso preventivamente desde 24.11.2019, ou seja, há 1 ano, 5 meses e 12 dias, devendo este período ser detraído de sua pena.

Assim sendo, fica o réu EDSON SOUZA ROSÁRIO condenado definitivamente à pena de 06 (SEIS) ANOS, 08 (OITO) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO, bem como ao pagamento de 1.200 (MIL E DUZENTOS) DIAS-MULTA, estes no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente, considerada a situação econômica do réu, em regime inicial SEMIABERTO, em observância ao disposto no artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal e artigo 387 do Código de Processo Penal.

Da Prisão Preventiva:

REVOGO a prisão preventiva anteriormente decretada, por entender que não permanecem os motivos ensejadores de sua decretação, em especial pelo quantitativo de pena fixada.

4.3. Da ré SILVIANE MACHADO FRANCISCO:

4.3.1. Do Tráfico de Drogas [art. 33, “caput”, Lei 11.343/06]:

Na primeira fase, tem-se que a culpabilidade, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, são normais, uma vez que o dolo não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora. A ré não registra antecedentes criminais. Nada foi apurado quanto a sua conduta social e a sua personalidade. Os motivos do crime não pesam, porquanto inerente à espécie delitiva. As circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie. Quanto à natureza da droga apreendida, tem-se que a quantidade apreendida não é de grande monta. As condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal são ínsitas ao delito.

Sopesadas as circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, e considerada a pena prevista para o crime de tráfico de drogas – reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no mínimo legal, isto é, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase não constam circunstâncias agravantes ou atenuantes. Desta forma, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase não constam causas de aumento ou diminuição de pena a serem valoradas.

Desta forma, fixo a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

4.3.2. Da Associação para o Tráfico [art. 35, Lei nº 11.343/06]:

Na primeira fase deflui-se que a culpabilidade, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, são normais, uma vez que o dolo não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora. A ré não registra antecedentes criminais. Nada foi apurado quanto a sua conduta social e a sua personalidade. Os motivos do crime não pesam, porquanto inerente à espécie delitiva. As circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie. As condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal são ínsitas ao delito.

Sopesadas as circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, e considerada a pena prevista para o crime de associação para o tráfico – reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no mínimo legal, isto é, no patamar de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase não constam circunstâncias agravantes ou atenuantes. Desta forma, mantenho a pena intermediária em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, vê-se que não existem causas de aumento ou diminuição de pena. Assim, fixo a pena definitiva para o crime de associação para o tráfico em 03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.

4.3.3. Do crime de posse irregular de arma [art. 12, Lei 10.826/03]:

Na primeira fase, ao proceder com a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, denoto que a ré agiu com culpabilidade normal à espécie, uma vez que seu dolo não ultrapassou os limites da norma penal; a ré não registra antecedentes criminais; nada foi apurado quanto a sua conduta social e a sua personalidade; os motivos do crime são próprios do tipo; as circunstâncias do crime não são reprováveis; a conduta não teve maiores consequências.

Sopesadas essas circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, denoto haver preponderância das desfavoráveis e, considerada a pena prevista para o crime – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base em seu mínimo legal, isto é, no patamar de 01 (um) ano de detenção e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase constata-se a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, CP). Contudo, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, mantenho a pena intermediária em 01 (um) ano de detenção e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase inexistem causas de aumento ou diminuição.

Desta forma, fixo a pena definitiva para o crime em 1 (UM) ANO DE DETENÇÃO, bem como ao pagamento de 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

Do Concurso Material de Crimes:

Aplica-se ao réu a regra prevista no art. 69 do Código Penal, eis que, mediante mais de uma ação, praticou 3 crimes diferentes, quais sejam, tráfico de drogas [art. 33, caput, Lei nº 11.343/06], associação para o tráfico [art. 35, Lei nº 11.343/06] e posse irregular de munições [art. 12, Lei 10.826/03], devendo ser procedida a somatória das penas.

Da Detração:

Conforme se depreende, a ré não ficou presa preventivamente, de modo que não há período a ser detraído.

Assim sendo, fica a ré SILVIANE MACHADO FRANCISCO condenada definitivamente à pena de 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO, bem como ao pagamento de 1.210 (MIL, DUZENTOS E DEZ) DIAS-MULTA, estes no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente, considerada a situação econômica da ré, em regime inicial FECHADO, em observância ao disposto no artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal e artigo 387 do Código de Processo Penal.

Concedo à ré o direito de recorrer em liberdade, especialmente porque permaneceu solta durante todo o processo.

4.4. Do réu CLEBERSON LARA DE SOUZA:

4.4.1. Do Tráfico de Drogas [art. 33, “caput”, Lei 11.343/06]:

Na primeira fase, tem-se que a culpabilidade, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, são normais, uma vez que o dolo não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora. A ré não registra antecedentes criminais. Nada foi apurado quanto a sua conduta social e a sua personalidade. Os motivos do crime não pesam, porquanto inerente à espécie delitiva. As circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie. Quanto à natureza da droga apreendida, tem-se que a quantidade apreendida não é de grande monta. As condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal são ínsitas ao delito.

Sopesadas as circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, e considerada a pena prevista para o crime de tráfico de drogas – reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no mínimo legal, isto é, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase não constam circunstâncias agravantes ou atenuantes. Desta forma, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase não constam causas de aumento ou diminuição de pena a serem valoradas.

Desta forma, fixo a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

4.4.2. Da Associação para o Tráfico [art. 35, Lei nº 11.343/06]:

Na primeira fase deflui-se que a culpabilidade, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, são normais, uma vez que o dolo não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora. A ré não registra antecedentes criminais. Nada foi apurado quanto a sua conduta social e a sua personalidade. Os motivos do crime não pesam, porquanto inerente à espécie delitiva. As circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie. As condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal são ínsitas ao delito.

Sopesadas as circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, e considerada a pena prevista para o crime de associação para o tráfico – reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no mínimo legal, isto é, no patamar de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase não constam circunstâncias agravantes ou atenuantes. Desta forma, mantenho a pena intermediária em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, vê-se que não existem causas de aumento ou diminuição de pena. Assim, fixo a pena definitiva para o crime de associação para o tráfico em 03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.

4.4.3. Do crime de posse irregular de arma [art. 12, Lei 10.826/03]:

Na primeira fase, ao proceder com a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, denoto que a ré agiu com culpabilidade normal à espécie, uma vez que seu dolo não ultrapassou os limites da norma penal; a ré não registra antecedentes criminais; nada foi apurado quanto a sua conduta social e a sua personalidade; os motivos do crime são próprios do tipo; as circunstâncias do crime não são reprováveis; a conduta não teve maiores consequências.

Sopesadas essas circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, denoto haver preponderância das desfavoráveis e, considerada a pena prevista para o crime – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base em seu mínimo legal, isto é, no patamar de 01 (um) ano de detenção e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase constata-se a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, CP). Contudo, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, mantenho a pena intermediária em 01 (um) ano de detenção e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase inexistem causas de aumento ou diminuição.

Desta forma, fixo a pena definitiva para o crime em 1 (UM) ANO DE DETENÇÃO, bem como ao pagamento de 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

Do Concurso Material de Crimes:

Aplica-se ao réu a regra prevista no art. 69 do Código Penal, eis que, mediante mais de uma ação, praticou 3 crimes diferentes, quais sejam, tráfico de drogas [art. 33, caput, Lei nº 11.343/06], associação para o tráfico [art. 35, Lei nº 11.343/06] e posse irregular de munições [art. 12, Lei 10.826/03], devendo ser procedida a somatória das penas.

Da Detração:

Conforme se depreende, o réu ficou preso preventivamente durante o período de 24.11.2019 até 24.01.2020, ou seja, por 61 (sessenta e um) dias. Logo, o período deve ser detraído de sua pena.

Assim sendo, fica o réu CLEBERSON LARA DE SOUZA condenado definitivamente à pena de 08 (OITO) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 29 (VINTE E NOVE) DIAS DE RECLUSÃO, bem como ao pagamento de 1.210 (MIL, DUZENTOS E DEZ) DIAS-MULTA, estes no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente, considerada a situação econômica do réu, em regime inicial SEMIABERTO, em observância ao disposto no artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal e artigo 387 do Código de Processo Penal”.

TRÁFICO PRIVILEGIADO – RESTRITIVA DE DIREITO – REGIME INICIAL

Ambos os recorrentes pedem a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Na terceira fase, consigno que para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente, requisitos constantes do §4º, do art.33, da Lei nº 11.343/06, o qual dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Cleber Lara de Souza

In casu
, especificamente em relação ao apelante Cleber, apesar de possuir processo em seu desfavor em andamento, trata-se somente de um crime de receptação, ou seja, diverso do delito desse processo, não sendo possível afirmar, especificamente neste caso, que o apelante é inclinado à atividade criminosa.

Verifico, portanto, que se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez não se evidenciou a dedicação à atividade criminosa.

Dito isso, passo a rever a pena imposta.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Aplicando-se a regra do art. 69, do CP, coma-se as penas do crime de tráfico de drogas, alterado, com a pena do delito de posse de arma, restando a pena final em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção e 177 (cento e setenta e sete) dias-multa

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Edriano Roberto dos Santos

Em relação ao apelante Edriano, as circunstâncias concretas denotam a inaplicabilidade da aludida causa especial de diminuição de pena, uma vez que o apelante é reincidente (Executivo de Pena n.º 0001101-87.2019.8.11.0046), portanto, é fator que impede a aplicação da pretendida benesse por expressa previsão legal.

Nesse sentido, Supremo Tribunal Federal:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210563 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 09/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 03-06-2022 PUBLIC 06-06-2022)

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido. (HC 206199 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2022 PUBLIC 04-04-2022)

Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM GRAU DE APELAÇÃO. NULIDADE. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ARTIGO 28 DE LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE NO CASO. SÚMULA 630/STJ. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. DESCABIMENTO. QUANTUM DE PENA APLICADO (6 ANOS E 3 MESES). APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 6. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, fica afastada a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. (...) (AgRg no HC n. 728.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. (AgRg no AREsp n. 2.000.600/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO. QUESTÃO QUE DEMANDA INCURSÃO APROFUNDADA EM MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. MINORANTE. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. (...) 6. O art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 autoriza a redução da pena, no delito de tráfico de drogas, se o agente, cumulativamente, for primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa 7. No caso, a Corte de origem, ao negar a aplicação do tráfico privilegiado, consignou que o Paciente é reincidente. Desse modo, revela-se acertada a negativa de incidência da minorante, pois está ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas. 8. Mantido o afastamento da minorante pleiteada, ficam prejudicados os pedidos de abrandamento do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 9. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão denegada. (HC n. 692.874/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Assim, o afastamento do privilegiado neste caso foi acertado e se deu por meio de fundamentação concreta e idônea.

A defesa pugna pelo reconhecimento do regime diverso do fechado em favor da apelante.

In casu
, como o apelante foi absolvido pelo crime de associação ao tráfico de drogas, sua pena final ficou em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, contudo, é inviável aplicabilidade de regime diverso do fechado, pois, o réu é reincidente, portanto deve ser mantido o regime inicial fechado, conforme preconiza o art. 33, §2º, “a” e “b”, do CP.

Desse modo, mantenho o cumprimento da pena em regime inicial
fechado
.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo,
in verbis
:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro)anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Atente-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal. Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito. O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020) ”

Desta forma, considerando que o réu possui condenação superior a 04 (quatro) anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Edson Souza Rosário

No que refere ao apelante Edson, o Magistrado
a quo
afastou a causa de diminuição do tráfico privilegiado em razão do acusado ter sido condenado pelo crime de associação ao tráfico de drogas e por possuir 02 (dois) processos em andamento pelo crime de tráfico de drogas (n.º 4063-83.2019.811.0046 cód. 140064 e n.º 5450-36.2019.811.0046 cód. 142894).

Sobre o crime de associação ao tráfico de drogas, o réu foi absolvido, contudo, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez que a apelante é inclinada a atividade criminosa, pois possui 02 (dois) processo em andamento, ambos por tráfico de drogas.

Nesse entendimento o Supremo Tribunal Federal, assim tem proferido:

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada. (HC 132423, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 16/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017)

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividade criminosa. Não incidência da causa de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea. 1. “A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividade criminosa, para fins do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006” (HC n.º 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedente. 2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como participe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame de elementos fáticos-probatórios que constam dos autos. 3. Recurso não provido. (STF – RHC: 124917 RS 9999554-44.2014.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 26/10/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 12/02/2021)

Processual pena. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fato e provas. Inquéritos e ações penais em andamentos. Atividade criminosa. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Procedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006” (HC n.º 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes) ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000. Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Publicação: 09/12/2021)

Nesse mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o agravante responde a outras duas ações penais por tráfico de drogas, além do presente feito, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V - É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedicava às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos do voto já consignado na Terceira Seção, no julgamento do EREsp N. 1.431.091/SP de Relatoria do Ministro Felix Fischer. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.023/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 03/11/2021)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou a orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na "existência de anterior condenação (ainda não definitiva) pela mesma prática delitiva," de modo que, "estava em liberdade provisória quando cometeu o presente delito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Habeas Corpus não conhecido. (HC 687.216/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 3. Não é possível conhecer da questão acerca do fato do Tribunal de Origem ter se utilizado de argumentação que nem a sentença e nem o acórdão rescindendos lançaram mão para afastar a figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime fechado, porquanto a matéria não foi trazida em seu recurso especial. Nesse contexto, tem-se que se trata de indevida inovação recursal, cujo exame não se revela possível, diante da preclusão consumativa. Ademais, mesmo que assim não fosse, o referido ponto não fora discutido pela Corte de origem, estando ausente o devido prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n.

1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 6. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa. 7. Ademais, mesmo que assim não fosse, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 8. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 9. No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2º, alínea "c", e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos e 6 meses de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a quantidade e a natureza altamente deletéria da substância apreendida (1,075kg de cocaína) justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

Verifico, portanto, que não se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez evidencia-se a dedicação a atividade criminosa.

Quanto ao regime inicial, destaco que o réu foi absolvido pelo crime de associação ao tráfico de drogas, ficando sua pena final em 05 (cinco) anos de reclusão e 02 (dois) meses de detenção, e 500 (quinhentos) dias-multa, realizando a detração penal feita na sentença condenatória de 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias, a pena será fixada em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias e 02 (dois) meses de detenção, o que viabiliza a alteração do regime inicial para o aberto.

Desta feita altero o regime inicial para o
aberto
.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Silviane Machado Francisco

No que se refere à Silviane, a ré preenche os requisitos do artigo §4º do art. 33, da Lei de Drogas, quais sejam é primário, possui bons antecedentes, não há comprovação de que tenha efetivamente se dedicado a atividades criminosas, ou que integre organização criminosa, tratando-se, ao que aparenta fato criminoso isolado em sua vida. Portanto, não há razão para afastar o benefício.

Dito isso, passo a rever a pena imposta.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas a terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Aplicando-se a regra do art. 69, do CP, coma-se as penas do crime de tráfico de drogas, alterado, com a pena do delito de posse de arma, restando a pena final em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção e 177 (cento e setenta e sete) dias-multa

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo exposto, em consonância parcial com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Cleberson Lara de Souza
,
Edriano Roberto dos Santos
,
Edson Souza Rosário
e
Silviane Machado Francisco
, absolvendo todos do crime de associação ao tráfico de drogas e aplicando o tráfico privilegiado aos réus Cleberson e Silviane.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023