Tribunal: TJMT
Processo: 1001626-48.2022.8.11.0078
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001626-48.2022.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARLO HENRIQUE PAES DE ALMEIDA - CPF: 053.729.711-18 (APELANTE), LEILAINE PEREIRA MORAES - CPF: 033.988.601-33 (ADVOGADO), EVERSON DA SILVA BERTONCELLO - CPF: 742.995.222-49 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDA BARBOSA FRAISSAT - CPF: 025.472.552-00 (TERCEIRO INTERESSADO), JULIANO MARTINS GODOY - CPF: 708.990.371-00 (TERCEIRO INTERESSADO), NELSON MACHADO COSTA - CPF: 684.392.532-49 (TERCEIRO INTERESSADO), A SOCIEDADE E A SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLO HENRIQUE PAES DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REFORMA DA DOSIMETRIA – PLEITO PELA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO PODEM SER UTILIZADAS PARA IMPEDIR O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PRECEDENTES – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – MATÉRIA ATINENTE À EXECUÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DESCONFORMIDADE COM O PARECER.

De acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
[...] o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual
” (AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).
Embora possível o sobrestamento da execução das custas processuais imputadas ao condenado considerado pobre, na forma da lei, a avaliação quanto ao cabimento da benesse deve ocorrer na fase de execução.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001626-48.2022.8.11.0078

APELANTE: MARLO HENRIQUE PAES DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Marlo Henrique Paes de Almeida, em face da sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT, nos autos do processo nº 1001626-48.2022.8.11.0078, cujos termos lhe impuseram a pena de (
i
)
02 (dois) meses de detenção, em regime inicial
aberto
, em razão da prática delitiva constante no art. 329 do Código Penal e de (
ii
)
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo
, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (ID 143707239).

Inconformado, interpôs o presente recurso de apelação e, nas suas razões, pugnou (
i
) pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 e (
ii
) concessão da gratuidade da justiça (ID 143707243).

As contrarrazões foram pelo desprovimento da irresignação defensiva e consequente manutenção da sentença proferida pelo juízo
a quo
(ID 143707248).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo desprovimento do recurso (ID 149111192).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLO HENRIQUE PAES DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, o apelante fora denunciado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 329 do Código Penal.

A irresignação defensiva não pretende discutir nenhum aspecto relativo ao crime de resistência, limitando os termos de sua irresignação, no que se refere aos fatos, à imputação de tráfico de drogas.

Por esse motivo, o presente foro ater-se-á apenas a este ponto.

No que diz respeito a esta imputação, narrou a denúncia:

“Nas mesmas condições indicadas acima, o denunciado MARLO HENRIQUE PAES DE ALMEIDA, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, opôs-se à execução de ato legal, mediante ameaça, ao resistir à ordem de prisão emanada por policiais civis (funcionários públicos), conforme Auto de Prisão em Flagrante (id. 89136236), Boletim de Ocorrências nº 2022.152717 (id. 89136237), Auto de resistência (id. 89136238), termos de declarações e demais documentos coligados nos autos.

Consta dos autos que na data dos fatos os investigadores da Polícia Civil cumpriram mandado de busca e apreensão domiciliar deferido nos autos de nº 1001019- 35.2022.8.11.0078, na residência do denunciado.

Na ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, os policiais localizaram na residência do denunciado 02 (duas) porções de substância análoga à maconha, pesando aproximadamente 142,2 gramas, e 14 (quatorze) porções de substância análoga à cocaína, pesando cerca de 4,9 gramas, bem como a quantia de R$ 170,00 (cento e setenta reais).

Ademais, consta do relatório policial (id. 89136568), que durante as investigações realizadas nos autos do IP nº 1000960-47.2022.8.11.0078, que tem como denunciados LUIZ FELIPE RIBEIRO e OTÁVIO AUGUSTO DESTRO CARDOSO, foi localizado um áudio de JEFFERSON ALVES JACÓ, vulgo “PANDA” – líder da Organização Criminosa, para LUIZ FELIPE acerca de uma dívida que OTÁVIO possui com o denunciado MARLO: “não pow, ele tem que ir pra cima mesmo. Ele tá devendo o FELIPE RET ae oh, não chega junto. Só vai parar com serviço comunitário até pagar – sic”.

Por fim, infere-se dos autos que o denunciado MARLO HENRIQUE PAES DE ALMEIDA relacionava-se com a facção criminosa conhecida por “Comando Vermelho”, mantendo uma lojinha “boca de fumo”.

Ainda emerge dos autos que durante a condução do acusado, ele tentou pegar a arma do Policial Civil Juliano, bem como ameaçou os policiais que participaram da operação dizendo “que não ficaria assim e que os policiais tinham família e que iriam pagar caro pela prisão dele – sic”.

Portanto, os elementos produzidos no inquérito policial, especialmente a apreensão do material entorpecente, as condições pessoais do acusado e as circunstâncias do caso comprovam a materialidade dos crimes objetos desta exordial acusatória” (ID 143707204).

Nas razões de seu recurso, o apelante não contesta sua condenação como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2003, em nada discutindo aspectos relativos à materialidade e à autoria do referido delito.

Todavia, a irresignação pretende ver reconhecida a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sustentando que todos os requisitos dispostos na legislação estão presentes e permitem a minoração de sua reprimenda.

Alega que não se comprovou o vinculo do apelante com quaisquer organizações criminosas e que os elementos informativos da fase policial não comprovaram este suposto elo. Destacou também que eventuais inquéritos e processos em andamento não são elementos aptos a impedir o reconhecimento desta minorante, bem como trouxe precedentes do TJMT em favor de seus argumentos.

Analisando detidamente o feito, verifico que o apelante foi denunciado nos autos do processo nº 1000906-05.2021.8.11.0050, como incurso nas penas do art. 33 e 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/2003, por fatos que teriam ocorrido em 26/04/2021.

Segundo o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, “
nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”.

Interpretando o referido dispositivo ao aplicá-lo em casos análogos a este, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que: “
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV, da Constituição Federal
” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.036.615/MA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

Igualmente: “
[...] o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual
” (AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

Observando este entendimento, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso passou a adotar o entendimento de que: “
O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos, firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (Tema 1139), cujo entendimento deve ser observado e respeitado, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039). Se o apelante é tecnicamente primário, não possui condenações definitivas [transitadas em julgado] e inexiste comprovação de sua dedicação às atividades ilícitas ou do seu envolvimento em organização criminosa, impõe-se reconhecer a minorante do privilégio
” (N.U 1006202-90.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/11/2022, Publicado no DJE 07/11/2022).

Ou seja, o mais recente entendimento acerca da matéria, veda a utilização de inquéritos ou de ações penais em andamento para obstaculizar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Embora a Procuradoria-Geral de Justiça sustente que, além da existência de ações em andamento, as circunstâncias do caso (flagrante realizado em local utilizado para a prática do tráfico de drogas e a maneira como estava acondicionada, já fracionada, natureza, a diversidade e a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas) poderiam afastar a aplicação da causa de diminuição de pena já referenciada, o argumento também não encontra respaldo.

Isso porque, “
Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual
” (AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

Ademais, a quantidade e a natureza da droga apreendida já foi objeto de apreciação na sentença, pois o juízo de primeiro grau elevou a pena-base fundamentando seu entendimento neste ponto. A este respeito, confira-se: “
Na primeira fase da dosimetria, verifico a natureza e quantidade da droga como circunstância judicial desfavorável, uma vez que foram apreendidas duas espécies (maconha e cocaína). Por isso, aumento a pena em 1/6 para atingir 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
”.

Assim, considerar natureza e quantidade da droga para impedir a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 implicaria em
bis in idem
.

Diante disso, dou provimento a este ponto do recurso interposto, motivo pelo qual passo ao redimensionamento da pena.

Tendo em vista que após a pena-base a reprimenda foi fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, patamar que foi mantido após a pena provisória, na pena definitiva, reconheço a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 e aplico a redução da sanção em 2/3 (dois terços).

Frente ao exposto, reduzo a pena em 2/3 (dois terços) e fixo a reprimenda em 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo.

Por derradeiro, quanto ao pedido de concessão da justiça gratuita, inobstante seja possível o sobrestamento da execução das custas processuais impostas ao condenado considerado pobre, compete ao juízo da execução penal a avaliação da referida benesse. A este respeito: “
Embora possível o sobrestamento da execução das custas processuais imputadas ao condenado considerado pobre, na forma da lei, a avaliação quanto ao cabimento da benesse deve ocorrer na fase de execução
” (N.U 1000528-02.2020.8.11.0077, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022, Publicado no DJE 17/05/2022).

Igualmente: “
A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das execuções penais
” (N.U 0003640-57.2017.8.11.0026, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022, Publicado no DJE 13/05/2022).

Diante de todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso apenas para reconhecer a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 2/3 (dois terços) e fixar a reprimenda em 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, mantendo os demais pontos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022