Tribunal: TJMT
Processo: 1016025-96.2022.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-13
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1016025-96.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Desconto em folha de pagamento, Defeito, nulidade ou anulação, Indenização por Dano Moral, Bancários, Cartão de Crédito]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), BREINER RICARDO DINIZ RESENDE MACHADO - CPF: 037.193.746-96 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE), JEZIEL JOSE EUNIS DE MAGALHAES - CPF: 999.364.611-34 (APELADO), HEBER AZIZ SABER - CPF: 062.290.048-01 (ADVOGADO), CLEITON CARLOS KLASNER - CPF: 048.863.391-58 (ADVOGADO), MARIANNA BARROS SABER - CPF: 046.353.241-41 (ADVOGADO), ANDRE RENNO LIMA GUIMARAES DE ANDRADE - CPF: 002.000.166-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELA AUTORA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – PREJUDICIAIS DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO PARCIAL ACOLHIDA - DECADÊNCIA REJEITADA - TAXA DE JUROS - TAXA MÉDIA DE MERCADO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS PARA OPERAÇÕES DA MESMA NATUREZA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Em se tratando de relação de cobrança lançada contra o consumidor, em que configurada obrigação de trato sucessivo, a prescrição alcança tão somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, ou seja anterior ao período de 01 de março de 2017 a 27/02/2022.
2. Não configurada a decadência, porquanto o caso é de obrigação de trato sucessivo, já que há renovação automática do pacto ao longo do tempo, por meio dos descontos realizados mensalmente.
3. Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável – RMC para com a parte autora, e ante a ausência de expressa previsão dos juros remuneratórios, deve ser aplicada a taxa média de mercado dos juros remuneratórios para operações da mesma natureza, ou seja 1.87% e condição que enseja a restituição, na forma simples, de valores descontados em excesso, caso haja comprovação.4-Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível, interpostos por BANCO BMG S.A, contra a sentença proferida nos autos da ação de Declaratória de Nulidade Contratual c/c Repetição de Indébito Indenização por Danos Morais nº1016025-96.8.11.0041, que restou assim consignado:

“Diante do exposto e considerando o que mais consta nos autos, Julgo por Resolução de Mérito, a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA e ACOLHO em parte o pedido inicial, com fulcro no que dispõe os artigos 487-I c/c 300 do Novo Código de Processo Civil, determinando que no negócio jurídico realizado entre as partes, deverá incidir a taxa de juros de 1,87% ao mês, de forma simples, sobre a origem do saldo devedor do pagamento mínimo das faturas de cartão de crédito. Concedo a tutela de urgência para determinar que até que ocorra a adequação do contrato, deverá ser procedida a suspensão do débito na folha de pagamento da autora, salvo se cobrado como aqui dirimido. OFICIE-SE AO ÓRGÃO EMPREGADOR. Adequado o contrato e havendo comprovação de pagamento à maior, faculto a restituição de forma simples e atualizada, da data do pagamento indevido, pelos índices adotados pela E. CGJ/MT. Custas e despesas processuais "pro-rata", observando a justiça gratuita concedida e cada parte arcará com os honorários de seu advogado. Com o trânsito em julgado, certifique-se, procedendo às anotações de estilo e após, arquive-se. P. R. I. Cumpra-se."

Em suas razões (id.134863478) A Instituição financeira/apelante levantar preliminar de decadência da ação, ao argumento que (i) operou a decadência do direito da parte apelada pleitear a anulação do negócio jurídico, nos termos do art. 178 do Código Civil, uma vez que o negócio objeto da lide feito em 2016, só foi reclamado em 2022, após 04 anos desde o primeiro desconto; (ii) No mérito, aduz que não há que se falar em limitação de juros, visto que por se tratar de um contrato de cartão de crédito e não de um empréstimo consignado, os juros aplicados sobre o crédito disponibilizado são determinados após a sua utilização e não pré-determinados, como ocorre nos contratos de empréstimo, assim, a incidência dos juros no saldo devedor do cartão de crédito é inerente à operação do crédito rotativo mensal, os juros são pós fixados nas faturas, e, por ser impossível saber quando o cliente irá utilizar eles não são fixados no contrato de adesão ao cartão de crédito. motivo pelo qual os descontos em sua folha de pagamento não caracterizam ato ilícito e sim exercício regular de direito, e não ha que se falar em repetição de indébito;(iii) Sendo assim, pugna que o presente recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença objurgada e os pedidos iniciais serem julgados todos improcedentes.

Contrarrazões apresentada (Id.134863484), pela manutenção.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Turma:

Recurso de Apelação Cível, interpostos por BANCO BMG S.A, contra a sentença proferida nos autos da ação de Declaratória de Nulidade Contratual c/c Repetição de Indébito Indenização por Danos Morais nº1016025-96.8.11.0041, que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais.

VOTO - PRELIMINAR RECURSAL - DECADÊNCIA

A instituição financeira apelante suscita prejudicial de mérito de decadência porquanto alega que o contrato foi firmado em 2016 e a distribuição da ação somente ocorreu em 27 de abril de e 2022.

Ao caso, importa consignar que a matéria da decadência está regulamentada pelo Código Civil, em seu artigo 178, in verbis:

'Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.'

No entanto, em que pese os argumentos aventados, não comporta acolhimento a preliminar suscitada, considerando que se trata de obrigação de trato sucessivo, já que há renovação automática do pacto ao longo do tempo, por meio dos descontos realizados mensalmente.

'APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE CONTRATUAL, RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA - OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO - REJEITADA - CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) - DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO - DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO - VÍCIO DE CONSENTIMENTO - LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Não configurada a decadência, porquanto o caso é de obrigação de trato sucessivo, já que há renovação automática do pacto ao longo do tempo, por meio dos descontos realizados mensalmente. [...]' (TJMT - N.U 1009334-37.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 17/12/2021)

Dessa forma, não resta configurada a decadência, já que a cada novo desconto renova-se o período de decadência, bem como porque ao momento do ajuizamento da ação, o contrato estava em vigência.

Posto isso, REJEITO a prejudicial de mérito avençada.

VOTO - PRELIMINAR RECURSAL - PRESCRIÇÃO

Aduz o BANCO ora apelante que “o contrato objurgado na presente demanda foi celebrado há mais de 5 (cinco) anos, em 01 de março de 2016, e em se tratando de supostos valores indevidamente descontados de seu benefício, conforme alegado na inicial, caberia ao autor o prazo de 5 anos para a propositura da demanda, o que não observou, já que foi distribuída em 27/02/2022”.

Pois bem. No que concerne a prescrição dos descontos efetivados, tratando-se de reparação de danos causados por fato do serviço, o prazo prescricional incidente é o de 5 (cinco) anos, segundo o artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, litteris:

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Portanto, as parcelas debitadas anteriores a fevereiro de 2017, de fato, encontram-se prescritas, haja vista que antecedem o quinquênio do ajuizamento da presente ação.

Nesse contexto, urge trazer à baila o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Justiça, cuja transcrição segue abaixo (grifos nossos):

'APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NA MODALIDADE DE CARTÃO DE CRÉDITO - PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE O AJUIZAMENTO DA DEMANDA - PRESCRIÇÃO TRIENAL QUANTO AO DANO MORAL - TRATO SUCESSIVO - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO - CONVERSÃO DA MODALIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO PARA SERVIDOR PÚBLICO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES - DANO MORAL AFASTADO - REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Deve ser acolhida a prescrição parcial das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. [...]' (TJMT - N.U 1009865-26.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 29/11/2021)

'APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - TERMO INICIAL - DATA DE VENCIMENTO DE CADA PARCELA - VERIFICADA A PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE O AJUIZAMENTO DA DEMANDA - PRELIMINAR ACOLHIDA - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DE CARTÃO DE CRÉDITO - VÍCIO DE CONSENTIMENTO EVIDENCIADO - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - CONVERSÃO PARA EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO, PARA APOSENTADO - JUROS REMUNERATÓRIOS À TAXA DA MÉDIA DO MERCADO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Em se tratando de relação de cobrança lançada contra o consumidor, em que configurada obrigação de trato sucessivo, a prescrição alcança tão somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. [...]' (TJMT - N.U 1004705-83.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/10/2021, Publicado no DJE 21/10/2021)

Acolho em parte a prejudicial para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação, ou seja, os descontos realizados no período de 01 de março de 2017 a 27/02/2022.

Mérito.

Quanto ao mérito, denota-se dos autos que o autor ora apelado ajuizou ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Nulidade Contratual, Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais em face do BANCO BMG S/A, aduzindo, em síntese, que é servidor público estadual, sendo que ano de 2016, adquiriu empréstimo consignado oferecido pelos prepostos do requerido.

Alegou, todavia, que com o passar dos anos percebeu que além de os descontos não se encerrarem, estavam aumentando, comprometendo sua renda e, pior, estavam sendo descontados diretamente na sua remuneração sob a rubrica de CARTÃO DE CRÉDITO.

Esclareceu que não recebeu a cópia do contrato e ao entrar em contato com o requerido, não lhe foi apresentada nenhuma informação que justificassem os descontos; que a operação realizada entre as partes era de empréstimo consignado e não cartão de crédito.

Asseverou que o requerido lhe emprestou R$ 7.701,81, (sete mil, setecentos e um reais e oitenta e um centavos) e recebeu em pagamento o valor atualizado de R$ 26.678,61 (vinte e seis mil, seiscentos e setenta e oito reais e sessenta e um centavos), conforme tabela de descontos e ficha financeira anexa, e ainda tem um saldo a receber de R$ 6.481,88 (seis mil, quatrocentos e oitenta e um reais e oitenta e oito centavos).

Aduziu que não nega a contratação com o Banco/Apelante, mas que foi enganado por venda dissimulada, visto que sua intenção era contratar operação de mútuo consignado, no qual os juros são mais baixos e atraentes, sendo que jamais imaginou contratar cartão de crédito como alegou o requerido.

Em sua defesa o Banco Apelante defendeu a validade do contrato de cartão de crédito celebrado, os efeitos do contrato, a utilização do cartão de crédito com vários saques pelo autor, a inexistência de dano e, ao final, pugnou pela improcedência da ação.

Com o feito devidamente instruído, sobreveio a sentença ora recorrida, que julgou parcialmente procedente.

Como já mencionado, a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2º e 3º, ambos do CDC.

Em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do credor.

Isso porque, não se pode exigir do devedor a comprovação de que não possui a dívida impugnada perante o suposto credor, tendo em vista que se trata de demonstração de fato negativo.

Para tentar resolver tal questão surgiu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o onus probandi é distribuído para quem puder suportá-lo, tendo como fundamento o princípio da igualdade e da boa-fé, substituindo, desta forma, a teoria estática que era, anteriormente, adotada pelo revogado Código Processo Civil/73.

A teoria dinâmica, conquanto não prevista no CPC/73, era amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência, tendo sido acolhida no novo Estatuto Processual, em seu artigo 373, § 1º.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“[...] 4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo. 5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. [...]” (STJ - REsp 1.605.703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

In casu, como o autor ora apelado nega veementemente a contratação em discussão, incumbia ao banco requerido a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando não apenas a relação jurídica que deu origem aos descontos, mas também a licitude de tal contrato.

Neste particular, verifica-se que o Banco apelante não se desincumbiu de seu ônus probatório, porquanto não acostou aos autos a cópia do suposto contrato de “[...] cartão de crédito consignado nº. 5313.0401.3382.8118, realizado em 01/03/2016 [...]” (Sic. ID nº 134863469 - Pág. 1) que deu origem à reserva de margem, bem como os descontos no benefício do autor.

E mais, ressalte-se que as faturas de cartão de crédito apresentadas juntamente com a contestação também não servem para comprovar a contratação e tampouco os supostos gastos realizados pelo autor/apelado, uma vez que além de não se originarem de contrato válido e devidamente comprovado nos autos, foram elaboradas de forma totalmente unilaterais.

Portanto, não tendo o Banco apelante comprovado de forma concreta a realização do contrato de cartão de crédito consignado – ora discutido, bem como os gastos dele decorrentes, afigura-se escorreita a sentença que declarou a inexistência/cancelamento do contrato e, por consequência, o converteu na modalidade de empréstimo consignado, visto que incontroversa a contratação deste pelo autor.

Nesse sentido:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DESCONTO DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIARIO SOB A DENOMINAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CRÉDITO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE LEILÃO OFICIAL DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELA AUTORA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES COM JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO – DANO MORAL – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO – SÚMULA 362 DO STJ – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. O prazo prescricional para discutir relação contratual com Instituição Bancária é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do CDC, contados do vencimento da última parcela paga. Se na hipótese, os descontos discutidos na modalidade “cartão de crédito consignado” iniciaram-se em julho/2013 até o ajuizamento da ação em 09/01/2018, não há falar em prescrição. Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável – RMC para com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado no seu benefício da aposentadoria, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC). O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.

De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o valor do quantum indenizatório, deve o juiz considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. O termo inicial para incidência dos juros de mora, em casos de dano moral por responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do artigo 219 do CPC/15, e “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. ” (Súmula nº 362 do STJ). Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito. Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15. ” (TJMT - RAC Nº 1000243-882018.8.11.0041, RELA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, JULGADO EM 30/11/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CARTÃO DE CRÉDITO – CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO NÃO COMPROVADA – IMPOSSIBILIDADE DE PROVA NEGATIVA PELA AUTORA – PROVAS UNILATERAIS - PARTE REQUERIDA QUE NÃO DESINCUMBIU DO ÔNUS - INCLUSÃO DO NOME NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL – CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A inscrição indevida em cadastro de inadimplente por dívida de cartão de crédito que não se comprova a efetiva contratação gera direito à indenização por dano moral, independente da prova do dano moral sofrido pelo consumidor (in re ipsa).

Cópias de faturas consistem em provas unilaterais e não são hábeis para comprovação da contratação de cartão de crédito. ”
(TJMT - RAC Nº0001626-80.2016.8.11.0044, RELA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 27/11/2018, publicado no DJE 03/12/2018)

Dos juros remuneratórios

No que tange aos juros remuneratórios, o Recurso Paradigma RESp. 1.061.530/RS firmou-se no sentido de que:

“[...] ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS a). As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d). É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. [...]” (STJ – 1ª – Seção - REsp 1061530/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009)

Como se vê, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não mais entende abusivos os juros remuneratórios por simples fixação acima de 12% ao ano (Súmula 382: “A estipulação de juros remuneratórios de 12% ao ano por si só não indica abusividade). Entretanto, ainda se mantém na linha de não admitir taxas abusivas, assim consideradas aquelas superiores às denominadas taxas médias de mercado divulgadas pelo BACEN.

No caso em tela, consoante já mencionado acima, não consta dos autos a cópia do contrato de cartão de crédito consignado – RMC sob nº 5313.0401.3382.8118 , assim, ausente a cópia do citado contrato de Cartão de Crédito Consignado e como houve a conversão deste para Empréstimo Consignado em razão do reconhecimento do vício na contratação, afigura-se escorreita a sentença ao determinar a redução dos juros remuneratórios do contrato em discussão.

Portanto, constatada a abusividade da contratação dos juros que permita ao poder judiciário interferir no contrato, deve esta ser reduzida para a taxa média de mercado à época da contração ao patamar de 1,87% ao mês, pelo que merece retificação o decisum neste tópico.

Aliás, nesse sentido tem decidido este Tribunal, in verbis:

“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO PESSOAL OFERECIDO PELO BANCO – UTILIZAÇÃO DE SALDO DO CARTÃO DE CRÉDITO – VÍCIO DE CONSENTIMENTO - MODIFICAÇÃO DO CONTRATO PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DESCONTOS INDEVIDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO. Configura falha na prestação do serviço a conduta da instituição financeira que induz o cliente a erro ao celebrar contrato de cartão de crédito consignado, quando o consumidor acredita tratar-se de empréstimo pessoal. Conversão da contratação para empréstimo consignado, observada a taxa média de mercado dos juros remuneratórios para operações da mesma natureza. Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do cartão de crédito com reserva de margem consignável, torna-se indevido o débito efetivado na folha de pagamento, condição que enseja a restituição em dobro. Demonstrados os requisitos da reparação civil, cabível a indenização a título de dano moral, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar. ” (TJMT – RAC nº 1006708-16.2018.8.11.0041, Rel. Des. GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, publicado no DJE 21/02/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS – CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO – DEFEITO DO NEGÓCIO JURÍDICO - ERRO SUBSTANCIAL E INESCUSÁVEL - EMPRÉSTIMO PESSOAL EFETIVADO POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO – OFENSA AOS DEVERES DE INFORMAÇÃO E TRANSPARÊNCIA - VÍCIO DE CONSENTIMENTO – MODIFICAÇÃO DO CONTRATO PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA REDUZIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Informações confusas e imprecisas sobre o tipo de contrato celebrado induziram o consumidor à falsa noção de que, ao utilizar do limite de crédito fomentado pelo instrumento de cartão de crédito, estaria celebrando empréstimo consignado. Todavia, desde agosto de 2009, o consumidor bancário se sujeitou ao decote de prestações tiradas da sua aposentadoria, mediante juros remuneratórios dissonantes, já que o Banco trata o negócio como típica operação de saque via cartão de crédito. 2 - No caso concreto, está patente o erro substancial e inescusável do negócio jurídico bancário, pois a consumidora acreditou ter celebrado empréstimo consignado, quando, na verdade, a operação consistia no saque de numerário de cartão de crédito, com desconto em seu benefício previdenciário. 3 - A falta de transparência e clareza do serviço bancário oferecido enseja à sua modulação para a espécie de empréstimo manifestada pela consumidora, devendo ser tratado como típico Contrato de Empréstimo Consignado, mediante juros remuneratórios de conformidade com as taxas praticadas no mercado à época da disponibilização, ausente a capitalização por se tratar de cobrança de exige cláusula expressa, cujo cálculo deverá ser realizado pelo Contador do Juízo. 4 – Pelos elementos dos autos, tais como: o tempo de distribuição até a sentença (10/2018 a 06/2019), a natureza do debate (revisão do contrato de cartão de crédito consignado), o lugar da prestação (Cuiabá/MT), a importância da pretensão (modular o contrato celebrado e recalcular a dívida), além do valor atribuído à causa no montante R$ 14.310,00 (quatorze mil, trezentos e dez reais), é razoável fixar em 12% do valor atualizado da causa” (TJMT - N.U 1032806-38.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019).

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –PRESCRIÇÃO TRIENAL DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ART. 206, § 3º, INCISO IV DO CÓDIGO CIVIL – PREJUDICIAL DE MÉRITO PARCIALMENTE ACOLHIDA – MÉRITO - EMPRÉSTIMO PESSOAL OFERECIDO PELO BANCO – UTILIZAÇÃO DE SALDO DO CARTÃO DE CRÉDITO – DEPÓSITO NA CONTA-CORRENTE – VÍCIO DE CONSENTIMENTO – CONTRATAÇÃO QUE DEVE SER NA FORMA AUTORIZADA E NÃO IMPOSTA – ALTERAÇÃO NECESSÁRIA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS - VALOR ARBITRADO COM RAZOABILIDADE NA PRIMEIRA INSTÂNCIA – MINORAÇÃO DESCABIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARCIAL . Nos casos relacionados a repetição de indébito em decorrência de cobranças indevidas, o prazo prescricional é o de três anos, conforme art. 206, § 3º, incisos IV do Código Civil. Configura falha na prestação de serviço a concessão de empréstimo pessoal consignado com utilização do saldo do cartão de crédito, cujo lançamento foi realizado como “ saque ” mas o valor foi disponibilizado via transferência eletrônica para a conta corrente. A intenção da instituição financeira de ludibriar e confundir o consumidor caracteriza erro substancial sobre o negócio jurídico, ato ilícito passível de reparação por danos morais, os quais são presumidos, dispensam comprovação. O montante indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida” (TJMT - N.U 1032876-89.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/12/2019, publicado no DJE 13/12/2019).

Da capitalização dos juros

Quanto a este item, insiste o banco recorrente na legalidade da cobrança da capitalização, por entender que além de ser autorizada pelo artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001, também foi contratada.

Por ocasião do julgamento do REsp nº 973.827-RS, no qual sagrou-se vencedor o entendimento capitaneado pela Ministra Maria Isabel Gallotti, o STJ consolidou, em sede de recurso repetitivo, tese abstrata e de força vinculante no sentido de que “É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada. ” (STJ, 2ª Seção, REsp nº 973.827/RS - Rel. p/ Acórdão Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, j. em 08/08/2012, DJe 24/09/2012).

No caso, descabe maiores considerações, posto que não tendo o banco apelante trazido para os autos a cópia do contrato de Cartão de Crédito Consignado firmado entre as partes para verificar a previsão de capitalização de juros, não há falar-se em legalidade da cobrança do citado indexador.

Destarte, escorreita a sentença também neste tópico.

A propósito:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – IRRESIGNAÇÃO ESPECÍFICA QUANTO À ILEGALIDADE DA TAXA DE JUROS PACTUADA – OMISSÃO RECONHECIDA – AUSÊNCIA DE CÓPIA DO CONTRATO – CAPITALIZAÇÃO AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA NO PONTO – SEGUNDO APELO CONHECIDO E PROVIDO – EMBARGOS ACOLHIDOS. Verificada a existência de omissão no julgado, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios para o fim de sanar o equívoco. Se a instituição financeira não trouxe aos autos comprovação que as taxas de juros cobrados foram expressamente pactuadas na forma que está sendo cobrada, porquanto não juntou cópia do contrato celebrado, a sentença merece reparo neste ponto a fim de afastar a incidência da capitalização. ” (TJMT – RED Nº 1002443-42.2019.8.11.0006, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/02/2021, publicado no DJE 19/02/2021)

Da repetição do indébito

Quanto à restituição dos valores descontados de forma indevida, verifica-se que estes devem ser realizados na forma simples como entendeu a douta magistrada singular.

Acerca do assunto, convém ressaltar o que dispõe o artigo 876 do Código Civil:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição. ”

Assim, constatado pagamento de parcelas com encargos reconhecidamente abusivos, aquele que as recebeu deve proceder à sua restituição ou compensação, a fim de impedir o enriquecimento ilícito (artigo 884 do CC), sendo desnecessária, nos contratos bancários, a prova do erro para fins de repetição do indébito, e devendo a devolução ser admitida na forma simples, se não provada a efetiva má-fé daquele que recebeu indevidamente.

Nesse sentido, o posicionamento do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO OU DISSÍDIO. SÚMULA N. 284 DO STF. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES A RESPEITO DAS TAXAS MENSAL E ANUAL DE JUROS APLICADAS NO CONTRATO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SÚMULA N. 322 DO STJ. [...] 4. Acerca da repetição do indébito, firmou-se que é cabível, de forma simples, não em dobro, quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento, pois diante da complexidade do contrato em discussão não se pode considerar que o devedor pretendia quitar voluntariamente débito constituído em desacordo com a legislação aplicável à espécie. A questão está pacificada por intermédio da Súmula n. 322 do STJ. ” (STJ – AgRg no Aresp 661138/PR – 4ª Turma – Ministra Maria Isabel Gallotti – DJ 17/11/2015)

“COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Na ação revisional o reconhecimento de pagamento indevido enseja a compensação de créditos e a repetição de indébito na forma simples, independentemente da prova do erro, enquanto que a repetição em dobro requer má-fé, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver. ” (TJRS, 23ª Câmara Cível, AC nº 70052371424, Rel. Des. João Moreno Pomar, j. em 22/01/2013).

No caso, como restou evidenciado os descontos indevidos na folha de pagamento da

Com essas considerações, CONHEÇO DO RECURSO e lhe DOU PARCIALMENTE PROVIMENTO, tão somente reconhecer a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação, ou seja, os descontos anteriores ao período de 01 de março de 2017 a 27/02/2022.-.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2022