Tribunal: TJMT
Processo: 0034147-16.2018.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-27
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0034147-16.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JULIO VITOR SOARES DA SILVA - CPF: 090.821.961-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – RÉU PRESO EM FLAGRANTE COM 19 (DEZENOVE) PORÇÕES DE COCAÍNA, TOTALIZANDO 07,81 (SETE GRAMAS E OITENTA E UM CENTIGRAMA) –
1.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E LAUDO PERICIAL – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.08 DO TJMT – CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – CRIME CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT–
2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL, DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS COLIGIDAS QUE EVIDENCIAM A MERCANCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT –
3.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AFASTAMENTO NA SENTENÇA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES

–

AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE TIPOS E CIRCUNSTÂNCIAS DE ATO INFRACIONAIS – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PRECEDENTES DO TJMT

[RAC Nº 1001999-69.2020.8.11.0007] – REAJUSTE QUE SE IMPÕE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante aliadas aos depoimentos judiciais dos policiais que diligenciaram à ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório subsidiado em insuficiência de provas e ainda, no caso vertente, indevida a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal.

Enunciado Orientativo nº. 8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Enunciado Orientativo 7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Enunciado Orientativo 3 do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

No caso
, não há referências aos tipos de atos infracionais e nem às circunstâncias em que ocorreram, e diante disso, não servem como óbice à a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela I. Defensoria Público em benefício de JÚLIO VITOR SOARES DA SILVA contra decisão proferida pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da ação penal nº.34147-16.2018.8.11.0042 (Código 542761), deu-o como incurso no artigo 33, ‘caput’ da Lei n° 11.343/06, impondo-lhe
a pena privativa de liberdade
de 05 (cinco) anos de reclusão

e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto
. (Sentença – Id. 107448484).

Irresignado com os termos da sentença, requer o recorrente a absolvição do apelante do delito de tráfico de drogas, sob alegação da inexistência provas suficientes para a sua condenação, ou, pela desclassificação da sua conduta para o de usuário de drogas prevista no art. 28 da Lei n°. 11.343/06. Subsidiariamente, roga pela aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. (Id 107448490)

Em contrarrazões, o i. Representante do Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso mantendo-se inalterada a sentença de primeiro grau. (Id 107476952)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, por parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça – Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, assim sintetizando: (Id.

107907494)

“APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO–MÉRITO. DA COMPROVAÇÃO AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS: COMPROVAÇÃO ROBUSTA - AMPLA DEMONSTRAÇÃO ATRAVÉS DE DOCUMENTOS E OUTRAS PROVAS CONTIDAS NOS AUTOS – PROVA TESTEMUNHAL DOS POLICIAIS SÃO CONGRUENTES – IMPROVIMENTO DOS PEDIDOS RECURSAIS DEFENSIVOS. DA NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO: GRANDE QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA – COCAÍNA – CIRCUNSTÂNCIA QUE DEMONSTRA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – IMPROVIMENTO DOS PEDIDOS RECURSAIS DEFENSIVOS. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVOS. ”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

De proêmio, conheço dos recursos, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Narra a denúncia que: (Id 107448459 - fls. 380 a 383)

“[...] Segundo consta nos autos do Inquérito Policial, no dia 28 de agosto de 2018, por volta das 22h20min, na avenida Desembargador Albano de oliveira, Bairro Lixeira, nesta Capital, o denunciado Júlio Vitor Soares da Silva, trazia consigo para outros fins que não o consumo pessoal, 19 (dezenove) porções de cocaína, com massa de 07,81 (sete gramas e oitenta e um centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Laudo definitivo n. 3.14.2018.47454-01 – fls. 10/11).

De acordo com o que foi apurado, naquela data, policiais militares realizavam rondas pela Avenida Desembargador Albano de Oliveira, Bairro Lixeira, nesta cidade, quando avistaram o denunciado Júlio Vitor, que ao perceber a chegada da guarnição, apresentou nervosismo e se aproximou da residência de n. 134 e arremessou uma sacola plástica no quintal do referido imóvel.

Diante dessa atitude suspeita, os militares realizaram a abordagem do denunciado. Durante a busca pessoal, os policiais localizaram com Júlio Vitor a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais). Ato contínuo, os militares localizaram a sacola plástica anteriormente arremessada pelo denunciado, a qual continha 19 (dezenove) trouxinhas de cocaína.

Conduzido à delegacia, o denunciado admitiu a propriedade do entorpecente apreendido, alegando finalidade de consumo pessoal, e negou exercer o tráfico de drogas.

Destarte, as circunstâncias do fato reveladas pelos policiais militares, que foram muito preciosos ao relatarem que o denunciado tentou dispensar a embalagem plástica contendo muitas porções de droga, embaladas e prontas para o comércio, bem como o dinheiro trocado, são elementos que indicam a ausência de finalidade de consumo pessoal. [...]”

Ante a inexistência de preliminares, passo a análise do mérito recursal.

1.DA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, DA ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO - ART. 386, INCISO VII, DO CPP.

Requer a absolvição do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de não existirem provas suficientes para sua condenação.

A materialidade repousa no boletim de ocorrência (Id. 107448461-fls.03/04), no auto de prisão em flagrante de delito (Id.107448461 - fls. 02), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório do réu (Id. 107448461-fls.15/17), termo de exibição e apreensão (Id. 107448461-fl.09), laudo pericial de constatação de substâncias entorpecentes nº.3.14.2018.47454-01 (Id.107448461-fls. 11/13), que atesta:

“[...]MATERIAL RECEBIDO:

A)

19 (dezenove) porções de material de tonalidade esbranquiçada na forma de pó, acondicionadas individualmente em tubos plásticos cônicos e semitransparentes, tampados.

[...]

ITEM MASSA RECEBIDA:

7,81 sete gramas e oitenta e um centigramas de massa liquida.

[...]

RESULTADO:

Item A

POSITIVO para presença de “COCAÍNA”[...]

A autoria ressoa do depoimento prestado em juízo da testemunha, policial militar JOSÉ APARECIDO DE SOUZA: [depoimento Autos Digitais]

“(...) me recordo, eu já apreendi ele várias vezes, acho que já fui até ouvido aqui, eu não relacionava o nome com a pessoa né, o Júlio Vitor né; o apelido dele é “Suco”(...) a gente estava fazendo rondas ele avistou a guarnição e jogou algo né. Num terreno de uma casa, abordamos ele, seguramos; foi encontrado dinheiro com ele, o senhor lembra? Doutor devido ao tempo eu não me recordo; mas drogas eu tenho certeza que sim (...) aparentemente era substância análoga a cocaína, cloridrato de cocaína (...) parece que tinha mais alguns rapazes com ele, porém, quem havia dispensado o entorpecente era ele (...) abordamos todos, mas devido a atitude dele que visualizamos ele jogando entorpecente (...) colocamos todos com procedimento padrão, com a mão na cabeça; e foi abordando de um a um, até terminar, porém foi seguro ele apenas pelo fato dele ter jogado o entorpecente que foi visualizado pela guarnição (...)”

Consta ainda, as declarações prestadas pela testemunha, policial militar VALDENIR FERREIRA DE AMORIM, nos seguintes fundamentos: [depoimento Autos Digitais]

“(...) estava subindo a rua e atravessando, atravessou junto com nós, quando viu a viatura sabendo que nós ia abordar ele, jogou, dispensou algo em cima da residência do lado (...) logo na frente fizemos a abordagem nele, nada de ilícito com ele; quando voltamos lá para ver o que tinha jogado, várias cabecinhas de pasta base;
o senhor recorda se ele estava sozinho ou tinha mais gente com ele na rua
? Tinha dois né. Ele ficou para trás; ele jogou para depois correr né; e esse entorpecente estava em papelotinho? Isso, um pacote grande com várias cabeças (...), já era conhecido da guarnição ou não? Ele vivia na rua lá direto né, a gente aborda ele na São Luiz, onde é o movimento do tráfico (...) estava os dois juntos né, como ele jogou o entorpecente, nós fizemos a abordagem dele né; nós vimos que ele jogou e o outro saiu correndo e não conseguimos fazer abordagem no outro (...).”

Com efeito, vê-se que os testemunhos dos policiais militares são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade. Assim, nos termos do Enunciado 8 do incidente de uniformização de jurisprudência nº.10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem: “
meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
” (STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, preleciona o C. STJ:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido.” (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

No mesmo sentido, o aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – RECURSO IMPROVIDO. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe”. (N.U 0001328-11.2012.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020)

Com efeito, não há o que se falar em absolvição por não haver prova da existência do fato, conforme proposto pela defesa.

Ressai dos autos que o réu, em ambas as oportunidades em que foi ouvido [extrajudicial e judicial], confirmou a prática delitiva afirmando que a droga encontrada lhe pertencia, contudo, era para o seu próprio consumo.

Assim externou perante a autoridade policial: (ID. 107448461-fls.16/17)

“[...] QUE, perguntado, o interrogado disse que irá depor. QUE quanto aos fatos diz o interrogado que confirma que a droga apreendida aos autos eram de sua propriedade, mas que porem afirma que era para o seu próprio consumo; QUE alega estar em tratamento de desintoxicação no sistema Caps, pois se diz usuário desde os seus treze anos de idade; Nada mais disse, nem lhe foi perguntado;[...]”

Em juízo, declinou o ora recorrente:

“(...) você estava fazendo o que nessa rua, nesse horário, 22 horas? Eu estava eu tinha ido comprar, eu comprei, eu e um amigo meu: comprar a droga? É; nós compramos e nós ia dividir né; ai nessa ai chegou eles né; e seu amigo estava aonde na hora da abordagem? Estava do lado; ele foi abordado também? Não, eu estava de um lado da rua e ele de outro (...) só eu fui abordado; você que estava carregando a sacola na hora que a polícia abordou? Eu estava carregando; ai você jogou do outro lado? Isso, porque você jogou? Ah eu joguei porque eu fiquei nervoso (...) e seu amigo saiu correndo? Não, saiu andando, que a polícia só me abordou, eu (...) eu tinha pagado cento e noventa real senhor, eu dei oitenta e ele deu cem real (...) eu sou office-boy senhor (...) e esse dinheiro que comprou essa droga é proveniente do seu salário? Sim, senhor (...) são dezenove trouxinhas, ia dividir como? Eu ia pagar minhas oito né que eu paguei; tem passagem? Tenho sim senhor, acusado de que? Roubo; adulto ou menor? Menor (...) de adulto você tem o que ? Só esse tráfico (...)”

Nesta linha intelectiva, diante da situação de flagrância, consta que o recorrente dispensou a trouxinha de entorpecente no quintal de uma residência próxima a ele. Nisso, foi realizada a abordagem e, ao verificar o que o réu havia dispensado, foi constatado que se tratava de
19 (dezenove) porções de substância análoga à cocaína
, razão pelo qual lhe foi dada voz de prisão e encaminhado à delegacia de polícia.

Registra-se, que o tipo penal previsto no ‘caput’ do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Assim, o fato de transportar, trazer consigo, expor à venda substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, ‘caput’, da Lei de Drogas que dispõe:

Assim, o dispositivo legal acima citado:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar à consumo ou fornecedor drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

A propósito, é o Enunciado Orientativo 7 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. ”

Nessa linha, os arestos deste E. TJMT:

“[...]Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

“[...]O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n. º 11.343/2006. (...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)

“[...] Crime de tráfico de entorpecentes que constitui tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, bastando a prática de uma delas para a consumação do ilícito, sendo, pois, desnecessário que o agente seja efetivamente surpreendido na prática do próprio ato de mercancia; (...)”. (N.U 0029321-44.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, publicado no DJE 16/07/2019)

À propósito, é o aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – RECURSO IMPROVIDO. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. ” (N.U 0001328 -11.2012.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020)

Enfim, não há de se falar em inexistência de prova suficiente para a condenação, pois as provas materiais e testemunhais colhidas, assim como as circunstâncias em que a prisão foi realizada, constituem um harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação na conduta criminosa em questão.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA REQUESTADA, PARA O PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL [ART. 28 DA LEI N°. 11.343/06].

Avançando no tema, quanto ao pedido de desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo pessoal, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos art. 28 e 33, ambos da Lei nº.11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"[...]à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidas o total de 07,81 (sete gramas e oitenta e um centigramas), inclusive em porções individuais, prontas para a venda ilícita - 19 (dezenove) porções de cocaína -, somado ao encontro da quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), cuja origem lícita não foi seguramente provada, revelando assim o contexto de traficância.

Sobre a quantidade de droga, oportuno os ensinamentos de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama;
diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“[...]O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: DES. PAULO DA CUNHA – 2.3.2018].

Ainda, o aresto de minha relatoria:

“[...]Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015)

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do
Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Neste sentido, o entendimento jurisprudencial:

“[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam”. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

De modo que, não se extraem argumentos sólidos a amparar o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas conforme persegue o apelante, não somente pela quantidade de droga encontrada em sua residência, mas também pela situação a que ocorreram os fatos delituosos amplamente demonstrados nos autos.

DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS REQUESTADA.

A defesa requer pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

Ao que se extrai da r. sentença condenatória, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n. º 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos,
ipisis litteris
:

“[...]Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, porquanto o condenado apesar de primário, se dedica as atividades criminosas, consubstanciado na existência de atos infracionais e B.O pelo delito de tráfico de drogas (fl. 23).

Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior:

“O envolvimento do agente em atos infracionais, sobretudo quando relacionados ao crime de tráfico de entorpecentes, “podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas criminosas” (STJ, AgRg no HC 526.352/MS)”.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Desta feita, DEIXO de aplicar a causa de diminuição de pena descrita no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 (...)”

Com efeito, na esfera da Lei nº. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como, a desaprovação da conduta infracional [art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 – SINASE].

Contudo, considerando que os atos infracionais praticados, ainda que transitado em julgado, não geram antecedentes criminais, pois, não obstante o ato cometido pelo inimputável seja correspondente (semelhante) a um ilícito penal, as medidas impostas a ele têm sobretudo o propósito educativo, ou seja, não se inserem nas clássicas finalidades da pena criminal, e sua utilização para afastar a minorante só é possível, quando as condutas praticadas forem análogas ao tráfico, a fim de caracterizar a dedicação a atividades criminosas.

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça [STJ], em regra, é no sentido de que a existência de registros de atos infracionais e ações penais em curso constituem motivação idônea para obstar o redutor previsto na lei de regência.

Assim o entendimento jurisprudencial:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. APREENSÃO DE 30G (TRINTA GRAMAS) DE COCAÍNA. PETRECHOS. ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS NA ADOLESCÊNCIA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. DEDICAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.[...]3. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que "atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes também do Supremo Tribunal Federal" (HC n. 650.819/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/5/2021, DJe 14/5/2021).4. Na hipótese em exame, o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende do contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias. A quantidade e variedade da droga apreendida - 30g (trinta gramas) de cocaína - não podem ser consideradas exacerbadas o suficiente para afastar a aplicação da minorante, ainda que tenham sido apreendidos petrechos relacionados ao tráfico. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 689.038/SC, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Contudo, no caso destes autos, em particular, não há referências ao tipo de atos infracionais cometidos pelo apelante (embora tenha mencionado em sede de interrogatório que foi análogo ao delito de roubo) nem tampouco às circunstâncias em que ocorreram, de modo que, em detida análise, tenho que tais registros não servem como óbice à a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

A propósito, o aresto de minha relatoria:

“ RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA – PEDIDO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE – FLAGRANTE PREPARADO/INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – ABORDAGEM FEITA EM RAZÃO DE DENÚNCIA ANTERIOR QUE INDICAVA PESSOA COM CARACTERÍSTICAS IDÊNTICAS EXERCENDO A MERCANCIA – DROGAS ILÍCITAS ENCONTRADAS EM SUA POSSE, E EM TERRENO INDICADO PELO RÉU, DE PROPRIEDADE DE SUA TIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – DESTINAÇÃO PARA USO PRÓPRIO NÃO EVIDENCIADA - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS NA TOTALIDADE – PENA REDIMENSIONADA – RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ATOS INFRACIONAIS - IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE TIPOS E CIRCUNSTÂNCIAS DE ATO INFRACIONAIS – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar a acusada a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar a acusada a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. Não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, como já dito, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício. O juiz sentenciante fundamentou a aplicação da fração de 1/6 em razão da quantidade de droga apreendida. Contudo, a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (179,1 g - cento e setenta e nove gramas e um decigrama de maconha) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima.
In casu, não há referências aos tipos de atos infracionais e nem às circunstâncias em que ocorreram, e diante disso, não servem como óbice à a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.”
(APELAÇÃO CRIMINAL, NÚ: 1001999-69.2020.8.11.0007 -Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas-Relator Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO, julgado em 26/01/2022)

Assim, tenho por inidônea a fundamentação que fez alusão ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, razão pela qual, imperiosa a aplicação do privilégio ao caso vertente [§4º, art.33, da lei 11.343/06].

DA DOSIMETRIA DA PENA.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada ao recorrente quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas:

1ª Fase
– Mantenho a pena base nos termos estabelecidos, qual seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
ex vi
da preponderância do art.42 da lei 11.343/06;

2º Fase
– Diante do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa [art.65, inc. I, do CP], tenho por não aplicá-la a teor do verbete sumular nº.231 do STJ; Assim, conservo a intermediária conforme fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa;

3ª Fase
– Pelos motivos acima expostos, reconheço a minorante do tráfico privilegiado, aplicando-a na fração máxima de 2/3 [dois terços], em razão da pequena quantidade de entorpecente apreendido e por inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que conduz a pena em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, tornada definitiva.

Assim, o regime apropriado é o aberto, conforme ditame do art. 33, § 2.º, alínea “c”, do Código Penal.

Atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda, na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Ante o exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
, no sucessivo, ao recurso de apelação de JÚLIO VITOR SOARES DA SILVA, para reajustar a reprimenda mediante o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/07/2022