Tribunal: TJMT
Processo: 0020573-18.2017.8.11.0055
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020573-18.2017.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WANDERLEY DA SILVA - CPF: 784.828.011-04 (APELANTE), MARCO ANTONIO DE SOUZA - CPF: 459.272.351-15 (ADVOGADO), A. B. A. D. S. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0020573-18.2017.8.11.0055

APELANTE: WANDERLEY DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONVINCENTE – PALAVRA DA VÍTIMA, CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL [CP, ART. 215-A] – DESCABIMENTO – CRIME COMETIDO CONTRA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS – AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – VIABILIDADE – ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO-TEMPORAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
RECURSO PROVIDO EM PARTE,
EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a prática do crime de estupro de vulnerável está demonstrada na palavra da vítima – que assume essencial relevância em crimes dessa natureza –, corroborada pelas testemunhas inquiridas.

Diante da condição de vulnerável da vítima, não se admite a desclassificação da conduta para outra menos grave, como a contida no art. 215-A do Código Penal.

“Tratando-se de crimes praticados nas mesmas circunstâncias de local, contra a mesma vítima, uns logo após os outros, não há se falar em crimes praticados em continuidade delitiva,
mas sim em crime único
”
(AgRg no HC 249.879/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 30/09/2015).

Se já foi concedido ao réu o benefício de apelar em liberdade, falece interesse recursal à pretensão.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0020573-18.2017.8.11.0055

APELANTE: WANDERLEY DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por
Wanderley da Silva
, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra, que o condenou à pena de 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, no regime fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A,
caput
, na forma do art. 71, ambos do Código Penal).

Em suas razões, postula o apelante a sua absolvição ou a desclassificação do delito para o tipo penal descrito no artigo 215-A, do Código Penal, sob o argumento de que o ato libidinoso praticado amolda-se ao crime de importunação sexual, notadamente porque não houve conjunção carnal com a vítima. Quando não, requer
o afastamento da continuidade delitiva e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pugnando pela manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0020573-18.2017.8.11.0055

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Não obstante a alegação de inocência, as provas coligidas aos autos não deixam margem de dúvidas quanto à incriminação do réu.

Consoante já registrado, o apelante foi preso e apontado pela vítima como o autor do crime de estupro de vulnerável. Esses fatos foram por ela narrados perante a autoridade policial:

“[...] Que quando comprava tomates,
o acusado passou por três ou quatro vezes por detrás da declarante. Que por todas às vezes passou as mãos na bunda da declarante. Que pegava e apertava
. [...] depois foi para banca da sua genitora.
Que de imediato contou para a mesma que o acusado tinha pego em sua bunda por várias vezes
. Que enquanto contava tal fato para sua genitora, sua irmã, Nayara, chegou na banca de sua mãe. Que sua irmã trabalha na feira, no administrativo, onde a indagou que tipo de roupa que o acusado vestia. Que respondeu que o mesmo estava de camisa cor laranja e boné vermelho na cabeça. Que a irmã da declarante olhou no sistema de filmagens e pôde localizar o acusado”
(Ana Bele Aparecida da Silva – p. 26 id. 111624525)
.

Em juízo, a vítima confirmou os fatos narrados em sede administrativa:

“[...] Que no dia dos fatos estava na feira, próximo a banca de sua mãe. Que então pediu um dinheiro para sua mãe para comprar tomates. Que antes de sair para pegar os tomates percebeu que o acusado estava encostado na banca de sua genitora. Que foi guardar a caixinha do seu gato e percebeu que o réu ficou olhando quando ela se abaixou.
Que quando estava escolhendo os tomates o acusado passou por trás e apertou as suas nádegas.

Que ele passou de um lado para o outro e a apertou por cerca de três vezes
. Que então retornou para a banca de sua mãe e narrou o fato para ela.
Que o acusado passava e apertava suas nádegas por cima de seu vestido
. Que então sua irmã chegou na banca e contou para ela os fatos. Que então falou para sua irmã como era o acusado e eles conseguiram localizá-lo pelas câmeras. [...]”
(áudio id. 111624528).

Corrobora as declarações da ofendida os depoimentos das testemunhas, Nayara Evellin da Silva,

Neusa Marisa Dalla Roza e Ângelo Márcio Prado Bruno,
verbis
:

“[...] que ficou sabendo por intermédio de sua irmã (vítima); QUE quando estava comprando tomate na banca de dona NEUSA, sendo na Feira do Produtor, um individuo tinha pego na bunda dela por três ou quatro vezes; QUE a declarante solicitou da vítima informações sobre as características do individuo; QUE a mesma disse que o individuo estava com camiseta cor laranja e boné vermelho na cabeça; QUE quando tomava informações com a vítima, a dona NEUSA, também chegou na banca de sua genitora e afirmou que na verdade também tinha visto o acusado pegar na bunda de outra menina, porém não tinha visualizado pegar na bunda da vítima, ou seja, de sua irmã; QUE mediante informações, a declarante saiu na companhia de dona NEUSA, no intuito de localizar o acusado; QUE lograram êxito em localizá-lo andando na Feira do Produtor; QUE solicitou que o segurança detivesse até a chegada da policia, onde também aproveitou e olhou o sistema de filmagens da feira e realmente visualizou o acusado pegando na bunda de outra menina, pessoa esta a qual não sabe o nome e nem endereço; QUE ficou nervosa e não terminou de olhar as filmagens para comprovar o que fez com sua irmã [...]”
(Nayara Evellin da Silva – p. 28 id. 111624525).

“[...] Que o réu se encontrava atrás da vítima nas proximidades da sua banca de legumes. Que observou com estranheza a ação dele, inclusive, lhe indagou se precisava de algo, pois, o réu se encontrava também com uma sacola na mão. Que o acusado perguntou o preço dos legumes, cujos preços se encontravam nas placas, mas não comprou nada. Que depois saiu para ir comprar água e passou na banca da mãe da vítima, momento que visualizou a vítima chorando e contando para mãe que quando estava na sua banca comprando tomate o acusado tinha pegado na bunda dela por várias vezes. [...]”
(Neusa Marisa Dalla Roza – áudio id. 111624528).

“[...] Ao chegar no local o acusado já estava detido pelos seguranças da feira. A irmã da vítima, a senhora Nayara, relatou que trabalhava no administrativo da feira do produtor, e em verificação as câmeras de segurança da feira
confirmou que o réu passou a mão nas partes íntimas da vítima e nas partes íntimas de outras crianças que se encontravam na feira
. [...]”
(Ângelo Márcio Prado Bruno – áudio id. 111624528).

Inexistindo em nosso sistema a tarifação de provas, todas elas prestam para condenar ou absolver o acusado, inclusive a palavra da vítima, que assume relevância em crimes praticados em determinadas situações ou condições, como o estupro, por exemplo, quase sempre cometido longe das vistas de testemunhas, até como forma de não apenas garantir a impunidade, mas a própria execução do crime.

Segundo profícuo escólio de Renato Brasileiro de Lima:

“Em virtude do sistema da livre persuasão racional do juiz, tem-se que o valor probatório das declarações do ofendido é relativo. Logicamente, nos crimes cometidos às ocultas, a palavra da vítima ganha um pouco mais de importância, mas daí não se pode concluir que seu valor seria absoluto.
É

o que acontece, por exemplo, em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos em locais ermos, sem testemunhas presenciais, etc., hipótese em que as declarações da vítima se revestem de especial relevância
”
(Manual de Processo Penal, 4. ed., 2016, Salvador: Editora Juspodivm, p. 679).

Em sentido idêntico se posiciona Renato Marcão:

“Jurisprudência sedimentada nas instâncias judiciárias reconhece que há determinados delitos em que a palavra do ofendido ganha especial relevância, tal como se verifica nos crimes de violência doméstica, crimes contra a dignidade sexual, e outros mais praticados na clandestinidade (roubo, sequestro etc.).

Em casos com essas particularidades comuns, porque ‘quase sempre praticados às escondidas, a palavra da vítima ganha especial relevo, mormente quando coerente, sem contradições e em consonância com as demais provas colhidas nos autos
’”
(Curso de Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 2014, p. 513)
.

Não é demais ressaltar que
“o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”
[Súmula n. 593 do STJ].

Registre-se ainda que, do ponto de vista penal, ato libidinoso
“é todo ato direcionado, em tese, a alguma forma de satisfação, ou de excitação, da libido humana, algo teórica e normalmente capaz de dar ao homem ou a mulher um prazer de natureza sexual
” (Renato Marcão e Plínio Gentil, Crimes Contra a Dignidade Sexual – Comentários ao Título VI do Código Penal, São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 93).

O dispositivo em comento privilegia a ordem constitucional, especialmente no ponto em que confere maior proteção à criança e ao adolescente, mediante a punição mais severa do
“
abuso, da violência e da exploração sexual”
(CF,
art. 227, § 4º).

Em razão de a vítima ser menor de 14 (quatorze) anos, doutrina e jurisprudência se alinham no entendimento de que há
presunção absoluta de violência
no cometimento do delito.

Renato Marcão e Plinio Gentil esclarecem que o dispositivo “
tutela, de maneira ampla, a dignidade sexual da pessoa vulnerável e não mais a sua liberdade sexual, na medida em que, estando nessa condição, a vítima é considerada incapaz de consentir validamente com o ato de caráter sexual. Pode-se dizer que, especificamente, o bem tutelado é a própria vulnerabilidade, no campo sexual, das pessoas tidas por vítima do delito
” (Crimes Contra a Dignidade Sexual – Comentários ao Título VI do Código Penal, São Paulo: saraiva, 2011, pág. 187).

Destarte, ao contrário do que sustenta a defesa, as provas amealhadas na instrução criminal, notadamente a palavra da vítima, confirmada pelos depoimentos testemunhais, são harmoniosas e bastantes para autorizar a manutenção da condenação pelo crime de estupro de vulnerável.

Colho da jurisprudência do STJ:

[...] É cediço por este Tribunal Superior que a palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do CPP, nos crimes praticados - à clandestinidade - no âmbito das relações domésticas ou nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa. In casu, tais circunstâncias foram aquilatadas pelas instâncias ordinárias mediante cotejo entre as declarações prestadas pelas duas vítimas, nas fases policial e processual, pelos depoimentos das testemunhas, da mesma forma e, ainda, a teor do laudo psicossocial, elementos de convicção aptos e declinados à manutenção do édito condenatório. [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1275084/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 05/06/2019).

[...] "A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016). [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1446586/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019).

Outrossim
, não há se falar em desclassificação da conduta para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), já que ficou comprovado nos autos que o acusado “alisou e apalpou” as nádegas da vítima, no intuito de satisfazer sua lascívia.

O entendimento
das Cortes Superiores é uníssono em
inadmitir
a desclassificação do crime de
estupro de vulnerável
para o de
importunação sexual
, quando se tratar de
vítima menor de 14 (quatorze) anos
, notadamente em razão da presunção absoluta de violência ou grave ameaça.

Colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRECEDENTES. VEDADO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O tema encontra-se pacificado nesta Corte no sentido da "impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos
" (AgRg na RvCr 4969, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/7/2019).

2. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de estupro de vulnerável é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido
(AgRg no HC 648.756/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 10/12/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado pela impossibilidade de desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o previsto no art. 215-A do Código Penal, tendo em vista a presunção de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos, sendo irrelevante o consentimento da vítima, que,
no caso, contava, ao tempo dos fatos, com apenas 10 anos de idade
.

2. Agravo regimental improvido
(AgRg no AREsp 1874089/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021).

Todavia, no tocante à pretensão de se afastar a continuidade delitiva, melhor sorte assiste ao recorrente.

Isso porque, a despeito de a vítima confirmar em juízo que o réu lhe apalpou as nádegas por três vezes, tal situação se deu no mesmo contexto fático-temporal, qual seja,
“no dia 23 de julho de 2017, por volta das 09h00min, na Feira do Produtor de Tangará da Serra”
, enquanto a menor comprava tomates em uma das barracas do local.

Logo,
“tratando-se de crimes praticados nas mesmas circunstâncias de local, contra a mesma vítima, uns logo após os outros, não há se falar em crimes praticados em continuidade delitiva,
mas sim em crime único
”
(AgRg no HC 249.879/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 30/09/2015).

Nesse sentido colaciono outros arestos do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI 12.015/2009. CRIME MISTO ALTERNATIVO. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA.
CONDUTAS PRATICADAS NO MESMO CONTEXTO CONTRA A MESMA VÍTIMA. CRIME ÚNICO
. INCREMENTO EXCESSIVO PELO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...] 2. A reforma introduzida pela Lei n. 12.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente tipificadas nos arts. 213 e 214 do CP, constituindo, hoje, um só crime o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, na hipótese em que a conduta tenha sido praticada em um mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, em observância ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Trata-se, pois, de crime misto alternativo.

3.
Na hipótese dos autos, verifica-se a ocorrência de crime único de estupro, pois as condutas delitivas - conjunção carnal, sexo anal e oral - foram praticados contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático-temporal, o que inviabiliza a aplicação da continuidade delitiva
. Ressalte-se, contudo, que, apesar de inexistir concurso de crimes, é de rigor a valoração na pena-base de todas as condutas que compuseram o tipo misto alternativo do atual crime de estupro, sob pena de vulneração da individualização da pena. [...]
(HC 325.411/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018).

“[...]
é necessário, para que seja reconhecida a prática de crime único, que se trate não apenas da mesma vítima, mas também que o crime ocorra no mesmo contexto fático
. [...]”
(AgRg no REsp 1632669/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 19/12/2018).

Dessa forma, afasto o aumento relativo à continuidade delitiva, redimensionando a pena definitiva do réu para
8 (oito) anos de reclusão
.

Por força da nova reprimenda imposta, notadamente pela inexistência de circunstâncias judicias desfavoráveis, estabeleço o
regime semiaberto
para início do cumprimento da pena,
nos termos do artigo 33, § 2º,
b
, do Código Penal.

Finalmente, com relação ao pedido de recorrer da sentença em liberdade, constato que o juízo sentenciante já concedeu tal benefício, de modo que carece de interesse recursal referida pretensão.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
provejo em parte
o apelo apenas para afastar o aumento decorrente da continuidade delitiva
, readequando a pena definitiva do réu para
8 (oito) anos de reclusão
,
a ser cumprida em
regime semiaberto
, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

Comunique-se,
imediatamente
e
com urgência
, o Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022