Tribunal: TJMT
Processo: 1008664-54.2022.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA - SEGURO SAÚDE - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS-BARIÁTRICA - URGÊNCIA/EMERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS - ART. 35-C DA LEI 9.656/98 - AUSÊNCIA CUMULATIVA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300, CAPUT, DO CPC/15 -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1008664-54.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Serviços Hospitalares, Práticas Abusivas, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar, Tratamento médico-hospitalar, Cirurgia]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (AGRAVANTE), KELLY CRISTINA SANTIAGO - CPF: 695.185.131-04 (AGRAVADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), FABRICIO MONTEIRO OLIVEIRA - CPF: 998.341.111-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVANTE:

BRADESCO SAÚDE S/A

AGRAVADO:
KELLY CRISTINA SANTIAGO

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA - SEGURO SAÚDE - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS-BARIÁTRICA -

URGÊNCIA/EMERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS - ART. 35-C DA LEI 9.656/98 - AUSÊNCIA CUMULATIVA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300,
CAPUT
, DO CPC/15 - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Há de ser reformada a decisão que deferiu a tutela de urgência à autora diante da ausência cumulativa dos requisitos

do art. 300,
caput
, do CPC/15, notadamente quando, a despeito da imprescindibilidade das cirurgias para a melhoria da qualidade de vida da segurada, não se observa,
prima facie
, risco de morte à paciente capaz de autorizar a concessão da liminar.

Ademais,
a matéria quanto à obrigatoriedade de custeio pelas operadoras de planos de saúde dos procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica é extremamente controversa, tanto que afetada no STJ (TEMA 1.069), limitando-se o Judiciário à análise das tutelas de urgência, situação que não restou comprovada no caso dos autos
. -

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
BRADESCO SAÚDE S/A
contra a decisão proferida
na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais com Pedido de Tutela de Urgência nº
1009303-66.2022.811.0002, ajuizada em seu desfavor por
KELLY CRISTINA SANTIAGO
, que deferiu parcialmente a tutela provisória de urgência para determinar-lhe a realização do procedimento cirúrgico vindicado pela autora, conforme solicitação médica, fornecendo os materiais e medicamentos necessários para a realização dos procedimentos cirúrgicos.

Para o caso de descumprimento da decisão, fixou multa de R$ 1.000,00 para cada negativa da empresa requerida.

Sustenta a agravante, em síntese, o desacerto da decisão, porquanto o tratamento pretendido pela autora não possui cobertura contratual, não consta do rol da ANS e, ainda, porque sequer resta configurada urgência ou emergência para a realização dos procedimentos pós-bariátrica, solicitados em caráter eletivo.

Esclarece que para o caso da agravada os procedimentos de cobertura obrigatória são “Diástase dos retos-abdominais e Dermolipectomia”, de acordo com as diretrizes do Anexo II, da RN 465/2021.

Assegura que os demais procedimentos possuem caráter estético, visto que não há caráter funcional a ser restituído, assim, não está obrigada a custear os tratamentos nos moldes vindicados pela autora, constituindo a negativa em exercício regular de direito.

Invoca a aplicação de entendimentos recentes do STJ quanto ao caráter taxativo do rol da ANS, portanto,
não passíveis de ampliação para fins de exigir o cumprimento forçado das operadoras/seguradoras de obrigações não contempladas em lei ou mesmo no contrato firmado entre as partes.

Ao fim, defende a desproporcionalidade da penalidade fixada - astreinte -, ressaltando que a permanecer no patamar fixado pela magistrada, a penalidade passa ser mais vantajosa à agravada do que o cumprimento da obrigação em si, incorrendo em desvirtuamento do instituto.

Sob tais argumentos, pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso para desobrigá-la do custeio dos procedimentos requisitados pela agravada.

A liminar recursal foi deferida (ID nº 127833753).

Contraminuta apresentada concomitante ao pleito liminar da operadora e juntada no ID nº 127417179.

No ID nº 132635184, a agravada peticiona pela juntada de novos laudos médicos e requer a retirada do feito da sessão de julgamento do dia 29/06/2022, bem como a intimação do plano de saúde para se manifestar acerca das provas colacionadas. Pedidos deferidos por esta relatora.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a autora KELLY CRISTINA SANTIAGO aderiu ao seguro da agravante BRADESCO SAÚDE - PLANO SAÚDE TOP ENFERMARIA SEGURO VIAGEM, NACIONAL, COLETIVO EMPRESARIAL, apólice nº 866 840 200019 006.

Relata a autora na inicial que, portadora de obesidade severa, submeteu-se há 04 anos à cirurgia de gastroplastia, contudo, em razão da perda de mais de 27 quilos, apresenta “
transpiração do tecido epitelial e dermatites de repetição devido ao excesso de pele das dobras, com dificuldade de higienização e mal cheiro local. Além disso, evoluiu com afastamentos dos músculos retos do abdome levando a um enfraquecimento da parede abdominal, prejudicando a postura e lhe causam dor lombar devido às diástases dos músculos retos do abdome
” - ID nº 79893181 autos na origem.

Assim, com indicação do especialista Dr. Rodrigo Oliveira Bernardino Silva - CRM/MT 7678, solicitou junto à requerida o custeio dos procedimentos cirúrgicos de dermolipectomia para a correção do abdômen em avental com reconstrução da parede abdominal; dermolipectomia de braços e coxas bilateralmente e dermolipectomia de dorso com lifting de glúteos, negados pela seguradora de saúde, razão pela qual ajuizou a Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de urgência.

O pedido de urgência fora deferido pela magistrada
a quo
(ID nº 80826299 autos na origem), dando azo ao presente recurso de agravo de instrumento, interposto pela operadora de plano de saúde.

Pois bem.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser analisada a presença, concomitante, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

No caso dos autos, constata-se que os procedimentos pleiteados foram recomendados à autora pelo cirurgião plástico
Dr. Rodrigo Oliveira Bernardino Silva - CRM/MT 7678, para correção de deformidades decorrentes da grande perda de peso após a cirurgia bariátrica (ID nº 79894791 pag. 01 a 07 - autos origem), conforme se apesenta em linhas abaixo:

Deveras, conquanto a jurisprudência pátria venha admitindo a obrigatoriedade de custeio pelas operadoras de planos de saúde e seguradoras de procedimentos cirúrgicos de caráter reparador pós-bariátrica, não estético, como continuidade do tratamento da obesidade mórbida, não se verifica, no caso dos autos,
a priori
, a emergência da medida vindicada pela agravada.

Isso porque, a despeito do relato da autora do acúmulo em seu corpo de expressiva quantidade de excesso de pele, ocasionando assim transtornos e sofrimentos nas esferas física e emocional, dos autos ressai que a cirurgia bariátrica foi realizada há cerca de 04 anos, conforme se denota do relatório médico constante do ID nº 79894791, sinalizando, a princípio, ausência de emergência/urgência para a realização dos procedimentos vindicados na ação de origem.

Com efeito, não obstante a agravada tenha trazido aos autos novos laudos médicos no ID nº 132635185 e nº 132635187 da lavra dos doutores Marcel Noronha Gonzaga CRM/MT 8721 e Rodrigo Bernardino Silva CRM/MT 7678, onde constam “...
há grande urgência na realização das cirurgias reparadoras ...
”, não se observa,
prima facie
, risco de vida à paciente, a teor do art. 35-C da Lei 9.656/98, capaz de ensejar a concessão da liminar nos moldes pretendidos.

Nesse sentido, num dos laudos, o especialista cita que o peso atual da agravada é de 66 quilos e está estável há 18 meses, o que leva a crer que não obstante todos os males e incômodos advindos do excesso de pele e flacidez, o atual peso da paciente/agravada, a princípio, não é determinante para o surgimento de problemas na coluna ou que prejudiquem sua locomoção.

Com efeito, neste momento processual ainda não se tem a necessária certeza quanto ao caráter reparador dos vários procedimentos cirúrgicos ora pleiteados, sendo prudente o aguardo da adequada instrução processual, inclusive, com a realização de perícia médica, se for o caso, para se descartar o caráter estético dos procedimentos ora discutidos.

Assim, em que pese a imprescindibilidade dos procedimentos pleiteados pela autora, inclusive, para melhoria de sua qualidade de vida, não se reconhece neste momento processual emergência bastante (risco de morte) a justificar a determinação imediata, em liminar, de custeio pela seguradora das cirurgias requeridas.

Corroboram esse entendimento os julgados desta colenda Segunda Câmara de Direito Privado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – PRETENDIDA COBERTURA DE CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA – URGÊNCIA NÃO VERIFICADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. O deferimento da tutela provisória de urgência pressupõe a demonstração da probabilidade do direito, bem como da comprovação do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso, embora o relatório médico sinalize a probabilidade de direito, não comprova que a eventual demora na realização da cirurgia plástica reparadora poderá causar dano irreversível à paciente. Assim, não demonstrado o perigo de dano, imperioso a revogação da decisão hostilizada que compeliu a Operadora do plano de saúde a custear o procedimento.
(N.U 1001884-98.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DA LIMINAR PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA NÃO ESTÉTICA EM FUNÇÃO DE EMAGRECIMENTO DRÁSTICO PROVINDO DE CIRURGIA BARIÁTRICA – AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA, QUAL SEJA, O PERIGO NA DEMORA – DECISÃO REFORMADA – Agravo Conhecido e Provido. Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, embora haja probabilidade do direito da agravante, não se vislumbra, nesse momento processual, qualquer urgência para realização do procedimento cirúrgico pleiteado, uma vez que, conforme documentos juntados, há tão somente proposta de honorários médicos para a realização da cirurgia reparatória e atestado de psicóloga que acompanha a autora. Embora o relatório médico indique a necessidade da realização dos procedimentos, a especialista deixa de especificar o caráter de urgência e emergência destes. Não há, portanto, prova pré-constituída apta a demonstrar qualquer perigo à saúde física ou emocional da agravante com a eventual demora para a realização da cirurgia reparadora decorrente de cirurgia bariátrica realizada. Assim, conclui-se que não restou evidenciado o perigo da demora a autorizar o deferimento da medida liminar, afastando, neste momento processual, a situação de perigo de dano grave.
(N.U 1020590-66.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 09/03/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO DESTE RELATOR QUE DEFERIU EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DECISÃO A QUO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA QUE A RÉ SEJA COMPELIDA A CUSTEAR AS CIRURGIAS REFERIDAS NO LAUDO MÉDICO, PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando presentes os requisitos (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). 2. Quando da análise da pretensão recursal, à luz e dentro dos limites traçados pelo art. 300, do CPC, foi reconhecida a existência de elementos capazes de corroborar com a sugerida probabilidade do direito buscado pela parte Ré nesta seara, resultando na concessão de efeito suspensivo ao Recurso nos termos da decisão de ID 118205987. 3. Os elementos dos autos demonstram, à luz da cognição sumária, a plausibilidade da alegação da Cooperativa requerida, uma vez que não há prova pré-constituída apta a demonstrar qualquer perigo à saúde física ou emocional da autora com a eventual demora para a realização da cirurgia reparadora decorrente de cirurgia bariátrica realizada.
(N.U 1002169-91.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/04/2022, Publicado no DJE 27/04/2022)

Da Quarta Câmara deste Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – COBERTURA DE CIRURGIA REPARATÓRIA PÓS-BARIÁTRICA – REQUISITOS DA TUTELA JUDICIAL INDEMONSTRADOS – FALTA DE URGÊNCIA – RISCO DE VIDA NÃO VERIFICADO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AVERIGUAÇÃO QUANTO AO REAL ESTADO DE SAÚDE DA PACIENTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO I - Verifica-se a existência de três requisitos para a concessão da tutela urgência, quais sejam: a) a probabilidade do direito invocado; b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e c) a reversibilidade do provimento jurisdicional. II - Não se vislumbra desacerto algum na decisão combatida, pois não foram suficientemente demostrados os requisitos autorizadores da tutela jurisdicional, dispostos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, o grau de probabilidade do direito invocado e a urgência da medida, na medida em que o dissabor estético em questão, não envolve qualquer risco de vida da paciente e, portanto, não justificaria a imediata autorização para o procedimento cirúrgico requestado.
(N.U 1006873-50.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/05/2022, Publicado no DJE 27/05/2022)

Das demais Cortes do País:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado) , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". (TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

Ademais, sequer a probabilidade do direito milita em prol da agravada, porquanto além de ausência de cobertura contratual, há grande controvérsia jurisprudencial quanto à obrigatoriedade de custeio pelas operadoras e seguradoras de saúde dos procedimentos pós-bariátrica, tanto que a matéria se encontra afetada no STJ - Tema 1.069 STJ.

Por fim, de se destacar que
a requerida não se nega ao custeio dos procedimentos de “Diástase dos retos-abdominais e Dermolipectomia
”, inclusive, em razão de que se constituem eventos de cobertura obrigatória constantes do Anexo II do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS nº 465/2021, restando apenas a confirmação no curso da demanda, em razão dos termos técnicos, se tais procedimentos foram indicados pelos especialistas para o caso da agravada.

Nesse sentido, constatado que as cirurgias de
“Diástase dos retos-abdominais e Dermolipectomia
”, de cobertura obrigatória, são adequadas para o caso da agravada, já poderão ser custeados pela requerida desde logo, enquanto se discute os demais procedimentos na ação principal, até porquê os profissionais que assistem à agravada são uníssonos em relatar que os procedimentos ora requeridos “
serão realizados em tempos cirúrgicos distintos em vista do grande porte cirúrgico
” (Dr. Marcel Noronha Gonzaga CRM/MT 8721 - ID nº 132635185 pg 02) e a “
cirurgia será realizada em 3 tempos cirúrgicos
” (Dr. Rodrigo Bernardino Silva CRM/MT 7678 - ID nº 79894791 pag. 01 a 07 - autos origem).

Aliás, a matéria quanto à obrigatoriedade de custeio pelas operadoras de planos de saúde dos procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica é extremamente controversa, tanto que afetada no STJ (TEMA 1.069), limitando-se o Judiciário à análise das tutelas de urgência, situação que não restou comprovada no caso dos autos.

Desta feita, não demonstrada a presença dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, deve ser reformada a decisão singular que determinou o custeio pela seguradora dos procedimentos cirúrgicos vindicados pela autora/agravada.

Assim, com a revogação da decisão singular, resta prejudicado o pedido da agravante quanto à limitação da astreinte no caso em análise.

De todo o exposto, com estas considerações,
dou provimento
ao recurso da agravante para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela antecipada à autora/agravada.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2022