Tribunal: TJMT
Processo: 1012745-76.2018.8.11.0003
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1012745-76.2018.8.11.0003

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Des(a). MARCIO VIDAL

Redatora Designada:
Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:
[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CLEBER JULIO DE SOUZA - CPF: 941.080.561-91 (APELADO), RAFAEL RODRIGUES SOARES - CPF: 995.432.901-30 (ADVOGADO), EXMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE RONDONÓPOLIS (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO E EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA RETIFICOU AO ATO SENTENCIAL, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS) , 1ª E 3º VOGAIS. VENCIDO O RELATOR E O 4º VOGAL

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGS OFERTADAS NO CERTAME - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.

1 – O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.

2 - Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

3 - O Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, sequer trazida aos autos pela interessada, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, com Reexame Necessário, interposto pelo Município de Rondonópolis, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1012745-76.2018.8.11.0003, concedeu a ordem pleiteada e determinou a nomeação do Impetrante no cargo de Técnico em Enfermagem, nos termos do Edital n. 001/2016-PMR.

O Apelante sustenta, em síntese, a ausência do direito líquido e certo do Apelado, porque, aprovado fora do número de vagas, não foi preterido na sua ordem de classificação, tampouco surgiram novas vagas durante a validade do certame.

O Recorrido, nas suas contrarrazões, refuta os termos do Apelo e pugna pela manutenção da sentença.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do Recurso e a ratificação da decisão combatida.

É relatório.

É relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, com Reexame Necessário, interposto pelo Município de Rondonópolis, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1012745-76.2018.8.11.0003, concedeu a ordem pleiteada e determinou a nomeação do Impetrante no cargo de Técnico em Enfermagem, nos termos do Edital n. 001/2016-PMR.

O fato jurídico-processual revela que Cleber Júlio de Souza impetrou o sobredito Mandado de Segurança, contra o Prefeito do Município de Rondonópolis, com o objetivo de ver assegurada a sua nomeação ao referido cargo público.

Narrou que se inscreveu no concurso público, para preenchimento de 24 vagas para o cargo de Técnico de Enfermagem, conforme o Edital n. 001/2016-PMR, tendo sido classificado na 36
a
(trigésima sexta) colocação.

Noticiou que foram convocados os 24 (vinte e quatro) primeiros colocados, sendo que 07 (sete) não tomaram posse, de modo que, dos inicialmente convocados, apenas 17 (dezessete) tomaram posse e permanecem em exercício, ficando 07 (sete) vagas em aberto.

Acrescentou, ainda, que, durante o prazo de validade do concurso, a autoridade Impetrada convocou diversas pessoas para exercerem, em comissão, o mesmo cargo em que o Impetrante foi classificado, de sorte que defendeu ter ocorrido a sua preterição e sustentou ser titular do direito líquido e certo a nomeação no cargo de Técnico de Enfermagem.

Ao analisar a ação, o Juízo
a quo
concedeu a ordem e determinou a nomeação do Impetrante para o mencionado cargo.

Contra essa decisão, insurge-se, agora, o Município de Rondonópolis, conforme os fundamentos retro alinhavados.

Esse o contexto fático-processual.

Do Recurso de Apelação do Município de Rondonópolis

Adianto, desde logo,
não
assistir razão ao Recorrente.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente, no sentido de que os candidatos, classificados fora do número de vagas previstas no certame, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo, caso haja a comprovação da contratação precária de terceiros, durante o prazo de validade do concurso público, para ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse sentido, trago a lume o julgado do c. STJ:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...). 4. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5. (...). (AgRg no RMS 42.717/PE - Rel. Ministro Herman Benjamin - Segunda Turma - Julgado em 24/3/2015 - DJe 31/3/2015).

Da análise da documentação trazida aos autos, verifico que o Edital regulamentador do certame ofertou 24 (vinte e quatro) vagas, sendo que o Impetrante foi classificado, na realidade, na 41
a
(quadragésima primeira) colocação, conforme se verifica no Edital constante do id. 16654356, pág. 1, passando a figurar, no entanto, ficticiamente, na 34
a
(trigésima quarta) colocação, diante da desistência de 07 (sete) candidatos, portanto, fora, ainda, do número de vagas ofertadas.

Sucede que, conforme a documentação que acompanha o
writ
, observo que o Impetrante, ora Apelado, de fato, obteve êxito em comprovar que o Município de Rondonópolis realizou, durante o prazo de validade do certame, a nomeação, em comissão, de diversos Técnicos em Enfermagem (id. 16654358).

Como registrado na sentença de piso,

(...) soma-se a tudo isto, o fato da autoridade apontada como coatora e seu antecessor no cargo, ter ainda durante a vigência do certame, efetuado a contratação de diversas pessoas para ocuparem cargos comissionados para exercerem a mesma função da impetrante, o qual sequer pode ser preenchido desta forma.

Tais nomeações foram feitas por meio de diversas Portarias, todas anexas à petição inicial, conforme se verifica nas Portarias vinculadas ao ID 16654358.

Ao todo, em simples análise as Portarias de nomeações encartadas na inicial, verifica-se que foram feitas 25 (vinte e cinco) nomeações para o cargo de Técnico de Enfermagem de forma comissionada durante o prazo de vigência do certame.

Somando-se o número de vagas disponibilizadas no edital do certame com o número de nomeações comissionadas irregulares, alcança-se a classificação da impetrante, de modo que resta incontroverso seu direito a nomeação.

Convém registrar que essa situação, longe de legitimar a atuação da Administração, por meio da sua discricionariedade, acaba por incorrer em inconstitucionalidade, na medida que, como se sabe, diante do teor do artigo 37, inciso V, da CRFB, os
cargos em comissão
somente são destinados às funções de
direção
,
chefia
e
assessoramento
, o que, a toda ênfase, não se coaduna com a função de Técnico em Enfermagem, cargo técnico por excelência.

Logo, essa manobra do Município Apelante, ao realizar a nomeação em comissão de pessoas para a mesma função ofertada no certame, além de violar o disposto no artigo 37, inciso V, da CRFB, acaba por ferir, de morte, o princípio do concurso público, previsto no artigo 37, inciso II, do diploma constitucional.

Não obstante, essas nomeações para o cargo em comissão, ainda que inconstitucional, demonstram a necessidade de a administração prover o cargo efetivo de Técnico em Enfermagem, para o qual o Impetrante foi classificado.

Desse modo, entendo que houve, com a atitude do Apelante, ao promover a nomeação e a manutenção de pessoas nos referidos cargos em comissão, de maneira inconstitucional, a preterição do Impetrante, ora Apelado, na sua nomeação ao cargo efetivo de Técnico em Enfermagem, no qual foi devidamente classificado em
concurso público
, de maneira que a mera expectativa do seu direito à nomeação convolou-se em direito subjetivo, portanto, líquido e certo.

Releva considerar, por oportuno, que este Sodalício já enfrentou a questão em mesa, tendo por objeto, inclusive, o Edital n. 001/2016-PMR, cujo entendimento é o mesmo lançado neste voto. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM - COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – CARGO EM COMISSÃO – ILEGALIDADE – PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO – RECURSO PROVIDO. A Administração Pública somente poderá contratar para cargo em comissão quando estes possuírem as atribuições de direção, chefia e assessoramento. A nomeação de servidor para cargo em comissão para o exercício das mesmas funções previstas no edital do concurso no qual a apelante concorreu, evidencia não só a necessidade de vagas como também a realização do certame para o preenchimento destas. Decorre daí o direito da apelante em ser nomeada de acordo com a ordem de classificação, número de cargos vagos e validade do certame. (N.U 1005972-49.2017.8.11.0003, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Edson Dias Reis, Vice-Presidência, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020).

De outro giro, comprovada, então, a necessidade de contratação de Enfermeiros, fato, inclusive, atestado em decorrência das sobreditas nomeações em comissão, falece o argumento de que a nomeação do Apelado estaria condicionada à disponibilidade orçamentária.

Desse modo, são improcedentes os fundamentos recursais.

Do Reexame Necessário da Sentença
.

Os fundamentos acima delineados são mantidos, à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Rondonópolis, o que implica ratificar a sentença,
in totum
.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo, interposto pelo Município de Rondonópolis e, em Reexame,
RATIFICO
o ato sentencial.

É como voto
.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Peço vista antecipada dos autos para melhor apreciar a matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 1º DE FEVEREIRO DE 2021 (SESSÃO - PLENÁRIO VIRTUAL):

O RELATOR NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA A 2ª VOGAL. A 1ª VOGAL AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 15 DE FEVEREIRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária
com
Recurso de Apelação Cível
,
interposto pelo Município de Rondonópolis, contra a sentença, proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1012745-76.2018.8.11.0003
, impetrado por
Cleber Júlio de Souza
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Prefeito de Rondonópolis
, concedeu a ordem pleiteada e determinou a nomeação do Impetrante no cargo de Técnico em Enfermagem.

O douto Relator, Desembargador
Márcio Vidal
, votou no sentido de negar provimento ao recurso de apelação e, em Remessa Necessária, ratificou o ato sentencial.

Ressaltou na decisão que, o Impetrante,
obteve êxito em comprovar que o Município de Rondonópolis realizou, durante o prazo de validade do certame, a nomeação, em comissão, de diversos Técnicos em Enfermagem (id. 16654358).

Pedi vista dos autos para melhor análise.

Extrai-se dos autos que, Cleber Júlio de Souza se inscreveu no concurso público para o cargo de Técnico de Enfermagem da Prefeitura Municipal de Rondonópolis, regido pelo Edital n. 001/2016-PMR de 20-4-2016, que previu a existência de 24 (vinte e quatro) vagas, sendo 21 (vinte e uma) vagas, para ampla concorrência e 3 (três) destinadas a PCD, do qual restou
classificado
na
41ª
(quadragésima primeira) posição,
conforme se verifica do ID n. 47895265 - Pág. 1.

O Magistrado
a quo
concedeu a segurança, razão pela qual, insurge-se o Município de Rondonópolis contra a sentença, sustentando que não assiste razão ao pleito do impetrante, ora Apelado, pois além de não ter sido aprovado dentro do número de vagas, suas alegações dependem de dilação probatória para serem comprovadas.

Sustenta que, o Impetrante, ora Apelado, não instruiu o
writ
com prova pré-constituída, condição essencial à verificação do direito líquido e certo alegado.

Por fim, pugna para que seja conhecido e provido o presente recurso, no sentido de afastar obrigatoriedade de nomeação de Cleber Julio de Souza no cargo de Técnico de Enfermagem.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre destacar que ato posterior a aplicação das provas e por ocasião da divulgação da lista de aprovados e classificados, 3 (três) vagas inicialmente reservadas às pessoas com deficiência foram acrescidas na ampla concorrência, ou seja, a ampla concorrência para o cargo de Técnico de Enfermagem passou a contar com
24 (vinte e quatro) vagas.

Outrossim, vislumbro que o Edital nº. 01/2016-PMR, em seu item 3.17, expressamente mencionou tal possibilidade, veja-se:

3.17.
As vagas reservadas que não forem providas por candidatos na condição de PcD, seja por falta de candidatos ou por eliminação no concurso público ou, ainda, por incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência, serão preenchidas pelos demais candidatos da ampla concorrência ao respectivo cargo, observada a ordem de classificação.
[Destaquei].

Vislumbro, ainda, que, houve a desistência de 7 (sete) candidatos aprovados, todos concorrendo a vagas destinadas a ampla concorrência, razão pela qual, o Impetrante passou na hipótese a figurar na 34
a
(trigésima quarta) posição.

A celeuma do recurso diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso público no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição, ante a existência de contratações precárias para exercer o cargo em comissão de Técnico de Enfermagem, cujo prazo de validade do certame expirou.

Não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame, ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital.

Contudo, não basta considerar apenas a premissa de que tem direito subjetivo à nomeação somente o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida, mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente da remoção.

Como cediço, nos termos do art.
37
,
I
, da
CR/1988
:
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei
.

Também não se deve olvidar que compete ao ente federado, ao selecionar candidatos para provimento de cargo público, estabelecer os critérios de provimento de forma clara no edital do respectivo concurso.

Obviamente, o regramento estabelecido no edital do certame não pode destoar do ordenamento jurídico vigente, pois a Administração Pública, consoante previsão constitucional expressa, deve obedecer ao princípio da legalidade (art.
37
,
caput
,
CR/1988
).

A análise do caso em comento permite a conclusão de que o Impetrante, ora Apelado, não se enquadra, inicialmente, aos termos da hodierna jurisprudência, segundo a qual: somente o candidato aprovado dentro do número de vagas dispostas no edital tem direito público subjetivo à nomeação no período de validade do certame.

Contudo, como já dito alhures, não basta considerar apenas tal premissa para solução da questão posta
sub judice
, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida.

É sabido que, o candidato aprovado dentro do cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se de caso em que a recorrente prestou concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental, no Município de Ipatinga/MG, conforme Edital SEPLAG/SEE 01/2011, sendo aprovada em 177º lugar. Requer o provimento no referido cargo, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de quatrocentos e setenta e três cargos providos sem concurso público.

2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011.

3. A jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação. Precedente: AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/10/2014. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido”.

(RMS 49.428/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/4/2016, DJe 25/5/2016). [Destaquei]

Nesse contexto, o classificado possui mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, situação que se convolará em direito subjetivo quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

In casu
, o Apelado sustenta que, durante a vigência do concurso houve a ocorrência de diversas nomeações na forma comissionada, para exercerem o mesmo cargo pleiteado pelo Recorrido, ou seja de técnico de enfermagem, uma vez que o Recorrente expediu diversas Portarias, confirmando a nomeação de 25 (vinte e cinco) pessoas, conforme se verifica do ID 47895266 e 47895267 – páginas 1/25.

Entretanto, observa-se dos autos que das 25 (vinte cinco) contratações temporárias realizadas; 17 (dezessete) foram destinadas ao
Programa Saúde da Família
- PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo federal, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento.

(STJ – AgRg no RMS 32153 / RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/9/2015 - DJe 5/10/2015) (Destaquei)

Além do mais, a Lei Municipal 3.214/2000, revogada pela Lei Municipal 4.524/2005, previa expressamente no art. 2º, parágrafo único, que
os ocupantes dos cargos que compunham o programa de Saúde da Família terão dedicação exclusiva, com carga horária de oito horas diárias e serão de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito.

Por outro lado,
verifica-se do
ID 4789526, páginas 2, 7, 8, 9, 10, 11, 20 e 23, que a contratação dos demais 8 (oito) profissionais, foram realizadas para exercerem os cargos em Comissão de Técnico de Enfermagem do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência – SAMU, de forma precária, uma vez que demonstram a necessidade do serviço público, já que realizou contratações precárias, hipótese que exigia o aproveitamento dos que se submeteram ao prévio concurso público, o que não ocorreu.

Oportuno mencionar que, tais contratações têm como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, uma vez que o artigo 59 da Lei Municipal nº. 3.247/2000, dispõe que
Os cargos de Provimento em Comissão são os de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal e se destinam
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
e serão remunerados por subsídio fixado em parcela única, nos termos estabelecidos no parágrafo 4º do artigo 39 da Constituição Federal.

Desse modo, a ocupação precária dos cargos de técnico de enfermagem, por meio das nomeações para exercer cargo em comissão, caracteriza uma verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal, na medida em que, surge para o Impetrante, ora Apelado, o direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

V -
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
;

Entretanto, embora comprovado que houve a preterição do Impetrante, ora Apelado, uma vez que tais nomeações foram realizadas de forma precária o número de vagas que surgiram não atingiriam a classificação do Impetrante, ora Apelado; uma vez que restou classificado na 34º posição.

Além do mais,
não é possível atestar que as contratações destinadas ao Programa Saúde da Família – PSF estão preterindo o direito do Impetrante, até mesmo porque os serviços prestados por estes não se confundem com os de servidores efetivos. Sabe-se que, essas contratações são realizadas mediante convênio com o Governo Federal, que pode ser extinto ou suspenso a qualquer tempo.

Ante o exposto, peço vênia ao eminente douto Relator,
Márcio Vidal,
para
DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, e, em sede de Remessa Necessária, retificar o ato sentencial, para denegar a segurança.

É como voto

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)

Acompanho o voto da divergência.

EM 15 DE FEVEREIRO DE 2021:

O RELATOR NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA. A 2ª VOGAL PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA, SENDO ACOMPANHADO PELA 1ª VOGAL. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE APLICA-SE A TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 24 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO
– APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
(3º VOGAL –CONVOCADO):

Egrégia Câmara,

Extrai-se dos autos, em apertada síntese, que o apelado
Cleber Júlio de Souza
, impetrou Mandado de Segurança contra ato tido como coator praticado pelo
Prefeito Municipal de Rondonópolis/MT
, com o objetivo de ver assegurada a sua nomeação ao cargo público de Técnico de Enfermagem.

Aduziu que realizou Concurso Público promovido pelo Município de Rondonópolis/MT, regido pelo Edital nº 001/2016-PMR, para concorrer ao cargo de Técnico de Enfermagem, porém, em razão de diversas contratações precárias, para o mesmo cargo para o qual fora classificado, teve seu direito líquido e certo à nomeação frontalmente violado.

O juízo singular julgou procedentes os pedidos vindicados na peça vestibular, oportunidade em que determinou a imediata nomeação do impetrante ora recorrido (Id. 47895992, fl.08).

Posteriormente, o Município de Rondonópolis/MT interpôs o presente recurso de apelação, defendendo a ausência de prova pré-constituída, como também a inexistência de direito subjetivo à nomeação, por se tratar de candidato classificado fora do número de vagas oferecidas pelo Edital (Id. 47895996, fl.03).

O eminente
Relator, Exmo. Des. Márcio Vidal, votou no sentido de NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do Ente Federativo, com fundamento na existência de nomeação e manutenção de servidores contratados em cargos de comissão, em situação inconstitucional, “
de maneira que a mera expectativa do direito à nomeação convolou-se em direito subjetivo, portanto, líquido e certo
”.

A
2ª Vogal
(
Exma. Sra. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
)

apresentou voto divergente
para
DAR PROVIMENTO
ao apelo da Municipalidade, tendo por critério o fato de que a maior parte das contratações temporárias trazidas aos autos, “
foram destinadas ao Programa Saúde da Família - PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo federal, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento
”.

Dessa forma, consignou a inexistência de preterição, que aproveitasse o apelado, “
até mesmo porque os serviços prestados por estes não se confundem com os de servidores efetivos
”, sendo
acompanhada pela 1ª Vogal (Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip).

Diante da divergência, vieram-me os autos conclusos para apresentar voto relativo à técnica de julgamento.

Pois bem. A questão é simples e não comporta maiores delongas, razão pela qual, esclareço desde já, que
acompanho o voto da 2ª Vogal
(Exma. Sra. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos). Explico.

Cleber Júlio de Souza realizou concurso público promovido pelo Município de Rondonópolis/MT, regido pelo Edital nº 001/2016-PMR, que previu inicialmente o total de 24 (vinte e quatro) vagas, sendo 21 (vinte e uma) para ampla concorrência e 3 (três) reservadas aos PCD, porém, posteriormente, estas 3 (três) cadeiras especiais foram incluídas na fila de ampla concorrência.

O impetrante ora apelado, alcançou a 41ª (quadragésima primeira) colocação (Id. I47895265), e após a desistência de 7 (sete) candidatos aprovados, todos concorrendo a vagas destinadas a ampla concorrência, passou a figurar na 34ª (trigésima quarta) posição.

Tendo em mente a colocação supracitada, defendeu o direito líquido e certo à sua nomeação no concurso público, em razão da existência de 25 (vinte e cinco) nomeações (Id. 47895266 e 47895267, fls. 1/25) para ocupação de cargos em comissão, na mesma função de Técnico de Enfermagem.

Ocorre, todavia, que o impetrante ora apelado, restou apenas classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, que, pelo regime da repercussão geral, no julgamento do RE n° 837.311/PI, da relatoria do Ministro Luiz Fux, tratou da questão referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos não abrangidos por vagas eventualmente previstas no edital,
in verbis
:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.”

Desse modo, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público somente convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, o que indubitavelmente
não ocorreu no caso concreto.

Isso porque, conforme bem observado pela 2ª Vogal, Exma. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos,17 (dezessete) das 25 (vinte e cinco) contratações temporárias, foram direcionadas ao Programa de Saúde da Família – PSF do Governo Federal, sendo que, tal projeto, é objeto de convênio com o Município de Rondonópolis/MT, o qual pode ser extinto ou suspenso a qualquer tempo.

Com efeito, sabe-se que o Programa Saúde da Família é regulamentado por Lei Municipal específica (Lei Nº 3214, de 25 de fevereiro de 2000), de modo que, tais cargos existem muito antes da realização do multicitado certame (Edital nº 001/2016-PMR).

Por corolário, imperioso reconhecer que, muito embora os 17 (dezessete) servidores contratados temporariamente, exerçam a mesma função –Técnico em Enfermagem –,
estes não ocupam cargos efetivos
na Administração Pública Municipal, o que inegavelmente, geraria a famigerada preterição em relação ao apelado.

Ademais, é de se pontuar, que a existência de contratações temporárias, são excepcionalmente admitidas pela Constituição Federal em seu art. 37, IX, o que,
per si
, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). Grifos nossos.

De outra banda, convém registrar que, situação idêntica à dos autos, já fora objeto de pronunciamento por esta Egrégia Corte de Justiça. Por ocasião da presidência da Câmara Temporária de Direito Público, tive a oportunidade de, no julgamento do Recurso de Apelação nº 1005885-59.2018.8.11.0003 de Relatoria do, à época, Juiz Convocado Dr. Marcio Aparecido Guedes, acompanha-lo em seu voto no sentido de
não verificar a inexistência de preterição no caso concreto
. Referido acórdão restou assim ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS —
CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM
— CANDIDATO CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS —
CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA-PSF — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO
— RECURSO NÃO PROVIDO.
O Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público ou de agente de pessoa privada no exercício de função delegada.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço
As contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, regulamentadas por lei específica (Lei Nº 3214, de 25 de fevereiro de 2000) não comprovam que surgiram cargos efetivos na administração pública, pois,
o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

(N.U 1005885-59.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 14/06/2021)

Em outros julgados, nos quais se debatiam o mesmo certame, e
idêntica tese
de preterição em razão de contratação temporária para o programa de saúde da família – PSF, entretanto, para cargos diversos do Técnico de Enfermagem, novamente a jurisprudência entendeu pela ausência de direito líquido e certo à nomeação. Observemos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO –
CONTRATAÇÃO PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA
– MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO –
NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS
– RECURSO DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
(N.U 1006172-56.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/05/2020, Publicado no DJE 02/06/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –
ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA
– MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
(N.U 1001573-74.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/08/2020, Publicado no DJE 18/08/2020)

Portanto, diante da ausência de irregularidade das contratações temporárias destinadas ao Programa de Saúde da Família – PSF, inexiste a suposta preterição, bem como o direito subjetivo à nomeação, motivo pelo qual entendo que a reforma do
decisum
proferido pelo juízo
a quo
, é medida de rigor.

Com essas considerações, comungo do entendimento proferido pela Exma. Desa. Maria Erotides Kneip, 1ª Vogal, e voto no sentido de
ACOMPANHAR
a 2ª Vogal, Exma. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, para
dar provimento
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Rondonópolis/MT.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO
(4º VOGAL – CONVOCADO):

Peço vênia à divergência para acompanhar o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2022