Tribunal: TJMT
Processo: 1021216-85.2021.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-14
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021216-85.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição, Decretação de Ofício]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MATTHEUS COSTA MARTINS - CPF: 019.401.821-07 (ADVOGADO), EDIVELTO JOSE AGUILERA - CPF: 863.059.301-63 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), E J AGUILERA - ME - CNPJ: 04.583.374/0001-38 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

Não opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Edivelto José Aguilera

contra a decisão que, em execução fiscal proposta pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Assegura que, “
o tributo devido fora declarado, porém não fora pago no prazo estabelecido, o que demonstra, a todo custo, que este foi constituído de forma definitiva na data do seu vencimento
”. Logo, operou-se a prescrição da pretensão executiva, porquanto, “
entre a distribuição da execução fiscal no dia 12.11.2009, e a constituição definitiva dos créditos tributários exigidos através da CDA nº 20093890, em 05.11.2002; 05.12.2002; e 05.01.2003, houve o transcurso de mais de 05 (cinco) anos
”.

Requer o provimento do recurso.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 111079966).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 115697979).

Dispensável intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] No caso dos autos, não se constata a ocorrência da prescrição da pretensão executiva, porquanto, da data de constituição do crédito tributário em 21/11/2007 (Id. 46005387 - Pág. 81) até a data do despacho citatório, ocorrido em 23/11/2009 (Id. 46005387 - Pág. 84/85), o qual tem o condão de interromper o prazo prescricional, não transcorreu o quinquênio do artigo 174 do Código Tributário Nacional.

3. Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade oposta pelo executado e os pedidos nela formulados.

4. Intimem-se o patrono do executado e o procurador judicial do exequente do teor desta decisão, devendo o credor postular o que entender de direito ao regular andamento do feito.

São José do Rio Claro, datado e assinado digitalmente. [...]. (Id. 110644465 – fls. 2/3).

Execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, no valor atualizado de R$ 5.668,82: cinco mil seiscentos e sessenta e oito reais e oitenta e dois centavos, à época do ajuizamento, 27 de outubro de 2009, conforme certidão de dívida ativa nº 20093890 (Primeira Instância, Id. 46005387 – fls. 81).

O agravante foi citado por edital na data de 9 de setembro de 2010 (Primeira Instância, Id. 46005387 – fls. 85). Em razão da ausência de pagamento do débito ou de indicação de bens à penhora, procedeu-se ao bloqueio de valores via Bacen Jud, no montante de R$ 7.398,30: sete mil trezentos e noventa e oito reais e trinta centavos, bem como, à inclusão de restrição de circulação de veículo de propriedade do devedor via Renajud, os quais foram efetivados em 27 de setembro de 2019 (Primeira Instância, Id. 46005387 – fls. 167/169).

Já os embargos à execução fiscal, autos código nº 79052, restaram julgados improcedentes os pedidos, os quais estavam fundamentados na ausência de obrigação líquida, certa e exigível; ocorrência de prescrição intercorrente; e nulidade da citação por edital (sentença prolatada em 2 de julho de 2019, Primeira Instância, Id. 46005387 – fls. 179).

Em 10 de outubro de 2019, o agravante manifestou nos seguintes termos: “
A parte executada aderiu ao parcelamento da dívida em sua totalidade, o que é facultado pela lei seguindo em anexo o comprovante da primeira parcela. Assim sendo que seja devolvido os valores bloqueados com a máxima urgência por se tratar de valores de alimentos à família
” (Primeira Instância, Id. 46005387 – fls. 171).

E, anexou à manifestação o
termo de confissão de débito inscrito em dívida ativa e requerimento de parcelamento
, no qual consta requerimento de “
parcelamento da dívida ativa inscrita, reconhece e confessa ser devedor da importância de R$ 16.270,66 (dezesseis mil e duzentos e setenta reais e sessenta e seis centavos), referente ao saldo devedor da CDA n.º 20093890, ora em execução fiscal pela (2ª Vara) da Comarca de São José do Rio Claro
”

(Primeira Instância, Id. 46005387 – fls. 174).

Posteriormente, o agravado requereu o prosseguimento da execução, porque “
o acordo não vem sendo cumprido pelo executado, constando parcelas com atraso de pagamento por mais de 90 dias
” (manifestação protocolada em 4 de maio de 2021, Primeira Instância, Id. 54845218 – fls. 1).

Em seguida, o agravante apresentou exceção de pré-executividade na data de 24 de maio de 2021, a alegar que, “
entre a distribuição da presente demanda no dia 12.11.2009, e a constituição definitiva dos créditos tributários exigidos através da CDA nº 20093890, em 05.11.2002; 05.12.2002; e 05.01.2003, houve o transcurso de mais de 05 (cinco) anos, ocorrendo, portanto, a prescrição da pretensão estatal de exigir a satisfação dos referidos créditos
” (Primeira Instância, Id. 56438980 – fls. 11).

Pois bem.

No caso, cuida-se de cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa, no valor estimado e fixo mensal de R$ 482,22: quatrocentos e oitenta e dois reais e vinte e dois centavos, referente aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2002, no total de R$ 1.446,66: um mil quatrocentos e quarenta e seis reais e sessenta e seis centavos, cujo prazo para pagamento dar-se-ia no dia 5 do mês subsequente, conforme
demonstrativo do crédito tributário
(Id. 110644464 – fls. 8).

Ocorre que, a data de vencimento da obrigação de pagar o valor estimado e fixo mensal não se confunde com a constituição definitiva do crédito tributário, visto que aquela seria o termo inicial (e não final) do prazo da Fazenda Pública para constituir o crédito tributário, em caráter definitivo, uma vez que não se admite
lançamento direto
como forma de constituição do crédito tributário.

De fato, a fixação prévia do valor pelo fisco a ser recolhido por estimativa não constitui em lançamento definitivo do crédito tributário, porquanto, o tributo submetido ao regime de estimativa está sujeito à homologação.

[...]
O regime de tributação direta de ICMS por estimativa, ou seja, fora da sistemática da substituição tributária, pressupõe o pagamento antecipado de valores previamente fixados pelo fisco em determinado período e que serão levados em consideração ao final desse mesmo período, momento em que o imposto deverá ser apurado em conformidade com as reais operações mercantis praticadas pelo contribuinte
.

É o que se retira da literalidade do art. 26, inciso III, da LC 87/96:

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

[...]

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

[...]

Observa-se que a sistemática de tributação por estimativa não desnatura o lançamento por homologação do ICMS
, porquanto mantém a obrigação do contribuinte de realizar pagamentos antecipados e de prestar a declaração de ajuste ao final do período de apuração do imposto, momento em que ocorre efetivamente o fato gerador do imposto. E a apuração final do imposto ocorre por ato de responsabilidade exclusiva do contribuinte, de prestar a declaração de ajuste da estimativa, cabendo ao fisco, tão somente, homologá-la ou glosá-la. Assim, portanto, está caracterizado o lançamento por homologação, conforme ensina Roque Antonio Carrazza:

‘Finalmente, no lançamento por homologação, dito também autolançamento, é o próprio contribuinte que aplica a lei tributária ao caso concreto, recolhendo a quantia que supõe devida (art. 150, caput, do CTN). A Administração Fazendária limita-se, na hipótese, a averiguar a regularidade dos cálculos e pagamentos efetuados. Se de acordo com eles, homologa-os (aprova-os); se neles percebe equívocos, glosa-os, aplicando, quando for o caso, as penalidades cabíveis. (In ICMS, 14ª edição, Malheiros Editores, São Paulo: 2009, p. 610)

[...]. (STJ, decisão monocrática, AREsp 184200/AP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de abril de 2013). [sem negrito no original]

Quanto ao termo inicial do prazo de prescrição, a lavratura da Notificação/Auto de Infração – NAI deu-se em
27 de setembro de 2007
(Id. 110644464 – fls. 2), logo, esta é a data da constituição definitiva do crédito tributário, visto que não houve impugnação do contribuinte, conforme
termo de revelia
lavrado em 21 de novembro de 2007 (Id. 110644464 – fls. 26).

A Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, dispõe que:

Art. 38 Verificada qualquer infração à legislação tributária, será lavrada a Notificação/Auto de Infração - NAI.

§ 1º A lavratura da NAI é de competência privativa dos Fiscais de Tributos Estaduais.

§ 2º A Notificação/Auto de Infração conterá:

I - a qualificação do sujeito passivo da obrigação;

II - o local, a data e a hora da lavratura;

III - a descrição da matéria tributável, com menção do fato gerador e respectivas base de cálculo e alíquota;

IV - a disposição da legislação tributária infringida e a penalidade aplicável;

V - o valor original do tributo, e a demonstração do crédito tributário total, ainda que na forma de anexo;

VI - a consolidação do valor da exigência e a notificação para pagamento do crédito tributário lançado, com menção do prazo para cumprimento da obrigação;

VII - a indicação da repartição e do prazo em que poderá ser apresentada a impugnação;

VIII - o nome, cargo, matrícula e assinatura do autuante.

[...]

§ 8º Para fins de exigência, formalização e processamento do crédito tributário mediante o instrumento de que trata este artigo, aquele que apresentar maior grau de liquidez e efetividade prefere e precede ao de menor grau de realização monetária, ainda que mais antigo.

Portanto, constata-se que, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário, que se deu em 27 de setembro de 2007, e o despacho ordenatório de citação proferido em 23 de novembro de 2009, não transcorreu o prazo de prescrição disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Art. 174.
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I –
pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. [sem negrito no original]

Dessa forma, nada obstante a existência de divergência na data da constituição definitiva do crédito tributário, uma vez que a decisão agravada utilizou-se da data da lavratura do
termo de revelia
e não da Notificação/Auto de Infração, certo é que, não operou a prescrição da pretensão executiva.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2022