Tribunal: TJMT
Processo: 1015851-39.2020.8.11.0015
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015851-39.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDRE VINICIO DE OLIVEIRA - CPF: 061.899.771-70 (APELANTE), MARCOS VINICIUS BORGES - CPF: 014.764.961-70 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), PEDRO MONTEIRO DE ARAUJO (ASSISTENTE), ALISSON NUNES DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 736.993.221-49 (ASSISTENTE), RAFAEL DE SOUZA MATOS - CPF: 047.513.251-32 (ASSISTENTE), ENEIDE MARIA DE OLIVEIRA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – FUNDAMENTAÇÃO QUE ENSEJOU A OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– APLICAÇÃO DA FRAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO – OCORRÊNCIA – PENA REDUZIDA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS SOPESADAS EM DESFAVOR DO RÉU – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não é possível a utilização das circunstâncias do crime para majorar a pena-base e fundamentar a modulação da fração do tráfico privilegiado na terceira fase, pois configura
bis in idem.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando as circunstâncias do crime forem valoradas em desfavor do acusado (CP, art. 44, inciso III).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
André Vinício de Oliveira
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal n. 1015851-39.2020.8.11.0015, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06).

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, postulando
a aplicação da fração máxima de diminuição referente ao tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id. 127736064).

Em contrarrazões, o Ministério Público rebateu os argumentos apresentados e pugnou pelo desprovimento do pedido recursal (Id.
127736069
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso
(Id.
132283672
)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Preenchidos todos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo manejado.

Consoante se infere da peça acusatória, no dia 25 de outubro de 2020, por volta das 2h10min, em via pública e na residência localizada na rua dos Mognos, n. 112, bairro Jardim Vitoria Régia, em Sinop/MT, o acusado
André Vinicio de Oliveira
guardou, trouxe consigo, e manteve em depósito para comercialização vinte e duas porções de maconha, pesando 318,8g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suma, a denúncia narra o seguinte contexto fático,
in verbis
:

“(...) apurou-se que, na data dos fatos, policiais militares estavam em rondas pelo bairro Jardim Vitória Régia, oportunidade em que visualizaram o imputado ANDRÉ em atitude suspeita, uma vez que, ao notar a presença dos policiais, demostrou nervosismo.

Diante da fundada suspeita, os policiais realizaram a abordagem e busca pessoal logrando êxito em localizar em seu bolso 02 (duas) porções de maconha embaladas e prontas para venda, além da quantia de R$ 37,00 (trinta e sete reais) em dinheiro.

Em entrevista, o imputado confessou que em sua moradia, mais precisamente em seu quarto, havia mais porções da mesma substância.

Demonstrou-se que mediante autorização da mãe do imputado, os policiais adentraram na residência de ANDRÉ, onde localizaram várias porções de entorpecente, sendo 08 (oito) invólucros de maconha armazenada dentro de uma caixa e 11 (onze) porções dentro de sua cômoda.

Ato contínuo, foi realizada busca no quintal da moradia, onde nos fundos do terreno, próximo ao muro, estava enterrado um grande pedaço de maconha, acompanhado de uma balança de precisão, comumente usado no comércio de entorpecente.

Ademais, o imputado relatou que adquiriu o entorpecente da facção criminosa denominada Comando Vermelho e a venderia para participação sobre os lucros da comercialização ilegal.

Conforme laudo de constatação de droga, as 22 (vinte e duas) porções de maconha encontradas com o imputado totalizaram 318,8g (trezentos e dezoito gramas e oito decigramas) de massa líquida.

(...)”
(Id.
127746244
).

Diante desses fatos, o acusado foi denunciado pela prática de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06), e, após a instrução processual, condenado como incurso no crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06), oportunidade em que lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
3 anos e 4 meses de reclusão
, no
regime inicial aberto
e o pagamento de 333 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, pugnando pela reforma da sentença para aplicar a fração do tráfico privilegiado no patamar máximo, argumentando que
“
a fundamentação empregada pelo Juízo de piso é genérica (circunstâncias da causa) e alicerçada em circunstâncias inerentes do tipo penal violado (apreensão de balança/guardar o entorpecente em mais de um local), portanto, inservíveis para justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo
”.

Ademais, a defesa argumentou que a expressão “
circunstâncias da causa
” está relacionada à quantidade de droga e à forma como estava acondicionada, o que, conforme o mais recente entendimento pretoriano
“sinaliza a ocorrência de bis in idem na utilização de referidas circunstâncias em mais de uma fase da dosimetria, ou seja, se tais critérios forem levados em consideração para aumentar a pena-base, na primeira fase, não podem novamente serem utilizados para, na terceira fase da dosimetria, servir como modulação do quantum fixado”.
(
Id. 127736064).

Da detida análise da sentença recorrida, verifico que na primeira fase dosimétrica o magistrado sopesou as circunstâncias do crime em desfavor do acusado aumentando a pena-base em 6 meses, nos seguintes termos:

“(...) Diante disso,
em observância às circunstâncias acima,
que revelam um resultado levemente desfavorável ao réu, notadamente considerando a quantidade de droga (318,8g de maconha) e a forma como estava acondicionada (um tablete e vinte e uma porções), fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.”
(Id. 127736047).

Em seguida, em análise às circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena foi reduzida ao mínimo legal, pela presença da confissão espontânea e da menoridade relativa do réu.

Em terceira fase, ao beneficiar o acusado com a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, o magistrado deixou de aplicá-la na fração máxima considerando:

“(...)
as circunstâncias da causa e apreensão de balança de precisão, bem como a afirmação do réu de que realmente não apenas mantinha em depósito, mas também comercializava drogas, revelando maior reprovação na conduta,
entendo suficiente e razoável reduzir a pena em 1/3 (um terço), resultando na pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva nesse patamar.”

No entanto, a apreensão de balança de precisão e o fato de o acusado vender drogas são circunstâncias inerentes ao tipo penal e não justificam a redução da fração do benefício, de forma que, diante da ausência de outro fundamento para modular a aplicação do tráfico privilegiado, entendo que o magistrado, de fato, apresentou argumentação genérica no caso.

Ademais, a utilização concomitante das circunstâncias do crime na primeira e na terceira fase de dosimetria de pena constitui prejuízo ao acusado pelo duplo recrudescimento da sanção pelo mesmo fato, configurando
bis in idem,
conforme estabelecido no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE AFASTADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. MINORANTE. INCIDÊNCIA. 1. A minorante foi negada pelas instâncias ordinárias apenas em razão da quantidade do material entorpecente apreendido, tendo o acórdão impugnado entendido, de modo intuitivo, que, em razão da quantidade, o réu estaria se dedicando a atividades criminosas. Ora, a conclusão de que haveria dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa deve ser lastreada em elementos concretos e não em meras suposições. 2. Seguindo farta orientação do Supremo Tribunal Federal, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento de que o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual e, ainda, de que
a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)
- (REsp n. 1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021) - (AgRg no HC n. 716.039/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 20/6/2022). 3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 708.920/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 4.8.2022.)

Na hipótese, não há elementos que denotem a excepcionalidade das circunstâncias do delito de forma a justificar o afastamento da fração máxima no reconhecimento do tráfico privilegiado.

Portanto, passo a readequação da pena imposta ao apelante, para fixar aplicar o benefício do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, ficando a pena final em
1 ano e 8 meses de reclusão
e o pagamento de 167 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Deixo de promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apesar do
quantum
de pena fixado e da primariedade do acusado, em razão das circunstâncias do crime valoradas negativamente na primeira fase dosimétrica (CP, art. 44, inciso III).

Diante do exposto, conheço do recurso interposto e, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe parcial provimento
para aumentar a fração aplicada à causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, readequando a reprimenda para
1 ano e 8 meses de reclusão
, no
regime inicial aberto
, e o pagamento de 167 dias-multa, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022