Tribunal: TJMT
Processo: 0001695-86.2015.8.11.0064
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001695-86.2015.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FLAVIO GASPARIN DA SILVA - CPF: 036.474.821-45 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), COMAPA MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
ESTELIONATO
– INCONFORMISMO DEFENSIVO –
PREJUDICIAL DE MÉRITO

–
1.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
DO APELANTE
– DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO – REJEIÇÃO
–

MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA TRAZIDA PELO PACOTE ANTICRIME NÃO AFETA OS PROCESSOS QUE JÁ ESTAVAM EM CURSO QUANDO ENTROU EM VIGOR A LEI N. 13.964/2019 –DENÚNCIA OFERECIDA
– 2.

MÉRITO
–
POSTULADA A
ABSOLVIÇÃO –
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO –
IMPOSSIBILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INDISCUTÍVEIS – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR O CRIME PATRIMONIAL PERPETRADO –

CONDENAÇÃO MANTIDA
–
3
.
PROPALADA ATI ́PICIDADE DA CONDUTA POR ERRO GROSSEIRO – NÃO CONSTATAÇÃO – ENGODO SUFICIENTE PARA LUDIBRIAR A VÍTIMA – 4
.
RECURSO
DESPROVIDO.

1.
A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como
Pacote Anticrime
, alterou substancialmente a natureza da ação penal do crime de estelionato (art. 171, § 5º, do Código Penal), sendo, atualmente, processado mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido, salvo se a vítima for: a Administração Pública, direta ou indireta
,
criança ou adolescente
,
pessoa com deficiência mental
,
maior de 70 anos de idade ou incapaz.
Contudo,
além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o
processo em curso.

2
. É incabível o acatamento do pleito
objetivando
à absolvição
do
apelante,
eis que a

materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas, estando, ademais,
sua
condenaç
ão fundada no acervo probatório
que firmemente o
apontou como o autor do
estelionato
pelo qual foi condenado
.

3. Não h
á que se falar em atipicidade da conduta por utilização de meio grosseiro de engodo quando o documento falsificado é suficiente para ludibriar a vítima e despojá-la do seu patrimônio, ainda que por curto período de tempo.

4
.
Preliminar rejeitada.
Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres
componentes
da
Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
por
Flavio
Gasparin
da Silva
,
contra a sentença prolatada
nos autos da

A
ção
P
enal n.
0001695-86.2015.8.11.0064
, pelo Juízo da
3ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
-MT
, condenando-o
por incurso no art.
171
,
caput

do Código Penal,
à pena de
1
(
um
) ano

de reclusão, em regime inicial aberto
;
bem como

ao
pagamento de

1
0
(
dez
) dias-multa,
fixados unitariamente no
mínimo
legal
,
tendo a
pena privativa de liberdade
sido

substituída
por 1
(uma) restritiva de direitos, a ser fixada pelo juízo da
s

execuções
pena
is
.

O apelante, forte nas razões
encontradiças
no ID
103539639
,
requer,
preliminarmente
,
a

declaração de extinção da sua punibilidade, em virtude da decadência do direito de representação, nos termos do art. 107, IV, C
ódigo
P
enal
.
E, s
ubsidiariamente
,
sua absolvição
,
por insuficiência probatória
,
ou
por atipicidade
da conduta, nos termos do art. 386, III e V, do Código de Processo Penal
.

O Ministério Público, n
as
contrarrazões
que
s
e
veem
no ID
103539643
,
postula

o
desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
que está
no ID
105951954
,

adot
a
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Extinção da punibilidade
do apelante
pela decadência do direito de representação.

O
apelante busca
o reconhecimento da decadência do direito de representação
da vítima
, ante a alteração da natureza da ação penal promovida pela Lei n. 13.964/2019 (
P
acote
A
nticrime)
, que passou a exigir
tal formalidade
para o processamento
das ações penais
dos crimes de estelionato
; s
ustenta
ndo
, em síntese, que a norma
tem
conteúdo
híbrido (penal e processual penal) e, por
essa
razão, a mudança deve retroagir em

seu
benefício.

Contudo, sem razão o apelante.

Realmente, a
Lei
n.
13.964/2019 fez incluir o § 5º ao art
.
171 do Código Penal,
que
passou a estabelecer como regra a necessidade representação do ofendido como condição de procedibilidade da ação penal
de crime de
estelionato, excepcionando-se as hipóteses em que a vítima for a Administração Pública, criança, adolescente, pessoa com deficiência mental ou maior de setenta anos, ou incapaz.

Como é sabido, as
normas que tratam sobre a “
ação penal
”
têm

natureza híbrida, ou seja, são normas de direito processual penal que

também apresentam efeitos materiais (influenciam no direito penal).

A
lém
do mais
, a
lei que dispõe sobre o tipo de ação penal aplicável a cada crime possui

influência direta no
jus puniendi
,
uma vez que
interfere nas

causas de extinção da punibilidade, como a decadência e a renúncia ao direito

de queixa. Por essa razão, a lei que disciplina a espécie de ação penal
tem

também efeito material, considerada norma híbrida ou mista.

Por sua vez, a
s leis híbridas, como possuem reflexos penais, recebem o mesmo

tratamento que as normas penais no que tange à sua aplicação no tempo. Logo,

as normas híbridas não retroagem, salvo se para beneficiar o réu.

Isso significa
dizer
que a alteração promovida pelo
P
acote
A
nticrime
, inserindo o
§
5º ao art. 171 do Código Penal retroagirá para alcançar os fatos

anteriores
à
sua vigência, pois
, como dito,

tem
caráter híbrido (norma mista) e é mais
favorável ao réu
, isto, é tem
caráter retroativo.

Contudo, a dúvida para aplicação

da nova
legis
resid
e
na extensão dessa retroatividade.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que a

exigência de representação da vítima de crime de estelionato não retroage aos

processos cuja denúncia já foi oferecida, ou seja, a retroatividade da norma se

restringe à fase policial.

Dito de outro modo, a exigência de representação no crime de estelionato

trazida pelo
“
Pacote Anticrime
”
não afeta os processos que já estavam em curso

quando entrou em vigor a Lei n
.
13.964/2019.

No caso destes
autos,
infere-se
que
já havia denúncia oferecida

contra o apelante
quando entrou em vigor a nova Lei,
isso significando dizer que
n
ão
é
necessária
a
representação d
a

ofendid
a, porquanto o
legislador conjeturou uma condição de procedibilidade

para a interposição da ação penal em relação aos crimes de estelionato, e não

uma condição de
prosseguibilidade
àquelas que já estavam em andamento.

Mas, a
inda que assim não fosse
, a representação é medida que dispensa rigor formal, bastando a demonstração de inequívoco interesse da vítima ou de seu representante legal em ver intentada a ação penal
, como
sói ser no caso

destes
autos, em que
a

empresa
vítima acionou a polícia e se fez presente no ato instrutório
.

Aliás, aceca do tema, esta é posição do
Supremo Tribunal Federal
:

HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/19 ("PACOTE ANTICRIME"). IRRETROATIVIDADE NAS HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL APLICÁVEL. ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A PREVER A NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Inicialmente, verifica-se a inexistência de prévio debate da matéria pelo Órgão Colegiado do STJ, a inviabilizar o conhecimento do pedido por esta SUPREMA CORTE. Precedentes.
2.
De todo modo, registre-se que, em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no §5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira “condição de procedibilidade da ação penal”. 3. Inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. 4. A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de
prosseguibilidade
quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público
.
5. Agravo Regimental a que nega provimento.

(
STF - HC 203398
AgR
, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
166 DIVULG
19-08-
2021 PUBLIC
20-08-2021)

Assim,
c
onsiderando que a denúncia
contra
Flávio
Gasparin
da Silva foi oferecida em 23 de outubro de 2019, antes, portanto, da vigência da Lei n. 13.964/2019
, que se deu
no dia
23 de janeiro de 2020
, não se
pode
falar
em
retroatividade da lei e
tampouco

em
extinção

da

punibilidade
do apelante
pela decadência
d
o direito de representação do ofendido.

Diante disso,
rejei
t
a-se
esta
prejudicial de mérito
.

MÉRITO

A exordial ac
usatória,
que se encontra n
o
ID

103539596
,
narra os fatos desta forma:

[...]
Conta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 07 de
novembro de 2014, no estabelecimento comercial denominado

Comapa
, localizado na Rua Fernando Correa da Costa, nº 2623, Vila

Andréa, nesta cidade e comarca de Rondonópolis/MT, o denunciado

FLÁVIO GASPARIN DA SILVA, obteve, para si ou para outrem, vantagem

ilícita, consistente em 100 (cem) sacos de cimento de 50 kg, avaliados

em um valor total de R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme auto de

avaliação de fl. 28, em prejuízo da empresa
Camapa
Materiais para

Construção, induzindo e mantendo em erro, mediante artifício e ardil,

funcionários do referido estabelecimento.

Fazem esclarecer as investigações policias que, na data dos fatos o

acusado, valendo-se de um comprovante de entrega falso (fl. 15),

conseguiu retirar da empresa vítima um carregamento com cem sacos

de cimento.

Assim, pelo que se apurou, o acusado contratou um caminhão para

realizar o frete dos produtos, fornecendo ao motorista um comprovante

de entrega falso para que ele ele lograsse retirar o cimento da loja. Dessa

forma, valendo deste documento, o motorista dirigiu-se até a empresa,

onde obteve êxito em retirar a carga de cimento.

Ocorre que, na oportunidade, os funcionários do estabelecimento

perceberam que o comprovante apresentado estava em duplicidade,

uma vez que o número era idêntico ao comprovante referente a uma

venda de apenas 01 (um) saco de cimento. Diante disso, resolveram

averiguar os fatos ao passo que, logo que o caminhão deixou a

empresa com os produtos, o acompanharam e presenciaram o

momento em que os sacos de cimento foram descarregados na casa

do acusado. Na
sequencia
, acionaram os policiais militares, os quais

compareceram na residência do acusado, oportunidade em que ele

admitiu ter adquirido o comprovante falso de uma pessoa

desconhecida pagando por ele a quantia da R$ 1.500,00 (mil e
quinhentos reais).
[...]

No caso em apreciação, verifica-se que a
existência material
do delito narrado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos:
termo de exibição e apreensão (ID 103539592, p. 10), comprovantes de entrega (ID 103539592, p. 15 e 18), nota fiscal (ID103539592, p. 17), boletim de ocorrência (ID 103539592, p. 20)
;

bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No
que diz respeito à autoria delitiva,
esta r
essai incontestável destes autos
,
porquanto não obstante a negativa sustentada
pelo apelante
,
tem-se que suas versões para os fatos, apresentadas na fase inquisitiva e judicial, são controversas e pouco críveis.

Isso porque, à
autoridade policial,
o apelante afirmou
que foi abordado por
indivíduo desconhecido, que lhe ofereceu a nota fiscal do produto, pela qual pagou
a quantia de
R$ 1.
5
00,00 (mil e
quinhen
tos reais)
, tendo, ato contínuo, contratado um
freteiro
para buscar
a

mercadoria
.

Veja-se esta parte do seu interrogatório policial:

[...]
Que
na data de hoje, por volta das 10h00min, estava defronte à sua

residência, a qual está em obras, quando chegou um indivíduo

de

estatura alta, de cor parda, magro, aparentando de ter 35 entre 37

anos e
lhe ofereceu uma nota fiscal
, informando que havia comprado

100 sacos de cimento da empresa
Comapa
e que estava pronta para

retirar; Que o indivíduo alegou que estava com dificuldades financeira
e se separando da esposa e ofertou o valor de R$ 1.600,00 pela nota
fiscal; Que o interrogando questionou a autenticidade do documento e

o indivíduo informou que a nota era regular e que iria até acompanhar

o interrogando na retirada do produto; Que o interrogando aceitou a

negociação e chegaram em um acordo no valor de R$ 1.500,00 (um mil

e quinhentos reais); Que
o interrogando contratou o
freteiro
; Que o

interrogando entregou a nota fiscal ao
freteiro
e lhe pediu para retirar o

produto; Que o
freteiro
carregou o caminhão e quando chegou no

local de descarga, o declarante o ajudou a descarregar e, em seguida,

saiu; Que quando retornou ao local, policiais militares estavam no local,

os quais lhe informaram que a nota fiscal era adulterada; Que diante
da situação, fora encaminhado até a 1ª DP; [...]

Destacamos

Em juízo, o apelante apresentou versão semelhante, mas com algumas mudanças que deram azo à desconfiança da veracidade de suas declarações, pois
, na segunda fase da persecução penal, ele

e declarou
que adquiriu a sobredita nota fiscal em um grupo de
Whatsapp
,
e que o próprio vendedor contratou o frete para o transporte dos sacos de cimento, consoante se infere
destes trechos de seu interrogatório judicial
:

[...]

que, não praticou o crime descrito

na denúncia, pois na época dos fatos, morava no mesmo imóvel da sua

sogra, onde estavam construindo uma casa e um salão; Que nessa

época estava em um grupo de compra e venda de objetos e como

estava desempregado, estava fazendo “um bico” com compra e

venda, popular “
gambira
”, ocasião em que postou no citado grupo,

que comprava material de construção e, então
um rapaz entrou em

contato com o declarante, devido esse grupo do WhatsApp, o qual lhe

disse que estava construindo uma casa, mas estava se separando da

esposa e tinha esse cimento para vender
; Que então
o citado rapaz foi

até a casa do declarante e negociaram o cimento, ocasião em que

trouxe a nota e em seguida, ele contratou um
freteiro
e trouxe o

cimento
; Que descarregaram o cimento, pagou o rapaz e ele foi

embora; Que logo em seguida a polícia chegou no local e informaram

que a nota fiscal era falsa, oportunidade em que tentou entrar em

contato com o rapaz, mas o número não existia mais; Que pagou a

quantia de R$ 1.600,00 reais em espécie, entregou em “mãos”; Que

nunca tinha visto essa pessoa e nunca mais conseguiu contato com ele

e nem se recorda o nome dele.
[...]

Destacamos

Se isso não bastasse,
causa espanto a narrativa do apelante
, segundo a qual
adquiriu uma nota fiscal
do
produto
:
cem
sacas
de cimento de um desconhecido, quer seja presencialmente ou por grupo de
Whatsapp
,
sem
sequer
saber o
nome
do
“vendedor”
,
seu
telefone ou qualquer informação
da mercadoria comprada.

Ricardo da Silva Viana,

policial militar,
afirmou em juízo
terem sido a
cionados por funcionários da empresa

Comapa
,
dizendo
que um suspeito havia retirado
cem

sacas
de cimento e quanto

foram conferir o recibo
[leia-se nota fiscal]
, constataram que era falso,
porqu
e
no original constava apenas
um
a

sac
a

de cimento

tendo o
documento
sido alterado
para
cem

sac
a
s
. Afirma ainda,
a referida testemunha,
que
foram
até o local onde foi

descarregado o cimento, bem como até a residência do rapaz que fez o frete,
logrando
localizar um dos suspeitos
que foi

encaminhado à

D
elegacia
de Polícia
.
O mencionado agente público con
signou, outrossim, que
a

pessoa

detida
disse

que havia adquirido
o documento
de outra pessoa, mas não soube

passar a identificação
desse
indivíduo
.

No mesmo sentido é
o depoimento
de
Vagno Braz

Marques,
policial militar
que
em juízo narrou que
alguém da
Comap
a
entrou em contato com a

guarnição e
,
diante disso, foram até a residência onde estava
m

o
s
saco
s
de cimento
, bem

como o indivíduo que comprou o
produto,
que
estava usando uma nota fiscal
que
havia sido

adulterada,
na qual
onde era
um
a saca de
cimento fizeram constar
cem

sacas

A
referida
testemunha a
firmou
também, que
não se recorda se a casa

estava passando por alguma obr
a, mas que
o cimento já se encontrava descarregado no
imóvel
,

dentro da residência
, tendo o apelante
aleg
ado
que comprou a nota fiscal de um indivíduo que não sabia quem era.

Logo, é imperioso concluir que a negativa
do
apelante

não merece credibilidade, eis que

não apresentou prova idônea e verossímil para desconstituir os elementos
de convicção
firmes e coerentes
produzidos na instrução processual
, deixando
,
com isso
,
patente a autoria que foi imputada a sua pessoa.
Por outro lado,
não existe nestes autos
uma
evidência
sequer que possa
retirar a confiabilidade dos
testemunhos
prestados pelos agentes públicos
acima nominados
, os quais confirmaram os
dados
indiciários
colhidos no curso da diligência que culminou com a prisão do
recorrente
,
cujos indícios
foram demonstrados em provas
suficientes para embasar
a
condenação

reprochada
.

Aliás, pacifica
ndo
o
assunto
no âmbito deste Tribunal de Justiça, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas
editou o
Enunciado n. 8
nos
seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Com visto
, ficou demonstrado
nestes
autos que o apelante, valendo-se de
uma nota fiscal falsificada
, acabou por retirar
expressiva quantidade de
cimento em prejuízo do estabelecimento comercial
acima nominado
.

Destarte,
à luz do contexto

fático narrado e devidamente confirmado pelas provas

entranhadas nestes autos
,
não remanesce dúvida que o
crime de

estelionato
está
caracterizado
, posto que
estão
presentes
as

e
lementares
do

tipo
:
(i)
fraude com o propósito de induzir ou manter em erro a vítima;
(
ii
)
vantagem ilícita;

e
(
iii
) prejuízo alheio.

Nesse contexto, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado e considerando que as razões
postas na sentença condenatória
são firmes e coerentes,
porque estão
amparadas
no elenco probatório produzido,
a
manutenção da condenação do apelante pelo crime de
estelionato
, é a medida mais acertada à espécie, eis que não existem motivos para que haja o acolhimento do
seu pleito
absol
utório
com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal e no aforismo
in dubio pro reo
, que, como se sabe, ocorre somente quando há dúvida acerca da autoria delitiva, o que, a toda evidência, não é o caso destes autos.

T
ambém deve ser afastada
a tese
do apelante
visando o reconhecimento da
atipicidade do crime “
pela

utilização de m
eio grosseiro de engodo
”
.

Nesse ponto, impende-se registrar que não é

porque a

ofendida

p
erce
beu

rapidamente
a
falsificação da nota
fiscal

utilizada pelo apelante que o

crime não se consumou.
Ademais disso,
pelos documentos acostados
nestes
autos (
ID
103539592, p. 15 e 18)
constata-se
que a falsificação foi perfeita,
tudo a presumir
que a desconfiança só foi gerada quando
se
percebeu a diferença no

caixa
(financeiro),
eis
que a nota
fiscal
verdadeira se referia a apenas um
a
sac
a
de

cimento,
enquanto foram
retira
das da empresa
cem
sacas
.

Posto isso, em
sintonia parcial
com o parecer ministerial,
rejeito

a
prejudicial de mérito.

E
, no mérito,
nego
provimento
ao recurso interposto por
Flávio
Gasparin
da Silva
, mantendo inalterad
a

a
sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2022