Tribunal: TJMT
Processo: 1009574-86.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-06
Data de publicação: 2022-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009574-86.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Abuso de Poder, Processo Administrativo Disciplinar ou Sindicância]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GUSTAVO MIRANDA LOURES - CPF: 097.144.886-80 (ADVOGADO), Secretário Controlador Geral do Estado (IMPETRADO), INSTITUTO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E HUMANO - INDSH - CNPJ: 23.453.830/0001-70 (IMPETRANTE), SECRETÁRIO CONTROLADOR-GERAL DO MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (IMPETRADO), FERNANDO MENEGAT - CPF: 056.466.289-54 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, CONCEDEU, EM PARTE, A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDO, EM PARTE, O 1º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA) QUE CONCEDEU EM MAIOR EXTENSÃO. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE O 3º VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – EXTINÇÃO UNILATERAL DE CONTRATO DE GESTÃO – ORGANIZAÇÃO SOCIAL – IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES – ART. 87 DA LEI DE LICITAÇÃO - SANÇÕES NÃO PREVISTAS NO AJUSTE FIRMADO ENTRE AS PARTES – NULIDADE – NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

1. A aplicação da Lei nº 8.666/93, com relação às sanções por descumprimento do contrato de gestão, às Organizações Social tem pertinência desde que expressamente prevista na avença celebrada entre a Administração e a OS.

2. Sanções aplicadas estranhas ao contrato.

3. Ordem concedida, em parte.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por INSTITUTO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E HUMANO (INDSH) contra acoimado de coator praticado pelo SECRETÁRIO CONTROLADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO, consistente na imposição de sanções administrativas – suspensão temporária do direito de licitar e contratar e declaração de inidoneidade, dentre outras – no curso do Processo Administrativo nº 003/2016, tendo por referência contrato entabulado entre o Estado e o impetrante, tendo por objeto a administração do Hospital Regional de Sorriso (Portaria nº 154/2019/GBCGE).

Em síntese, afirma ser Organização Social (OS) e que, em face do contrato de gestão entabulado com o Estado, este faz repasse para aplicação no cumprimento das metas estabelecidas. Contudo, o Estado reiteradamente não efetuou repasses ou o fez a menor, e, por isso, postulou a rescisão amigável do contrato. Ciente disso, a entidade pública, de forma arbitrária, decretou a intervenção no Hospital Regional de Sorriso “de modo a intentar caçar motivos para imputar à entidade a culpa pela rescisão da avença”. Passo seguinte instaurou o Processo Administrativo 3/2016 e, em contrapartida, a impetrante ajuizou ação de cobrança em face do Estado, no valor de R$ 35.000.000 (trinta e cinco milhões de reais), relativos a recursos não repassados à entidade, que se endividou para manter os serviços de saúde prestados à população usuária do SUS.

Reputa que fatos da Administração – inadimplência – ocasionaram dificuldades na gestão do serviço. Ditatorialmente, contudo, houve a intervenção e a decisão final do processo administrativo decretou a rescisão do contrato e a reversão de bens públicos; ressarcimento aos cofres estadual no valor de R$ 992.861,57, em face da depreciação indevida de bens públicos; encaminhamento à controladoria do Estado para realização de auditoria sobre as transferências realizadas pelo INDSH à sede administrativa, no valor de R$ 7.333.582,81 (maio/2012 a junho/2014) e a aplicação das sanções mencionadas: (a) suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de 01 (um) ano; (b) declaração de inidoneidade, cuja habilitação poderia ser requerida após 02 (dois) anos da aplicação da sanção, desde que realizado o ressarcimento integral dos prejuízos causados à SES/MT.

Quanto às sanções, afirma que é nula a declaração de inidoneidade por ausência de previsão legal e contratual, não podendo haver aplicação analógica da Lei 8.666/93. Da mesma forma, o contrato de gestão que rege a avença 3/SES/MT/2012, prevê as sanções cabíveis em caso de não-observância das cláusulas, e as aplicadas não estão elencadas.

Pugnou pelo deferimento da liminar para suspender os efeitos da Portaria nº 154/2019/GB/CGE, e no mérito pela concessão da ordem para anular o ato combatido.

Instado a se manifestar, a autoridade coatora afirma que foi firmado contrato de gestão com o impetrante – Organização social – com a finalidade de prestação de serviço de saúde, por meio de processo de dispensa de licitação, cujo resultado foi publicado em 21.3.2012. Pontua que auditorias verificaram inúmeras irregularidades, que rendeu ensejo à intervenção e instauração de Processo Administrativo.

Entende que a lei possibilita a aplicação cumulativa das multas.

Pedido liminar deferido em parte. (Id 24748483)

O Estado de Mato Grosso suscitou preliminar de incompetência do Juízo, e no mérito pela denegação da ordem. (Id 27087489)

A autoridade apontada como coatora prestou informações, sublinhando a legalidade das penalidades aplicadas, requerendo a improcedência da ação. (Id 28509997)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, opinou pela rejeição da preliminar e no mérito pela concessão parcial da ordem. (Id 39583968)

Apresentado Agravo Interno contra decisão liminar, este foi desprovido. (Id 130834153)

É o relatório.

VOTO

Consoante relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por INSTITUTO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E HUMANO (INDSH) contra acoimado de coator praticado pelo SECRETÁRIO CONTROLADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO, consistente na imposição de sanções administrativas – suspensão temporária do direito de licitar e contratar e declaração de inidoneidade, dentre outras – no curso do Processo Administrativo nº 003/2016, tendo por referência contrato entabulado entre o Estado e o impetrante, tendo por objeto a administração do Hospital Regional de Sorriso (Portaria nº 154/2019/GBCGE).

Em síntese, aduz o Impetrante que a inadimplência do Estado foi causa determinante das dificuldades na gestão do serviço público, e que as sanções aplicadas não estavam previstas no contrato celebrado, sendo incabível a aplicação da Lei nº 8.666/93, além da decisão administrativa estar fundamentada em premissa falsa de que haveria previsão no contrato acerca das sanções aplicadas, devendo portanto ser anulado o ato combatido.

O Estado de Mato Grosso suscitou preliminar de incompetência do Juízo, e no mérito pela denegação da ordem, também reforçado pela autoridade apontada como coatora.

Passo a análise da preliminar de incompetência.

Sob o argumento de que compete ao Tribunal de Justiça de Mato Grosso processar e julgar de maneira originária os mandados de segurança apenas contra ato do governador do Estado e seus Secretários, nos termos do art. 96, I, da Constituição Estadual, sendo, portanto, rol taxativo, no qual não se encontra inserido o Controlador Geral do Estado.

Sem razão o Estado de Mato Grosso.

Com efeito, o Controlador Geral do Estado é um Secretário de Estado, nos termos da Lei Complementar nº 612/2019, art. 3º,
caput
,

a atrair a aplicação do art. 96, I, “g” da Constituição Estadual.

Rejeito, pois, essa preliminar.

MÉRITO

No mérito, pretende o impetrante anular as sanções administrativas impostas no Processo Administrativo nº 003/2016, sob o fundamento de nulidade quanto à aplicação das sanções impostas,
“posto que NÃO é prevista no Contrato de Gestão n. 003/SES/MT/2012 firmado entre as partes e NÃO possui previsão legal, nem na Lei Geral das Organizações Sociais (Lei nº. 9.637/98) nem na Lei Estadual (Lei Complementar nº. 150/2004), que regem os Contratos de Gestão”.

Pois bem.

Segundo o art. 5º, inc. LXIX, da CF/88, conceder-se-à Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
Habeas Corpus
ou
Habeas Data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A Lei nº 12.016, 07/08/2009 (Lei do Mandado de Segurança Individual e Coletivo), em seu art. 1º, também prevê que o Mandado de Segurança será concedido apenas para proteger direito líquido e certo, não amparado por
Habeas Corpus
ou
Habeas Data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Verifica-se do caderno processual que o Requerente celebrou com o Estado de Mato Grosso o Contrato de Gestão nº 003/SES/MT/2012, com dispensa de licitação (art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993, sendo regido pela Lei Complementar 150/2004, Leis 8.080/1990, Lei 8.142/1990 e as demais normas que regem o Sistema Único de Saúde, tendo por objeto a gestão dos serviços de saúde no Hospital Regional de Sorriso.

A intervenção do Estado de Mato Grosso se deu em razão de suposta inexecução contratual, inadequada e insuficiente do Contrato de Gestão nº 003/SES/MT/2012, com base nos Relatórios de Auditoria nº 115/2013, 003/2014/AGSUS/SES/MT, nas informações da AGSUS, acerca do descumprimento de cláusula do contrato de Gestão, no pedido da Promotoria de Justiça de Sorriso, no Relatório de Auditoria nº 287/2015, em denúncias do Sistema Fale Cidadão, bem como no Parecer da AGSUS/SES/MT nº 017/2015.

Instaurado o processo administrativo, a Administração entendeu que houve falta do Instituto/Impetrante na execução do contrato, determinando o seguinte:

“(a) a rescisão do Contrato de Gestão, com reversão de bens públicos do HRS ao Estado;

(b) o ressarcimento aos cofres estaduais do montante de R$ 992.861,57, a título de indevida depreciação de bens públicos da Secretaria;

(c) o encaminhamento de cópias do processo para análise por parte de outros setores do Estado;

(d) ao que aqui interessa, a aplicação das seguintes sanções ao Impetrante:

- suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de 02 (dois) anos;

- declaração de inidoneidade, cuja habilitação poderia ser requerida após 02 (dois) anos da aplicação da sanção, desde que realizado o ressarcimento integral dos prejuízos causados à SES/MT.”

As sanções impostas têm por fundamento legal o disposto nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93.

Apresentado Recurso Voluntário, o Controlador Geral manteve as sanções, adequando os prazos: inidoneidade por 2 anos, e a suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração pelo prazo de 1 ano, tendo registrado que as “
sanções impostas na decisão atacada, estão previstas na cláusula 14.1 do Contrato de Gestão n. 003/2016
”.

O cerne da questão deduzida em juízo é a aplicação da Lei nº 8.666/93, com relação às sanções por descumprimento do contrato.

Verifica-se que os contratos sob a égide da Lei 9.637/98 – que prevê, especificamente, no art. 16, a desqualificação e, por paradoxal, no § 2º lança a expressão “
sem prejuízo de outras sanções cabíveis
”, estaria a indicar uma cláusula aberta, a permitir a aplicação das penalidades previstas na Lei Geral de Licitações – nº 8.666/93.

A propósito, sobre o tema, trago à colação ensinamento da doutrinadora Rita Tourinho:

“A forma natural de extinção do contrato de gestão é o término do prazo, já que se trata de ajuste cujo objeto é a execução de atividades por determinado lapso de tempo.

No entanto, podem ocorrer situações excepcionais que levem à extinção do contrato de gestão antes do prazo final do seu término estabelecido contratualmente.

A primeira hipótese de extinção excepcional do contrato de gestão seria a desqualificação da entidade como organização social que, segundo dispõe a Lei nº 9.637/98, ocorre quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, precedida de processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

(...)

Por certo que o próprio contrato de gestão pode estabelecer as situações que levem à sua extinção unilateral, precedida de instauração de processo administrativo. No entanto, a aplicação de sanções administrativas em virtude de infrações praticas requer precedentes normativos.

(...)

Nos direitos italiano, grego, francês e espanhol há divergências quanto ao tema, prevalecendo aqueles que defendem o princípio da reserva legal. No direito brasileiro, a norma do inciso II do art. 5º, da Constituição Federal, não admite a administração posta em movimento sem amparo legal. Como escreve Alessi, a relação entre a lei e a atividade administrativa não é apenas de não contradição, mas de total submissão, ou seja, representa tanto um limite negativo como um limite positivo, uma vez que a Administração, para agir, tem de estar calcada em lei. Segundo Regis Fernandes Oliveira, para a criação de tipos infracionais, é imprescindível que exista prévia competência estipulada em lei e que o rol das sanções também tenha anterior previsão normativa.

(...)

No caso de infrações praticas quando da execução do contrato de gestão, as legislações consultadas não trazem expressamente as sanções cabíveis em caso de inexecução total ou parcial do referido contrato, o que leva ao questionamento quanto à possibilidade ou não de aplicação de sanções à OS infratora.

Para acolher à aplicação de sanções em virtude de infrações praticas na execução do contrato de gestão, necessário se faz admitir a aplicação subsidiária da lei nº 8.666/92 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos). Tal entendimento decorre da interpretação sistemática da Lei, aplicável por disposição expressa (art. 116), no que couber, aos convênios, acordos, ajustes ou instrumentos congêneres. Ou seja, aplica-se às relações bilaterais ou plurilaterais pactuadas pela Administração Pública.

Desta forma, poder-se-ia sustentar a aplicação das sanções constantes do art. 87 às Organizações Sociais, em caso de inexecução total ou parcial do contrato de gestão,
desde que explicitamente abordadas no ajuste, ou no edital de chamamento público, para que não se possa alegar a violação do princípio da boa-fé administrativa.
” (TOURINHO, Rita. Organizações Sociais no ordenamento jurídico brasileiro: ultrapassando os limites da omissão legislativa. Revista do Ministério Público nº 77, jul/set. 2020, p. 259/260)

Nessa linha de intelecção, verifica-se que tanto as legislações específicas, Lei Federal nº 9.637/98 e a Lei Complementar Estadual nº 150/2004,

e o acordo entabulado entre as partes (contrato administrativo) não preveem as penalidades de declaração de inidoneidade e nem a proibição de licitar e contratar com a Administração Pública.

Na verdade, o contrato firmado entre as partes, na cláusula décima quarta, estabelece como penalidades a serem aplicadas, no caso de inobservância de alguma das obrigações constantes no instrumento,

a advertência, multa e suspensão temporária de participação de processos de seleção com o Estado de Mato Grosso, por prazo não superior a 02 (dois) anos, mas não as aplicadas pela Administração no presente caso.

Ademais, diversamente do que fundamentou a autoridade coatora, nas razões de decidir, as sanções aplicadas não se encontram previstas no contrato de gestão, o que, por certo, macula de vício de nulidade o ato, em razão da teoria dos motivos determinantes que vincula a existência do motivo externado à validade deste.

A propósito:

“(...)

8. Na forma da jurisprudência desta Corte, "de acordo com a teoria dos motivos determinantes, a razão exarada para fundamentar a prática de determinado ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. O administrador está vinculado ao motivo exarado na sua decisão, mesmo quando não está obrigado a fazê-lo" (REsp 1.229.501/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 15/12/2016).

(...)

10. Recurso em mandado de segurança provido a fim de reformar o acórdão recorrido e, nesse diapasão, conceder a ordem para: (a) anular o Edital 002/2019 e o Edital Consolidador, de 27/3/2020, na parte em que tornou sem efeito o "item 12.14" do Edital de Alteração 001/2019; (b) restabelecer os parâmetros adotados no aludido "item 12.14" do Edital de Alteração 001/2019, que fixou como "termo final para aquisição dos títulos [...] a data da primeira publicação [do] Edital 001/2013, dia 11 de dezembro de 2013" (fl. 574).” (RMS n. 67.654/PB, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

“(...)

3. É entendimento desta Corte que a teoria dos motivos determinantes estabelece que, em havendo motivação escrita, ainda que a lei não determine, passa o administrador a estar vinculado àquela motivação.

4. Hipótese em que se constatava do exame do ato coator e das próprias informações prestadas pela parte demandada que o único obstáculo ao reposicionamento do impetrante à situação hierárquica correspondente ao seu ano de ingresso no serviço militar seria a pendência de recurso ordinário em mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal, de modo que, uma vez superado tal óbice, fica provado o direito reclamado.

5. Agravo interno não provido.” (AgInt no MS n. 21.548/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 31/8/2021, DJe de 8/9/2021.)

Destarte, inexistindo, no contrato entabulado entre a OS

e o Estado de Mato Grosso, as penalidades aplicadas pela Administração,

tenho que descabida a aplicação destas.

Acrescento, por derradeiro, que houve o reconhecimento pela Administração de atrasos nos repasses, os quais, com certeza, abalaram a gestão da Impetrante a frente do Hospital Regional de Sorriso, tanto que, na rescisão do contrato, a isentou da multa, no entanto, manteve as outras sanções mais gravosas, como a declaração de inidoneidade, que causa graves prejuízos à impetrante – porque possui amplificação em todo o âmbito da Administração Pública, direta e indireta, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Dessa forma, tenho que resta demonstrada

violação a direito líquido e certo da Impetrante, com a consequente anulação do ato coator, especificamente, quanto às sanções impostas de inidoneidade e suspensão do direito de contratar, possibilitando novo julgamento pela Administração, de acordo com as normas dispostas no Contrato de Gestão nº. 003/SES/MT/2012.

Feitas essas considerações, em sintonia com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, CONCEDO, em parte, a ordem, pelos fundamentos acima expostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2022