Tribunal: TJMT
Processo: 1008102-29.2016.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-14
Data de publicação: 2022-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008102-29.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARLON FEDRIZZI - CPF: 532.036.071-15 (APELADO), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA
CONTRA
ATO

NORMATIVO
DE EFEITOS
CONCRETOS
– POSSIBILIDADE -
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA -
DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.º 1.353/2012
-
PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 -
IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE
DECRETO
- ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO
CONVÊNIO
POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR
N
º
24
/1975 -
UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM -
COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA - ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA
-
RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1.

O ajuizamento do
Mandado
de
Segurança
ocorreu contra
ato

normativo
de efeitos concretos, apto a gerar imediata lesão ao direito do Impetrante, a partir de sua vigência.

2. Nos termos da Lei Complementar nº 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal.

3. O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem
status
de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto.

4. Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975.

5. Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem.

6.
Recurso
conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR GILBERTO LOPES BUSSIKI. (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária/Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança
com Pedido de Liminar Inaudita Altera Pars
nº
1008102-29.2016.8.11.0041
, impetrado por
MARLON FEDRIZZI

contra ato ilegal perpetrado pelos
ILUSTRE SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO E PELA GERENTE DE CONTROLE INFORMATIZADO DE TRÂNSITO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA/MT
, que
concedeu a segurança postulada na inicial e, por conseguinte, declarou a desconstituição integral do lançamento realizado nos Termos de Apreensão e Depósitos 1066538-9, com o consequente cancelamento do lançamento no valor de R$ 18.046,60 (dezoito mil quarenta e seis reais e sessenta centavos) referente ao ICMS Diferencial de Alíquota, por tratar-se de operação com redução da base de cálculo, nos termos do Convênio 52/1991.

Sem custas e honorários advocatícios. (Id.
51348520
- Págs. 1/5).

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso, alega
a carência da ação, dada a inadequação da via eleita, sob o argumento de que a impetração ataca ato normativo genérico e abstrato, pois a finalidade almejada no Mandado de Segurança é efetivamente a de hostilizar os Decretos n.º 1225/12, 1285/12, 1289/12, 1353/12 e 1944/13, que tiveram por objetivo promover ajustes na legislação tributária mato-grossense, visando harmonizar a legislação tributária estatual com o disposto no Convênio n.º 52/91 CONFAZ, e que a questão afronta a Súmula n° 266 do STF, razão pela qual busca a extinção do processo nos termos do art. 485, IV do CPC.

Sustenta, ainda, que inexiste qualquer ato violador ao direito líquido e certo do Impetrante, principalmente no que diz respeito à exigência do diferencial de alíquota realizado nas operações interestaduais na aquisição de máquinas agrícolas, no percentual de 5,6%, haja vista ser o valor da alíquota interna, e o diferencial de alíquota não pode ser inferior à carga fixada para as operações internas.

Ressalta, outrossim, que as mudanças insertas no Decreto n.º 1.353/12, se deram nos exatos termos do Convênio n.º 52/91 CONFAZ, e as regras estabelecidas pontualmente pelo ente estatal visam garantir o equilíbrio econômico e fiscal dessa Unidade Federada.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança. (Id. 51348524 Págs. 1/15).

Foram apresentadas Contrarrazões pelo desprovimento
integral do Apelo do Estado de Mato Grosso. (Id. 51348528 - Págs. 1/14).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso, e ratificação da sentença, em sede de reexame necessário. (Id.
57564997 Págs. 2/6
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR GILBERTO LOPES BUSSIKI. (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Remessa Necessária/
Recurso
de Apelação Cível contra sentença proferida pelo Juízo da
2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital
, que, em sede de
Mandado de Segurança
com Pedido de Liminar Inaudita Altera Pars
,
concedeu a segurança postulada na inicial e, por conseguinte, declarou a desconstituição integral do lançamento realizado nos Termos de Apreensão e Depósitos 1066538-9, com o consequente cancelamento do lançamento no valor de R$ 18.046,60 (dezoito mil quarenta e seis reais e sessenta centavos) referente ao ICMS Diferencial de Alíquota, por tratar-se de operação com redução da base de cálculo, nos termos do Convênio 52/1991.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso, sustenta: a) Carência da Ação e Inadequação da via eleita, pois o pedido está voltado a combater ato normativo em caráter genérico e abstrato – citando a Súmula 266 do STF – devendo haver extinção sem julgamento de mérito; b) Legalidade do Decreto 1353/2012 que internalizou as alterações do Convênio 52/91; c) Legalidade na lavratura do TAD.

O Apelante suscita a preliminar de inadequação da via e carência da ação, vez que
o pedido está voltado a combater ato normativo em caráter genérico e abstrato – citando a Súmula 266 do STF.

Pois bem.

O Apelante aduz que o Impetrante busca a impugnação em tese do regime tributário em vigor, especialmente previsto pelo Decreto nº 1353/2012, visando alcançar do Poder Judiciário os efeitos futuros.

No caso,

ao contrário do que defende o Apelante, verifica-se que o ato normativo combatido possui sim, efeitos concretos, visto que tem o condão de

legitimar cobrança indevida e ilegal.

Assim, conclui-se pela possibilidade de impetração do presente
mandamus
contra o mencionado ato normativo, na medida em que este possui efeitos concretos que atingiu diretamente a sua esfera jurídica.

De sorte que não há que se classificar, como ato normativo, aquele que incide diretamente na esfera jurídica da Impetrante.

A jurisprudência pátria admite a impetração de ação mandamental preventiva para proteção à lesão de direito da empresa contribuinte (Impetrante), vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS – POSSIBILIDADE – LEGITIMIDADE DE SINDICATO PARA AJUIZAMENTO DA DEMANDA – DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE LISTA DE FILIADOS – REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES.
1. O ajuizamento do mandado de segurança ocorreu contra ato normativo de efeitos concretos, apto a gerar imediata lesão ao direito do impetrante, a partir de sua vigência, mormente porque a norma prevê a penalização do contribuinte com o indeferimento automático de seus pedidos de ressarcimento do ICMS formulados em datas anteriores.

2. O sindicato possui legitimidade para impetrar mandado de segurança de interesse de seus associados, sem que para isso tenha que apresentar a lista de seus filiados. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. Preliminares rejeitadas.
RESOLUÇÃO DA SECRETARIA
DE ESTADO DA FAZENDA – INSTITUIÇÃO DE SISTEMA ELETRÔNICO DE RESSARCIMENTO DE ICMS – IMPOSIÇÃO DE NORMAS APARENTEMENTE SEM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DE ATO NORMATIVO – NECESSÁRIA ANÁLISE PELO PLENO DESTE TRIBUNAL EM RESPEITO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO E À SÚMULA VINCULANTE N.º 10 DO STF – SUSPENSÃO DO
JULGAMENTO
DE MÉRITO DO MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA AO PLENÁRIO DA CORTE. 1. Resta demonstrado que as obrigações impostas ao contribuinte, por meio da Resolução nº 05/2019-GSEFAZ, especificamente no que se refere à reapresentação de pedidos de ressarcimento já formulados perante o fisco estadual, não se mostram razoáveis e proporcionais, mormente porque a norma prevê que os pedidos anteriormente protocolados serão automaticamente indeferidos. 2. Necessidade de análise da possibilidade de afastamento da incidência parcial da regra contida no artigo 2º, §§ 1º e 2º e artigo 8º, da Resolução GSEFAZ nº 05/2019, razão pela qual devem ser os autos remetidos ao Pleno desta Egrégia Corte, sob pena de violação à cláusula de reserva de plenário e à Súmula Vinculante n.º 10 do STF. 3. Suspensão do
julgamento
do mérito do mandado de segurança. Remessa dos autos ao Tribunal Pleno.
(TJ-AM - MS: 40024647720198040000 AM 4002464-77.2019.8.04.0000,
Relator
: João Mauro Bessa, Data de
Julgamento
: 06/11/2019, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 07/11/2019)” (Destaquei)

Na hipótese dos autos, o contribuinte, ora Apelado, ingressou com o
writ
com o objetivo de ter declarada a nulidade do lançamento originado do TAD n. 1066538-9, por ser esse totalmente ilegal, haja vista a alegada inconstitucionalidade e ilegalidade da legislação /Decreto que legitimou a citada cobrança.

Conclui-se, que o presente writ tem como objeto um ato coator concreto e que produziu efeitos lesivos ao Apelado, justificando-se assim, a impetração do presente Mandado de Segurança.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU ANTE A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO - LEGITIMIDADE PASSIVA DESTE - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - REJEIÇÃO - PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADDO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE (INADEQUAÇÃO DA VIA) - QUESTIONAMENTO DE FORMA ABSTRATA DE NORMAS CONTIDAS EM LEI — INEXISTÊNCIA — ATAQUE AOS EFEITOS CONCRETOS DECORRENTES DA APLICAÇÃO DOS INDIGITADOS REGRAMENTOS — VERBETE Nº 266 DE SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — INAPLICABILIDADE - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR - PROTOCOLO ICMS Nº 21, DE 1º DE ABRIL DE 2011, E DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 312, DE 11 DE MAIO DE 2011 — ILEGALIDADE — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EFEITOS FUTUROS - NEGADO - AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO PONTO - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
O Juízo de primeiro grau é competente para apreciar e julgar mandado de segurança preventivo impetrado com o escopo de obter determinação para que o Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda se abstenha de praticar atos de efeitos concretos com base no Procotolo nº 21, CONFAZ.
" Diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude do Protocolo CONFAZ nº 21/2011, é cabível a ação mandamental para proteção à lesão de direito e interesse da impetrante, afastando-se a preliminar de inadequação da via eleita, ante a inaplicabilidade da Súmula nº 266/STF.
A forma de distribuição do pagamento do ICMS estabelecida pelo Protocolo nº 21/11 do CONFAZ, e confirmado pela legislação estadual, não é compatível com o ordenamento jurídico pátrio. O Estado de origem das mercadorias é o critério espacial da regra matriz de incidência tributária da referida exação. Assim, o deslocamento da sujeição ativa para o Estado destinatário depende da alteração do texto constitucional.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal". "Questionamento dos
efeitos dos
dispositivos acoimados de ilegais, e não da norma em si, o que afasta a aplicação do verbete nº 266 de Súmula do Supremo Tribunal Federal.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b. Recurso não provido. Sentença ratificada".
(Apelação / Reexame Necessário 36266/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 27/1/2015, publicado no DJE 6/2/2015).” [Destaquei]

“
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL – CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - CARÁTER PREVENTIVO CONTRA ATOS FUTUROS - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO – INOCORRÊNCIA - MÉRITO - ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - PROTOCOLO Nº 21/2011 – REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE VENDAS À CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, DE FORMA NÃO PRESENCIAL - DECRETO ESTADUAL 312/2011 – VIOLAÇÃO AO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE (LC 87/1996) – PRONUNCIAMENTO RECENTE DO STF, EM CASO ANÁLOGO - CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA APLICABILIDADE DA LEI QUE REGULAMENTA OS DITAMES DO PROTOCOLO Nº 21 – APREENSÃO DE MERCADORIAS – MEDIDA INJUSTIFICÁVEL – CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS TERMOS.

1
–
Este Tribunal tem caminhado a largos passos no sentido de firmar entendimento de que, diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude do Protocolo nº 21/2011 da CONFAZ, é cabível a ação mandamental para proteção a lesão de direito da empresa contribuinte (impetrante), afastando-se a incidência da Súmula 266/STF, pelo que deve ser repelida a preliminar de carência de ação por inadequação da via eleita
. 2 - Apresenta-se equivocada a tese de que o prazo decadencial, na hipótese em julgamento, contar-se-á a partir da edição das normas tributárias. O entendimento hodierno é de que em se tratando de cobrança de ICMS, a matéria versada possui natureza sucessiva e, portanto, se renova a cada ato de exação tributária, não se podendo desvencilhar, também, do fato de que é cabível a

impetração do Mandado de Segurança em razão de seu caráter preventivo. 3 - Conforme entendimento contemporâneo externado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI nº 4702/DF, julgada em 23/02/2012, eventuais perdas tributárias do Estado destino, originadas de transações comerciais eletrônicas, ou seja, não presenciais (aquisição de mercadorias via Internet, Telemarketing e Showroom), corrigidas por meio do Protocolo nº 21/2011, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ sem a adesão maciça dos Estados Federativos, não justificam a violação ao ordenamento jurídico vigente, cuja alteração só pode ocorrer com a reforma fiscal. 4 – É tida como ilegal e abusiva a apreensão de mercadorias pelo Fisco Estadual quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigida pelo Ente Público Fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como quando ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida.
(Apelação / Remessa Necessária 100637/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/11/2016, publicado no DJE 22/11/2016).” [Destaquei]

Rejeito, deste modo, as preliminares vindicadas.

Quanto ao mérito, o Apelante insiste na legalidade do Decreto 1353/2012 que internalizou as alterações do Convênio 52/91, bem como na legalidade na lavratura do TAD.

Na espécie, o cerne da questão consiste exclusivamente em averiguar se há elementos substanciais para que seja reformada a sentença objurgada, visando a julgar a ação improcedente.

Destaco que no
recurso
de Apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos,
entre
eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Feitas estas considerações, passo à análise do
Recurso
de Apelação.

Ressai dos autos
que
o Apelado é produtor rural devidamente inscrito no Cadastro do Estado de Mato Grosso, IE n. 13.275,892-0, e em julho/2013 adquiriu maquinários agrícolas (SISTEMA DE IRRIGACAO PIVOT CENTRAL NOVO, NR. SERIE DO EQUIP: 6742, ANO DE FAB. 2013), no valor de R$ 440.000,00 (quatrocentos e quarenta mil reais).

Ao ingressar no Estado de Mato Grosso com a mercadoria a autoridade Fiscal lavrou Termo de Apreensão e Depósito n. 1066538-9, no valor de R$ 18.046,60 (dezoito mil quarenta e seis reais e sessenta centavos) (Id.
51347143 - Págs. 1/4)
, sob a alegação de que o diferencial de alíquota recolhido (a importância de R$ 6.600,00) estava menor do que o valor efetivamente devido, e que não houve observância ao disposto no Convênio 52/91 do qual o Estado de MT fazia parte naquela oportunidade.

Observa-se que o Convênio ICMS 52/91, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), estabelece para esses equipamentos uma carga tributária 4,1% na origem e de 5,6% no Estado de destino. A taxa de 1,5% é resultado da redução dos 5,6% e 4,1%. No entanto, o Fisco Estadual, de forma inconstitucional, passou a recusar o aproveitamento de crédito do ICMS pago na origem, exigindo o recolhimento antecipado de 5,6% na barreira, em alguns casos com 100% de multa.

O Convnio ICMS 52/1991 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), firmado entre o
Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento e os Secretários de Fazenda, Economia ou Finanças dos Estados Brasileiros e do Distrito Federal, em reunião realizada em o dia 26 de setembro de 1991, em observância à Lei Complementar n° 24/1975,
ficou estabelecida a redução da base de cálculo de
ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas da seguinte forma:

“
CONVÊNIO ICMS 52/91

[...]

Cláusula segunda
. Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);

b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento);

II - nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento).

[...]

Cláusula quinta
- Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas. (Acrescentada pelo Conv. ICMS
87/91
, efeitos a partir de 17.10.91)”
(Destaquei).

Da citada legislação, deduz-se que na comercialização de
maquinários e implementos agrícolas, em operações internas, bem como nas interestaduais, quando o adquirente for pessoa física não contribuinte de ICMS,
a base de cálculo desse tributo deve ser reduzida no Estado onde se localiza o destinatário, de modo que a carga tributária atinja o percentual de 5,60%
, devendo, para tanto, ser aproveitado o crédito recolhido na origem.

No caso dos autos, observa-se da DANFE colacionada no Id.
51347145 - Pág. 1
que o tributo foi recolhido na origem com a
carga tributária no percentual de
7,0 %,
conforme estabelece a
Cláusula 2º,
inciso I, alínea “b”,
do Convênio ICMS 52/91
.

Com efeito, caberia ao Estado de Mato Grosso, cobrar na entrada da mercadoria apenas os
5,60%
, previsto na
Cláusula 2º,
inciso II,
do Convênio ICMS 52/91, deduzindo a importância paga na origem, no montante de
4,1 %,
de modo que o
diferencial de alíquota seria no percentual de 1,5%.

No entanto, com a
inovação da forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações que envolvam a aquisição de maquinários e equipamentos agrícolas previstos no Convênio 52/199, por meio d
o Decreto Estadual n.º 1.353/2012
, foi estabelecido que
além do tributo cobrado na origem, seria cobrado do contribuinte diferencial de alíquota de 5,6%
, vejamos:

“DECRETO Nº 1.353, DE 04 DE SETEMBRO DE 2012.

Introduz alterações no Regulamento do ICMS e dá outras providências.

“
DECRETO Nº 1.353, DE 04 DE SETEMBRO DE 2012.

Introduz alterações no Regulamento do ICMS e dá outras providências.

“
Art. 1° O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações:

[...]

§ 3° A partir de 1° de setembro de 2012, para efeito de exigência do diferencial de alíquotas, pelas aquisições em operação interestadual dos bens relacionados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, deverá ser observado, cumulativamente, o que segue: (efeitos a partir de 1° de setembro de 2012)

[...]

III –
o valor do diferencial de alíquotas de que trata este parágrafo não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria
;(efeitos a partir de 1° de setembro de 2012)”.

Deste modo, diante da ilegalidade do decreto estadual, que invadiu a competência estabelecida na Lei Complementar nº 24/1975, deveria ser aplicado ao caso, para apuração do diferencial de alíquota na operação, o Convênio de ICMS 52/1991.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL 1.353/2012 – PREVALÊNCIA CONVÊNIO 52/1991
– ILEGALIDADE RECONHECIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975
”
. (TJMT - N.U 0017520-76.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019)” (Destaquei)

“RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – ICMS –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – APLICAÇÃO DO CONVÊNIO N° 52 / 91
– NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR DECRETO – LANÇAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO EM PERCENTUAL CHEIO – REPETIÇÃO DE INDÉBITOS DEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
De acordo com a cláusula quinta do Convênio n° 52 / 91, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas cláusula primeira e segunda para as respectivas operações tributadas. Com previsão de 5,60%, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior. Saliento que o Convênio supra tem status de Lei Complementa
r, da qual não pode ser modificada por simples Decreto. Recurso conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 0003028-52.2014.8.11.0050, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 28/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019)” (Destaquei)

Constata-se, portanto, a ilegalidade do crédito tributário constituído por meio do TAD n. 1066538-9, uma vez que a autoridade impetrada desconsiderou
o ICMS recolhido na origem e destacado na nota fiscal para a apuração do diferencial de alíquota na entrada da mercadoria no Estado de Mato Grosso.

Deste modo, se mostra correta a decisão do Magistrado
a quo,
ao conceder a segurança para anular o crédito tributário lançado pela autoridade coatora.

Ainda, o mesmo entendimento pode ser levado em consideração quanto aos demais Decretos Executivos em tela, pois, de maneira alguma, podem justificar cobrança que desrespeite o princípio constitucionalmente previsto da
n
ão-cumulatividade.

Nessa trilha jurídica:

“
RECURSO INOMINADO -
AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NA AQUISIÇÃO DE MÁQUINA AGRÍCOLA - CONVÊNIO 52/1991 - IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE DIREITO AO BENEFÍCIO POR DECRETO
- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Convênio nº 52/1991 foi celebrado no âmbito do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, a qual introduziu a sistemática de redução de base de cálculo nas operações com
equipamentos industriais e implementos agrícolas taxativamente previstos nos Anexos I e II do Convênio
, de forma que fosse a carga tributária equivalente aos percentuais ali encontrados. 2. As normas introduzidas pelo Estado de Mato Grosso no RICMS/MT, por intermédio dos
Decretos nº 1.225/2012, 1.285/2012 e 1.289/2012, restringiram por demasiadamente os direitos dos Contribuintes mato-grossenses, estabelecendo condições além das previstas no Convênio
,
que em suma, representam revogação do benefício fiscal inicialmente instituído pelo Convênio nº 52/1991,
e
, por conseguinte, configuram afronta à LC nº 24/1975, pela qual as isenções do ICMS somente “serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal
”. 3. No caso, verifica-se que a o autor se encontra em conformidade com os termos estabelecidos pelo Convênio 52/1991, isto é, tanto a atividade por ele exercida, quanto o momento em que ocorreram os fatos geradores do ICMS estão de acordo com o que prevê o Convênio de modo que não há como negar a concessão dos seus benefícios ao contribuinte. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJ-MT - RI: 10013766220168110001 MT, Relator: VALDECI MORAES SIQUEIRA, Data de Julgamento: 19/02/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 22/02/2019).
(
Destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – CONVÊNIO 52/91, DO QUAL O ESTADO DE MATO GROSSO É SIGNATÁRIO - DIVERGÊNCIA ENTRE AS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO CONVÊNIO E NO DECRETO 1.353/12 – PREVALÊNCIA DO CONVENIO 52/91 – NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR - IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR SIMPLES DECRETO - UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM - COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA - ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – Mostra-se ilegal o Decreto Estadual n. 1353/12, especialmente no que se refere ao inciso III do art. 4º, § 2º, Anexo VIII, na medida em que restringe direito do contribuinte, desobedecendo às disposições contidas no Convênio 52/91, do qual o Estado de Mato Grosso é signatário. 2 -
O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem status de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto.
3 – Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 0000323-98.2014.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/02/2021, Publicado no DJE 19/02/2021).
(Destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL 1.353/2012 – PREVALÊNCIA CONVÊNIO 52/1991
– ILEGALIDADE RECONHECIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975
”. (TJMT - N.U 0017520-76.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019).
Negritei

No mesmo sentido:

“RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – ICMS –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – APLICAÇÃO DO CONVÊNIO Nº 52 / 91
– NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR DECRETO – LANÇAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO EM PERCENTUAL CHEIO – REPETIÇÃO DE INDÉBITOS DEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
De acordo com a cláusula quinta do Convênio nº 52 / 91, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas cláusula primeira e segunda para as respectivas operações tributadas. Com previsão de 5,60%, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior. Saliento que o Convênio supra tem status de Lei Complementa
r, da qual não pode ser modificada por simples Decreto. Recurso conhecido e provido”. (TJMT - N.U 0003028-52.2014.8.11.0050, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 28/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019). (
Destaquei)

Constata-se, portanto, a ilegalidade do crédito tributário constituído descrito nos autos, uma vez que o Estado cobrou indevidamente a alíquota cheia a título de diferencial de alíquota, sem, contudo, deduzir os tributos pagos na origem, contrariando dessa forma o Convênio de ICMS 52/1991.

Logo, por qualquer ângulo que se analise as pretensões do Recorrente, vê-se que elas não merecem prosperar, tendo o juízo
a quo
bem aplicado o direito no caso concreto.

Ausentes os requisitos que ensejam a reversão da decisão impugnada, impõe-se o improvimento do
recurso
e, de consequência, a manutenção do ato sentencial objurgado.

Ante o exposto,
conheço do
Recurso
de Apelação e

NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença,

por seus próprios fundamentos.

Em sede de reexame,
RATIFICO
a sentença.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2022