Tribunal: TJMT
Processo: 1034963-18.2017.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034963-18.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ADVANCE EQUIPAMENTOS MEDICOS E HOSPITALARES LTDA - CNPJ: 03.656.750/0001-04 (APELADO), ALAN OLIVEIRA DANTAS DE SOUZA - CPF: 041.540.289-10 (ADVOGADO), MARIANA PIOVEZANI MORETI - CPF: 331.584.258-23 (ADVOGADO), ESTADO DO MATO GROSSO (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0031-60 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO —— ICMS — TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO NO MOMENTO DA ABORDAGEM — ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE — DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO — INFRAÇÃO MATERIAL — LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 — OBSERVÂNCIA - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM LIMITE DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO – ARTIGO 45, I, DA LEI ESTADUAL Nº 7.098/98, VIGENTE À ÉPOCA, E ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO — NECESSIDADE — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inexiste ilegalidade na autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadoria interestadual desacompanhada de documento fiscal idôneo.

2. O montante da multa fiscal não pode ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, de modo a evitar exação com contornos confiscatórios, consoante o limite disposto no artigo 45, I, “a”, da Lei Estadual nº 78.098/98, vigente à época, e o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face de sentença (Id. 106979497) proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, em
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada por

ADVANCE EQUIPAMENTOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA
., julgou procedentes os pedidos iniciais e declarou a nulidade do lançamento tributário do ICMS descrito no Termo de Apreensão e Depósito nº 1122678-7, e da multa aplicada ante o caráter confiscatório.

Em suas razões, assevera que “
a autoridade fiscal autuante age no momento da fiscalização, com base nos documentos que lhes são apresentados, se os documentos requestados pela legislação não lhe são suficientes para verificar a idoneidade da transação, a autoridade autuante tem, por dever, fazer o lançamento, cobrando não só a multa, mas o tributo em si
”.

Aduz que “
com base na suposta impossibilidade de a multa ser superior a 100% do valor do tributo, acabou por anular por completo a cobrança
(...)
fato é, mesmo que assim ele tivesse raciocinado, o correto seria, então, a redução da multa, e não sua extinção completa, porque ele próprio apontou que houve descumprimento da obrigação acessória
”.

Verbera que “
a multa, portanto, pela própria argumentação usada pelo juízo de piso, deveria ter sido declarada nula na parte em que efetivamente fosse nula (qual seja, a que superasse 100% do valor do tributo) e não por completo
”.

Ao final, requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e mantida a cobrança tributária integralmente, ou, subsidiariamente, seja apenas reduzida a multa imposta no percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 106979499), sendo o Estado de Mato Grosso isento do recolhimento do preparo.

Contrarrazões pelo reconhecimento de preliminar de ausência de dialeticidade e, no mérito, o desprovimento do recurso (Id. 106980453).

A Procuradoria-Geral de Justiça declina da manifestação por ausência dos requisitos do artigo 178 do Código de Processo Civil (Id. 114623475).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL.

O apelado invoca violação ao ônus da dialeticidade recursal, sob o argumento de que a peça recursal não enfrentou devidamente a sentença objeto do apelo.

Contudo, as razões recursais impugnam e estão devidamente atreladas com a sentença recorrida, razão por que satisfaz o encargo que lhe é imposto e a subsistência da tese recursal deverá ser analisado no mérito.

Por essas razões, rejeito a preliminar.

MÉRITO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Consoante relatado, trata-se
de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face da sentença (Id. 106979497) proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, em
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada por

ADVANCE EQUIPAMENTOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA
., contra si, julgou procedentes os pedidos iniciais e declarou a nulidade do lançamento tributário do ICMS descrito no Termo de Apreensão e Depósito nº 1122678-7, e da multa aplicada em razão do caráter confiscatório.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

“
Logo, é evidente que se o agente estatal lavrou Termo de Apreensão e Depósito em desfavor da parte autora por descumprimento de obrigação fiscal acessória (emissão da Nota Fiscal para acobertar o transporte da mercadoria), o fez respaldado na lei, conforme previsto no artigo 115 do CTN; art. 45, inciso III, alínea “a”, da Lei n. 7.098/98; e art. 216, IV, do RICMS/2014, não havendo que se falar em anulação do ato administrativo praticado nesse ponto.

(...)

Como é possível notar, o transportador é o responsável tributário em relação à mercadoria transportada, quando desacompanhada de nota fiscal ou quando esta for inidônea.

Essa é a situação retrada no TAD lavrado pelo agente fiscal e confessada pela própria autora em sua petição inicial, pois efetuou o transporte da mercadoria desacompanhada da respectiva nota fiscal, apresentando apenas o contrato de compra e venda pactuado entre terceiros.

Com relação à penalidade aplicada, alega que a multa possui caráter confiscatório, pois corresponde a 3 (três) vezes o valor do tributo, o que demonstraria a ausência da razoabilidade da medida.

Conforme constou no TAD, a multa foi aplicada em 50% do valor da operação realizada pela parte autora, que, de acordo com o declarado na Cláusula 3ª do contrato apresentado à fiscalização, corresponderia a R$ 320.000,00 (trezentos e vinte mil reais), resultando no valor de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais).

(...)

Sopesando a questão, me parece que a decisão emanada da Colenda Corte é a mais adequada no que diz respeito à aplicação de multas no caso de descumprimento de obrigações tributárias.

Para o caso concreto, o valor do ICMS apurado pelo agente fiscal para a operação realizada pela requerente, corresponde a R$ 54.400,00 (cinquenta e quatro mil e quatrocentos reais), enquanto a multa pelo descumprimento alcançou o montante de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais), correspondente a aproximadamente 294% (duzentos e noventa e quatro por cento) do valor do próprio imposto.

O valor da penalidade aplicada inviabiliza, a meu ver, o direito de propriedade, pois corresponde a 50% (cinquenta por cento) do valor do bem transportado, caracterizando o efeito confiscatório.

Caso obrigada a quitar o valor de tal penalidade, a parte autora deverá arcar com praticamente metade do valor do equipamento transportado, acontecimento que praticamente inviabiliza o serviço prestado e acarreta prejuízo demasiado, extrapolando o caráter punitivo da multa ao impor ao contribuinte obrigação desarrazoada.

Portanto, deve ser acolhida a pretensão da parte autora para anulação da multa no patamar aplicado pelo requerido.

É necessário frisar que a tutela jurisdicional anula a multa no percentual aplicado no TAD; contudo, nada impede a Administração de rever o ato administrativo e adequar a penalidade aos parâmetros admitidos pelo STF e pelo TJMT.

Por fim, com relação à obrigação principal – lançamento tributário do ICMS -, é necessário averiguar se, de fato, estão presentes os elementos estabelecidos na legislação que caracterizem o fato gerador do ICMS.

O art. 1º da Lei Complementar n. 87/96, observando o que preceitua a Carta Magna, prevê que cabe aos Estados, Municípios e Distrito Federal, instituir o ICMS, trazendo, em seu artigo 2º, as regras gerais que caracterizam as hipóteses de incidência do tributo.

(...)

Como é possível perceber, o serviço de transporte é passível de tributação pelo ICMS; no entanto, ao se examinar a motivação do TAD, bem como o lançamento fiscal efetuado, percebe-se que o fato levado em consideração pelo agente fiscal não foi o serviço de transporte realizado pela parte autora, mas sim o comércio da mercadoria objeto do transporte, que tramitava sem a necessária documentação fiscal.

(...)

Não é o caso destes autos, pois, como se verifica no contrato firmado entre as partes (ID 10736506), o negócio jurídico firmado entre as partes consiste em compra e venda de equipamento usado do ativo fixo do vendedor, o que se constata pela natureza da atividade desenvolvida pelas empresas que figuram como

vendedora (X-Leme Serviços de Radiologia Clínica S/S Ltda.) e compradora (CDI Clínica de Radiologia e Diagnóstico por Imagem Ltda.).

O argumento levantado pelo Estado de Mato Grosso, de não oponibilidade do contrato em relação a sua pessoa, por falta de seu registro em Cartório, não tem o condão de descaracterizar a natureza da obrigação descrita no instrumento apresentado pela requerente no transporte do bem e muito menos caracteriza a circulação da mercadoria com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias.

Portanto, os fatos apontados pelo agente fiscal e que caracterizaram a motivação do ato administrativo não enquadram a relação jurídica representada no contrato como hipótese de incidência tributária do ICMS, já que não descrevem situação capaz de representar a circulação de mercadoria, passível de tributação pelo referido imposto.

Assim, concluo que, no que concerne ao lançamento tributário referente à incidência de ICMS descrita no TAD nº 1122678-7, não se evidencia a ocorrência de fato gerador do imposto. Por conseguinte, afasta-se a incidência de ICMS sobre a compra e venda do equipamento médico, tornando nulo o lançamento tributário relativo a esta operação.

Diante de todo o exposto, diante de todo o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos da inicial para DECRETAR A NULIDADE do lançamento tributário do ICMS em relação à pessoa da autora, realizado por meio do TAD n. 1122678-7, bem como da multa aplicada, por caracterizar confisco.

Sem custas, em razão da previsão do art. 3º da Lei Estadual n. 7.603/2001.

Condeno o requerido em honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido (valor do crédito tributário anulado), com fundamento no art. 85, §3º, I, do CPC.

Tendo em vista que o valor do crédito tributário anulado é inferior a 500 Salários Mínimos, a sentença não está sujeita à remessa necessária, conforme previsto no art. 496, §3º, II, do CPC.

Transitada em julgado, arquive-se com as baixas pertinentes.
(...)”. (Id. 106979495 – fls. 1/12).

Extrai-se dos autos que a apelada ajuizou a ação anulatória originária para obter a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito nº 1122678-7, em razão da ilegalidade da cobrança do ICMS por ausência de fato gerador por ser mero transportador da mercadoria, além da multa lavrada em razão da ausência de notas fiscais vinculadas à operação.

Sobre a ilegalidade da cobrança do imposto no referido TAD, a apelada aduz que somente “
efetuou o transporte da mercadoria desacompanhada da respectiva nota fiscal, apresentado apenas o contrato de compra e venda pactuado entre terceiros
”.

De fato, não há incidência de ICMS na simples remessa de mercadoria sem transação comercial, por outro lado, necessário se faz que seja emitida uma nota fiscal simplificada que garanta a procedência daquela mercadoria, em caso de uma fiscalização, o que não ocorreu no caso.

A questão, aqui, depende em saber se, realmente, a operação descrita nos autos ocorreu desta forma, sem que houvesse fato gerador de ICMS, a ensejar a anulação do Termo de Apreensão e Depósito nº1122678-7.

No Termo de Apreensão e Depósito nº 1122678-7, com legislação aplicável vigente à época dos fatos, consta:

“
Em procedimento de fiscalização realizado em 08/11/2015 às 09:15:06 horas, na Unidade Fazendária UOF POSTO FISCAL JOSAFÁ JACOB (XII DE OUTUBRO - MT/RO), no desempenho das competências atribuídas aos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização conferidas pela Lei Complementar nº 98/2001, ficaram evidenciados os seguintes fatos/ocorrências:

NOTAS FISCAIS Nº: Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO: Arts. 2º e 3º, Art. 72, I, Art. 95, Art. 174, Art. 178 e Art. 181 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 35-A e Art. 11, § 2º, inc. I, da Lei Estadual 7.098/1998..

PENALIDADE: Artigo 45, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998..

INFORMAÇÕES ADICIONAIS: Equipamento desacompanhada de documentação fiscal em operação de venda.

(...)

MERCADORIA: 320.000,00

BASE DE CÁCULO: 320.000,00

ICMS CALCULADO: 54.400,00

MULTA: 160.000,00

TOTAL RECOLHER: 214.400,00.

(...)

Em cumprimento a Ordem de Serviço 495/2015/GFPF/SUCIT, na Unidade de Operação Fiscal (UOF) JOSAFÁ JACOB (XII DE OUTUBRO - MT/RO, sentido saída), no dia

07/11/2015 aproximadamente às 10 horas e 30 minutos; o senhor motorista Helio Martins (CPF 061.854.829-58) apresentou um contrato de compra e venda de um Tomógrafo da empresa CDI Clinica Radiologia e Diagnóstico por Imagem LTDA (CNPJ 18.983.426/0001-78) para X-Leme Serviços de Radiologia s/s LTDA (CNPJ 76.717.545/0001-85) conforme seu caput. Além do contrato, o transportador apresentou o Documento Auxiliar de Conhecimento de Transporte 512, série 2 (chave de acesso:41151112103293000111570010000005121000005127) para acobertar o transito do equipamento.

Na análise da documentação, foi lavrado Termo de Verificação Fiscal número 20442 para registro do início da ação fiscal. O veículo foi encaminhado para a rampa. Foi constatado que a mercadoria descrita no contrato se encontra no veículo, fato acompanhado pelo senhor Helio. O tomógrafo é da marca Siemens modelo Emontion 6, número série 29166, sendo descrito sua composição detalhada na Cláusula 1°.

Relativamente ao transito da mercadoria, o transporte encontra-se desacobertado de documentação fiscal, fato ponderado em três argumentos em ordem crescente de importância.

Primeiro, verifica-se que o contrato de compra e venda não é documento fiscal valido para o transito da mercadoria.

Segundo a legislação do Mato Grosso, mesmo o contribuinte não tendo autorização para emissão de documentação fiscal, o remetente teria a obrigação da emissão de nota fiscal avulsa para acobertar o transporte do equipamento de acordo com a normatização de várias Secretarias de Fazendas Estaduais.
Segundo a Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso no Decreto 2212/2014 (RICMS):

Art. 216 A Secretaria de Fazenda utilizará Nota Fiscal Avulsa, de modelo próprio e de sua exclusiva emissão. (v. § 3° do art. 19 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 2/97)

§ 1° A Nota Fiscal Avulsa será emitida nos seguintes casos:

I - nas saídas de mercadorias promovidas por pessoas não inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS;

Segundo,
mesmo que se considerasse o contrato de compra e venda como apto para o transito das mercadorias; o mesmo não seria válido perante a Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso, pois não possui registro público. Na verdade, o contrato só está assinado e com firma reconhecida do vendedor, o comprador não assinou, não fazendo provas nem entre as partes.
Artigo 221 da Lei 10.406/02, abaixo transcrito:

Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão,
não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.

Terceiro, e mais relevante;
no contrato observa-se que o contribuinte Advance Equipamentos Médicos e Hospitalares (CNPJ 03.656.750/0001-04) compra e revende o equipamento, denominado de intermediário. Logo, ao adquirir e revender teria a obrigação e possibilidade de emissão de documentação fiscal de acordo com a consulta pública ao cadastro do Paraná (SINTEGRA):

(...)

O contribuinte Advance Equipamentos Médicos e Hospitalares (CNPJ 03.656.750/0001-04) desatendeu o artigo 35-A caput e parágrafo único da Lei 7098/98, por isso, fica obrigado a pagar o imposto de acordo com o artigo 3°, inciso I, parágrafo 6°, inciso II da Lei 7098/98.

Além do imposto, o contribuinte fica obrigado à multa do artigo 45, inciso III, alínea a, da Lei 7098/98, por ter transitado sem documentação fiscal.

Base de cálculo: R$ 320.000,00 conforme declarado na cláusula 3° do Contrato de Compra e venda.

Cabe ressaltar a Lei 8.137 em seu artigo 1° que prevê:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Legislação Pertinente:

A) De acordo com a Lei 7098/98:

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação; (...)”. (Id. 106979456).

Conforme demonstrado acima, o TAD nº 1128113-0 lavrado, decorrente da ação do contribuinte, está exaustivamente fundamentado.

Ora, obviamente, as mercadorias transportadas no território do Estado de Mato Grosso devem sempre ser transportadas com as respectivas Notas Fiscais. A apresentação das Notas Fiscais é obrigação do contribuinte, e são necessárias para cumprimento de diversos procedimentos administrativos fiscais, consoante está na Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098/98:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

III - exibir ou entregar ao fisco, quando exigido pela legislação ou quando solicitado, os livros e documentos fiscais, assim como outros elementos auxiliares relacionados com a condição de contribuinte do imposto;

(...)

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias
;

(...)

Art. 35 Os contribuintes e os responsáveis pelo pagamento do imposto ficam obrigados, em relação a cada um dos seus estabelecimentos, ao cadastramento na repartição fiscal a que estiver vinculado, à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais, ao fornecimento de informações e atendimento das demais exigências previstas em normas complementares.

§ 1º A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que se refira a operações ou prestações não tributadas ou isentas de imposto.

§ 2º As pessoas físicas e jurídicas, mesmo não contribuintes do imposto, ficam obrigadas a prestar as informações solicitadas pela fiscalização no interesse da Fazenda Pública
”.

Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
(Artigo acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

Aliás, verifica-se do substrato probatório dos autos que para obter a nulidade do crédito tributário, a apelada juntou “
Contrato de Compra e Venda de Equipamento Usado ADVC 128/15
” realizado entre si e X-Leme Serviços de Radiologia Clínica S/S Ltda. – ME, no qual se verifica a assinatura e o reconhecimento de firma apenas da empresa vendedora (Id. 106979456 – fls. 11); Imagens fotográfica que mostram o transporte do equipamento com itens aparentemente domiciliares, como colchonetes, etc (Id. 106979456 – fls. 20); Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico DACTE, com a descrição do serviço de transporte; Notificação de Omisso (Id. 106979457); Extrato da Conta Corrente Fiscal (Id. 106979457); Extrato do Sistema de GIA – ICMS Eletrônica (Id. 106979457); mais uma via de “
Contrato de Compra e Venda de Equipamento Usado ADVC 128/15
” com o reconhecimento de firma da representante da apelada (Id. 106979458); comprovante de transação financeira em que não é possível identificar o creditado (id. 106979459); Consulta nº 129/1999, sobre “
Veículos, empresa exclusivamente prestadora de serviços de locação, venda ou transferência do bem do ativo imobilizado usado para renovação da frota. Não incidência
”
do Estado de Paraná
(Id. 106979465); e legislações.

Ademais disso, na Décima Alteração e Consolidação de Contrato Social da apelada, verifica-se que sua atividade comercial passou de manutenção e reparação de equipamentos de aparelhos de informática para “
Comércio Atacadista de máquinas, aparelhos, e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar (CNAE 4664-8/00); Manutenção e reparação em equipamentos de informática, manutenção e reparação em aparelho e equipamento de informática conexo, científico, eletro terapêutico, hospitalar odontológico (CNAE 9511-8/00). Aluguel de equipamento científico sem operador (CNAE 7739-0/02) e Preparação de documentos e serviços especializados de apoio administrativo (CNAE 8219-9/99)
”, logo, não consta a atividade de TRANSPORTE DE MERCADORIAS.

Ainda, no contrato de compra venda em que aparece como intermediadora da operação de compra e venda do equipamento transportado, consta que “
pela intermediação do negócio, desinstalação, instalação, logística, munck, frete, seguro, estabilizador e quadro de força do equipamento a COMPRADORA pagará a INTERMEDIADORA, a quantia total de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), à vista, na assinatura deste contrato”
entretanto, não consta nos autos sequer uma nota fiscal dos serviços ou produtos contratados, sendo as provas constantes no processo frágeis à comprovação da ausência de fato gerador do ICMS relativo ao Aparelho de Tomografia marca SIEMENS objeto da autuação, cujo transporte ocorria sem documentação fiscal idônea e de forma precária como se denota das imagens fotográficas no Id. 106979456 – fl. 16.

Com efeito, a
apelada não se desincumbiu do ônus de apresentar a devida Nota Fiscal idônea para transporte do bem no Estado de Mato Grosso, estando o valor da mercadoria, a e o valor do imposto arbitrado no TAD nº 1122678-7
de acordo com os ditames legais, sendo que a desobrigação de portar documento fiscal da legislação do Estado do Paraná sobre a operação do transporte de mercadorias não desobriga os sujeitos da operação a observarem a legislação mato-grossense de regência.

Quanto ao cálculo para arbitramento da penalidade, também está fundamentada na legislação estadual de regência, vejamos:

“
Art. 11. Quando o cálculo do tributo tenha por base
ou tome em consideração o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados
, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

(...)

§ 2º O valor das operações ou prestações poderá também ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, nas seguintes hipóteses:

I - entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadorias ou bens, desacompanhados de documentação fiscal;
(...)
”.

Logo, não há que se falar em qualquer ilegalidade no valor atribuído à mercadoria apreendida, sem nota fiscal, arbitrado pela autoridade fiscal que, inclusive, foi relacionado pelo próprio contribuinte, como “
preço final fornecido pelo contribuinte-preço venda”
, nos ditames do artigo 11, § 2º, I, da Lei Estadual nº 7.098/98
.

Em consequência, os documentos citados não são suficientes para atestar, de forma incontroversa, que a operação descrita no Termo de Apreensão e Depósito em questão, aconteceu em virtude de mero transporte de mercadorias, havendo claro descumprimento da obrigação acessória.

Acentua-se que o registro em cartório de contrato de compra e venda com a especificação do transporte, não é regra obrigatória, mas presta para dar maior segurança ao pacto, bem como reforçar sua validade e existência jurídica, ato não realizado pelas contribuintes e utilizado apenas como um dos fundamentos, após a autuação fiscal, para embasar a apreensão e tributação realizada.

Sobre a operação, conforme a legislação de regência, qual seja, a Lei do estado de Mato Grosso nº 7.098/98, se fazia necessário ao apelante que providenciasse a respectiva nota fiscal, idônea e previamente emitida, de modo a comprovar a regularidade da operação à ela vinculada, com o valor da mercadoria alegado, apresentando à autoridade fazendária quando exigido nos postos de fiscalização.

Os artigos 24, XIV, 180, §16, 375, 377, §1º, 459, §1º, I, do RICMS estabelecem a necessidade de apresentação do documento fiscal para a entrada de produto no Estado de Mato Grosso, autorizando, inclusive, a apreensão desses bens nas hipóteses em que ocorrer o transporte sem nota fiscal idônea e/ou quando tais documentos não forem exibidos nos postos de fiscalização:

“Art. 24 – Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf, RT. 17 DA Lei n. 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99).

(...)

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o casso, para retenção de uma de suas vias.

(...)

Art. 180 – A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações (cf. art. 19 do Convênio SINIEF s/nº, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste 3/94 e respectivas alterações).

(...)

§ 16 – A aposição de carimbos nas Notas Fiscais, quando do trânsito da mercadoria, deve ser feita no verso das mesmas, salvo quando forem carbonadas.

(...)

Art. 375 – Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo: (cf. inciso X do caput do art. 17 da Lei n. 7.098/98).

(...)

Art. 377 – as hipóteses arroladas no artigo 375, pra comprovação da inserção dos dados no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, será gerado, automaticamente, o Comprovante de Registro de Informações de notas Fiscais/Documentos Fiscais,
que deverá ser impresso pelo contribuinte para acompanhar o trânsito da mercadoria, dentro do território do Estado.

§ 1º O Comprovante referido no caput deste artigo deverá ser apresentado pelo condutor do veículo utilizado no transporte da mercadoria, juntamente com os correspondentes documentos fiscais e de arrecadação, se exigido o imposto a cada operação ou prestação, em todos os Postos Fiscais, fixos ou móveis, em funcionamento no trajeto estadual, para as verificações pertinentes e, quando for o caso, procedimentos de baixa, conforme previsto no artigo 378.

Art. 459 – Ficam sujeita à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1º A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanha-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
”.

Portanto, a contribuinte não demonstrou de forma irrefutável, nos termos do Código de Processo Civil, que a operação tributada foi oriunda de remessa de mercadoria para cumprir contrato de locação, a afastar a incidência de ICMS (art. 373, I, CPC).

Por outro lado, no tocante ao valor da multa arbitrada, vê-se que ultrapassa o montante atribuído a título do ICMS devido, uma vez que o valor do tributo é de R$ 54.400,00 (cinquenta e quatro mil e quatrocentos reais) e o valor da multa é de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais), muito além do montante do imposto.

Com efeito, necessário

observar que a
sanção administrativa imposta pelo Fisco Estadual deve estar em conformidade com a legislação vigente, bem como com o entendimento nos Tribunais Superiores, que a limita em cem por cento (100%) do valor do crédito tributário, de modo a apresentar contornos confiscatórios.

No ponto, o artigo 45 da Lei nº 7.098/98, vigente à época, dispõe:

“
Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a)

falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto
”;

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.

Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes:
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (STF, Primeira Turma, AgR no RE 833106/GO, Relator Ministro Marco Aurélio, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de dezembro de 2014). (destaquei)

Quanto ao valor da condenação em honorários advocatícios,
inconteste que as partes foram vencedoras e vencidas, não sendo o caso de sucumbência mínima, considerando a extensão do valor da multa. Assim, deve ser redistribuído o ônus de sucumbência, conforme determina o artigo 86 do Código de Processo Civil.

No caso, o juízo
a quo
fixou no patamar mínimo sobre o proveito econômico obtido.

À guisa de conclusão, a sentença deve ser reformada para que seja mantido o crédito tributário materializado no TAD nº 1122678-7, consistente no ICMS devido pela operação, e a multa por descumprimento de obrigação acessória (ausência de notas fiscais idôneas vinculadas), observado o limite do valor da multa em 100% (cem por cento) do valor do tributo especificado (R$54.400,00: cinquenta e quatro mil e quatrocentos reais) e, redistribuindo o ônus da sucumbência.

Prejudicado o pedido formulado no Id. 122667995 quanto à suspensão do registro em cadastros restritivos.

Em face do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais apenas no tocante ao valor da multa, nos termos acima expostos. Diante do resultado do recurso e a sucumbência recíproca, redistribuo proporcionalmente o respetivo ônus, na proporção de 70% para a empresa autora; e 30% para o Estado, com base no proveito econômico obtido.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022