Tribunal: TJMT
Processo: 0006357-82.2015.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006357-82.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0024-61 (APELANTE), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0024-61 (APELADO), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), NELSON GONZALES FILHO - CPF: 737.757.707-04 (TERCEIRO INTERESSADO), BERNARD ARTHUR HENNIES - CPF: 697.789.907-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ADM AGRI-INDUSTRIES COMPANY - CNPJ: 05.491.124/0001-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MATTHEW JAMES JANSEN - CPF: 225.815.438-33 (TERCEIRO INTERESSADO), ADM HOLDINGS, LLC - CNPJ: 05.490.824/0001-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO ANTONIO GASPAROTTO GRIMALDI - CPF: 083.373.478-48 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ CARLOS GONCALVES LOPES - CPF: 018.456.748-39 (TERCEIRO INTERESSADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DA ADM DO BRASIL LTDA E JULGOU PREJUDICADO O APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELANTE:
ADM DO BRASIL LTDA e ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO e ADM DO BRASIL LTDA

EMENTA:

RECURSOS DE APELAÇÃO - EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA – ICMS – HOMOLOGAÇÃO – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FORA DO QUINQUÊNIO LEGAL – DECADÊNCIA CONFIGURADA - DECORRIDOS MAIS DE 05 (CINCO) ANOS ENTRE O EXERCÍCIO SEGUINTE DA OBRIGAÇÃO E A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – INTELIGÊNCIA ART. 173, INCISO I, DO CTN - APELO DA PARTE PROVIDO – APELO DO ESTADO PREJUDICADO – Quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela autoridade administrativa, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração por parte do contribuinte, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN). Cito Súmula 555 – STJ: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”. 2. Consoante ao próprio art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Considerando que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, resta evidente que o crédito tributário exequendo, foi fulminado pela decadência. Recurso de Apelação Provido. 3. Quanto ao Apelo interposto pela Fazenda Pública Estadual, que versava exclusivamente acerca dos honorários sucumbenciais, constata-se de maneira inequívoca a sua prejudicialidade, diante do provimento do recurso da parte ex adversa.

RELATÓRIO

GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interpostos por
ADM DO BRASIL LTDA
e
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos dos Embargos à Execução, identificados pela numeração única: 0006357-82.2015.8.11.0003, a qual o Juízo de Origem julgou improcedente os pedidos constantes na exordial, condenando a parte Embargante (ADM DO BRASIL LTDA), ao pagamento das custas e honorários advocatícios, este último, fixado em R$ 8.000,00 (oito mil reais) (ID: 31784986).

Em seu Recurso (ID: 31786586), a ADM DO BRASIL LTDA, sustenta que o processo administrativo que originou a CDA n° 2011190, é nulo de pleno direito, bem como afirma a ocorrência da decadência do crédito tributário, a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais com bens destinados ao uso, consumo e ao ativo imobiliário, ausência de previsão legal, a quitação do crédito tributário pela modalidade da compensação, a abusividade e natureza confiscatória da multa aplicada sobre o ICMS, inconstitucionalidade do índice de correção monetária e juros e necessidade de ajuste da condenação sucumbencial;

Ao Final, pugna pelo recebimento e provimento do presente Apelo, para que seja reformada a r. sentença proferida pelo Juízo Singular, julgando totalmente procedentes os Embargos à Execução, e, alternativamente, que requer a anulação da multa e readequação dos honorários advocatícios.

Nas Razões Recursais (ID: 31786593), o ESTADO DE MATO GROSSO, asseverou que a Certidão de Dívida Ativa, goza da presunção de certeza e liquidez, a qual só pode ser afastada mediante a apresentação de prova inequívoca, a qual alega inexistir nos autos.

Continua afirmando que, na esfera administrativa, apesar de ser devidamente intimada, não apresentou cópias das notas fiscais de entrada e saída de bens do ativo imobilizado e materiais de uso e consumo.

Por fim, pleiteia pelo recebimento e acolhimento do presente Apelo, para que seja reformada sentença hostilizada.

Apenas o ESTADO DE MATO GROSSO, apresentou Contrarrazões ao Recurso de Apelação (ID: 31786590).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LUIZ GUSTAVO DERZE VILLALBA CARNEIRO, OABMT 17563-O.

VOTO

GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela ADM DO BRASIL LTDA e pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, identificado pela numeração única: 0006357-82.2015.8.11.0003, que julgou improcedente o pedido formulado nos embargos à execução, condenando a parte embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 8.000,00 (oito mil reais), sob a fundamentação de que se trata de valor inestimável.

Extrai-se dos autos que, a parte Apelante (ADM DO BRASIL LTDA) opôs os presentes Embargos à Execução Fiscal em 12/08/2015, alegando a ocorrência da decadência do crédito tributário e nulidade do processo administrativo.

Após o regular tramite do feito, o Juízo de Origem julgou improcedente o pedido formulado nos Embargos à Execução, condenando a parte Embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Destaco que, a Ação de Execução Fiscal movida pela Fazenda Pública Estadual em face da parte Apelante, foi ajuizada em 15/07/2011, almejando o recebimento do crédito tributário constituído pela Certidão de Dívida Ativa (CDA) inscrita sob o nº 20111290, referente à falta de recolhimento ou recolhimento a menor do ICMS diferencial de alíquota, cujo o fato gerador ocorreu em 2004, tendo sido constituído definitivamente em 17/03/2010.

Ainda, tem-se que o despacho citatório foi proferido pelo Juízo de Origem em 26/07/2011, consoante pode ser observado no ID: 31768489 – pág. 02.

Pois bem.

DECADÊNCIA – RECURSO DE APELAÇÃO – ADM DO BRASIL LTDA

A parte Apelante sustenta que o crédito tributário exigido está integralmente decaído, uma vez que a parte Apelante teve ciência do auto de infração apenas em 16/12/2009, o qual visava lançar valores de diferencial de alíquota de ICMS de NF’s de entrada de janeiro a maio de 2004, sendo que neste período fiscalizado (janeiro a maio de 2004) houve recolhimento pela parte Apelante nas operações de circulação de mercadoria no mercado interno.

No caso, cediço que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN, in verbis:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.”

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – IMPOSTO RECOLHIDO A MENOR - COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO PARCIAL PELO CONTRIBUINTE– TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL – DIA SEGUINTE A ENTRAGA DA GIA OU O VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO, O QUE OCORRER POR ÚLTIMO – DECURSO DO QUINQUÊNIO LEGAL – PRESCRIÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – RECONHECIDOS – VÍCIO SANADO – ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. Segundo entendimento firmado na Súmula 436/STJ: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo a quo do prazo prescricional do crédito tributário, quando a obrigação foi declarada e não paga, inicia-se do dia seguinte ao da entrega da apresentação da declaração pelo contribuinte ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último. Decorridos mais de cinco anos entre a data do vencimento da obrigação e a citação, impõe-se o reconhecimento da prescrição. Verificada a existência de omissão e contradição no acórdão objurgado, devem ser acolhidos os embargos de declaração para sanar os vícios existentes, quanto a ocorrência da prescrição em relação a parcela do título executivo executado. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (N.U 1003386-14.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 10/06/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN. [...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

Todavia, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela autoridade administrativa, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração por parte do contribuinte, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

A propósito, é o que dispõe a Súmula nº 555 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 555 - Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

A respeito, este Sodalício possui entendimento no mesmo sentido, como se vê:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – ICMS -TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRAZO DECADENCIAL PREVISTO ART. 173, I, DO CTN – ENTENDIMENTO PRETORIANO DA SÚMULA 555/STJ – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Constatada a contradição no tocante ao início do prazo decadencial em relação ao ICMS, o vício deve ser sanado. 2. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, a falta de declaração ou pagamento do valor devido pelo contribuinte acarretará o lançamento de ofício pela autoridade fiscal, com a aplicação da regra da decadência prevista no art. 173, I, do CTN. Se a constituição do crédito ocorreu dentro do quinquênio legal, deve ser afastada a decadência, dando-se regular prosseguimento à execução fiscal de origem. (N.U 0000865-73.2010.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 10/08/2020)”

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174)– RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)”

Consoante ao próprio art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Senão, vejamos:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

In casu
̧ conforme pode ser observado no processo administrativo, o crédito tributário em exame é oriundo de falta de recolhimento de ICMS a menor por estimativa, referente ao período de 2004, sendo que inexistindo declaração, conta-se o primeiro dia do exercício seguinte, no presente caso, o dia 01/01/2005.

Assim, considerando que CDA informa que a Constituição Definitiva do Crédito Tributário ocorreu em 17/03/2010, resta evidente que o Crédito supramencionado foi fulminado pela decadência.

Desta forma, inexistem alternativas a não ser a reformada da r. sentença proferida pelo Juízo Singular, para reconhecer a decadência do crédito tributário, extinguindo o feito com resolução de mérito.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO DE APELAÇÃO - ESTADO DE MATO GROSSO

No que tange ao Apelo interposto pela ESTADO DE MATO GROSSO, resta evidente a perda do superveniente do objeto, uma vez que de maneira inequívoca, com a reforma da r. sentença proferida pelo Juízo a Quo, o ônus sucumbencial deve ser invertido.

Ante ao exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação da
ADM DO BRASIL LTDA
, para que seja reformada a r. sentença proferida pelo Juízo de Origem, reconhecendo a decadência do crédito tributário constituído pela CDA nº 20111290, e, consequentemente, determinando a extinção do feito executivo. Ainda, determino a inversão do ônus sucumbencial e condeno o ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários.

Considerando o provimento do recurso da ADM DO BRASIL LTDA, bem como o trabalho adicional, majoro a verba sucumbencial já estabelecida em sentença em mais R$ 5.000,00 (cinco mil reais) sobre a quantia já estabelecida, nos termos do parágrafo 11 do artigo 85 do CPC.

Diante do provimento do recurso da
ADM DO BRASIL LTDA
, julgo prejudicado o Apelo do
ESTADO DE MATO GROSSO
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (1º VOGAL)

Peço vista dos autos.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Com a devida vênia ao Dr. Antônio Veloso Peleja Junior, que pediu vista, acompanho o voto do Relator.

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (1º VOGAL)

Retifico o voto para acompanhar o voto do Relator.

EM 17 DE MAIO DE 2022:

POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DA ADM DO BRASIL LTDA E JULGOU PREJUDICADO DO ESTADO DE MATO GROSSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022