Tribunal: TJMT
Processo: 0028161-47.2019.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0028161-47.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FELIPE BATISTA DA CRUZ - CPF: 062.569.481-30 (APELANTE), KATIA VALADARES SILVA - CPF: 001.648.881-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), FELIPE GOMES DE ALMEIDA - CPF: 049.506.191-36 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, INC.VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – RÉU QUE CONFESSOU QUE ESTAVA GUARDANDO ENTORPECENTES PARA UMA TERCEIRA PESSOA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE VARIEDADE – APREENSÃO SOMENTE DE MACONHA – FRAÇÃO ALTERADA PARA 2/3 (dois terços) – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – INAPLICABILIDADE – APLICAÇÃO SOMENTE QUANDO NÃO SEJA VIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – RESTITUIÇÃO DO VALOR E DOS BENS APREENDIDOS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – DINHEIRO APREENDIDO –COMPROVADO NOS AUTOS SUA ILICITUDE – PERDIMENTO DO BEM EM FAVOR DA UNIÃO – CELULAR, CORRENTE COM PINGENTE E PULSEIRA DA COR DOURADA – INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA OU PEDIDO PERICIAL DO APARELHO NOS AUTOS DA AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE EVIDENCIAS QUE TENHAS SIDO ADQUIRIDOS COMO PRODUTO DE CRIME OU QUE FOSSEM UTILIZADOS HABITUALMENTE PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS – JUSTIÇA GRATUITA – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO PROVIDO NO SUCESSIVO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão.

In casu
, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou a diversidade do entorpecente na terceira fase para fixar a fração de 1/2 [meio] a ser aplicada no tráfico privilegiado, todavia, registra-se que só foi apreendido com o apelante um tipo de droga – maconha, portanto, não há diversidade para ser considerada.

O instituto da suspensão condicional da pena só se aplicaria, caso não fosse indicada ou cabível a substituição por pena restritiva de direito, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu na presente hipótese.

No que se refere ao dinheiro apreendido, não tendo sido comprovada a licitude do
quantum
, pelo contrário, evidenciou-se que era proveniente do tráfico de drogas, não há que se falar em restituição, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.

Quanto aos demais, celular, corrente com pingente e pulseira dourada, não houve comprovação de que eram utilizados habitualmente para a prática do ilícito penal, não há que se falar em perdimento em favor da União, pois o seu uso é permitido, não aplicando nesse caso o art. 91, inc. II, do Código Penal.

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das execuções penais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 0028161-47.2019.8.11.0042, código 586335, que tramitou pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, na qual
Felipe Batista da Cruz
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime inicial aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sendo substituída por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana. (Sentença – Id. 71626027).

Inconformado com os termos da sentença, a recorrente interpôs recursos de apelação criminal. Em suas razões, requer a absolvição com base no art. 386, inc. VII, do CPP e do princípio do
in dubio pro reo
; caso não seja esse o entendimento, pugna pela desclassificação para o art. 28, da Lei n.º 11.343/2006; subsidiariamente pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11343/2006 em seu grau máximo (2/3), com a suspensão da pena, nos termos do art. 77, do CP no máximo legal; por fim pede a restituição dos bens e valores apreendidos e pela concessão de justiça gratuita. (Id. 77578980)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume sentença de primeiro grau. (Id. 78159458)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se desprovimento, assim sintetizando: (Id. 84722999)

Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. 1) Pretendida absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para a conduta de usuário. Improcedência. Droga fracionada em várias porções. Apreensão de balança de precisão, além de outras circunstâncias que indicam a prática do narcotráfico. Confissão Espontânea do réu em sede judicial. Desnecessidade de prova da efetiva mercancia. Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei Antitóxicos. Condição de usuário que, por si só, não impede a traficância. Acervo probatório suficientemente robusto para consubstanciar a condenação pelo tráfico. 2) Pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11343/06. Pleito inócuo. Privilégio reconhecido na origem, com a devida redução da pena. 3) Pedido de restituição dos valores e bens apreendidos. Inviabilidade. Não comprovação cabal da origem lícita. O perdimento dos bens em favor da União em tais circunstâncias, é, necessariamente, um dos efeitos da condenação. 4) Pleito de suspensão condicional da pena. Não acolhimento. Pressupostos do art. 77, inciso III, do CP, não cumpridos. 5) Pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Inviabilidade. Matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais (Art. 804, CPP). Parecer pelo desprovimento da apelação defensiva, para que seja mantida intacta a sentença recorrida.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou a acusada
Felipe Batista da Cruz
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime inicial aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sendo substituída por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 71625991)

“(...) Conforme inquérito policial, no dia 02 de julho de 2019, por volta das 10 h, na Rua John Kennedy, nº 281, bairro Alvorada, nesta capital, o denunciado Felipe Batista da Cruz trazia consigo e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 24 (vinte e quatro) porções de maconha, com massa de 111,97 g (cento e onze gramas e noventa e sete centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo 3.14.2019.56782-01).

Na mencionada data, policiais militares realizavam rondas na Rua John Kennedy, bairro Alvorada, onde avistaram o denunciado Felipe Batista da Cruz, o qual agiu de modo suspeito, uma vez que, ao avistar a viatura, empreendeu fuga utilizando a sua bicicleta, olhando para trás o tempo todo. Por essa razão, os militares acompanharam-no efetuaram a abordagem.

Realizada a busca pessoal, foi encontrada no bolso do denunciado 01 (uma) porção média de maconha. Com ele também havia o valor de R$ 563,00 (quinhentos e sessenta e três reais). Questionado se possuía mais droga em sua residência, o denunciado relatou que sim. Após isso, os militares foram até o imóvel onde o acusado morava, que se localizava em frente ao local onde ocorreu a abordagem.

Obtida a autorização da irmã do denunciado, Camila Batista da Cruz, foi procedida a busca domiciliar, que resultou na descoberta, dentro do guarda-roupas do denunciado, de 01 (uma) porção de maconha de tamanho médio, 22 (vinte e duas) porções de menores do mesmo tipo de psicotrópico, 01 (uma) balança de precisão com resquícios de maconha, 01 (uma) faca também com vestígios de que tinha sido utilizada para a preparação da droga e 70 (setenta) embalagens vazias.

Conduzido à delegacia, o denunciado permaneceu em silêncio.

Destarte, os depoimentos dos policiais militares, a grande quantidade de droga apreendida e os materiais comumente utilizados para o narcotráfico são elementos que indicam a ocorrência de tráfico de drogas. (...)”.

ABSOLVIÇÃO.

Pede a defesa a absolvição do réu do crime de tráfico de drogas, com base no art. 386, inc. VII, do CPP e pelo princípio
in dubio pro reo
, ou desclassificação para o art. 28, da Lei 11.343/2006.

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão o apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 71625992 – pág. 02), boletim de ocorrência (Id. 71625992 – pág. 03/04), termo de exibição e apreensão (71625992 – pág. 05), laudo pericial n.º 3.14.2019.56782-01 (Id. 71625993 – pág. 09 e Id. 71625994 – pág. 01/03), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação à autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, o mesmo judicialmente confessou o crime em questão, o que juntamente com os depoimentos dos policiais em ambas as fases, asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu é autor do crime.

Vejamos os depoimentos, devidamente resumidos pelo juiz
a quo
na sentença condenatória:

“O réu FELIPE BATISTA DA CRUZ em seu interrogatório judicial confessou a autoria do delito, relatando que o entorpecente apreendido em sua residência juntamente com a balança de precisão e demais materiais estava armazenando ha aproximadamente uma semana para terceira pessoa e em troca iria receber entorpecente para o seu próprio consumo, anotando ser usuário de droga. Por fim, negou que tivesse sido apreendido entorpecente consigo no momento da abordagem, alegando que foram encontrados apenas no interior de sua residência. (CD-ROM encartado a Fl. 103)

A testemunha, policial militar JOAO BATISTA DA SILVA, relatou ter participado dessa ocorrência. Relatou que no dia dos fatos estavam em rondas pelo bairro quando visualizaram o réu em uma bicicleta que ao perceber a guarnição foi rapidamente rumo a sua residência, ocasião que resolveram fazer a sua abordagem. Disse que no procedimento de busca e revista pessoal encontraram em poder do acusado um pedaço de entorpecente, do tipo maconha e dinheiro em espécie. Anotou que na oportunidade, a irmã do réu saiu da residência e autorizou a entrada da guarnição no interior do imóvel para proceder buscar domiciliar. Anotou que nas buscas realizadas pelo quarto do réu obtiveram êxito em encontrar o restante do entorpecente já embalado dentro de uma caixa de papelão, além de balança de precisão e várias embalagens idênticas àquelas utilizadas no embalo da droga apreendida. (CD-ROM/Fase Judicial — Fl. 103).

(...)

O policial militar JOAO BATISTA ouvido em juízo relatou que no dia dos fatos visualizaram a atitude suspeita do réu FELIPE na rua, onde ao perceber a aproximação da guarnição se dirigiu rapidamente para sua residência, ocasião que resolveram proceder a sua abordagem. Ressaltou que na busca pessoal encontraram em poder do acusado uma porção de entorpecente e, na busca pelo interior de sua residência, obtiveram êxito em encontrar o restante do alucinógeno, balança de precisão e embalagens tipicamente utilizadas no embalo da droga, observando, inclusive, que a droga apreendida já estava embalada e sua embalagem era idêntica as embalagens apreendidas no local.

Em que pese o apelante ter negado a propriedade do entorpecente, este confessou que estava armazenando para uma terceira pessoa e que receberia em troca drogas para o seu consumo, ainda temos os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória que estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática do comércio de entorpecentes pelo recorrente.

Segundo das provas dos autos, os policiais ao realizarem rondas no Bairro Alvorada visualizaram o réu em atitude suspeita, uma vez que ao ver a viatura policial se dirigiu rapidamente para sua residência, olhando o tempo todo para trás.

Ato continuo, diante da suspeita, os policiais abordaram o apelante e, em sua posse foi localizado 01 (uma) porção média de maconha e R$ 563,00 (quinhentos e sessenta e três) reais em espécie, na oportunidade, a irmã do acusado saiu da residência e autorizou a entrada dos policiais, momento em que encontraram dentro da casa 23 (vinte e três) porções de maconha – totalizando a 111,97g (cento e onze gramas e noventa e sete centigramas de maconha –, balança de precisão, 01 (uma) faca e 70 (setenta) embalagens vazias.

Insta consignar ainda, que o réu não apontou quem seria a suposta pessoa para quem estava guardando o entorpecente, além do mais, apesar de afirmar que não estava traficando é de sabença que nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas, pois o apelante tentou desmentir o fato dos agentes policiais terem encontrado droga em sua posse no momento da busca pessoal.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que a quantidade é expressiva e com naturezas distintas.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição ou a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO MÁXIMO LEGAL

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/2006 no máximo legal, ou seja, 2/3 (dois terços).

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado, assim proferiu:

“Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sendo o condenado primário e de bons antecedentes, entendo que o mesmo faz jus a essa benesse, jé que também não demonstrado que se dedica as atividades criminosas ou que integra organização criminosa.

Em razão disso e considerando a diversidade do entorpecente apreendido,
REDUZO
a pena nesta fase em 1/2 (um meio), encontrando-a nesta fase em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
”.

Tenho que razão assiste a defesa.

Explico.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

Desta forma, observa-se que o apelante preenche os requisitos cumulativos para aplicação do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], sendo a aplicação da minorante direito subjetivo da agente.

No presente caso, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou a diversidade do entorpecente na terceira fase para fixar a fração de 1/2 [meio] a ser aplicada no tráfico privilegiado, todavia, registra-se que só foi apreendido com o apelante um tipo de droga – maconha, conforme é possível verificar no termo de exibição e apreensão (Id. 71625993 – pág. 05), bem como através do Laudo Pericial n. 3.14.2019.56782-01 (Id. 71625993 – pág. 09 e Id. 71625994 – pág. 01/03), portanto, não há diversidade para ser considerada.

Desta forma, entendo que deve ser modificada a fração para 2/3 (dois terços), uma vez que houve equivoco ao considerar que com o apelante foi apreendido uma variedade de entorpecente.

Logo, necessário realizar a modificação da dosimetria,

Mantenho a primeira e segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – ART. 77, DO CP

A defesa resigna-se pela aplicação do
Sursis
.

Peço vênia para transcrever em parte a sentença condenatória:

“O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus (HC) n. 97.256/RS decidiu no sentido de que são inconstitucionais os dispositivos da Lei n° 11.343/O6 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por trafico de drogas, cabendo ao Juiz da causa analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para a substituição.

Em vista disso é que o Senado Federal editou a Resolução n. 05/2012, na qual disciplina que: "Art. 1° É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.

Por tudo isso e considerando que o sentenciado FELIPE BATISTA DA CRUZ preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44, do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por O2 (duas) penas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços a comunidade e restrição de final de semana, a ser explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

Isto posto, ao que consta dos autos, vejo que não assiste razão o apelante, não há como conceder a aplicação da suspensão condicional da pena.

À aplicação da suspensão condicional da pena no que tange a ser um direito do réu e, portanto, o juiz estaria obrigado a aplicá-la sempre ou ser uma faculdade do juiz, aplicando quando entender conveniente, posiciona-se, nesta hipótese, no sentido de que cabe ao juiz de acordo com seu convencimento diante da instrução criminal verificar a possibilidade de aplicação da medida, no entanto, sempre que presentes todos os requisitos para sua concessão trata-se de um direito do réu.

Verifica-se que a sentença objurgada, ainda que não seja caracterizada a reincidência do apelante, está em consonância com o artigo 77, inciso III, do Código penal, vez que a suspensão condicional da pena somente se faz possível se não seja indicada ou cabível a substituição prevista no artigo 44 deste Código (sic).

Portanto, o
Sursis
é medida subsidiária em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Sobre o tema, Rogério Greco esclarece:

“(...) Como resultado da interpretação literal do Código, portanto, a concessão da suspensão condicional da pena só será tecnicamente possível quando a reclusão ou detenção não ultrapassar a dois anos e na sentença o juiz declarar não cabível a substituição por restritivas de direito. (GRECO, Rogério. Código Penal Comanetado. 10 ed. Niterói, RJ: Editora Impetus, 2016. Pág. 245)

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. PREVARICAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que é incabível a execução provisória da suspensão condicional da pena, como ocorre com as penas restritivas de direitos. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1526074/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019).

Por fim, visto que a pena cominada ao apelante é de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e cabendo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, impede a concessão do
Sursis
, nos termos do art. 77, III, do Código Penal.

RESTITUIÇÃO DOS BENS E VALORES APREENDIDOS

A defesa pleiteia a devolução da quantia apreendia no importe de R$ 563,00 (quinhentos e sessenta e três reais), 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, 01 (uma) pulseira e corrente com pingente, ambos da cor dourada.

O art. 5º XLVI, da Constituição Federal, disciplina que: “
a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade;
b)
perda de bens;
c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; ”

Convém ressaltar, que o art. 63 da Lei nº 11.343/2006, estabelece:
“Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível. ”

Assim, o juízo
a quo,
na r. sentença, determinou o perdimento em favor da União, por não constar nos autos a licitude do valor apreendido,
in verbis:

“Ainda, Como efeitos da condenação (CP. art. 91, inciso II. art. 243, parágrafo único da CF e art. 63 da Lei de Toxico), DECRETO o perdimento em favor do Fundo Estadual sobre Drogas - FUNESD, da quantia de R$ 563,00 (quinhentos e sessenta e três reais), a ser creditada na conta do Banco do Brasil (001), agência: 3834-2, Conta Corrente: 1042746-5; CNPJ: 03.507.415l0020-07 e em favor da UNIAO o aparelho celular, da marca Samsung, a pulseira e corrente com pingente, ambas de cor dourada, posto que não comprovado a origem Ilícita e, ademais, claramente demonstrado serem oriundos de atos de tráfico ilícito de entorpecentes”.

Em regra, quando cumprida a finalidade da apreensão, os bens apreendidos devem ser restituídos a quem de direito, ressalvados, por força de lei, as seguintes hipóteses:

a) Enquanto interessarem à persecução penal (CPP, art. 118;

b) Instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (art. 91, inc. II, “a”, do CP);

c) Do produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática de fato criminoso (art. 91, inc. II, “b”, do CP);

d) Quando houver dúvida quanto ao direito do reclamante (art. 120, do CPP);

e) Sem o comparecimento pessoal do acusado: segundo o art. 60 §3º, da Lei n. 11.343/06 e art. 4º, §3º, da Lei n. 9.613/98.

No que se refere ao dinheiro apreendido no valor de R$ 563,00 (quinhentos e sessenta e três reais), fato é que, a restituição do bem apreendido somente seria possível se a propriedade fosse comprovada de forma inequívoca, conforme prevê a norma já citada.

Em juízo, no interrogatório realizado do réu, o juiz
a quo
perguntou a origem do dinheiro, momento em que respondeu que era proveniente da pensão que recebia de seu pai e que quando foi abordado pela polícia estava voltando do supermercado, local onde tinha acabado de retirar o dinheiro.

Contudo, ao ser indagado por sua defesa como foi sua abordagem, declarou que os policiais o abordaram quando estava saindo de sua casa, se contradizendo totalmente.

Portanto, o que é obvio não é preciso provar, é calor e evidente que o dinheiro encontrado em posse do apelante é proveniente do tráfico de drogas, além do mais, sequer existe nos autos provas do deposito feito pelo genitor do mesmo, comprovando que o dinheiro era de pensão.

Nestes termos, infere-se que a mera alegação de propriedade do valor, por si só, para afastar a possibilidade de que, de fato, pertença ao recorrente.

Quanto aos demais itens apreendidos, 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, 01 (uma) pulseira e corrente com pingente, ambos da cor dourada, verifica-se que devem ser restituídos.

Explico.

Constato que não houve qualquer perícia em seu teor que comprovasse que o celular era utilizado para a prática do delito de tráfico de drogas ou de qualquer outra atividade criminosa. Outrossim, pelo tempo a que se deram a ocorrência dos fatos, quando em confronto com a licitude da prova e, repisa-se, inexistindo indícios suficientes nos autos de que era utilizado para a prática de ilícito, tem-se por viabilizada a restituição do objeto [aparelho de telefone celular] apreendido.

Sobre a corrente com pingente e a pulseira de cor dourada, sequer existe o processo auto de avaliação e não se observa qualquer ligação com a traficância.

Ademais, não foi perquirido em juízo sobre a origem do celular, da corrente com pingente e a pulseira de cor dourada, o que caberia ao
Parquet
o ônus de provar que o celular era utilizado para a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes e que a corrente com pingente e a pulseira de cor dourada eram de origem ilícita.

Desta forma, mantenho a decisão do juiz de primeiro grau quanto ao valor apreendido de R$ 563,00 (quinhentos e sessenta e três reais), entretanto determino a restituição dos demais objetos, qual seja 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, 01 (uma) pulseira e corrente com pingente, ambos da cor dourada.

AFASTAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS / CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

A condenação em custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), razão pela qual a aferição de hipossuficiência compete ao Juízo da Execução Penal.

Segue-se orientação do c. Superior Tribunal de Justiça:

“Não há se falar em isenção das custas judiciais, [...] porquanto o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas. No entanto, é possível a suspensão da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do que disciplina o art. 12 da Lei n.º 1.060/1950, devendo a situação econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das Execuções.” (HC nº 224.414/MG – Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze - 2.10.2012)

E acórdão desta e. Corte de Justiça:

“A pretendida isenção das custas processuais somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto, esse será o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, já que, existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação” (Ap nº 135373/2014 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – 17.4.2015)

“A isenção de custas processuais, no processo penal, deve ser aferida pelo Juízo da execução, restando prejudicada sua análise por esta Corte.” (Apelação Criminal nº 132093/2014 – Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro – 28.5.2015)

No que tange ao pagamento das custas processuais, impera consignar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção ou suspensão, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 05 anos, após o que estará prescrita a obrigação, como disposto no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Entretanto, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça:

“...A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família” (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º).” (Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018).

“...Nos termos do art. 98, § 3º, da lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequente são trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário” (Ap. 92753/2017, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2ª Câmara Criminal, julgado em 13.9.2017).

Sendo assim, a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

Por todo o exposto, rejeito a preliminar e no mérito
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Felipe Batista da Cruz
, apenas para modificar a fração utilizada na causa de diminuição do tráfico privilegiado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/05/2022