Tribunal: TJMT
Processo: 1012132-26.2022.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-20
Data de publicação: 2022-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012132-26.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[HUGO DA SILVA - CPF: 059.276.341-25 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
QUANTO À APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS GRAVOSA ÀS PENAS DECORRENTES DAS CONDENAÇÕES POR NARCOTRÁFICO NO CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO MEMORIAL PARA INCIDIR A TAIS DELITOS O COEFICIENTE CORRESPONDENTE AOS CRIMES DE NATUREZA COMUM – ALEGADO O AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS COM O ADVENTO DA LEI N.º 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO –
AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.º, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos.

- Logo, o advento da Lei n.º 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.º 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.º do seu artigo 2.º desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, o qual inequivocadamente prevê os fracionários a incidirem aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no §5.º do artigo 112 da LEP.

AGRAVANTE:

HUGO DA SILVA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
HUGO DA SILVA
em face da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 5.ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 2000005-23.2019.8.11.0007, que
indeferiu o pedido de aplicação, aos crimes de tráfico de drogas pelos quais cumpre pena, das frações referentes aos delitos comuns
,
a fim de satisfazer o requisito objetivo para a progressão de regime
.

Nas razões recursais de
ID 132509159, o agravante alega que, com o
advento da Lei n.º 13.964/19, que expressamente revogou o §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90,
restou afastada a equiparação do narcotráfico a crimes hediondos para fins de progressão regimental
,
unificando-se o rol de critérios para a concessão do referido benefício executivo na nova redação do art. 112 da Lei n.º 7.210/84, que, inobstante traga patamares agravados para a satisfação do requisito objetivo para os condenados por delitos equiparados a hediondos, não especifica quais infrações penais possuem essa natureza, havendo, portanto, uma lacuna legislativa sobre o tema, que não pode ser preenchida por analogia ou interpretação extensiva, razão pela qual a lei nova deve retroagir, por se tratar de
novatio legis in mellius
,
de modo que os apenados por tráfico de drogas devem progredir conforme os coeficientes fracionários referentes a delitos comuns
.

Em contrarrazões vistas no ID 132509168, o Ministério Público rechaça a tese defensiva e pugna pelo
desprovimento
do recurso de agravo em execução penal, linha intelectiva também adotada no parecer de lavra da
i. Procuradoria-Geral, acostado sob o ID
133266675.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a d. Defensoria Pública, atentando-se às prerrogativas funcionais de seus membros.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. defesa.

Cotejando as informações extraídas do SEEU com aquelas contidas nos documentos que instruem o presente processo, verifica-se que o ora agravante
HUGO DA SILVA
cumpre pena privativa de liberdade unificada de
11 (onze) anos e 08 (oito) meses
, em regime
fechado
, em decorrência de condenações pelos crimes de
tráfico de drogas
, oriundas das ações penais n.º
0003738-02.2017.8.11.0007 e n.º 1002000-54.2020.8.11.0007.

Dessume-se, outrossim, que no cálculo temporal para a progressão regimental, foram aplicados a fração
2/5 (dois quintos)
sobre a reprimenda fixada para o delito de
tráfico de drogas
nos autos da
ação penal n.º 0003738-02.2017.8.11.0007
, uma vez que, à época da condenação, o réu era primário e se trata de delito de natureza equiparada a hediondo; e o índice de
60% (sessenta por cento)

sobre a sanção estabelecida ao
tráfico de drogas
nos autos da
ação penal n.º 1002000-54.2020.8.11.0007
, visto que o delito equipara-se a hediondo e o apenado é reincidente específico em crime dessa natureza, estabelecendo-se a data de
17/10/2024
para ser progredido ao regime semiaberto.

Nesse contexto, exsurge inconformada a i. defesa perante esta eg. Corte Revisora, quanto aos coeficientes estabelecidos para os delitos de tráfico de drogas, nos termos já relatados.
Contudo, sem razão.

A Constituição Federal, em seu artigo 5.º, inciso XLIII, dispõe que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos
, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”
- Destaquei.

Da leitura do aludido dispositivo legal, nota-se que o constituinte teve a preocupação de garantir um tratamento penal mais severo às infrações penais nele dispostas, dada a natureza grave que possuem. Assim, apesar de tecnicamente os crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo não serem classificados como hediondos, a eles se equiparam, visto que a norma constitucional determina que lhes seja conferido tratamento idêntico.

Nessa ordem de ideias, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que “
a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos – embora sejam igualmente graves e repugnantes – porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei n.º 8.072/90”
(
in
Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014).

E, consoante as lições do doutrinador Renato de Souza Lima,
in verbis:

“
A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração deste últimos como crimes mais severamente punidos.
Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo
”
(
in
Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2016). Destaquei.

Logo, resta claro que
a classificação do tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal
e, por conseguinte, de modo algum o “Pacote Anticrime” afastou as consequências mais rígidas previstas na Lei n.º 8.072/90 deste delito.

Aliás, convém destacar que, conquanto a Lei n.º 13.964/19 tenha revogado o §2.º do artigo 2.º da Lei n.º 8.072/90, que previa a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou a ele equiparados após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o penitente fosse primário, e de 3/5 (três quintos), para os reincidentes, a redação do seu
caput
permanece intacta, ainda em plena vigência, a qual reproduz o teor do artigo 5.º, inciso XLIII, da CF/88, sendo que, atualmente, em tais hipóteses, os critérios a serem seguidos para a concessão do referido benefício executivo devem ser aqueles estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, que
expressamente
prevê os fracionários a incidirem no cálculo penal para os apenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos.

Ressalta-se que a única hipótese do crime de tráfico de drogas em que foi afastada a hediondez é aquela em que o sentenciado é beneficiado com a redutora de pena prevista no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, consoante se vê expressamente no artigo 112, §5.º, da LEP,
verbis: “
Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
”.

Tal dispositivo legal apenas ratifica o entendimento já firmado pelo Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Habeas Corpus
n.º 118.533/MS, realizado na sessão do dia 23/06/2016, no sentido de que a figura do “tráfico privilegiado”, em que as penas podem ser reduzidas de um sexto a dois terços, consoante disposto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
caput
e no §1.º do mesmo artigo (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).

Impende frisar, outrossim, que, após a entrada em vigor da Lei n.º 13.964/19, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal endossou a caracterização do narcotráfico como delito equiparado a hediondo, no julgamento do ARE n.º 1327963, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ocorrido no dia 17/09/2021, que teve repercussão geral reconhecida (Tema n.º 1169), no qual,
analisando a situação de um condenado por tráfico de drogas que já tinha sido apenado pelo crime de furto
, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, estabelecendo a seguinte tese:

"Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico".

Da mesma forma,
o c. Superior Tribunal de Justiça se manifestou em diversas ocasiões, inclusive, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.918.338/MT, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, ocorrido no dia 26/05/2021, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema
n.º 1.084), em que,
tratando no caso concreto de condenados pelo crime de tráfico de drogas
, assentou a tese reconhecendo a possibilidade da aplicação retroativa do art. 112, inc. V, da Lei n.º 7.210/84 a condenados por crime hediondos ou equiparados a hediondos que fossem reincidentes genéricos.

E,
em recentes decisões
, as
Quinta
e
Sexta Turmas
da
c. Corte da Cidadania
firmaram o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei n.º 13.964/19 (Pacote Anticrime) na Lei n.º 8.072/90 não afastaram a natureza hedionda por equiparação do delito de tráfico de entorpecentes, uma vez que esta caracterização decorre de expressa previsão constitucional (art. 5.º, inc. XLIII, da CF/88), como se verifica dos seguintes julgados:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO QUE EMANA DE NORMA CONSTITUCIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 112, § 5º, DA LEP
. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II -
Em que pese as considerações da defesa, não assiste razão à instituição impetrante, porquanto o entendimento desta Corte é que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 não afastou a equiparação a delito hediondo do crime de tráfico de drogas, uma vez que tal equiparação não deriva desta legislação, mas sim da previsão do inciso XLIII, do art. 5º, da Constituição Federal. Precedentes
.

III - Muito embora a Lei nº 13.964/2019 traga a previsão expressa que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado, todavia foi explícito em referendar o já sedimentado na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal que fez distinção exatamente para afastar a hediondez somente do tráfico privilegiado quando decidiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC n. 118.533/MS, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 16/9/2016 - grifei), não sendo possível estender ao tráfico do caput do mesmo artigo.

IV - Nesse mesmo sentido, em análise contrario senso, o entendimento recente desta Corte no julgamento do Tema 1.084, pelo rito dos recursos repetitivos, tendo como representativo da controvérsia o REsp n. 1.918.338/MT, Terceira Seção, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021), onde ficou pacificado o entendimento da possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP aos condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, sendo que o caso versava exatamente sobre condenado por tráfico de entorpecentes.

Agravo regimental desprovido”
(
STJ
- AgRg no HC n. 740.447/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft),
Quinta Turma
, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022) – destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DO DELITO. EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. ART. 112, § 5º, DA LEP. EXCEPCIONALIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HEDIONDEZ DO TRÁFICO INFERIDA
. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO

1.
Os precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que, diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas (AgRg no HC n. 736.796/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/5/2022)
.

2. Conforme salientado no julgado supra, o § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal excepcionou da regra de progressão dos crimes hediondos e equiparados o tráfico privilegiado descrito no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Daí é possível inferir que os incisos do caput do art. 112, ao se referirem aos delitos hediondos e equiparados, abarcaram o tráfico de drogas.

3. Agravo regimental improvido
” (
STJ
- AgRg no HC n. 745.925/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior,
Sexta Turma
, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022) – destaquei.

Portanto, resta claro que, à exceção do “tráfico privilegiado”,
o advento do chamado “Pacote Anticrime” não afastou a hediondez equiparada do narcotráfico, que persiste com o tratamento penal mais rigoroso consoante previsão constitucional
.

Dessa forma, no caso ora analisado, diversamente do que pretende a i. defesa, não há como incidir no cálculo da progressão de regime as frações correspondentes aos crimes comuns também aos delitos de tráfico de drogas pelos quais o ora agravante cumpre pena, haja vista a natureza mais gravosa do tipo penal previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 que exige uma repressão mais severa.

Esse é o entendimento que vem sendo adotado pela c. Terceira Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça,
ex vi
dos N.U
1001348-87.2022.8.11.0000
, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/03/2022, Publicado no DJE 04/04/2022; e
N.U
1004789-76.2022.8.11.0000
, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE 18/04/2022.

A propósito, no caso em apreço, cabível a observação de que o cálculo penal realizado na instância primitiva já se apresenta bastante benéfico ao apenado, visto que, consoante o entendimento firmado no c. Superior Tribunal de Justiça, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas unificadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação, tampouco a aplicação de percentuais diferentes a cada uma das reprimendas para fins de progressão de regime e demais benefícios da fase executória, valendo salientar que quando menciona ‘percentuais diferentes’, está se referindo à primariedade e reincidência, e não a crime comum e hediondo.

Ou seja, de acordo com a Corte Cidadã, não se pode conceder tratamento diferenciado ao apenado, determinando-lhe o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário [
ex vi
–
STJ, HC 468.756/RS,
Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019;
STJ, AgRg no REsp 1824437/MG
, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019].

Cuida-se, do mesmo modo, do entendimento adotado por esta c. Terceira Câmara Criminal; e cito como precedentes os julgamentos dos recursos autuados sob os números
1020136-23.2020.8.11.0000
e
1019795-94.2020.8.11.0000
, das relatorias do Exmo. Sr. Des.
Rondon Bassil Dower Filho
e
do Exmo. Sr. Des.
Juvenal Pereira da Silva
,

respectivamente.

Portanto, reconhecida a reincidência do ora agravante em crime hediondo ou equiparado, deveria incidir paras os
dois
delitos de narcotráfico pelos quais foi condenado nas
ações penais n.º 0003738-02.2017.8.11.0007 e n.º 1002000-54.2020.8.11.0007
a
fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), e não apenas para a segunda condenação, como realizado em 1.º grau.

Entretanto, em observância ao princípio do
non reformatio in pejus
, vedada a piora da situação jurídica do apenado por esta instância revisora, haja vista tratar-se de recurso exclusivo da defesa.

Com base em tais premissas, de rigor a
ratificação
da decisão agravada, mantendo-se os
coeficientes mais gravosos
às penas decorrentes das condenações do ora agravante pelo crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, uma vez que a entrada em vigor a Lei n.º 13.964/19 não afastou a sua natureza hedionda por equiparação, exceto no caso do “tráfico privilegiado”, que não é o caso ora em apreço.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto
por
HUGO DA SILVA
, mantendo inalterada a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 5.ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 2000005-23.2019.8.11.0007.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2022