Tribunal: TJMT
Processo: 1032669-85.2020.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1032669-85.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Responsabilidade tributária, Obrigação Acessória, Lançamento, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MOACIR MATTANA - CPF: 871.115.279-68 (APELANTE), WISTON CRISTALDO GOMES CHAVES - CPF: 569.584.551-34 (ADVOGADO), SECRETARIA ADJUNTA DA RECEITA PÚBLICA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DO AGRONEGÓCIO E DE INDUSTRIA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO
— MANDADO DE SEGURANÇA — AUTUAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INSTRUMENTAIS — RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE DE MERCADORIAS — INEXISTÊNCIA.

A responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não se aplica ao adquirente e vendedor, visto que eles não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Moacir Mattana
contra a sentença (Id. 88875460) proferida em mandado de segurança.

Assegura que “
a intimação/citação foi enviada para o contador (sem procuração) ao invés do contribuinte, o mesmo ficou impossibilitado de realizar a sua defesa
”.

Assevera que “
de acordo com o relatório da ação fiscal o mesmo está sendo responsabilizado solidariamente por uma infração tributária oriunda de ilícito, uma vez que está sendo enquadrado em uma emissão/aquisição de notas fiscais fraudulentas que não corresponde a circulação de mercadorias
”
.

Afiança que “
realizou compra de produtos agrícolas, registrou as respectivas notas fiscais em sua EFD e cumpriu com as suas obrigações
”, a evidenciar a ilegalidade da exação.

Requer o provimento do recurso para que “
assegure ao apelante o direito de extinção do débito tributário em questão por vícios no processo administrativo (quais sejam a ausência de citação/intimação e a impossibilidade de solidariedade no presente caso).
”.

Contrarrazões (Id. 88875467), com preliminar de inadequação da via eleita.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor José Zuqueti (Id. 95787480), opina pela “
rejeição da preliminar de inadequação da via eleita
” e, no mérito, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] Nesse contexto, argumenta que o processo administrativo que culminou no lançamento tributário em sua conta corrente fiscal encontra-se eivado de vícios e ilegalidades, portanto, o crédito tributário deve ser extinto contra si.

[...]

Isto porque, como já salientado em sede de liminar, o impetrante foi devidamente notificado do lançamento, via domicílio eletrônico, não tendo apresentado defesa tempestiva a ação fiscal lavrada contra si, e ao lançamento depois de instrumentalizado pela NAI N 51731004602020194 (id. 36686308), [...]

Ex positis
, julgo improcedente o pedido inicial, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, por conseguinte, denego a ordem de segurança pretendida.

Sem custas conforme o disposto no art. 10, inciso XXII, da Constituição Estadual de Mato Grosso. Sem honorários (Súmulas 512 STF e 105 STJ).

Decisão não sujeita ao reexame necessário.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as anotações de estilo.
[...]. (Id. 88875461 – fls. 16).

Moacir Mattana impetrou mandado de segurança contra ato reputado ilegal à Coordenadora de Fiscalização do Agronegócio e de Indústria da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (modificado o polo passivo original que constava a Secretaria Adjunta da Receita Pública, em razão do deferimento da emenda da inicial, Id. 88874495), consistente na sua autuação e aplicação de multa, nos seguintes termos:

[...] Relatório da Ação Fiscal

Ordem de Serviço: 2.498.619-6

Contribuinte Principal: Moises Cumapé dos Santos – ME

Inscrição Estadual: 13.330.829-4

CNPJ/CPF.: 08.573.984/0001-01

Contribuinte Solidário: Moacir Mattana

Inscrição Estadual: 13.428.726-6

CNPJ/CPF.: 871.115.279-68

E-Process: 5797040/2020

De início cabe informar que a Ordem de Serviço 2.370.619-0 e Termo de Início da Ação Fiscal 155887 de 28/02/2019 foi gerada em razão de desdobramentos de uma operação que envolveu a Sefaz-MT, o MPE-MT e, a Delegacia Fazendária-MT, para apurar irregularidades nas emissões de notas fiscais de forma irregular, em operações que não ocorreram efetivamente a circulação de mercadorias. Esta Ordem de Serviço foi desdobrada na Ordem de Serviço Fiscal de Nº 2.498.619-6 e Termo de Início nº 157049 de 17/09/2019 período fiscalizado (01/08/2014 à 31/12/2018) emitida para apuração da responsabilidade dos contribuintes Moises Cumape dos Santos –ME e seus Destinatários.

[...]

No caso desta Ação Fiscal, em 04/04/2019 enviamos intimação 232015/1760/68/2019 ao Contribuinte Destinatário das mercadorias Moacir Mattana
– IE: 13.428.726-6, com ciência Link em 05/04/2019, solicitando documentos que comprovasse a regularidade das operações de compra (circulação da mercadoria); apontando os meios pelos quais foram realizados os pagamentos e transporte das mercadorias das notas relacionadas na Intimação.

[...]

Diante da ausência de justificativas e produção de provas que pudessem afastar a irregularidade e a falta de veracidade das operações,
não há outra medida senão reconhecer a responsabilidade solidária
do contribuinte Moacir Mattana – IE:

13.428.726-6 em relação às condutas narradas, nos termos do § 1º do Art. 937 do RICMS, combinado com § único do Art. 18-C e Art. 37, ambos da Lei 7.098/98 (acima transcrito).

[...]

Concluímos que a não comprovação das operações resulta na autuação dos dois contribuintes pela emissão de documentos fiscais que não correspondem a operação ou prestação mercantil, sendo o contribuinte Moises Cumape dos Santos – ME –IE: 13.330.829-4 na condição de devedor principal e
o contribuinte Moacir Mattana – IE: 13.428.726-6 na condição de devedor solidário
, tudo, conforme emana da legislação fiscal estadual, sendo incursos no Art. 353, combinado com os Arts. 174, inc. XXV; 175 e 178; todos do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto nº 2212/2014,
com aplicação da multa prevista na alínea ‘c’, inciso IV do art. 47-E, da Lei 7.098/98, na redação dada pela Lei 10.978/19
.

É o Relatório.

Cuiabá, 01 de Junho de 2020.

Ana Lucia Vieira Estrela

FTE- Mat.51731

CFIA/SUFIS/SEFAZ (Id. 88874482 – fls. 1/7).

Quanto à preliminar de inadequação da via eleita, em razão da necessidade de dilação probatória, é certo que a
questão versa sobre a existência de responsabilidade solidária de
Moacir Mattana,
na condição de adquirente de mercadorias, em razão de fraude praticada por Moisés Cumapé dos Santos – ME, que emitiu notas fiscais sem comprovação da regularidade da operação.

Dessa forma, afasto a questão acerca da inadmissibilidade do mandado de segurança.

Em relação ao julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 4845/MT pelo Tribunal Mais Alto, no qual se declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, as razões de decidir estão assim fundamentadas:

[...] 10. A norma, de fato, aborda matéria reservada a lei complementar federal pelo art. 146, III,
b
, da CF, caracterizando uma inconstitucionalidade formal. Isto porque avança em dois pontos sobre os quais não poderia a lei estadual inovar, transbordando de sua competência: (i) amplia o rol das pessoas que poderiam ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispõe diversamente sobre as circunstâncias em que poderia haver a responsabilização do terceiro.

Aliás, penetrar nesses dois pontos seria algo vedado até à lei ordinária federal, porque estaria violando a reserva de lei complementar estatuída pelo art. 146, III,
b
, da CF, nos moldes do que foi decidido no RE 562.276, já anteriormente comentado.

11. Sobre a norma objeto desta ação, em primeiro lugar, ao prever que responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas ‘toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente’, no cumprimento da obrigação tributária, o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso alterou a matriz de responsabilização prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional, ampliando o rol de terceiros que poderiam responder pelo crédito tributário na hipótese de prática de infrações. Estabelecer quais são os terceiros que responderão pelos créditos decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos é matéria de norma geral, que deve ser veiculada por lei complementar federal, conforme estabelece a Constituição Federal em seu art. 146, inciso III, alíneas
a
e
b
.

12. Em segundo lugar, ao estabelecer que a responsabilização do terceiro ocorrerá nos casos de infração praticada com omissão ou fraude, a norma estadual adota critérios diversos daqueles previstos no CTN.

Conforme a norma geral federal, para haver a responsabilidade tributária pessoal do terceiro, este deve ter praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (CTN, art. 135, caput). O legislador estadual, todavia, apresenta critérios outros para a responsabilização de terceiros. Não podendo o legislador estadual dispor de forma diversa daquela estabelecida pela legislação federal nesta seara, a conclusão é pela inconstitucionalidade formal do parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso. [...].

É esta a ementa do acórdão:

Direito Constitucional e Tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Responsabilidade tributária de terceiros por infrações. Lei estadual em conflito com regramento da norma geral federal. Inconstitucionalidade formal.

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei nº 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.

2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III,
b
, da CF).

3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: ‘
É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional
’. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4845/MT, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 13 de fevereiro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de março de 2020). [com itálico no original]

O artigo 18-C, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 7.867, de 20 de dezembro de 2002, e o parágrafo único acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, declarado inconstitucional, preceituam que:

Art. 18-C. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que pertine a prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como
toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação
. [sem negrito no original]

O parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, no entender do Supremo Tribunal Federal, ampliou o rol dos responsáveis tributários previsto nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, com a inclusão
do administrador, do advogado, do economista, do correspondente fiscal, do preposto, bem como de

toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária
.
E no caso do apelante, enquadrar-se-ia na última parte
.

De fato, a responsabilidade solidária do apelante decorreria de fraude, em tese, praticada por Moisés Cumapé dos Santos – ME, que consistiria na emissão de notas fiscais sem comprovação da regularidade da operação, no caso, sem prova da efetiva saída de mercadorias, consoante está posto na Notificação/Auto de Infração (NAI), datada de 3 de junho de 2020:

[...] Emitiu Nota Fiscal Eletrônica que não corresponde a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço. [...]. (Id. 88874484 – fls. 1).

Nada obstante, penso que não é possível atribuir responsabilidade ao apelante, na condição de terceiro, pela prestação de informação, em tese, falsa, em razão de ato praticado pelo contribuinte, porque não se enquadra nas hipóteses de responsabilidade de terceiro previstas nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Em relação à responsabilidade solidária por interesse comum a que se refere o artigo 124, I, do Código Tributário Nacional, “
tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação
” (STJ, Primeira Turma, REsp 884845/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de fevereiro de 2009).

Portanto, a responsabilidade solidária por interesse comum pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não é o caso, visto que comprador e vendedor não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias.

Aliás, “
pensar diferentemente levaria à insólita situação de permitir ao fisco que, a pretexto de existir o citado ‘interesse comum’, pudesse exigir de qualquer comprador, inclusive de consumidor final, o tributo não recolhido na cadeia comercial pelo contribuinte de direito
” (Trecho do voto do relator: STJ, Primeira Turma, AREsp 1198146/SP, Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de dezembro de 2018).

Ademais, não se trata de hipótese em que o apelante, na condição de adquirente de mercadorias, tenha sido beneficiado por eventual aproveitamento de crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS decorrente do princípio da não-cumulatividade, porquanto, cuida-se de imposição de penalidade prevista no então vigente artigo 45, IV,
b
, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998: “
emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal
”.

É verdade que já proferi decisões em sentido contrário com fundamento no parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, o qual foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Mais Alto.

No entanto,
decorre da própria racionalidade do discurso jurídico de serem provisórios os posicionamentos firmados, passíveis, portanto, de alteração sempre que um
melhor argumento,
tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.

No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos.
Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas
. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para conceder a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2022