Tribunal: TJMT
Processo: 1022771-74.2020.8.11.0000
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Segunda Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1022771-74.2020.8.11.0000
Classe:

AÇÃO RESCISÓRIA (47)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Nulidade - Não Observância da Reserva de Plenário]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[HENRIQUE LUIZ DE SOUZA CARVALHO DOMINGUES - CPF: 999.631.321-20 (ADVOGADO), PIRAN- SOCIEDADE DE FOMENTO MERCANTIL LTDA - CNPJ: 37.484.789/0001-03 (AUTOR), MARCELO SOUZA DE BARROS - CPF: 318.681.501-00 (ADVOGADO), MARCOS SOUZA DE BARROS - CPF: 329.042.741-20 (ADVOGADO), LUIZ CARLOS TOFFOLI - CPF: 776.668.447-00 (AGRAVADO), MARIA INES GALVAO BICUDO - CPF: 746.563.927-15 (REU), ESPÓLIO DE LUIZ CARLOS TOFFOLI - CPF: 776.668.447-00 (REU), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SAULO RONDON GAHYVA - CPF: 991.969.641-20 (ADVOGADO), FERNANDA BRANDAO CANCADO - CPF: 002.064.361-65 (ADVOGADO), JULIANA GOMES TAKAYAMA - CPF: 011.620.871-61 (ADVOGADO), MARIANA LUCAS DA SILVA - CPF: 123.527.086-64 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINARES REJEITADAS. AÇÃO IMPROCEDENTE. UNÂNIME.

E M E N T A

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO

SEGUNDA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS
DE DIREITO PRIVADO

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 1022771-74.2020.8.11.0000

AUTOR: PIRAN- SOCIEDADE DE FOMENTO MERCANTIL LTDA

REU: MARIA INES GALVAO BICUDO, ESPÓLIO DE LUIZ CARLOS TOFFOLI - CPF: 776.668.447-00

AÇÃO RESCISÓRIA – DECADÊNCIA – INÉPCIA DA INICIAL – PRELIMINARES REJEITADAS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ART. 966, V, CPC – VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA – ARTS. 272, § 2º, 280 E 942, do CPC – AUSÊNCIA DE OFENSA – NULIDADE INOCORRIDA – PRETENSÃO DE ABERTURA DE NOVA VIA RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – AÇÃO IMPROCEDENTE - AGRAVO INTERNO - PREJUDICADO

O vício relativo à ausência de intimação constitui nulidade relativa, a qual deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte manifestar-se nos autos, sob pena de preclusão, nos termos do art. 278 do CPC.

Inaplicável a ampliação do julgamento do artigo 942 do CPC/15 uma vez que o mérito foi decidido por unanimidade pelo Colegiado.

A ação rescisória baseada no art. 966, V, do CPC, apenas é cabível quando a interpretação conferida ao preceito é inaceitável. Assim, a ação rescisória não se presta como sucedâneo recursal para se discutir a justiça ou injustiça da decisão, tampouco ao reexame do conjunto fático-probatório.

R E L A T Ó R I O

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SEGUNDA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS
DE DIREITO PRIVADO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES

Egrégia Turma:

Ação Rescisória

interposta por
Piran-Sociedade de Fomento Mercantil
, contra acórdão proferido nos Embargos de Declaração tirados no bojo da Apelação n. 128571/2015, interposta contra
Maria Ines Galvão Bicudo e Espólio de Luiz Carlos Toffoli
, com fundamento em nulidade das publicações de intimação.

Explica que interpôs Recurso de Apelação n. 128571/2015, tirado de sentença que julgou improcedente os Embargos à Execução opostos contra Maria Ines Galvão Bicudo e Espólio de Luiz Carlos Toffoli, que restou mantida por decisão monocrática que negou seguimento ao recurso.

Complementa que contra referida decisão, ingressou com Agravo Regimental n. 54472/2016, em cuja petição constou expressamente que as publicações fossem em nome do subscritor, Marcos Souza de Barros. Informa que o Agravo foi desprovido e contra ele, foram opostos Embargos de Declaração n. 19172/2017, nos quais foi requerida a nulidade do julgamento do Agravo Regimental.

Alega, no entanto, que tanto a publicação da pauta do julgamento, quanto do acórdão proferido nos Embargos de Declaração, não constou o nome do patrono, como postulado anteriormente.

Aduz que suscitou na origem a ilegalidade das intimações, o que foi indeferido pelo Juízo que, por sua via, atendeu ao pleito dos credores para o levantamento de valores penhorados.

Assevera, ainda, a ofensa ao art. 942 do CPC, porquanto no julgamento do Agravo Regimental n. 54472/2016, a decisão não foi unânime, o que exigia a instalação da técnica de julgamento.

Realça que se trata de processo físico, de sorte que se encontrava impedido de acessar aos autos para exercitar seu direito de defesa. Assim, diz que ingressou com Pedido de Providências n. 116/2020, na Corregedoria Geral de Justiça, que deferiu o pedido de suspensão dos alvarás de levantamento dos valores penhorados enquanto pendente a suspensão dos prazos processuais em razão da pandemia.

Requer a concessão da tutela de urgência, para obstar o levantamento do valor penhorado nos autos da Ação de Execução por Quantia Certa contra Devedor Solvente (cod. 769315), até julgamento com trânsito em julgado da Ação Rescisória.

No mérito, requer a procedência da Ação Rescisória, para rescindir o acórdão proferido no Agravo Regimental n. 54472/2016, diante da afronta ao disposto no art. 942, do CPC, bem como dos Embargos de Declaração n. 19172/2017, tirado no bojo do recurso de Apelação n. 128571/2015, diante da nulidade das publicações e intimações e, por consequência, que o processo seja anulado a partir da publicação de pauta que constou no DJe n. 10222, disponibilizado em 22/03/2018.

Efeito suspensivo indeferido (id 65778450).

Emenda da inicial (id 68580976). Assevera quanto à ofensa ao disposto no art. 942 do CPC diante da divergência instalada entre os julgadores no julgamento do Agravo Interno n. 54472/2016.

Agravo interno em face da decisão monocrática que indeferiu o efeito suspensivo (id 69746489).

Contestação do Espólio de Luiz Carlos Toffoli (id 105966461). Argui, inicialmente, a intempestividade da Ação Rescisória. Explica que os Embargos de Declaração n. 19172/2017 transitou em julgado em 07/05/2018, de sorte que o prazo final para a interposição da rescisória se deu em 07/05/2020. Aduz, no entanto, que ação foi ajuizada somente em 04/11/2020. Sustenta, também, a inépcia da inicial, em razão da ausência de pedido rescisório e de novo julgamento.

No mérito, alega a ausência de violação dos artigos 272, § 2º e 280 do CPC. No ponto sustenta que a nulidade das intimações não foi arguida na primeira oportunidade.

Aduz, de outra via, a não incidência do art. 942 do CPC em face de acórdão não unânime proferido no Agravo Interno.

Requer a declaração de decadência do direito de ajuizar Ação Rescisória, com a extinção do processo, sem resolução de mérito, nos termos dos artigos 332, § 1º; 487, inciso II e 975, § 1º do CPC, c/c 207 e 210 do CC. Postula, de outra via, a extinção do processo por inépcia da inicial e, no mérito, que a ação seja julgada improcedente.

Impugnação à contestação (id 108782957). Refuta a intempestividade da rescisória sob o argumento de que
“ficou sem acesso ao processo de abril de 2020 até a propositura da Ação Rescisória em 04.11.2020”
. Complementa, de outra via, que nunca ocorreu o trânsito em julgado em razão de não constar na publicação o nome do advogado. Impugna, também, a preliminar de inépcia da inicial sob o argumento de que os pedidos foram formulados e que a regra da cumulação do pedido de novo julgamento não é absoluta. No mérito, reforça a situação da nulidade das intimações e da ofensa ao disposto no art. 942 do CPC.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Paulo Ferreira Rocha, manifesta-se pelo não acolhimento das preliminares e no mérito, pela improcedência da ação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SEGUNDA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS
DE DIREITO PRIVADO

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 1022771-74.2020.8.11.0000

I - VOTO – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA

De acordo com os requeridos, a autora decaiu do seu direito de postular a desconstituição da coisa julgada, vez que se passaram mais de 2 (dois) anos após o trânsito em julgado da decisão rescindenda, nos termos do art. 975, § 1º, do CPC.

Com efeito, verifica-se que os Embargos de Declaração n. 19172/2017, opostos contra o aresto proferido no Agravo Interno n. 54472/2016, manejado contra decisão monocrática prolatada no recurso de Apelação n. 128571/2015, transitou em julgado em 07/05/2018, de sorte que o termo final para o ajuizamento da rescisória se daria, a princípio, em 07/05/2020. Na hipótese, a Ação Rescisória foi ajuizada em 04/11/2020.

Não se olvida quanto ao lapso temporal entre o acórdão rescindendo e a propositura da ação. Contudo, certo é que com a Pandemia do Covid-19, os prazos foram suspensos e, no caso em que os autos eram físicos, a parte ficou impossibilitada do acesso.

Necessário, assim, o registro dos prazos de suspensão.

A Portaria-Conjunta n. 247, 16 de março de 2020, adotou medidas de prevenção ao contágio pelo COVID-19, a determinar a suspensão dos prazos processuais no período de 17/03/2020 a 20/04/2020, como disposto no art. 9º:

Art. 9º Ficam suspensos, no âmbito do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, os prazos processuais dos processos judiciais e administrativos físicos e eletrônicos, no período de 17 de março a 20 de abril de 2020, salvo quanto às medidas urgentes e processos de adolescentes em conflito com a lei com internação provisória decretada. (Redação dada pela Portaria-Conjunta n. 249, de 18 de março de 2020).

Posteriormente, a Portaria-Conjunta n. 249, 18 de março de 2020, determinou o fechamento das portas do Poder Judiciário, a partir do dia 20 de março de 2020.

Assim, a toda evidência, a partir de 20/03/2020, o prazo final para o ajuizamento da rescisória, que se daria em 07/05/2020, restou suspenso.

Já, em 13 de julho de 2020 este Tribunal de Justiça de Mato Grosso, editou a Portaria-Conjunta n. 428, instituindo PRPAP – Plano de Retorno Programado às Atividades Presenciais.

Assim, após cinco meses com as portas fechadas, em atendimento as exigências determinadas pela Portaria n. 428, foi editada a Portaria n. 025/2020-DF, que
estabeleceu a retomada dos prazos processuais nos processos híbridos/físicos

a partir do dia 21/09/2020
:

“Art. 3º Estabelecer que, nos termos do art. 15 da Portaria-Conjunta nº 428/2020, o transcurso dos prazos processuais dos processos classificados anteriormente como físicos, os quais são denominados atualmente de híbridos, segue retomado a partir de 21.09.2020.

§ 1º
Os prazos processuais iniciados anteriormente à data de 17.03.2020 devem ser retomados a partir do prazo previsto no caput deste artigo e contabilizados pelo tempo igual ao que faltava para a sua complementação
, nos termos do art. 221 do Código de Processo Civil.

§ 2º Nos casos em que for necessária a aplicação do protocolo de prevenção ao COVID-19, havendo suspensão do atendimento ao público externo na Secretaria da Vara, os prazos processuais relativos aos feitos físicos e/ou híbridos estarão automaticamente suspensos, a partir da emissão de portaria específica pelo magistrado da Vara e comunicação da Diretoria do Foro, na forma do disposto no art. 8º desta Portaria.”

Contudo, como verificado nos autos de origem, em atendimento ao determinado no referido § 2º, os prazos processuais voltaram a ser suspensos na Unidade da 8ª Vara Cível, por 14 dias, em razão de uma servidora testar positivo para o COVID-19, conforme Portaria n. 02/2020-GAB, publicada no dia 06 de outubro de 2020.

Desse modo,
os prazos voltaram a transcorrer no dia 20/10/2020.

Assim esclarecido, verifica-se que da data de suspensão dos prazos processuais (20/03/2020), até o prazo final para o ajuizamento da ação rescisória (07/05/2020), contam 47 dias a ser contabilizados a partir da retomada. Nesse sentido, observado o disposto na Portaria n. 025/2020-DF e Portaria n. 02/2020-GAB, não se visualiza a decadência do direito ao ajuizamento da Ação Rescisória em 04/11/2020.

O tema já foi objeto de julgamento por este e. Tribunal:

AÇÃO RESCISÓRIA – APELAÇÃO CÍVEL - INVIABILIDADE DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA –
INTEMPESTIVIDADE – PRELIMINARES REJEITADAS
– IMPEDIMENTO DO RELATOR - NÃO CONFIGURAÇÃO – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – SITUAÇÃO NÃO CARACTERIZADA – AUSÊNCIA DE CONEXÃO – NULIDADES PROCESSUAIS – NÃO INTIMAÇÃO DO JULGAMENTO E DO ACÓRDÃO – MATÉRIA PENDENTE DE ANÁLISE NO STJ – INADEQUAÇÃO DA RESCISÓRIA NESSE PONTO – DEFINIÇÃO DO ALUGUEL – CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA – ARGUIÇÃO INFUNDADA - VALOR JÁ DISCUTIDO PELO LOCADOR EM AÇÃO RENOVATÓRIA - VIOLAÇÃO LITERAL A DISPOSITIVOS LEGAIS - NÃO CONSTATAÇÃO – AÇÃO IMPROCEDENTE.

A tempestividade de Ação Rescisória cujo prazo decadencial expirou em 2020 deve ser reconhecida uma vez que a atipicidade decorrente da pandemia da Covid-19 nesse ano obrigou o Poder Judiciário a publicar sucessivas Portarias de interrupção das atividades presenciais e de suspensão dos prazos dos processos físicos, inclusive para digitalização
.
...”
(N.U 1026573-80.2020.8.11.0000, SEGUNDA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Segunda Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Privado, Julgado em 01/07/2021, Publicado no DJE 09/09/2021)

Posto isso,
rejeita-se a prejudicial de decadência
.

É como voto.

II - VOTO - PRELIMINAR – INÉPCIA DA INICIAL

Os requeridos suscitam a preliminar de inépcia da inicial, em razão de não conter o pedido de novo julgamento do acórdão rescindendo.

Com efeito, dispõe o inciso I do art. 968 do CPC, que o pedido de rescisão deve cumular com o de novo julgamento do processo.

Na hipótese, verifica-se que a parte autora formulou pedido rescisório, ao requerer a procedência da Ação Rescisória, por violação de norma jurídica, bem como requereu novo julgamento, ao postular que o processo fosse anulado a partir da publicação da pauta de julgamento da decisão rescindenda.

Quanto ao pedido de rescisão do acórdão proferido no julgamento do Agravo Interno n. 54472/2016, o caso não se amolda a exigência da cumulação do pedido de novo julgamento, porque, a rescisão tem por fundamento a ofensa ao art. 942 do CPC, de sorte que a pretensão é a de dar continuidade da votação com quórum estendido.

Não fosse isso, certo é que se ausente à cumulação dos pedidos de rescisão do acórdão rescindendo e de novo julgamento, seria oportunizado à parte autora suprir o vício por meio da emenda da inicial (art. 321, CPC).

Deste modo,
afasta-se a preliminar de inépcia da inicial arguida pelos requeridos.

É como voto.

III – VOTO MÉRITO

A rescisória foi ajuizada com o fim de rescindir os Embargos de Declaração n. 19172/2017, opostos contra o aresto proferido no Agravo Interno n. 54472/2016, manejado contra decisão monocrática prolatada no recurso de Apelação n. 128571/2015, por violação manifesta de norma jurídica, no caso, ofensa ao disposto nos artigos 272, § 2º e 280 do CPC, bem como do art. 942, do CPC.

No caso, a parte autora, Piran Sociedade de Fomento Mercantil, opôs Embargos à Execução em face de Luiz Carlos Toffoli, que foram julgados improcedentes. Interposta a Apelação n. 128571/2015, em decisão monocrática, foi negado seguimento ao recurso, decisão que foi alvo de Agravo Interno n. 54472/2016, no qual constou o pedido de que as publicações fossem feitas exclusivamente em nome do patrono Marcos Souza de Barros – OAB/MT 3947.

Em referido recurso, os pares, por maioria, rejeitaram a preliminar de cerceamento de defesa e, por unanimidade, as demais preliminares e desproveram o recurso.

Manejado Embargos de Declaração 19172/2017, foi arguida a nulidade do julgamento sob o argumento de que, rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa por maioria, era necessário adotar o procedimento do art. 942 do CPC antes de prosseguir com o exame do mérito recursal, o que foi rejeitado a unanimidade.

Referido acórdão transitou em julgado em 07/05/2018.

Pois bem. A ação rescisória tem por fundamento o disposto no art. 966, V, do CPC, por ofensa aos artigos 272, § 2º e 280 do CPC, bem como art. 942, do CPC.

Necessário registrar inicialmente, que “a violação a literal disposição de lei” que autoriza o manejo da Ação Rescisória, pressupõe que a norma legal tenha sido ofendida na sua literalidade pela decisão rescindenda. Sobre o tema, Antônio Cláudio da Costa Machado esclarece:

"Violação de literal disposição de lei deve ser entendida como ofensa flagrante, inequívoca, à lei. Esse fundamento de rescisão se identifica com o desrespeito claro, induvidoso, ao conteúdo normativo de um texto legal processual ou material, seja este último formalmente legislativo ou não. Observa-se que, se o texto legal aplicado é de interpretação controvertida pelos tribunais, a sentença ou o acórdão atacada não deve ser rescindido porque a função da ação rescisória não é tornar mais justa a decisão, mas sim afastar a aplicação repugnante, evidentemente 'contra legem', o que não se verifica na hipótese de controvérsia que por si só apontada para a razoabilidade da interpretação consagrada (Súmula n. 343 do STF)".
(in "Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo". 8ª. ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2009, p. 614)

Nesse sentido, a orientação do STJ:

AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO E VIOLAÇÃO MANIFESTA A NORMAS JURÍDICAS. ARTS. 966, V E VIII, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES.

1. Pedido desconstitutivo de decisão unipessoal da relatora que, ao conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial, reconheceu a nulidade da cobrança da multa pelo descumprimento de obrigação de fazer, em razão da ausência de intimação pessoal do devedor, prejudicada a análise das demais questões.

2.
A manifesta violação da norma jurídica que propicia o ajuizamento da ação rescisória, na forma do art. 966, V, do CPC, pressupõe que o conteúdo normativo tenha sido ofendido de maneira evidente e flagrante, tornando a decisão de tal modo teratológica a consubstanciar afronta ao sistema jurídico vigente
, o que não ocorreu no caso dos autos.

3. O vício relativo à ausência de intimação constitui nulidade relativa, a qual deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte se manifestar nos autos, sob pena de preclusão, nos termos do art. 278 do CPC.

4. Considerando que a ré, outrora agravante, cumpriu o disposto no art. 1.018, § 2º, do CPC, em que pese a ausência de intimação em 2º grau de jurisdição, inegável que o autor teve ciência inequívoca acerca da interposição do agravo instrumento, bem como do seu inteiro teor, razão pela qual carece de plausibilidade a alegada nulidade.

5. Em atenção aos princípios da efetividade, da razoabilidade e da boa-fé processual, não é dado à parte apontar nulidade processual em outra oportunidade que não a primeira, logo após ter pleno conhecimento do suposto vício, nos termos do art. 278 do CPC.

6. No âmbito de ação rescisória, o erro de fato se configura quando o julgado que se pretende rescindir admita fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado, o que inocorre na espécie.

7. Não configura erro de fato a alegação de equívoco interpretativo ou na qualificação jurídica dos fatos.

8. A ação rescisória não pode ser utilizada como sucedâneo recursal, sendo cabível, excepcionalmente, apenas nas hipóteses previstas em lei.

9. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE.
(AR 6.549/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2020, DJe 29/10/2020)

A alegada violação a norma jurídica inocorre na espécie.

No que diz respeito à nulidade da intimação da pauta de julgamento e do acórdão proferido nos Embargos de Declaração opostos no bojo da Apelação, em razão de não constar o nome do advogado que patrocina o feito, Marcelo Souza de Barros, de relevo o consignado pelo Juízo

Realmente, consta na petição inaugural do recurso de agravo interno o pedido de publicação em nome do causídico Marcos Souza de Barros.

Todavia, como bem lembrado pelo exequente, o art. 278 do. CPC estabelece: "Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber a. parte falar nos autos, sob pena de preclusão”.

Além, de não ter sido arguida na primeira oportunidade, não verifico prejuízo a executada. Apesar de a publicação ocorrer somente em nome do advogado Vitor Hugo, esta apresentou recurso de embargos de declaração ao agravo interno de forma tempestiva. Ademais, na peça recursal dos embargos declaratórios, não há tese sustentando eventual nulidade de atos processuais.

Naquela oportunidade, petição de embargos de declaração, deveria a executada ter suscitado a tese de nulidade, mas não o fez, o que acarretou a preclusão.

Sob o tema, o STJ pacificou o entendimento:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INTIMACAO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. SUMULA 83. MATERIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A questão trazida pela parte, em que pese $eu prévio conhecimento, fora propositadamente omitida e só suscitada no momento tido por conveniente pela mesma, traduzindo-se em estratégia rechaçada por esta Corte Superior ("nulidade de algibeira").

2. A alegação de nulidade por suposta irregularidade na intimação deve ser suscitada pela parte interessada na primeira oportunidade, que tenha para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. Precedentes desta Corte.

3. Embora seja dever de todo magistrado velar a Constituição, para que se evite supressão de competência do egrégio STF, não se admite apreciação em sede de recurso especial, de matéria constitucional, ainda que para viabilizar a interposição de recurso extraordinário;

4. Agravo interno nao provido.” (STJ, Aglnt no AREsp 1486132/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, - QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019)

Ademais, registro mais. uma vez que a ausência de publicação em nome do advogado Marcos Souza de Barros não trouxe prejuízo a executada, razão pela qual seu pedido não merece prosperar.

Com efeito, nota-se que a alegação de nulidade de intimação somente foi arguida quando o feito retornou a origem, após o trânsito em julgado do acórdão proferido nos Embargos de Declaração n. 19172/2017, opostos na Apelação n. 128571/2015, quando do Cumprimento de Sentença definitivo.

Ora, como bem anotado pelo Juízo, a publicação do acórdão do Agravo Interno n. 54472/2016, não constou o nome do patrono da parte ora autora, contudo, e mesmo assim, este ofereceu Embargos de Declaração, no prazo, e não arguiu a referida nulidade.

Não há como ignorar que a autora teve tempo e oportunidade para suscitar a nulidade pela não intimação, de sorte que o disposto no art. 278 do CPC
(“A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”
) não foi por ela cumprido.

Ou seja, em que pese seu prévio conhecimento, a questão só fora suscitada no momento tido por conveniente por ela mesma. Aliás, sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça orienta que:
A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser nula a intimação quando não observado o pedido expresso de publicação em nome de advogado específico, sendo certo que a referida nulidade, por ser de natureza relativa,
deve ser arguida na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão
. Hipótese em que o Tribunal de origem assentou a ocorrência de preclusão, tendo em vista a ausência de tempestivo inconformismo. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no AREsp 783.290/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 19/03/2018).

Como se sabe, o vício relativo à ausência de intimação constitui nulidade relativa, a qual deve ser alegado na primeira oportunidade em que couber à parte manifestar-se nos autos, sob pena de preclusão, nos termos do art. 278 do CPC.

Em acréscimo, vale lembrar que a aparente estratégia de permanecer silente, reservando a nulidade para ser alegada em um momento posterior, já foi rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo recebido a denominação de “nulidade de algibeira”.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA NÃO REALIZADA. AUSÊNCIA DE DANO À PARTE RÉ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE MANEJO. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 3. Destaque-se ainda que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, eventuais vícios processuais devem ser alegados pela parte na primeira oportunidade que tiver de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. 4. Em atenção aos princípios da efetividade, da razoabilidade e da boa-fé processual, não é dado à parte apontar nulidade processual em outra oportunidade que não a primeira, logo após ter pleno conhecimento do suposto vício, utilizando-se do processo como instrumento hábil a coordenar suas alegações, trazendo a lume determinada insurgência somente e se a anterior não tiver sido bem sucedida. 5. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1699980/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 02/04/2018)

Não é demais registrar que a despeito de reconhecer a necessidade de se observar o pedido de intimação exclusiva na pessoa de dado advogado, por se tratar de nulidade relativa, o vício deve ser impugnado no primeiro ensejo que a parte teve de falar nos autos após o conhecimento do vício, sob pena de preclusão.

Sob tal aspecto, a jurisprudência do STJ é firme:

PROCESSO CIVIL. (...) PARTE REPRESENTADA POR VÁRIOS ADVOGADOS. PEDIDO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO EMBARGADA QUANTO À QUESTÃO. PETIÇÃO. INDEFERIMENTO. MANUTENÇÃO. (...) 2. A irregularidade da intimação deve ser alegada pela parte interessada na primeira oportunidade de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. 3. No caso dos autos, a alegação de nulidade está sendo invocada tardiamente, em desconformidade com o disposto no art. 278 do CPC/2015, que regula, in verbis: "A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão." 4. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl no REsp 1619803/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2021)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS. DESOBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NOS ARTS. 76, § 2º, E 932, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO NCPC. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL NÃO REGULARIZADA. PRECLUSÃO. ARGUIÇÃO DA NULIDADE SOMENTE APÓS RESULTADO DESFAVORÁVEL NO PROCESSO. CONFIGURAÇÃO DE NULIDADE DE ALGIBEIRA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL. NULIDADE ABSOLUTA NÃO COMPROVADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. Conforme o disposto nos arts. 76, § 2º, I, e 932, parágrafo único, ambos do NCPC, não se conhece do recurso quando a parte recorrente descumpre a determinação para regularização da representação processual.

3. O Superior Tribunal de Justiça considera inexistente o recurso no qual o advogado subscritor não possui procuração ou substabelecimento nos autos, consoante a aplicação da Súmula nº 115 desta Corte.

4.
Esta Corte de Justiça, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta
(REsp 1.714.163/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 26/9/2019).

5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1561078/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020) Grifo nosso

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUERIMENTO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. RECURSO NEGADO. 1. "A jurisprudência desta eg. Corte, a despeito de reconhecer a necessidade de se observar o pedido de intimação exclusiva, entende que, por se tratar de nulidade relativa, deve ser impugnada na primeira oportunidade que a parte teve de falar nos autos, sob pena de preclusão, como ocorreu no caso" (AgRg no AREsp 800.278/SC, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 16/2/2016) 2. O acórdão fixou que
"jamais foi arguida qualquer nulidade. A questão somente foi levantada após o trânsito em julgado de sentença desfavorável à autora, e na fase processual em que foi instada a efetuar pagamento de honorários de advogado devidos à ré"
. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1335425/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 22/10/2019) grifo nosso

Na linha da orientação do STJ, inclusive, é o entendimento adotado pelo i. Procurador de Justiça, Dr. Paulo Ferreira Rocha,
“... tudo indica que se trata da utilização da nulidade de algibeira, vez que não arguiu no momento oportuno e deixou de demonstrar eventual prejuízo”
.

Portanto, neste aspecto, não há violação a norma que autorize a rescisão do julgado.

Do mesmo modo,
não se visualiza ofensa ao disposto no art. 942 do CPC, para fins de aplicação do julgamento estendido no Agravo Interno n. 54472/2016
.

No caso, a ora autora suscitou nos Embargos de Declaração n. 19172/2017, acórdão que se pretende a rescisão, a declaração de nulidade do julgamento proferido no Agravo Interno, sob o argumento de que, rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa por maioria, seria necessário adotar o procedimento do art. 942, do CPC antes de prosseguir com o julgamento do mérito.

Sucede que a técnica disciplinada no art. 942 do CPC não tem incidência quanto às preliminares julgadas e sim quanto ao mérito recursal. Sobre o tema, o STJ afirmou que
“...tem-se, então, que
uma das condições para que o Presidente da Sessão convoque desembargadores para que a Turma julgadora dê continuidade ao julgamento é a reforma de decisão de mérito
”

(STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.640.196 - MT (2016/0308788-0) RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI. DJ. 01.08.17)

Nesse ponto, chama atenção o consignado pela e. Relatora dos Embargos de Declaração n. 19172/2017, Desembargador Marilsen Andrade Addario, ao concluir ser “...
inaplicável a ampliação do julgamento do artigo 942 do CPC/15 uma vez que o mérito foi decidido por unanimidade pelo Colegiado, muito mais ainda se levarmos em consideração que a preliminar de cerceamento de defesa foi arguida tão somente na sustentação oral”
.

Vê-se, assim, que o acórdão rescindendo não apresenta violação frontal e direta contra a literalidade de lei. O que se verifica, em verdade, é a pretensão de utilizar a rescisória como meio de reavaliar os fatos da causa e corrigir eventual injustiça da decisão.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIABILIDADE. ART. 485 DO CPC. ALEGAÇÃO DE OFENSA À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. HIPÓTESE NÃO VERIFICADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO.

1.- A Corte Especial já firmou entendimento no sentido de que o Recurso Especial interposto em sede de ação rescisória deve cingir-se ao exame de eventual afronta aos pressupostos desta (artigo 485 do Código de Processo Civil) e, não, aos fundamentos do julgado rescindendo.

2.-
A viabilidade da ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei pressupõe violação frontal e direta, contra a literalidade da norma jurídica, o que não se verifica, na hipótese, sendo inviável sua utilização como meio de reavaliar os fatos da causa ou corrigir eventual injustiça da decisão.

3.- O acolhimento das alegações dos agravantes não dispensa o reexame de prova. Rever a conclusão a que chegou o Tribunal a quo demandaria a incursão no conjunto probatório para concluir-se da forma requerida pelo Recorrente. Incide nesse ponto a Súmula 7/STJ.

4.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos.

5.- Agravo Regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1419033/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 25/06/2014)

Ou seja, a ação rescisória baseada no citado art. 966, V, do CPC, apenas é cabível quando a interpretação conferida ao preceito é inaceitável. Nesse trilhar, é certo que a ação rescisória não se presta como sucedâneo recursal para se discutir a justiça ou injustiça da decisão.

Por fim, com o julgamento da Ação Rescisória pelo mérito, resta prejudicado o Agravo Interno.

Posto isso,
julga-se improcedente a Ação Rescisória, nos termos do art. 487, I, do CPC, com a condenação da autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2022