Tribunal: TJMT
Processo: 1000051-12.2022.8.11.0011
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-30
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000051-12.2022.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ROBERTO DE JESUS DE ARRUDA - CPF: 041.464.791-26 (APELANTE), FRANK MONEZZI SOARES - CPF: 700.117.531-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALDIR IVO EHLE NODARI - CPF: 024.756.291-26 (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO MENDES ROCHA CAMARGO - CPF: 738.073.621-34 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
– INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO EM DESFAVOR DO RÉU – UTILIZAÇÃO DE UMA CONDENAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA –
2)
MODIFICAÇÃO
DO
REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, DO FECHADO PARA O SEMIABERTO
– PENA SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO E RÉU REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº. 269 DO STJ –
3)
RESTITUIÇÃO
DE VALORES E
BEM

APREENDIDOS
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1) C
onstando da folha de
antecedentes
do acusado,
duas

condenações
penais transitadas em julgado por crimes anteriores ao dos autos, pode uma delas ser utilizada na segunda fase, para fins de reincidência, e a outra na primeira fase, a título de maus
antecedentes
, a justificar o acréscimo na pena-base, em patamar

que atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, sem que ocorra
bis in idem.

2)
Sendo o réu reincidente e sua pena final superior a 04 anos de reclusão, obrigatoriamente o
regime
inicial de cumprimento de pena será o fechado. – Súmula nº. 269 do STJ: “
É admissível a adoção do
regime
prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

3)

Não tendo a defesa logrado êxito em comprovar a origem lícita do valor e
bem

apreendidos
, aliado ao contexto fático à demonstrar a utilização para a prática do
tráfico
de drogas, a perda do
bem
é efeito da condenação, não havendo que se falar em
restituição
.

4) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Roberto de Jesus de Arruda,
visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 1000051-12.2022.8.11.0011, pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara de Mirassol D'Oeste, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Inconformada com os termos da sentença, a defesa requer
a redução da pena-base
, sob o argumento que restou exacerbada, eis que não há circunstâncias desfavoráveis ao apelante, tendo o magistrado utilizado do mesmo critério (antecedentes) para, na segunda fase, exasperar novamente a pena, incidindo em
bis in idem
.

Requer, ainda,
a modificação do regime fechado fixado na sentença para o semiaberto
, sustentando que “
diante da natureza da droga apreendida (maconha), bem como, da irrisória quantidade apreendida (45g – quarenta e cinco gramas), somados ao redimensionamento da pena aplicada que, aliado a detração do período em que esteve o apelante preso preventivamente, certamente, não ultrapassará 06 (seis) anos é que acreditamos ser o regime fechado como o regime inicial de cumprimento de pena desproporcional
” (sic).

Por fim, requer
a restituição dos bens apreendidos
– o aparelho celular e os valores apreendidos em seu comércio –, alegando que não são provenientes da traficância.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 140112349).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. Alexandre de Matos Guedes, opina pelo
desprovimento do recurso
, conforme entendimento assim sumariado (Id. 144090155):

“
RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO A PENA DE 06 (SEIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – 1) PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE - TEM-SE QUE O AUMENTO DE 10 (DEZ) MESES EM RAZÃO DA VETORIAL NEGATIVA NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA SE REVELA PROPORCIONAL, TENDO EM VISTA AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS AO DELITO – DE 5 A 15 ANOS DE RECLUSÃO. LOGO, SE MOSTRA IMPERIOSA A MANUTENÇÃO DA CENSURA BASILAR – INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEN NA SEGUNDA FASE PELA UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DIVERSAS COMO FUNDAMENTO PARA A REINCIDÊNCIA - 2) PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO – NÃO CABIMENTO – RÉU REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA “B” DO CÓDIGO PENAL – 3) PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS E VALORES APREENDIDOS – INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PLENA DA LICITUDE DOS VALORES – CELULARES UTILIZADOS PARA A PRÁTICA DO CRIME - DESPROVIMENTO DO RECURSO
”.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Insurge-se a defesa contra a sentença condenatória,
requerendo
,
ao final, a redução da pena-base
, a
modificação do regime de cumprimento da pena
fixado na sentença para o semiaberto e a restituição dos bens apreendidos.

De início, importa registrar que são incontroversos nos autos a autoria e a materialidade delitivas, tanto que não foram objeto de questionamento no recurso.

Passo, então, à análise do pleito defensivo.

1)

Redução da pena-base.

A defesa requer a diminuição da pena-base ao mínimo legal, alegando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelante.

Sustenta que houve dupla punição, tendo a magistrada utilizado do mesmo critério – antecedentes – para majorar a pena-base e na segunda fase da dosimetria exasperar novamente a título de reincidência, incidindo em
bis in idem
.

No entanto,
nota-se ser controvertido o apelo defensivo,
frente aos postulados de direito e entendimentos jurídicos
.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Embora disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante
os antecedentes,
razão pela qual fixou sua pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos oitenta e três dias multa), utilizando a seguinte fundamentação,
verbis:

“Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que: (...)

b) Antecedentes: é possuidor de maus antecedentes, haja vista a condenação na ação penal de 3100-54.2017.811.0011, desta Comarca, transitada em julgado em 09/05/2019;

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base no mínimo legal em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos oitenta e três dias multa)”.

(Id. 140112335 - Pág. 9).

Verifica-se que a magistrada sentenciante utilizou-se, na primeira fase da dosimetria, da condenação do apelante nos autos da
ação penal n.º 0003100-54.2017.811.0011, com trânsito em julgado em 09/05/2019
, para reconhecer os maus antecedentes.

Na segunda fase da dosimetria, ao reconhecer a reincidência em desfavor do apelante, considerou a condenação nos
autos de n.º 0001217-77.2014.8.11.0011, que transitou em julgado em 23/05/2018
.

Como se vê, ao contrário do alegado pela defesa, o apelante possui 02 (duas) condenações, ambas da Comarca de Mirassol D’Oeste-MT e com trânsito em julgado anterior aos fatos ora sob análise.

Desse modo,
nada obsta que havendo duas ou mais condenações transitadas em julgado; uma possa ser utilizada como maus antecedentes
, com influência na fixação da pena-base;
e a outra, distinta daquela, como reincidência
, com acréscimo na segunda fase da dosimetria da pena,
sem a incidência de
bis in idem
.

Com efeito, é pacífico na jurisprudência que, constando da folha de antecedentes duas condenações penais transitadas em julgado por crimes anteriores ao dos autos, deve uma delas ser utilizada na segunda fase, para fins de reincidência, e a demais na primeira fase, a título de maus antecedentes.

Vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL (...) PENA ESCORREITA - APELO DESPROVIDO - DECISÃO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ. (...) Não há nenhuma ilegalidade ou teratologia na sentença, se dela consta que o apelante ostenta
duas

condenações
definitivas, sendo uma utilizada na primeira fase dosimétrica para valorar negativamente os
antecedentes
criminais, e a outra como circunstância agravante. (...)”
(TJMT, N.U 1019101-91.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/06/2022, Publicado no DJE 10/06/2022).

A par desses fundamentos, não prevalece o pleito defensivo de redução da pena-base do apelante, uma vez que os antecedentes foram considerados desfavoráveis, a justificar o incremento.

Entendo, pois, que a fundamentação é idônea para justificar a elevação da reprimenda no patamar fixado na sentença, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Portanto, deve ser mantida a pena-base fixada na sentença em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos oitenta e três dias multa), porquanto fixada de acordo com a discricionariedade fundamentada do magistrado e em conformidade com o
quantum
orientado pelo Superior Tribunal de Justiça.

2)

Modificação do regime de cumprimento de pena
.

Por outro lado, pretende a defesa a modificação do regime inicial de cumprimento de pena do apelante, do fechado, para o semiaberto.

No entanto, tenho como inviável o pleito.

Primeiramente, a pena final aplicada ao réu é de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e este é reincidente, tendo a magistrada fundamentado a decisão nos seguintes termos:

“
Atento ao período de prisão cumprido pelo réu (art. 387, §2º, do CPP), mas em observância ao que dispõe o art. 33, §2º, alínea “b” c/c art. 59, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início FECHADO, por se mostrar o mais adequado na hipótese, haja vista o quantum da pena estabelecido e reincidência criminal
”.
(Id. 140112335 - Pág. 10).

Não se pode olvidar que em caso de ser reincidente, poderá ser aplicado o regime intermediário em favor do réu, caso sua pena seja inferior ou igual a 04 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais recomendarem o regime mediano, conforme preceitua a Súmula nº. 269 do STJ:

“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

Assim, encontrando-se a pena acima de 04 anos de reclusão e havendo a condição da reincidência, fator esse preponderante pela magistrada, para a fixação do regime inicial fechado, tenho por inviável a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para o semiaberto.

Portanto,
mantenho o regime inicial fechado, em razão da reincidência do apelante
.

3)

Restituição dos bens apreendidos.

Por derradeiro, quanto ao pedido da defesa concernente à

restituição dos valores e do celular apreendidos
,
igualmente, a pretensão não prospera.

Na ocasião da sentença, a magistrada sentenciante decretou a perda do valor e bens apreendidos nos autos, que após digressão sobre a questão assim decidiu:

“
Os bens apreendidos se encontram descritos, à id. 73570006 e id. 73570007.

Em análise aos autos constato que não foi comprovada a origem lícita do numerário, bem como os demais objetos foram utilizados para a prática do tráfico de drogas.

Assim, nos termos do art. 91, inciso II, do Código Penal, e tendo em vista que restou comprovada a prática do crime de tráfico de drogas, decreto o perdimento e destinação dos seguintes objetos:

a) a incineração das drogas e ácidos apreendidas;

b) o perdimento e doação do valor de R$ 3.039,50 (três mil e trinta e nove reais e cinquenta centavos), em prol do Conselho da Comunidade da Execução Penal local;

c) o perdimento e doação do valor de R$ 692,70 (seiscentos e noventa e dois reais e setenta centavos), em prol da A.P.A.E de Mirassol D'Oeste/MT;

d) determino o perdimento e doação dos aparelhos celulares a Associação de Catadores de Materiais Recicláveis de Mirassol D'Oeste (ASCAMAR);”

(Id. 140112335 - Pág. 10/11).

O parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal verbera que
“todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.”.

Do mesmo modo, a Lei de drogas prescreve que, durante a investigação ou no curso da ação penal, o juiz poderá decretar a apreensão de bens consistentes em produto de crimes previsto na aludida legislação ou proveito da sua prática bem como aqueles utilizados para o cometimento dos referidos crimes devendo, quando da prolação da sentença penal condenatória, decidir sobre o respectivo perdimento (vide artigos arts. 60, 61 e 63).

A luz do caso concreto, os valores e os bens foram apreendidos com o apelante, utilizados no comércio de entorpecentes, constituindo o valor apreendido (R$ 3.039,50 e R$ 692,70) a toda evidência, proveniente do crime (ao menos não fora comprovada a origem lícita por parte da defesa), bem como o celular, instrumento do crime, ao passo que correta a sua perda, conforme a sentença condenatória.

Conforme se verificou durante o desenrolar da instrução probatória, a apreensão de expressiva quantia em dinheiro e do aparelho celular se deu em conjunto com relevante quantidade de droga, em estabelecimento comercial que, na verdade, servia como ponto para a venda e comércio de substância ilícita.

Alias, merece destaque o entendimento do douto Procurador de Justiça quanto ao tema: “
a documentação apresentada pelo apelante, não é idônea à comprovação da licitude originária do numerário apreendido. Não se trata de título de crédito ou qualquer outro contrato revestido de força jurídica, mas tão somente de um orçamento assinado unicamente pelo próprio acusado
”
(sic. 144090155 - Pág. 5).

Assim, a decretação de seu perdimento em favor da União é medida que se impõe.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,

nego provimento

ao recurso interposto pelo réu Roberto de Jesus de Arruda, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2022