Tribunal: TJMT
Processo: 0001373-64.2020.8.11.0008
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001373-64.2020.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GERALDO DA SILVA - CPF: 572.052.211-53 (APELANTE), PEDRO ROSA NETO - CPF: 206.757.981-91 (ADVOGADO), Y. V. A. S. - CPF: 103.657.551-92 (VÍTIMA), FRANCISCO JOSE BERNARDO - CPF: 156.147.941-15 (VÍTIMA), B. C. M. B. - CPF: 063.250.631-80 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GERALDO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL –CONCURSO FORMAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO – INEXISTÊNCIA – JUÍZO QUE ALTEROU A CAPITULAÇÃO JURÍDICA SEM QUE ELEMENTOS ESTRANHOS AOS AUTOS E À DENÚNCIA TENHAM SIDO CONSIDERADOS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS EM SEDE POLICIAL E JUDICIAL – HARMONIA E COESÃO - SINTONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – ENUNCIADO CRIMINAL N. 10 DO TJMT – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – INVIABILIDADE – PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – REVOGAÇÃO DA PRISÃO DOMICILIAR – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA MODALIDADE TENTADA – REFORMA DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE MANUNTENÇÃO DO DECRETO CAUTELAR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente das vítimas assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas e sem deixar vestígios. O lastro probatório componente do processo indica indubitavelmente a prática dos delitos, na modalidade tentada, contra as vítimas, sendo inviável o pleito absolutório.
“
Como é cediço, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a jurisprudência no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, na medida em que o tipo penal previsto no art. 215-A do Código Penal, é praticado sem violência ou grave ameaça, ao passo que o delito imputado ao recorrente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de vítima menor de 14 anos de idade, devendo ser observado o princípio da especialidade
” (AgRg no AgRg no AREsp 1920009/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021). Nas hipóteses onde, embora iniciada a prática delitiva, não tenha havido a consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente, o reconhecimento da tentativa é medida imperiosa. A fixação de regime semiaberto sem a manutenção dos requisitos que permitiram a decretação da cautela extrema, afastam a necessidade da prisão preventiva.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001373-64.2020.8.11.0008

APELANTE: GERALDO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Geraldo da Silva, em face da sentença penal condenatória exarada pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, nos autos do processo nº 0001373-64.2020.8.11.0008, cujos termos o condenaram à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão de sua incursão na prática delitiva constante no art. 217-A c/c art. 70,
caput
, do Código Penal (ID 115239544 – pp. 49/54).

Conforme consta nos autos, o apelante foi denunciado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso como incurso, por duas vezes, na prática delitiva descrita no art. 215-A, na forma do art. 70, ambos do Código Penal, pois, no dia 09/03/2020, por volta das 19 horas, na Rua Minas Gerais, Bairro Centro, em frente ao Sindicato Rural, na cidade de Nova Olímpia/MT, teria, com vontade e consciência do caráter ilícito de sua conduta, praticado atos libidinosos com o objetivo de satisfazer sua lascívia contra as vítimas Yasmin Vitória Silva Arsênio e Bárbara Cavalini Mozar Bernardo, ambas com 10 (dez) anos de idade na data do fato, sem anuência de ambas.

Segundo a inicial acusatória, na mencionada data, a vítima Yasmin estava na casa de sua tia, que fica nas proximidades do Sindicato dos Trabalhadores, juntamente com a vítima Bárbara, quando, de repente, o apelante foi em direção a elas e disse “
você está aí, minha linda
”, indo de braços abertos, momento em que as vítimas, assustadas, se abraçaram.

Afirma que o apelante chegou e abraçou as vítimas, oportunidade onde tentou beijar a vítima Yasmin Vitória Silva Arsênio na boca, mas como esta conseguiu desviar, a beijou no olho/testa. No mesmo instante, o apelante teria tentado bater no bumbum da vítima Bárbara Cavalini Mozar Bernardo, ato que não chegou a deixar marcas.

Ao sair na rua, o pai da vítima Yasmin Vitória Silva Arsênio foi informado do ocorrido e, devido ao apelante ser seu conhecido, foi em seu encalço, mas não o encontrou. Após os fatos, os responsáveis pelas vítimas compareceram na Companhia da Polícia Militar que, ao localizarem o apelante em sua residência, o conduziram até a delegacia de polícia da cidade de Nova Olímpia/MT.

As imputações ministeriais fundamentaram-se nos depoimentos do PMMT Fábio dos Santos Negrão (ID 115239543 – p. 06), do PMMT Túlio Oliveira Garcia (ID 115239543 – p. 08), da vítima Yasmin Vitória Silva Arsênio (ID 115239543 – pp. 16/17), de seu genitor Ronildo Franco de Oliveira Arsênio (ID 115239543 – pp. 20/21), da vítima Bárbara Cavalini Mozar Bernardo (ID 115239543 – pp. 22/23), no boletim de ocorrência nº 2020.71185 (ID 115239543 – pp. 25/27), no depoimento de Débora Benedita de Andrade (ID 115239543 – pp. 40/41), de Marisa Silva Santos (ID 115239543 – pp. 43/44) e nos termos de reconhecimento fotográficos feitos pelas vítimas (ID 115239543 – pp. 46 e 48).

A denúncia foi recebida em 01/04/2020 (ID 115239543 – p. 77) e a resposta à acusação apresentada pela defesa (ID 115239543 – pp. 88/92). Designada audiência de instrução e julgamento, procedeu-se à oitiva das vítimas Yasmin Vitória Silva Arsênio e Bárbara Cavalini Mozar Bernardo, a inquirição das testemunhas Fábio dos Santos Negrão, Túlio Oliveira Garcia, Débora Benedita de Andrade, Marisa Silva Santos, e interrogado o apelante.

Após, as partes apresentaram alegações finais (ID 115239544 – pp. 27/39 e pp. 43/47) e o juízo singular, fundamentando-se no disposto no art. 383 do Código de Processo Penal, procedeu à
emendatio libelli
e reconheceu a prática do crime declinado no art. 217-A, na forma do art. 70, todos do Código Penal e condenou o apelante à pena de 9 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado (ID 115239544 – pp. 49/54).

Inconformado, o apelante interpôs a presente irresignação onde pugnou (
i
) por sua absolvição, (
ii
) pela desclassificação da prática delitiva disposta no art. 217-A do Código Penal para aquela tipificada no art. 215-A, da Lei Penal e, ao final, (
iii
) pela revogação da prisão domiciliar, ainda que remanesça do monitoramento eletrônico, permitindo a manutenção de suas atividades laborais (ID 115239544 – pp. 86/94).

As contrarrazões foram pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção da sentença (ID 115239544 – pp. 105/117).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo não provimento da irresignação (ID 116442452).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GERALDO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, em sede policial, a vítima Yasmin Vitória Silva Arsenio, relatou que “
estava na rua em frente a casa de uma tia na companhia da amiga Bárbara, nas proximidades do Sindicato dos Trabalhadores, quando um homem amigo de seu genitor, não sabe dizer o nome, veio em direção a elas e disse: “VOCÊS ESTÃO AÍ”, e veio de braços abertos, quando ela (vítima) se assustou, teve medo e abraçou a amiga Bárbara; QUE para se protegerem se abraçaram, mesmo assim esse homem que é conhecida de vista, somente, já que não sabe dizer o nome, mas já viu passar pela rua, abriu os braços e abraçou as duas (Declarante e Bárbara) não só abraçou
tentou beijar no boca
; QUE esse homem parecia estar bêbado; QUE
o homem tentou beijar, mas não conseguiu beijar na boca delas
,
acertou o beijo na testa dela (vítima)
e

na Bárbara, o homem deu um tapa na coxa, quase no bumbum
;
QUE o homem tentou bater no bumbum e acertou esse tapa na coxa perto do bumbum da Bárbara
; [...] QUE assim que esse homem acertou o beijo no olho dela (vítima) e o tapa na Bárbara, logo apareceu o seu genitor que então falou com seu genitor o acontecido e logo o seu genitor foi atrás do homem mas não achou mais; QUE esse mesmo homem, como de costume passava na rua e quando passava cumprimentava o seu genitor, acreditava ser conhecido do seu pai/genitor; QUE tem muitos dias que esse homem passou na sua e ficou debaixo de árvore e deu sinal para ela (vítima) ir conversar com ele (suspeito) debaixo desse pé de árvore, esse dia o homem até segurou forte na mão dela (vítima) e insistia para ir para deibaixo do pé de árvore conversar, a tia Débora, até viu esse dia, mas ela (vítima) conseguiu soltar a mão o homem e saiu e foi se embora [...]
” (ID 115239543 – pp. 16/17).

A vítima Bárbara Cavalini Mozar Bernardo, perante a autoridade policial, relatou que “
no dia de ontem (09/03/2020) era a noite estava na companhia de sua amiga Yasmin, quando de repente passava um homem que veio em direção a elas (vítima e amiga Yasmin) e disse assim “VOCÊ ESTÁ AÍ MINHA LINDA”, e com medo a Yasmin, com medo abraçou ela (vítima) para se proteger,
mesmo assim esse homem abraçou as duas
, foi então quando tentou escapar desse homem e conseguiu sair dos braços dele assim como Yasmin; QUE esse homem parecia bêbado
e tentou abraçar elas e até tentou beijar na boca delas, mas não conseguiu, acertou beijo no olho da Yasmin e nela (vítima) acertou um tapa na coxa, quase perto do bumbum, não ficou marca
[...]
” (ID 115239543 – pp. 22/23).

Estas declarações foram corroboradas pelo depoimento de Ronildo Franco de Oliveira Arcenio, pai da vítima Yasmin Vitória Silva Arsenio, que confirmou que as vítimas “
falaram que Geraldo abraçou elas (Yasmin e Bárbara) e teria tentado beijar elas
” (ID 115239543 – pp. 20/21).

O apelante, de sua parte, negou as ocorrências que lhe foram imputadas (ID 115239543 – pp. 12/13).

Durante a audiência de instrução e julgamento, a vítima Yasmin Vitória Silva Arsênio afirmou que na data dos fatos estava com uma amiga brincando em frente à casa de uma vizinha. Disse que neste momento, o apelante chegou falando “
oi minha princesa, você está aí?
”. Como as vítimas não souberam o que fazer, disse que ficaram paradas com medo. Relatou que o apelante deu
um tapa na coxa de sua amiga (Bárbara)
e
tentou beijá-las na boca
.
Explicou que o apelante chegou abraçando as duas juntas, mas não conseguiu beijá-las
. Esclareceu que quando sua amiga (Bárbara) conseguiu se desvencilhar o apelante deu um tapa que pegou na coxa dela.

A vítima Bárbara Cavalini Mozar Bernardo, perante a autoridade judicial, relatou não se recordar muito dos fatos. Disse recordar-se de que o apelante chegou até elas e disse à vítima Yasmin Vitória Silva Arsênio que ela era linda e que queria dar um abraço nela. Disse que então a vítima Yasmin Vitória Silva Arsênio a abraçou e ele foi em direção a elas e as abraçou. A vítima Bárbara Cavalini Mozar Bernardo disse que conseguiu sair por de baixo do braço dele,
momento em que o apelante pegou em sua coxa
. A vítima Bárbara Cavalini Mozar Bernardo esclareceu que o apelante pegou
no meio da coxa
.
Disse que o apelante tentou beijá-las enquanto as abraçava
. Mencionou que ficaram nervosas e tremendo. Confirmou ter ciência de que o apelante já tinha tentado beijar a vítima Yasmin Vitória Silva Arsênio.

A testemunha Débora Benedita de Andrade trouxe informação a respeito de fato anterior aos descritos na denúncia, não tendo presenciado aqueles narrados na exordial. Afirmou que presenciou uma situação em que a vítima Yasmin estava em frente a sua casa e o acusado passou na rua, parando para conversar com ela, depois pegando na mão dela e tentando convencê-la a ir até uma árvore, momento em que a testemunha chamou a criança e perguntou o que estava acontecendo, tendo a última, respondido “
não é nada não, ele falou que é primo do meu pai
”; Que a testemunha perguntou para a mãe da vítima se aquele homem realmente possuía relação de parentesco com eles, tendo a mãe da criança respondido que não; Que não presenciou o momento em que o acusado tentou beijar as vítimas; Que acredita que as duas situações ocorreram no mesmo dia.

A testemunha Marisa Silva Santos relatou não ter presenciado os fatos. Disse que estava em casa e que sua filha (Yasmin) chegou chorando. Ao questionar o motivo do choro, sua filha disse que seu pai havia visto o Geraldo a abraçando e tentando beijá-la assim como à sua amiga. Afirmou que sua filha confirmou que o apelante passou a mão na Bárbara, tentou abraçar e beijar as vítimas.

Em seu interrogatório, o apelante negou as práticas que lhe foram imputadas. Disse que o pai de uma das vítimas vivia lhe pedindo favores e consumia drogas. Mencionou que arrumou um trabalho para ele e, quando foi até a casa do genitor de uma das vítimas, armaram a situação para incriminá-lo.

Embora o acusado negue a prática delitiva, é certo que sua versão encontra-se isolada nos autos e carece de outros elementos a robustecê-la. Demais disso, os depoimentos prestados pelas vítimas, em sede inquisitorial e judicial, são coerentes e harmônicos, notadamente porque não apresentam nenhuma contradição ou lacuna que não permita aferir a sua veracidade.

Diante disso, entendo não restar dúvidas de que o apelante abraçou as vítimas contra a vontade de ambas, tentou beijá-las nesta oportunidade e passou a mão na coxa da vítima
Bárbara Cavalini Mozar Bernardo, pois tais relatos foram trazidos aos autos nos depoimentos das duas vítimas, tanto quando das declarações perante a autoridade policial, quanto judicial.

Logo, a materialidade delitiva está devidamente demonstrada, assim como a autoria delitiva. Soma-se a isso que as vítimas realizaram o reconhecimento do apelante em sede inquisitorial e, em juízo, imputaram-lhe dos fatos.

É importante salientar que em crimes desta natureza, principalmente nas hipóteses em que não há vestígios, a palavra da vítima ganha maior força probatória.

A este respeito, sublinhe-se o Enunciado Criminal 10 do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: “
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
”.

Neste sentido, de modo a não deixar dúvidas quanto a solidificação deste entendimento, confira-se precedentes recentes de todas as Câmaras Criminais do TJMT:
N.U 1004167-60.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 09/02/2022; N.U 0003463-86.2011.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/01/2022, Publicado no DJE 31/01/2022; N.U 0014057-67.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/12/2021, Publicado no DJE 15/12/2021).

Portanto, inviável acolher-se o pleito absolutório formulado em favor do apelante, pois tanto a prática delitiva quanto a autoria estão devidamente comprovadas.

A discussão, destarte, a ser feita, diz respeito ao enquadramento típico das condutas perpetradas pelo apelante em desfavor das vítimas. Inicialmente, o órgão acusador imputou-lhe a prática do crime previsto no
art. 215-A, na forma do art. 70, ambos do Código Penal.

Contudo, ao proferir sentença, o juízo
a quo
entendeu, com fundamento no art. 383, do Código e Processo Penal, que os fatos enquadrariam-se no art. 217-A da Lei Penal (estupro de vulnerável). A defesa suscitou que, por força dos princípios correlação e do princípio entre da correspondência entre o objeto da ação e da sentença, “
não pode o juiz, de forma alguma, desvencilhar-se dos fatos trazido pelo autor na inicial, não devendo julgar, portanto, nem além, nem aquém e nem fora do que foi narrado pela acusação
”.

Trouxe doutrinas em favor de sua tese e fundamentou seus argumentos no art. 9º e 10º do Código de Processo Civil. Alegou que a mudança do tipo penal para aquele previsto no art. 217-A do Código Penal, sem o mínimo lastro probatório, impediu o exercício do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual pugnou pela nulidade da sentença exarada pelo juízo de primeiro grau.

Todavia, o argumento não merece prosperar.

Segundo o art. 383 do Código de Processo Penal, “
o
juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave
”. No caso, verifico que o juízo
a quo
não acrescentou qualquer elemento além dos descritos na inicial para concluir pela prática do crime de estupro de vulnerável. Os depoimentos e declarações que embasaram a sentença apenas confirmaram os fatos narrados na inicial acusatória e não trouxeram quaisquer fatos novos que tenham causado surpresa à defesa, impedindo o contraditório.

Convém mencionar que o contraditório constitui-se de garantia constitucional que se substancia na necessidade das partes tomarem conhecimento dos atos da parte contrária (informação), de poderem se manifestar a respeito deles (ação) e que se solidifica quando o julgador leva em consideração seus argumentos para tomada de decisão, acatando ou rejeitando os pontos trazidos, mas sempre os enfrentando.

No caso, os fatos pelos quais o apelante foi condenado eram de seu conhecimento desde o início da persecução penal em juízo, os quais puderam ser amplamente discutidos e contraditados no curso do processo e, quando da sentença, o juízo simplesmente os enquadrou em tipo penal distinto daquele formulado na inicial.

Sabe-se que o acusado defende-se dos fatos que lhe foram imputados e, como dito, anteriormente, a versão trazida pelo apelante não foi suficientemente amparada para desvencilhá-lo das imputações que lhe foram feitas. Nulidade haveria se alguma violência ou grave ameaça, não descrita anteriormente, tivesse sido considerada. Se algum ato distinto daqueles descritos na inicial tivesse sido considerado.

Entretanto, não é este o caso. Aqui, os fatos foram devidamente apresentados, discutidos e dentro da dialética do processo, contraditados. O que houve foi, única e exclusivamente, alteração da capitulação jurídica.

Portanto, o feito não padece de quaisquer nulidades, pois o juízo
a quo
agiu dentro das possibilidades legais ao atribuir aos fatos, definição jurídica distinta daquela feita pelo
Parquet
.

Sublinhe-se que, para além da possibilidade de atribuição de definição jurídica distinta, o juízo de primeiro grau submeteu-se à jurisprudência mais moderna do Superior Tribunal de Justiça, agindo com acerto. Segundo a Corte da Cidadania: “
Como é cediço, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a jurisprudência no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, na medida em que o tipo penal previsto no art. 215-A do Código Penal, é praticado sem violência ou grave ameaça, ao passo que o delito imputado ao recorrente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de vítima menor de 14 anos de idade, devendo ser observado o princípio da especialidade
” (AgRg no AgRg no AREsp 1920009/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021).

Desta forma, diante da presunção absoluta de violência da vítima menor de 14 anos de idade, a prática do crime de estupro de vulnerável é a que melhor se adequa aos fatos atribuídos ao apelante, razão pela qual, a sentença, neste ponto, não merece reparados.

Entretanto, embora não tenha sido objeto de alegação pelas partes, entendo que o caso comporta a minoração da pena em razão da tentativa.

Explico.

De acordo com os depoimentos das vítimas, o apelante teria tentado beijá-las na boca, sem conseguir alcançar seu intento delitivo. As vítimas também relataram que o apelante tentou passar a mão no bumbum da vítima Bárbara Cavalini Mozar Bernardo, mas não conseguiu, atingindo-a na coxa.

Desta forma, embora a prática delitiva tenha sido iniciada, é certo que a consumação, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não chegou a ser alcançada, pois o
iter criminis
não alcançou a consumação que se daria, efetivamente, com o beijo na boca de alguma das vítimas ou com os toques em alguma região como as nádegas, seios ou vagina.

Embora o crime não tenha se consumado, o
iter criminis
foi extensamente percorrido, quase alcançando a consumação, de modo que a minoração da pena no patamar de 1/3 (um terço) é a que melhor atende às particularidades do caso.

Assim, tendo a pena definitiva sido estabelecida em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, aplico a minorante do art. 14, II, parágrafo único, na fração de 1/3 (um terço) e fixo a pena, em definitivo, em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
.

Por fim, a defesa pugnou pela revogação da prisão domiciliar, ainda que remanesça o monitoramento eletrônico, permitindo que o apelante trabalhe por sua subsistência.

Contudo, em razão do apelante ter permanecido preso durante a instrução processual e, por força da alteração de sua pena e do regime inicial de cumprimento da reprimenda, entendo que o caso não comporta a manutenção da prisão preventiva, atualmente cumprida na modalidade domiciliar.

É certo que o artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal aduz que
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei
”.

Entretanto, este dispositivo constitucional confere ao Estado-Juiz a possibilidade de determinar a prisão provisória um investigado ou acusado de ter incorrido em determinadas práticas delitivas sem que haja sentença condenatória transitada em julgado, desde que a autoridade judiciária competente fundamente os motivos pelos quais a segregação antecipada faz-se necessária, a fim de que o princípio da presunção de inocência não seja desrespeitado (art. 5º, LVII, CF/88).

No caso, entendo que a modificação do montante da reprimenda imposta, a manutenção da cautelar durante toda instrução e a inexistência da manutenção dos motivos que ensejaram a cautela extrema (ID 115239543 – pp. 36/37), permitem o afastamento da medida processual máxima.

Diante de todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
interposto tão somente para reconhecer que os crimes perpetrados pelo apelante foram praticados na modalidade tentada, razão pela qual fixo, em definitivo, a
pena em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
.

Em virtude da revogação da prisão cautelar/domiciliar do apelante,
expeça-se ALVARÁ DE SOLTURA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022