Tribunal: TJMT
Processo: 0000346-72.2014.8.11.0035
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000346-72.2014.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MUNICIPIO DE ALTO GARCAS - CNPJ: 03.133.097/0001-07 (APELADO), CEZALPINO MENDES TEIXEIRA JUNIOR - CPF: 109.735.081-91 (APELADO), GISLAINE SARA MOREIRA MORAES MARTINS - CPF: 565.833.621-04 (ADVOGADO), JOAO BATISTA DE ARAUJO E SILVA - CPF: 191.131.611-72 (ADVOGADO), RONAN DE OLIVEIRA SOUZA - CPF: 313.531.341-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGO PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. De acordo com a Lei nº 8.666/1993:
“é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”
(art. 25, II) e ainda
“
Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.”
(art. 13, V).

2. A
contratação
de
advogado
e/ou escritório de advocacia, mediante
inexigibilidade
de
licitação
, por si só, não é considerada ato de improbidade, na medida em que se comprovam a necessidade/utilidade para a Administração e o interesse público, mormente ausente demonstração de prejuízo.

3. Apelo desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo
Ministério Público
em face de sentença julgada improcedente pelo juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garça, nos autos de Ação Civil Pública (cód. 34272) manejada em desfavor de
Cezalpino Mendes Teixeira Junior
, visando à condenação do requerido nas sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, em virtude da prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 e 11, da mesma lei, consubstanciado na contratação direta de advogado por dispensa de licitação.

Embargos de Declaração interpostos (id. 97616980), foram rejeitados (id. 97616998).

O Ministério Público apela (id. 97616973), sustentando que a conduta dolosa do demandado quando da prática de atos ilícitos acarretaram grave prejuízo ao patrimônio público, associados à violação de diversos princípios regentes da Administração Pública.

Assevera que o requerido deve ser responsabilizado pela dispensa indevida de licitação.

Contrarrazões apresentadas pelo Apelado (id. 97616982), pelo desprovimento do recurso.

Em vistas, a D. Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do Apelo (id. 97987489).

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob minha relatoria.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Conforme mencionado no relatório, a presente ação de improbidade administrativa foi julgada improcedente, na origem, em síntese, nos seguintes termos:

Trata-se de Ação de improbidade Administrativa proposta em face de Cezalpino Mendes Teixeira Junior e o Município de Alto Garças, por meio da qual o Ministério Publico busca a responsabilização dos requeridos, asseverando que, no mês de março de 2013, o Município de Alto Garças efetuou, sem licitação, a contratação, pelo valor de R$ 75.000,00, do Dr. Weliton Wagner Garcia, advogado, para prestar “serviços técnicos especializados de pessoa física para assessoria e consultoria jurídica”, por meio do Contrato administrativo n. 22/2013.

(...)

No caso em análise, ainda que se vislumbre ilegalidade/irregularidade administrativa, a partir da criteriosa análise de todos os argumentos expendidos e elementos carreados, não se vislumbra situação fática e legal que permita concluir, com certeza, que houve pratica de ato de improbidade administrativa pelo Requerido.

(...)

Frise-se, por fim, que os demais argumentos deduzidos no processo não são capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (artigo 489, §1°, inciso IV, do Código de Processo Civil). Posto isso e mais que dos autos consta, julgo IMPROCEDENTES os pedidos, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. Sem custas e sucumbência, a vista do disposto no art. 18 da Lei 7.347/85.

Pois bem.

De início, pontuo que, com o julgamento do Tema 1.199 pelo STF não restam dúvidas que as alterações trazidas pela Lei 14.230/2021 se aplicam aos processos em trâmite tal qual o presente.

Sobre o tema assim já defendia a doutrina, mesmo antes do julgamento pelo STF:

“As alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, em todas as passagens que configurem tratamento mais benéfico relativamente à configuração ou ao sancionamento por improbidade administrativa, aplicam-se a todas as condutas consumadas em data anterior à sua vigência
.

Isso significa que, mesmo
no caso de processos já iniciados, aplica-se a disciplina contemplada na Lei 14.230/2021
. Portanto e por exemplo, tornou-se juridicamente inexistente a improbidade meramente culposa, tal como não se admite mais a presunção de ilicitude ou de dano ao erário. Logo, os
processos em curso que envolvam pretensão de aplicação da disciplina original da Lei 8.429 subordinam-se às regras mais benéficas da Lei 14.230/2021.”
[grifei].
(JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 293 e seguintes)

E ainda:

Portanto, à luz do §4º do art. 1º da LIA e do conceito de direito administrativo sancionador, temos que as alterações devem ser aplicadas retroativamente apenas quando beneficiam os réus
.
(...)”
(CASTRO JÚNIOR, Renério. Manual de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Juspodivm, 2022, p. 825-826).

A despeito das alegações recursais, não prospera o recurso, quer pela ausência de ato ímprobo, quer ainda pela ausência do elemento subjetivo “dolo”. Explico.

Conforme se extrai dos autos, a presente ação foi ajuizada em razão de suposto ato ímprobo consubstanciado na contratação direta de advogado, por ter sido considerada hipótese de inexigibilidade prevista na Lei 8.666/1993.

Como é de notório conhecimento, a licitação se trata de procedimento obrigatório para a Administração Pública realizar suas contratações (produtos, obras, serviços etc.), nos termos do que dispõe a Constituição Federal, no art. 37, XXI.

Trata-se de regra que comporta, contudo, algumas exceções, elencadas na legislação de regência. À época dos fatos tratava-se da Lei nº 8.666/1993, a qual dispõe que:

Art. 25.
É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição
, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
[grifei].

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
[grifei].

No caso dos autos, verifica-se, portanto que a contratação, por inexigibilidade de licitação, aconteceu por meio de procedimento formal – Processo 21/2013, com base na Lei 8.666/1993.

Assim, ao contrário do que sustenta a parte Apelante, tenho que a contratação realizada não pode, por si só, configurar ato de improbidade administrativa.

Neste sentido há precedentes desta Corte, senão veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO DA AÇÃO -
CONTRATAÇÃO
DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS -
INEXIGIBILIDADE
DE
LICITAÇÃO
- SINGULARIDADE DO SERVIÇO E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO EVIDECIADOS – FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O RECEBIMENTO DA AÇÃO – DECISÃO CASSADA – AGRAVO PROVIDO.
1 – Em que pese a regra da obrigatoriedade da
licitação
para a
contratação
serviços, pelo ente público, a própria lei prevê as exceções, que inclui a hipótese de
inexigibilidade
.

2 - A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho contratado, permite concluir, a depender do caso, pela
inexigibilidade
da
licitação
para a
contratação
dos serviços de advocacia.

3 - A
contratação
de
advogado
e/ou escritório de advocacia, pelo Município, mediante
inexigibilidade
de
licitação
, por si só, não é considerada ato de improbidade, na medida em que se comprovam a necessidade/utilidade para a Administração e o interesse público, mormente ausente demonstração de prejuízo.

(N.U 1003041-19.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2021, Publicado no DJE 07/07/2021)

Com o advento da novel legislação de licitações (Lei nº 14.133/2021), o entendimento de que a contratação de advogado é hipótese de inexigibilidade de licitação permaneceu, sendo em verdade expandido, senão veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. AÇÃO PENAL.
PREFEITO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DIRETA DE

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA.

REQUISITO DE SINGULARIDADE DO SERVIÇO SUPRIMIDO PELA LEI N. 14.133/2021. CARÁTER INTELECTUAL DO TRABALHO ADVOCATÍCIO.
PARECER JURÍDICO FAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVO PREJUÍZO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. A consumação do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, agora disposto no art. 337-E do CP (Lei n. 14.133/2021), exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos.

2. O crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 é norma penal em branco, cujo preceito primário depende da complementação e integração das normas que dispõem sobre hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitações, agora previstas na nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021).

3. Dado o princípio da tipicidade estrita, se o objeto a ser contratado estiver entre as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, não há falar em crime, por atipicidade da conduta.

4.
Conforme disposto no art. 74, III, da Lei n. 14.133/2021 e no art. 3º-A do Estatuto da Advocacia, o requisito da singularidade do serviço advocatício foi suprimido pelo legislador, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado.

5. A mera existência de corpo jurídico próprio, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público.
6. Ausentes o dolo específico e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, impõe-se a absolvição do paciente da prática prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/1993.
7. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no HC 669347/SP. Rel. Min. Jesuíno Rissato. Quinta Turma. Data: 13/12/2021).

Assim, em face da natureza singular do serviço técnico contratado, é de se verificar a configuração da desnecessidade de licitação.

Em outras palavras, sendo impossível a aferição de profissionais da área jurídica com base em critérios objetivos, torna-se inviável a realização do processo licitatório, diante da impossibilidade do julgamento objetivo das propostas, o que inviabiliza a licitação, configurando uma das hipóteses de inexigibilidade desta.

Outrossim, em se tratando da contratação de serviços de assessoria jurídica, somado à notória especialização do profissional, o administrador, no exercício de sua atividade discricionária, pauta também sua escolha em virtude da confiabilidade que possui em relação ao profissional. Assim, ante o caráter eminentemente subjetivo, impossível a aplicação de critérios objetivos no julgamento das propostas.

O Supremo Tribunal Federal também considera a confiança um elemento impactante para caracterização da inviabilidade. Veja-se:

I. Habeas corpus: prescrição: ocorrência, no caso, tão-somente quanto ao primeiro dos aditamentos à denúncia (L. 8.666/93, art. 92), ocorrido em 28.9.93. II. Alegação de nulidade da decisão que recebeu a denúncia no Tribunal de Justiça do Paraná: questão que não cabe ser analisada originariamente no Supremo Tribunal Federal e em relação à qual, de resto, a instrução do pedido é deficiente. III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação de serviços de advocacia. 1.
A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia
. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º).

(STF - HC: 86198 PR, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 17/04/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00058 EMENT VOL-02282-05 PP-01033)

Por fim, outro ponto caracterizador da inviabilidade de licitação diz respeito à segurança quanto à sua boa execução, questão não mensurável, a ratificar a impossibilidade de competição e sepultar qualquer dúvida quanto à legalidade do enquadramento dos serviços advocatícios na hipótese de inexigibilidade.

Ad argumentandum tantum
, apesar da ação originária desta Apelação ser anterior, cabe ressaltar que a situação é tão discutida no mundo jurídico e deflagrava tamanha insegurança jurídica que entrou em vigor, no dia 17/08/2020 a Lei nº 14.039/2020, que altera a lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), inserindo em seu corpo o art. 3º-A, cujo
caput
estabelece que “
os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei
.”

O texto do dispositivo denota que a pretensão do legislador foi esclarecer que os serviços de advocacia podem, sim, ser enquadrados como serviços técnicos singulares, passíveis de serem contratados por inexigibilidade de licitação.

No mesmo contexto argumentativo, cabe chamar a atenção para o fato de que a busca pela solução alcançou o legislativo, que, para encerrar de vez a discussão, no dia 1º de abril foi publicada a Lei nº 14.133/2021, novo marco regulatório das contratações públicas, e o art. 74, §3º, é no sentido de que todo e qualquer serviço advocatício, que pode envolver consultoria técnica, parecer, ou patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, pode ser contratado de modo direto, desde que respeitada a hipótese de notório saber do profissional ou sociedade contratada. Ademais, o referido artigo não diz que o órgão ou entidade que possuir corpo próprio de advogados não possa se valer da inexigibilidade.

Assim, ainda que a nova lei seja posterior, não pode passar despercebida, pois, ao que se extrai de uma hermenêutica teleológica é que o Legislador encerrou a discussão que se travava na interpretação das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Segundo voto da lavra do Ministro Dias Toffoli, no Recurso Extraordinário n° 656.558, em 14/06/2017, a Administração Pública pode contratar advogados sem licitação, quando houver real necessidade e nenhum impedimento legal, mesmo se tiver procuradores concursados.

Fato é que a inicial da ação de improbidade administrativa e o recurso de apelação pautou-se nos indícios para a concretização de atos de improbidade administrativa no fato de a contratação ter se dado sem o processo licitatório, e, uma vez fundamentada a inexigibilidade, forçoso é admitir que razão não assiste ao recorrente.

Nem há que se falar em prejuízo ao Erário, haja vista que os serviços foram prestados, logo, a contraprestação com o pagamento foi medida legal.

Com essas considerações e contrariando o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso e em remessa necessário, ratifico a sentença de 1º grau.

Deixo de majorar ou fixar os honorários sucumbenciais, haja vista serem incabíveis nesta espécie.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022