Tribunal: TJMT
Processo: 1024005-36.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-13
Data de publicação: 2022-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024005-36.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[FRIGORIFICO RS LTDA - EPP - CNPJ: 08.611.656/0001-52 (APELANTE), ALEXANDRE MENDES DE OLIVEIRA MIL HOMENS - CPF: 025.304.751-05 (ADVOGADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, AFASTOU A PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA -

INCONSTITUCIONALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO – CONVÊNIO ICMS N. 42/2016 DA CONFAZ QUE AUTORIZA OS ESTADOS A CRIAREM CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE INCENTIVOS – FEEF CRIADO NA MESMA LINHA DA CONTRIBUIÇÃO PARA OS DEMAIS FUNDOS EXISTENTES NO ESTADO –– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A decretação de nulidade
processual somente será cabível quando a inobservância das prescrições legais para realização da citação ou da
intimação

acarretar efetivo prejuízo à parte.

O FEEF se rege pelas disposições do direito administrativo contratual, de modo que não há indicativo da existência de um defeito normativo que impeça a sua cobrança, pois foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
FRIGORÍFICO RS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito, movida contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos e extinguiu a ação, com resolução do mérito, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Em suas razões recursais, o recorrente alega, inicialmente, que a sentença deve ser declarada nula, ante a ausência de intimação para impugnar a contestação apresentada pela Fazenda Pública Estadual.

Assevera que se trata de um tributo instituído como “contrapartida” para fruição de incentivos e benefícios fiscais que utiliza a mesma base de cálculo do ICMS.

Verbera que dada a sua natureza tributária, seja ela considerada um imposto novo ou o próprio ICMS, é fato que a cobrança somente ser implementada a partir do dia 1º de janeiro de 2019 em razão do princípio da anterioridade, previsto no artigo 150, inciso III, alínea ‘b’ da Constituição Federal, regra que também se aplica à revogação de isenção por força do disposto no 104, inciso III, do Código Tributário Nacional.

Afirma que ainda que seja ela um imposto novo ou o próprio ICMS, é fato incontestável que a receita decorrente da sua arrecadação esteve vinculada às entidades de direito privado descritas no artigo 10 da Lei 10.709/2018.

Aduz que o simples fato da receita arrecadada com a exigência da contrapartida ao FEEF estar vinculada a entidades de direito privado, já é suficiente para subsidiar a reforma do julgado.

Enfatiza que a criação da Lei n. 10.709/18 ultrapassou os limites constitucionais, bem como que não foi respeitado o princípio da anterioridade, corolário dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para que seja declarada nula a sentença prolatada pelo juízo
a quo
, ou, para que seja declarada a a declarada a inconstitucionalidade artigos 3º, inciso IV e 6º da Lei Estadual nº. 10.709/2018 e, por arrastamento, dos artigos 10, inciso I, e 12 do Decreto Estadual nº. 1563/2018, que instituíram a contribuição destinada ao FEEF – Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal por violação ao disposto nos artigos citados acima, em especial os artigos 150, inc. III, alínea ‘b’, 154, art. 155, §2º, incisos I e VI, 158, inc. IV, 167, inciso IV, todos da Constituição Federal, com a consequente inversão do ônus sucumbencial.

O apelado apresentou suas contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação (id 72190549).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o apelante se insurge contra a sentença que julgou improcedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito, movida contra o ESTADO DE MATO GROSSO, extinguindo a ação com resolução do mérito, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Inicialmente, no tocante a alegação de cerceamento de defesa em razão da ausência de intimação do Apelante para impugnar a contestação apresentada pela Fazenda Pública Estadual, tenho que o argumento não merece prosperar.

Isso porque a decretação de nulidade
processual somente será cabível quando a inobservância das prescrições legais para realização da citação ou da
intimação
acarretar efetivo prejuízo à parte.

Acerca do tema, lição de Fredie Didier Jr.:
"A invalidade processual é sanção que somente pode ser aplicada se houver a conjugação do defeito do ato processual (pouco importa a gravidade do defeito) com a existência de prejuízo (pas de nullité sans grief). A invalidade processual é sanção que decorre da incidência de regra jurídica sobre suporte fático composto: defeito + prejuízo" . (in "Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 6ª edição, Ed. Podivm, 2006, p. 235).

Nesse viés, “o Superior Tribunal de Justiça aplica à
ausência

de intimação

o princípio de que sem prejuízo não há nulidade, de forma a ser nula a decisão proferida sem a oitiva da parte contrária somente quando o documento for essencial para sua fundamentação, de modo que não tendo influência no julgamento, não haverá nulidade apesar do descumprimento da regra prevista no art.
437
,
§ 1º.
do
Novo CPC
. (STJ, 3ª Turma,
AgRg no REsp 729.281/SP
, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 1.03.2007, Dj 19.03.2007)."(Daniel Amorim Assumpção Neves,
Novo Código de Processo Civil
Comentado, Salvador: Ed.JusPodivm, 2016, pág.734)”.

Verifica-se que o autor, ora Apelante, busca, por meio da presente ação, a declaração de
inexistência de relação jurídica entre autor e réu, declarando a inconstitucionalidade da contrapartida financeira destinada ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal prevista nos artigos 3º, inciso IX e 6º da Lei Estadual nº. 10.709/2018 e, por arrastamento, dos artigos 10, inciso I, e 12 do Decreto Estadual nº. 1563/2018.

Importante ressaltar que o Estado de Mato Grosso, em sua contestação, apenas impugnou todos os fatos sustentados pelo Apelante em sua peça inicial, não inovando nas argumentações ou juntando novos documentos que demonstrassem a necessidade de intimação da parte autora para se manifestar.

Cumpre salientar que a matéria tratada nos autos é essencialmente de direito e, desse modo, os fatos alegados por uma ou por outra parte não dependem de outros elementos senão aqueles apresentados com a ação e com a resposta, não restando caracterizado qualquer prejuízo capaz de declarar nula a sentença prolatada em primeira instância.

Razão pela qual afasto a preliminar de nulidade.

DO MÉRITO

Em relação à alegada inconstitucionalidade do FEEF e seu lançamento, fundada na Lei Estadual n. 10.709/2018 e regulamentada pelo Decreto n. 1.563/2018, tem-se que a norma que disciplina a contribuição para o FEEF adota a mesma linha da contribuição para os demais fundos existentes no Estado, tendo natureza jurídica de condição especial para acesso a determinado “benefício”, expressão aqui empregada como gênero, do qual são suas espécies os regimes tributários diferenciados e os incentivos fiscais propriamente ditos.

Assim, o Fundo de Equilíbrio Fiscal tem origem no Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados a criarem condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante em, no mínimo, 10% (dez por cento) do respectivo incentivo ou benefício.

Da análise dos artigos 1º, 2º e 3º, da Lei Estadual n. 10.709/2018, que instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF, evidencia-se que a sua cobrança se dá como contraprestação, da concessão benefício e/ou incentivo fiscal,
in verbis
:

“Art. 1º Fica instituído o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, gerido pela Secretaria de Estado de Fazenda,
destinado à alavancagem de recursos para a implementação e a execução de políticas públicas de saúde
e ao auxílio na recomposição das finanças públicas estaduais, a fim de se promover o equilíbrio fiscal.

Parágrafo único. O FEEF/MT será constituído, precipuamente, dos recursos oriundos dos recolhimentos realizados por contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, neste Estado, como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, que resultem em redução do valor do imposto a ser pago, conforme definição expressa em Lei.

Art. 2º São receitas do FEEF/MT:

I - o produto dos recolhimentos efetuados por contribuintes do ICMS como contrapartida pela fruição dos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive decorrentes de regimes especiais de apuração, arrolados nos incisos I a IX do caput do art. 3º desta Lei;

II - o produto de recolhimentos efetuados por contribuintes do ICMS como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive decorrentes de regimes especiais de apuração, que eventualmente forem instituídos pelo Estado de Mato Grosso, após a publicação desta Lei, quando expressamente determinado no ato que o instituir, alterar ou reinstituir;

Art. 3º Para fruição dos incentivos e benefícios fiscais, financeirofiscais ou financeiros, nas hipóteses arroladas nos incisos deste artigo, os contribuintes do ICMS deste Estado, beneficiários, ficam obrigados a efetuar recolhimento à conta do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, com observância do disposto nos artigos 4º a 10 desta Lei: (...)”.

Assi
m, o Apelante a ilegalidade de tal exigência (FEEF), foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), como já explicitado, que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante:

“CONVÊNIO ICMS 42, DE 3 DE MAIO DE 2016

(...) Cláusula primeira: Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeirofiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos: I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; ou II - reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício.

(...)

Cláusula segunda: A unidade federada que optar pelo disposto no inciso I da cláusula primeira instituirá fundo de desenvolvimento econômico e ou de equilíbrio fiscal, destinado ao desenvolvimento econômico e ou à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital, constituídos com recursos oriundos do depósito de que trata o inciso I da cláusula primeira e outras fontes definidas no seu ato constitutivo. (...)”.

Com e
feito, os indícios se firmam no sentido de que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal, possui amparo no Convênio ICMS n. 42/2016, evidenciando legalidade em sua cobrança.

A norma que instituiu a contribuição é válida, e a exigência da contrapartida é condizente com o sistema de contratualização de acesso aos variados regimes jurídicos tributários diferenciados, ofertados pelo Estado.

Logo, a contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso, em tese, não tem natureza de tributo, sendo regido pelas disposições do Direito Administrativo contratual, não sendo evidenciados, portanto, os vícios alegados.

Em relação ao argumento de que não foi observado o princípio da anterioridade, cabe ressaltar que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF somente será cobrado como contraprestação da concessão benefício e/ou incentivo fiscal relativo ao ICMS.

Destarte, os indícios se pairam no sentido de que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afastaria a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

Nesse sentido já se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, como cito:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL TEMPORÁRIO SOBRE O ICMS. LIMINAR QUE DESOBRIGAVA O RECOLHIMENTO. REVOGAÇÃO. Agravo de Instrumento contra decisão que, em mandado de segurança, revogou liminar que havia sido concedida para desobrigar os associados do impetrante do recolhimento de 10% dos incentivos fiscais usufruídos em favor do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF. 1. O adicional temporário de imposto sobre circulação de mercadoria e serviços, instituído pela lei nº 7.428/16, não criou um novo tributo, seja ele um imposto ou uma contribuição social residual, como sustentado pelo recorrente. [...] 3. Firme é o posicionamento da Excelsa Corte no sentido de que não se sujeitam ao princípio da anterioridade as regras que apenas modificam o prazo para pagamento do tributo. Recurso desprovido, nos termos do voto do Desembargador relator”.
(TJ-RJ - AI: 00165221020178190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 11 VARA FAZ PUBLICA, Relator: RICARDO RODRIGUES CARDOZO, Data de Julgamento: 12/09/2017, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2017)

Ad
emais, esta e. Corte tem se manifestado no sentido de que deve ser indeferida a tutela de urgência e a liminar que visa a suspensão da exigibilidade do recolhimento do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO AO Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado de Mato Grosso PARA USUFRUIÇÃO DE BENEFÍCIOS E INCENTIVOS FISCAIS — ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.709, de 28 de junho de 2018, ALTERADA PELA Lei nº 10.815, de 28 de janeiro de 2019 — PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE — LIMINAR — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE. Não se mostra admissível o deferimento de liminar em mandado de segurança, com a finalidade de suspender a exigência de recolhimento ao Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado de Mato Grosso para usufruição de benefícios e incentivos fiscais, em razão de alegação de inconstitucionalidade da Leis do Estado de Mato Grosso nº 10.709, de 28 de junho de 2018, e nº 10.815, de 28 de janeiro de 2019, presente a presunção de constitucionalidade. Recurso provido.”
(TJMT - N.U 1012030- 09.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 04/08/2020)

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS – PROBABILIDADE DO DIREITO – NÃO EVIDENCIADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade da obrigação tributária do FEEF-MT, devem estar presentes a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o seu indeferimento”.
(TJMT - N.U 1011542- 20.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/10/2020, Publicado no DJE 27/10/2020)

Pe
rmanecendo este posicionamento na ocasião do julgamento do mérito, conforme recentes julgados:

TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSENCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEIÇÃO - FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF – VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E ANTERIORIDADE – NÃO OCORRENCIA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A decisão primeva foi objetiva, direta e sucinta, resolvendo a questão posta pela parte, de maneira pertinente e completa, não ocasionando qualquer prejuízo a defesa da Recorrente. 2- O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afastaria a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima, bem como, não se poderia falar em violação ao direito adquirido.(N.U 1034095-06.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 26/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO – REQUERIDA NULIDADE DA SENTENÇA – NÃO INTIMAÇÃO DO AUTOR PRA IMPUGNAR À CONTESTAÇÃO – PEÇA FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS A EVIDENCIAR PREJUÍZO – MATÉRIA ESSENCIALMENTE DE DIREITO – INCONSTITUCIONALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO, FUNDADA NA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE – CONVÊNIO ICMS N. 42/2016 DA CONFAZ QUE AUTORIZA OS ESTADOS A CRIAREM CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE INCENTIVOS – FEEF CRIADO NA MESMA LINHA DA CONTRIBUIÇÃO PARA OS DEMAIS FUNDOS EXISTENTES NO ESTADO – NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL DE CONTRAPRESTAÇÃO – DESNECESSIDADE DE SE OBSERVA O PRÍNCIPIO DA ANTERIORIDADE – AUSÊNCIA DE NATUREZA COMPULSÓRIA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO CONFORME DISPÕE O ARTIGO 3º, DA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (N.U 1028885-71.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2021, Publicado no DJE 26/07/2021)

Com essas cons
iderações, deve ser mantida incólume a sentença proferida pelo juízo
a quo
que indeferiu os pedidos formulados pela parte autora.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2022