Tribunal: TJMT
Processo: 1023070-51.2020.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023070-51.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Nao Cumulatividade, Suspensão da Exigibilidade, Efeitos]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GUSTAVO NYGAARD - CPF: 560.181.000-10 (ADVOGADO), MRC SOLUCOES EM LOGISTICA FERROVIARIA VNTE-AL LTDA. - CNPJ: 10.701.008/0001-39 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), GERENTE DE CONTA CORRENTE FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (AGRAVADO), SUBPROCURADOR GERAL FISCAL DO ESTADO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À Unanimidade, homologou a desistência do recurso. "

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO — HOMOLOGAÇÃO PELA CÂMARA.

A Câmara, em votação unânime, homologou o pedido de desistência do recurso.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
MRC Soluções em Logística Ferroviária VNTE-AL Ltda
.
contra decisão não modificada pelos embargos de declaração que indeferiu o pedido de efeito suspensivo (Id. 66498991).

Assegura que “
trouxe fortes razões em sua apelação que justamente demonstram que a manutenção da cobrança de DIFAL ICMS
(
diferencial de alíquota de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação
)
, no período de 26/04/2011 a 29/07/2011, causa afronta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como viola frontalmente o disposto no art. 4º, da Lei Complementar n.º 24/75, além de que contraria o próprio fim almejado pelo Convênio ICMS n.º 23/2011 e Decreto n.º 565/2011, pois certamente o intuito do Estado do Mato Grosso não era cobrar DIFAL ICMS
(
diferencial de alíquota de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação
)
apenas em um período de 3 meses em relação à operação que na prática é isenta desde 1º/01/2010 até os dias de hoje
”, a evidenciar a probabilidade de provimento do recurso.

Assevera que “
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário foi deferida liminarmente nos autos, justamente em razão da existência de relevante fundamentação e de periculum in mora nas alegações constantes na exordial, além do fato de que o Juízo a quo conferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela agravante contra a sua própria sentença – que é objeto da apelação –, elementos que reforçam o deferimento da medida ora pleiteada
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 80427482).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Em razão do julgamento do mérito da apelação, no qual pretende a atribuição de efeito suspensivo, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Eis o voto proferido na apelação:

[...] Eis o dispositivo da sentença:

[...] Deste modo, denega-se a segurança, revogando-se a liminar já concedida.

Sem custas (art. 77 RITJMT e art. 10, XXII da CE) e sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09).

P.I.C.

(assinado eletronicamente)

Cristhiane Trombini Puia

Juíza de Direito (Prov. 34/2020) [...]. (Id. 79647790 – fls. 6).

Os embargos de declaração restaram rejeitados.

[...] Ao receber os referidos embargos de declaração, id 38598767, fora determinada a intimação do embargado, dada possibilidade de alteração no resultado do processo.

Acontece que cotejando a decisão em tela, id 37784330, não se vislumbra nesta nenhuma das matérias aptas a ensejar a nulidade da sentença, e então, o acolhimento dos embargos infringentes.

Para além da possibilidade de nulidade da sentença, não se admite a revisão do julgado, ou seja, os embargos não podem ter por fim o rejulgamento do que já decidido.

[...]

Destarte, rejeita-se os presentes embargos, mantendo incólume a sentença combatida. [...]. (Id. 40962423).

É este, no essencial, o teor da decisão administrativa que julgou o
recurso voluntário
:

[...] 1.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0369990040 (cobrança ICMS estimativa por operação): operações alcançadas pelo cancelamento do crédito tributário, Notas Fiscais emitidas em 07/02/2011, mercadorias NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
) 8606.91.00, conforme o inciso II, combinado com o §1º, ambos do artigo 12, anexo XII, do RICMS/MT
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
, vigente à época,
in verbis
:

Art. 12. Ficam cancelados os créditos tributários, constituídos ou não, relativamente ao diferencial de alíquotas incidente nas aquisições interestaduais no período compreendido entre 1º de janeiro de 2010 até 26 de abril de 2011, por empresa concessionária ou subconcessionária de serviço de transporte ferroviário de cargas, de vagões classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, a seguir indicados, para serem utilizados na prestação de serviço de transporte ferroviário de cargas: (cláusula segunda do Convênio ICMS 23/2011)

I.

vagão tanque e semelhante, 8606.10.00;

II.

vagão coberto e fechado, 8606.91.00;

III.

vagão aberto, com paredes fixas de altura superior a 60 cm, 8606.92.00;

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas por empresa responsável pela locação de vagões para serem utilizados na respectiva prestação de serviço de transporte.

Nesse caso, discorda-se da decisão de procedência da ação fiscal, julgamento em primeira instância pelo processo 325670/2011, e exclui-se o crédito tributário.

2.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0375414438: Julgamento em primeira instância pela procedência parcial da ação fiscal, pelo processo 5195020/2013, foi mantido o lançamento do ICMS incidente sobre as NF (
Notas Fiscais
) 2096, 2104, 2100, 2097, 2098, 2101, 2099, 2134, 2135, 2087, 2133, 2103, emitidas em 25/03/2011, 28/03/2011 e 31/03/2011, mercadorias com NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
) 8606.99.00, visto que a matéria foi introduzida ao RICMS (
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
com o Decreto 984/2012, vigência 01/03/2012, conforme inciso V, art. 148, anexo VII, RICMS (
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
vigente à época, ou seja, o período de aquisição de imobilizado está fora do alcance da isenção.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0375414357 (cobrança ICMS estimativa por operação) e DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0373528703 (cobrança ICMS complementar estimativa): Julgamento em primeira instância pela procedência parcial da ação fiscal, pelos processos 5195019/2013 e 5195017/2013, mantido o lançamento do ICMS incidente sobre as NF (
Notas Fiscais
) 2083, 2082, 2088, 2084, 2085 e 2086, emitidas no período 03/2011, mercadorias com NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.99.00, visto que a matéria foi regulamentada com o Decreto 984/2012, com efeito em 01/03/2012, conforme inciso V, art. 148, anexo VII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)

vigente à época, o período de aquisição de imobilizado está fora do alcance da isenção.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0373528886 (cobrança ICMS complementar estimativa): Julgamento em primeira instância pela procedência parcial da ação fiscal, pelo processo 5255011/2013, mantido o lançamento do ICMS incidente sobre as NF (
Notas Fiscais
) 2133, 2087, 2096, 2104, 2100, 2097, 2098, 2101, 2103, 2099, 2134 e 2135, emitidas no período 03/2011, mercadorias com NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.99.00, visto que a matéria foi regulamentada com o Decreto 984/2012, com efeito em 01/03/2012, conforme inciso V, art. 148, anexo VII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)

vigente à época, o período de aquisição de imobilizado está fora do alcance da isenção.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0380672652 (cobrança ICMS estimativa por operação) e 999/0378805233 (cobrança ICMS complementar estimativa): Julgamento em primeira instância pela procedência da ação fiscal, pelos processos 5195053/2013 e 5195046/2013, respectivamente, operação não alcançada pela isenção, julgador de primeira instância manteve o lançamento, pois trata-se de operações com mercadorias com NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.91. e 8606.99.00, notas fiscais emitidas em 28/04/2011. Quanto ao primeiro NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
, a matéria foi regulamentada pelo Decreto 565/2011, com efeitos 29/07/2011, ou seja, posterior a data da operação realizada pelo contribuinte e também não foi contemplado pelo cancelamento de ofício previsto no artigo 12, anexo XII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
) vigente à época, referente ao período de 01/01/2010 a 26/04/2011. E quanto ao NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.99.00, a matéria foi regulamentada com o Decreto 984/2012, com efeito em 01/03/2012, conforme inciso V, art. 148, anexo VII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
) vigente à época, ou seja, também, o período de aquisição de imobilizado está fora do alcance da isenção.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0380672571 (cobrança ICMS estimativa por operação) e 999/0378805152 (cobrança ICMS complementar estimativa): Julgamento em primeira instância pela procedência parcial da ação fiscal, pelos processos 5195043/2013 e 5195039/2013, mantido o lançamento do ICMS incidente sobre as NF (
Notas Fiscais
) 177549, 177548, 177550, 177554, 177552, 177556, 177551 e 177547, emitidas em 28/04/2011, NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.9100, matéria regulamentada pelo Decreto 565/2011, efeitos 29/07/2011, ou seja, posterior a operação efetuada pelo impugnante. Também não foi contemplado pelo cancelamento de ofício previsto no artigo 12, anexo XII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
) vigente à época, referente ao período de 01/01/2020 a 26/04/2011.

Mantido o lançamento do ICMS incidente sobre a NF (
Nota Fiscal
) 1092, emitida em 27/04/2011, NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8607.21.00, visto que a operação com o citado NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
não está regulamentada no RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
).

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0384632256, 999/0384632094, 999/038463225, 999/0384632175, 999/0384632337 (cobrança ICMS estimativa por operação), 999/0382579943, 999/0382579781, 999/0382579862 (cobrança ICMS complementar estimativa): Julgamento em primeira instância pela procedência da ação fiscal, pelos processos 5195059/2013, 559713/2011, 559532/2011, 559762/2011, 559828/2011 e 559580/2011, respectivamente, operação não alcançada pela isenção, julgador de primeira instância manteve os lançamentos do ICMS sobre as notas fiscais que compõem os respectivos créditos tributários, notas fiscais emitidas no período 05/2011, NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.91.00, matéria regulamentada pelo Decreto 545/2011, efeitos 29/07/2011, ou seja, posterior a operação efetuada pelo impugnante. E também não foi contemplado pelo cancelamento de ofício previsto no artigo 12, anexo XII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
) vigente à época, referente ao período de 01/01/2010 a 26/04/2011.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0389299849 e 999/0389299920 (ICMS estimativa por operação): Julgamento em primeira instância pela procedência da ação fiscal, pelos processos 5255025/2013 e 5255019/2013, respectivamente, operação não alcançada pela isenção, julgador de primeira instância manteve os lançamentos do ICMS sobre as notas fiscais que compõem os respectivos créditos tributários, notas fiscais emitidas no período 06/2011, NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.91.00, visto que a matéria foi regulamentada pelo Decreto 565/2011, efeitos 29/07/2011, ou seja, posterior a operação do impugnante. E também não foi contemplado pelo cancelamento de ofício previsto no artigo 12, anexo XII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
) vigente à época, referente ao período de 01/01/2010 a 26/04/2011.

Após análise do mérito do recurso voluntário, reforma-se a decisão de primeira instância ao tempo que promove-se o necessário ‘estorno’ do crédito tributário constituído pelo DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/036999040, junto ao Sistema Conta Corrente da impugnante e ratifica-se a decisão de primeira instância quanto aos demais créditos tributários impugnados.

[...]

Julga-se parcialmente improcedente o lançamento integrante da presente ação fiscal, finaliza-se, arquiva-se o processo e encerra-se definitivamente o feito na esfera administrativa, nos termos do §7º, do artigo 1.031 do RICMS/MT
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
). [...]. (Id. 79647716 – fls. 29/35).

No caso, para se reexaminar as questões fáticas e de direito tratadas na referida decisão administrativa, imprescindível se fazia a apresentação de cópia dos processos administrativos tributários n
os
325670/2011, 559713/2011, 559532/2011, 559762/2011, 559828/2011, 559580/2011, 5195020/2013, 5195019/2013, 5195017/2013, 5255011/2013, 5195053/2013, 5195046/2013, 5195043/2013, 5195039/2013, 5195059/2013, 5255025/2013 e 5255019/2013, de modo a possibilitar a análise da alegada ilegalidade da exação.

De fato, a questão acerca da hipótese de não incidência do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações de
aquisição interestadual de vagões
, conforme autorizado pelo Convênio ICMS nº 23, de 1º de abril de 2011, ocorridas no interregno da edição do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 565, de 29 de julho de 2011, e posteriormente a ela, necessita ser mais bem esclarecida, o que, no caso, não é possível, ante a ausência dos citados processos administrativos tributários.

Também, resta prejudicada por idêntica razão a análise acerca do alegado equívoco no registro do código das mercadorias com a Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, mormente, se aplicável as disposições do então vigente Decreto do Estado de Mato Grosso nº 565, de 29 de julho de 2011.

Ademais, tecnicamente não há probabilidade sequer de verificar a ocorrência de decadência para impetração contra o ato reputado ilegal, visto que a ilegalidade, em tese, não decorre da decisão administrativa e sim dos atos de constituição do crédito da Fazenda Pública, os quais não estão presentes.

Assim, ausente prova pré-constituída da violação a direito líquido e certo, a questão está a demandar dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança.

Isso porque,
a finalidade do
mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e tem como pressuposto a existência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia. Nas palavras de Castro Nunes: ‘
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos
.’
(Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65);
ou nas de Hely Lopes Meirelles: ‘
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.’ (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

[...] Na angusta via do mandado de segurança, que não admite dilação probatória, não podem ser levadas em conta alegações não amparadas pelo acervo probatório previamente constituído, a ser apresentado já com a inicial. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 66162/
MT
, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2021).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que ‘
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
’ (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Em conclusão, ausente prova pré-constituída que pudesse comprovar violação a direito líquido e certo, incabível a impetração de mandado de segurança.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso. [...].

Essas, as razões por que voto no sentido de julgar prejudicado o recurso.

VOTO RETIFICADOR

Nada obstante iniciado o julgamento do agravo interno, a parte protocolou pedido de desistência do recurso.

Dessa forma, voto no sentido de h
omologar o pedido de desistência (Id. 134755152), nos termos do artigo 51, X, do Regimento Interno do Tribunal.

V O T O S V O G A I S

VOTO-VISTA

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo interno interposto
MRC Soluções em Logística Ferroviária Ltda
contra decisão monocrática do relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, que indeferiu o pedido de efeito suspensivo à apelação, manejada nos autos do mandado de segurança, impetrado contra ato acoimado de ilegal praticado pelo Gerente da Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, bem como pelo Subprocurador-Geral Fiscal do Estado.

Tem-se em perspectiva
que, após o eminente Relator proferir decisão indeferindo o pleito de efeito suspensivo à apelação, a requerente interpôs o presente recurso de agravo interno, objetivando em síntese, a reforma da decisão agravada com a consequente concessão do efeito suspensivo ativo ao recurso de apelação interposto nos autos n.º 1037108-47.2017.8.11.0041.

Com efeito, o julgamento foi designado para Sessão Ordinária do dia 19 de outubro de 2021, e, após o relator julgar prejudicado o agravo interno, pediu vistas este relator, para melhor análise da controvérsia recursal.

O voto do Relator,
Desembargador Luiz Carlos da Costa
, foi no sentido de que: “
Em razão do julgamento do mérito da apelação, no qual pretende a atribuição de efeito suspensivo, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.”

Desta feita, considerado que o recurso de apelação nos autos do mandado de segurança n.º 1037108-47.2017.8.11.0041, se submeteu a julgamento pela Câmara, concordo com o voto do eminente Relator para
julgar prejudicado o agravo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022