Tribunal: TJMT
Processo: 1026749-38.2017.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026749-38.2017.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[NESTLE BRASIL LTDA. - CNPJ: 60.409.075/0001-52 (RECORRIDO), MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - CPF: 220.914.688-78 (ADVOGADO), FLAVIO BASILE - CPF: 370.756.098-82 (ADVOGADO), LAURA CARAVELLO BAGGIO DE CASTRO - CPF: 839.584.955-91 (ADVOGADO), NESTLE BRASIL LTDA. - CNPJ: 60.409.075/0001-52 (REPRESENTANTE), NESTLE BRASIL LTDA. - CNPJ: 60.409.075/0182-80 (RECORRIDO), CHOCOLATES GAROTO SA - CNPJ: 28.053.619/0001-83 (RECORRIDO), CHOCOLATES GAROTO SA - CNPJ: 28.053.619/0084-00 (RECORRIDO), CHOCOLATES GAROTO SA - CNPJ: 28.053.619/0096-44 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (JUIZO RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – A
ção Declaratória
– ICMS – REGIME DE ESTIMATIVA E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – NULIDADE – CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – RESTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INDEVIDAMENTE ADIMPLIDO DEVIDA – OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – SENTENÇA RATIFICADA.

1.

“Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar
.” (TJ-MT 1010832-13.2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Relatora: Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 13/5/2021)

2.

Conclusão adotada pelo juízo
a quo
em consonância com entendimento jurisprudencial sobre o tema.

3.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, na Ação Declaratória com Pedido de Tutela Provisória de Urgência n. 1026749-38.2017.8.11.0041, ajuizada por
NESTLE BRASIL LTDA
. e
CHOCOLATES GAROTO S.A
. em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou procedentes os pedidos, “
confirmando a liminar outrora concedida, julgo procedentes os pedidos, excluindo as requerentes do recolhimento de ICMS pelo regime de estimativa e estimativa complementar. Reconheço o direito à restituição dos tributos efetivamente recolhidos ou para os quais haja expressa autorização de restituição por terceiro para quem o ônus foi transferido, cabendo a criação de créditos junto à conta fiscal das requerentes pelo Fisco ou através de liquidação de sentença, assegurada a correção monetária por índice idêntico àquele pelo qual o Fisco tem o valor de seus créditos assegurado frente à inflação”.

Ainda,

honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, uma vez que não pode ser liquidado o valor da condenação e do proveito econômico obtido pela demanda (Id. 73530498).

As partes foram intimadas da sentença e deixaram transcorrer o prazo legal sem recurso voluntário (Id. 73530500).

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça pronuncia pela ausência de razões que justifiquem a intervenção ministerial (Id. 74352969).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

As partes autoras, ora interessadas, ingressaram com a presente ação declaratória a fim de que seja reconhecida a não sujeição de incidência do “ICMS por estimativa” e “ICMS Estimativa Complementar”, afastando-se integralmente a aplicação do art. 30, V, da Lei n. 7.098/98 e do art. 159 do RICMS/MT, além do direito em recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

A sentença proferida pelo Juízo
a quo
teve o seguinte teor:

“Trata-se de ação aforada por NESTLÉ BRASIL LTDA. e CHOCOLATES GAROTO S.A. contra o Estado de Mato Grosso, visando, liminarmente, autorização judicial para a não tributação de operações futuras pelo “ICMS Estimativa” e ao “ICMS Estimativa Complementar” e a determinação de suspensão da exigibilidade de tais créditos. No mérito, pleiteiam a confirmação do pedido provisório e o reconhecimento do direito de recuperar todos os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos como ICMS Estimativa Complementar.

Alegam que o Estado de Mato Grosso instituiu o regime de Estimativa, o qual se encontra atualmente disciplinado nos artigos 87-J a 87-J-17 do Regulamento do ICMS deste Estado - RICMS, tendo sido, tal sistemática, acrescentada ao referido Estatuto Regulamentar pelos Decretos ns. 2.223, de 05/11/2009, 2.622, de 10/06/2010, 2.734, de 13/08/2010 e 392, de 30/05/2011.

Sustentam que o legislador estadual legislou sobre matéria que foge à sua competência quanto ao inciso V, alínea “b” ao artigo 30 da Lei Estadual n° 7.098/98 (introduzido pela Lei n° 9.226/2009), que instituiu o “Regime de Estimativa por operação ou prestação simplificada, mediante exigência baseada na carga tributária média”.

Defendem que “dentre as inúmeras irregularidades e vícios existentes no Regime de ICMS Estimativa por Operação e Estimativa Simplificada”, destacam-se: a alteração da base de cálculo do ICMS, sem existência de Lei Complementar, aplicando percentuais de redução baseados em carga fiscal média e não o valor da mercadoria; a fixação de bases de cálculo diferenciadas e condicionadas; a restrição a ampla defesa, tendo em vista a criação de requisitos impossíveis de cumprimento; eliminação do acerto periódico, requisito essencial ao Regime de Estimativa;” e outras irregularidades.

Juntou documentos.

A liminar foi concedida (ID 9880514).

O Estado de Mato Grosso apresentou contestação no ID 10720823, tecendo considerações acerca da previsão legal e normativa de tais cobranças. Alegou que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário demanda o depósito integral e em dinheiro. Ao final, pediu a improcedência.

(...)

Como visto, o legislador estadual excedeu sua competência ao legislar, no art. 30, V, da Lei Estadual n° 7.098/98 (introduzido pela Lei n° 9.226/2009) a instituição “de regime de estimativa por operação ou prestação”, e descompasso com o disposto do mencionado art. 146-A, da Constituição Federal.

(...)

Portanto, o art. 30, V, alínea “a” da Lei n. 7.098/98, ao registrar que a finalidade do regime de estimativa por operação é prevenir desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar.

Outrossim, é pacífico perante o TJMT que os artigos 87-J e 87-J-5 configuram ofensa ao CTN e à própria Constituição Federal, ‘in vide’:

(...)

Desta feita, impõe-se o reconhecimento do direito das requerentes, a fim de que não se submetam ao ‘ICMS Estimativa’ e ao ‘ICMS Estimativa Complementar’.

Uma vez que a cobrança sob tais sistemáticas decorrem de normas que desde seu nascimento são contrárias ao ordenamento jurídico tributário, as cobranças realizadas nesta modalidade devem ser restituídas às autoras, observada a prescrição quinquenal, desde que devidamente comprovado o recolhimento.

Assim sendo, o direito à restituição deve ser reconhecido, desde que satisfeitos os requisitos acima assinalados, cabendo ao Fisco, administrativamente, proceder à apuração e a restituição por meio de créditos. Caso assim não proceda voluntariamente, deverá este direito ser objeto de liquidação de sentença, para posteriormente instauração da fase de cumprimento do título judicial.

Ante o exposto, confirmando a liminar outrora concedida, julgo procedentes os pedidos, excluindo as requerentes do recolhimento de ICMS pelo regime de estimativa e estimativa complementar. Reconheço o direito à restituição dos tributos efetivamente recolhidos ou para os quais haja expressa autorização de restituição por terceiro para quem o ônus foi transferido, cabendo a criação de créditos junto à conta fiscal das requerentes pelo Fisco ou através de liquidação de sentença, assegurada a correção monetária por índice idêntico àquele pelo qual o Fisco tem o valor de seus créditos assegurado frente à inflação.

Por conseguinte, extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Isento de custas, nos termos do artigo 10, inciso XXII, da Constituição

Estadual.

Condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, uma vez que não pode ser liquidado o valor da condenação e do proveito econômico obtido pela demanda.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Remessa necessária.”

Como bem pontuou o juízo
a quo
, a matéria é conhecida no âmbito do Poder Judiciário e com posicionamento consolidado diante da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral - Tema 830:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal. ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

(RE 632265, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199

DIVULG 02-10-2015

PUBLIC 05-10-2015)

O entendimento permanece hígido e as Câmaras de Direito Público e Coletivo têm decidido a questão:

REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO - SENTENÇA RATIFICADA.
1- Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.
2- Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa contribuinte.
(N.U 1006101-71.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 12/04/2021)

Icms e RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA– ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS LANÇAMENTOS –– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.” (TJ-MT 10108321320168110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021) 2. Sentença mantida, recurso desprovido. (N.U 0010297-88.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 31/03/2022)

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — artigos 87-J a 87-J-5 DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010) — REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 632265/RJ em repercussão geral — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO.

Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

Sentença ratificada.

(N.U 0004956-36.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021)

No mais, o artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, prevê o direito do contribuinte de ser restituído dos valores pagos indevidamente de maneira espontânea,
in verbis
:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for à modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Com isso, sem necessidade de maiores delongas, a sentença proferida ajusta-se ao entendimento jurisprudencial pacífico acerca do tema.

Em face do exposto,
RATIFICO
a sentença sob reexame.

É como voto.

Juiz
Antônio Veloso Peleja Júnior

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022