Tribunal: TJMT
Processo: 1013618-46.2022.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013618-46.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Restritiva de Direitos]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DALVO LOURENCO DE MELO - CPF: 196.603.081-91 (AGRAVANTE), DILERMANDO VILELA GARCIA FILHO - CPF: 325.855.861-20 (ADVOGADO), DILERMANDO VILELA GARCIA NETO - CPF: 059.195.281-50 (ADVOGADO), 1 VARA CRIMINAL DE BARRA DO GARÇAS (AGRAVADO), MATO GROSSO- MINISTÉRIO PÚBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CRIMES CAPITULADOS NOS ARTIGOS 89 E 96, IV, AMBOS DA LEI Nº 8.666/93 –
1)
PLEITO DE
RECONHECIMENTO DA
ABOLITIO CRIMINIS
QUANTO AO DELITO DO ART. 89 –
POSSIBILIDADE
– CONDUTA PREVISTA NA SEGUNDA PARTE DO ART. 89 NÃO RECEPCIONADA PELA NOVA LEI Nº 14.133 /2021 (ART. 337-E DO CP) –
2)

RETIRADA DA TORNOZELEIRA ELETRÔNICA
QUANDO AO CUMPRIMENTO DO CRIME PREVISTO NO ART. 96 DA LEI DE LICITAÇÕES – VIABILIDADE – REEDUCANDO NO REGIME ABERTO – DELITO PRATICADO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA À JUSTIFICAR O APARELHO –
RECURSO PROVIDO PARA DECLARAR A
ABOLITIO CRIMINIS

DO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 89 DA LEI DE LICITAÇÃO E RETIRAR A TORNOZELEIRA ELETRÔNICA.

1. Diante da Lei nº 14.133/2021 que revogou em parte a redação do art. 89, “
caput
”, da Lei nº 8.666/1993, não sendo a conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa sido reproduzida no art. 337-E do Código Penal, deve ser reconhecida a
abolitio criminis
nas hipóteses em que descreve a parte final do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993.

2. Não existindo fundamento idôneo para a aplicação de monitoramento eletrônico para o cumprimento de pena em regime aberto, em que o delito não fora praticado com violência ou grave ameaça, assim como não haver fundadas razões para a imposição da monitoração eletrônica, a sua retirada é medida impositiva.

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo de Execução Penal
interposto em favor DALVO LOURENÇO DE MELO, contra a decisão do juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT (Executivo de pena 2000100-57.2022.8.11.0004),
que indeferiu o pedido de aplicação do instituto da abolitio criminis em relação às condutas previstas no art. 89, caput, da Lei 8.666/93.

Irresignada, a defesa recorre da decisão sustentando:
1)

A ocorrência de
abolitio criminis
em relação as condutas dispostas no art. 89, caput, da Lei de licitação
, ao argumento de que posto
“... a Lei 14.133, de 01 de abril de 2021, revogou os dispositivos penais da Lei 8.666/1993, sendo que, com relação à segunda parte do art. 89 (deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade), não houve continuidade normativo-típica.”.
2)

A impossibilidade de se considerar maus antecedentes
– agravando a situação processual do reeducando – condenação que foi extinta pelo cumprimento da pena no ano de 2015, ou seja, há aproximadamente 07 anos, de modo que deve ser reconhecido o direito à ‘reabilitação’
e a retirada a tornozeleira eletrônica
. (Razões pags. 230/242-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
provimento
(pags. 251/256-PDF).

Em juízo de retratação, foi mantida a decisão originária (pag. 260-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. JOSÉ DE MEDEIROS é pelo
provimento

do agravo em execução penal

(pags. 342/345-PDF):

“Sumário – Agravo em Execução Penal – Indeferimento de pedido de reconhecimento de abolitio criminis em relação à conduta descrita no art. 89, caput, da Lei 8.666/93 – Pleiteia:
1) reconhecimento da abolitio criminis
em relação à conduta do art. 89, caput, da Lei 8.666/93 – Procedência – Revogação do art. 89, da Lei 8666/93 e inexistência de continuidade típico-normativa em relação à conduta pela qual o agravante foi condenado – Necessário reconhecimento da abolitio criminis, com a consequente extinção da punibilidade -
2) Pedido de cumprimento de pena sem o uso de tornozeleira eletrônica
– Possibilidade – Regime aberto – Crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa – Recolhimento domiciliar no período noturno e nos sábados, domingos e feriados, além de outras condições estabelecidas se mostram suficientes –
Pelo provimento do recurso”
.

É o relatório.

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante DALVO LOURENÇO DE MELO responde a executivo de pena, em que fora condenado, por duas vezes,
pela prática do crime tipificado no artigo 89 da Lei nº 8.666/93
, à pena, para cada delito, de 03 anos de detenção e 10 dias-multa,
e quanto ao crime tipificado no artigo 96, inciso IV, da mesma Lei
, à pena de 03 anos detenção e 10 dias-multa, totalizando 09 anos de detenção e 30 dias-multa, em regime inicial aberto.

A defesa do agravante requer:
1)
Seja declarada, a seu favor, a extinção da punibilidade pela
abolitio criminis
quanto as condutas previstas no art. 89 “caput”, da lei 8666/93.
2)
Retirado o uso de tornozeleira eletrônica, já que permanece respondendo ao executivo de pena referente ao delito do 96, inciso IV da Lei de Licitações.

Para tanto, sustenta a conduta pela qual o agravante fora condenado não fora restou revogada pela Lei nº. 14133, de 01/04/2021.

O pleito merece acolhimento.
Vejamos.

No presente caso, o requerente foi condenado como incurso nas sanções do revogado art. 89 da Lei n. 8.666/93,
segunda parte
, que assim previa:

"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei,
ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade
: (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021)

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.c (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021)

A Nova Lei nº 14.133, de 2021, trouxe apenas parte da antiga lei revogada, conforma se pode notar no art. 337-E, do Código Penal, nos seguintes termos:

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Denota-se que o legislador reproduziu apenas parte da antiga redação do art. 89,
"caput"
da Lei nº 8.666/93, ou seja, não permaneceu a segunda parte do preceito primário do artigo revogado no art. 337-E, do Código Penal, fator que, neste pormenor,
acaba por caracterizar
abolitio criminis
.

Não obstante, merece também observar que, a Nova Lei em legislação vigente (Lei 14.133/21) que revogou os artigos da antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666/93) manteve a grande maioria das condutas tipificadas na antiga lei, ao passo que, de fato não foram revogadas, constituindo-se, neste ponto,
em continuidade normativo-típica
.

No entanto,
IN CASU,
como bem apresentado pela defesa, e observado pelo Ministério Público nas contrarrazões,

com a alteração legislativa, a conduta do agravante não se manteve como caráter criminoso, a qual consistiu em

“... dispensa do processo de licitação por ocasião da celebração dos contratos de nº 50/2003 e 26/2004, sem observância dos requisitos legais da dispensa.” (destaquei)”
(pag. 343-PDF).

Como bem exaltado nos autos, inclusive pelo próprio membro do Ministério Público,
de acordo com o descrito na própria denúncia e depois reconhecido pelo juiz na sentença
,
o agravante foi condenado no crime previsto no artigo 89, caput, da Lei n. 8.666/93
, por duas vezes,
haja vista a dispensa do processo de licitação por ocasião da celebração dos contratos de nº 50/2003 e 26/2004, sem observância dos requisitos legais da dispensa.

Logo, não há dúvidas de que ao reeducando foi atribuída a conduta disposta na
parte final do artigo 89
, caput, da Lei nº 8.666/1993, visto que a contratação dos serviços narrados enquadra-se em hipótese de dispensa de licitação,
porém com inobservância das formalidades pertinentes.

Assim,
neste ponto, não há se falar em continuidade normativa típica, mas sim a ocorrência
abolitio criminis
, pois o artigo 89 da Lei nº 8.666/93 restou revogado pela superveniência da Lei nº 14.133/2021, passando o delito de dispensa indevida de licitação a ser descrito no artigo 337-E do Código Penal.

Quanto a matéria em debate, trago a doutrina de LUIZ RÉGIS PRADO, que assim dispõe:

"Ocorre a abolitio criminis quando lei posterior não mais tipifica como delito fato anteriormente previsto como ilícito penal. Ou seja, com o advento da lei nova, a confuta perde sua característica de ilicitude penal, extinguindo-se a punibilidade (art. 107, III, CP). A lei posterior mais benigna (lex mitior) retroage para alcançar inclusive fatos definitivamente julgados (art. 2º, CP). Assim, são afastados por completo os efeitos penais da condenação, persistindo unicamente os efeitos civis"
(Prado, Luiz Regis, Curso de direito penal brasileiro, 14a edição, são Paulo, editora RT, ano 2015, pág. 591).

Neste sentido, trago as seguintes jurisprudências,
verbis:

(TJMG)

“(...)
Com o advento da Lei n. 14.133/21 (nova Lei de Licitações), houve a revogação parcial da redação do art. 89, caput, da Lei nº. 8.666/93
,
vez que a conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa"

não foi reproduzida no novel art. 337-E,
do Código Penal. Com isso, uma vez imputados aos agentes a prática da ação descrita na parte final do mencionado art. 89, da Lei 8.666/93,
necessário o reconhecimento da abolitio criminis e a consequente declaração da extinção da punibilidade
.
(Apelação Criminal 1.0287.13.005230-4/001, Relator (a): Des.(a) Sálvio Chaves , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/02/2022, publicação da sumula em 18/ 02/ 2022).

(TJDF)
“1. Sabe-se que a Lei nº 14.133/2021 revogou parcial a redação do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que a conduta de ?deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa? não foi reproduzida no art. 337-E do Código Penal. Assim, somente nas hipóteses em que houver imputação da ação descrita na parte final do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, deve ser reconhecida a abolitio criminis, ressalvando-se, contudo, que a contratação direta fora das hipóteses previstas em lei permanece abarcada pela nova norma penal incriminadora.”
(00020953520178070002 1427758, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Data de Julgamento: 02/06/2022, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 10/06/2022).

Diante do todo exposto, deve ser acolhido o presente agravo para ver reconhecida a extinção da punibilidade do reeducando DALVO LOURENÇO DE MELO quanto a sua conduta prevista na segunda parte do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, nos contornos do art. 107, III, do Código Penal, E 66, i DA Lei de Execuções Penais.

DA RETIRADA DA TORNOZELEIRA ELETRÔNICA

Mais uma vez, o Membro do Ministério Pública, nas contrarrazões não se opõe a retirada da tornozeleira eletrônica, mantendo as demais condições fixadas (pag. 256-PDF).

Na decisão originária que aplicou, dentre outras, a medida de monitoramento eletrônico ao agravante, o juízo de primeiro grau assim observou:

“1)permanecer em recolhimento domiciliar das 20:00 hrs até 05:00h (BSB) nos dias úteis, e permanecer todos os sábados, domingos e feriados
em recolhimento domiciliar.

(...)

11)
a fiscalização eletrônica do reeducando, condicionada ao uso de tornozeleira eletrônica
, advertindo-lhe o cumprimento das seguintes condições:Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres. I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça; Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: I - a regressão do regime; II - a revogação da autorização de saída temporária; VI - a revogação da prisão domiciliar; VII - advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo. Art. 146-D. A monitoração eletrônica poderá ser revogada: I - quando se tornar desnecessária ou inadequada; II - se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave.”
(Decisão – pag. 156/157-PDF).

Consoante acima já observado,
o reeducando/agravante cumpre pena em regime aberto
, com recolhimento durante o período noturno e nos finais de semana e feriados, portanto, não se trata de prisão domiciliar; o delitos pelo qual fora condenado foram praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Do quadro fático, a tornozeleira eletrônica, desde a sua instalação, teve a única finalidade de fiscalização de cumprimento das condições fixadas para o regime aberto, de modo que em caso como este trata-se de uma faculdade do juiz e não de imposição legal.

No caso, o monitoramento eletrônico não se revela necessário para o caso, até porque outras medidas foram aplicadas e nenhuma, a que tudo indica, fora violada pelo agravante, tanto é que o próprio membro do Ministério Público fora favorável a retirada do aparelho eletrônico imposto ao reeducando ao assentar que
“considerando que o reeducando foi condenado por crimes licitatórios, importando em pena de detenção, praticados sem violência ou grave ameaça, o representante do Ministério Público manifesta-se pela exclusão da condição de monitoramento eletrônico mediante uso de tornozeleira eletrônica, mantendo-se as demais condições fixadas”
(pag. 256-PDF).

O art. 146-D, da LEP verbera que
“
A monitoração eletrônica poderá ser revogada:
I - quando se tornar
desnecessária ou inadequada;
II - se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave.”

No presente caso, ainda que seja possível o implemento da monitoração eletrônica ao preso em regime semiaberto ou aberto, a sua imposição deve sempre ser motivada após a análise individualizada de cada caso, ou seja, cada reeducando para verificar a imprescindibilidade da referida medida.

In casu,

não visualizo a necessidade da manutenção da tornozeleira eletrônica ao reeducando que cometera delito sem violência ou grave ameaça, que se encontra cumprindo desde o início regime aberto, bem como não havendo qualquer motivação idônea para a sua imposição/manutenção
, sendo certo que, não se ignora o fato do equipamento no Estado de Mato Grosso ser escasso, com contrato limitado, ao passo que sua utilização deve se limitar aqueles casos imprescindíveis e necessários.

Nesse sentido, trago a jurisprudência deste tribunal:

(TJMT)
“A imposição da medida de monitoramento eletrônico exige fundamentação concreta, eis que a simples menção de que o Estado tem o dever de fiscalizar o cumprimento da pena e a monitoração eletrônica afigura-se como meio de controle da pena imposta ao reeducando que se encontra fora da unidade prisional, não subsiste como fundamento para reforma da decisão do magistrado a quo, sendo imperiosa a demonstração da efetiva necessidade do uso do equipamento.
(AgExPe n. 1002606-35.2022.8.11.0000, Rel. Des. PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, julgado em 19/07/2022, publicado no DJE 22/07/2022).

Diante do exposto, em
consonância com o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça deve
DOU PROVIMENTO
ao Agravo em Execução Penal manejado em favor de DALVO LOURENÇO DE MELO
para declarar a abolitio criminis

quanto a sua conduta prevista na segunda parte do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, nos contornos do art. 107, III, do Código Penal, e 66, I da Lei de Execuções Penais. Ainda,
determinar a retirada da tornozeleira eletrônica
, mantendo integralmente as demais condições impostas para o cumprimento de pena no regime aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022