Tribunal: TJMT
Processo: 1000142-35.2021.8.11.0077
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000142-35.2021.8.11.0077
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FABIO JUAN DA COSTA DE MORAES - CPF: 051.304.591-05 (APELANTE), MAURO PASCHOAL CREMA - CPF: 033.744.131-61 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), OZIEL GOMES ALVES - CPF: 946.607.941-72 (TERCEIRO INTERESSADO), VALMESSON DA SILVA RIBEIRO - CPF: 901.318.601-78 (TERCEIRO INTERESSADO), VAUVENARGUES DE OLIVEIRA - CPF: 615.850.501-30 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO (VÍTIMA), ABILIO RODRIGUES DE ALMEIDA NETO - CPF: 704.553.561-90 (TERCEIRO INTERESSADO), PATRICIA AYUMI TANOUE YAKABE - CPF: 061.666.711-64 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIZETE ALVES DA SILVA - CPF: 021.231.491-28 (TERCEIRO INTERESSADO), GERALDO ANDRE SOUZA CAMPOS - CPF: 004.799.831-86 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ROMILDO RODRIGUES DA SILVA - CPF: 064.767.761-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI
RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE A PRIMEIRA PRELIMINAR PARA RECONHECER A NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO E REJEITOU A SEGUNDA PRELIMINAR DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO INTERPOSTO POR FÁBIO JUAN DA COSTA DE MORAES. EXPEÇA-SE OFÍCIO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS, COMUNICANDO ÀQUELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA OS TERMOS DESTA DECISÃO.

E M E N T A

RE
CURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁ
FICO MAJORADO POR TER SIDO PERPETRADO
NAS DEPENDÊNCIAS DE
ESTABELECIMENTO PRISIONAL – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1.
PRIMEIRA PRELIMINAR
:
NULIDADE DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA
– PLEITO ABSOLUTÓRIO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – PARCIAL ACOLHIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO – ACOLHIMENTO APENAS PARA AFASTAR A VALORAÇÃO INCONGRUENTE ADOTADA PELO SENTENCIANTE – CONSIDERAÇÃO DE QUANTITATIVO DE DROGA NÃO DESCRITO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA – NÃO REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – NECESSIDADE DE
SE
EXTIRPAR A VALORAÇÃO INDEVIDA ADOTADA N
O ÉDITO CONDENATÓRIO
– IMPOSSIBILIDADE DE
MUTATIO LIBELLI
EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO – SÚMULA N. 453 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA – ART. 1.013, § 3º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, C/C ART. 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO NA PARTE MERITÓRIA – 2.
SEGUNDA PRELIMINAR
:

NULIDADE DO LAUDO PERICIAL –
NÃO OCORRÊNCIA
– SEGUNDO LAUDO QUE DE MANEIRA EQUIVOCADA APONTOU A QUANTIDADE DA DROGA COMO SENDO AQUELA MISTURADA A OUTRA SUBSTÂNCIA QUE ESTAVA NA MESMA EMBALAGEM – IRRELEVÂNCIA – CONSTATAÇÃO INEQUÍVOCA DE QUE A SUBSTÂNCIA TESTADA É A MESMA PROSCRITA APONTADA NO LAUDO PRELIMINAR – QUANTIDADE QUE DEVE SER AFERIDA NO LAUDO PRELIMINAR NOS TERMOS DO PREVISTO NO
§ 1º DO ART. 50 DA LEI N. 11.343/06 – LAUDO DEFINITIVO QUE
É
REALIZA
DO
APENAS COM AMOSTRA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA SOMENTE PARA CONFIRMAÇÃO DE QUE SE TRATA DE DROGA ILÍCITA – REJEI
ÇÃO
– 3.
MÉRITO
:

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA E INEXISTÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONDUTA TÍPICA ILÍCITA E CULPÁVEL – PROVA IRREFUTÁVEL DA AQUISIÇÃO E SOLICITAÇÃO DE ENTREGA NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL QUE RECAEM SOBRE O APELANTE – 4. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES AMPARANDO A CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL
DO APELANTE
– COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA – 5. POSTULADO O ABRANDAMENTO DA SANÇÃO BASILAR – ACOLHIMENTO – AFASTAMENTO DA PONDERAÇÃO EQUIVOCADA EM RELAÇÃO A QUANTIDADE DA DROGA – SANÇÃO REDIMENSIONADA – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – 6. PRIMEIRA PRELIMINAR PARCIALMENTE ACOLHIDA; SEGUNDA PRELIMINAR REJEITADA, E, NA PARTE MERITÓRIA,
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Diante da incongruência adotada pelo sentenciante que considerou quantitativo de pena não narrado na denúncia, sem que se tenha adotado o procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal, houve violação ao princípio da correlação entre a imputação e a sentença
condenatória
. Todavia, tal constatação não enseja a absolvição do apelante, eis que embora não possa ser utilizada a disposição contida no art. 384 do Código de Processo Penal em segundo grau de jurisdição, para a aplicação do instituto do
mutatio

libelli
, por vedação sumulada pelo Supremo Tribunal Federal no verbete n. 453, com base no princípio da causa madura, deve o Tribunal de Justiça adequar o julgamento afastando a incongruência realizada pelo sentenciante, nos termos do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil, c/c art. 3º do Código de Processo Penal.

2.
O laudo que prevê
a natureza e
a quantidade dos estupefacientes apreendidos é o de constatação
, nos termos do previsto no
§ 1º do art. 50 da Lei n. 11.343/06
, mormente porque, segundo o § 3º do mencionado dispositivo legal: “
Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias
,
certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo
”, ocasião em que,
se
separa uma amostra da substância para a realização do laudo definitivo, razão pela qual o laudo impugnado pelo apelante sequer deveria constar a quantidade do material apreendido, mas apenas o quantitativo da amostra suficiente para a confirmação (contraprova) de que a substância apreendida é aquela proscrita apontada no laudo de constatação.

3. É incabível o acatamento do pleito de absolvição do apelante por suposta atipicidade da conduta ou inexistência de provas, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos; e sua condenação embasada no acervo probatório de demonstram a prática do crime de tráfico de drogas consumado, mormente na
s circunstâncias em que o alucinógeno foi apreendido, na
sua confissão extrajudicial e pelas declarações colhidas nas fases inquisitiva e judicial que o apontam como o adquirente da droga apreendida, elementos, esses, que corroboram a certeza da autoria delitiva.

4. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico ilícito de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente
por sua
confissão extrajudicial corroborada com os demais depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.

5. A

pena-base fixada em parte com alicerce em fundamentação equivocada em franca violação ao princípio da correlação, deve ser redimensionada com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja imposta ao apelante, nos limites da acusação narrada na denúncia, sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime por ele praticado.

6. Primeira preliminar parcialmente acolhida; segunda preliminar rejeitada
. E
, no mérito, recurso de apelação parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes

da Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fábio Juan da Costa de Moraes
,
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Vila Bela da Santíssima Trindade-MT
,
nos autos da A
ção
P
enal n.
1000142-35.2021.8.11.0077
, conden
ando-o
pela prática d
o crime de tráfico de drogas majorado por ter sido perpetrada dentro do estabelecimento prisional
, capitulado
no art.
33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/06
,
à pena de
6
(
seis
) anos
, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e
681
(
seiscentos e oitenta e um
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo
.

Na mesma
sentença
,
Abílio Rodrigues de Almeida Neto, Romildo Rodrigues da Silva, Patrícia
Ayumi

Tanoue

Yakabe
,
Marizete
Alves da
Dilva
e Geraldo André Souza Campos foram absolvidos da mesma imputação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

O apelante, forte nas razões recursais
encontradiças no ID
113134661
,
suscita preliminarmente
:
(
i
)
a
nulidade
da sentença
condenatória
por se tratar de decisão
ultra
petita
,
pelo fato de o sentenciante ter considerado na condenação uma quantidade de droga onze vezes maior (
554,87g)
do que aquela narrada na denúncia
(50g), violando o princípio da correlação
;
(
ii
)

a nulidade do laudo pericial que não atestou de maneira escorreita qual a quantidade
de maconha apreendida, constando apenas o quantitativo total englobando a
erva
tereré
e os pedaços de maconha. No mérito, postula:
(
iii
)
a sua absolvição por atipicidade do fato por entender não ser crime
“encomendar”
drogas, acrescendo que a sua conduta no máximo seria enquadrada como ato preparatório, mas não em ato executório, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, com aplicação, ainda, do princípio
in dubio pro reo
;
(
iv
)
a sua absolvição por inexistência de prova do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para aquela
prevista no art. 28 da Lei Antidrogas; e, por fim,
(
v
)
o abrandamento da sanção basilar que sofreu incremento de 2/5
( de metade)

de forma
desproporcional e sem fundamentação idônea, postulando a aplicação de critério matemático de 1/8
(um oit
a
vo)
sobre a diferença entre a pena mínima e
máxima ou 1/6
(um sexto)
sobre a pena mínima prevista no preceito secundário do aludido crime.

O
Ministério Público
, nas contrarrazões
v
istas no ID 113134664
, postula o des
provimento
do vertente
recurso. E,
n
esta
i
nstância revisora, a
Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
encontradiço

no ID 119106996
,
seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Nulidade da sentença
condenatória
por violação ao princípio da correlação

O apelante suscitou preliminar de nulidade da sentença
condenatória
por considera-la
ultra petita
eis que o sentenciante
considerou na condenação uma quantidade de droga onze vezes maior (554,87g) do que aquela narrada na denúncia (50g), violando, assim, o princípio da correlação
.

Com efeito, a
exordial acusatória,
encontradiça no ID 113123473
, narra os fatos desta forma:

[...]
Extrai-se dos autos de inquérito policial que, no dia 24/01/2021, por volta das 8h, na Cadeia Pública de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT, os denunciados
FÁBIO JUAN DA COSTA DE MORAES,
vulgo
“MARRETA”, GERALDO ANDRÉ SOUZA CAMPOS, ROMILDO RODRIGUES DA SILVA
, conhecido como
“CAÇULA”, ABILIO RODRIGUES DE ALMEIDA NETO
, conhecido como
“BIL”, PATRÍCIA AYUMI TANOUE YAKABE e MARIZETE ALVES DA SILVA
, com consciência e vontade, concorreram para a prática do crime de tráfico de drogas ao transportarem e tentarem introduzir dentro do estabelecimento prisional de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT aproximadamente 50g de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar

(BO 2021.21486 – fls. 43/46, ID 49266898).

O denunciado
ABILIO
, vulgo
“BIL”,
está recluso na Cadeia Pública local e é casado com a acusada
MARIZETE ALVES
, também conhecida como “
MOÇA
”.

Por sua vez, o acusado
ROMILDO RODRIGUES
, irmão de
Ronivaldo
(“
Nenezinho
”) e de João Antônio (“
Nenezão
”), ambos encarcerados na Cadeia Pública, é casado com a denunciada
PATRÍCIA AYUMI
.

No dia 23/01/2021, o denunciado
FÁBIO JUAN,
vulgo “
MARRETA
”, recluso na Cadeia Pública local, encomendou com terceiro, conhecido como “
Mateuzão
”, via celular n° 65 98477-4531, aproximadamente 50g (cinquenta gramas) de maconha. Consta que o entorpecente se destinava a
ABÍLIO
para comércio ilícito no interior da unidade prisional e
FÁBIO JUAN
concordou em constar como destinatário da encomenda em troca de receber uma parte da substância ilícita.

O entorpecente foi deixado na residência de
MARIZETE ALVES (“MOÇA”)
, esposa de
ABÍLIO
, o qual posteriormente ligou para ela de dentro da cadeia, ocasião em que contou a ela sobre o entorpecente e a orientou a entrega-lo, junto ao “jumbo”, para o mototaxista
GERALDO ANDRÉ.

Depois disso
FABIO JUAN
telefonou para
GERALDO ANDRÉ
também de dentro da cadeia, disse para ele buscar o entorpecente, junto ao “jumbo”, na residência

de
MARIZETE ALVES
e entregá-lo para
ROMILDO
.

No dia 24/01/2021, pela manhã, após pegarem o entorpecente com
GERALDO ANDRÉ, ROMILDO RODRIGUES
e sua esposa
PATRÍCIA AYUMI
tentaram adentrar o estabelecimento prisional quando foram autuados em flagrante delito durante a revista realizada pelos policiais penais
.

ANTE O EXPOSTO, o
Ministério Público Estadual
denuncia FÁBIO JUAN DA COSTA DE MORAES, ABILIO RODRIGUES DE
ALMEIDA NETO, ROMILDO RODRIGUES DA SILVA, PATRÍCIA AYUMI TANQUE YAKABE, MARIZETE ALVES DA SILVA
e
GERALDO ANDRÉ SOUZA CAMPOS
pela prática, na forma do art. 29 do Código Penal, da conduta típica descrita no
artigo 33, caput, c/c 40, III, da Lei nº 11.343/2006
, requerendo, com fulcro no art. 55 da Lei de Drogas, que o denunciando seja notificado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, sendo posteriormente citado, processado, interrogado e, ao final, condenado, ouvindo-se, oportunamente, as pessoas abaixo arroladas e prosseguindo-se nos demais atos processuais até a final sentença condenatória.
[...]
,
Destaques no original

O
bserva-se que,
realmente,

o Ministério Público descreveu na denúncia ofertada que Fábio Juan havia encomendado aproximadamente 50g de maconha de um terceiro, conhecido como
“
Mateuzão
”
, via telefo
ne celular n. 65 98477-4531,
ao passo que o
sentenciante,
ao prolatar o edito condenatório em relação ao apelante, levou em consideração
os

554,87g descrito
s
no
Laudo Pericial n. 410.2.04.2021.001007-01,
constante
no ID
113123462
, quantitativo que analisado em conjunto com o
O
fício
60/2021/DPVBST
abaixo
reproduzido
(ID
113123462
), conclui-se que diz respeito à
erva

tereré

acrescid
a
dos pedaços de maconha:

Se isso não bastasse,
constata-se que o quantitativo considerado pelo magistrado
–
e, nesse ponto, a denúncia também
está
em descompasso com a quantidade de maconha
–
que foi atestada no
laudo de constatação preliminar
que apurou a existência de apenas
14g (quatorze gramas) de maconha
dentre toda massa bruta de substâncias que estavam dentro da sacola apreendida, cuja maioria
compunha-se
de
erva
tereré
, conforme se constata do documento preliminar acima referido e das fotografias que o acompanharam (
ID 113123477, p. 81/83
, a saber:

Não se desconhece que, se no Processo Civil, como regra geral, o autor é quem delimita a matéria a ser conhecida; no Processo Penal, ele apenas narra o fato delituoso, pretendendo a condenação, mas o enquadramento jurídico final é dado pelo juiz da causa, a quem é atribuído dizer o direito. Entretanto, não pode
o magistrado
se esquecer de um princípio da mais alta relevância: o da correlação entre o fato constante do pedido acusatório e a sentença. Assim,
ninguém pode ser condenado por fato não deduzido na denúncia
ou queixa ou
por fato diverso daquele pelo qual foi acusado
, em verdadeira
mutatio

libelli
, sem as providências cabíveis, previstas no art. 384 do Código de Processo Penal.

Em suma: só é permitido ao
julgador
dar definição jurídica diversa da que consta da denúncia, na hipótese de os fatos nela relatados, dos quais se defende o acusado, subsumirem-se com precisão no novo tipo e em todos seus elementos.

No entanto, na espécie, a peça acusatória, ao narrar o fato criminoso
, embora tenha feito menção a conduta que, em tese, se amolda ao crime de tráfico de drogas, apontou quantitativo inferior
à
quele utilizado pelo magistrado para condenar o apelante
, cujo
quantum
foi utilizado não só para a caracterização da traficância,
como também como fundamento na mensuração e
fixação da sanção basilar
, cumprindo destacar que, em se tratando de crimes previstos na Lei 11.343/06, a quantidade de alucinógenos pode ser utilizada tanto para definir em qual tipo penal o acusado se enquadraria (art. 28, § 2º)
, assim como também na hora da aplicação da pena (art. 42)
.

Além disso, m
esmo o Ministério Público tendo participado da instrução
, durante a qual
possa ter sido possível identificar que a quantidade de alucinógenos fosse diferente daquela narrada na denúncia ou que havia incongruência entre o
s
resultados dos laudos,
seu
presentante
quedou-se inerte sem
solicitar qualquer diligência para solucionar a questão ou mesmo
adotar as providências previstas no art. 384 do Código de Processo Penal, deixando, como era de sua obrigação,

nesta
última hipótese,
de fazer o aditamento da exordial acusatória.

Como já afirmado anteriormente: a denúncia limita a sentença, pelo chamado
princípio
da correlação, também conhecido como
princípio
da pertinência ou da congruência, de modo que
apenas os fatos imputados ao
apelante
que compõem a narrativa da denúncia
/queixa
(
50g de maconha
)
, e nenhum mais, deve ser
considerado
no édito condenatório

para o reconhecimento da prática do crime e
fixação da sanção
, sob pena da
ocorrência de julgamento citra, extra ou
ultrapetita
.

Destarte, no caso em apreço
o reconhecimento d
a existência de
554,87g de maconha
somente seria possível
com a realização de
diligência para que novo laudo fosse realizado para sanar as incompatibilidades já apontadas e, ainda assim,
seria imprescindível a observância do disposto no art. 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal, com o aditamento da denúncia pelo Ministério Público, e a abertura de vista à defesa, para o exercício dos direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, e em respeito ao princípio da correlação, situação que, não ocorreu uma vez que, como afirmado alhures, o órgão
ministerial
permaneceu inerte.

Por outro lado, como é de
todos sabido
, é impossível, nesta superior instância, aplicar no julgamento deste recurso de apelação criminal o instituto do
mutatio

libelli
,
porquanto a
referida vedação
foi objeto de edição de
S
úmula

n. 453 pelo
Supremo Tribunal Federal
nos seguintes
termos:

Súmula 453
:
não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
Destacamos

Aliás, sobre o mesmo tema o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de assentar:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DECRETO LEI N. 201/1967.
PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MUTATIO LIBELLI. RECONHECIMENTO EM SEGUNDO GRAU. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 453/STF
.
ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. O trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.

3.
O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal
. (...) (HC n. 321.154/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017,
DJe
22/6/2017).

4. Neste caso, não houve simples modificação da capitulação jurídica atribuída aos fatos, o que ensejaria mera
emendatio

libelli
, possível de ser feita tanto pelo juiz quanto pelo Tribunal.

Ao contrário, constatou-se que a condenação indicou fatos não descritos na denúncia, traduzindo verdadeira
mutatio

libelli
.

5. Portanto,
a inexistência de descrição, na denúncia, de fatos que pudessem dar suporte à conclusão do magistrado de primeiro grau a respeito da tipificação, caberia ao Tribunal reconhecer a violação ao princípio da correlação e, diante da inviabilidade de
mutatio

libelli
em segundo grau, por força do enunciado n. 453 da Súmula do Supremo Tribunal Federal
, restaria ao Tribunal a quo absolver o réu.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0001616-06.2007.8.26.0312.

(STJ, HC n. 534.249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2020,
DJe
de 10/2/2020).

H
ABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA PELA PRÁTICA DE CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO (ART. 7º, VII, DA LEI N. 8.137/90). APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA PARA ACRESCENTAR AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 76, II, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOBSERVÂNCIA AO ART. 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. MUTATIO LIBELLI. SÚMULA N. 453 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO
. ORDEM CONCEDIDA.

- O acusado deve se defender dos fatos narrados na denúncia, e não da sua capitulação legal, sendo imperioso, nos termos do art. 384 do CPP, o aditamento desta peça processual quando surgir, no curso da instrução, um novo delineamento fático não contido na inicial acusatória.

- No caso dos autos, verifica-se que a agravante prevista no art. 76, II, do CDC, qual seja, ocasionar grave dano individual ou coletivo, não estava contida na denúncia. Nesse contexto, inviável a manutenção da agravante acrescida à condenação pelo Tribunal de origem, tendo em vista a flagrante ofensa ao princípio da correlação.

-
É inadmissível, em segunda instância, a aplicação do disposto no art. 384 do Código de Processo Penal, razão pela qual não cabe ao Tribunal, no julgamento da apelação, dar nova definição jurídica à conduta criminosa, nem tampouco acrescentar circunstâncias agravantes,
cujo delineamento não estejam
contidos na denúncia. Este entendimento encontra-se sedimentado nos termos do Enunciado da Súmula n. 453 do STF
.

Ordem de habeas corpus concedida para cassar o acórdão impugnado apenas no ponto em que deu provimento ao recurso ministerial, restabelecendo-se a sentença de primeiro grau e declarando extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.

(STJ - HC 332.671/SP, Rel. Ministro
Ericson
Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 15/12/2015,
DJe
02/02/2016).
Destacamos

No entanto
, ao contrário do afirmado nas razões recursais, não é caso de simplesmente anular a sentença a absolver o
apelante
fa
zendo de conta que não ocorreu o
crime
por ele praticado
, ao revés, com base no
princípio da causa madura deve este
Tribunal de Justiça adequar o julgamento afastando a incongruência realizada pelo sentenciante,
nos termos do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil, c/c art. 3º do Código de
P
rocesso Penal,
conforme interpretação dada ao
tema
o Superior Tribunal de Justiça,
a saber:

PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL - CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA COM DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. ART. 218-A DO CP. APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA PARA ABSOLVER O RECORRIDO. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DE JULGAMENTO. DESNECESSIDADE DE REFUTAR DIRETAMENTE RAZÕES DA PARTE QUANDO SE PODE CONCLUIR QUE HOUVE ADOÇÃO DE ENTENDIMENTO DIVERSO PELO QUE CONSTOU DO JULGADO. 2)
VIOLAÇÃO AO ART. 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
-
CPP
. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU, APÓS CONSTATADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO, ANTE SENTENÇA CONDENATÓRIA POR FATOS NÃO CONTIDOS NA DENÚNCIA. 2.1) VIOLAÇÃO AO ART. 25, III, DA LEI N. 8.625/93. INOCORRËNCIA.
INÉRCIA DA ACUSAÇÃO NA ADOÇÃO ESPONTÂNEA DE MUTATIO LIBELLI. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE RETORNO DOS AUTOS
. 2.2) RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU. MUTATIO LIBELLI PROVOCADA. FACULDADE. 2.3)
TEORIA DA CAUSA MADURA. CABIMENTO. ART. 1.013, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. ART. 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 1.013, § 3º, DO CPC. JULGAMENTO EXTRA PETITA
. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 155, CAPUT, E AO ART. 202, AMBOS DO CPP. CONDENAÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 5) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem que aponta os motivos do seu convencimento ao apreciar tese da parte não incorre em omissão, sendo certo que não está obrigado a refutar diretamente todos os pontos deduzidos quando das razões expostas se possa concluir, por dedução lógica, pelo não acolhimento do ponto.

2.
Conforme art. 384, caput, do CPP, o exercício da
mutatio

libelli
é atribuição espontânea, de ofício, da acusação
.

2.1.
Diante da inércia da acusação, não há que se falar em violação ao seu direito de promover a ação penal pública constante no art. 25, III, da Lei n. 8.625/93
.

2.2. Conforme o art. 384, § 1º, do CPP, a
mutatio

libelli
também pode ser exercida de forma provocada pelo magistrado.
Constatada ausência de
mutatio

libelli
e ofensa ao princípio da correlação pela sentença condenatória, o Tribunal de origem pode tanto decidir sobre o mérito da condenação como é praxe de julgamento do recurso de apelação
quanto anular a sentença e provocar a
mutatio

libelli
.

2.3. Em reforço,
a Teoria da Causa Madura, constante no Código de Processo Civil - CPC, aplicável no ponto por força do art. 3º do CPP, expressamente preconiza que o Tribunal deve decidir desde logo o mérito quando decretar nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir (Art.

1.013, § 3º, II, do CPC).

[...].

5. Recurso especial conhecido e desprovido.
(STJ,
REsp
n. 1.731.183/BA, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 1/10/2019,
DJe
de 7/10/2019).
Destacamos

Dessa forma,
deve ser reconhecida a nulidade parcial da sentença
afastando-se, por conseguinte,
a quantidade de
554,87g de maconha
utilizada
pelo sentenciante

não só para condenar como para realizar
o cálculo da pena aplicada ao apelante.

Posto isso
,
acolho

parcialmente

esta preliminar
, não para absolver o apelante como pretendido, mas para re
conhecer a nulidade parcial da sentença por violação do princípio da correlação, extirpando
do édito condenatório a equivocada consideração
da
quantidade de
554,87g de maconha
, cumprindo asseverar que,
nos termos do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, com base no princípio da causa madura, e, uma vez afastada a incongruência adotada pelo sentenciante, será realizada a adequação do
julgamento na parte meritória.

SEGUNDA
PRELIMINAR

Nulidade
do laudo pericial que não atestou de maneira escorreita qual a quantidade de maconha apreendida

Nesta preliminar o apelante
suscita
a nulidade do laudo pericial
pelo fato de que referida prova técnica não
atestou de maneira escorreita qual
seria a
quantidade de maconha apreendida,
eis que constou
apenas o quantitativo total englobando a
erva
tereré
e os pedaços de maconha.

Todavia, em que pese o
lamentável
equívoco
existente no

Laudo Pericial n. 410.2.04.2021.001007-01, encontradiço
no ID
113123462
, já reconhecido na primeira preliminar, e a inexistência de providências por parte do órgão acusador e do magistrado que presidiu a instrução criminal, a ponderação acerca da quantidade de droga será realizada no mérito deste
recurso
.

Nesse contexto, não há o que se falar em nulidade, mas tão somente na necessidade de se valorar a prova de maneira coerente e harmônica com os demais elementos probatórios colhidos nas duas fases da persecução penal.

Ademais, se houve equívoco em relaç
ão a quantidade
de cada substância que estava dentro da sacola que foi apreendida
(
erva
tereré
e maconha)
, ao revés da conotação que pretendeu dar o apelante, inexiste qualquer dúvida de que
a substância
apreendid
a “
foi submetida ao exame colorimétrico com Fast Blue Salt B e Álcool 70% e ao exame de espectrometria no infravermelho médio com transformada de Fourier no espectrômetro modelo 4500a FTIR da marca
Agilent

Technologiess
” e concluiu indubitavelmente, tanto pelo
EXAME COLORIMÉTRICO
, quanto pelo
EXAME DE ESPECTROMETRIA
, que o material deu resultado
POSITIVO
para presença de MACONHA
.

Registre-se, ainda,
nesse diapasão
, que
o laudo que prevê
a natureza e
a quantidade dos estupefacientes apreendidos é o de constatação
, nos termos do previsto no
§ 1º

do art. 50 da Lei n. 11.343/06
,
até porque, segundo o
§ 3º do
mencionado
dispositivo legal
: “
Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz,
no prazo de 10 (dez) dias
,

certificará a regularidade formal do laudo de constatação

e determinará a destruição das drogas apreendidas
,
guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo
”,
ocasião em que,
se
separa uma amostra da substância para a realização do laudo definitivo, razão pela qual o laudo impugnado pelo apelante sequer deveria constar a quantidade do material apreendido, mas apenas o quantitativo da amostra suficiente para a confirmação (contraprova) de que a substância apreendida é aquela proscrita apontada no laudo de constatação.

Assim,
rejeito

a postulação deduzida na segunda preliminar.

MÉRITO

No mérito
,
o apelante almeja
sua absolvição por atipicidade do fato narrado na exordial acusatória,
reproduzida na primeira preliminar,
por entender não ser crime
“encomendar”
drogas e também por suposta inexistência de prova, acrescendo que sua conduta no máximo seria enquadrada como ato preparatório, mas não em ato executório, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, com aplicação, ainda, do princípio
in dubio pro reo
.

Todavia, não assiste raz
ão ao apelante,
porquanto n
o tocante à autoria delitiva, não há como se extraírem, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime por parte
Juan Pablo
.

E tal afirmação se impõe, eis que o apelante pretende se escusar de sua responsabilidade criminal se valendo da pífia afirmação de
que a sua conduta seria atípica porque a expressão
“encomendar”
adotada para tipificar o crime de tráfico não estaria no rol daquelas previstas no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/06, ao passo que, pela dinâmica dos fatos narrados, o órgão acusador e o sentenciante utilizaram dessa expressão para descrever a aquisição e solicitação de entrega da droga no
estabelecimento prisional de Vila Bela da Santíssima Trindade
por parte do
recorrente
, e tal situação fática ficou provada à saciedade ao longo das duas fases da persecução penal.

Da mesma forma, não assiste razão ao apelante quanto a
sua
alegação de que inexistiria prova da traficância narrada na exordial acusatória, sendo imperioso repisar que o sentenciante, de maneira exauriente, concatenou
de maneira brilhante
os elementos probatórios submetidos a sua apreciação
,
tal como se infere desta parte
do
édito condenatório:

[...]

19.Nesta senda, verifica-se que, embora os acusados Abílio e Fábio façam entre si, acusações recíprocas, os elementos de provas produzidos nos autos apontam para o réu Fábio como o autor delitivo.

20.Interrogado na presença da Autoridade Policial, Fábio Juan da Costa de Moraes (Marreta) afirmou que:

“[...] QUE o depoente está
encarcerado na cela 06, juntamente com a ABÍLIO
e hoje, utilizando-se de um celular pertencente a FELIPE,
ABÍLIO ligou para vulgo MATEUZÃO
, morador do Assentamento Seringal, como de costume,
encomendou (45G) quarenta e cinco gramas de maconha
; QUE MATEUZÃO trouxe a droga até a cidade de Vila Bela e entregou para a mulher de ABÍLIO - vulgo BIL LOUCO; QUE MATEUZÃO
esta
trabalhando forte com tráfico de maconha, que deve ter alguns quilos na casa dele. QUE parece que essa mulher se chama MARIZETE - vulgo "MOÇA", companheira de ABILIO 'BIL';
QUE hoje
, por volta de 06:30 horas,
ABILIO ligou para o
moto-taxista
ANDRÉ
e pediu
para ele pegar uma encomenda (Jumbo) na casa dele (da mulher dele) e deixar na casa de ROMILDO
- vulgo CAÇULO;
QUE o preso RONIVALDO - vulgo NENEZINHO, utilizando do mesmo celular, ligou para seu irmão ROMILDO e mandou que pegasse o JUMBO com ANDRÉ
e levasse, porém,
pediu para dizer na portaria da cadeia que aquela mercadoria pertenceria ao declarante
;
QUE o declarante permitiu que usasse seu nome em troca de receber uns três gramas de maconha, pois é usuário
;
QUE RONIVALDO entrou na "parada" em troca de também receber, de ABÍLIO, um pouco da droga, pois também é usuário; QUE essa droga (maconha) pertence mesmo aos detentos ABÍLIO e NARCISO JUNIOR
, pois eles é que iriam comercializá-la dentro da cadeia; QUE o celular usado nessa ação passou de uma cela para outra atrás de um sistema feito com arme de linha que leva o aparelho de uma janela para outra; QUE o
moto-taxista
de nada sabia, apenas fez a corrida; QUE a mulher de ABÍLIA também de nada sabia, pois apenas recebeu a maconha misturada com erva de
tereré
; QUE acredita que ROMILDO - vulgo CAÇULO também de nada sabia, apenas fez um favor de coração a pedido do irmão RONIVALDO [...]”

21.Conforme se extrai do
depoimento inquisitorial do réu Fábio
, ele afirmou que Abílio utilizou de um aparelho celular e ligou para uma pessoa identificada por
Mateuzão
encomendando a substância ilícita e, este, por sua vez, deixaria a droga na residência da ré
Marizete
. Na sequência,
Abílio teria ligado no dia posterior ao corréu Geraldo André
para que este buscasse a encomenda na residência da ré
Marizete
e entregar ao acusado Romildo,
mas pediu que na portaria da Cadeia Pública falasse que a substância ilícita lhe pertenceria com o intuito de receber a quantidade de 3g (três gramas)
.

22.Ocorre que,
interrogado em juízo
, o acusado
Fábio
Juan da Costa de Moraes
apresentou versão diversa
, afirmando que,
em relação a droga encomendada por Abílio, não receberia nada
, mesmo Abílio
tendo lhe
oferecido ele recusou,
negando que tenha efetuado ligações, tampouco que tenha ligado para o acusado Romildo
.

23.No entanto, tanto inquisitorialmente quanto judicialmente,
o réu Geraldo André (
Moto-taxista
) afirmou ter recebido ligações do réu Fábio
para que buscasse a encomenda (JUMBO) na residência da ré
Marizete
e a entregasse ao réu Romildo.

24.O acusado
Romildo Rodrigues da Silva (CAÇULA), inquisitorialmente e judicialmente afirmou que Fábio Juan ligou para ele
no momento em que estava na Cadeia Pública e pediu que ele buscasse a encomenda (JUMBO) com o réu Geraldo André para que entregasse a ele, haja vista que era o dia de os reclusos receberam os mantimentos.

25.No mesmo sentido, também foi o interrogatório do réu Abílio Rodrigues de Almeida Neto (BIL),
afirmando inquisitorialmente e em juízo que presenciou o acusado Fábio Juan encomendar a droga por meio de uma ligação
e ao descobrir que a encomenda (JUMBO) continha droga, pediu que se diligenciasse para retirar a substância ilícita que foi entregue na residência esposa/acusada
Marizete
.

26.Corroborando as declarações dos réus Geraldo André, Romildo e Abílio, foi juntado nos autos o extrato das ligações recebidas no aparelho celular pertencente aos acusados Romildo e Patrícia, indicando que na data de 24/01/2021, Romildo recebeu ligações do número de telefone (65) 9.8147-9365, às 08h45min, bem como que Geraldo André recebeu ligações na data de 23/01/2021, por volta das 21h50min, por meio do número telefônico (65) 9.8474-4531,
números estes apurados como sendo do acusado Fábio (MARRETA)
(
IDs
. 52050515, 52050515 e 52050515).

27.Aliado a isto, em juízo foi inquirido
o policial penal
Oziel
Gomes Alves
, ocasião em que esclareceu que no momento em que Romildo e Patrícia estavam na fila para entregar as encomendas, Romildo recebeu uma ligação, saiu do local e retornou com uma sacola na mão. Na sequência, Romildo repassou a encomenda a Patrícia, pois ela já estava na fila e, ao ser realizada a vistoria, constatou que, além dos produtos de higiene pessoal, continha uma sacola transparente com erva de
tereré
misturada com substância análoga à maconha,
momento em que indagou a ré Patrícia sobre a propriedade da sacola de
tereré
e ela lhe afirmou que pertencia ao acusado Fábio (Marreta)
e, consequentemente, deu voz de prisão para ambos.

28.Posteriormente,
Oziel
esclareceu que ao conduzir Romildo e Patrícia à Delegacia de Polícia, o acusado Geraldo André também se deslocou até à unidade policial, local em que Geraldo afirmou que foi contratado por um rapaz do interior da cela da Cadeia Pública. Após,
Oziel
esclareceu que retornou à Cadeia Pública para identificar quem seriam as pessoas que realizaram a ligação, foi quando que, tanto o acusado Fábio quanto Abílio imputavam ao outro a prática delitiva.

29.Aliado a isto, em juízo a Autoridade Policial, Dr. João Paulo
Berté
, esclareceu que em relação à pessoa indicada como sendo quem teria fornecido a substância ilícita e deixada na residência da acusada
Marizete
(
Mateuzão
), não houve diligências para apuração de possível vinculação à prática delitiva por ausência de elementos concretos de quem de fato seria
Mateuzão
.

30.Nesta senda, sabe-se que os depoimentos dos agentes de polícia que participam da diligência que enseja a prisão de indiciados, constituem elementos de prova de extrema importância, já que complementa as demais existentes e, como tal, compõe todo o arcabouço probatório existente em face dos réus.

31.Nesse sentido, é o Enunciado 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

32.Ademais, em juízo foi inquirida a testemunha Pablo da Costa Rodrigues, ocasião em que esclareceu que era recluso na Cadeia Pública desta comarca e estava na mesma cela que os réus Fábio e Abílio, o qual presenciou o acusado Fábio encomendar a substância ilícita apreendida nos autos por meio de uma ligação.

33.Assim, denota-se que o conjunto probatório que instrui a presente ação penal é insuficiente para demonstrar que o réu Abílio realmente tenha praticado os atos descritos na exordia acusatória, já que tal comportamento (destinatário da substância de droga “maconha”) é insuficiente a ponto de caracterizar
as elementares
típicas do crime de tráfico e, consequentemente, inviável a condenação.

34.Assim, se cabe ao Ministério Público demonstrar o envolvimento do réu na prática delitiva, da mesma forma incumbe à defesa comprovar a versão por ele sustentada e, no caso dos autos, a defesa do acusado Fábio (Marreta) não conseguiu comprovar que as afirmações sustentadas por ele na ocasião do interrogatório judicial são verdadeiras, já que nenhuma prova material e/ou testemunhal
contundente
foi produzida nesse sentido.

35.Nesse sentido, é a jurisprudência:

[...]

36.Muito pelo contrário, todas as provas se revelam ainda mais robustas em colocar o réu Fábio como único autor no cenário delitivo, pois, notadamente pelas versões contraditórias apresentadas na fase inquisitorial e em juízo, não sendo suficientemente capaz de isentá-lo da prática delitiva.

37.
O

standard
das provas coligadas aos autos, sob o prisma das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, justificam o decreto condenatório em face do acusado Fábio (Marreta), haja vista que
os elementos probatórios robustos aos autos, que vão além da dúvida razoável, demostra
que ele adquiriu e tentou introduzir no interior da Cadeia Pública local a substância de droga apreendidas nos autos.

[...]

Constata-se, pois, que
malgrado em juízo o apelante tenha se retratado da sua confissão realizada na fase inquisitiva, no calor dos fatos, ao frágil argumento
de que a droga teria sido encomendada por Abílio e que ele (apelante) não receberia nada por isso, tendo, inclusive, recusado a parte da droga que lhe teria sido oferecida por Abílio, e tampouco
realizara
as ligações a Romildo ou a quem quer que seja solicitando a entrega da droga, s
ua segunda versão ficou completamente divorciada do contexto probat
ório.

Isso porque, a
o revés do afirmado nas razões recursais,
ficou demonstrada a aquisição e solicitação de entrega da droga no estabelecimento prisional por parte do
apelante
não só pelos
depoimentos
do policial penal
Oziel
Gomes Alves, mas sobretudo daqueles prestados por
Geraldo
André,
moto-taxista
que também foi denunciado
e
disse
que recebe
ra
ligações do apelante
para que buscasse uma
encomenda
, a qual denomina
ram

“jumbo”
, na casa de
Marizete
e a entregasse ao
coacusado Romildo,
que também
afirm
ou,
nas duas fases da persecução penal, que o
recorrente
lig
ara
de dentro do estabelecimento prisional e pedi
ra

que
fosse
busca
r
a encomenda
com
Geraldo André para que entregasse a ele
(
recorrente)
, eis que era
dia de os reclusos receberam os mantimentos.

Militam, ainda em desfavor
da tese do
apelante, as declarações
de
Abílio que de maneira clara e consistente afirmou que presenciou o apelante ligar para solicitar a encomenda
;
e, ao descobrir que na aludida encomenda tinha droga ilícita, chegou
a
pedir
providências
para retirar a substância ilícita que
havia sido
entregue na residência
de sua
mulher

Marizete
, que também acabou por ser denunciada, mas ao final absolvida, cumprindo asseverar que as assertivas de Abílio foram comprovadas por intermédio do
extrato das ligações recebidas no aparelho celular pertencente a

Romildo e Patrícia,
do qual se extraiu que
,
no dia
24
de janeiro de
2021, Romildo recebeu ligações do número de telefone (65) 9.8147-9365, às 08h45min,
assim como também ficou comprovado que
Geraldo André recebeu ligações
às 21h50 do dia 23 de janeiro de 2021,
por intermédio do
número telefônico (65) 9.8474-4531,
que pertence ao
recorrente
.

No mesmo norte, também não se sustenta a pretensão do apelante de desclassificação de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei Antidrogas, eis que, c
omo se sabe, o simp
les fato de
ele
negar que a droga apreendida era destinada ao comércio malsão, não macula os depoimentos das testemunhas muito menos
as circunstâncias
em que os fatos aconteceram
.

Não se pode olvidar, outrossim, que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda, o transporte da substância ou, como no caso em análise, a aquisição e solicitação para que a entrega fosse realizada dentro do estabelecimento prisional, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação e
consumação
do narcotráfico, na modalidade adquirir, sendo irrelevante o fato de a droga ter sido apreendida na revista realizada no ergástulo público antes de ser entregue ao apelante, conforme pode ser visto no Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Assim, inconcebível a almejada absolvição
do apelante
por suposta atipicidade do fato, não havendo, ainda, o que se falar em atos preparatórios tendo em vista a consumação do crime quando da aquisição da droga,
assim como também não há qualquer plausibilidade na propalada inexistência de provas para a condenação,
razões pelas quais é impossível se aplicar, na hipótese, o
disposto no
art. 386, III ou VII,
do Código de Processo Penal,
muito menos o
princípio
in dubio pro reo
.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser consignado que as particularidades
e as circunstâncias em que a droga de propriedade
do apelante
foi apreendida
apontam para a prática do comércio ilícito, ainda que se considere a quantidade de 14g (quatorze gramas) de maconha apontada no laudo preliminar de constatação, mostram-se incompatívei
s com afigurado usuário comum, cumprindo asseverar que o quantitativo em referência apenas repercutirá na dosimetria da
sua
pena.

Por consequência, estando demonstrado, à saciedade, que a droga apreendida
foi adquirida pelo apelante
, bem como que destinava ao comércio malsão, deve ser mantida sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/06
. Além do mais, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que
o apelante
é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado n. 3, com a seguinte redação:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do
agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por outro lado, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrá
rio dele, que, como dito acima, retratou-se negando a aquisição da droga e, subsidiariamente, caso a droga fosse considerada de sua propriedade, que fosse considerada que a destinação da droga era apenas para seu próprio uso
, mas, todavia, não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando evidenciado que a droga apreendida tinha como destino à mercancia, é imperativa a manutenção da condenação do recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Entretanto
, assiste razão ao apelante quando postula
o
redimensionamento da pena
que lhe foi imposta, eis que o sentenciante partir da premissa equivocada acerca da quantidade dos alucinógenos apreendidos, conforme já esclarecido e afastado na primeira preliminar, devendo ser considerado para efeitos da aplicação da pena o quantitativo de 14g (quatorze gramas) de maconha conforme constou no l
au
do preliminar de constatação.

A propósito, quando da realização da dosimetria
da
pena do apelante, o juízo de primeiro grau
manifestou-se desta forma:

[...]

48.Em observância ao disposto no art. 68 do Código Penal e, levando-se em consideração o critério trifásico de composição da pena, passo a individualizá-la nos seguintes termos.

49.
Primeira fase
: circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal:

a)
Culpabilidade
: a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime” (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson
Dipp
, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011,
DJe
21/02/2011). Nesse cenário, verifica-se queo grau de reprovabilidade da conduta,

é normal do tipo, não devendo ser valorada negativamente, pois os elementos consumadores do delito são normais à espécie.

b)
Antecedentes
: apesar da condenação criminal existente em face do acusado, ela possui forças suficiente para gerar reincidência, razão pela qual deixo de valorar negativamente neste ponto.

c)
Conduta social
: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado “nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, inexistem elementos a serem valorados negativamente.

d)
Personalidade do agente
: a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das “qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, a ação penal não reúne elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em face do condenado.

e)
Motivos do crime
: acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que “os motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito.” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011,
DJe
28/11/2011). Desta forma, há que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

f)
Circunstâncias do crime
: a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do “
modus operandi
” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011,
DJe
01/09/2011). Sob este enfoque, nada há de relevante nos autos.

g)

Consequências do crime
: ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade. No caso dos autos, não há nenhuma circunstância a ser valorada negativamente.

h)
Comportamento da vítima
: dificilmente a vítima contribui para a conduta delitiva e, caso isso ocorra, sua conduta deverá ser ponderada para amenizar a reprimenda do agente. A propósito, “a simples referência à conduta da vítima não ter influenciado no delito não basta para majorar a reprimenda”. (STJ,
REsp
1266758/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 06/12/2011,
DJe
19/12/2011). Neste particular, não verifico nenhum elemento a ser valorado negativamente.

i)
Natureza e quantidade da substância: foi apreendida554,87g

de MACONHA, quantidades expressivas de drogas de alto poder de adição e de grande lesividade ao organismo humano. Assim, A CIRCUNSTÂNCIA DEVE SER CONSIDERADA NEGATIVA, com preponderância, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006.

50.

Pena-base
: tendo em vista que
UMA

CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE (art. 42 da Lei 11.343/2006) foi extremamente desfavorável ao réu, fixo a
pena-base
em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

51.
Na segunda fase
, tendo em vista que o réu era menor de 21 anos na época dos fatos, reconheço a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal e atenuo a pena aplicada em
1/6
, resultando pena intermediária em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

52.
Ainda na segunda fase
não verifico agravante aplicáveis.

53.
Na terceira fase
, não constato a presença de causa de diminuição aplicável.

54.
Ainda na terceira fase:
reconheço a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, na forma da fundamentação supra e aumento de 1/6 (um sexto) a pena aplicada,
totalizando 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa.

55.Assim, fixo a
pena final
, para este delito, em
06 (SEIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO e 681 (SEISCENTOS E OITENTA E UM) DIAS-MULTA
,
as quais torno definitivas neste patamar.

56.
Regime de pena
: O art. 33, §2º, b, do Código Penal dispõe que “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),
poderá
, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
”, ao passo que o §3º prevê que “
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código
”. No caso em concreto, embora o acusado não seja reincidente e a pena não exceda 8 (oito) anos, verifica-se que
há circunstância judicial desfavorável
e
o grau de reprovabilidade da conduta é mais exacerbado
, porquanto se trata de
traficância de elevada quantidade de droga
e
no interior do estabelecimento prisional
em que estava recluso o réu. Assim, justificada a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, razão pela qual, com fundamento no art. 33, § 2º, alínea “b” e §3°, do Código Penal, fixo o regime
INICIAL FECHADO
para o cumprimento da reprimenda.

[...]
.
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Depreende-se, pois,
o sentenciante
considerou negativamente ao apelante
apenas a natureza e a quantidade de droga apreendida, contudo, conforme dito
linhas volvidas
,
com base em quantitativo equivocado e já afastado neste voto, razão pela qual, considerando
o quantitativo de 14g (quatorze gramas) de maconha
mensurado
no laudo preliminar de
constataç
ão,
e que o único fato
negativado em desfavor
da sua pessoa
na primeira fase dosimétrica foi a natureza e a quantidade dos alucinógenos apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal
, fixo a pena basilar
do apelante
em
5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na
segunda fase,

além da
circunstância atenuante
da menoridade relativa já reconhecida no édito condenatório (art. 65, I, do Código Penal), reconheço
,
ainda
,
a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal, eis que ainda que o apelante tenha se retratado em juízo, suas declarações prestadas na fase inquisitiva foram valoradas para a formação da culpa, razão pela qual atenuo a pena em formação em 3 (três) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, sendo impossível que essas causas de atenuação de pena conduzam a sanção nessa fase intermediária para quantitativo aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Assim, inexistindo agravante a serem consideradas, encontra-se a
pena de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

N
a

terceira

fase
,
vejo que
inexistem causas de diminuição de pena a serem consideradas, contudo, presente a majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, pelo fato de o crime ter sido perpetrado nas dependências de estabelecimento prisional, razão pela qual aumento a pena na fração mínima de 1/6 (um sexto),

equivalente a 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa,
encontrando a sanção de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
que torno definitiva, eis que inexistem
outras
causas de diminuição e
de aumento a serem sopesad
as
, devendo o dia-
multa ser calculado em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

Tendo em vista que
a pena fixada ao apelante é superior a 4 (quatro) anos
,
mas não excede a 8 (oito) anos de reclusão; que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; que ele não é reincidente em crime doloso; que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais lhe é favorável em sua maioria, f
ixo o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33
, § 2º,
b
, c/c § 3º, do Código Penal.

Posto isso, em
parcial
sintonia com o parecer ministerial,
acolho
parcialmente

a
primeira
prelimina
r
para

reconhecer a nulidade parcial da sentença
condenatória
por
violação ao princípio da correlação
;
por conseguinte,
afastar o quantitativo de 554,87g de maconha considerado indevidamente pelo
sentenciante
;
rejeito

a
segunda preliminar
de nulidade do laudo pericial
.

E
,
no
mérito
,
dou parcial provimento

ao recurso interposto por
Fábio Juan da Costa de Moraes

para readequar a sua pena

para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
,
em regime inicial
semiaberto
,

e

583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a serem calculados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo os demais termos do édito condenatório.

Por derradeiro,
verificando
que já foi expedida a guia de execução provisória da sentença condenatória
do
apelante
, cuja sanção foi unificada no Processo Executivo de Pena n. 2000040-28.2020.8.11.0013 no SEEU, perante a 3ª Vara de Pontes e Lacerda, responsável pelas execuções penais em meio fechado e semiaberto
,
determino
a expedição de ofício ao
j
uízo das
e
xecuções
p
enais, comunicando àquela autoridade judiciária os termos desta decisão
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2022