Tribunal: TJMT
Processo: 1047766-28.2020.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-26
Data de publicação: 2022-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1047766-28.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VIA VAREJO S/A - CNPJ: 33.041.260/1855-12 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), VIA VAREJO S/A - CNPJ: 33.041.260/1480-72 (APELANTE), VIA VAREJO S/A - CNPJ: 33.041.260/1619-23 (APELANTE), VIA VAREJO S/A - CNPJ: 33.041.260/1464-52 (APELANTE), VIA VAREJO S/A - CNPJ: 33.041.260/1356-80 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES
— IMPETRAÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL — NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO AO
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA INCIDENTE SOBRE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS),
até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº
1287019/DF, com repercussão geral.

Igual entendimento se aplica
ao recolhimento ao
Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota.

Recurso provido. Sentença ratificada nos seus demais termos.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta por
Via Varejo S
.
A
.
e filiais

contra a sentença (Id. 98732482) proferida em
mandado de segurança impetrado contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública
e do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
.

Asseguram que, com a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente sobre a venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes, deve ser afastada também a exigência do recolhimento ao Fundo de Combate à Pobreza.

Asseveram que é possível o depósito do montante integral e em dinheiro dos valores a serem recolhidos ao Fundo de Combate à Pobreza, com a finalidade de suspender a sua exigibilidade.

Requerem o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 98732495).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Marcelo Ferra de Carvalho (Id. 102872976), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...]
Ex positis
, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, nos moldes do art. 487, I, do CPC e, por conseguinte, concedo em parte a ordem de segurança pretendida para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e/ou da anterioridade nonagesimal.

Sem custas conforme o disposto no art. 10, inciso XXII, da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (Súmulas 512 STF e 105 STJ).

Decisão sujeita ao reexame necessário (art. 14, I, LMS).

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as anotações de estilo.

P. I. C. [...]. (Id. 98732482 – fls. 8).

Preliminarmente, anoto que, as contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 98732495) não impugnam sequer uma linha das razões da apelação, uma vez que insiste na legalidade e constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente sobre a venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes, já afastada pela sentença. Logo, deveria ser objeto de recurso próprio.

Ademais, constata-se que a resposta do apelado está a tratar o recurso como se a segurança tivesse sido indeferida, tanto que consignou: “
Busca a parte recorrente a reforma de sentença que denegou a segurança. Sem razão o(a) Recorrente.
” (Id. 98732495 – fls. 2).

Dessa forma, não evidenciado a existência de impugnação específica das razões da apelação, as quais se limitam a tratar da exigência do recolhimento ao Fundo de
Combate e Erradicação da Pobreza
, voto no sentido de não conhecer das contrarrazões.

A questão atinente à necessidade de edição de lei complementar nacional para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo,
restou decidida pelo Tribunal Mais Alto, em repercussão geral:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
. (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021). [sem negrito no original]

Já os embargos de declaração opostos com a finalidade de excluir a ressalva da modulação dos efeitos da decisão, restaram rejeitados.

[...] O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação ‘
aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade
’.

Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. [...]. (Trecho do voto condutor do acórdão: STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF ED, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 18 de dezembro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 15 de março de 2022).

Assim, a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal para o exercício financeiro seguinte ao do julgamento, o corrente ano de 2022, não se aplica à hipótese, uma vez que a impetração se deu em 1º de outubro de 2020, ou seja, antes do julgamento do recurso extraordinário nº 1287019/DF, com repercussão geral, que ocorreu na data de 24 de fevereiro de 2021.

De resultado, as operações interestaduais realizadas pelas apelantes de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS),
cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso,
não estão sujeitas ao diferencial de alíquota (DIFAL),
até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria
.

Quanto ao recolhimento ao Fundo de
Combate e Erradicação da Pobreza
instituído pela
Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 144, de 22 de dezembro de 2003, a incidência nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte está prevista na Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe:

Art. 49-A Para efeito do disposto nos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, em combinação com o § 5° do Art. 15, e, ainda, na hipótese da alínea ‘e’ do inciso II do Art. 14, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:

[...]

§ 2º
O adicional devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos do § 1° do Art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, será recolhido integralmente para a unidade federada de destino
.

§ 3º
Quando o destinatário do bem, mercadoria ou serviço, consumidor final, não contribuinte do imposto, estiver localizado neste Estado, para fins do cálculo do valor devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, deverão ser observadas as disposições dos incisos I e II do § 6° do Art. 15
.

No caso, se as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS),
até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria
, por razões óbvias, igual entendimento se aplica
ao recolhimento ao
Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
)

não conhecer das contrarrazões do Estado de Mato Grosso;

ii
)

dar provimento ao recurso para determinar que os impetrados se abstenham de exigir o recolhimento ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em relação às
operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso,
até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria acerca d
o diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS); e

iii
)

em reexame, ratificar a sentença nos seus demais termos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2022