Tribunal: TJMT
Processo: 1023230-89.2016.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023230-89.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Execução Contratual]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), GERALL COMERCIO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP - CNPJ: 37.451.374/0001-33 (APELADO), LUIZ CLAUDIO DE OLIVEIRA NASCIMENTO - CPF: 474.895.881-20 (ADVOGADO), HERMANO JOSE DE CASTRO LEITE - CPF: 050.831.084-96 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – DECADÊNCIA – REJEITADA – PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO –
RETENÇÃO DE PAGAMENTOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. A
s pretensões reconhecidas renovam-se mês a mês (trato sucessivo), pelo que não há que se falar em decadência.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a ausência de comprovação de regularidade fiscal não autoriza a administração pública a reter pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de enriquecimento indevido. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

3. Recurso conhecido e desprovido e, em reexame necessário, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Remessa necessária com recurso de apelação cível interposto
pelo
Município de Cuiabá

em face de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, no Mandado de Segurança impetrado por
Gerall Comércio de Máquinas e Equipamentos Ltda – EPP
concedeu a segurança, confirmando a liminar deferida, para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir a apresentação de certidões da fazenda pública estadual e federal como condição
sine qua non
ao pagamento dos serviços efetivamente prestados pela impetrante em relação à execução do Contrato n. 10454/2013 e do seu 2º Termo Aditivo, em especial, dos serviços descritos nas Notas Fiscais de Serviços n. 2160, 2161, 2197, 2237, 2278, 2313, 2349, 2398, 2402.

Em suas razões, suscita preliminar de decadência, ao que sustenta que o prazo de 120 (cento e vinte) dias preconizado pela Lei n. 12.016/2009 para a impetração do Mandado de Segurança deveria ser contado a partir de março de 2016, momento em que a apelada deixou de apresentar as certidões requeridas e teve os pagamentos retidos pela Administração Pública.

No mérito, afirma ausência da prática de ato ilícito, ao que defende a exigência das certidões de regularidade fiscal referentes às Fazendas Públicas Estadual e Federal sob pena de retenção do pagamento encontrava-se prevista no edital de licitação e no contrato administrativo firmado, ao qual a apelada se submeteu.

Ao fim requer a reforma da sentença pela denegação da segurança.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 49604975).

Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença (id. 51963482).

Sentença sujeita a reexame necessário, em observância ao artigo 14, §1°, da Lei n. 12.016/2009.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço
do recurso de apelação interposto.

Sentença sujeita a reexame necessário, em observância ao artigo 14, §1°, da Lei n. 12016/2009, que será analisada em conjunto com o recurso voluntário.

Colhe-se trecho da sentença vergastada:

Dessa forma, o prazo decadencial de 120 dias para impetrar o MS se encarraria em setembro 2016; contudo, a ação mandamental foi ajuizada somente em dezembro, quando já operada a decadência. Todavia, nas hipóteses de atos de trato sucessivo, o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança renova-se mês a mês.

(...)

Como bem pontuou o Ministério Público, a Lei nº 8666/93 que rege as licitações e contratos com a Administração Pública na inteligência do seu art. 55, inciso XIII, dispõe que durante toda a execução do contrato licitatório a regularidade fiscal deve ser apresentada pelo licitado. Vejamos:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII - A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Todavia, o mesmo dispositivo não vincula o pagamento do licitado a regularidade fiscal, razão pela qual o ato da Administração Pública em retê-lo se torna ilegal, eis que a empresa demonstrou o cumprimento das suas obrigações contratuais, com a apresentação das notas fiscais (Id. 4488354).

Assim, resta comprovada a ilegalidade do ato ora impugnado.

De outro norte, com relação ao pedido de condenar o impetrado ao pagamento dos serviços prestados, tal medida não é possível nessa via eleita, uma vez que a ação mandamental não se presta para fins de ação de cobrança, bem como concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração, por força das Súmulas n° 269 e 271, ambas do excelso Supremo Tribunal Federal, vejamos:

Súmula 269/STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271/STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Dessarte, no que se refere à presente ação impetrada, não é dado formular pedido de natureza constitutiva ou condenatória, para os quais existem as vias específicas, que autorizam produção de prova durante a instrução processual, hipótese está estritamente rechaçada tanto pela jurisprudência, como pela doutrina pátria, quando o manejo da ação seguir o rito especial do remédio heroico.

Diante do exposto, a concessão em parte da segurança é medida que se impõe.

Pois bem.

VOTO – PREJUDICIAL DE MÉRITO – DECADÊNCIA

A parte recorrente invoca como preliminar a decadência para a impetração do
mandamus
.

A sentença de primeiro grau, nesse ponto, foi acertada e convergente com a jurisprudência deste e. Tribunal ao fundamentar que estas pretensões reconhecidas se protraem no tempo, renovando o prazo do mandado de segurança para que a autoridade coatora se abstenha do ato ilícito se renova mensalmente (trato sucessivo):

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL NOTURNO - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEIÇÃO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO – REJEITADA - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – AJUIZAMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA – INTERRUPÇÃO – CONTAGEM DO PRAZO REMANESCENTE PELA METADE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO MANDAMUS – REJEIÇÃO - PARCELAS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO RECONHECIDO NO WRIT - IMPOSSIBILIDADE DE NOVO QUESTIONAMENTO DO FUNDO DE DIREITO - COISA JULGADA - CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DEFINIDOS NO RESP 1.495.146-MG – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

Inexiste qualquer ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos que demonstram a inconformidade com a sentença recorrida constam das razões recursais.

Sendo o sindicato cadastrado e registrado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, tendo como base territorial o Estado de Mato Grosso, não há falar-se em ilegitimidade ativa para pleitear a verba retroativa, concernente à elevação de nível dos servidores substituídos.

Nas obrigações de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, e desde que o direito reclamado não tenha sido negado, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas, tão somente, as parcelas referentes ao quinquênio anterior à propositura da ação, conforme orientação consolidada na Súmula nº 85 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

A impetração de mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional, de modo que tão somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir, pela metade, o prazo prescricional para o ajuizamento de ação ordinária de cobrança das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ. (AgRg no REsp 1.332.074/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2013, DJe 4/9/2013).

Em ação de cobrança de parcelas pretéritas à impetração, não cabe rediscutir o fundo de direito já reconhecido no mandado de segurança, sob pena de ofensa à coisa julgada material.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. STJ. 1ª Seção. REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018 (recurso repetitivo).

(N.U 0015424-30.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)

Por esses motivos,
rejeito
a prejudicial.

VOTO - MÉRITO

O mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em exame aos elementos, circunstâncias que envolvem a controvérsia, pela narrativa fática e todo o conjunto probatório que instrui a presente demanda, o apelo recursal não comporta provimento.

O cerne da questão paira sob a justificativa da não realização dos devidos repasses mesmo que em atraso em virtude da ausência de comprovação de regularidade fiscal da empresa licitante.

A Lei 8.666/93 dispõe sobre a necessidade de comprovar a regularidade fiscal e trabalhista é requisito indispensável para a contratação com a Administração Pública.

No entanto, não há previsão no artigo 87, do mesmo diploma, de punição em caso de não apresentação das certidões, de forma que a retenção do pagamento nos autos não se justifica e caracteriza a violação de direito líquido e certo do impetrante, ora apelado.

Neste espeque, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que o descumprimento de cláusula contratual – regularidade fiscal - pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (artigo 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE.
CONTRATAÇÃO COM A
MUNICIPALIDADE. SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - Na origem, a Associação Beneficente Cearense de Reabilitação - ABCR impetrou mandado de
segurança contra ato do Secretário de Saúde do Município de Fortaleza, pretendendo receber o repasse financeiro relativo a serviços por ela prestados, decorrente de contrato entabulado entre as partes, sem a necessidade de apresentação de certidão negativa expedida pela Fazenda Pública Nacional. II - O Tribunal a quo manteve a decisão concessiva da ordem. III - Ao recurso especial interposto pela municipalidade foi negado provimento, com base na Súmula 568/STJ,
em razão da jurisprudência da Corte encontrar-se pacificada no mesmo sentido da decisão recorrida: apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência. Precedentes: REsp n. 1.173.735/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017, dentre outros.
IV - Os argumentos trazidos pelo agravante não são suficientes para alterar o entendimento prestigiado pela decisão atacada. V - Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no REsp 1742457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/5/2019, DJe 7/6/2019). (g.n.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ. II -
Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ. IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior. V - Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/8/2015, DJe 31/8/2015). (g.n.)

Ainda, em decisão monocrática, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso interposto em face do acórdão proferido por este e. Tribunal de Justiça, conforme segue:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II.
No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados. III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência
.
(STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012. IV. Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no RMS 57.203/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/4/2020, DJe 5/5/2020). (g.n.)

Com efeito, após prestado o serviço, não pode a administração pública sustar o pagamento por ausência de comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada, sob pena de enriquecimento indevido, além de, como já se disse, tal providência não se encontra prevista no artigo 87, da Lei de Licitações.

No mesmo sentido, este e. Tribunal de Justiça:

CONTRATO ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO SERVIÇO PRESTADO À PREFEITURA – RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – DIREITO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INADIMPLÊNCIA DO MUNICÍPIO – DEVER DE PAGAR – INSURGÊNCIA APLICAÇÃO INDICE CORREÇÃO MONETÁRIA – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Comprovada a inadimplência contratual do ente público contratante, dever de pagamento das verbas pleiteadas, porque comprovada nos autos a efetiva prestação de serviço, em favor da municipalidade. 2. Apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência. Precedentes: REsp n. 1.173.735/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017. 3. Com efeito, não pode a Administração Pública, após a prestação do serviço contratado, sustar o pagamento por ausência de comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada, já que tal providência não se encontra prevista no artigo 87, da Lei de Licitações. 4. Nas condenações impostas contra a Fazenda Pública incidem juros moratórios pelos índices oficiais de remuneração básica aplicáveis à caderneta de poupança desde a citação e atualização monetária com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E, consoante Tema 810 (STF) e 905 (STJ). 5. Sentença ratificada em reexame. 6. Recurso conhecido e improvido. (N.U 0002750-30.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/09/2021, Publicado no DJE 28/09/2021).

Com essas considerações, por certo que medida impositiva a obrigação do ente público em honrar o pacto, sob pena de ensejar enriquecimento indevido da administração pública em detrimento do particular, que empreendeu todos os esforços possíveis para a consecução do contrato licitatório, o que pactua para a inviabilidade da regularidade fiscal.

Em face do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO

ao recurso interposto e,
EM REEXAME NECESSÁRIO
, ratifico a sentença proferida.

Sem honorários advocatícios por se tratar de ação mandamental.

É como voto.

Juiz
Antônio Veloso Peleja Júnior

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022