Tribunal: TJMT
Processo: 1031695-48.2020.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031695-48.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Lançamento, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[SINAGRO PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A - CNPJ: 04.294.897/0001-64 (APELANTE), GUSTAVO VETTORATO - CPF: 940.506.510-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE DEVER INSTRUMENTAL —
SUPERVENIÊNCIA DE LEI COM PENALIDADE MENOS SEVERA
—
APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA
— INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 106, II,
C
, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
— OBSERVÂNCIA — RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Consoante o Superior Tribunal de Justiça, aplica-se a lei superveniente que prescreve penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática de ato não definitivamente julgado, nos termos do artigo 106, II,
c
, do Código Tributário Nacional.

2. Na hipótese, o
Estado de Mato Grosso editou a Lei nº 10.978/2019, cujo teor alterou a Lei Estadual nº 7.098/1998, que disciplinava o artigo que fundamentou a autuação, passando a vigorar a redação dada pelo artigo 47-E, III, “c”, “2”, de modo que com a referida mudança, foi extirpado do texto legal a figura do remetente das mercadorias e estabeleceu penalidade pecuniária apenas contra destinatário ou o transportador das mercadorias.

3. Recurso provido. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto
por SINAGRO PRODUTOS AGROPECUÁRIOS S/A
em face de sentença (Id. 106022008) que, não modificada pelos embargos de declaração (Id. 106022010), em
ação anulatória de débito fiscal
proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões, assevera, preliminarmente, que “
o principal ponto de nulidade da sentença recorrida está justamente na ausência de manifestação expressa à fundamentos e pedidos autônomos expressos
”, além de que não observou que havia depósito judicial integral do valor do crédito discutido, e “
tal atitude do juízo a quo é vedada, sob pena de nulidade, prevista no art. 489, § 1º, incisos II, III, IV, do CPC/2015, o qual traduzem os deveres de clareza e coerência das decisões judiciais oriundos da própria Carta Magna
”.

Aduz que a sentença incorreu em cerceamento de defesa “
ao não ter deferido o pedido de prova pericial, o qual comprovaria cabalmente que as mercadorias objetos do lançamento tributário tanto saíram do território mato-grossense, bem como foram exportadas
”, ainda, “
tal postura de desprezo da prova pericial, interrompendo a produção probatória, quando há improcedência do pedido da parte que requereu a prova pericial, sem que houvesse efetiva observação do pedido da parte que requereu a prova pericial, sem que houvesse efetiva observação da formalidade documental não cumprida pela parte, é clara afronta ao devido processo legal, gerando cerceamento de defesa contra a cobrança fazendária
”.

No mérito, argumenta que a sentença não apreciou a questão da “
retroatividade benigna, pois o art. 2º, VI, da Lei nº 10.978/2019 revogou o art. 45, III, b, da Lei n. 7098/1998, sem que o suposto dispositivo que viria substituí-lo, o art. 47-E, III, ao instituir tipo tributário sancionador com mesma hipótese de incidência não incluiu o remetente (apelante/autora) da mercadoria como infrator ou responsável pela penalidade, devendo ser cancelado o lançamento em razão do art. 106, II, do CTN
”.

Defende que “
a lei nova revogou a norma sancionadora contra o remetente, sendo mais benéfica a ela, aplicando-se retroativamente na forma do art. 106, III, b e c, do CTN, o que é ratificado pela jurisprudência
”.

Afirma que “
o fato infracional descrito no lançamento tributário não coincide com a realidade, pois, como comprovado administrativamente, mas não aceito pelos julgadores administrativos, e sequer fora devidamente apreciado pela sentença recorrida. Afinal, todas as notas fiscais autuadas declaram que as mercadorias seriam trafegadas do modal rodoviário para o modal ferroviário em Alto Araguaia/MT, o que somado com os registros dos Memorandos de Exportações, esta mais que comprovado que as mercadorias saíram do território mato-grossense
”.

Verbera que “
os memorandos de exportação comprovam que as mercadorias autuadas saíram do território mato-grossense (além de serem consideradas imunes ao ICMS), bem como comprovam que as mercadorias foram entregues efetivamente ao destinatário indicado nas notas fiscais de remessa (Nidera Sementes Ltda em Santos/SP, tanto que esta as exportou). Ou seja, as mercadorias saíram do Estado de Mato Grosso, indiferentemente da comprovação de exportação estar completa ou não
”.

Ainda, “
considerando que o lançamento fora lavrado com base na norma sancionadora art. 45, III, b, da Lei nº 7098/1998, vigente à época, uma vez que se trata de penalização à entrega de mercadoria a destinatário diverso do indicado na nota fiscal, uma vez que o indicado destinatário recebeu e exportou as mercadorias, o lançamento não pode ser mantido sob alegação de que não houve comprovação de não exportação que seria realizada por esse destinatário que geraria a incidência de outra norma sancionadora
”.

Defende que a sanção é nula em razão da “
vedação ao confisco prevista no art. 150, IV, da CF/1998, pois representa mais de 173% do que seria cobrado de obrigação principal
”.

Ao final requer o provimento do recurso para que sejam acolhidas uma das preliminares arguidas e anulada a sentença, ou, subsidiariamente, seja dado provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais da ação anulatória originária.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 106022020) e o recolhimento do preparo (Id. 106022018).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 106022024).

O pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito discutido mediante a comprovação do depósito integral judicial realizado pela apelante foi deferido pelo i. Relator originário, Desembargador Márcio Vidal (Id. 106022028 – fl.6).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em virtude de o caso não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil, deixa de manifestar (Id. 108234962).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

1 - PRELIMINARES PROCESSUAIS

1.1. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NA SENTENÇA SOBRE OS FUNDAMENTOS DA INICIAL.

O juízo
a quo
, à luz das provas e do direito, motivou a formação do seu convencimento e a solução cabível ao caso. Logo, se há fundamentação suficiente para a entrega da prestação jurisdicional, inexiste nulidade a ser reconhecida nessa ótica, devendo a questão ser analisada no mérito.

Registra-se que o magistrado não está obrigado a abordar sobre todos os pontos suscitados, e sim aqueles de relevância ao deslinde, quer dizer, que revelam a
ratio decidendi
. (Precedentes: STJ, AgInt no REsp 1862781/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 16/06/2020; AgRg no AREsp 1658314/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020)

Na sentença consta fundamentação suficiente a demonstrar os motivos que levaram o Juízo a julgar improcedentes os pedidos, de modo que preenche os requisitos elencados no artigo 489 do Código de Processo Civil (princípio da congruência ou adstrição).

Assim, rejeito a preliminar.

1.2. CERCEAMENTO DE DEFESA.

O Superior Tribunal de Justiça abaliza que, dentro do sistema da livre persuasão racional do magistrado e a suficiência das provas coligidas, autoriza-se a dispensa da produção de diligências que se mostrem desnecessárias no plano fático-jurídico: AgInt no AREsp 1752913/RN, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 26/04/2021; AgInt no AREsp 1283345/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020;AgRg no REsp 1533595/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 01/02/2021; AgInt no AREsp 1709583/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020.

No quadro concreto, o magistrado julgou antecipadamente o pedido em razão de que o feito estava devidamente instruído, quer dizer, pela existência de provas para a resolução da lide, motivo por que o pedido do apelante se mostra evento meramente procrastinatório, na contramão da duração razoável e da efetividade do processo.

Deste modo, em que pesem os argumentos recursais, o juízo a quo demonstrou, de forma clara e motivada, que o conjunto probatório produzido era suficiente para a resolução da questão trazida aos autos e demonstrou o motivo de decidir e aplicação do direito.

Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Por esses motivos, rejeito a preliminar.

2 - MÉRITO.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por SINAGRO PRODUTOS AGROPECUÁRIOS S/A em relação a sentença (Id. 106022008) que, não modificada pelos embargos de declaração (Id. 106022010), em
ação anulatória de débito fiscal
proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Eis, no ponto de interesse, o seu teor:

“(...)Ao que se observa nos fatos expostos e na documentação acostada, o fato que deu ensejo ao Aviso de Cobrança nº 298013/76/68/2010 foi a emissão de Notas Fiscais sem que houvesse a apresentação de informações que propiciassem a devida aferição da regularidade das operações referendadas nas Notas Fiscais nº 24294, 24224, 24295, 24297, 24274, 24283, 24282, 24284, 24298, 24275, 24468, 24310, 24446, 24744, 24311, 24742, 24312, 24313, 24712, uma vez que o CFOP indicado nas notas fiscais é relativo às operações com destino a outras Unidades da Federação, sem, contudo, comprovar a saída das

mercadorias do Estado de Mato Grosso (ID nº 34987894).

Verifica-se que, ainda que a parte Autora alegue que as mercadorias constantes nas referidas notas fiscais foram emitidas para fins de exportação, não há provas cabais de que as mercadorias saíram de fato do Estado de Mato Grosso, tampou de que todos os bens indicados nas Notas Fiscais foram, de fato, exportadas.

(...)

Assim, sem a documentação indicada não se mostra possível vincular o produto constante nas notas fiscais de remessa com finalidade exclusiva de exportação àquele que foi exportado pela adquirente.

De mais a mais, sequer há nos autos a comprovação de vinculação de que as notas fiscais foram expedidas internamente com a efetiva saída dos produtos, haja vista que os documentos são genéricos e apenas se referem aos números das notas fiscais de exportação, não podendo inferir-se se essas notas fiscais foram as mesmas dos produtos anteriormente enviados.

Portanto, tenho que a empresa Autora incorreu nas infrações descritas no Art. 199-A, Art. 201, §1º, II e Art. 90-A, do RICMS/89, vigente à época do fato gerador, estando, à vista disso, sujeita às penalidades cominadas.

Outrossim, impende asseverar que, uma vez descumprida a obrigação acessória, não é possível convalidar o ato realizado contrariamente à legislação em vigor, de modo que a exigência realizada pela Administração Fazendária encontra-se acertada, não havendo razão para ser anulada.

O art. 45, inciso III, alínea “b” da Lei n. 7.098/98, previu, à época dos fatos geradores, a penalidade de 30% para aquele que remeter mercadoria à destinatário diverso daquele indicado no documento fiscal.

Ressalta-se que não se trata de criação ou aumento de impostos, mas apenas do controle da circulação da mercadoria no território mato-grossense, bastando ao interessado cumprir as obrigações com o fito de evitar transtornos com a retenção de mercadoria.

Desse modo, não há que se falar em ilegalidade e/ou abuso de poder, mas sim no descumprimento de obrigação tributária acessória, ou seja, no caso concreto, a não comprovação da exportação não afasta a aplicação do art. 45, inciso III, alínea “b” da Lei nº 7.098/98.

Daí porque, se impõe a improcedência dos pedidos.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS vindicados na exordial, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I do CPC.

Comunique-se o Exmo. Desembargador Relator do Agravo de Instrumento nº 1020703-54.2020.8.11.0000 acerca da presente decisão, com urgência.

Condeno o Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do § 2º, § 3º e § 8º do art. 85 do CPC. (...)”. (Id. 82526001 – fls. 1/8).

A parte apelante SINAGRO PRODUTOS AGROPECUÁRIOS S/A ajuizou a ação anulatória de débito fiscal com objetivo de anular o lançamento fiscal materializado no Aviso de Cobrança Fazendário nº 298013/76/68/2010, consistentes na cobrança de Multa por descumprimento da obrigação acessória consistente em operação sem documentação fiscal idônea. Transcrevo a fundamentação do Aviso de Cobrança Fazendário nº 298013/76/68/2010:

“
Descrição do fato:
Deixou de cumprir obrigação acessória quando emitiu Nota Fiscal relacionada à exportação, sem conter as indicações necessárias à perfeita identificação da operação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma
, visto que indicou CFOP pertencente ao grupo das operações destinadas a outras Unidades da Federação, porém, sem a comprovação da saída do território mato-grossense, caracterizando uma remessa ou entrega de mercadoria a destinatário diverso do indicado no documento fiscal.

Infração: Art. 199-A, caput, e seu parágrafo único, c/c o Art. 201, § 1º, II, Art. 90-A, todos do RICMS e Art. 35, § 1º da Lei nº 7098/98.

(...)

Penalidade: Art. 45, III, ‘b’ da Lei nº 7.098/98.

Alíquota: 30% (trinta por cento) do valor da operação conforme o Art. 45, III, ‘b’ c/c o Art. 45, § 11, da Lei nº 7098/98.

(...)

Período de Referência: 01/01/10 a 31/01/10.

(...)

Base de Cálculo: 391.678,50

Multa 30%: 117.503,55

Correção Monetária: 10.763,33

Total Geral: 128.266,88.

(...)
”. (Id. 106021973).

Nos artigos que fundamentam a autuação da multa acima especificada, vigente à época, constam:

“
Art. 199-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
(cf. art. 35-A da Lei Nº 7.098/1998, acrescentado pela Lei Nº 7.364/2000)

Parágrafo único. Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
. (Artigo acrescentado pelo Decreto Nº 2253 DE 26/11/2009).

(...)

Art. 201. Os documentos fiscais serão emitidos por decalque a carbono ou em papel carbonado, preenchidos à máquina ou manuscrito a tinta ou lápis-tinta, ou, ainda, por sistema eletrônico de processamento de dados, devendo os seus dizeres e indicações estar bem legíveis em todas as vias. (Redação do caput dada pelo Decreto Nº 81 DE 28/03/1995).

§ 1º É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que:
(cf. art. 35-B da Lei Nº 7.098/1998, acrescentado pela Lei Nº 7.364/2000) (Redação dada pelo Decreto Nº 2253 DE 26/11/2009).

(...)

II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma; (Redação do inciso dada pelo Decreto Nº 2253 DE 26/11/2009).

(...)

Art. 90-A Ressalvada expressa determinação em contrário, as disposições deste regulamento pertinentes a documentos fiscais aplicam-se também em relação aos documentos fiscais emitidos eletronicamente DE existência exclusivamente digital. (cf. art. 50-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 22 de outubro de 2009).

(...)

Art. 35 Os contribuintes e os responsáveis pelo pagamento do imposto ficam obrigados, em relação a cada um dos seus estabelecimentos, ao cadastramento na repartição fiscal a que estiver vinculado, à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais, ao fornecimento de informações e atendimento das demais exigências previstas em normas complementares.

§ 1º A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que se refira a operações ou prestações não tributadas ou isentas de imposto.

(...)

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

(...)

b) remessa ou entrega de mercadoria a destinatário diverso do indicado no documento fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável tanto ao contribuinte que tenha promovido a remessa ou entrega como ao que tenha recebido a mercadoria;
10% (dez por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; em sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor da operação
;”.

Considerando que o objeto de análise da controvérsia é a cobrança da multa por descumprimento de dever instrumental, verifica-se que o fundamento do Aviso de Cobrança Fazendário corrobora com o disposto no artigo 113 do Código Tributário Nacional:

“
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária
”.

Pois bem.

Por conseguinte, temos que "
obrigação tributária
" é o dever de fazer de um contribuinte, responsável ou terceiro em função da lei, dividindo-se em: principal e acessória.

A obrigação é principal quando o contribuinte tem o dever de pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, multa em dinheiro.

Nos termos do § 2
º
, artigo 113, do CTN, a obrigação é acessória quando, por força de lei, a prestação a ser cumprida é a de fazer ou não fazer alguma coisa, ou permitir que ela seja feita pelo Fisco, tudo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, como por exemplo a escrituração das operações de circulação de mercadoria (notas fiscais), sujeitas ao ICMS, e apuração do respectivo saldo devedor (ou credor) nos livros fiscais.

Ressalve-se que, independentemente de ser exigido ou não o cumprimento de obrigação principal, o contribuinte é sempre obrigado a cumprir o dever instrumental, comumente chamado de obrigação acessória.

No caso, a apelante, na qualidade de contribuinte, tem a obrigação de emitir as notas fiscais com as informações e indicações necessárias à perfeita identificação da operação, sendo lavrada contra si a multa por ter indicado nas notas Código Fiscal de Operações e de Prestações-CFOP “
pertencente ao grupo das operações destinadas a outras Unidades da Federação, porém, sem a comprovação da saída do território mato-grossense, caracterizando uma remessa ou entrega de mercadoria a destinatário diverso do indicado no documento fiscal”.

Logo, não se está a tratar do imposto em si, porquanto a cobrança, que inclusive consta no Aviso de Cobrança Fazendário impugnado, é apenas da multa fiscal.

Assim, não se faz necessário analisar se houve ou não a efetiva exportação dos produtos constantes nas notas fiscais, mas sim se as informações inseridas nas notas pelo contribuinte, bem como o percentual para cálculo da multa aplicada, estão de acordo com a legislação de regência.

A hipótese é de que houve remessa da mercadoria para destinatário diverso do apontado nas notas fiscais apresentadas pelo apelante, não havendo a demonstração nos documentos da vinculação de que as notas fiscais emitidas, que apontam somente a números de notas fiscais de exportação, são referentes as mesmas dos produtos enviados.

Em outras palavras, as notas fiscais de remessa acostadas aos autos não demonstrariam tecnicamente a vinculação dos produtos nela inseridos àqueles que realmente foram exportados pela apelante.

De fato, nas Notas Fiscais juntadas aos Id ́s nº 106021527 ao 106021545, verifica-se que o destinatário apontado é a empresa NIDERA SEMENTES LTDA., localizada no Município de Santos/SP, o que por si só, caracterizou o descumprimento do dever instrumental no tocante ao destinatário real das mercadorias, uma vez que eram objeto de exportação, além disso, não é possível fazer a vinculação dos produtos nela inseridos à descrição dos memorandos de exportação.

Por conseguinte, os documentos colacionados pela apelante não são capazes de demonstrar a ilegalidade da autuação consistente no descumprimento do dever instrumental. No ponto, transcrevo trecho da decisão administrativa que muito bem esclareceu a questão:

“
O AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIO Nº 298013/76/68/2010, ora impugnado, foi lavrado em virtude da emissão pelo impugnante de Notas Fiscais eletrônicas sem conter as indicações necessárias à perfeita identificação da operação,
visto que o contribuinte indicou nas notas fiscais 24294, 24224, 24295, 24297, 24274, 24283, 24282, 24284, 24298, 24275, 24468, 24310, 24446, 24744, 24311, 24742, 24312, 24313, 24712 o CFOP pertencente ao grupo das operações destinadas a outras Unidades da Federação, porém, sem a comprovação da saída do território mato-grossense, caracterizando uma remessa ou entrega de mercadoria a destinatário diverso do indicado no documento fiscal.

(...)

Verificamos, através do sistema Registro de Passagens de Notas Fiscais Eletrônicas, que as notas fiscais nºs 24294, 24224, 24295, 24297, 24274, 24283, 24282, 24284, 24298, 24275, 24468, 24310, 24446, 24744, 24311, 24742, 24312, 24313, 24712 não possuem registro de saída do Estado de Mato Grosso. Porém para comprovar a exportação a impugnante juntou ao processo os Memorandos de Exportação nºs 274, 275, 537 que se referem respectivamente as seguintes Notas Fiscais de Exportação nºs 1084, 1085, 1331.

No caso deveria constar no campo INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES das notas fiscais 274, 275, 537, a serie o número e a data das notas fiscais 24294, 24224, 24295, 24297, 24274, 24283, 24282, 24284, 24298, 24275, 24468, 24310, 24446, 24744, 24311, 24742, 24312, 24313, 24712.

No processo consta apenas as copias dos memorandos de exportação, não consta as copias das notas fiscais de Exportação nºs 1084, 1085, 1331 com a qual a mercadoria foi remetida para o exterior. Portanto não há como se comprovar se as notas fiscais 24294, 24224, 24295, 24297, 24274, 24283, 24282, 24284, 24298, 24275, 24468, 24310, 24446, 24744, 24311, 24742, 24312, 24313, 24712 foram realmente exportadas, diante disso foi mantido o lançamento das penalidades
”. (Id. 106021974).

Por outro lado, no tocante ao argumento concernente à retroatividade benigna, pois “
a lei nova revogou a norma sancionadora contra o remetente, sendo mais benéfica a ela, aplicando-se retroativamente na forma do art. 106, III, b e c, do CTN, o que é ratificado pela jurisprudência
”, merece prosperar.

A penalidade pelo descumprimento do dever instrumental foi aplicada conforme o disposto no art. 45,
III, ‘b’ da Lei nº 7.098/98:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

(...)

b) remessa ou entrega de mercadoria a destinatário diverso do indicado no documento fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável tanto ao contribuinte que tenha promovido a remessa ou entrega como ao que tenha recebido a mercadoria;
10% (dez por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; em sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor da operação;”.

Ocorre, que na data de 29 de outubro de 2019, o Estado de Mato Grosso editou a Lei nº 10.978/2019, a qual alterou a Lei Estadual nº 7.098/1998, que disciplinava o artigo que fundamentou a autuação.

Ato contínuo, ocorreu a mudança na legislação, passando a vigorar a redação dada pelo artigo 47-E, III, “c”, “2”, no caso específico,
in verbis
:

“
Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

c) recebimento ou entrega de bem ou mercadoria a destinatário diverso do indicado no documento fiscal:

1) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável
ao contribuinte que tenha recebido ou esteja recebendo o bem ou mercadoria;

2) multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação,
aplicável ao
transportador
;
”

O artigo 106 do Código Tributário Nacional estabelece que quando uma nova legislação tributária estabelecer penalidade menos rigorosa em relação àquela vigente ao tempo do fato gerador, essa norma pode ser aplicada aos casos pretéritos:

“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”.

Com efeito, a nova legislação revogou o dispositivo fundamento da autuação, extirpando do texto a figura do remetente das mercadorias, no caso, a apelante.

Deste modo, a lei superveniente não manteve a sanção, estabelecendo a penalidade pecuniária apenas contra destinatário ou o transportador das mercadorias.

A mesma intelecção já foi delineada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO FUNDADO NO CPC/73. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MULTA. SUPERVENIÊNCIA DE LEI QUE COMINA PENALIDADE MENOS SEVERA (LEI 12.873/2013). APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA. ART. 106, II, C, DO CTN. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO ESPECIAL DE INFORMAÇÕES RELATIVAS AO CONTROLE DE PAPEL IMUNE (DIF - PAPEL IMUNE). INCIDÊNCIA A CADA MÊS DE ATRASO. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE.

1. Aplicável se faz a lei posterior que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática de ato não definitivamente julgado. Inteligência do art. 106, II, c, do CTN.

2. Na espécie, a Lei 12.873/2013 instituiu multa mais benéfica ao contribuinte, quando do descumprimento do dever de entregar obrigação acessória (DIF-Papel Imune).

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória prevista no artigo 57, inciso I, da Medida Provisória n. 2.158/2001, no caso, a Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle de Papel Imune (DIF-Papel Imune), deve incidir a cada mês em atraso, até a efetiva entrega da declaração.
Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 1.405.922/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 15/09/2015; AgRg no REsp 1.355.538/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/06/2014; e REsp 1.222.143/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/03/2011.

(...)

5. Agravo regimental a que se dá parcial provimento, para que a multa aplicada observe o disposto no art. 57, I, a, da MP 2.158-35/2001, com a redação dada pela Lei 12.873/2013. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1118210/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Dje 22/9/2016).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. DIF-PAPEL IMUNE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. NORMA TRIBUTÁRIA SUPERVENIENTE DE CARÁTER PUNITIVO, PORÉM MAIS BENIGNA. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE.

(...)
II - É pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual a superveniência de lei tributária punitiva mais benéfica retroage para alcançar fatos pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN, posicionamento esse aplicável ao inadimplemento de obrigação acessória (DIF-Papel Imune). Precedentes.

III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Agravo Interno improvido”. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1371305/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Dje 25/10/2016)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INOVAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VEDAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. INCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. A análise do agravo de instrumento limita-se à questão firmada na decisão agravada, sendo vedada a inovação recursal.

2. É facultado ao contribuinte requerer a incidência de lei posterior mais benéfica a fatos pretéritos, nos termos do art. 106 do Código Tributário Nacional, enquanto não definitivamente julgada a demanda. Precedentes.

Agravo regimental improvido.

(STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 188.843/RS, relator Ministro Humberto Martins, DJe 24/10/2012)

À guisa de conclusão, uma vez que deve ser aplicada ao caso a norma mais benéfica e, considerando a superveniência da Lei nº 10.978/2019, que alterou a Lei Estadual nº 7.098/1998, cujo dispositivo legal revogado, alicerçava juridicamente a aplicação da multa fundamento do Aviso de Cobrança Fazendário nº
298013/76/68/2010
(Id. 106021521 – fls. 2) objeto da ação originária, comporta a anulação da referida sanção administrativa, em observância ao artigo 106, II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional.

Quanto à inversão do ônus sucumbencial, destaca-se que, a partir do tema 1.076/STJ, a fixação por equidade é medida subsidiária para os casos que o “proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo”; o que não se apresenta no caso em exame.

Inclusive, recentemente incluída a redação do §6º-A, ao referido artigo 85: “
Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo.

(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)
”.

À guisa disso, diante do precedente qualificado, e considerando os pontos enumerados pelo artigo 85, CPC (complexidade da causa, trabalho desenvolvido, etc.), fixo os honorários advocatícios nos percentuais mínimos estipulados nas faixas do § 3º, artigo 85, do Código de Processo Civil, sobre o proveito econômico obtido, conforme determina o § 5º:

“[...] § 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e,
naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
.”

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, afasto as preliminares arguidas e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação para declarar a nulidade do Aviso de Cobrança Fazendário nº
298013/76/68/2010
(Id. 106021521 – fls. 2), com fundamento no artigo 106, II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional.

Em consequência, inverto o ônus de sucumbência, condenando o apelado ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos estipulados nas faixas do § 3º, artigo 85, do Código de Processo Civil, sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022