Tribunal: TJMT
Processo: 1000082-68.2019.8.11.0033
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000082-68.2019.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DESTILARIA DE ALCOOL LIBRA LTDA - CNPJ: 00.297.598/0001-22 (APELANTE), CHARLES SALDANHA HANDELL - CPF: 284.114.391-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – COMERCIALIZAÇÃO DE ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO COMBUSTÍVEL (AEHC) – IMPOSIÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO (ICMS) POR MEIO DE INSTRUMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS – REGIME DE PAUTA FISCAL - IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 146, III, “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA SÚMULA 431/STJ – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com o disposto no verbete sumular 431/STJ, mostra-se ilegal a cobrança de ICMS com embasamento no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

2 – Não obstante o artigo 148 do Código Tributário Nacional traga em seu bojo a possibilidade de o Fisco arbitrar o valor da base de cálculo, essa conduta somente é possível quando os atos jurídicos apontados pelo contribuinte não mereçam confiança e desde que apurados em regular processo administrativo-fiscal em que se assegure o exercício do contraditório e da ampla defesa.

3 – Não sendo essas as hipóteses, a apuração do ICMS, nas operações com AEHC, deve se dar com base nos valores da operação declarada em documento fiscal idôneo.

4 - Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

A hipótese dos autos contempla recurso de apelação cível interposto pela empresa DESTILARIA DE ÁLCOOL LIBRA LTDA. (em recuperação judicial) visando reformar a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de São José do Rio Claro/MT nos autos de Ação Declaratória de Dúplice Efeito com Pedido de Tutela Cautelar de Urgência n° 1000082-68.2019.8.11.0033, ajuizada pela apelante contra o ESTADO DE MATO GROSSO, e que, em síntese, concluiu pela improcedência dos pedidos desenhados na peça de átrio.

Consta dos autos, segundo as narrativas da requerente-apelante, que atua no ramo de fabricação e comercialização de duas espécies de produtos, sendo elas: AEHC – Álcool Etílico Hidratado Combustível (pronto para utilização como biocombustível) e AEAC – Álcool Etílico Anidro Combustível, que é utilizado pelas distribuidoras como mistura na Gasolina “A” para produção da Gasolina “C”, sobre as quais incide ICMS.

Assim, a finalidade primeira da ação declaratória é a de obter uma ordem judicial que lhe permita utilizar, como base de cálculo do ICMS em suas operações próprias, ou seja, nas operações de vendas do Álcool Etílico Hidratado Combustível – AEHC, o valor da operação mercantil declarado em documento fiscal idôneo, afastando, em contrapartida, a exigência do órgão tributante de que a base de cálculo deva ser feita pelo valor fixado na PAUTA FISCAL divulgada pelo COTEPE, mesmo não estando, a apelante, desde os idos de 2013, sob a condição de substituta tributária, cuja condição, por estipulação do próprio Ente Fiscal, passou a ser das distribuidoras.

Atribuindo duplo efeito à ação declaratória, a requerente almeja, ainda, a desconstituição de eventual diferença ou complementação de estimativa, exigida no período em que esteve enquadrada no Regime de Estimativa Segmentada, que perdurou até o dia 30 de abril de 2016, pugnando pela repetição de indébito de todo o crédito tributário autodeclarado e lançado de ofício e, a partir de 1º de maio de 2016, que seja declarada a ilegalidade da utilização do PMPF como substituto do valor da operação mercantil declarado no documento fiscal inerente.

Citado, o ESTADO DE MATO GROSSO, representado pela ilustríssima Procuradora do Estado Dra. Dulce de Moura, apresentou contestação e, nesta oportunidade, argumentou que das confusas alegações da requerente não é possível extrair qual a sua real situação com o Fisco Estadual, inclusive, não sendo crível detectar se o ajuizamento da ação visa questionar débitos tributários em fase de constituição, já constituído ou inserido em dívida ativa.

Traz a lume que a requerente é devedora do Estado de quantias vultosas, não sendo prudente a desconstituição dos créditos sem prova robusta do alegado, provas estas inexistentes no caderno processual.

Discorre sobre a presunção de legitimidade, certeza e liquidez dos títulos de dívida ativa, ainda mais quando inexistente impugnação específica.

Levanta a preliminar de inépcia da inicial diante da ausência de pedido certo e determinado, não havendo individualização dos lançamentos que almeja desconstituir, assim como não há clara e inequívoca prova acerca de eventuais lançamentos fiscais questionados ou eventuais créditos inseridos em dívida ativa sob a fundamentação evocada.

Prossegue aduzindo que, com relação ao pedido de restituição, a requerente não se desincumbiu do ônus de demonstrar que tenha recolhido qualquer imposto sob a fundamentação exteriorizada ou de forma superior ao efetivamente devido para que, assim, possa fazer jus à pretensão de restituição, conforme o art. 165 do Código Tributário Nacional.

No mérito, sustenta que o ponto nodal da pretensão autoral não passa, necessariamente, pelo crivo da Estimativa Segmentada e, sim, aspira ao afastamento da utilização do Preço Médio Ponderado Final – PMPF, que atua como condição, definida pela legislação estadual, para que o contribuinte possa vir a usufruir do benefício fiscal de redução de imposto (base de cálculo) sobre suas operações próprias com AEHC – Álcool Etílico Hidratado Combustível.

Pontua que, diversamente das alegações da requerente, não há imposição por parte do órgão tributante de que o contribuinte utilize na apuração do ICMS devido o Regime de PAUTA FISCAL, ao contrário, trata-se de uma faculdade exibida ao contribuinte que atua na produção de etanol e açúcar de reduzir a sua carga tributária através de redução da base de cálculo (art. 633 do Anexo VIII do RICMS/89, atualmente, art. 35 do Anexo V do RICMS/2014), que tem como objetivo primordial fomentar a produção.

Terminada a exposição de suas razões defensivas, suplica pelo acolhimento da preliminar trazida à colação e, no mérito, pela improcedência dos pedidos.

Sobreveio sentença em que o togado singular afastou a preliminar de inépcia da inicial e, no mérito, concluiu pela improcedência dos pedidos, justificando que, na forma em que foram expostos pela requerente, seu acolhimento levaria, sem dúvida, ao surgimento de um regime especial de tributação exclusivo, a privilegiá-la em detrimento dos demais contribuintes, incorrendo em ofensa ao princípio da isonomia tributária, isso porque a postulante não almeja o afastamento integral do regime de pauta fiscal, mas dos valores estabelecidos por meio de pauta fiscal, todavia, aproveitando a redução de base de cálculo dela resultante.

Irresignada com essa decisão, a empresa DESTILARIA DE ÁLCOOL LBRA LTDA submeteu a matéria à análise deste tribunal e, em suas razões de recurso, na tentativa de modificar a decisão que lhe fora totalmente desfavorável, discorre sobre a inconsistência da decisão objurgada, ao validar a incidência da pauta fiscal para apuração da base de cálculo em detrimento do valor da operação declarada em documento fiscal idôneo, pois, em vários pontos da inicial deixou claro que o ponto nodal da sua pretensão é a proposição da tese sobre a ilegalidade e inconstitucionalidade do Fisco Estadual ao exigir da empresa contribuinte a utilização do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (pauta fiscal) como base de cálculo do ICMS para as operações próprias com AEHC e, bem assim, consolidar mark-up para o contribuinte que não se encontra na condição de substituto tributário.

Contra essa exigência invoca a Súmula 341/STJ, na qual restou sedimentado que é ilegal cobrar ICMS com embasamento no valor da mercadoria submetido ao Regime de Pauta Fiscal.

Destaca que o preço de venda praticado para o AEHC – Álcool Etílico Hidratado Combustível segue o padrão ditado pelo mercado e que o órgão tributante nunca questionou, em processo regular, o arbitramento do cálculo.

Prequestiona o art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/86, os arts. 1º e 17 da Lei n. 13.105/2015, os arts. 148 e 149 da Lei 5.172/66 e a Súmula 431/STJ.

Após expor suas razões de inconformismo, obsecra pela reforma da decisão de primeiro grau, dando-se provimento ao apelo ora em julgamento.

O recurso foi apresentado aprazadamente e devidamente preparado, conforme materializado à fl. 38 do Id. 50609994 e fls. 34-35 do Id. 50609996, respectivamente.

Intimada, a parte adversa apresentou em tempo e modo contrarrazões ao apelo, sede em que rebate as argumentações da recorrente e, ao final, depreca pelo desprovimento do recurso. (Id. 50609999)

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pela Procuradora de Justiça Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, defende a inexistência de interesse público relevante a justificar a atuação ministerial. (Id. 99806954)

Após, vieram-me conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pela empresa DESTILARIA DE ÁLCOOL LIBRA LTDA ambicionando a reforma da r. sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de São José do Rio Claro nos autos de Ação Declaratória com Dúplice Efeito, ajuizada por ela (apelante) em desbenefício do ESTADO DE MATO GROSSO, cuja conclusão foi pela improcedência dos pedidos.

A decisão de primeiro grau, em síntese, finalizou pela improcedência dos pedidos formulados na peça madrugadora, ao fundamento de que a apelante delimitou os pedidos de forma que seu acolhimento resultaria no surgimento de um novo regime de tributação, exclusivo para ela e apenas para privilegiá-la em prejuízo dos demais contribuintes, ocasionando ofensa ao princípio da isonomia tributária. Em seu decisório, justifica o ilustre magistrado –
verbis
:

“(...) Em que pese a extensa indicação da evolução legislativa quanto a tributação do ICMS por meio de Decretos e Portarias e o nítido inconformismo da requerente quanto à carga tributária,
os pedidos deduzidos na exordial não recaem sobre a totalidade do regime de estimativa segmentada ou sobre a totalidade do regime que instituiu a pauta fiscal,
mas tão somente quanto à cobrança de complementação Estimativa ao argumento de que em razão de já ter havido a utilização do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final divulgado em Ato

do COTEPE “no antecedente”, haveria o encerramento da cadeia tributária e, quanto à pauta fiscal em si, no período subsequente, pretende o seu afastamento, mas a manutenção das alíquotas reduzidas que decorrem da adoção da lista de preços mínimos.

Vê-se não recair o inconformismo na totalidade da tributação fulcrada em ato que reputa ilegal, mas em apenas parte dela, qual seja, a complementação de estimativa ou utilização de pauta fiscal como condicionante para redução de alíquotas.

É irrelevante o fato de ser ou não a redução da alíquota um benefício fiscal porquanto in casu importa a compreensão de que o acolhimento dos pedidos das exordial, tal como formulados, levaria ao surgimento de um regime especial de tributação, exclusivo para a requerente, a privilegiá-la, em detrimento dos demais contribuintes, incorrendo em ofensa ao princípio da isonomia.

Entendo, por conseguinte, não ser possível pinçar de um regime apenas os dispositivos desfavoráveis e, estando o magistrado adstrito aos limites do pedido, o princípio da separação d poderes e de isonomia fiscal figurem como óbices aos pleitos.

Quanto à utilização do regime de pauta fiscal, a autora não requer o seu afastamento integral, mas sim, que se afaste os valores estabelecidos por meio de pauta fiscal, mantendo-se a redução de base de cálculo, o que pede norma de regência é expressamente vinculado à adesão aos valores estabelecidos sem pauta.

Em que pese asseverar a requerente que a adesão do regime de pauta fiscal é obrigatória e que não constituiria benefício fiscal, a sistemática de tributação previstas na legislação revela outra conclusão não tendo sido demonstrada, outrossim, nos presentes autos, a obrigatoriedade do regime, pois há expressa previsão legal no sentido da possibilidade de instauração de contraditório, conforme § 3º, do art. 88, da Lei 7.098 e § 2º, do art. 35, do RICMS/MT.

Requer-se, portanto, a exclusão da condicionante de utilização da pauta fiscal para que se usufrua da redução da base de cálculo, o que levaria à adoção de um regime diferenciado a representar incentivo fiscal, em que a requerente poderia utilizar-se de 28% do valor da operação real – não sujeito a pauta fiscal – como base de cálculo.

No entanto, o resultado deveria ser a não aplicação de todo o regime, o que levaria invariavelmente à adoção da tributação normal do ICMS – base de cálculo integral e alíquota de 25% - e apenas a exclusão de um de seus critérios, sob pena de tornar-se o julgador verdadeiro órgão legiferante, o que vedado à luz da CF/88, art. 2º.

(...)”.

Após analisar pormenorizadamente todo caderno processual eletrônico, cheguei à conclusão, não obstante as eloquentes fundamentações postas pelo magistrado sentenciante, de que o recurso em julgamento merece o provimento almejado.

Ocorre que de simples leitura da peça madrugadora, assim como das razões postas na apelação, não é difícil concluir que no caso em tela a verdadeira intenção da requerente/apelante é a de submeter ao crivo do Judiciário

e obter prestação jurisdicional declarando a ilegalidade da cobrança do ICMS, nas operações mercantis realizadas por ela com AEHC – Álcool Etílico Hidratado Combustível, utilizando como base de cálculo o valor da mercadoria submetido ao regime de PAUTA FISCAL, em uma de suas espécies PMPF – Preço Médio Ponderado Final, a partir dos parâmetros ditados por ato do COTEPE, como substituto do valor da operação, no momento da saída da mercadoria, declarado em documento fiscal idôneo, mesmo não estando ela (apelante) na condição de substituta tributária.

Tal atitude, segundo os alaridos da recorrente, termina por motivar uma cobrança indevida de ICMS, onerando sobremaneira a empresa contribuinte.

E nesse ponto está com a razão a apelante, pelo simples fato de que a exigência do recolhimento do ICMS sobre o AEHC por ela comercializado, na forma como vem ocorrendo, com a utilização do Preço Médio Ponderado Final (Pauta Fiscal), está eivada de ilegalidade e inconstitucionalidade, notadamente porque confronta com as normas de superior hierarquia, contrariando princípios resguardados pela Carta Política, dentre eles o princípio da estrita legalidade tributária, do não confisco e da capacidade tributária.

A medida adotada pela Fazenda Pública, na utilização da PAUTA FISCAL para apuração de ICMS, altera sobremaneira a base de cálculo do imposto, por via inadequada, causando inúmeros prejuízos às empresas que atuam no seguimento de fabricação de AEHC, especialmente porque obstaculiza o livre comércio de suas atividades empresariais, as quais se veem prejudicadas com a elevada tributação acobertada pela ilegalidade.

Constata-se, ademais, que a imposição da base de cálculo do imposto, por meio de instrumento infralegal, é vedada pelo comando inserto no artigo 146, III, “a” e pelo artigo 155, §2º, XII, “i”, todos da Cártula Fundamental -
in verbis
:

Art. 146 – cabe à Lei Complementar:

III – estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a – definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta constituição, a dos respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes.

Art. 155 da CF – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestaçõesse iniciem no exterior.

(....)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I – Será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

Como se não bastasse, a utilização da PAUTA FISCAL encontra óbice no verbete sumular n. 431/STJ:

“É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de PAUTA FISCAL”.

No âmbito do Estado de Mato Grosso, a questão posta não é nova, tendo passado pelo crivo desta Corte de Justiça em outras oportunidades –
verbis:

EMENTA

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DO PREÇO MÍNIMO (PAUTA FISCAL) – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM RETIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar n. 87/06 e art. 3º e 4º da Lei n. 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.

Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da Súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.

Apesar do art. 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade da Fazenda Pública arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde observado o devido processo legal no âmbito administrativo.

(...)

(N.U. 1019529-23.2016.8.11.0041; Relator MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA; Data do Julgamento 28-06.2022).

No mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO EDM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EFEITO SUSPENSIVO NÃO CONHECIDO – IMPOSIÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DE IMPOSTO POR MEIO DE INSTRUMENTOS INFRALEGAIS – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 146, III, “A” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – LITIGANCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CONFIGURADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Se a parte não traz argumentos novos capazes de convencer o julgador da necessidade da reforma da decisão que não concedeu efeito suspensivo em agravo de instrumento, impõe-se a sua manutenção.

Nos termos do art. 146, III, “a”, da CF, cabe à lei complementar estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a previsão dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

A mera interposição de agravo interno contra decisão que não concede efeito suspensivo em agravo de instrumento não pode ser considerada como protelatória ou como litigância de má-fé, sendo descabida, portanto, a aplicação de penalidade nesta hipótese. ((N.U. 1011576-29.2019.8.11.0000; Relatora Maria Aparecida Ribeiro; Julgamento proferido em 18-02-2020).

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUMETIDOAO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGENCIA DA SUMULA N. 431/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.

Consoante o disposto na Súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. (N.U. 1007140-69.2017.8.11.0041, Julgado em 10-03-2020).

Como se pode perceber, tem-se admitido, em caráter

de excepcionalidade, a tributação ancorada em preços de referência, cuja admissibilidade torna possível

apenas nas hipóteses de substituição tributária ou nas hipóteses previstas no artigo 148 do Código Tributário Nacional, em que a verificação do valor da operação mostra-se excessivamente difícil ou quando existir justo temor de que as informações oferecidas pelo contribuinte não mereçam credibilidade, não sendo aptas a gozar de probabilidade e, ainda assim, mediante

processo administrativo-fiscal regular, assegurados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Nenhuma das hipóteses comtempla o caso concreto, contudo.

Dessa forma, se o contribuinte indica o valor da operação que deu azo ao recolhimento do tributo, não cabe à Fazenda Pública Fazendária simplesmente desconsiderá-lo, sem apresentar qualquer irregularidade na informação, e arbitrar quantia distinta por meio de aplicação de PAUTA FISCAL, ou seja, com adoção de valores antecipadamente estabelecidos, sob pena de afrontar aos princípios constitucionais já mencionados em linhas outras.

Fortes nesses fundamentos, sem mais delongas, não vejo como não acolher a pretensão recursal para reconhecer a ilegalidade do ato praticado pelo Órgão Fazendário na apuração do ICMS nas operações realizadas pela apelante com o AHHC – Álcool Etílico Hidratado Combustível.

De modo que conheço do recurso de apelação porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para determinar que o ESTADO DE MATO GROSSO deixe de utilizar os valores constantes da PAUTA FISCAL como base de cálculo de ICMS nas operações comerciais próprias realizadas pela apelante com o AEHC e passe a apurar e recolher o referido imposto com base no valor da operação mercantil consignado em documento fiscal idôneo, resguardando o seu direito de valer-se do procedimento

previsto no art. 148 do CTN caso assim se faça necessário.

Inverto o ônus da sucumbência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022