Tribunal: TJMT
Processo: 1010395-56.2020.8.11.0000
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010395-56.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Gratificações e Adicionais]
Relator:
Dr. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOSE KROMINSKI - CPF: 539.869.709-91 (ADVOGADO), ASSOADE-MT - CNPJ: 36.910.164/0001-01 (INTERESSADO), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), LUCAS OLIVEIRA BERNARDINO SILVA - CPF: 995.999.291-87 (ADVOGADO), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE A 1ª VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS)

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO — JULGAMENTO DE AGRAVO INTERNO CONVERTIDO EM JULGAMENTO DE MÉRITO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM RAZÃO DA COVID-19 — POLÍCIA MILITAR E CORPO DE BOMBEIROS MILITAR — AUSÊNCIA DE LEI –DIREITO LÍQUIDO e certo não configurado — SEGURANÇA DENEGADA – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.

Para a concessão de adicional de insalubridade é necessária a previsão legal, ausente na legislação que regulamenta a carreira.

2.

Necessidade de realização de perícia incompatível com o rito célere do
writ of mandamus
.

3.

Direito líquido e certo não comprovado.

4.

Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Mandado de Segurança impetrado pela
Associação dos Sargentos, Subtenentes e Oficiais Administrativos e Especialistas Ativos e Inativos da Polícia e Bombeiro Militar do Estado de Mato Grosso (ASSOADE)
,
contra ato omissivo do
Governador do Estado de Mato Grosso
objetivando a concessão de adicional de insalubridade em razão do enfrentamento da Covid-19 expor os agentes a maior risco de contaminação.

Foi determinada a oitiva preliminar da Autoridade Coatora (Id. 42657499).

Vieram as informações aos autos requerendo o indeferimento da medida liminar (Id. 44454984).

Pelo relator originário, foi proferida decisão monocrática indeferindo o pedido liminar com base no artigo 2º-B da Lei nº 9.494/97, e do § 2º do artigo 7º e o § 3º do artigo 14, ambos da Lei nº 12.016/2009.

Informações prestadas (Id. 46302973).

Da decisão que indeferiu a medida liminar pleiteada foi interposto agravo interno (id. 46362991).

Irresignado, o agravante, reitera os argumentos iniciais no sentido de que
“os representados pela Agravante são policiais e bombeiros militares, e estão sempre de sobreaviso e em constante exposição ao perigo de contágio ao vírus COVID 19, principalmente pelo fato de que o serviço policial o obriga a se aproximar dos destinatários das diligências para realizar investigações, realizar atendimento ao público em geral ingressar em residências e empresas, cumprir buscas e apreensões, entre outras atividades, onde frequentemente encontram-se pessoas enfermas que podem estar infectadas pelo vírus”.

Assevera que o adicional de insalubridade tem previsão constitucional para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, sendo que diante da situação emergencial, os representados exercem as atividades em ambiente insalubre ao trabalho.

Mais a mais, indica projetos de lei apresentados na Assembleia Legislativa do Estado com escopo de regulamentar à concessão do adicional de insalubridade, inclusive às policias civis.

Recurso tempestivo, conforme certidão de id. 46599962.

Contrarrazões pelo desprovimento do Agravo em id. 50471471.

Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça pela denegação da segurança (id. 57978996).

Na sequência, os autos foram encaminhados sob minha relatoria, em substituição legal, em razão da convocação para compor à Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, conforme Portaria TJMT/PRES n. 95, de 3 de fevereiro de 2022.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Como relatado, trata-se de
Mandado de Segurança Impetrado pela Associação dos Sargentos, Subtenentes e Oficiais Administrativos e Especialistas Ativos e Inativos da Polícia e Bombeiro Militar do Estado de Mato Grosso (ASSOADE), objetivando a concessão de adicional de insalubridade em razão do enfrentamento da Covid-19 expor os agentes a maior risco de contaminação.

Da decisão que indeferiu a medida liminar foi interposto Agravo Interno pelo impetrante, pelo qual reitera os argumentos iniciais no sentido de que
“os representados pela Agravante são policiais e bombeiros militares, e estão sempre de sobreaviso e em constante exposição ao perigo de contágio ao vírus COVID 19, principalmente pelo fato de que o serviço policial o obriga a se aproximar dos destinatários das diligências para realizar investigações, realizar atendimento ao público em geral ingressar em residências e empresas, cumprir buscas e apreensões, entre outras atividades, onde frequentemente encontram-se pessoas enfermas que podem estar infectadas pelo vírus”
.

Assevera que o adicional de insalubridade tem previsão constitucional para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, sendo que diante da situação emergencial, os representados exercem as atividades em ambiente insalubre ao trabalho.

O agravo interno tem disposição no art. 1.021, do CPC e é cabível contra decisão proferida pelo relator para o respectivo órgão colegiado.

Contudo, ante a fase processual atual, viável o julgamento do mérito da ação originária, porque a fase decisória, em juízo cognitivo de certeza, se faz premente, suplantando a recursal impugnativa da decisão monocrática.

Adentro à análise do julgamento meritório desta ação originária.

Pois bem.

Como é cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei n. 12.016/09:

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Observa-se que o Impetrante não demonstra seu direito líquido e certo desde a propositura da demanda, como se extrai dos pedidos:

e) Que ao tempo do julgamento do mérito, seja CONCEDIDO EM DEFINITIVO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
, no percentual de 40% (alto - agentes biológicos), ou alternativamente 30% (médio - agentes químicos) ou 20% (baixo - agentes físicos),
mas que implante algum valor, sobre o vencimento básico dos ora representados pela Impetrante, enquanto perdurar o estado de calamidade pública em decorrência da pandemia do corona vírus (COVID-19) em nosso Estado de Mato Grosso, ante a desnecessidade de dilação probatória e produção de laudo pericial específico.

A comprovação do direito líquido e certo deve ser feita no momento da impetração, de modo que seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

No caso dos autos, a parte impetrante pleiteia a concessão de adicional de insalubridade, sem apresentar nenhuma prova quanto à alegada insalubridade.

É inegável que a pandemia ampliou a exposição dos trabalhadores ao risco de contágio. Todavia, o adicional de insalubridade é excepcional e restrito à comprovação do exercício do trabalho em condições de insalubridade com indicação, quando cabível, do grau de risco correspondente.

Destarte, em caso de concessão do adicional pretendido seria imprescindível prova técnica para se apurar o
quantum
indenizatório a ser pago aos servidores do estado,
o que, por si, afasta a demonstração
prima facie
do alegado direito líquido e certo, máxime porque não detém o magistrado conhecimento técnico específico para a análise.

Assim, é pacífico o entendimento que a ausência de prova pré-constituída afasta o direito líquido e certo do impetrante, como se vê:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL TITULAR DO CARGO PÚBLICO EFETIVO DE “PROFESSORA” - LICENÇA POR MOTIVO DE DOENÇA - PEDIDO DE PRORROGAÇÃO COM BASE EM LAUDO MÉDICO UNILATERAL – SUCESSIVAS LICENÇAS MÉDICAS – RECURSO ADMINISTRATIVO INDEFERIDO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A concessão do Mandado de Segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo que se quer ver declarado, apta a permitir o exame da pretensão deduzida, não se admitindo dilação probatória.

A Apelante não logrou demonstrar a existência de direito líquido e certo. Assim, falta à impetração a demonstração clara e inequívoca do direito alegado, sendo necessária dilação probatória ampla, a confrontar as alegações iniciais. A hipótese não se coaduna com a via do Mandado de Segurança.

(N.U 1003075-65.2019.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/03/2022, Publicado no DJE 18/04/2022)

Além disso, a concessão ao direito ao adicional de insalubridade depende de previsão legal expressa, nos termos do Art. 7º, XXIII, Constituição da República:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas
, na forma da lei
;

No caso do nosso Estado a legislação que regula a carreira castrense, não dispõe sobre assunto.

Tanto que o art. 63 da LCE 231/2005 - Estatuto dos Servidores Militares, prevê os seguintes direitos, indenizações e vantagens eventuais dos militares estaduais:

Art. 63 São direitos, indenizações e vantagens eventuais dos militares estaduais, nas condições previstas nesta lei complementar e em legislação ou normas específicas e/ou peculiares:

I - subsídio;

II - promoção;

III - ocupação de função correspondente ao posto ou graduação;

IV - jornada de trabalho com descanso obrigatório;

V - alimentação, assim entendida como as refeições fornecidas aos militares em atividade;

VI - férias;

VII - remuneração do trabalho noturno, superior ao diurno;

VIII - carteira de identidade funcional, de acordo com modelo regulamentar, que consigne os direitos e prerrogativas instituídas nesta lei complementar, para o exercício funcional, inclusive porte de arma;

IX - afastamentos;

X - licenças;

XI - condições de elegibilidade;

XII - transferência para a reserva remunerada ou reforma;

XIII - exoneração a pedido;

XIV - matrícula preferencial na rede pública de ensino para seus filhos, enteados e tutelados;

XV - remoção, hospitalização e tratamento especializado custeado pelo Estado, inclusive na rede privada, quando acidentado, ferido ou acometido de doença ou sequelas decorrentes do serviço;

XVI - assistência médico-hospitalar e auxílio funeral;

XVII - pensão para os dependentes.

XVIII - diárias;

XIX - fardamento;

XX - ajuda de custo;

XXI - transporte;

XXII - gratificação natalina;

XXIII - indenização pela prestação de serviço em jornada extraordinária; (Nova redação dada pela LC 723/0022)

XXIV - retribuição pecuniária por exercício da atividade jurisdicional militar;

XXV - assistência jurídica integral.

Não há previsão/regulamentação do referido benefício na legislação local, não cabendo a sua concessão pela via mandamental, pela razão que a denegação da segurança é medida que se impõe.

No sentido, foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REJEICÃO. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDIDO COM FUNDAMENTO EM FATO NOTÓRIO - PANDEMIA (COVID 19) QUE POR SI SÓ NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO

DO ADICIONAL AUSENCIA DE PROVA PRE-CONSTITUIDA. DIREITO REQUERIDO QUE CARECE DE REGULAMENTAÇÃO. DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Se resta consignado, no contracheque acostado à inicial, a insuficiência de recursos do impetrante para pagar as custas processuais, e sem que o Estado da Bahia trouxesse elementos capazes de infirmar a hipossuficiência financeira do impetrante, a simples alegação a respeito da capacidade de recolhimento das custas não merece acolhimento.

2. Carecendo de regulamentação a lei que prevê o pagamento de adicional de insalubridade aos policiais militares, não há como se aplicar subsidiariamente a legislação que regulamenta vantagem em relação aos servidores públicos civis, quando esta impõe a apresentação de laudo pericial especifico, atestando a ocorrência de condições insalubres e o respectivo grau.

3. Não se olvida que estamos vivenciando uma fase de notório dissabor socioeconômica e na saúde pública, diante da PANDEMIA (COVID 19), que assola todo o mundo, causando riscos de contaminação e ate a própria vida do cidadão, especialmente dos profissionais que se encontram em linha de frente do combate ao novo coronavirus, a exemplo dos policiais militares, no entanto, este argumento por si só não se mostra suficiente para a concessão do adicional requerido.

4. Os riscos do Covid-19 não estão vinculados as funções exercidas pelo impetrante, nem lhes são mais agravados, pois, antes mesmo do risco lhe ser habitual, enquanto policial militar, ele

lhe afeta na sua condição de pessoa humana, que infelizmente se fez contemporâneo a uma pandemia e aos seus desastrosos efeitos.

5. Não bastasse, é certo que se os policiais militares respeitarem as medidas preventivas e as orientações de segurança em relação ao Covid ao estabelecidas pelas autoridades de saúd, dificultarão o contágio da doença e. consequentemente, preservarão a própria saúde e a vida.

6.
Considerando que na via estreita do mandado de segurança não se autoriza a dilação probatória, mostra-se impossibilitada a comprovação do preenchimento dos requisitos para a garantia do adicional de insalubridade
.

(AgInt no RMS 56.351/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 5/10/2018) Na mesma linha, em casos absolutamente análogos: RMS 67.945/BA, Ministra Assusete Magalhães, DJe 29.4.2022; RMS 68.623/BA, Ministro Sérgio Kukina, DJe 28.4.2022; RMS 68.673/BA, Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19.4.2022; RMS 68.686/MA, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 22.4.2022).

A inexistência de previsão normativa afasta a possibilidade do direito líquido e certo, sendo que, mesmo a aplicação de técnicas de jurisdição constitucional inatas à interpretação conforme (art. 27, Lei 9.868/95), no âmbito das sentenças aditivas, encontrariam óbices nas despesas oneratórias ante a inexistência de previsão orçamentária e na inviabilidade de discussão de inconstitucionalidade omissiva em sede de
mandamus
.

Em face do exposto, estando a causa apta a julgamento,
julgo prejudicado
o agravo interno, e, no mérito, diante da ausência de direito líquido e certo,
DENEGO A SEGURANÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022