Tribunal: TJMT
Processo: 0001051-36.2015.8.11.0035
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-27
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001051-36.2015.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GLEICKMAR OLIVEIRA ARAUJO - CPF: 028.998.111-50 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GLEICKMAR OLIVEIRA ARAUJO - CPF: 028.998.111-50 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARIA APARECIDA DA SILVA - CPF: 352.932.921-53 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO SOB ARGUMENTO DE AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE USO DE ARMA DE FOGO – NECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO – INVIABILIDADE – PALAVRA DA VÍTIMA PROVA RELEVANTE NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO – PROVA ROBUSTA NOS AUTOS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ADMISSIBILIDADE – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Nos crimes patrimoniais a declaração da vítima é prova idônea que merece credibilidade, especialmente, quando ratificados pelas demais provas trazidas nos autos.

Muito embora, a lei 13.654/2018 tenha revogado o inciso I, §2º do art. 157 do Código Penal, não deixou de reconhecer como causa de aumento da pena a utilização da arma de fogo, apenas realocando para o § 2º-A, inciso I, passando a tratar a conduta com maior reprovabilidade, sobrevindo a majorante em uma fração de 2/3 (dois terços).

É desnecessário, quando presente outros elementos de prova nos autos, como no caso, a apreensão e perícia na arma de fogo para caracterização da causa de aumento da pena.

É possível o reconhecimento e aplicação dos maus antecedentes e da agravante da reincidência, com fundamento nas folhas dos antecedentes criminais do agente, bem como, nas informações extraídas do sistema eletrônico dos Tribunais, em observância ao texto do Enunciado Orientativo n. 18, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça e, via de consequência, o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de sua pena.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto

pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e por
Gleickmar Oliveira Araújo
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara única da Comarca de Alto Garças/MT, nos autos da ação penal n.º 0001051-36.2015.8.11.0035, em que condenou o réu no incurso da sanção

prevista no art. 157, §2º, inciso I, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 70 (setenta) dias-multa, cumprimento inicial em regime semiaberto. (Id. 122370968 – p. 210)

Inconformado, a defesa do Gleickmar Oliveira Araújo, interpôs o presente recurso. Em suas razões,

requer que a sentença seja reformada para absolvição do apelante, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;

Requer ainda, se caso a tese supracitada não for acatada, o afastamento da causa de aumento da pena pelo emprego de arma de fogo, por alegar a inexistência de comprovação de utilização e de perícia para atestar a ofensividade, devendo ser redimensionada a pena ao mínimo legal. (Id. 122370978)

Em contrarrazões, o
parquet
manifesta-se pelo desprovimento do recurso de apelação, apenas para reforma da dosimetria no que tange à aplicação da fração do concurso formal próprio. (Id. 122370982)

Por outro lado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões que seja reformada a sentença, reconhecendo os maus antecedentes e circunstância agravante da reincidência do recorrido Gleikmar Oliveira Araújo, consequentemente definindo o cumprimento da pena em regime inicial fechado. (Id. 122370985)

Em contrarrazões, a defesa de Gleikmar manifestou-se pelo total desprovimento do recurso interposto pelo Ministério Público, alegando que não restou comprovada a alegada reincidência. (Id. 122370992)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação, assim sintetizando:

“
Apelação criminal
– sentença penal condenatória pela prática do delito de roubo qualificado –
Recurso DEFENSIVO
: pretendida absolvição do apelante sufragada na ausência de provas concretas a sustentar o édito condenatório – inadmissibilidade – farto conjunto probatório a demonstrar a autoria e materialidade delitivas – pedido de exclusão da majorante referente ao emprego de arma de fogo em razão da ausência de perícia – desnecessidade - decisão monocrática devidamente fundamentada –
Irresignação MINISTERIAL
: pretendida alteração da reprimenda arbitrada em desfavor do réu tendo por fundamento a indevida análise das circunstâncias judiciais e legais – modificação do regime inicial de cumprimento de pena - viabilidade – réu multirreincidente -
pelo improvimento do recurso defensivo – pelo provimento do recurso ministerial
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto

por Gleickmar Oliveira Araújo e pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara única da Comarca de Alto Garças/MT, nos autos da ação penal n.º 0001051-36.2015.8.11.0035.

Para melhor análise ao caso, vejamos o que consta na denúncia,
in verbis
:

“(...)Consta dos inclusos autos que, no dia 08 de maio de 2015, por volta das 18h30min, o denunciado subtraiu coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, com emprego de arma, conforme boletim de ocorrência de fl. 07, Termo de reconhecimento fotográfico de pessoa de fl. 18 e demais documentos coligados aos autos. Apurou-se que o denunciado adentrou no estabelecimento comercial Mercado Mato Grosso, portando uma arma de fogo aparentemente tipo revólver cromado, deu voz de assalto, apontando a arma para a vítima e ordenando-a a entregar todo dinheiro do caixa, uma quantia em espécie de aproximadamente R$ 600,00 (seiscentos reais). Ainda, verificou-se que, na data de 28 de agosto de 2015, Gleikmar Oliveira Araújo, seria a mesma pessoa conhecida como “neguinho”, fugitivo da cadeia de Mineiros, conhecido como traficante e como uma pessoa com vários Boletins de Ocorrência, e que continuava a praticar crimes (...)” (Id. 122370968)

Para uma melhor análise, vejamos trecho da sentença,
in verbis
:

“[...]
2.FUNDAMENTAÇÃO

Cuida-se de ação penal pública incondicionada em que se busca apurar a responsabilidade criminal de GLEIKMAR OLIVEIRA ARAÚJO, devidamente qualificado, pela imputação do delito descrito na denúncia.

O processo em tela está apto para julgamento. O iter procedimental transcorreu dentro dos ditames legais, respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Não há nulidades a serem sanadas.

Passo à análise do mérito.

O tipo legal em evidência encontra-se assim descrito:

“Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzindo à impossibilidade de resistência: Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa. (...) § 2º – A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até a metade: (...) I – se a violência é exercida com emprego de arma de fogo;

Dessume-se do acervo probatório que a materialidade do delito, assim como a respectiva autoria foram devidamente comprovadas. Vejamos.

A assertiva acima encontra fundamento no termo de reconhecimento de pessoa (ref. 02), cópia do boletim de ocorrência (ref. 02), tudo em harmonia com os depoimentos prestados na fase investigativa e judicial (refs. 02 e 66). Destaca-se o depoimento da vítima, na fase inquisitiva (ref. 02) e sob o crivo do contraditório (ref. 66) prestados de forma coesa e reiterada. Com efeito, narrou os atos praticados pelo réu, tendo-o reconhecido como a pessoa que praticou o delito em seu estabelecimento comercial, bem como narrou com detalhes suas características físicas. [...]

Ao ser inquirida na fase judicial (ref. 66), a testemunha Maria dos Santos Ribeiro, que era funcionária do estabelecimento à época, e se encontrava no local dos fatos, relatou apenas o que ouviu da vítima, pois no momento do roubo, limpava o açougue e não percebeu a ação do réu.

Demais disso, conforme Relatório Policial (ref. 02), obteve-se informação a respeito de uma “boca de fumo” comandada por Neguinho, apelido de Gleikmar, e por meio de informações dos vizinhos constatou-se que o acusado tinha passagem pela polícia em outras cidades, inclusive, havia sido preso em Mineiros/GO e Alto Araguaia/MT e foi identificado por sua tatuagem como sendo o responsável pelo roubo cometido em uma academia de ginástica neste município.

O denunciado, por sua vez, em Juízo, à ref. 74, negou veemente o crime que lhe foi imputado.

Em que pese o acusado negar a prática do delito, os depoimentos das testemunhas e da vítima são uníssonos no sentido de que o réu executou o roubo, com utilização de arma de fogo para ameaçar a vítima.

Há que se destacar o reconhecimento do réu pela vítima, na fase inquisitiva e ratificado em Juízo, a reforçar as provas de autoria, retirando a plausibilidade de qualquer outra versão que tente excluir as imputações.

Pelas razões expostas, tem-se que as provas colhidas convergem para a imputação da conduta delitiva capitulada no art. 157 do CP, sendo suficiente para sustentar o decreto condenatório, posto que não opera em favor do réu qualquer excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

2.1 Da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2°, inciso I, do CP, com redação anterior ao advento da Lei n° 13.654/2018:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (...) § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

Consoante jurisprudência pátria, é de suma importância a palavra das vítimas e das testemunhas, desde que harmônicas com as demais provas produzidas, como é o caso dos autos, para embasar o édito condenatório.

No caso em exame, a vítima informou que foi abordada por um elemento, no momento em que estava se preparando para fechar seu estabelecimento comercial, inclusive, descreveu com riqueza de detalhes, as características físicas do acusado, declarando ainda que ao anunciar o assalto, o mesmo já lhe apontou uma arma de fogo. (refs. 02 e 66).

Consigna-se que, segundo o entendimento dos Tribunais Superiores, desnecessária a apreensão e a perícia da arma para a incidência da majorante em questão.

Por oportuno, cumpre mencionar que Lei 13.654/2018 não descriminalizou a conduta antes prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal, mas apenas deslocou para o § 2.º-A do dispositivo legal a causa de aumento da pena em comento.

A nova lei conferiu maior reprovabilidade à utilização de arma de fogo no crime de roubo, passando a incidir a fração majorante, agora fixa, de 2/3 (dois terços), verbatim: "§ 2.º-A - A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo".

Trata-se, portanto, de continuidade normativa típica, que ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua prevista em outro dispositivo, ainda que topológica ou normativamente diverso do originário.

Observa-se que, no caso dos autos, o roubo praticado com o emprego de arma ocorreu em 08/05/2015, ou seja, antes da alteração trazida pela Lei 13.654/2018, de 23/04/2018.

Assim, à luz do princípio da ultratividade da lei mais benéfica, deve ser aplicado o regramento anterior, vigente à época dos fatos, disposto no art. 157, § 2º, I, do CP, cujo aumento era de 1/3. (STJ - REsp 1795966, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 02/04/2019).

Por conseguinte, tratando-se de crime de roubo praticado com emprego de arma de fogo, deve ser aplicada a majorante, limitando-se o aumento da pena ao previsto no dispositivo vigente à época do fato (§ 2.º, I, do art.157 do CP), à luz do princípio da ultratividade da lei mais benéfica, no patamar de 1/3.

3. DISPOSITIVO

Logo, à vista da fundamentação expendida, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia, para CONDENAR o réu GLEIKMAR OLIVEIRA ARAÚJO, já qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 157, § 2°, inciso I, do Código Penal.

Atenta ao disposto no art. 68, caput, do Código Penal, passo à dosimetria da pena. Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, denoto que houve culpabilidade normal à espécie;
o agente possui maus antecedentes (condenação nos autos de nº 1040-61.2008.811.0064, que tramitou na Comarca de Rondonópolis/MT cujo transito em julgado se deu em 22/07/2008, ou seja, anterior à prática dos fatos aqui narrados);
ante a falta de elementos para aferição da conduta social e personalidade do agente, deixo de valorar tais circunstâncias; os motivos do delito são próprios do tipo violado; as circunstâncias foram narradas e serão valoradas na terceira fase da dosimetria; as consequências são inerentes à figura típica, por fim, o comportamento da vítima não influenciou a prática delitiva.

À vista das circunstâncias judiciais analisadas individualmente, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, não incidem causas de diminuição da pena. Entretanto,
encontra guarida a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CP, razão pela qual aumento 1/3 da pena
, redimensionando-a para 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 70 (setenta) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Em consonância com o art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP, fixo o regime SEMIABERTO para início de cumprimento de pena. Deixo de proceder à detração penal, tendo em vista que não terá o condão de alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda.

No caso concreto, se mostra inadequada e insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, ante o quantum de pena fixada. Pelas mesmas razões, incabível a suspensão da pena (art. 77 do CP).
Concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade.
CONDENO o réu ao pagamento das custas processuais. [...]”

Extrai-se dos autos que no dia 08/05/2015, por volta das 18h30min, o acusado subtraiu estabelecimento comercial, dando voz de assalto portando uma arma de fogo, aparentemente revólver cromado, ordenando que a vítima entregasse todo dinheiro que estava em caixa, aproximadamente um valor de R$ 600,00 (seiscentos) reais.

Consequentemente, o réu foi condenado nos termos do art. 157, §2º, I, do Código Penal, à pena privativa de liberdade em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 70 (setenta) dias-multa, em cumprimento inicial em regime semiaberto.

À vista, disso a defesa interpôs recurso de apelação, contra os termos da sentença, requerendo absolvição do acusado, por insuficiência probatória, e também, o afastamento da causa de aumento do emprego de arma de fogo.

Por outro lado, o Ministério Público também interpôs recurso no que tange ao reconhecimento dos maus antecedentes e a agravante de reincidência do recorrido, e como consequência, alteração do regime inicial para fechado.

Desse modo, passamos a analisar os pedidos recursais.

Da absolvição nos termos do Art. 386, VII do Código de Processo Penal

No recurso defensivo, a defesa pugna pela reforma da r. sentença com a absolvição do apelante, argumentando que não há provas suficientes para a condenação do réu, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Todavia, sem razão.

A materialidade delitiva restou comprovada através do boletim de ocorrência (Id. 122370968 – p. 10), termo de declarações (Id. 122370968 – p. 17/20), termo de reconhecimento fotográfico (Id. 122370968 – p. 22), relatório policial (Id. 122370968 – p. 34).

No que tange a autoria, examinando o acervo probatório, verifica-se que as informações trazidas pelo inquérito policial, corroboradas com as provas apontadas na fase judicial, apontam o apelante como o autor do delito.

Vejamos a declaração da vítima, Maria Aparecida da Silva, na fase investigativa,
in verbis
:

“(...)QUE é moradora desta cidade por volta de trinta (30) anos, no endereço supracitado; QUE possui um estabelecimento comercial situado no mesmo endereço residencial, chamado Mercado Mato Grosso, há uns dezessete (17) anos; QUE na data 08j05/2015 aproximadamente as 18h30min, um homem entre 25 a 30 anos, moreno, alto, magro, com um capacete escuro, adentrou no seu comércio portando uma arma de fogo aparentemente tipo • revólver cromado; QUE o suspeito deu voz de assalto, apontando a arma para a vítima e ordenando-a a entregar todo dinheiro do caixa; QUEa vítima entregou todo o dinheiro que possuía no caixa, uma quantia em espécie de aproximadamente RS 600,00 (seiscentos reais); QUE a recente funcionária "Mara", estava presente; QUEao sair do mercado o suspeito esbarrou em um cliente que estava chegando, dizendo-lhe "você não viu nada"; QUE a vítima não sabe o nome desse cliente, mas informou que ele é sobrinho de uma vizinha chamada Luzia David; QUE reconhece o suspeito algumas vezes no mercado comprando algum produto; QUEno dia do roubo ele foi ao mercado antes comprar um litro de cachaça 51; QUE a vítima reconheceu a voz do suspeito quando este adentrou o mercado para dar a voz de assalto; QUEa vítima sempre encerra o horário de atendimento por volta das 18h30min; QUEa vítima observou tatuagem no braço do suspeito, mas não sabe descrever; QUEa vítima sabe que o suspeito mora na mesma rua do seu estabelecimento comercial; QUE telefonou para a Polícia Militar, e a guarnição da PM efetuou rondas pelo local não obtendo êxito na localização do suspeito (...)”

Já em juízo, a vítima ratificou o seu depoimento declarado na fase inquisitorial, de forma firme e coerente.

Nota-se que a vítima declarou que no dia 08/05/2015, as 18h30min, que um homem, entre 25 a 30 anos, moreno, alto, magro e com um capacete escuro, adentrou em seu estabelecimento anunciando assalto, apontando sobre ela arma de fogo e, assim, ordenando entregasse todo o dinheiro do caixa.

Declara também, que reconheceu o acusado pela face que ficou exposta, pois, o mesmo estaria no momento no roubo usando capacete, mas estaria com a viseira aberta, possibilitando que fosse reconhecido pela vítima, inclusive, pela voz e constatando que o mesmo tinha tatuagem no braço.

Declarou que foi fácil o reconhecimento do acusado, pois, o mesmo costumava frequentar o seu comércio, e inclusive, no dia do fato, o mesmo foi em um horário anterior para comprar um litro de cachaça.

No dia 31/08/2015, a vítima compareceu na delegacia Municipal de Polícia Judiciária Civil de Alto Garças/MT, e fez o reconhecimento do condenado Gleickmar Oliveira Araújo, através de fotografias existentes no arquivo.

Nota-se que o pedido defensivo não deve ser acolhido.

Nos crimes patrimoniais a declaração da vítima tem grande relevância probatória, por maioria das vezes serem cometidos na clandestina, especialmente, quando ratificados pelas demais provas trazidas nos autos.

Verifica-se nos autos que a vítima foi firme e coerente em seus depoimentos tanto na fase inquisitorial e quanto em juízo, assim, é certo que a autoria delitiva em face de Gleickmar Oliveira Araújo restou explicitamente evidenciada, não deixando dúvidas ser ele o autor do roubo.

Inicialmente, consoante firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação." (HC 273.043/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 03/04/2014)”

Registre-se também, que o reconhecimento fotográfico foi substancialmente confirmado pela vítima em juízo, sob o crivo do contraditório, condição essa que lhe assegura a necessária validade como meio de prova, como também vem aceitando o Supremo Tribunal Federal, vejamos:

(...) I - O reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear o édito condenatório. Ademais, como na hipótese dos autos, os testemunhos prestados em juízo descrevem de forma detalhada e segura a participação do paciente no roubo. Precedentes. [...] (HC 104404, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-230 DIVULG 29-11-2010 PUBLIC 30-11- 2010 EMENT VOL-02441-02 PP-00249 RTJ VOL-00217- PP-00499)

Corroborando com o já exposto, vejamos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO EM JUÍZO. PROCEDIMENTO DO ART. 226 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. RECOMENDAÇÃO LEGAL E NÃO EXIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
"Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de não haver nulidade quando o reconhecimento fotográfico realizado na fase investigatória é ratificado em juízo"
(AgRg no HC 461.248/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 13/12/2018). 2. Ademais, "Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato. 3. Agravo regimental desprovido." (EDcl no AgRg no AREsp 1238085/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 28/3/2019).”

Ressalta-se, ainda, que o livre convencimento motivado do juiz, princípio vigente na legislação processual penal brasileira, permite que o magistrado utilize todos os subsídios que julgar necessários e não forem proibidos por lei, para, de forma fundamentada, julgar os casos que lhe são apresentados, revestindo-se o reconhecimento fotográfico de caráter idôneo e lícito para auxiliar a formação da convicção do magistrado.

Constatando-se que a prova da autoria restou mais do que certa e induvidosa, não há falar em absolvição por insuficiência de provas. Assim, mantenho a sentença inalterada nesse aspecto.

Do afastamento da causa de aumento da pena pelo emprego de arma de fogo

A defesa pugna também, que seja afastada a causa de aumento da pena pelo emprego de arma de fogo, alegando em tese que o artefato ora utilizado não foi apreendido, muito menos realizado perícia para que pudesse imputar tal qualificadora ao acusado.

Primeiramente, vale ressaltar que o crime previsto no art. 157, §2º, I do Código Penal, foi alterada pela lei. 13.654/2018, passando a tratar a conduta com maior reprovabilidade, sobrevindo a majorante em uma fração de 2/3 (dois terços), realocando para o § 2º-A, inciso I.

Assim, como o roubo ocorreu no dia 08/05/2015, antes da alteração da lei 13.654/2018, deve ser aplicado a norma vigente na época do fato (art. 157, §2º, I, do CP), sendo a fração de 1/3 (um terço), assegurando o princípio da ultratividade da lei mais benéfica.

Conforme já exposto, a vítima foi firme e coerente em seus depoimentos (fase investigativa e judicial), afirmando que o acusado no momento em que anunciou o assalto apontou arma de fogo em sua direção.

Vejamos o relato
: “00'18 - Já era bem final do expediente, eu tava no meu estabelecimento e abaixei no caixa para pegar um objeto e notei que encostou alguém no caixa. No que eu levantei e olhei, esse moço já estava com a arma apontada pra mim e pediu o dinheiro do caixa, então, eu peguei o dinheiro e entreguei pra ele. 00'52 - Ele estava com a arma em punho”

Com efeito, ao contrário do que quer fazer crer a combativa defesa, restou caracterizada a respectiva causa de aumento da pena do emprego de arma de fogo, pois, como se vê, a vítima, quando ouvida em juízo, declarou, de forma segura e coerente que o condenado estava portando o artefato no momento do roubo.

Nesse contexto, urge trazer o entendimento jurisprudencial do nosso Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, vejamos:

“Os delitos contra o patrimônio, geralmente, são praticados às escondidas, sem a presença de qualquer testemunha, de modo que a palavra da vítima, quando em harmonia com os demais elementos de prova coligidos nos autos, assume relevante valor probatório para o desfecho condenatório. (N.U 0009962-97.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/12/2021, Publicado no DJE 13/12/2021)”

Segundo o entendimento do Tribunais Superiores, desnecessário a apreensão e perícia da arma para a incidência da causa de aumento de pena no crime de roubo (art. 157, §2º, I, do CP), vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. RÉU FORAGIDO. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE PENA MANTIDA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE RELATIVA À ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA E APREENSÃO. PROVA ROBUSTA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3.
Para a configuração da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, é dispensável não só a apreensão do artefato utilizado, mas, também, o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar sua potencialidade lesiva, bastando a existência de outros elementos nos autos que comprovem seu emprego, como a palavra firme e segura da vítima.
5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1231529, 00005099220198070001, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/2/2020, publicado no PJe: 3/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”

Portanto, o afastamento da causa de aumento da pena não deve prosperar, pois, está perfeitamente delineada a majorante do emprego de arma de fogo nos ditames da lei.

Do reconhecimento dos maus antecedentes e circunstância da agravante da reincidência

O Ministério Público interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões, pugna pela reforma da sentença para que, reconheça os maus antecedentes (0435767- 38.2010.8.09.0105 – Mineiros/GO, 0002248-71.2015.8.11.0020 e 0002204-52.2015.8.11.0020 – 2ª Vara de Alto Araguaia), e circunstância agravante de reincidência (4224-25.2008.811.0064 – Comarca de Rondonópolis/MT, do recorrido Gleikmar Oliveira Araújo, e consequentemente, definição do cumprimento de pena para regime inicialmente fechado.

No presente caso, a materialidade e autoria são incontestes, uma vez que nem sequer foram alvos de impugnações neste recurso, no qual o Ministério Público limitou-se apenas a atacar a dosimetria da pena.

Quanto ao pleito de dosimetria, necessário colacionar trecho da sentença para melhor análise:

“(...)Logo, à vista da fundamentação expendida, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia, para CONDENAR o réu
GLEIKMAR OLIVEIRA ARAÚJO
, já qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 157, § 2°, inciso I, do Código Penal. Atenta ao disposto no art. 68, caput, do Código Penal, passo à dosimetria da pena. Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, denoto que houve culpabilidade normal à espécie
; o agente possui maus antecedentes (condenação nos autos de nº 1040-61.2008.811.0064, que tramitou na Comarca de Rondonópolis/MT cujo transito em julgado se deu em 22/07/2008, ou seja, anterior à prática dos fatos aqui narrados);
ante a falta de elementos para aferição da conduta social e personalidade do agente, deixo de valorar tais circunstâncias; os motivos do delito são próprios do tipo violado; as circunstâncias foram narradas e serão valoradas na terceira fase da dosimetria; as consequências são inerentes à figura típica, por fim, o comportamento da vítima não influenciou a prática delitiva.
À vista das circunstâncias judiciais analisadas individualmente, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa. Na terceira fase, não incidem causas de diminuição da pena. Entretanto, encontra guarida a
causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CP, razão pela qual aumento 1/3 da pena, redimensionando-a para 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 70 (setenta) dias-multa,
que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso. Em consonância com o art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP,
fixo o regime SEMIABERTO
para início de cumprimento de pena. Deixo de proceder à detração penal, tendo em vista que não terá o condão de alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda. No caso concreto, se mostra inadequada e insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, ante o quantum de pena fixada. Pelas mesmas razões, incabível a suspensão da pena (art. 77 do CP). Concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade. CONDENO o réu ao pagamento das custas processuais.(...)”

Vejamos o que dispõe o art. 68, parágrafo único do Código Penal:

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Verifica-se que o
réu possui personalidade voltada para a prática de ilícitos. Conforme consta
nos
autos, ele
possui 04 (quatro) condenações com pena privativa de liberdade
(
0435767- 38.2010.8.09.0105 - Mineiros – GO/ 0002248-71.2015.8.11.0020 e 0002204-52.2015.8.11.0020 – 2ª Vara de Alto Araguaia/ 4224-25.2008.811.0064 Comarca de Rondonópolis).

Na primeira fase da dosimetria, o juiz considerou a culpabilidade normal a espécie, não aferiu a conduta social e a personalidade do agente, e motivo do delito são próprios do tipo.

Desse modo, o magistrado no momento da fixação da pena base, constatou somente uma condenação do agente, reconhecendo como maus antecedentes, e consequentemente,
valorando negativamente em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses e o pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa.

Vejamos trecho da sentença,
in verbis
:

“(...)o agente possui maus antecedentes (condenação nos autos de nº 1040-61.2008.811.0064, que tramitou na Comarca de Rondonópolis/MT cujo transito em julgado se deu em 22/07/2008, ou seja, anterior à prática dos fatos aqui narrados); (...) À vista das circunstâncias judiciais analisadas individualmente
, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa.”

Maus antecedentes são tudo o que remanesce da reincidência, ou seja, decorrido o prazo de cinco anos do cumprimento da pena, deixa o agente de ser reincidente, mas, carregará em sua ficha a negatividade dos maus antecedentes, sendo considerado como circunstância judicial a ser analisado pelo magistrado na primeira fase da dosimetria da pena, conforme previsão legal (art. 59 Código Penal).

Pois bem.

In casu
, restou evidenciado que o
condenado possui várias condenações transitadas em julgado
, devendo estas, serem reconhecidas como maus antecedentes para exasperação da pena base. Vejamos:

·

Condenação tramitada na comarca de Mineiros – GO, nos autos da ação nº 0435767-38.2010.8.09.0105, pelo crime tipificado no art. 121, §2º do CP, transitado em julgado no dia 11/06/2016;

·

Condenação tramitada na 2ª Vara de Alto Araguaia, nos autos da ação nº 0002248-71.2015.8.11.0020, pelo crime previsto no art. 157, §2ºA, I, do CP, transitado em julgado em 29/03/2019;

·

Condenação tramitada na 2ª Vara de Alto Araguaia, nos autos da ação nº 0002204-52.2015.8.11.0020, pelo delito previsto nos termos do art. 157, §2º do CP, transitado em julgado em 18/06/2020.

Observa-se que o condenado possui 02 (duas) condenações de crime contra o patrimônio e 01 (uma) contra a vida, e, por esse motivo,

fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 59 (cinquenta e nove) dias-multa.

Por outro lado, na segunda fase o juízo sentenciante alegou a não existência de circunstâncias que atenuam ou agravam para que seja sopesada no aumento da pena.

Pois bem.

Nota-se que o apelo ministerial deve prosperar, pois, na consulta processual ao sistema primus, constata-se que o
condenado é reincidente
, assim, devendo ser reconhecida e sopesada na segunda fase da dosimetria da pena.

Vejamos o art. 61 do CP:

“ Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência [...]”

De acordo com previsão legal, reconheço a agravante da reincidência
(condenação tramitada na comarca de Rondonópolis/MT, nos autos nº
4224-25.2008.811.0064
, com acordão transitado em julgado em 22/07/2008)
, pelo crime tipificado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/2006, podendo ser consultado nos autos do processo executivo nº 518/2008.

Na questão ao prazo da caducidade para o reconhecimento da reincidência, verificou-se nos autos do processo executivo nº 518/2008, que presumiria que o término do cumprimento da pena estaria previsto para dia 12/10/2010, motivo pelo qual, encontra-se dentro do prazo para caracterização da agravante.

Portanto,

em vista do réu ser reincidente, reconheço
aumento
d
a
pena em
05
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses
e 68 (sessenta e oito) dias-multa
.

Desse modo, a configuração da reincidência é no momento da prática de um novo crime, após ter sido o agente definitivamente condenado por fato delituoso anterior. Considerando que a data do cometimento do crime já haja transcorrido mais de cinco anos entre o cumprimento da pena e a prática do novo delito, conforme previsão do art. 63 do Código Penal.

Ademais, exigem alguns requisitos para que configure a reincidência, vejamos:

“ a) a condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito. Reincidência não reconhecida. ”

A doutrina e jurisprudência admitem o uso de condenações definitivas distintas para caracterização de maus antecedentes e a agravante de reincidência, sem que haja violação ao princípio
bis in idem
e súmula nº 241 do STJ, vejamos:

Súmula 241 do STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Outro não o entendimento jurisprudencial, consoante se verifica da ementa abaixo,
in verbis
:

“PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CRÍTICA À DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA MULTA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) 2 O uso de condenações distintas para caracterizar maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem, nem viola a Súmula 241/STJ. 3 Maus antecedentes e reincidência autorizam o regime semiaberto nas penas inferiores a quatro anos, conforme a lei penal. A multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade. (...) (Acórdão 944526, 20150110093863APR, Relator: GEORGE LOPES, , Revisor: SANDRA DE SANTIS, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 23/5/2016, publicado no DJE: 2/6/2016. Pág.: 183/197)”

Corroborando o exposto acima, é oportuno trazer o entendimento doutrinário,
in verbis
:

"(...) o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica: Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’. Note-se, entretanto, que o réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)" (grifamos) (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 465-466).

Já na terceira fase, o juiz reconheceu causa de aumento previsto no art. 157, §2º, inciso I, do CP, razão pela qual, aumentou a pena na fração de 1/3 (um terço). Vejamos:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (...) § 2º -
A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;”

Portanto, reconhecendo o aumento da pena em fração de 1/3 (um terço) na terceira fase, encontra-se a pena
definitivamente em 07 (sete) anos, 9 (nove) meses, 10 (dez) dias e o pagamento de 90 (noventa) dias-multa.

E no que tange ao cumprimento da pena, deverá ser em regime

inicial fechado
,
conforme preceitua o artigo 33 § 2º “b”, do Código Penal, eis que se trata de réu reincidente, não obstante ao disposto no art. 111 da LEP.

Por todo exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso defensivo interposto por Gleickmar Oliveira Araújo, e, dou provimento ao recurso ministerial, mantendo no mais a r. sentença inalterada.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/07/2022