Tribunal: TJMT
Processo: 1015262-66.2020.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015262-66.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ZOO FLORA NUTRICAO ANIMAL LTDA - CNPJ: 04.911.765/0006-49 (APELADO), WEVERTON DIAS ALEXANDRINO - CPF: 862.513.841-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – AUSÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA – MERO DESLOCAMENTO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não configura fato ferrador de ICMS de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular ainda que localizados em unidades federativas diferentes.

2. Sentença
ratificada. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos do
mandamus
n° 1015262-66.2020.8.11.0041 que concedeu a segurança pleiteada para que a administração pública se abstenha de exigir recolhimento de ICMS nas operações de transferência de insumos entre as filiais da impetrante diante da ausência de atividade de mercancia.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso, ora apelante, suscitou a ausência de demonstração de ofensa ao direito líquido e certo da impetrante, como também pontuou a legitimidade da cobrança de ICMS nas operações de transferência de mercadoria por previsão expressa da Lei Complementar 87/1996. Ao final, requereu o provimento do recurso com a reforma da sentença a fim de seja reconhecida a legalidade da cobrança do ICMS.

A apelada deixou transcorrer
in albis
o prazo legal para apresentação das contrarrazões recursais.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso com a consequente manutenção da sentença combatida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, o Estado de Mato Grosso interpôs Recurso de Apelação em face da sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos do
mandamus
n° 1015262-66.2020.8.11.0041 que concedeu a segurança para vedar a exigibilidade de cobrança de ICMS nas operações de transferência de insumos entre as filiais da impetrante Zoo Flora Nutrição Animal Ltda.

Em breve síntese, verifica-se que a impetrante, ora apelada, atua no ramo de fabricação de alimentos para animais, comércio atacadista e varejista de rações balanceadas para animais e, possui estabelecimentos comerciais situadas nas cidades de Barra do Garças/MT e Confresa/MT, bem como em outras Unidades da Federação.

Pelo que consta nos documentos que instruíram o caderno processual, em especial das Notas Fiscais encartadas no ID 83889027, em razão das suas atividades, a apelada realiza a transferência de insumos entre as unidades (filiais) da sua propriedade. Não obstante, o impetrado tem exigido o recolhimento do ICMS por entender que há circulação de mercadorias. Aqui reside a celeuma processual.

Após a regular triangularização processual, resultou-se a seguinte conclusão pelo Juízo
a quo:

“(...) analisando os documentos colacionados à inicial, entendo que demonstrado está o direito da impetrante, isso porque ao que se afigura a operação de transporte de insumos realizou-se entre os estabelecimentos da impetrante, não ocorrendo à transferência de titularidade, desta forma, não ocorre a possibilidade para a incidência do referido tributo. (...)

ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar a autoridade coatora que se abstenha de lançar tributo ou multar o impetrante nas operações de transferências de insumos entre suas filiais, diante da ausência de atividade de mercancia, e via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil (...)”.

A controvérsia a ser dirimida pela interposição do presente recurso de apelação limita-se à verificação da legitimidade da exigência de recolhimento do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma titularidade.

Nessa seara, analisando os fatos e as provas indiciárias, entendo que a sentença
a quo
não merece reparos.

A insurgência inicial do apelante se resume a inadequação da via eleita por entender que o remédio heroico não pode ser utilizado como salvo conduto do contribuinte para situações futuras e inibitórias da ação fiscalizadora do Estado, sem prejuízo da ausência de comprovação da lesão do direito combatido.

Ao contrário do que fora exposto, a prova pré-constituída de violação ao direito líquido e certo da empresa impetrante, ora apelada, está efetivamente demonstrada pelas Notas Fiscais Eletrônicas n°s 000000001 e 000000002 anexadas ao ID 83889027 que atestam a obrigatoriedade de destacamento do ICMS nas operações de mera transferência de mercadoria entre as unidades/filiais localizadas nas cidades de Barra do Garças/MT e Anápolis/GO. Os dados se revelam suficientes a evidenciar que, embora exista a exigência de destacamento/recolhimento de ICMS, as operações comerciais se limitam ao mesmo proprietário.

Elementar que a ausência de recolhimento do tributo destacado em nota fiscal caminha em direção à autuação fiscal e aplicação de penalidades, de modo que a ação mandamental, ainda que de caráter preventivo, mostra justificável para preservar situações futuras envolvendo, especificamente, a transferência de insumos do mesmo titular.

Nota-se, pois, não se trata de um salvo conduto para a prática de eventos futuros e incertos, mas sim de proteção a toda situação idêntica relação jurídica consubstanciada, mormente porque não se está aqui a impedir a autoridade administrativa de exercer o Poder de Polícia em sua atuação fiscalizatória, mas tão somente garantir ao contribuinte o direito de não ser tributado a atividades relacionadas ao caso em discussão.

Ressalta-se que quando se tratam de propriedades de um mesmo titular situadas em Estados diversos da Federação, não há circulação de mercadorias, tampouco modificação de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto de circulação de mercadorias e serviços, conforme determina a Súmula 166 do STJ, segundo o qual, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Sabe-se que a regra-matriz do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços
encontra-se insculpida na
Constituição Federal
de 1988,
in verbis
:

"Art.
155
. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de
mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;".

A circulação de
mercadorias
versada no dispositivo constitucional refere-se à
circulação jurídica
, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à efetiva circulação de
mercadorias
e não sobre o mero deslocamento físico de ativos fixos/mercadorias.

Com efeito, a circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra)
da posse ou da propriedade
da mercadoria. Ou seja, sem mudança de titularidade, como é o caso narrado, não há falar em tributação por meio de
ICMS
.

Esse, aliás, é o posicionamento sólido do Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, a saber:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL. CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. EXISTÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL E DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SOBRE O TEMA. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PROVIMENTO DE MODO A CONCEDER A SEGURANÇA.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizado em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (STF - ARE: 1255885 MS, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Data de Julgamento: 14/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/09/2020)

A transferência/deslocamento de mercadorias versada nos autos do presente
mandamus
é
meramente física.
Logo, inexigível o recolhimento do imposto de ICMS, porquanto não envolve a circulação econômica com a modificação de propriedade.

A prova pré-constituída a respeito da prática lesiva corporizado na emissão dos documentos fiscais com destacamento - desde a origem - do ICMS, afronta diretamente a entendimentos das Cortes Superiores que solidificaram a inconstitucionalidade da imposição fiscal.

Sobre o ponto, colham-se os seguintes entendimentos jurisprudenciais enfrentando a matéria aqui versada pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – TRANSFERÊNCIA DE EQUIPAMENTO ENTRE FILIAIS – SÚMULA 166 DO STJ – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO – ATO DE COMÉRCIO HABITUAL – DESCARACTERIZAÇÃO – ICMS INDEVIDO – DEVIDA A ANULAÇÃO DO DÉBITO FISCAL E A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1.
A simples transferência interestadual de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que haja transferência efetiva de titularidade, não configura operação de circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS, conforme texto da Súmula 166 do STJ.
2. A venda de ativo fixo imobilizado não se sujeita ao pagamento de ICMS. A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, circulação de mercadoria com habitualidade. 3. In casu, tendo em vista que apenas haverá a incidência do ICMS quando ocorrer a efetiva circulação de mercadorias, forçoso concluir que não houve a ocorrência do fato gerador, de modo que, a restituição de indébito é medida impositiva. 4. Recurso desprovido. (N.U 1014057-19.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — DIREITO TRIBUTÁRIO — ICMS — AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA — AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE E ATO DE MERCANCIA — RECURSO NÃO PROVIDO.
Verificada a ausência de relação jurídico-tributária entre a empresa emitente das notas fiscais que instrui o Aviso de Cobrança Fazendário e a empresa apelada, por não existir entre elas circulação de mercadorias ou transferência de propriedade, documentalmente comprovada, é nula a exação tributária
. (N.U 1012042-02.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2022, Publicado no DJE 31/03/2022)

REMESSA NECESSÁRIA – RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO MANDAMENTAL – PRELIMINARES INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANALISE CONJUNTAMENTE COM O MÉRITO – ICMS – TRANSFERÊNCAI DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS– ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS NÃO PROVIDOS. As preliminares suscitadas passam pela análise do mérito do recurso razão pela qual devem ser analisadas conjuntamente com este. Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS (art. 155, inc. II, CF/88), fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res. Ademais
, o Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria.
Impossibilidade de concessão de efeitos futuros e genéricos em vista de impossibilidade de cerceamento da atividade fiscalizatória do Estado. Apelos desprovidos e sentença ratificada. (N.U 0014779-97.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 21/03/2022)

As
provas reunidas são suficientes para confirmar o acerto da decisão proferida na instância monocrática, que concluiu pela ilegalidade do ato coator, tendo em vista que na operação questionada, por caracterizar-se mero deslocamento de mercadorias entre empresas da mesma titularidade, não há fato gerador que enseje a incidência de ICMS. Nesse contexto, a sentença proferida pelo Juízo
a quo
não merece reforma.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e ratifico a sentença pelos seus exatos termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022