Tribunal: TJMT
Processo: 1000656-59.2021.8.11.0021
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000656-59.2021.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[CARLITO FERREIRA - CPF: 934.866.181-72 (APELANTE), KAIQUE RIBEIRO MOREIRA - CPF: 043.238.671-82 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 038.403.761-57 (APELANTE), JOSE RENATO DE MORAES - CPF: 058.798.308-61 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDILSON LAZARO GOMES JUNIOR - CPF: 030.239.511-36 (ASSISTENTE), PEDRO EMANUEL MACHADO DO NASCIMENTO (ASSISTENTE), SUENES AGUIAR MACHADO - CPF: 574.553.331-53 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO BATISTA RUFINO CORDEIRO - CPF: 034.459.951-50 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GILMAR FERREIRA RODRIGUES JUNIOR - CPF: 050.118.231-48 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE CARLITO E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE RODRIGO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000656-59.2021.8.11.0021

APELANTE: CARLITO FERREIRA, RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DE
AMBOS OS APELANTES
.

1)
RECURSO DO ACUSADO
CARLITO FERREIRA
– VIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A AMBOS OS CRIMES – AUTORIAS NÃO DEMONSTRADAS –
APELO PROVIDO
.

A inexistência de provas seguras acerca da autoria dos crimes imputados ao acusado na denúncia desautoriza a manutenção da sentença condenatória, que deve ser reformada para absolve-lo, em observância ao princípio
in dubio pro reo
.

2)
RECURSO DO ACUSADO
RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA
– MATERIALIDADE E AUTORIA DO
TRÁFICO
INDISCUTÍVEIS – DEPOIMENTOS COERENTES E HARMÔNICOS DOS POLICIAIS – APREENSÃO DOMICILIAR DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGAS E PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA;
2.1)
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/2006 – DESCABIMENTO – EVIDENTE ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES;
2.2)
ABSOLVIÇÃO QUANTO À
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
;
2.3)
REANÁLISE DA DOSIMETRIA – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS [
QUANTIDADE
E
NATUREZA DA DROGA
] – ELEVAÇÃO DESPROPORCIONAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/4 (UM QUARTO) – PENA CORPÓREA E DE MULTA REAJUSTADA – INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXTIRPAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – ADOLESCENTE QUE NÃO TINHA CONHECIMENTO DA DROGA PORTADA PELO RÉU – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Não cabe absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas quando comprovada a participação do acusado na atividade delitiva por meio dos depoimentos dos policiais responsáveis e pela apreensão de significativa quantidade de droga [35 (trinta e cinco) porções, pesando aproximadamente 384g (trezentos e oitenta e quatro gramas) de cocaína].

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8 das Turmas de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT].

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006”
[Enunciado Orientativo n. 3 das Turmas de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT].

Se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente com relação ao delito de associação para o tráfico, com amparo no princípio do
in dubio pro reo
, é medida de rigor.

Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena, deve-se reduzi-la a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o
quantum
final da reprimenda corpórea e da sanção pecuniária.

“
A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração que se consolidou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior
” (STJ, AgRg no REsp 1814988/PR – grifo nosso).

O benefício do tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas, é destinado apenas aos traficantes ocasionais e não àqueles que fazem da mercancia de drogas seu meio de vida.

Comprovado que o adolescente somente deu carona ao apelante, sem ter conhecimento da existência de drogas escondidas nas vestes do caronista, inviável o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

O regime de cumprimento da pena deve obedecer ao parâmetro básico de avaliação (
quantum
de pena, circunstâncias judiciais e reincidência), previsto no art. 33 do Código Penal.

RELATÓRIO

Cuidam-se de Recursos de Apelação Criminal aforados por
CARLITO FERREIRA
e
RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Água Boa/MT (autos n. 1000656-59.2021.811.0021), que julgou a denúncia parcialmente procedente e os condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico [arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006].

Os réus foram condenados às seguintes penas: (I)
CARLITO
: 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 1.450 (mil quatrocentos e cinquenta) dias-multa; (II)
RODRIGO
: 11 (onze) anos e 9 (nove) meses de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 1.575 (mil quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

CARLITO
postula sua absolvição de
ambos os crimes
sob a alegação da insuficiência probatória, porquanto:
1.1)
a condenação pelo
tráfico
foi amparada, exclusivamente, nos testemunhos “por ouvir dizer” dos policiais, devendo ser aplicado a parêmia
in dubio pro reo
;
1.2)
não há elementos que comprovem o concurso necessário entre os agentes ou o
animus
associativo e permanente deles para configurar o delito do
artigo 35, da Lei n. 11.343/2006
. Subsidiariamente, reclama:
1.3)
a redução da pena corpórea para seu patamar mínimo;
1.4)
o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, por preencher os requisitos necessários para a concessão do benefício;
1.5)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
1.6)
a alteração do regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o aberto;
1.7)
a detração da pena cumprida em caráter provisório, nos termos do artigo 42, do CP, e art. 387, §2
o
, do CPP [doc. digital n. 195311454].

Por sua vez,
RODRIGO
afirma não haver provas de que efetuou atos relacionados a mercancia de entorpecentes e nem do vínculo associativo com o outro corréu no intuito de praticar a traficância. Quando não, requer a desclassificação do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 para a conduta do artigo 28, do mesmo diploma legal. Subsidiariamente, busca:
2.1)
a readequação da pena-base de
ambos os crimes
;
2.2)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4
o
, da Lei Antidrogas, sobretudo em razão de sua primariedade;
2.3)
o afastamento da majorante prevista no artigo 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, haja vista não ter sido comprovada a participação do adolescente na empreitada criminosa [doc. digital n. 103017577].

O Ministério Público rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelos acusados, pugnando pela manutenção integral da sentença condenatória [docs. digitais n. 103017582 e 108888455].

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dos apelos defensivos [doc. digital n. 114988954].

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe que:

“
[...]
no dia 19 de fevereiro de 2021, por volta das 15h30, na Rua da Praça, Bairro Cidade Nova, Cocalinho/MT, os denunciados RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA e CARLITO FERREIRA traziam consigo e guardavam drogas consistentes em 35 (trinta e cinco) porções de Cocaína, pesando aproximadamente 370,146 g (trezentos e setenta gramas e cento e quarenta e seis centigramas) e 01 (uma) porção de Maconha, pesando aproximadamente 6,973 g (seis gramas e novecentos e setenta e três centigramas), com o intuito de comercializar, conforme Termo de Exibição e Apreensão de fl. 10-IP e Laudo de Constatação definitivo de Droga de fls. 57/59-IP.

Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local supramencionados, os denunciados RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA e CARLITO FERREIRA, de comum acordo e cientes do caráter ilícito de suas condutas, associaram-se para o fim de praticar a conduta delituosa de tráfico de drogas.

Consta por fim que, no contexto fático supranarrado, os denunciados corromperam o adolescente Pedro Emanuel Machado do Nascimento, com 17 (dezessete) anos de idade na época dos fatos (nascido em 02/04/2003), com eles praticando infração penal.

Revela o caderno investigativo que, na data e hora supramencionadas, a Guarnição da Polícia Militar estava em rondas ostensivas pela cidade, ocasião em que abordou dois indivíduos, em fundada suspeita, em uma motocicleta conduzida pelo adolescente Pedro Emanuel, estando na garupa o denunciado RODRIGO.

Durante busca pessoal, foi localizado em posse de RODRIGO 15 (quinze) porções de Cocaína embaladas individualmente, prontas para comercialização. Na oportunidade, RODRIGO, ao ser indagado, declarou que estava levando a droga até o denunciado CARLITO, o qual faria a sua redistribuição, informando ainda as características e o local em que CARLITO estava aguardando.

Em seguida, diante das informações, os policiais deslocaram-se até o local em que CARLITO aguardava e conduziram o denunciado.

RODRIGO declarou ainda que guardava em sua residência mais substâncias entorpecentes. Diante disso, em buscas pelo interior da casa, os policiais encontraram 20 (vinte) porções de cocaína embaladas individualmente, prontas para comercialização, e uma porção de maconha, bem como lograram apreender uma balança de precisão [...]”
(doc. digital n. 103012321).

Encerrada a instrução processual, o juiz da causa julgou a denúncia parcialmente procedente, condenando os acusados
pela prática dos crimes dos artigos 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006. Por fim, absolveu-os do cometimento do delito contido no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A
materialidade
delitiva está consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (doc. digital n. 103012312), boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, auto de exame de constatação provisória de substância entorpecente (doc. digital n. 103012313), laudo de constatação preliminar (doc. digital n. 103012315), laudo definitivo (doc. digital n. 103017460) e nos depoimentos testemunhais.

O laudo elaborado pela Coordenadoria de Água Boa/MT – Gerência de Criminalística –, atestou que se tratavam de “
35 (trinta e cinco) embrulhos feitos de filme plástico transparente, não lacrados, contendo material de cor amarelada na forma de pedra e grânulos [...], pesando
370,146g
(trezentos e setenta gramas e cento e quarenta e seis centigramas) [...] que apresentou resultado positivo para a presença de
COCAÍNA
”
, além de “
um embrulho feito de sacola plástica transparente, lacrado por nó, contendo material vegetal seco e compactado, de tonalidade castanha, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes [...], com massa bruta de
6,973g
(seis gramas e novecentos e setenta e três centigramas) [...] com resultado positivo para
MACONHA
”
(doc. digital n. 103012315).

Em relação à
autoria
, o policial militar, EDILSON LÁZARO GOMES JÚNIOR, quando auscultado extrajudicialmente, asseverou:

“
[...] QUE se encontrava de plantão [...]; QUE estava realizando rondas ostensivas nesta cidade, quando avistamos uma motocicleta com dois indivíduos em fundada suspeita. Ato contínuo procedemos à abordagem e busca pessoal, onde encontramos uma quantidade considerável de substância entorpecente análoga à crack, picada, embalada e pronta para o comércio; QUE eram 15 porções envolvidas em uma sacola; QUE o condutor da motocicleta Pedro Emanuel Machado de Nascimento é menor de 18 anos e o outro suspeito RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA que portava a substância entorpecente; QUE [...] ao indagar RODRIGO, o mesmo nos relatou que estaria levando a referida substância para CARLITO, que o aguardava numa Rua próxima ao local da abordagem [...]; QUE RODRIGO nos mostrou exatamente onde CARLITO estaria aguardando [...]; QUE de imediato deslocamos ao local informado e encontramos o referido suspeito (CARLITO FERREIRA) aguardando a droga; QUE procedemos a abordagem, busca pessoal e conduzimos o mesmo; QUE o suspeito RODRIGO nos relatou ainda que tinha mais entorpecentes na sua residência; QUE ele mesmo apontou o local exato onde a droga estava: acima do guarda-roupas, onde continham mais 20 porções de substância análoga à crack, 1 porção análoga à maconha e uma balança de precisão; [...] QUE tanto RODRIGO como Emanuel relatam que só foi dar uma carona para RODRIGO; QUE RODRIGO afirma que o papel dele é receber a droga quando ela chega na cidade e guardar e que CARLITO vai pedindo para ele entregar “quantidade x” no referido dia [...] para que ele a distribua [...]”
(doc. digital n. 103012313).

No mesmo sentido foram as declarações do policial militar, JOÃO BATISTA RUFINO CORDEIRO (doc. digital n. 103012313).

O adolescente, PEDRO EMANUEL MACHADO DO NASCIMENTO, apreendido na companhia de RODRIGO, quando ouvido pela autoridade policial, narrou:

“
QUE se apoderou da moto de sua mãe e foi até o colégio pegar uma apostila; QUE recebeu uma ligação da pessoa de RODRIGO para que o declarante desse uma carona para o mesmo; QUE o declarante foi à casa de RODRIGO e pegou o mesmo [...], pois ambos são amigos; QUE no momento em que estavam na via pública foram abordados pela PM; QUE no momento da abordagem, o RODRIGO jogou a sacola no chão com a droga; QUE o RODRIGO falou que a droga era dele; QUE depois desse ocorrido os policiais colocaram os mesmos na VTR e foram ao encontro de uma pessoa chamada CARLITO, pois o RODRIGO havia falado que iria levar a droga para ele; QUE os policiais encontraram o CARLITO onde o RODRIGO havia marcado de entregar a droga e também o prenderam; QUE depois foram para a casa de RODRIGO [...], mas o declarante ficou do lado de fora”
(doc. digital n. 103012313).

Em seus interrogatórios extrajudiciais, os apelantes declararam:

“
QUE o declarante afirma que nesta data estava junto com Pedro Emanoel na moto dele; QUE o interrogando afirma que Pedro não sabia que estava portando droga; QUE o interrogando pediu para Pedro levá-lo para encontrar com CARLITO e entregar a droga para ele; QUE o interrogando afirma que pegou a droga com a pessoa de Wesley, vulgo “Chorão”; QUE a função do interrogando é de apenas repassar a droga para o CARLITO e que o mesmo não trafica drogas nesta cidade; QUE o interrogando foi abordado pela PM [...] e que, de prontidão, o interrogando falou que a droga era de sua propriedade; QUE os policiais foram à sua residência e encontraram uma porção de maconha, sendo que esta é de seu consumo [...]”
(RODRIGO – doc. digital n. 103012313).

“
QUE o interrogando afirma que estava na frente da casa de sua filha Rafaela [...] quando chegou a Polícia Militar e o prendeu; QUE foram encaminhados para a casa de RODRIGO e depois para o destacamento da PM; QUE o interrogando afirma que não conhece a pessoa de RODRIGO; QUE afirma não estar esperando droga dele e que estava na casa de sua filha; QUE não trafica drogas neste município e não sabe dizer porque o RODRIGO falou que iria levar a droga para o mesmo [...]”
(CARLITO – doc. digital n. 1303012313).

Em juízo, foram ouvidas as testemunhas, EDILSON, JOÃO BATISTA, PEDRO EMANUEL e BRUNO HENRIQUE STERSA, e realizado o interrogatório dos acusados.

Nesta etapa, os policiais militares, EDILSON e JOÃO BATISTA, afirmaram que:

“
Testemunha
: Estávamos realizando rondas pela cidade quando deparamos com dois suspeitos numa motocicleta, um de tornozeleira e ao proceder a abordagem verificamos que o garupa estava com um pacote [...] vimos que era substância análoga à entorpecente e ao indagá-lo, ele disse que levaria para terceiros. Ao deslocar para o local informado pelo garupa, constatamos que o terceiro suspeito estaria nesse local e procedemos a abordagem, o suspeito ainda nos falou que tinha mais entorpecente na sua casa. Deslocamos lá, o garupa era o RODRIGO, e aí a gente constatou que também tinha substância [...].

MP
: Sabe o envolvimento do menor?

Testemunha
: Não, foi só o RODRIGO que falou do entorpecente e na casa dele. Onde ele falou, na esquina, nós encontramos o CARLITO aguardando.

MP
: Sabe se eles esclareceram qual era a relação deles [...] o que faziam com a droga?

Testemunha
: Ele me falou que estaria com a droga e estaria levando para ele, que era do CARLITO mas o RODRIGO estava levando para ele.

MP
: Qual que era a relação, a dinâmica entre eles?

Testemunha
: RODRIGO transportava e levava para o CARLITO.

Defesa
: A droga encontrada com o RODRIGO [...] era maconha, pasta-base?

Testemunha
: Não me recordo, só lembro que ela já estava dividida para o comércio.

Defesa
: Nesse momento que fizeram a prisão do RODRIGO e do menor, por que vocês foram prender esse terceiro, o CARLITO?

Testemunha
: Diante das informações passadas pelo RODRIGO que estaria levando a droga para o CARLITO, ele nos informou o endereço certo, ponto de referência certo e nos deslocamos ao local e constatamos que ele estava [...] numa esquina, próximo ao setor Cidade Nova [...]”
(arquivos digitais – nome das mídias: TEST. EDILSON LAZARO GOMES JUNIOR_001 a 004.mp4)

Testemunha
: Estávamos em rondas, pelo setor Cidade Nova e passamos nas ruas mais periféricas. Passou essa motocicleta, com dois ocupantes e o garupa estava com tornozeleira e isso nos chamou atenção. Fomos atrás, demos ordem de parada e eles não pararam de imediato [...] conseguimos abordá-los na praça. Descemos, procedemos à abordagem [...] e reconheceu eles, fizemos busca pessoal e não foi encontrado nada, só que na hora que o RODRIGO desembarcou da moto [...] vi que ele tinha tirado a sacola do braço e colocou ela no chão. Eu fui e peguei a sacola e perguntei o que tinha [...] ele ficou calado. Vi que tinham pedras [...] e aí ele falou que era droga. Eu perguntei para ele de quem era e ele disse que era do CARLITO e que inclusive estava indo entregá-la [...] e explicou onde era a rua [...], falando que ele estaria na esquina aguardando a droga [...] e falou que o menor não sabia que ele ia fazer essa entrega e o menino só foi dar carona para ele. Colocamos os dois na viatura e fomos ao local indicado [...] e o CARLITO estava lá, na esquina, com um celular na mão e dinheiro, mas acho que não apreendemos esse dinheiro [...]. A esquina que ele estava fica há duas casas da casa do CARLITO. Demos voz de prisão [...], ele foi tranquilo e perguntei para o RODRIGO se tinha mais droga e ele disse que tinha na casa dele. Deslocamos ao local e ele mesmo indicou o local, estava em cima do guarda-roupas [...], encontramos também uma balança de precisão [...]. E perguntei como era o comércio deles e ele disse que só guardava a droga e que era a segunda vez que o CARLITO recebia a droga [...] e ele falava pro RODRIGO: “vai chegar a droga hoje” e ele [...] pegava, guardava a droga e ficava de entregar para o CARLITO [...] e ele mesmo falava: “traz tanto” e ele levava [...] e foi nessa que pegamos ele, levando droga para o dono.

MP
: Ele prestaria esse serviço em troca de droga?

Testemunha
: Sim, foi isso que ele falou.

MP
: Ele disse que era a segunda vez que estava fazendo isso?

Testemunha
: Segunda vez que ele guardava para o CARLITO [...]. E um ou dois dias antes [...] eu abordei o CARLITO e foi encontrado uma quantia de cinco ou sete mil reais e perguntei para ele o que era esse tanto de dinheiro que ele é um cara que não trabalha, a gente nunca viu ele trabalhando aqui em Cocalinho/MT [...] e que era um dinheiro para fazer um tratamento na cidade de Mozarlândia/GO [...] e depois abordamos o ônibus de novo [...] dois dias depois [...] e nas duas oportunidades ele não tinha bagagem nenhuma [...]. Foi o que o RODRIGO falou que acha que veio de Mozarlândia/GO mas não sabe quem faz a entrega de certo [...]. O que eu acredito que essa viagem foi para pagar o entorpecente que ele iria receber.

MP
: A quantidade de droga [...] lembra quanto era [...]?

Testemunha
: Tinha bastante e pedaços grandes. Geralmente para uso são as pedras mais pequenas, mas essas eram grandes [...].

MP
: Extrapola então para o uso pessoal?

Testemunha
: Demais da conta, o cara que usar esse tanto iria morrer na pedra.

MP
: O menor deu explicações sobre o que estava acontecendo?

Testemunha
: [...] o RODRIGO falou por ele que ele tinha dado uma carona para ele [...].

Defesa
: O senhor se recorda de ter visto o RODRIGO em outra ocorrência relacionada ao tráfico de entorpecentes?

Testemunha
: Sim, me recordo, teve outra, acho que no Carnaval [...], que um primo do RODRIGO estava trazendo droga sintética [...], deslocamos até a casa do RODRIGO, perguntamos desse primo dele, franqueou a entrada e não lembro a quantidade de entorpecentes que pegamos no dia [...], acho que também encontramos maconha com o RODRIGO no dia.

Defesa
: A quantidade o senhor lembra quanto foi apreendida [...]?

Testemunha
: Quantidade considerável, maconha a gente achou quantidade pequena na casa dele, junto com o restante do entorpecente que estava em cima do guarda-roupas.

Defesa
: [...] como o senhor foi recebido na casa na prisão do CARLITO?

Testemunha
: O CARLITO não estava na residência dele, estava na esquina, no local que o RODRIGO indicou que ele estaria esperando a droga [...] no meio do canteiro [...]”
(arquivos digitais – nome das mídias: TEST. PM JOýO BATISTA RUFINO CORDEIRO_001 a 006.mp4)

O adolescente, PEDRO EMANUEL, reafirmou as declarações prestadas em sede policial, no sentido de conhecer RODRIGO há, aproximadamente, 4 (quatro) anos e que, por ser usuário de drogas, sempre fumavam maconha juntos. Relatou que, no dia dos fatos, não tinha conhecimento que o apelante transportava droga na garupa de sua motocicleta, somente vindo a saber quando ele arremessou uma sacola no chão. Por fim, acredita que RODRIGO estava “muito apertado [economicamente]” para ter concordado levar a droga para CARLITO (arquivos digitais – nomes das mídias: TEST. PEDRO EMANUEL MACHADO DO NASCIMENTO_001 e 002.mp4).

A testemunha de defesa, BRUNO, não trouxe nenhuma informação sobre os fatos, limitando-se a narrar a existência de predicados pessoais favoráveis em favor de RODRIGO e que tomou conhecimento “por terceiros” que ele é usuário de drogas (arquivo digital – nome da mídia: TEST. BRUNO HENRIQUE STERSA.mp4).

Quando interrogado, RODRIGO, confirmou que pediu carona a PEDRO para que ele o levasse à casa de um amigo. Asseverou que, em razão de a droga estar escondida nas suas vestes, o adolescente não conseguiu vê-la. Afirmou que, durante o trajeto, foram abordados por uma viatura policial e, diante da ordem de parada, exigiu que PEDRO acelerasse a motocicleta. Acrescentou que, antes de ser abordado, arremessou a sacola contendo o entorpecente na via pública, porém, logo após ela ter sido encontrada pela equipe policial, assumiu a propriedade dela. Disse que o policial militar, JOÃO BATISTA, lhe conduziu para detrás da viatura e lhe “propôs tirar a queixa, liberar o adolescente e a motocicleta dele” caso o declarante afirmasse que a droga era de propriedade de CARLITO. Após aquiescer com a proposta, dirigiu-se ao local onde o menor estava e, na frente dele e do restante da guarnição policial, afirmou estar levando o entorpecente para o corréu. Declarou que os policiais tinham ciência do paradeiro de CARLITO, tanto que conduziram o declarante para a frente da residência da filha dele e que, no local, desferiram um tapa nele e o xingaram de “traficante vagabundo”. Ratificou seu depoimento no sentido de ter admitido para os policiais que havia mais entorpecente na sua residência, conduzindo-os ao seu endereço e que, no local, os agentes apreenderam o restante da droga – alocada em cima do guarda-roupas – e uma balança de precisão; contudo, alterou parte da versão dada em sede policial, verberando que não adquiriu a droga em Mozarlândia/GO, mas que um indivíduo de Aruanã/GO sempre lhe entregava “na porta de sua casa” em Cocalinho/MT. Narrou que, na Delegacia, um investigador de polícia lhe confidenciou que “era para o interrogando manter o depoimento dado para os policiais militares” para que “ninguém mais fosse preso”. Revelou que a balança de precisão era sua – haja vista trabalhar como padeiro e que utiliza o objeto para “pesar a massa de pão” – e que a droga apreendida era destinada a seu consumo pessoal. Por fim, relatou que é amigo de PEDRO e sempre o convidava para fumar droga na sua residência (arquivos digitais – nomes das mídias: INTERROGATýRIO RODRIGO_001 a 014.mp4)

CARLITO negou os fatos que lhe foram imputados na denúncia e disse não conhecer RODRIGO. Afirmou que estava no interior da casa de sua filha quando foi “puxado para fora” pelo policial militar, EDILSON, e agredido com um tapa no peito desferido por JOÃO BATISTA. Revelou que, durante sua oitiva na audiência de custódia, esqueceu de narrar sobre a agressão sofrida, pois estava com bastante medo dos agentes de segurança. Acrescentou que JOÃO BATISTA é temido na cidade de Cocalinho/MT por bater em mulheres e crianças. Por fim, disse que JOÃO BATISTA não gosta muito do interrogando, haja vista já ter brigado com ele noutra oportunidade e que, por esse motivo, sempre sofreu ameaças por parte dele (arquivos digitais – nomes das mídias: INTERROGATýRIO CARLITO_001 a 007.mp4).

Quanto ao crime de
tráfico de drogas
, verifico que ele restou suficientemente demonstrado em relação a
RODRIGO
, uma vez que o arcabouço probatório – documental e testemunhal – comprovam que foi ele abordado por uma viatura policial em plena via pública, tentando se desfazer de uma sacola contendo 15 (quinze) porções de pasta-base de cocaína.

Depois, os agentes de segurança se deslocaram à residência dele, onde localizaram o restante do entorpecente – outras 20 (vinte) trouxinhas de cocaína, sendo várias pedras grandes, e uma porção de maconha –, além de uma balança de precisão.

Bem se sabe que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão constitui meio de prova idôneo para justificar a condenação, especialmente nos casos em que são corroborados em juízo por outros elementos de prova, produzidos sob a garantia do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, pacífica é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...] Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. [...]
(AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)

[...] Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente. [...]
(STJ, HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018).

Também este é o teor do
Enunciado Orientativo n. 8
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

O mesmo não se pode dizer em relação à
CARLITO
.

Com efeito, os policiais militares afiançaram ter chegado à pessoa dele após a prisão do corréu, verberando que foi RODRIGO quem confessou a existência de um esquema criminosos entre eles. Por fim, narraram que RODRIGO informou aos membros da guarnição onde CARLITO estaria lhe esperando para receber as porções de cocaína, e que ele próprio os conduziu ao referido endereço.

O adolescente PEDRO – abordado pilotando a motocicleta que RODRIGO estava como caronista – relatou à autoridade policial que presenciou o momento que RODRIGO confirmou estar traficando sob o comando de CARLITO.

Neste particular, embora PEDRO tenha declarado em sede policial que os policiais encontraram CARLITO no local onde RODRIGO havia “marcado para lhe entregar a droga”, em juízo não acrescentou maiores detalhes acerca do momento da abordagem e da prisão dele, limitando-se a dizer que somente “viu” CARLITO no dia dos fatos.

RODRIGO alterou a versão prestada em sede policial e narrou que os policiais militares e civis lhe fizeram uma “proposta” para delatar o coacusado em “troca” de não autuá-lo ou mantê-lo preso. Disse que não informou à guarnição policial o local onde CARLITO supostamente estaria lhe esperando e que os agentes “já sabiam” do paradeiro dele, tanto que o colocaram na viatura e se dirigiram para o endereço exato onde ele estava. Por fim, declarou que CARLITO foi preso no interior de uma residência particular e que, desde o momento de sua abordagem, foi agredido e xingado pelos membros da guarnição.

Por sua vez, CARLITO, nas duas oportunidades em que foi ouvido, negou conhecer RODRIGO, que traficavam juntos ou que estava aguardando drogas quando foi abordado pelos policiais militares. Afirmou que estava na residência de sua filha quando foi preso e agredido pelos agentes de segurança. Por fim, disse não estar portando nenhum dinheiro ou substância ilícita que evidencie sua ligação com o tráfico de drogas.

Como se vê, a imputação do tráfico à CARLITO está calcada, exclusivamente, nas narrativas dos policiais, que apenas reproduziram o que o coacusado, RODRIGO, disse extrajudicialmente.

Além disso, não há registro de outros elementos preliminares indicativos de crime, obtidos a partir de diligências prévias, campanas ou outras informações no sentido de que CARLITO possuía envolvimento com o tráfico de entorpecente na região.

Nesse ponto, ressalto que após assistir os registros audiovisuais da audiência de instrução e julgamento, sobressai que o Promotor de Justiça se ocupou mais em formular perguntas sobre a abordagem truculenta realizada pelos policiais militares do que propriamente imputar ao acusado a autoria do delito de tráfico de drogas.

Fato é que não há evidências sérias que indiquem, acima de qualquer dúvida razoável, que a droga encontrada com RODRIGO deveria ser entregue a CARLITO, com quem nada se encontrou.

A prova contra CARLITO advém dos relatos dos policiais militares, que, como testemunhas de referência – prova inadmitida, portanto –, relataram apenas que ouviram de RODRIGO, que em juízo desmentiu as afirmações que teria feito incriminando CARLITO na fase policial.

Portanto, milita dúvida razoável em favor de CARLITO, de modo que a questão há de ser resolvida em benefício do apelante, por conta do
favor rei
, do qual a parêmia
in dubio pro reo
é corolário.

A respeito, colho da boa doutrina:

“
Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que, em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado. Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)
” (NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“
Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie: para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas (art. 386, VI, CPP)
” (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

A jurisprudência trilha idêntico entendimento:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS [...] SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO [...] POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE CERTEZA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA – FALTA DE PROVAS INEQUÍVOCAS E CONTUNDENTES QUE CORROBOREM A ACUSAÇÃO DE QUE O APELANTE COMERCIALIZAVA ENTORPECENTES [...] MEROS INDÍCIOS QUE AUTORIZAM A REFORMA DO JULGADO – APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – APELO PROVIDO. No processo penal, a dúvida não milita em desfavor do acusado, uma vez que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade delitivas. Assim, quando não há prova segura e insofismável acerca das práticas delitivas narradas da denúncia em relação ao acusado, remanescendo, dúvidas e incertezas do seu envolvimento com o comércio malsão [...], é imperiosa a observância do aforismo in dubio pro reo e a consequente absolvição, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Apelo defensivo conhecido e provido”
(N.U 0005858-43.2016.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 25/02/2022)

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS [...] FRAGILIDADE PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO – ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO [...] RECURSO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL [...] Se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do apelante – com amparo no princípio do in dubio pro reo – é medida de rigor, não sendo admissível a prolação de édito condenatório com base exclusivamente em mera presunção de envolvimento na prática do delito [...]”
(N.U 1001259-06.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 08/10/2021)

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR CARÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVA ACERCA DA AUTORIA DOS DELITOS POR PARTE DOS APELANTES – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO [...] SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. No sistema processual penal brasileiro vigora o princípio do in dúbio pro reo, somente admitindo-se um édito condenatório quando estiverem cabalmente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas. Havendo dúvidas insuperáveis acerca da autoria dos delitos de tráfico de drogas e de associação para tal fim, de rigor a absolvição dos acusados com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal [...]
” (N.U 0001647-82.2016.8.11.0100, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/07/2021, Publicado no DJE 05/08/2021)

Por outro lado, não custa lembrar que o crime do art. 33, da Lei de Drogas, não exige provas da comercialização da substância entorpecente, sendo suficiente que o agente pratique uma das inúmeras condutas descritas no tipo penal.

Nesse ponto é elucidativa a doutrina de Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“
Embora a expressão ‘tráfico de drogas’ esteja associada, na linguagem comum, à ideia de mercancia e lucro, o conceito jurídico é diverso, pois não se exige qualquer elemento subjetivo, além da simples consciência e vontade de praticar qualquer dos dezoitos verbos-núcleos mencionados”
(Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, Ed. Método, 3ª ed. pág. 101).

E não destoa a jurisprudência:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA [...] DESTINAÇÃO MERCANTIL DEMONSTRADA - JULGADO DO TJMT - ATOS DE COMÉRCIO - IRRELEVÂNCIA - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT [...] O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “trazer consigo” e ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap nº 133912/2017) [...]
” (N.U 0003618-03.2018.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [...] DESNECESSIDADE DE FLAGRANTE NO ATO DA MERCANCIA [...] DELITO CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 7 DO TJMT [...] O tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, sendo irrelevante o fato de o agente não ser surpreendido em atos de comércio (TJMT, Enunciado Criminal 7) [...]”
(N.U 0005207-49.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020)

Nessa ordem de ideias, a condição de usuário, invocada pela defesa de
RODRIGO
, tampouco autoriza eximi-lo da responsabilidade penal que lhe é atribuída.

Não raras vezes a traficância se torna a ocupação habitual daquele que faz uso de drogas, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho fácil que a atividade resulta.

O legislador ordinário – antevendo as situações de alegação de uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias a serem consideradas no momento da sentença, para sopesar se a droga se destinava, ou não, a consumo pessoal,
verbis
:

“§2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente
”
.

Renato Brasileiro de Lima, discorrendo sobre o tema, lembra que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, §2º, da Lei de Drogas, como indicativos da possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo,
in casu
, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que,
a contrario sensu
, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2º, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2ª edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014
,
p. 700].

No caso
sub examine
, embora o acusado tenha afirmado que é dependente químico, a quantidade de entorpecente apreendido [35 (trinta e cinco) trouxas de pasta-base de cocaína, pesando aproximadamente
370g
(trezentos e setenta gramas)], as circunstâncias da prisão em flagrante, as declarações dos policiais – no sentido que ele e o corréu agiam em conjunto na disseminação da droga –, e da subsequente apreensão de petrecho para a traficância [balança de precisão], permitem concluir o seu envolvimento na mercancia ilícita, razão pela qual não
há se falar em desclassificação, conforme pretendido pela defesa.

Assim, comprovada a materialidade e a autoria delitiva, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser conservada, consoante os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS, [...] APREENSÃO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES VARIADAS EM POSSE DO APELANTE – FRAGMENTAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS [...] CONDIÇÃO DE USUÁRIO – RESPONSABILIZAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO ELIDIDA – TRAFICANTE-USUÁRIO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA IMPERTINENTES [...] A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008) [...]”
(N.U 0000231-60.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, CORROBORADAS PELO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [...] Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido [...]"
(N.U 0001226-06.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

No que pertine ao crime de
associação para o tráfico
, este tipo penal pressupõe a configuração simultânea dos seguintes requisitos: 1) cometimento do delito de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade, divisão de tarefas e permanência do alegado agrupamento.

Segundo profícuo escólio de Vicente Greco Filho:

“[...] o crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estritos limites definidores. Jamais a simples coautoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com este exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração [...]”
(Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. 2. ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2008, p. 128)
.

No mesmo sentido, é a doutrina de Renato Brasileiro de Lima:

“[...] a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejado venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).

[...] a associação para fins de tráfico estará caracterizada ainda que a associação estável e permanente vise apenas e tão somente um único crime de tráfico de drogas. Tendo em conta que o art. 35 faz uso da cláusula ‘reiteradamente ou não’, o ideal é concluir que este crime de associação estará caracterizado ainda que a finalidade dos agentes seja a prática de um único delito de tráfico de drogas, desde que, logicamente, evidenciada a estabilidade e permanência da associação”
(Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed. Editora Juspodivm: Salvador, 2014, p. 754 e 755).

Neste quadro, mostra-se imprescindível a constatação do dolo específico de associar-se de forma estável, o que significa dizer, em outras palavras, que se faz necessário identificar certa permanência na
societas criminis
– reunião de duas ou mais pessoas –, circunstância que efetivamente não se confunde com as hipóteses de mera coautoria.

A simples exclusão da participação de CARLITO no tráfico de drogas afasta a associação para o tráfico reconhecida na sentença, máxime quando inexistem provas da participação do mesmo na empreitada criminosa, como se verá adiante.

A existência de um fornecedor de Goiás, informado por RODRIGO, não basta à caracterização do tipo penal do artigo 35, da Lei de Drogas, que reclama a existência de estrutura formada com caráter estável e com divisão clara de tarefas, o que acaba por distingui-lo da mera coautoria.

Colaciono os seguintes precedentes desta Corte:

“
Se as provas produzidas nos autos não revelam, com substância e segurança, a existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura, voltada para a prática do crime de tráfico de drogas, e tampouco demonstra a existência de ânimo associativo estável e permanente entre o apelado e demais denunciados, havendo, no máximo, um concurso eventual entre eles, é de rigor a absolvição quanto ao crime de associação para o narcotráfico
” (N.U 0001047-88.2017.8.11.0015, Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, 22/01/2020)

“
No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação. A associação exige um vínculo associativo prévio, devendo a vontade de se associar ser separada da vontade necessária à prática do crime de tráfico, bem como deve ser comprovada a estabilidade e permanência da associação
”
(TJMT, Ap nº 60298/2013)”
(N.U 0006168-46.2013.8.11.0045, Des. Marcos Machado, 15/03/2019)

“
A prática conjunta da traficância pelos acusados, por si só, não induz ao vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim ao concurso eventual de pessoal
” (Ap nº 82944/2017, minha relatoria, julgado em 21/9/2017)

Portanto, impõe-se a
absolvição dos apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico, por insuficiência probatória
(CPP, art. 386, VII).

Em relação à reanálise da dosimetria das penas corpóreas e d
e multa, os pedidos merecem
parcial provimento
.

Transcrevo excerto da sentença oral para melhor elucidação dos fundamentos utilizados pelo juiz singular para o recrudescimento da pena-base,
verbis
:

Procedo a uma análise para todos os crimes, haja vista terem sido cometidos num mesmo contexto fático.

A
culpabilidade
quanto ao delito de tráfico de drogas demonstra reprovabilidade elevada que extrapola o tipo penal, tendo em vista a diversidade das drogas apreendidas - maconha e cocaína [...] as
circunstâncias
do fato quanto ao crime de tráfico de droga demonstram gravidade além do tipo penal uma vez considerada a quantidade de substância entorpecente apreendida - uma porção de maconha e 35 de crack, pesando aproximadamente 384 gramas - tornando cabível a elevação da pena [...].

Na primeira fase considerando a valoração pela diversidade de substância entorpecente e pela quantidade [...] fixo a pena-base em 7 anos e 6 meses e 750 dias-multa”

Reexaminando a primeira fase dosimétrica, verifico que o juiz singular fixou a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, por valorar negativamente a
culpabilidade
– utilizando a diversidade das drogas – e as
circunstâncias
– tomando por base a quantidade do entorpecente apreendido.

Muito embora tenha o juiz, equivocadamente, considerado a diversidade das drogas e a quantidade delas como vetoriais da culpabilidade e circunstâncias do crime, estava mesmo autorizado, pelo artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, a tomar em conta o fundamento utilizado, de modo que deve ser preservada a negativação, não, porém, no
quantum
de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, que não guarda proporcionalidade com a negativação de uma única circunstância legal, ainda que goze de preponderância sobre as demais

Assim, passo à readequação da dosimetria.

1)

DO
TRÁFICO DE DROGAS

A pena prevista para o crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Para a fixação do
quantum
de exasperação da pena-base, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “
a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas, sim, um
exercício de discricionariedade vinculada
” (AgRg no AREsp 1332802/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018 – grifo é nosso).

Assim, embora haja uma álea de discricionariedade na fixação da pena, ela é vinculada e balizada pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Pelas razões aqui expostas, na primeira fase dosimétrica, considerando desfavorável a
quantidade
e a
diversidade/natureza
das drogas, majoro a pena-base em 1/4 (um quarto), encontrando o
quantum
de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, e pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Dando continuidade à análise da pena, não incidem agravantes ou atenuantes na dosimetria, de modo que conservo a pena intermediária em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, e pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Na terceira fase, no que concerne ao reconhecimento da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, as provas coligidas são mais que suficientes para evidenciar que
RODRIGO
estava se dedicando a atividades criminosas.

Isso porque, além de sua confissão em juízo de que usualmente recebia drogas – advindas de um traficante do estado de Goiás –, da circunstância que foi apreendido – portando 15 (quinze) trouxinhas de cocaína, prontas para a comercialização –, além do restante do entorpecente e uma balança de precisão em sua residência, revelam que utilizava o comércio ilícito como meio alternativo de sobrevivência.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

“[...] In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista a caracterização do paciente como fornecedor de drogas, condição atestada pelos diálogos telefônicos. Além disso, o Tribunal de origem levou em consideração a relação do paciente e do corréu, Deivid, com o qual foi encontrado mais 3 (três) kg de maconha, além de balança de precisão. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. [...]
” (AgRg no HC 611.762/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020).

Com efeito, “
demonstrado que o recorrido não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante
” (Ap 140749/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 12/06/2017).

Por fim, também não há provas de que o adolescente sabia que RODRIGO estava transportando a droga quando deu-lhe carona na sua motocicleta, razão pela qual não há se falar na incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

Desse modo, à míngua de outras causas de aumento ou diminuição de pena, fica a reprimenda estabelecida em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, e pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

2) DA
SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS
E

DA
DETRAÇÃO DA PENA DE
CARLITO
E DOS
REGIMES PARA CUMPRIMENTO DAS PENAS
DE
AMBOS OS ACUSADOS
.

Tendo em vista a absolvição de
CARLITO
em relação aos crimes que lhe foram imputados na denúncia, as pretensões subsidiárias restam prejudicadas.

Quanto ao regime de
RODRIGO
, embora a natureza e a quantidade do entorpecente não lhe favoreçam – como reconhecido na primeira fase dosimétrica –, entendo que, diante da reprimenda imposta – 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão –, revela-se melhor adequada a fixação do regime
semiaberto
para o cumprimento inicial da pena.

Com essas considerações:

1)
PROVEJO

o recurso de
CARLITO FERREIRA
para absolvê-lo dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

2)
PROVEJO PARCIALMENTE
o recurso de
RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA
para absolvê-lo do crime de associação para o tráfico, reduzir a pena-base do delito de tráfico de drogas, readequando sua pena definitiva para
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, a ser cumprida no regime
semiaberto
, e pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática dos crimes dos artigos 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Diante da absolvição de
CARLITO FERREIRA
– quanto a prática de ambos os crimes –,
revogo
a prisão preventiva estabelecida no juízo de origem,
determinando
à Diretora da Secretaria de Câmaras Criminais Unificadas deste Tribunal de Justiça a expedição
incontinenti
do respectivo alvará de soltura,
salvo se por outro motivo não estiver preso
.

Em relação ao réu
RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA
, em razão do redimensionamento de sua reprimenda – com a consequente alteração do regime de cumprimento de pena –, comunique-se com urgência o juízo das execuções de Água Boa/MT, inclusive com remessa de fotocópia do acórdão, objetivando a adequação do regime prisional imposto ao apelante, qual seja o
semiaberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2022