Tribunal: TJMT
Processo: 1009783-21.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009783-21.2020.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FRANCIOSI & ASSMANN LTDA - CNPJ: 04.480.269/0007-69 (EMBARGANTE), LUCAS DIETERICH ESPINDOLA BRENNER - CPF: 966.608.720-00 (ADVOGADO), RAFAELA FACCIONI CORREA BRENNER - CPF: 975.860.300-06 (ADVOGADO), RAFAEL DOS SANTOS PAIM MENDES - CPF: 020.682.831-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUESTIONADO – INIDONEIDADE DOS DOCUMENTOS – PROVÁVEL LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO ORIUNDA DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO EVIDENCIADA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS – DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO DA IMPORTÂNCIA APARENTEMENTE LÍCITA DO CRÉDITO FISCAL IMPUGNADO (ARTIGO 300, § 1º, DO CPC) – OMISSÃO NÃO CONFIGURADA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EMBARGOS REJEITADOS.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Nos termos do artigo 300, §1º, do Código de Processo Civil, se mostra legítimo o estabelecimento de caução pelo Magistrado como condição para o deferimento da tutela de urgência, de modo a impedir que a parte adversa possa sofre danos em razão dessa decisão.

Tendo em vista que as evidencias se firmam no sentido de que a ilicitude do lançamento se dá apenas em relação a parte da multa que superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, se mostra razoável, que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário seja condicionada ao oferecimento de caução em dinheiro da importância, provavelmente lícita da exação, de modo a garantir a satisfação da dívida em futura execução fiscal.

Ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração, com efeitos infringentes, opostos por
FRANCIOSI & ASSMANN LTDA.,
contra o acórdão que, por unanimidade, proveu em parte o recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a decisão proferida nos autos da Ação Anulatória n. 1000075-95.2020.8.11.0080, que deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do TAD n. 1126837-4, bem como de todos os seus efeitos negativos, a exemplo da liberação das contas correntes fiscais em nome da parte autora, até ulterior deliberação judicial.

Sustenta que o acórdão é omisso, uma vez que valendo-se “
da aplicabilidade do §1º do art. 300 do CPC no caso em tela para, assim, estabelecer o depósito de caução em dinheiro do montante aplicado à título de tributo mais multa fiscal (totalizando a importância de R$ 171.659,80), como condição necessária à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deixou de considerar e de aplicar a permissibilidade legal do oferecimento de caução real, através do oferecimento de bem imóvel
”
.

Ao final, pugna pelo provimento dos Embargos de Declaração, para que seja sanada a omissão apontada, a fim de autorizar à Embargante o oferecimento de caução real, por meio da apresentação de bem imóvel como garantia para suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do TAD n. 1126837-4.

A parte Embargada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos dos embargos (ID 81447480).

É o relatório.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º”.

Analisando o acórdão embargado, não se verifica a ocorrência de vícios aptos a ensejar o manejo do presente recurso.

A parte Embargante argui em síntese que o Acórdão embargado foi omisso pois valendo-se “
da aplicabilidade do §1º do art. 300 do CPC no caso em tela para, assim, estabelecer o depósito de caução em dinheiro do montante aplicado à título de tributo mais multa fiscal (totalizando a importância de R$ 171.659,80), como condição necessária à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deixou de considerar e de aplicar a permissibilidade legal do oferecimento de caução real, através do oferecimento de bem imóvel.
”

Pois bem. Preambularmente, necessário se mostra consignar que no acordão embargado consignou que nos termos da regra contida no artigo 151, incisos II e V do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações anulatórias e/ou declaratórias, vejamos:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional e artigo 300 do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor do lançamento impugnado.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO. TUTELA DE URGÊNCIA. As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de tutela de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do montante integral em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a tutela de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN. (...) AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”. (Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

In casu
, conforme se verifica do Termo de Apreensão e Depósito n.1126837-4, o auto de infração foi lavrado em razão de possível irregularidade nas NFe/DANFE n. 5453, 5456, 5454 e 5455, uma vez que consta como remetente das mercadorias a empresa FRANCIOSI & ASSMANN LTDA., com sede em ITIQUIRA, todavia, foi constatado pelo fiscal de tributo que esses produtos foram coletados no município de Querência, ou seja, local diverso do constante no documento fiscal.

Destarte, tendo em vista que constou no documento fiscal que o produto foi coletado em uma localidade quando na verdade foi em outra, evidenciasse provável inidoneidade dos documentos fiscais apresentados perante as autoridades fiscais, conforme preveem os artigos 35-A, parágrafo único e 35-B, incisos I e II, da Lei n. 7.098/98.

Destarte, os indícios se firmam no sentido de que a Embargante apresentou documento diverso do exigido pela legislação, evidenciando-se possível descumprimento de obrigação acessória pelo sujeito passivo, o que possibilitaria a autuação do Fisco Estadual com a cobrança do tributo e aplicação de multa.

Em contrapartida, após a análise do Termo de Apreensão e Deposito lavrado em desfavor do agravado, é possível constatar que a autoridade Fazendária aplicou contra o Contribuinte uma multa de 50% do valor da operação, conforme previa a legislação vigente na época do fato (artigo 45, Inciso III, alínea "a" da Lei n. 7.098/98).

Ao ser aplicada a multa em 50% (cinquenta por cento) da operação, a penalidade alcançou o patamar de quase 300% (trezentos por cento) do valor do tributo cobrado. Todavia o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de ser confiscatória e abusiva a multa fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Destarte, uma vez a sanção aplicada superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração possivelmente tenha violado o princípio do não confisco. Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na ação ajuizada pela ora Embargante.

De mesmo modo, constata-se o risco de dano caso não seja suspensa a exigibilidade do crédito impugnado, uma vez que o contribuinte ficará impedido de emitir Certidão de Regularidade Fiscal, poderá ter ajuizada contra si execução fiscal e ter os seus bens penhorados, além de ter a dívida inscrita nos cadastros restritivos de crédito e/ou no cartório de protesto, o que pode implicar em óbices ao regular exercício de sua atividade empresarial.

Cabe ressaltar que embora não se aplique o artigo art. 151, inciso II do CTN quando presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência, o legislador, por meio do §1º do artigo 300 do Código de Processo Civil, facultou ao Magistrado a exigência de caução para o deferimento de tutela de urgência, como cito:

“Art. 300. [...] §1º. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la”.

Como se vê do citado dispositivo legal, a exigência da caução insere-se no poder geral de cautela do Juiz, para garantir um eventual prejuízo que a parte adversa pode sofrer com o deferimento da tutela de urgência.

Tem-se, portanto, que, se mostra possível a fixação de caução como condição para o deferimento da tutela de urgência, isso porque, essa medida tem a função de impedir que o Estado venha a sofrer danos com a decisão objurgada.

Por esse motivo razoável que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário seja condicionada ao oferecimento de caução em dinheiro da importância, provavelmente lícita, do crédito fiscal lançado por meio do TAD n. 1126837-4, qual seja, valor integral do tributo e multa até a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Cabe ressaltar que a
caução em dinheiro
está sendo exigida para garantir eventual prejuízo que a Fazenda Pública possa vir a sofrer com o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial, bem como para garantir a satisfação da dívida em futura execução fiscal.

Têm-se, portanto, que a pretensão da parte Embargante, ao apontar vícios de omissão é, na realidade, instaurar uma nova discussão acerca da matéria, posto o seu inconformismo com o pronunciamento desta e. Câmara, o que é incabível em sede de Embargos de Declaração.

Nessa vertente, colaciono os seguintes julgados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – REMARCAÇÃO DE TESTE FÍSICO – GRAVIDEZ – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STF – CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO MANTIDO – EMBARGOS REJEITADOS.1. Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (CPC, art. 1.022).2. O julgador não está obrigado a enfrentar individualmente todos os dispositivos elencados pela parte se a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação sobre a matéria posta”. (TJMT - N.U 0016778-04.2019.8.11.0000, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 24/05/2019)

Dessa forma, devem ser rejeitados os argumentos relativos à omissão, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada por meio do acórdão proferido por esta e. Câmara, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

Diante do exposto,
rejeito os presentes Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2022