Tribunal: TJMT
Processo: 1016509-74.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-03
Data de publicação: 2022-10-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016509-74.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[GUSTAVO GUILHERME ARRAIS - CPF: 000.196.571-96 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MARCIEL RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 861.981.141-04 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECRUSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO- SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DEMONSTRAÇÃO DA RELAVÂNCIA DO DIREITO E PERICULUM IN MORA- MULTA APLICADA EM CARATER CONFISCATÓRIO- RECURSO DESPROVIDO

1.

(...) As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

2.

São consideradas confiscatórias as multas impostas pelo descumprimento da obrigação acessória que ultrapassem o patamar de 100% do valor do tributo devido.

3.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso interposto por Marciel Rodrigues dos Santos, contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória nº 1026495-26.2021.811.0041, que concedeu parcialmente a tutela de urgência para determinar ao requerido que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, referente ao TAD nº 1132628-1.

Sustenta o Recorrente a impossibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, eis que o simples questionamento da legalidade do débito fiscal em Juízo não é o suficiente para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito, eis que não se enquadra em nenhuma das hipóteses do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

Ressalta que só poderia ser deferida a suspensão, mediante depósito integral e em dinheiro do valor do crédito tributário – artigo 151, inciso II, do CTN.

Salienta que restou demonstrado nos autos a ausência de cumprimento de obrigações acessórias, em afronta à legislação que regula o ICMS, o que ocasionou a aplicação da multa atacada por meio da ação de base.

Sublinha a ausência dos requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar.

Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

Contrarrazões. (id. 108418956)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado na exposição fática, trata-se
de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso interposto por Marciel Rodrigues dos Santos, contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que concedeu parcialmente a tutela de urgência para determinar ao requerido que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, referente ao TAD nº 1132628-1.

O Agravante relata que na ocasião da l
avratura do Auto de Infração e Imposição de Multa foi aplicada no percentual de 50% (cinquenta por cento) do valor da obrigação tributária e, posteriormente, em face da alteração legislativa, por força do art. 47-E, inciso III, alínea “a-1” da Lei 7098/98, a multa foi reduzida para 30 % (trinta por cento) da obrigação tributária.

Sustenta que apenas poderia suspender a exigibilidade do crédito se acompanhada do depósito integral e em dinheiro do valor da dívida, consoante estabelece o art. 151, inc. II, do Código Tributário Nacional.

Oportuno ressaltar que o recurso tem sua análise restrita a acerto ou desacerto da decisão hostilizada não sendo permitida aferição de questões ainda não decididas pela instância de origem e atinentes ao mérito da ação.

O magistrado da instância de origem ao analisar o pedido de tutela antecipada, deferiu a suspensão da exigibilidade sob seguintes fundamentos:

(...)

Saliento que o pedido tem natureza satisfativa e não acautelatória e está sendo deduzido concomitantemente ao pedido principal, que é a anulação do crédito tributário atacado por meio desta ação.

Dessa forma, recebe o pedido como sendo de tutela provisória de urgência, procedendo à sua análise nos termos do art. 300, caput, do CPC.

A tutela de urgência possui caráter excepcional e sua concessão está condicionada à efetiva demonstração de probabilidade do direito da parte e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Com efeito, a documentação carreada aos autos com a inicial é suficiente a demonstrar em parte a plausibilidade do direito invocado.

De acordo com o Termo de Apreensão e Depósito, o requerido foi objeto de fiscalização volante da SEFAZ/MT, que flagrou o veículo descrito naquele documento, transportando a escavadeira hidráulica de propriedade do autor.

O requerente não nega o fato; contudo, argumenta que o maquinário estava sendo transportado para o local de manutenção, o que não configuraria fato gerador do imposto.

Não ignoro a existência da NF n. 201, anexada no ID 61456579, expedida por J. da Silva de Oliveira & CIA ME, descrevendo a realização de algum serviço em favor do autor.

Acontece que não é possível divisar que o serviço tenha sido prestado no maquinário relacionado no TAD, acarretando a fragilidade do argumento do autor para fins e concessão da tutela de urgência, mostrando-se então, imperioso o desdobramento da instrução processual para fins de formação do convencimento, quando do julgamento da lide.

Por outro lado, no que diz respeito à multa aplicada, me parece que o requerente tem razão.

Tem sido pacífico na jurisprudência o entendimento de que a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) da obrigação tributária tem caráter confiscatório.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA QUE VISA LIBERAR MERCADORIA APREENDIDA E ANULAR OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS LANÇADOS POR MEIO DO TAD – APREENSÃO DE MERCADORIA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E PRINCIPAL – INFRAÇÃO MATERIAL – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000) – LEGALIDADE DA APREENSÃO – LANÇAMENTO DO TRIBUTO – LICITUDE APENAS EM RELAÇÃO AO MONTANTE NÃO RECOLHIDO SOB PENA DE BIS IN IDEM – MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO EVIDENCIADA – SENTENÇA RETIFICADA PARA CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O artigo 5º, inciso LXIX da Lei Maior, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nos casos em que as mercadorias são apreendidas em razão da irregularidade do documento fiscal, bem como para o fim de cobrar tributos referentes à própria mercadoria apreendida, evidencia-se a ocorrência de infrações materiais de natureza permanente, situação fática que afasta a aplicação da Súmula nº 323 do STF conforme entendimento consolidado por meio do IRDR nº 1012269-81.2017.8.11.0000.

Em caso de recolhimento parcial de ICMS o lançamento do tributo de ofício, por meio do TAD, deve ser realizado apenas no que tange ao saldo remanescente da exação e não sobre a totalidade da nota fiscal, sob pena ensejar em cobrança bis in idem.

Conforme entendimento da e. Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Uma vez a sanção aplicada pelo Fisco Estadual superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.

(N.U 1005788-96.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/04/2021, Publicado no DJE 28/04/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR – MULTA PUNITIVA DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS NO MODELO DIVERSO DAQUELE EM QUE O CONTRIBUINTE ESTARIA OBRIGADO (NF-e) – ALEGAÇÃO DE ISENÇÃO DO IMPOSTO NAS OPERAÇÕES PRINCIAPIS (PRODUTOS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO) – IRRELEVÂNCIA – OBRIGAÇÃO AUTÔNOMA - ARGUIÇÃO DE ABUSIVIDADE, ILEGALIDADE E DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, DIREITO DE PROPRIEDADE E DO NÃO CONFISCO - ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA – FIXAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO ESTADUAL E DENTRO DOS LIMITES ADOTADOS COMO CONSTITUCIONAIS PELO STF – PARCELAMENTO – DEPÓSITOS JUDICIAIS – PAGAMENTO DAS MESMAS PARCELAS DIRETAMENTE À FAZENDA PÚBLICA – FATO INCONTROVERSO E DOCUMENTADO – DUPLICIDADE DE PAGAMENTO CONFIGURADO - PEDIDO DE LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS JUDICIALMENTE – POSSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE PARA AUTORIZAR O LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1- As obrigações que não geram créditos tributários, quais sejam, aquelas realizadas por pessoas isentas ou imunes, devem sempre importar no cumprimento das obrigações acessórias atreladas à conduta descrita na norma tributária impositiva.

2- Não se configura como abusiva, ilegal ou inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária em até 100% do valor do valor do tributo decorrente da obrigação principal (na hipótese, acobertada pela isenção). Segundo entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, apenas quando imposta acima do percentual de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, pode vir a caracterizar ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco, sobressaindo-se daí sua inconstitucionalidade, o que não restou configurado na hipótese concreta. Precedentes (ARE 897556 AgR, Relator Min. EDSON FACCHIN, Primeira Turma, Julgado em 06/10/2015, Processo Eletrônico DJe-209 Publicação 20/10/2015).

3- Verificado nos autos o pagamento efetuado de forma dúplice (depósito em juízo e pagamento diretamente ao Fisco), impõe-se o levantamento dos depósitos judiciais, que deve ser feito mediante alvará judicial.

4- Sentença reformada parcialmente.

(N.U 0032637-44.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 29/10/2020)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.

(ARE 938538 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

Em matéria tributária, o perigo da demora decorre do risco de inscrição do crédito tributário em dívida ativa, o que acarreta a impossibilidade da parte autora em obter certidão negativa fiscal, sem a qual se vê impedida de exercer sua atividade mercantil, pela possibilidade de que ocorram vários embaraços, como apreensão de mercadorias e impossibilidade e emissão de nota fiscal, dentre outros.

Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA pretendida para DETERMINAR ao requerido que suspenda a exigibilidade do crédito tributário referente à multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória no TAD n. 1132628-1.

Expeça-se mandado para cumprimento.

Diante das especificidades do Ofício Circular nº 03/GPG/PGE/2016, datado de 18 de março de 2016, deixo de designar audiência de conciliação.

Intime-se a autora para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar sobre o interesse na adoção do “Juízo 100% Digital”, permitindo o aumento da celeridade e da eficiência da prestação jurisdicional. O silêncio importará em aceitação tácita.

Cite-se o Requerido para, no prazo legal, contestar os presentes autos.

Expeça-se o necessário. (id. 64543356)

No que se refere ao argumento da necessidade de depósito em dinheiro para a suspensão de exigibilidade do crédito tributário, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, sendo desnecessário o depósito quando demonstrada a plausibilidade do direito invocado e perigo do dano:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Na hipótese, o MM magistrado entendeu presentes os elementos necessários a concessão da tutela de urgência, em razão do caráter confiscatório da multa aplicada no Termo de Apreensão e Depósito nº 1132628-1.

Em análise ao documento (id. 61456571- dos autos de origem) verifica-se que, aparentemente a decisão não merece reparos porquanto o valor do imposto consta no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) sendo aplicada multa em R$ 90.000,00 (noventa mil reais), situação evidencia o caráter confiscatório da multa aplicada.

A guisa de ilustração seguem os seguintes precedentes desta e. Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – REQUISITOS DO ART. 151, V DO CTN PREENCHIDOS - MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO EVIDENCIADA - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Demonstrada, por ora, a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto no art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional é medida que se impõe. Conforme entendimento da Egrégia Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. Uma vez a sanção aplicada pelo Fisco Estadual superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.
(TJ-MT 10245003820208110000 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/05/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/05/2021)

EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – RECURSO DESPROVIDO. São consideradas confiscatórias as multas impostas pelo descumprimento da obrigação acessória que ultrapassem o patamar de 100% do valor do tributo devido. Precedentes. (TJ-MT 10001825220178110046 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 12/07/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 01/08/2022)

Também nesse rumo segue o entendimento de outros tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL – MULTA TRIBUTÁRIA FIXADA EM 150% DO VALOR DO TRIBUTO – CARÁTER CONFISCATÓRIO - REDUÇÃO DA MULTA PELO MAGISTRADO SINGULAR PARA 100% DO VALOR DO TRIBUTO – POSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. O Supremo Tribunal Federal entende que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de forma que somente se revelam abusivas e atingem caráter confiscatório as multas fixadas em índices superiores a 100% do valor do tributo. II. In casu, o magistrado singular procedeu a redução da multa de 150% para 100% do valor do tributo, percentual esse que se mostra adequado, razoável e proporcional, não caracterizando efeito de confisco. III. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MS - AI: 14076715520188120000 MS 1407671-55.2018.8.12.0000, Relator: Des. Alexandre Bastos, Data de Julgamento: 06/02/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/02/2019)
.

Infere-se portanto, que a Agravante não trouxe elementos suficientes a concluir pelo desacerto da decisão hostilizada porquanto, em análise a documentação, resta evidenciado que aparentemente foi utilizado o valor total da mercadoria para base de cálculo da multa situação que resultou no caráter confiscatório da multa em virtude de ultrapassar o montante do tributo devido.

Diante de tais circunstâncias NEGO PROVIMENTO ao recurso para manter a decisão hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2022