Tribunal: TJMT
Processo: 1014397-58.2019.8.11.0015
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014397-58.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[FABIO AUGUSTO LEANDRO - CPF: 035.953.929-73 (APELADO), JOAO PAULO FANHANI ALVES - CPF: 036.863.771-95 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁIRA – AÇÃO DECLARATÓRIA E DE COBRANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE 11% (ONZE POR CENTO) SOBRE A TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES EFETIVOS QUE RECEBEM MENSALMENTE VERBAS INDENIZATÓRIAS (ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E VERBA REFERENTE A REGIME DE PLANTÃO) – IMPOSSIBILIDADE – VALORES NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA - DESCONTO QUE DEVE INCIDIR APENAS SOBRE O SUBSIDIO DO CARGO EFETIVO – INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 40§§ 2º E 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL- MATÉRIA OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL- TEMA 163- CONSECTÁRIOS LEGAIS – INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC NÃO CUMULÁVEL COM OUTRO ÍNDICE- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERCENTUAL A SER FIXADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CPC- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

O desconto previdenciário do servidor público deve ocorrer apenas sobre o subsidio do cargo efetivo, por ser esta a remuneração que ele levará para a inatividade, conforme disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 40 da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.068 sob a sistemática da repercussão geral firmou a tese que “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”

O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.111.175/SP mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, no sentido que é aplicável a taxa Selic para a repetição de indébito tributário, não cumulável com qualquer outro índice.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em sede de liquidação de sentença, por se tratar de sentença ilíquida, a teor do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação com remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da comarca de Sinop, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação declaratória de inexistência de relação jurídica que autorize o Requerido a efetuar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno nº 1014397-58.2019.8.11.0015, proposta por Fabio Augusto Leandro, em desfavor do Estado de Mato Grosso.

Aduz o apelante que, os ganhos habituais do servidor, para poder ser incluído na base de cálculo, deve ser revertido em benefício e é exatamente isso que o Estado de Mato Grosso vem fazendo.

Sustenta que Realmente não há incorporação da contribuição previdenciária sobre o adicional noturno, e nem poderia haver, mas o Estado inclui na base de cálculo e, posteriormente, no momento da concessão da aposentadoria, o servidor terá o retorno, pois a média será elevada.

E ainda, que o servidor público no Estado de Mato Grosso contribui e tem benefícios previdenciários em seu favor, inclusive no momento da aposentadoria, que a Lei Estadual preceitua. Por sua vez, a Lei Federal prevê que remuneração é o vencimento acrescido das vantagens pecuniárias permanentes apenas (artigo 41 da Lei 8112/1990), enquanto na União a base de cálculo dos benefícios não inclui as verbas transitórias remuneratórias, aqui no Estado há disposição de lei expressa.

Requer ainda, caso mantida a condenação ao ente Estadual seja aplicado e o entendimento exposto na Súmula 523 do STJ, deve ser aplicada na devolução do indébito tributário a taxa de juros de 1% ao mês, e a correção monetária deve ser baseada na variação do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna IGP-DI, e o termo inicial dos juros de mora deve ser o trânsito em julgado da sentença.

Instada a manifestar a Procuradoria de Justiça deixou de emitir parecer por entender que inexiste interesse público a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

V O T O R E L A T O R

FABIO AUGUSTO LEANDRO, ajuizou ação ordinária com pedido de tutela de evidência, em face do Estado de Mato Grosso, aduzindo que é servidor público e recebe os adicionais de insalubridade e noturno, bem como verba referente a regime de plantão, e o requerido está efetuando o desconto previdenciário de 11% (onze por cento) sobre as aludidas verbas.

Afirma a ilegalidade do desconto tendo em vista se tratar de verbas indenizatórias e que não serão utilizadas como base de cálculo da previdência, motivo pelo qual postularam pela cessação dos descontos sobre os mencionados valores, bem como a devolução do que fora descontado, observando-se a prescrição quinquenal.

Após oportunizar o contraditório o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar ao requerido que se abstenha de realizar os descontos da contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza indenizatória.

Condenou ainda o Estado a devolver os valores retidos indevidamente observando-se a prescrição quinquenal, os quais deverão ser apurados em liquidação de sentença.

Determinou a atualização das verbas com juros de mora e correção pelo IPCA-E, desde a data em que cada parcela era devida até o efetivo pagamento.

São esses os fatos a serem analisados.

Pois bem.

O artigo 2º da Lei Complementar Estadual n. 202/2004 estabelece que:

Art. 2º - As alíquotas relativas às contribuições mensais para o custeio do sistema previdenciário dos servidores públicos do Estado do Mato Grosso, por força do que estabelecem o § 18 do art. 40 e o § 1.º do art. 149, da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41/03) e o art. 4.º da Emenda Constitucional n.º 41/03 ficam fixados nos seguintes percentuais.

I – 11% (onze por cento) da remuneração total dos servidores civis e militares em atividades;

II – 11% (onze por cento) da totalidade dos proventos de aposentadoria, reserva remunerada ou reforma e pensão que superem o limite máximo dos benefícios previdenciários do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, concedidos para os inativos e pensionistas que cumprirem os requisitos para entrar em gozo dos mesmos após 31 de dezembro de 2003;

(...)

§ 3º- Para efeito de aferição das contribuições previdenciárias, não se incluem na base de cálculo prevista no inciso I, as verbas de caráter indenizatório.

Conforme se observa a legislação Estadual dispõe que as verbas de caráter indenizatório não serão incluídas na base de cálculo para aferição das contribuições previdenciárias.

Por sua vez, o artigo 40, §§ 2º e 3º da Constituição Federal, dispõe:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 2º. Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§3º. Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

Dessa forma, se os proventos de aposentadoria não poderão exceder o valor da remuneração do servidor no cargo efetivo, por consequência, o desconto previdenciário também deverá ser calculado com base nesse parâmetro, sem inclusão das verbas de caráter indenizatório.

Insta registrar que, o Supremo Tribunal Federal, recentemente, pondo uma pá de cal sobre a questão, julgou o RE 593.068/SC submetido a Repercussão Geral, no qual confirmou o entendimento que já vinha sedimentado naquela Corte, no sentido de que não pode haver contribuição previdenciária sobre parcelas que não serão incorporadas na aposentadoria.

Vejamos:

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)

Portanto, as verbas indenizatórias recebidas pelo servidor não integram os proventos de aposentadoria por expressa vedação legal e, também não pode incidir a contribuição previdenciária sobre a totalidade de seus vencimentos, devendo tomar por base apenas o subsidio do cargo efetivo.

Nessa linha, a contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza indenizatória discriminadas nos autos deve cessar, devendo ser ressarcido os valores descontados indevidamente, observando-se a prescrição quinquenal.

Os valores devidos deverão ser apurados em liquidação de sentença.

Quanto ao pedido de dano moral não acolhido na sentença em analise, não vislumbro tal pleito na inicial, portanto não o reconheço.

No que diz respeito aos consectários legais, insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.111.175/SP mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, no sentido que é aplicável a taxa Selic para a repetição de indébito tributário, não cumulável com qualquer outro índice.

Confira-se a ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.

3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996.

Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1111175/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009)

Nesse prisma, deve ser utilizada a taxa SELIC para a correção monetária, afastando-se a aplicação de juros de mora tendo em vista que referida taxa já engloba a atualização e os juros.

Por último, no tocante aos honorários advocatícios, por se tratar de condenação ilíquida, a fixação do percentual deve ser realizada após a liquidação do julgado, conforme aludido na decisão em reexame, nos termos do disposto no 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Assim, conheço do recurso e NEGO PROVIMENTO, RETIFICANDO parcialmente a sentença sob reexame no que diz respeito a atualização do indébito, para que seja aplicada a taxa SELIC, a partir do pagamento indevido, e juros moratórios a partir do transito em julgado da sentença, conforme sumulas 162, 188, e 523.

Posto isso, retifico em parte a sentença sob reexame nos termos acima elencados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022