Tribunal: TJMT
Processo: 0006733-11.2017.8.11.0064
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006733-11.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE LUCAS DA SILVA PEREIRA - CPF: 058.526.861-40 (VÍTIMA), FERNANDO DORCELINO PEREIRA DA SILVA - CPF: 055.301.201-05 (APELANTE), ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 882.357.001-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NO PEDIDO SUCESSIVO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR. DECISÃO EM PARTE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUNAL DO JÚRI – VEREDITO CONDENATÓRIO –
TENTATIVA
DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO
E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
[ART. 121, §2º, II, C/C ART. 14, II DO CP E ART.14 DA LEI Nº10.826/03] – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –

1 . PRELIMINAR DE NULIDADE – ABSOLVIÇÃO NO TERCEIRO QUESITO– EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NAS RESPOSTAS A QUESITAÇÃO FORMULADA COM RELAÇÃO AO CRIME CONEXO – FATOR QUE PERMITE A RENOVAÇÃO DO QUESTIONÁRIO, CONSOANTE VEM DECIDINDO A QUINTA E A SEXTA TURMAS DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – CONDUTA DO JUIZO PRESIDENTE AUTORIZADO PELO ART. 497, X, DO CPP – INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART.563 DO CPP –

PRECEDENTE DO STJ [AGRG NO ARESP N. 1.638.521] –

2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR QUEBRA DA IMPARCIALIDADE E ABERTURA DA 5ª CÉDULA DE VOTAÇÃO PELO JUIZO – INOCORRÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO ["PAS DE NULITÉ SANS GRIFE"] – PRELIMINARES REJEITADAS – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO PRETEXTADA – DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – INOCORRÊNCIA – PROVA DA
MATERIALIDADE
DELITIVA E DE
AUTORIA

– DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, SUA GENITORA E PADRASTO EM SEDE EXTRAJUDICIAL APTAS A APONTAR O RECORRENTE COMO AUTOR DO FATO DELITIVO

– TRIBUNAL DO JÚRI – AFERIÇÃO DA PROVA COMO UM TODO – DECISÃO SOBERANA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 13 DO TJMT – DOSIMETRIA – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – VIABILIDADE –

PRECEDENTES STJ [
ARESP N. 1.954.849]

–

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA NO CASO EM TELA – CRIMES AUTÔNOMOS – REAJUSTE DA DOSIMETRIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NO SUCESSIVO.

Cabe ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri, ao reconhecer a existência de contradição entre as respostas aos quesitos formulados, submeter à nova votação todos os quesitos que se mostrem antagônicos, e não somente aquele que apresentou resultado incongruente.

Enunciado Orientativo n.º 13
do TJMT:

“
Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas a plenário do Tribunal do Júri, não se encontra inteiramente divorciada do conjunto fático-probatório existente no processo
”

“Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo
condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade
. Exegese do Enunciado 444 da Súmula deste STJ. [...].”(STJ, AgRg no AREsp n. 1.954.849/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022)

A conduta de portar armas ilegalmente não pode ser absorvida pelo crime de homicídio qualificado, quando resta evidenciada a existência de crimes autônomos, sem nexo de dependência ou subordinação.”

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação Criminal interposto por FERNANDO DORCELINO PEREIRA DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal do Tribunal do Júri da Comarca de Rondonópolis/MT, que o condenou a pena definitiva de 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão referente ao art. 121, §2º, II [motivo fútil], c/c art. 14, II do Código Penal e 02 (dois) anos e 06 (seis) meses e 40 dias-multa por incursão ao delito do art.14 da lei nº10.826/03. (Sentença – Id. 120817971)

Inconformado, pede em preliminar, a nulidade da sentença, pela alegada quebra da imparcialidade dos jurados, bem como, por abertura da 5ª Cédula de votação. No mérito, requer a absolvição, ao argumento de que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos. Alternativamente, pugna pela revisão na dosimetria da pena, bem como, aplicação do princípio da consunção relativo ao crime conexo previsto no artigo 14, da Lei nº 10.826/03. (Id. 120817977)

Em solo de contrarrazões, o
Parquet
rechaça as teses defensivas pugnando pelo desprovimento do recurso. (Id. 120817978)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. José Norberto de Medeiros Junior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, na ementa assim sintetizada: (Id. 122071488)

“Examinando cuidadosamente os autos, observa-se que o nobre Promotor de Justiça, Dr. Marcelo Domingos Mansur, analisou adequadamente, de maneira minuciosa e eficaz os fatos e as provas produzidas nos autos, sendo desnecessário e improdutivo que se proceda nova avaliação das provas coligidas no presente feito, demonstrando que o recurso defensivo não merece acolhimento. Essa Procuradoria de Justiça Criminal revisitou todos os atos probatórios produzidos, ou seja, os depoimentos da vítima e demais testemunhas arroladas, tendo analisado acuradamente toda prova documental produzida no bojo do presente processo.[...] Diante do exposto, com os fundamentos delineados, filio-me “per relationem”, às bem elaboradas contrarrazões (Id. 120817978) do ilustre Representante do Ministério Público da instância de piso, e manifesto-me pelo DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

Oportuno registrar, que recorrente foi pronunciado Id. 120815966, e interpôs recurso em sentido estrito (Id. 120815969), sendo desprovido à unanimidade em 07/08/2019 (Id. 120815980). Desta, manejou o Recurso Especial (Id. 120815958), do qual foi negado segmento pela Vice-Presidência desta Corte Julgadora (Id. 120815989), oportunidade em que agravou da decisão, culminando com a decisão do Col. STJ de não conhecimento do recurso, em 21/02/2020, prolatado pelo Exmo. Sr. Min. João Otávio de Noronha (Id. 120818993).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade.

Narra a denúncia, in verbis: (Id. 120786486 e 120786493)

“[...]Assim o faz, porque no dia 18/09/2016, por Volta das 22h00, na 25, Quadra 20, casa 23, residencial Dom Osorio nesta cidade e comarca. Fernando Dorcelino tentou matar, por motivo fútil, a vítima José Lucas da Silva Pereira, somente não conseguindo consumar o crime porque a vítima foi socorrida ao Hospital Regional.

Consta também que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, Fernando Dorcelino portava de arma fogo de uso permitido (não apreendida) sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Informa os autos que Fernando Dorcelino, embora muito jovem é criminoso temido em Rondonópolis, sempre às voltas com os mais variados tipos de crimes como por exemplo, roubos e tráfico de drogas. Nesse seu caminho. Fernando não anda desacompanhado de arma de fogo, razão pela qual no dia do fato em análise, quando nem mesmo imaginava que tentaria tirar a vida de alguém, ele já estava armado no local.

Quanto a tentativa de homicídio, o caderno policial informa que um grupo de jovens degenerados estavam na boca de fumo do Mateuzinho, no Dom Osório, bebendo e consumindo drogas. A vítima que estava na maloca, bêbada, falava alto, o irritou dom Fernando. Consoante os autos, Fernando mandou a vítima calar a boca, mas ela insistiu em falar alto e começaram a discutir. Nisso Fernando tomou posse da arma de fogo e a vítima tratou de correr, porém acabou sendo atingida por um disparo nas costas.”(Sic.)

Tendo em vista a preliminar ventilada pela defesa, passo a análise.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR QUEBRA DA IMPARCIALIDADE DOS JURADOS – DA IRRESIGNAÇÃO CONTRA A NOVA VOTAÇÃO DOS QUESITOS DO CRIME CONEXO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.

De proêmio, transcrevo a quesitação votada da seguinte forma: (Id. 120817970)

“[...] Série 1 – Materialidade e autoria do crime de homicídio tentado.

I) Que no dia 18 de setembro de 2016, por Volta das 22h00min, na Rua 25. Quadra 20, Casa 33. Residencial Dom Osorio, neste município, a vítima Jose Lucas da Silva Pereira sofreu ferimentos promovidos por uma arma de fogo descritos no Laudo de Lesão Corporal. Fls.35/37:

( ) Sim ( )Não ( )prejudicado

2) Que o réu Fernando Dorcelino Pereira da Silva foi autor deste disparo?

( ) Sim ( )Não ( )prejudicado

03) Assim procedendo, deu início na execução de um crime de homicídio, que não se consumou por circunstância alheia a sua vontade?

( ) Sim ( )Não ( )prejudicado

4) Os jurados absolvem o acusado?

( ) Sim ( )Não ( )prejudicado

5) O crime Foi praticado por motivo fútil consistente na troca de ofensas entre o acusado e a vítima?

( ) Sim ( )Não ( )prejudicado

Série II – Materialidade e autoria do delito de porte ilegal de arma de fogo

1) Que, nas mesmas circunstancias de tempo e lugar, nesta cidade. porém antes do fato anterior, o denunciado Fernando Dorcelino Pereira da Silva portou arma de fogo de uso permitido (não apreendida)?

( ) Sim ( )Não ( )prejudicado

2) Que o réu estava portando arma sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar?

( ) Sim ( )Não ( )prejudicado

3) O acusado deve ser absolvido?

( ) Sim ( )Não ( )prejudicado

TERMO DE VOTAÇÃO

“[...]Antes de proceder com a votação de cada quesito pelo MM. Juiz foi determinado que se distribuísse a cada um dos jurados (as) cédulas comendo a palavra “SIM” e outra com a palavra “NÃO” a fim de que munidas de tais cédulas pudessem votar os quesitos que lhes forem formulados. Após a votação de cada quesito pelo MM. Juiz Presidente foi verificado os votos e as cédulas não utilizadas procedendo dessa maneira com relação a todos os demais quesitos postos em votação. Terminada a votação dos quesitos c obedecidas todas as formalidades recomendadas pelos artigos 487 e 488, ambos do Código de Processo Penal, verificou o seguinte resultado:

1ª serie de quesitação:

Ao primeiro quesito responderam “sim” por 04 votos, restando não conhecidos os demais. Ao segundo quesitos responderam “sim” por 04 votos, restando não conhecidos os demais. Ao quarto quesito responderam “não” por 04 votos, restado não conhecidos os demais. Ao quinto quesito responderam “sim” por 04 votos, restando não conhecidos os demais.

2ª serie de quesitação:

Ao primeiro quesito responderam “sim” por 04 votos, restando não conhecidos os demais. Ao segundo quesito responderam “sim” por 04 votos, restando não conhecidos os demais. Ao terceiro quesito responderam “não” por quatro votos, restando não conhecidos os demais. Dispensada a assinatura dos Srs. Jurados, nos termos do art.26 do provimento nº.15, de 10 de maio de 2020 da CGJ.[...]”(Negritado no original)

Todavia, em preliminar, sustenta a defesa a existência da nulidade do feito ao argumento de que após a votação da prática do primeiro crime [homicídio qualificado]
passou-se a votação do crime conexo [porte de arma de fogo]
. No ponto, aduz que depois de reconhecida a autoria e materialidade, no quesito genérico, os jurados votaram pela absolvição do recorrente, sendo que após quatro votos SIM – pela absolvição, o MM. Juiz abriu a quinta cédula, a qual também era pelo SIM, fator que levou com que a defesa se insurgisse,
tudo sendo registrado em ata de julgamento que transcrevo
: (Id. 1220817372)

“[...]Concluído o sorteio dos sete jurados que iriam compor o Conselho de Sentença, pelo MM. Juiz Presidente determinado que todos se levantassem e com ele os presentes tomaram o compromisso legal, como se vê do termo a parte. Após o compromisso tomado, o Corpo de Sentença, os serventuários da justiça, as partes e o magistrado se dirigiram ao Plenário, sendo os demais jurados devidamente dispensados.

As partes dispensaram a oitiva de todas as testemunhas intimadas. Homologaram-se as desistências formuladas. Por outro lado, foi realizada oitiva da vítima José Lucas da Silva Pereira.

Após, o Magistrado indagou o réu se ele deseja falar com seu defensor antes do interrogatório, tendo o mesmo afirmado que sim. Na sequência deu-se uma pausa para que o réu conversasse o Advogado, procedeu-se então com o interrogatório do acusado, tendo negado a autoria do crime, sem o respectivo termo, nos termos do art. 26 do Provimento nº 15, de 10 de maio de 2020 da CGJ.

Empós deu-se um intervalo de 00h05min para descanso dos Senhores Jurados, antes de iniciar os debates.

Em seguida, iniciaram-se os debates orais, às 10h43min, oportunidade em que o representante do Ministério Público manifestou pelo período de 00h53min (início: 10h43min; término: 11h35min), pugnando condenação dos acusados.

Após a fala ministerial deu-se novamente um intervalo de 00h10min para descanso dos Senhores Jurados, antes de iniciar a explanação do Advogado.

Na sequência, foi concedida a palavra à nobre defesa, tendo sustentado em plenário pelo período de 01h04min (início: 11h40min; término: 11h44min),
o qual sustentou a negativa de autoria.

Na sequência foi dado um intervalo para realização do almoço, retornando às 13h20min.

O representante do Ministério Público fez uso da réplica, manifestou pelo período de 01h00min (início: 13h27min; término: 14h27min). A defesa manifestou-se pelo interesse em fazer uso da tréplica, (início 14h37min; término: 15h20min), manifestando-se pelo período de 40min.

Encerados os debates, foi questionado os jurados se se encontravam aptos a julgar ou se necessitavam de esclarecimentos, tendo sido apresentados dois questionamentos que foram respondidos pelo magistrado.

Após, seguiu-se o julgamento da causa às portas fechadas, sob a presidência do MM. Juiz e com a assistência do Dr. Promotor de Justiça, do advogado, dos Oficiais de Justiça e comigo o secretário do júri.

A defesa apresentou a seguinte impugnação: MM Juiz, após quatro votos “sim” pela absolvição no quesito número 3 em relação ao crime de porte de arma de fogo, este juízo abriu a quinta cédula, sendo novamente constatado o voto “sim”. Dessa forma, sob protesto da defesa, foi determinada nova votação sob a alegação de que a resposta dos jurados era incoerente com os demais quesitos, 1 e 2. Dessa forma, houve quebra de parcialidade dos jurados, eis que ainda que o quesito número 3 fosse contrário aos demais quesitos, os jurados tinham livre convicção para absolver o réu ainda que não houvesse pedido expresso da defesa. Outrossim, a abertura do quinto voto traz nulidade insanável ao julgamento, que deve ser reconhecida por este juízo, evitando que o Estado tenha que refazer julgamentos após recursos do réu. Pede o deferimento.

Acerca da impugnação, o representante do Ministério Público assim se manifestou: MM Juiz, em relação à impugnação acima aposta o Ministério Público discorda visceralmente de seus termos, tendo em vista que o art. 490 de nosso CPP resguarda a hipótese ventilada. Vejamos. Conforme narrado acima os jurados realmente reconheceram a autoria e materialidade do delito de porte de arma de fogo. De outra banda, na votação do terceiro quesito, ao arrepio das votações pretéritas reconheceram a desnecessidade de se punir o acusado. Além do mais nenhuma tese defensiva fora levantada no que se refere à configuração ou não do delito em voga. Desta feita, sob o resguardo legal do art. 490 do CPP a atitude do Juízo fora escorreita. Além do mais ressalva-se que o simples fato de se abrir cinco votos dos jurados não possui o condão de anular o julgamento, sendo que há forte entendimento de que nem mesmo a abertura dos sete votos possui o efeito insanável da nulidade. Nestes termos o REsp. 1.745.056/MG (j. 15/04/2019). Enfim, requer o Ministério Público a improcedência dos pleitos defensivos.

Da impugnação assim decidiu o magistrado: Primeiramente registro que dos sete jurados que compõe o quadro de julgadores nesta data, seis estão participando pela primeira vez e uma pela segunda, tendo participado da sessão ocorrida na segunda-feira recente (26/07/2021). Desta feita, trata-se de Corpo de Sentença inexperiente. Dito isso, segundo o determinado pelo art. 490 do CPP, em sendo a votação divergente poderá o magistrado refazê-la. Para garantir que não ficasse uma coisa abstrata tão somente no quesito divergente,
este magistrado determinou a realização de toda a votação da segunda série
, para garantir assim maior lisura. O que foi realizado, havendo então decisão do Corpo de Sentença reconhecendo novamente a autoria, materialidade e negando o terceiro quesito, no caso o quesito genérico de absolvição. Aqueles que militam no Júri sabem muito bem as questões inerentes ao erro do legislador na forma de elaboração deste quesito e o quanto, nos casos concretos, o quesito leva a erros na votação, em especial porque precisam votar os jurados no sentido contrário aos quesitos anteriores para manter a condenação, o que geram dúvidas e falhas; como no caso concreto. Em especial porque fora reconhecida a autoria e materialidade nos quesitos anteriores e, pela defesa, não fora apresentada qualquer tese que justificasse o reconhecimento do quesito, vez que a única tese defensiva é a negativa de autoria ao crime de homicídio. Desta feita, este magistrado reconheceu a incoerência e ordenou, legitimamente,
a votação de toda a série
. Quanto a alegação de nulidade absoluta pela quebra do sigilo da votação com a abertura da quinta cártula, não ocorreu. De fato, por equívoco, enquanto discutia com a defesa a questão de reiniciar ou não a votação, este magistrado abriu a quinta cártula. Todavia, não foram abertas as sete cártulas, o que mantém o sigilo já que se desconhece o teor dos outros dois votos, portanto mantido o sigilo. Ademais, como bem esclarecido pelo representante ministerial, a lei processual não ordena que sejam abertas somente até o quarto voto no mesmo sentido. É uma praxe parar a apuração no quarto voto no mesmo sentido, mas não uma obrigação legal, inclusive existem diversos julgados que apontam a inexistência de nulidade quando aberta as sete cártulas com igual teor. Não sendo nula a votação quando se abrem sete cártulas, menos ainda será quando se preservam duas. Assim, indefiro a impugnação defensiva mantendo a votação em seus termos.

Dadas pelos jurados as devidas respostas aos quesitos por meio das respectivas cédulas, o presidente, depois de franqueado a entrada no recinto do Tribunal do Júri, às portas abertas, publicou sua sentença, qual CONDENOU o réu FERNANDO DORCELINO PEREIRA DA SILVA, qualificado nos autos, atualmente preso na Penitenciária local, pela prática de homicídio tentado qualificado, nos termos do art. 121, §2º, II, c/c art. 14, II do Código Penal e porte de armas, nos termos art. 14 da Lei nº 10.826/03, a uma pena de total de 12 (doze) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime fechado e 40 dias-multa. Em sentença, fora mantida a prisão do acusado.

A defesa informou que pretendem recorrer da sentença. O réu que irá aguardar o prazo recursal. Por outro lado, o Ministério Público declarou que não deseja recorrer. Recebeu-se a apelação, saindo à defesa intimada para a apresentação das suas razões. Apresentada as razões recursais, intime-se o Ministério Público para contrarrazoar. Extraem-se a guia provisória de pena e, após a apresentação das razões, remetam-se os autos ao E. TJMT para apreciação do recurso, com os mais sinceros elogios e cautela de estilo.

Findos os trabalhos, o MM. Juiz ordenou a remessa dos autos à 1ª Vara Criminal para cumprimento da sentença, levantando-se a sessão às 17h30min. Do que para constar lavrei esta ata, vai assinada pelo Juiz Presidente e pelas partes, conforme o art. 494, “caput” do CPP.[...]”

Pois bem. A preliminar não comporta amparo.

Consoante disposto no art.490 do Código de Processo Penal:

“Art.490. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas.”

Extrai-se do sobredito artigo, cujo destinatário é o Juiz Presidente do Tribunal do Júri, a possibilidade da renovação da votação dos quesitos contraditórios na condução dos trabalhos, sem que isso revele afronta ao princípio da soberania dos veredictos tampouco, constitua ofensa ao devido processo legal.

Guilherme de Souza Nucci
in
Comentários ao Código de Processo Penal, 19ª Edição, ano 2020, editora Forense, pag.1676, leciona: “(...)
descuidando-se o juiz presidente e permitindo a votação de quesitos contraditórios, de modo a evitar a nulidade do julgamento, o melhor a fazer é colocar novamente em votação, explicando em que consistiu a contradição que, no fundo, ele mesmo permitiu ocorresse
(...).”

Neste diapasão, repisa-se, cabe ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri, ao reconhecer a existência de contradição entre as respostas aos quesitos formulados, submeter à nova votação todos os quesitos que se mostrem antagônicos, e não somente aquele que apresentou resultado incongruente.

Assim, a lógica determinaria que, reputando a resposta ao terceiro quesito contraposta àquela conferida ao segundo, o MM. Juiz renovasse a votação dos dois quesitos, e não apenas do terceiro, o que, consoante se infere da sobredita ata de julgamento, foi realizado.

Resta ademais autorizado pelo art. 497, X, do CPP:

“(...)São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código:

[...]

X – resolver questões de direito suscitadas no curso do julgamento[...]”.

A propósito:

“[...]De fato, não se pode descurar que o Tribunal do Júri é composto por juízes leigos, razão pela qual é imperativa a necessidade de esclarecimentos quando houver dúvidas ou contradições, conforme se verificou ser o caso dos autos.” (HC 269.764 – SP, 5.ª T., rel. Reynaldo Soares da Fonseca, 05.04.2016, v.u.).

Nesta linha intelectiva, quando os jurados proferem decisão de forma teratológica, o que restou evidenciado da primeira votação acerca do crime conexo, porquanto a decisão do Tribunal do Júri mostrou-se contraditória, diligenciando o juiz presidente a fim de sanar a apontada violação, ambas as Turmas Criminais do STJ prelecionam que a absolvição do agente no terceiro quesito não deve subsistir, quando houve votação positiva dos dois primeiros quesitos, ocasião em que os jurados rejeitaram a tese da defesa, porquanto afirmaram ser o acusado o autor do delito.

Neste entendimento, é o teor do julgado do Col. STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ABSOLVIÇÃO NO TERCEIRO QUESITO. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. VEREDITO ANULADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. No que tange à alegada negativa de vigência aos arts. 483, III, e 593, III, "d", do CPP, é certo que a decisão tomada pelos jurados, ainda que porventura possa não ser a mais justa ou a mais harmônica com a jurisprudência dominante, é soberana, conforme disposto no art. 5º, XXXVIII, "c", da CF/1988. Todavia, tal princípio é mitigado quando os jurados proferem decisão de forma teratológica, em manifesta contrariedade às provas colacionadas nos autos, caso em que a decisão deve ser anulada pela instância revisora, de modo a submeter o réu a novo julgamento perante seus pares.2. Especialmente, em relação ao quesito absolutório, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "A anulação da decisão absolutória do Conselho de Sentença, manifestamente contrária à prova dos autos, pelo Tribunal de Justiça, por ocasião do exame do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público (art. 593, III, 'd', do Código de Processo Penal), não viola a soberania dos veredictos" (HC n. 323.409/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Rel. p/ acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª S., DJe 8/3/2018).3. Ambas as Turmas Criminais do STJ têm entendido que, em situações nas quais a negativa de autoria é a única proposição defensiva, a absolvição do agente no terceiro quesito não deve subsistir, quando houve votação positiva dos dois primeiros quesitos, ocasião em que os jurados rejeitaram a tese defensiva, porquanto afirmaram ser o acusado o autor do delito, como no presente caso.4. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.638.521/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022)

“[...]4.
Há contradição na resposta dos quesitos quando a negativa de autoria for a única defesa apresentada e, afastado o argumento com a votação positiva quanto ao segundo quesito, houver a absolvição pelo quesito genérico, o que permite a renovação do questionário, consoante vem decidindo a Quinta e a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
Se a tese da defesa foi, única e exclusivamente, negativa de autoria, a absolvição reconhecida pelos jurados, no terceiro quesito (obrigatório) conflita com a resposta afirmativa dos leigos para os dois primeiros. Plausível, portanto, e até recomendada a repetição da série quesitária, após explicação aos jurados sobre o ocorrido, nos termos do art. 490 do Código de Processo Penal. (AgRg no REsp 1610764/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 29/8/2018) (HC 421.422/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 12/6/2019) 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 695.442/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 25/10/2021,

Portanto, não há que se falar em nulidade, diante da resposta contraditória dos jurados aos quesitos, se o Juiz Presidente agiu em estrita observância ao comando do art. 490, do CPP.

Avançando no tema, acerca da nulidade pela abertura da quinta cédula, ou seja, pela circunstância de o magistrado haver prosseguido na abertura das respostas, tenho como fator que não maculou o princípio do sigilo das votações, tratando-se de mera irregularidade.

Ademais, no campo da nulidade no processo penal vigora o princípio "
pas de nulité sans grife",
segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo, de modo que, no caso vertente, não houve tal demonstração para declaração de nulidade, conforme disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.

Nessa linha intelectiva, a demonstração do prejuízo sofrido pela defesa - que, em alguns casos de nulidade absoluta, por ser evidente, pode decorrer de simples raciocínio lógico do julgador - é reconhecida pela jurisprudência atual como imprescindível tanto para a nulidade relativa quanto para a absoluta.

A propósito, é o entendimento do Col. STJ:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. DIVULGAÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS VOTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. ORDEM NÃO CONHECIDA. [...] III. Ademais, ainda que assim não fosse entendido, cumpre destacar que o Código de Processo Penal, ao tratar sobre o tema "nulidade", estabelece que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (art. 563), e ainda, que "não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa" (art. 566). [...]A alegação trazida resume-se a uma situação hipotética, não restando caracterizado como tal situação influiu no cerceamento de defesa. IV. Ordem não conhecida, nos termos do voto do Relator” (HC 197.375/GO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe 28/09/2011).

Assim, rejeitos as preliminares.

MÉRITO – DA ABSOLVIÇÃO PRETEXTADA – DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS.

Sustenta a tese de negativa de autoria delitiva aduzindo que o recorrente, em ambas as fases, judiciais afirmou que não foi o autor do delito e que não conhecia a vítima e nunca esteve no local.

Ressalta, que a vítima foi ouvida na fase inquisitorial e reconheceu o autor dos fatos pelo registro fotográfico que lhe foi apresentado na delegacia de polícia quando o mesmo era um adolescente de 14 anos de idade, sendo que nenhuma diligência foi realizada no sentido de se vincular o ora apelante aos fatos criminosos. Argumenta ainda, que a vítima, embora em sede policial tenha apontado o apelante como autor dos fatos perpetrados contra si, diversamente, em plenário do Júri negou que o mesmo tenha atentado contra sua vida.

Com efeito, transcrevo as declarações na fase extrajudicial do
padrasto da vítima
Sr.

ANTONIO TORQUATO DE SOUZA: (Id.

120786487)

“[...]Perguntado pela autoridade sabre TENTATIVA DE HOMICIDIO. DECLAROU: QUE o declarante afirma que é padrasto de José Lucas. Pois é casado com a genitora dele a mais de dez anos; Que afirma que José Lucas faz uso de bebidas alcoólica de forma descontrolada. porém desconhece se o mesmo usa drogas, que trabalha por diária desde as dezesseis anos. não tem passagem policial; Que afirma que na noite 18/09/2016 ele disse ao declarante que iria sair para dar umas voltas. que o declarante perguntou onde ele iria e ainda pediu que o mesmo nae fosse na casa do MATHEUS: Que Jose Lucas disse que não iria lá; Que passado menos de duas horas José Lucas chegou em casa pedindo socorro pois havia sido vítima de disparo de arma de fogo; Que socorreram ele e o SAMU veio do encontro e terminou de encaminha-lo ao Hospital Regional onde permanece internado: Que o declarante afirma que conversando com José Lucas sobre o ocorrido ele contou que foi até a casa do Matheus que fica no final do Jardim Liberdade. uma Casa azul. famosa no bairro por ser "Boca de Fumo” que o morador da casa é o MATHEUS: Que Jose Lucas informou que passou na casa por estar Ia uma "meninas" e que estavam conversando e bebendo, então o FERNANDO e Jose Lucas começaram a discutir, e FERNANDO mandou que José Lucas calasse a boca, e ele não calou; Que então Jose Lucas viu que ele pegou uma arma de fogo, ainda tentou fugir. mas FERNANDO atirou três vezes. Sendo que um disparo acertou nas costas de José Lucas, e este foi até a casa onde os familiares o socorreram; Que o declarante afirma desconhecer Fernando, porem este é frequentados da casa de Matheus, que o declarante afirma que desde que ocorreu o feito contra José Lucas o declarante tem procurado por Matheus e não tem encontrado, dizem no bairro que ele sumiu juntamente com a mulher dele a Isadora.[...]”

Transcrevo ainda, as declarações da
genitora da vítima
prestadas em sede extrajudicial Sra. MARIA FRANCINEIDE DOS SANTOS SILVA: (Id.

120786487)

“[...]QUE a declarante informa que é genitora de José Lucas da Silva Pereira, que desconhece que o filho esteja envolvido com uso de drogas, porém afirma que o mesmo consume bebidas alcoólicas de forma acentuada nos finais de semanas; Que informa que no dia do fato o filho saiu de casa já era mais de nove horas da noite, e acredita que menos de meia hora ele já chegou em casa vítima de disparo de arma de fogo; Que a declarante afirma que o filho antes de sair de casa n??o estava embriagado, disse que iria beber no pagode com os amigos ou iria tomar tereré com as meninas que moravam na casa onde ocorreu o feito; Que a declarante afirma que esta casa era desconhecida pela declarante até acontecer o crime contra a vida do filho; Que a declarante informa que era conhecedora que na casa onde ocorreu o crime morava o Matheus com a esposa dele a ISADORA que informa que já viu Mateus por duas vezes e Isadora declarante nunca viu; Que informa que o filho José Lucas lhe contou que estava na casa de Matheus, pois iria tomar tereré com uma meninas que estavam morando Ia, e que o Fernando também estava na casa, que o filho quando bebe costuma falar muito alto, e que Fernando disse para o mesmo falar baixo e ambos tiveram um atrito. que Matheus pediu par que o José Lucas fosse embora da casa; Que José Lucas disse que pegou o capacete e começou a retirar da casa, que então Matheus gritou para ele "corre que Fernando vai te matar". que correu mas em ato continuo sentiu o disparo em suas costas; Que então correu mas lembrou que havia ido para casa de Mateus de motocicleta, retornou e pegou a moto e conseguiu chegar em casa, e a declarante socorreu José Lucas e o SAMU veio ao encontro e terminou de levar o filho até o hospital Regional; Que a declarante informa que José Lucas assim que chegou em frente sua casa desmaiou, moto caiu para um lado e José Lucas para outro, sendo que antes de desmaiar o mesmo dizia continuamente "foi o Fernando, foi o Fernando"; Que informa ainda que o marido já tentou descobrir o paradeiro de Matheus e Fernando, e todos afirmam a desde que ocorreu este fato lá na casa de Mateus está vazia, e ninguém mais viu ele; Que a todos n??o sabem informar sobre 0 Fernando; Que a declarante está com muito medo de Fernando; Que acredita que Matheus ainda tentou ajudar o filho; Que ouviu dizer que esta casa era uma boca de fumo. sendo que a declarante desconhece a localização da casa; Nada mais disse.[...]”

Em juízo, a Sra. MARIA FRANCINEIDE informou: (Relatório de mídia digital)

“[...]PROMOTOR: Maria quando aconteceu esse fato o José Lucas chegou ferido na sua casa, é isso?

MARIA FRANCINEIDE: Foi chegou ferido

PROMOTOR: De arma de fogo;

MARIA FRANCINEIDE: Isso;

PROMOTOR: Ele contou para você que ele estava numa boca de fumo na casa do Matheuzinho?

MARIA FRANCINEIDE: Não...não contou ele só agonizava né

PROMOTOR: Não...mas depois no hospital

MARIA FRANCINEIDE: Depois de uns dias ele falou que tinha ido tomar um teris na casa do Matheus né ;

PROMOTOR:E ele disse que quem atirou nele foi o Fernando?

MARIA FRANCINEIDE: Ele falava mãe foi um rapaz ...eu falava como que é o nome?... ele falava é um tal de Fernando mas eu não sei quem e não ...eu não sei quem é nem ele também;

PROMOTOR: Mas ele falava o nome Fernando não é?

MARIA FRANCINEIDE: Era;

PROMOTOR: Seu filho atualmente está preso né

MARIA FRANCINEIDE: Sim;[...]”

Com efeito, em sede extrajudicial
declarou a vítima
JOSÉ LUCAS DA SILVA PEREIRA: (Id.

120786487)

“[...]DECLAROU: QUE o declarante informa que não é usuário de drogas. Consome bebida alcoólica; Que informa que reside no região a pouco tempo. e que conheça o Matheus de algumas festas que ambos frequentavam; Que então frequentava a casa de Matheus e tinha conhecimento que Matheus vendia drogas naquela casa; Que o declarante informa que várias pessoas frequentavam aquela casa. e todas desconhecida pelo declarantes; Que informa que frequentemente tinha umas meninas na casa de Matheus. A que o declarante sempre ia lá para conversar com as meninas que lá estivassem; Que no dia do crime contra a vida do declarante. foi ate a casa de Matheus e naquele dia estava alcoolizado e estava falando alto; Que havia umas meninas lá desconhecidas a Isa que é casada com o Matheus também eslava na casa ,
conversou um pouco com elas que estavam na sala e depois foi até o quarto onde estava Matheus, Fernando e outros desconhecidos pelo declarante; Quando chegou no quarto para conversar Fernando não gostou da forma que o declarante chegou falando e mandou que o declarante calasse a boca, que então começou uma discussão com o mesmo; Que o declarante informa então que Fernando se levantou e correu em direção da cama aonde tinha uma arma de fogo, que então Matheus também se levantou e abraçou com Fernando e mandou que o declarante fosse embora, que em ato continuo levantou pegou o capacete e foi saindo da casa e já

ouviu o disparo de então largou o capacete e correu. Pegou a sua motocicleta e foi sentido sua residência ai que sentiu que havia sido atingido pelo disparo, quando chegou em casa ainda gritou a mine e já caiu desmaiado; Que então foi socorrido ficou hospitalizado por dez dias aproximados correu risco de morte: Que o declarante afirma que foi a primeiro contato com Fernando. Nunca linha visto ele antes, e que desconhece os motivos que levaram o Fernando a agir com toda esta violência;
Que informa que o colega Matheus ainda tentou evitar o que ocorreu com 0 declarante. Porém não teve sucesso; Que afirma que desde que saiu do hospital não sabe do paradeiro do Matheus com a esposa; Que Fernando não sabe arrumar onde o mesmo reside. Porém o descreve come sendo uma pessoa de cabelos cacheados rosto magro de cor morena. "franzino" e que ele é jovem, acredita que tenha idade parecida com a do declarante. Nada mais disse;[...] (Negritou-se)

Restou cristalino dos depoimentos acima as afirmações quanto a autoria delitiva por parte do recorrente; Contudo, de forma drástica houve a mudança da versão por parte da vítimas em sede de plenário do júri que transcrevo: [Relatório de Mídia Digital]

“[...]JUIZ: Seu José Lucas o que aconteceu com o senhor lá na casa do Mateuzinho em setembro de dois mil e dezesseis?

JOSÉ LUCAS: Aquela época lá eu era usuário e eu tinha pegado uma droga pra eu ir lá consumir certo;

JUIZ: Para quem usar junto com o senhor?

JOSÉ LUCAS: Pra nós usar lá, lá era uma boca de fumo né;

JUIZ: Certo e dai?

JOSÉ LUCAS: Consumir a droga lá

JUIZ: Não entendi fala mais alto por favor;

JOSÉ LUCAS: Eu ia para lá para consumir drogas, eu sou usuário;

JUIZ: Certo entendi; o senhor foi lá na boca de fumo do Mateuzinho para usar drogas é isso?

JOSÉ LUCAS: Não, lá não era boca de fumo, era um fumódromo;

JUIZ: Hã?

JOSÉ LUCAS: Um fumódromo;

JUIZ: Sim é um fumódromo, mas era chamada na época de boca de fumo do Mateuzinho não era?

JOSÉ LUCAS: Não;

JUIZ: Tá, e o que é que aconteceu lá?

JOSÉ LUCAS: Ai eu cheguei lá ai nos estava usando droga lá certo, foi quando eu escutei um disparo, teve uma discussão lá eu fui e escutei um disparo e fui alvejado e saí correndo certo?

JUIZ:O senhor discutiu com quem?

JOSÉ LUCAS: Eu...tava todo mundo discutindo, todo mundo que tava fumando droga lá tava discutindo certo...e assim eu fui ...no meio da briga ali eu fui atingido;

JUIZ: E o senhor levou um tiro...e quem deu o tiro no senhor?

JOSÉ LUCAS: Eu nem cheguei a ver quem deu o tiro em mim certo;

JUIZ: Certo...o senhor está preso ai desde quando?

JOSÉ LUCAS: desde dois mil e dezessete;

JUIZ: dois mil e dezessete...porque o senhor está preso ai?

JOSÉ LUCAS: Eu to preso porque eu estava devendo droga pro ‘boqueiro’ certo...

JUIZ: Porquê?! Eu não entendi desculpa;

JOSÉ LUCAS: Eu tava devendo droga pra algumas pessoas certo; ai eles me fez roubar pra eles pra pagar a dívida senão eles ia me matar;

JUIZ : Haham o senhor está preso então por roubo?

JOSÉ LUCAS: roubo;

JUIZ:O senhor foi coagido a cometer um roubo porque o senhor usa drogas é isso?

JOSÉ LUCAS: Certo;

JUIZ:E o senhor encontrou o acusado ai dentro da mata grande?...o Fernando?

JOSÉ LUCAS: Encontrei;

JUIZ: Encontou? Vocês conversaram aí na mata grande?

JOSÉ LUCAS: Não;

JUIZ: Nunca conversaram? tá então o senhor é uma pessoa que quando os outros mandam o senhor cumpre?

JOSÉ LUCAS: Nãaao;

JUIZ: O senhor cometeu um roubo porque o senhor estava devendo uma pessoa

JOSÉ LUCAS: Eu fui coagido certo;

JUIZ:O senhor foi coagido...haham;

JOSÉ LUCAS: Quem que é o seu Antônio?

JUIZ: É meu padrasto;

JOSÉ LUCAS: E qual é o nome da sua mãe?

JUIZ: Maria Francineide;

JOSÉ LUCAS: Eles são mentirosos?

JUIZ: Minha finada mãe...;

JOSÉ LUCAS: Eles são mentirosos?

JUIZ: Lógico que não!

JOSÉ LUCAS: sua mãe tinha o hábito de mentir?

JUIZ: No caso da minha mãe ela queira me proteger, certo....ela queria me proteger;

JOSÉ LUCAS: Sua mãe então te protegia?

JUIZ: Mas a pergunta que eu fiz...o seu Antônio é mentiroso?

JOSÉ LUCAS: Aí eu não sei né...;

JUIZ: Há tá...mas a sua mãe não é?

JOSÉ LUCAS: Minha mãe ela só queira ame proteger, pode ter mentido pra me proteger;

JUIZ: Sua mãe pode ter mentido para te proteger...olha você nem sabe o que eu vou falar e já está dizendo que a sua mãe pode ter mentido para te proteger?! Seu Antônio é mentiroso?...pois é, sabe José Lucas você na delegacia falou diferente ...no fórum falou diferente...

JOSÉ LUCAS: Aquele dia!!...;

JUIZ: E tua mãe...;

JOSÉ LUCAS: Aquele dia!!!...

JUIZ: Silencio que eu estou falando, não me interrompa...; Sua mãe falou diferente, seu Antônio falou diferente e tem mais uma pessoa que falou diferente e a única pessoa que está falando diferente aqui hoje... e agora, é você;

JOSÉ LUCAS: Aqui eu tô pra falar a verdade né meu amigo...é isso que aconteceu, aquele dia eu menti mesmo...certo;

JUIZ: Porque é que você mentiu?

JOSÉ LUCAS: Eu tava drogado meu amigo;

JUIZ: Amigo não ...eu nem te conheço;

JOSÉ LUCAS: Certo;

JUIZ: Me explica como é que você está drogado dentro do hospital?

JOSÉ LUCAS: Eu não tava dentro do hospital(...)

JUIZ: Você foi ouvido oito dias depois, você ficou internado dentro de um hospital então me explica ...explica para os jurados como que você estava drogado se você foi ouvido oito dias depois dentro do hospital

JOSÉ LUCAS: Eu não estava dentro do hospital no dia em que eu fui ouvido;

JUIZ: Mas você não usou drogas dentro do hospital;

JOSÉ LUCAS: Não...dentro do hospital não;

JUIZ: Então...então você não estava drogado, você foi ouvido na delegacia...

JOSÉ LUCAS: Certo...;

JUIZ: Ham...você acha que o delegado não sabe diferenciar? Você acabou de sair do hospital e foi para a delegacia e usou drogas?

JOSÉ LUCAS: Não...ele foi me buscar la em casa certo;

JUIZ: ta então você quer que alguém aqui acredite nessa história de que você estava drogado o quando foi ouvido na delegacia?

JOSÉ LUCAS: Eu tava em casa;

JUIZ: Você não estava drogado..José Lucas...voce disse que é o Fernando, você reconheceu o Fernando, você apontou o Fernando, sua mãe disse que é o Fernando, seu padrasto disse que é o Fernando...;

JOSÉ LUCAS: Tá...;

JUIZ: Você moveu todo um processo contra o Fernando, sua mãe moveu um processo contra o Fernando ...então a sua mãe mentiu porquê?

JOSÉ LUCAS: Ai eu não sei né...não sei falar isso pro senhor;

JUIZ: Não tem sentido sua mãe ter mentido...porque tua mãe ia te proteger falando que era o...;

JOSÉ LUCAS: Eu não sei, eu não sei;

JUIZ: Qual é o objetivo da sua mãe te proteger dizendo que é o Fernando?

JOSÉ LUCAS: Eu não sei meu amigo!

JUIZ: Tua mãe conhecia o Fernando?

JOSÉ LUCAS: Eu não sei;

JUIZ: Tua mãe conhecia o Fernando?

JOSÉ LUCAS: Eu não sei;

JUIZ: Se ela não conhecia o Fernando porque ela precisava te proteger? Dizendo que era o Fernando?

JOSÉ LUCAS: Eu não sei;

JUIZ: Não tem justificativa né José Lucas; E José Lucas se você inventou essa história para prejudicar o Fernando e prejudicou porque ele está preso desde dois mil e dezesseis por causa do que você falou se você manter essa versão de hoje de que ele é inocente e de que você inventou tudo isso será aberto um processo contra você de denunciação caluniosa você entendeu? Ele está preso desde dois mil e dezesseis porque você disse que é ele, sua mãe disse que é ele, seu padrasto disse que é ele e agora no júri na frente dos jurados você está dizendo que você inventou essa história ...então se você inventou essa história e isso prejudicou ele você vai responder um processo de denunciação caluniosa que a pena é de oito anos você entendeu?

JOSÉ LUCAS: Entendi;

JUIZ: A defesa;

DEFESA: José Lucas quando o senhor foi para o hospital o senhor chegou a conversar com a sua mãe lá dentro?

JOSÉ LUCAS: Conversei;

DEFESA: Sua mãe falou que lá dentro você falou para ela que tinha sido o Fernando...procede isso?

JOSÉ LUCAS: Não

DEFESA:O senhor mentiu para sua mãe no hospital?

JOSÉ LUCAS: Sim;

DEFESA: É...vamos lá...o senhor conhece o investigador Gabriel?

JOSÉ LUCAS: Não;

DEFESA: Ele também quando foi ouvido em Juízo ele disse que foi ele que lhe mostrou as fotos lá na delegacia para o senhor e o senhor reconheceu o Fernando também como a pessoa que deu os tiros ...o senhor nega também?

JOSÉ LUCAS: Nego também; ele me mostrou várias fotos eu falei que nenhum era ele;

DEFESA: Então ele está mentindo?

JOSÉ LUCAS: Em nenhum momento eu falei quem era porque mesmo assim eu não vi quem atirou certo...porque o tiro foi pelas costas ta certo meu amigo;

DEFESA: Certo sua mãe também falou que você quando chegou lá na sal casa você ficou balbuciando para ela ...foi o Fernando...foi Fernando ...sua mãe mentiu também?

JOSÉ LUCAS: Há só ela pra falar pro senhor heim;

DEFESA: Não mas ela falou, pois em juízo ela confirmou novamente

JOSÉ LUCAS: Então...ela faleceu há poucos dias;

DEFESA: Eu sei e o senhor está até complicando a imagem dela perante os jurados né

JOSÉ LUCAS:É ...pois é;

DEFESA: É...José Lucas o que é que acontece quando alguém na cadeia “cagueta” o outro preso? O que é que acontece?

JOSÉ LUCAS: Eu não sei;

DEFESA: O senhor não sabe?

JOSÉ LUCAS: Não;

DEFESA:O que é “caguetar”?

JOSÉ LUCAS: Eu não sei;

DEFESA: O senhor não sabe o que significa “caguetar”?

JOSÉ LUCAS: Não...não;

DEFESA: O que é ser um X9?

JOSÉ LUCAS: Eu não sei também;

DEFESA: Não sabe?

JOSÉ LUCAS: Não;

DEFESA: Ai na cadeia vocês podem um entregar o outro? Um imputar um crime a uma outra pessoa? Qual a lei ai dentro?

JOSÉ LUCAS: Eu não sei;

DEFESA: Você não está aí?

JOSÉ LUCAS: Tô...tô preso uai;

DEFESA: Então, então creio que o senhor sabe as regras ai de dentro, não sabe não?

JOSÉ LUCAS: Não sei...ai é o senhor que está falando

DEFESA: Então o senhor não tem conhecimento dessas regras?

JOSÉ LUCAS: Não tenho conhecimento;

DEFESA: E o reconhecimento que o senhor fez em delegacia foi mentiroso?

JOSÉ LUCAS: Foi;

DEFESA: Sem mais Excelência;

DEFESA: Bom dia José Lucas tudo bem, da onde você está ai você consegue me visualizar?

JOSÉ LUCAS: Consigo sim;

DEFESA: Jose Lucas eu tive acesso ao processo, eu sou advogado, eu verifiquei que logo após o fato você estava bastante abalado e a polícia esteve na delegacia e posteriormente, oito dias depois, como o juiz informou você foi ouvido, eu vou ler aqui trechos do seu depoimento e nele, essencialmente você fala que você foi no local e vocês estavam brigando...brigando não, que voe tinha ido lá para consumir...para beber e que você era conhecido do Matheus e que em determinado momento essa pessoa chamada Fernando que você fala que não conhecia e que você nunca tinha visto essa pessoa anteriormente...surge esse nome e aqui no depoimento fala que o nome é Fernando e fala que você não conhecia, no dia em que você é ouvido ...pra concluir...nesse dia em que você é ouvido aqui em delegacia, dia seis de outubro, você na verdade seis de outubro dá bem mais de oito dias, você fala que você não sabe quem é essa pessoa e você descreve essa pessoa como uma pessoa franzina e de cabelos cacheados e...deixa eu ver outro detalhe que você fala...ele tem cabelos cacheados, rosto magro e cor morena e corpo franzino e ai me surgiu uma dúvida, na época você tinha dezoito anos e hoje você tem certamente vinte e dois anos é isso?

JOSÉ LUCAS: vinte e três anos;

DEFESA: Na época qual era o seu biótipo você era mais magro ou você era mais gordo?

JOSÉ LUCAS: Eu era bem magro mesmo porque eu consumia bastante droga mesmo e devia muitas pessoas certo;

DEFESA: Entendi e ai nesse dia na delegacia aqui você não reconheceu ninguém e você só fala que é uma pessoa chamada Fernando que você não sabe quem é que você nunca tinha visto e que era a primeira vez que essa pessoa se encontrava lá com o Mateuzinho no fumódromo do Mateuzinho eu te pergunto, essa pessoa, porque você falou que ele era franzino...franzino entendo que ele era magrinho ele era mais magro que você que já era magro, é isso? Essa pessoa que fez isso;

JOSÉ LUCAS: Rapaz nos estava todo mundo usando droga certo eu só escutei o disparo, o tiro veio nas minhas costas

DEFESA: Tá entendi, eu só pergunto assim essa pessoa que você chegou a visualizar ou que você presume que era ela porque tinha varias pessoas lá era magrinha?

JOSÉ LUCAS: Isso que eu to tentando explicar como eu tomei um tiro nas costas não tem como eu ver a pessoa certo? Porque eu não vou olhar pra trás e esperar pro cara me matar

DEFESA: Eu entendi o que você falou , mas a pessoa que estava lá que você presumiu na época que poderia ser o Fernando era uma pessoa mais magra que você, á época é isso, era uma pessoa bem magra que estava lá?

JOSÉ LUCAS: Era bem mais magra;

DEFESA: Ta ai você voltou na delegacia e conseguiram a foto de uma pessoa que você não consegue visualizar, porem conseguiram a foto de uma pessoa que supostamente seria o Fernando...só que pegaram a foto dele que esta até aqui no registro ...mas era a foto de uma pessoa que consta que ela tinha quatorze anos a época essa pessoa, um rapaz de quatorze anos é o que está constando na ficha, você lembra se foi mostrado essa foto pra você e falaram, olha tem essa foto aqui desse rapaz, esse rapaz pode ser o Fernando, você chegou a falar é parecido ..eu não sei dizer...você lembra como foi feito isso?

JOSÉ LUCAS: É o que eles falaram certo, mas só que eu falei como eu falei pro senhor agora, eu não vi quem foi porque foi pelas costas e não tem como eu falar que foi uma pessoa se não deu pra eu vê;

DEFESA: sua mãe estava lá no dia?

JOSÉ LUCAS: Não;

DEFESA: Seu padrasto estava lá no dia?

JOSÉ LUCAS: Não;

DEFESA: Você não conhecia essa pessoa chamada Fernando e eu presumo que sua mãe também não conhecia;

JOSÉ LUCAS: Não conhecia

DEFESA: Posteriormente você ficou sabendo disso ou chegou a encontrar alguém que teria sido acusado de ser o Fernando?

JOSÉ LUCAS: Não;

DEFESA: Você chegou a encontrar essa pessoa?

JOSÉ LUCAS: não;

DEFESA: Esse dia você tinha usado entorpecente, você falou qual o entorpecente você usava?

JOSÉ LUCAS: Pasta base de cocaína;

DEFESA: Mas na delegacia você falou que não usava nada né? Mas na verdade é que você usava droga na época;

JOSÉ LUCAS: Sim minha mãe falou para eu não falar né; é porque ela não gosta que ninguém soubesse;

DEFESA: Mais uma coisa, eu sei por experiência e eu pergunto porque hoje se fala que tem uma facção criminosa aqui na cidade, no Estado, no Mato Grosso eu não vou nominar mas enfim eu sei que tem determinadas coisas que são inaceitáveis, me parece que essa facção criminosa determina que quem rouba celular tem o tratamento bastante rigoroso no presidio, ele não é aceito e quando essa pessoa entra no presidio ele é colocado separado...isso é verdade? Ele não apanha ele não morre, mas el é colocado já separado porque ele não é aceito é isso? Ele não tem convivência;

JOSÉ LUCAS: Eu não sei te dizer;

DEFESA: Tá eu fiquei sabendo também que essa facção também não permite também determinados crimes que na ótica dela são inaceitáveis porque na ótica dela são inaceitáveis como por exemplo estupro, matar uma criança...mas por outro lado essas facções entendem, que situações de divergência não teria problema você sabe explicar essa situação você pode explicar ou você não quer falar sobre isso?

JOSÉ LUCAS: Eu não sei explicar não;

DEFESA: Está bom eu estou satisfeito Excelência;[...]”

Pontos divergentes emergem destes autos, pois, muito embora conste o teor do sobredito depoimento aonde se infere que a vítima nega todo e qualquer envolvimento do recorrente, reverbera dos autos que o recorrente é conhecido do mundo do crime. E, constata-se a vítima relatou que estava preso no mesmo local em que o recorrente e que já o havia encontrado e, em contrariedade o recorrente em seu relato no plenário do Júri aduziu nunca ter encontrado a vítima no presidio.

Mister consignar que o Tribunal do Júri faz a aferição da prova como um todo, de modo que sua decisão faz-se, pois, soberana.

Destarte, não há dissonância entre a decisão prolatada pelo Tribunal do Júri e os elementos probatórios amealhados no curso da instrução criminal que esteja a autorizar a submissão do recorrente a novo julgamento. Isso porque, para essa finalidade, é exigido que o veredito não encontre qualquer arrimo na prova constante nos autos. Daí dizer tratar-se de decisão manifestamente contrária às provas disponíveis no processo.

Nessa ordem de ideias, coexistindo teses opostas e havendo coerência na escolha de uma delas pelo Júri Popular, é vedado ao Tribunal
ad quem
cassar a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, sob pena de ofender o princípio da soberania dos vereditos, previsto no artigo 5.º, inciso XXXVIII, alínea “c”, da Carta Magna.

A propósito, esse é o entendimento sedimentado nesta Corte de Justiça, consoante se depreende do Enunciado Orientativo n.º 13

da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“[...]
Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas a plenário do Tribunal do Júri, não se encontra inteiramente divorciada do conjunto fático-probatório existente no processo
”

(TJMT, TCCR. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015,
DJe n.º 9.998, de 11.04.2017
).

Nessa linha de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça tem compreendido que:

“[...]
quando o recurso de apelação é interposto contra a sentença proferida pelo Tribunal do Júri, sob o fundamento desta ter sido manifestamente contrária à prova dos autos, ao órgão julgador é possível apenas a realização da análise acerca da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja manifestamente contrário à prova dos autos
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no REsp 1307607/CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 27.09.2016. DJe 05.10.2016; destaques apostos).

À luz dessas premissas, no caso em exame, em que pese a irresignação defensiva, após analisar detidamente os elementos de cognição coligidos, concluo que a pretensão recursal não merece prosperar, porquanto há respaldo bastante nos autos para amparar a versão deduzida na denúncia, sustentada em plenário pela acusação e acolhida pelo Conselho de Sentença.

DA DOSIMETRIA.

A defesa argumenta que foi valorado negativamente as circunstâncias da
personalidade
, a
conduta social
e os
antecedente
do recorrente em razão de passagens criminais que este teve após o crime apurado neste autos, o que se revela incoerente e contrário a lei, devendo ser extirpado essa valoração negativa e mantida a pena no mínimo legal.

O juízo não tem especialização em psiquiatria ou psicologia forense para poder atestar qualquer desvio de personalidade

Quanto a redução em razão da tentativa para justificar a diminuição ao mínimo legal. E, de igual modo, reclama pela redução de apenas 6 (seis) meses em relação a menoridade relativa do recorrente. Pugnando ainda pela aplicação do princípio da consunção entre o delito de homicídio e porte ilegal de arma de fogo, assim como pela revisão da dosimetria do crime conexo.

Transcrevo a sentença na parte a que alude, em síntese: (Id. 120817971)

“[...]3.1.
Dosimetria da pena para o crime de tentativa de homicídio.

A culpabilidade do acusado é normal ao tipo. Quanto aos antecedentes criminais e os conduta social e personalidade vê-se que destoam do almejado pela sociedade, posto o acusado possui
02 condenações posteriores ao fato,
pela prática dos crimes de roubo, cumprindo um total de 20 de pena no executivo nº 0012392-98.2017.811.0064 e 0006510-58.2017.811.0064, perante a 4ª Vara Criminal desta Comarca, todas as condenações com coisa julgada. Oras, é perceptível que assim agindo o réu não tem o menor apreço pela paz social. Restando, assim, claro sua vocação ao crime, posto que as duas condenações e os outros dois crimes que pendem de julgamento foram realizados em menos de 01 (um) ano, vez que o réu completou 18 anos em 2016, sendo preso em 2017. Logo, aumento sua pena em 02 (dois) anos. Às circunstâncias do crime fogem à normalidade, porque o disparo foi promovido nas costas da vítima, enquanto esta fugia do local. Ainda que não apresentada tal situação como qualificadora do recurso que dificultou a defesa do ofendido, é certíssimo que um disparo nas costas é uma covardia e possibilita menor reação. Logo, majoro a pena em 01 (um) ano. Os motivos do delito são conhecidos e declarados como fútil pelos jurados, ocorre que tal intento qualifica o delito e não pode ser apreciado neste momento. O delito deixou consequências dentro de sua normalidade. Entendo que a vítima em nada contribuiu à conduta maléfica do agente.

Desta forma, fixo a pena-base do condenado em 15 (quinze) anos de reclusão.

Inexistem agravantes. Por outro lado, o réu tinha menos de 21 (vinte e um) anos na época dos fatos, portanto atenuo sua pena em 06 (seis) meses.

Não há causas especiais de aumento de pena. Porém, o crime restou na esfera do tentado, tendo o réu recorrido quase a totalidade do iter criminis, com um disparo de arma de fogo pelas costas e, inclusive, a vítima foi atendida com urgência e necessitou de atendimento médico, com internação e foi submissão à cirurgia, entendo que a redução ao caso deve ser o mínimo legal, ou seja, um terço.

Assim, torno-a definitiva em 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

3.2.
Dosimetria da pena para o crime de porte de arma de fogo.

A culpabilidade está na normalidade. Quanto aos antecedentes criminais e os conduta social e personalidade vê-se que destoam do almejado pela sociedade, posto o acusado possui 02 condenações posteriores ao fato, pela prática dos crimes de roubo, cumprindo um total de 20 de pena no executivo nº 0012392-98.2017.811.0064 e 0006510-58.2017.811.0064, perante a 4ª Vara Criminal desta Comarca, todas as condenações com coisa julgada. Oras, é perceptível que assim agindo o réu não tem o menor apreço pela paz social. Restando, assim, claro sua vocação ao crime, posto que as duas condenações e os outros dois crimes que pendem de julgamento foram realizados em menos de 01 (um) ano, vez que o réu completou 18 anos em 2016, sendo preso em 2017. Logo, aumento sua pena em 06 (seis) meses. As circunstâncias do crime merecem maior reprovação, posto que a arma foi utilizada de forma covarde para atentar, disparo pelas costas, contra uma vida, assim agravo a pena em 06 (seis) meses. As consequências do delito é o homicídio, reconhecido e punido, logo deixo de acrescer para não implicar em bis in idem. A vítima é o Estado, que nada contribuiu para o delito.

Desta forma, fixo a pena-base do condenado em 03 (três) anos de reclusão e 50 dias-multa.

Inexistem agravantes. Por outro lado, o réu tinha menos de 21 (vinte e um) anos na época dos fatos, portanto atenuo sua pena em 06 (seis) meses. Não há causas especiais de aumento de pena ou diminuição da pena. Assim torno a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 40 dias-multa.

3.3. Da pena de multa.

Em atenção ao art. 60 c/c art. 49 e seguintes todos do Código Penal, fixo o valor do dia multa em 1/30 do menor salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.4. Do regime de pena.

Conforme preceitua o art. 33, § 2o, a, do Código Penal, o regime inicial é o fechado, posto que a pena está fixada em patamar superior há 08 (oito) anos. Neste sentir, fixo o regime fechado para o cumprimento de pena.

3.5. Da manutenção da prisão.

O acusado permaneceu toda a lide preso, inclusive a decisão de prisão foi confirmada pelo E. TJMT por duas vezes. Por outro lado, nesta data surge fato novo, o reconhecimento por órgão competente da materialidade e autoria delitiva, em decisão fática que não pode ser reexaminada em seu mérito por qualquer Corte.

Assim sendo e porque se mantém os pressupostos processuais, especialmente porque se trata de pessoa com forte inclinação para o crime, levando em consideração que já possuiu 02 (duas) condenações com coisa julgada e uma pendente de recurso, estando o condenado em regime fechado, os motivos da manutenção da decretação da prisão do acusado se mantém.

Nego assim o direito de recorrer em liberdade, devendo eventual detração de pena e/ou ingresso em outro regime de pena, ser analisado pelo Juízo da Execução Penal.

3.6. Disposições gerais.

Após o trânsito em julgado desta decisão, suspendo os direitos políticos do condenado, em conformidade ao art. 15, III da Constituição Federal. Comunique-se ao Cartório Eleitoral e ao Tribunal Regional Eleitoral.

Condeno o réu ao pagamento de eventuais custas e despesas judiciais.

Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do condenado no rol dos culpados.[...]”

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, deve ser feita com base nos elementos do art. 59 do Código Penal, as denominadas circunstâncias judiciais. São de livre apreciação pelo juiz presidente, pois compõem o universo da individualização da pena ingressando no veredicto dos jurados, que são juízes do fato – e não do direito.

Constam valoradas as vetoriais dos antecedentes criminais, da conduta social, personalidade e circunstâncias do crime.

Em relação aos antecedentes, a conduta social e personalidade, o argumento utilizado pelo magistrado sentenciante para a negativação das vetoriais refere-se à propensão à prática de ilícitos penais e existência de processos criminais com
condenações posteriores ao fato, fator que resultou
no aumento na pena base em
02 (dois) anos

Com efeito, no processo executivo de pena a que ostenta o recorrente nº 0001285-23.2018.811.0064 [SEEU-MT], constam o processo crime nº.0006510-58.2017.8.11.0064, com trânsito em julgado em 11/03/2019, e o processo crime nº. 0012392-98.2017.8.11.0064, com o trânsito em julgado certificado em 28/06/2018. E, os fatos criminosos tratados neste processo referem-se a 18/09/2016 (denúncia Id. 122071488)

Assim, assiste razão a defesa devendo ser
afastada
a valorização negativa referente aos antecedentes, à conduta social e à personalidade, nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo
condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade
. Exegese do Enunciado 444 da Súmula deste STJ. [...].”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.954.849/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022)

Não destoa deste entendimento a jurisprudência do TJMT:

“[...]
Condenação por fato posterior não autoriza a negativação dos antecedentes do réu
. Precedentes. "[...] a valoração negativa da personalidade do agente
exige a existência de
elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu
aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, etc
.” (AgRg no REsp 1301226/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 28/03/2014).

Não havendo
fundamento concreto que demonstre a inadequação do comportamento do apelante no grupo social a que pertence
(família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a análise desfavorável da conduta social
.”
(N.U 0004235-20.2009.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 14/06/2022, Publicado no DJE 14/06/2022).

Ainda, a vetorial das circunstâncias do crime não foi apresentada como qualificadora do recurso que dificultou a defesa do ofendido, motivo pelo qual pugna a defesa pelo seu afastamento na dosimetria. Sem razão.

Por certo, o magistrado deve ter a cautela de não valorar duas ou mais vezes a mesma circunstância em prejuízo do réu. Assim é o escólio doutrinário de Guilherme de Souza Nucci in Código de Processo Penal Comentado, Ed. Forense, 2020, pág.1684: “(...)
Se o motivo fútil, por exemplo, já serviu para constituir a qualificadora, não mais será considerada na fase do art. 59, que também menciona os motivos do crime. Entretanto, pode haver mais de um motivo para o cometimento da infração penal; se assim ocorrer,
nada impede que o juiz presidente leve em conta o motivo não aventado pelos jurados, nem como qualificadora, nem como agravante ou atenuante. Há, pois, liberdade de apreciação dos elementos do art. 59 do Código Penal pelo magistrado no Tribunal do Júri
(
...)” (Negritou-se)

Assim, mantenho os fundamentos utilizados para negativação da referida vetorial.

Do porte ilegal de arma de fogo do aplicação do princípio da consunção.

O princípio da consunção ocorre quando uma infração penal serve inicialmente como meio ou fase necessária para a execução de outro crime. Logo, a aplicação do princípio da consunção pressupõe, necessariamente, a análise de existência de um nexo de dependência das condutas ilícitas para verificar a possibilidade de absorção daquela infração penal menos grave pela mais danosa.

Como leciona o Professor LUIZ FLAVIO GOMES:

“(...)pelo princípio da consunção (Lex consumens derogat consumptae), um fato mais amplo e mais grave absolve o fato menos amplo, menos grave, que funciona como fase normal de preparação (antefactum não punível) ou execução (crime progressivo ou crime complexo ou progressão criminosa) ou, ainda, mero exaurimento (posfactum não punível).” (GOMES, Luiz Flávio; VANZOLINI, Maria Patrícia. Reforma Criminal. São Paulo: RT, 2004, p. 467.)

Ensina ainda, o eminente jurista Damásio E. de Jesus:

“(...)Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Nesses casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa.” (Direito Penal, 1º Volume,26 ed., Saraiva, São Paulo: 2003, p. 114).

Assim, podemos falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: a) quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime; b) nos casos de antefato e pós-fato impuníveis. Os fatos, segundo Hungria:
‘não se acham em relação de species a genus, mas de minus a plus, de parte a todo, de meio a fim’. Assim, a consumação absorve a tentativa e esta absorve o incriminado ato preparatório; o crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o homicídio absorve a lesão corporal; o furto em casa habitada absorve a violação de domicílio, etc. Antefato impunível seria a situação antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria possível. (Greco. Rogério. In Curso de Direito Penal – Parte Geral. 11. ed. Niterói: Impetus, 2009, v. 01, p. 31/32).

Destarte, restou evidenciado que o recorrente, anteriormente à prática do homicídio, já possuía em seu poder a arma de fogo. Assim, o momento consumativo do delito de porte ilegal de arma de fogo foi anterior ao do delito de tentativa de homicídio, inviabilizando, dessa forma, a aplicação do princípio da consunção.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA E HOMICÍDIO TENTADO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO EM TELA. CRIMES AUTÔNOMOS. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.1. Para a aplicação do princípio da consunção, pressupõe-se a existência de ilícitos penais chamados de consuntos, que funcionam apenas como estágio de preparação ou de execução, ou como condutas, anteriores ou posteriores de outro delito mais grave, nos termos do brocardo lex consumens derogat legi consumptae.
2. A conduta de portar arma ilegalmente não pode ser absorvida pelo crime de homicídio, quando restar evidenciada a existência de crimes autônomos, sem nexo de dependência ou subordinação.
3. Habeas corpus denegado.” (HC 217.321/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 04/09/2013) (n. n.)

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas aplicadas ao recorrente:

Da pena para o crime de tentativa de homicídio qualificado.

1ª Fase
– Partindo da pena base estabelecida em 12 (doze) anos, afasto a valoração negativa referente aos
antecedentes, conduta social e personalidade
; Contudo, mantenho os fundamentos utilizados para negativação relativa aos
motivos
do delito porquanto reconhecidos e declarados como fútil pelos jurados, utilizados para se qualificar o delito neste momento. Conservo também, a vetorial das
circunstâncias
do crime, sendo fator que autoriza o incremento da pena base a fração de 1/6 [um sexto,] fixando a basilar em 14 (quatorze) anos de reclusão;

2º Fase
– Diante do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa [art.65, inc. I, do CP], tenho por aplicá-la; Assim, estabeleço a intermediária em 13 (treze) anos de reclusão;

3ª Fase
– Conservo a fração da tentativa a fração ao mínimo legal de 1/3 [um terço], porquanto restar evidenciado a quase totalidade do
iter criminis
percorrido pelo apelante, fator que conduz a pena em 08 (oito) anos e 08 (oito) meses, tornada definitiva para o crime.

Da pena para o crime de porte de arma de fogo.

1ª Fase
– Partindo da pena base estabelecida em 02 (dois) anos, afasto a valoração negativa referente aos antecedentes, conduta social e personalidade; Contudo, mantenho os fundamentos utilizados para negativação relativa aos motivos do delito porquanto reconhecidos e declarados como fútil pelos jurados, utilizados para se qualificar o delito neste momento. Conservo também, a vetorial das circunstâncias do crime, sendo fator que autoriza o incremento da pena base a fração de 1/6 [um sexto,] fixando a basilar em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão;

2º Fase
– Diante do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa [art.65, inc. I, do CP], estabeleço a intermediária em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão;

3ª Fase
– Não há causas especiais de aumento de pena ou diminuição da pena, razão pela qual, vai a pena definitiva em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 11 (onze) dias-multa;

Considerando o concurso material de crimes, nos termos do art.69 do Código Penal, somo as penas totalizando a sanção de
10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e 11 (onze) dias-multa que, em decorrência do quantitativo, deve ser cumprida em regime inicial fechado. [art.33, §2º, letra ‘
a’
do CP]

Assim, a teor do disposto no Art. 111. Parágrafo único: “
Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime
.”

Mantenho a negativa do direito de aguardar o julgamento de eventuais recursos em liberdade
, pois, como cediço, o apelante ostenta PEP

nº.
0001285-23.2018.8.11.0064, que aponta o cumprimento de 16% (dezesseis por cento da pena), contudo, informa-nos a pena restante a ser cumprida de 26 (vinte e seis) anos, 04 (quatro) meses e 19 (dezenove) dias.

Ante o exposto, em parcial consonância com o Parecer Ministerial, rejeito as preliminares e, no mérito,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
, no sucessivo, ao recurso de apelação de Fernando Dorcelino Pereira da Silva, com a retificação da dosimetria da pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2022