Tribunal: TJMT
Processo: 1000735-68.2021.8.11.0011
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000735-68.2021.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDREIA MENDONCA DE RESENDE - CPF: 062.386.151-84 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LENILSON ANGELO MAGALHAES - CPF: 613.524.892-87 (ASSISTENTE), CLAUDIA MARIANA ALVES SORATTO - CPF: 035.604.971-08 (ASSISTENTE), TANIA AMARAL DE SOUZA - CPF: 002.366.131-38 (ASSISTENTE), C. T. - CPF: 052.424.351-43 (ASSISTENTE), JOAO VITOR MENDONCA - CPF: 063.030.371-19 (ASSISTENTE), ELISANGELA TERTULINO MENDONCA - CPF: 970.974.621-91 (ASSISTENTE), RANNER FELIPE GONCALVES - CPF: 045.054.641-13 (ASSISTENTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANDREIA MENDONCA DE RESENDE - CPF: 062.386.151-84 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA DEFESA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
E §4.º, C/C ART. 40, INC. VI, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA –
RECURSO MINISTERIAL
–
1.
PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DA RÉ PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI N.º 11.343/2006, COM A CONSEQUENTE EXCLUSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA –
DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
RECURSO DEFENSIVO
–
2.
ALMEJADA A
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS COMPROMISSADAS QUE ATESTAM QUE A ACUSADA GUARDAVA E TINHA EM DEPÓSITO, COM CONSCIÊNCIA E VONTADE, DROGAS ILÍCITAS COM A FINALIDADE MERCANTIL – DELITO CONFIGURADO – CONDENAÇÃO RATIFICADA –
3.
VINDICADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL –

INDEFERIMENTO – NATUREZA DOS ENTORPECENTES VALORADA NEGATIVAMENTE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – INCREMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SANÇÃO BÁSICA CONSERVADA –
4.
REQUERIDA A ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O GRAU MÁXIMO DE DOIS TERÇOS – DESCABIMENTO – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR – ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA – PECULIARIDADES FÁTICAS QUE JUSTIFICAM,
IN CASU
, A APLICAÇÃO DO REDUTOR NA MÍNIMA FRAÇÃO LEGAL DE UM SEXTO –
5.
POSTULADA A CASSAÇÃO PARCIAL DA PENA DE PERDIMENTO E RESTITUIÇÃO DE PARTE DOS BENS APREENDIDOS – POSSIBILIDADE – PROPRIEDADE DEMONSTRADA NOS AUTOS – APREENSÕES QUE NÃO MAIS INTERESSAM AO PROCESSO – RELAÇÃO DOS OBJETOS COM O CRIME NÃO VERIFICADA NOS AUTOS E TAMPOUCO EXPOSTA NA SENTENÇA –
6.
RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVENDO-SE O APELO MINISTERIAL E PROVENDO-SE, EM PARTE, O APELO DEFENSIVO.

1.

Inexistindo nos autos elementos suficientes para demonstrar o ânimo associativo permanente e estável mantido entre a recorrente e o adolescente com o qual ela concorreu para a prática ilícita, impõe-se ratificar a absolvição da ré quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, por falta de provas capazes de atestar a presença de elementar do tipo penal, a inviabilizar a condenação pretendida pelo Ministério Público e a consequente exclusão do tráfico privilegiado aplicado na sentença.

2.

Não prospera o pedido defensivo de absolvição por falta de provas quanto ao crime de tráfico de drogas, pois
in casu
a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas a partir do depoimento prestado em juízo pela ex-cunhada da sentenciada e pelos policiais militares que diligenciaram na ocorrência, todos na condição de testemunhas compromissadas, dando conta de que, com consciência, conjunção de esforços e em comunhão de vontades com menor de idade, a ré guardava e tinha em depósito na sua residência substâncias entorpecentes voltadas ao desiderato mercantil.

3.

Houve motivação idônea para fixar a pena-base no razoável e proporcional patamar de um ano acima do mínimo legal, considerando desfavorável a natureza altamente deletéria e viciante das substâncias apreendidas, especificamente dezenas de porções individualizadas de cocaína em pó e de pasta-base de cocaína em pedra, as quais se prestam a recrudescer a sanção básica, por força do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. Precedentes do TJMT.

4.

Embora o juízo sentenciante faça menção à razoável quantidade de narcóticos apreendidos para fundamentar a modulação do tráfico privilegiado no patamar de 1/6 (um sexto), inexiste ilegalidade a ser sanada na hipótese, porquanto a simples leitura dos autos revela que a aplicação do redutor na fração mínima justifica-se também em função das particularidades do caso concreto, a exemplo do período durante o qual a acusada vinha concorrendo para o narcotráfico e do fato de o adolescente envolvido no ilícito tratar-se do seu próprio irmão, por quem a ré deveria zelar, peculiaridades que revelam o maior reprovabilidade da conduta e mais intenso desvalor da sua culpabilidade e que, por não terem sido valoradas na fixação da pena-base, podem ser instrumentalizadas para modular o índice de incidência da minorante.

5.

Não obstante tenha sido decretada na sentença a pena de perdimento do aparelho celular, de dois anéis e de uma corrente da apelante, o juízo sentenciante não expôs, e tampouco se extrai da análise dos autos, em que medida tais objetos guardam relação com a prática do crime de narcotráfico, ao passo que a recorrente, por seu turno, trouxe à baila documentos que atestam a sua propriedade sobre os bens, cujo interesse à persecução penal não mais subsiste, podendo assim ser restituídos, haja vista que a sua apreensão na residência onde foram localizadas as drogas, por si sós, não levam
ipso facto
a concluir pela sua origem ilícita, inexistindo assim fundamento para o decreto expropriatório.

6.

Recursos conhecidos, desprovendo-se o apelo ministerial e provendo-se, em parte, o apelo defensivo, tão somente a fim de determinar a restituição dos bens reclamados pela sentenciada.

APELANTES:

MINISTÉRIO PÚBLICO

ANDREIA MENDONÇA DE RESENDE

APELADOS:

ANDREIA MENDONÇA DE RESENDE

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
ANDREIA MENDONÇA DE RESENDE
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT nos autos da ação penal (PJe) n.º 1000735-68.2021.8.11.0011, que
condenou
a ré à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática do crime tipificado no
art. 33 c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, cumprindo salientar que, no mesmo julgamento, a acusada foi
absolvida
do delito previsto no
art. 35 do mesmo Diploma Legal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 111405015, a apelante
ANDREIA MENDONÇA DE RESENDE
pretende a
absolvição
do crime de tráfico de drogas, com fulcro no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, sob o argumento de que as provas coligidas aos autos não são suficientes para respaldar a prolação do édito condenatório.

Subsidiariamente
, almeja a
redução da pena-base
para o patamar
mínimo legal
e o aumento, para a fração máxima de
2/3 (dois terços)
,

da expressão quantitativa atribuída ao redutor pertinente ao
tráfico privilegiado
, com o consequente
abrandamento do regime inicial
e substituição da pena privativa de liberdade por
sanções restritivas de direitos
, ao que agrega, por fim, o pedido de
restituição dos bens
que tiveram o seu perdimento decretado na sentença.

Já nas razões recursais vistas no ID 111405023, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
vindica a
condenação
da ré como incursa nas penas do crime de
associação para o tráfico de drogas
, alegando que se encontram demonstradas nos autos as elementares de estabilidade e permanência inerentes ao art. 35 da Lei n.º 11.343/2006 e, por conseguinte, postula a subsequente
exclusão da minorante
prevista no
art. 33, §4.º, da mesma Lei
.

Em contrarrazões registradas no ID 111405024 e no ID 111405029, respectivamente, o
Parquet
e a defesa técnica da ré rechaçam as pretensões que lhes são opostas e requerem seja negado provimento ao apelo da parte adversa.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 113942989, opinou pelo
desprovimento
do recurso defensivo
e pelo
provimento
do recurso ministerial
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n. º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e os meios de impugnação empregados afiguram-se
necessários
e
adequados
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para as suas admissibilidades,
CONHEÇO
dos apelos manejados pelas partes.

Verte da denúncia que, no dia 16/03/2021, por volta das 23h30min, na residência situada na Rua Jesuíno Saraiva de Matos, n.º 63, bairro Parque Morumbi, na Comarca de Mirassol D’Oeste/MT, a ré
ANDREIA MENDONÇA DE RESENDE
associou-se ao adolescente
J. V. M.
para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas.

Outrossim, ressai da exordial acusatória que, nas mesmas circunstâncias de tempo e de lugar descritas acima, a acusada
ANDREIA MENDONÇA DE RESENDE
, com a finalidade comercial, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, guardava e tinha em depósito substância entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica.

Segundo a proposição ministerial, na data dos fatos, a Polícia Militar foi acionada para atender a um caso de violência doméstica envolvendo o adolescente
J. V. M.
e a sua namorada, sendo que, quando a guarnição chegou no local, a namorada do menor entregou aos agentes estatais uma porção de droga ilícita e afirmou que na residência da ré, que é irmã do adolescente, havia mais psicotrópicos escondidos; narrando a denúncia também que, além de conivente com a mercancia malsã, a increpada era ainda beneficiada com o dinheiro oriundo do comércio ilícito.

Por fim, a preambular descreve que, em buscas autorizadas no domicílio da acusada, foi localizada expressiva quantidade de maconha e cocaína.

Diante desses fatos, a ré foi
denunciada
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na
parcial procedência da pretensão punitiva estatal
e na sua
condenação

como incursa nas penas do crime previsto no
art. 33,
caput
e §4.º, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, cumprindo frisar que, no mesmo julgamento, a increpada foi
absolvida
do delito tipificado no
art. 35 do mesmo Diploma Legal
, por falta de provas quanto à estabilidade e permanência da associação para o narcotráfico, contexto em que agora ambas as partes exsurgem inconformadas perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

DO RECURSO MINISTERIAL
:

Como é cediço,
o
crime de associação para o narcotráfico
configura-se mediante a
associação, de duas ou mais pessoas, voltada para o fim
(
liame subjetivo
) de
praticar, reiteradamente ou não, algum ou vários dos crimes previstos no artigo
33,
caput
e §1º, e artigo 34, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, sendo, contudo, prescindível a efetiva ocorrência material, naturalística e fenomênica de qualquer das infrações penais visadas pelos associados.

Demais disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que
se exige
ainda a

estabilidade
e a
permanência
da associação
, estreitamente
vinculadas à finalidade delituosa específica
, de forma que a caracterização deste crime
não se contenta com o simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, para a prática de um ou mais crimes
, sendo indispensável o
dolo específico de
associar-se de forma
permanente
e
estável
.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas
não prescinde
da presença da
intenção de

permanência na
societas criminis
, que
não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria
.

Nessa linha de raciocínio, leciona
Guilherme Nucci
que
“exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no
ânimo de associação, de caráter duradouro e estável
. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362) – Grifei.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto, com a devida vênia do i. órgão acusador,
entendo que
as provas que instruem a ação penal
não
são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta
, havendo, pois,
dúvida intransponível

quanto à existência do ânimo associativo duradouro e estável por parte da ré
.

Deveras, os elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa – notadamente os depoimentos prestados pelas testemunhas
Cássia Tomaz
,
Lenilson Ângelo Magalhães
e
Ranner Felipe Gonçalves
– não deixam dúvida de que a acusada efetivamente praticou o comércio malsão, consoante se exporá adiante, por ocasião da análise do recurso defensivo.

Por outro lado,
tais provas jamais denotam o liame volitivo ou a intenção da increpada de associar de maneira
permanente
e
estável
com o adolescente J. V. M. para o narcotráfico
e se limitam a atestar que
a ré e o menor dividiram tarefas e incumbências a fim de que, juntos, concorressem para a traficância e obtivessem maior êxito na empreitada
, na medida em que ela cedeu o imóvel e forneceu o local onde os psicotrópicos foram mantidos e estocados, ao passo que ele executou a venda e a entrega dos narcóticos propriamente ditas, após o que ambos ratearam o lucro.

Dito de outra forma, embora os depoimentos judicializados deem conta de que a contribuição recíproca e a comunhão de esforços entre a acusada e o seu irmão ocorreram em mais de uma ocasião, não é possível extrair dos testemunhos,
de forma indene de dúvidas
, se o vínculo subjetivo existente entre eles adquiriu a conotação de
estabilidade
e
permanência
autônoma ao crime-fim que caracterizam o delito-meio de
associação para o narcotráfico
ou se consistiu tão somente em
coautoria mediante divisão de tarefas
,
não bastando a mera reiteração delitiva para se atestar com precisão que se trata da primeira hipótese
.

Mesmo porque, no presente caso, a habitualidade da
reunião ocasional com divisão de tarefas e a convergência esporádica de vontades com colaboração recíproca, a meu ver, muito mais depressa
aparenta ter decorrido do fato de a apelante e o adolescente serem irmãos e residirem no mesmo domicílio do que derivado do ânimo de integrar e compor uma
societas sceleris
propriamente dita
; sendo de se pontuar que o parentesco e a coabitação, por si sós, não elidem o mero concurso de pessoas e tampouco atestam automaticamente a existência cabal de uma associação para o tráfico, com todas as elementares inerentes ao art. 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Conforme bem pontuado na sentença,
“em que pese a acusada ser presa em flagrante, e o menor João Vitor Mendonça detido na mesma ocasião, não restou demonstrada a caracterização do vínculo estável e permanente, requisitos estes necessários para a configuração do crime de associação para o tráfico”
. (ID 111405007 - Pág. 7).

Com efeito, não se ignora a
angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo
do agente e a
árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal
, porquanto trata de aspectos eminentemente epistêmicos e internos da conduta e do que se passa na mente do autor.

Por outro lado, na presente hipótese,
houve busca domiciliar no imóvel onde a ré e o adolescente supostamente associados residiam, bem como análise judicialmente deferida dos dados contidos nos seus aparelhos celulares
(ID 111403535 e ID 111403536) e
nenhuma dessas diligências apresentou resultados relevantes no que tange a eventual associação perene entre ambos
, a exemplo
de conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os agremiados que eventualmente denotassem a sua intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pela dupla a fim de regimentar a associação presente ou contínua de ambos; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do ajuntamento etc.

Significa dizer que é plenamente possível que a agremiação entre a increpada e seu irmão tenha se dado com o dolo específico e o intento prévio e autônomo que condicionam o aperfeiçoamento do crime do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Todavia, à míngua de provas mais seguras das quais se possa extrair com a certeza necessária tal conclusão,
impõe-se concluir pelo simples concurso de pessoas e pela hipótese de coautoria com divisão de tarefas
, a qual se encontra, esta sim, cabalmente comprovada nos autos, pois,
a teor do que preceitua o princí
pio do
in dubio pro reo
, a absolvição se contenta com a dúvida, porém, a condenação exige certeza
.

Não é outra a orientação do e.
Superior Tribunal de Justiça
:

“1.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que
a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006
”.

(HC 592.788/RJ, Rel. Mini. NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020) – Destaquei.

“1.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que
a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006
. Doutrina
”.
(AgRg no AREsp 1676091/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA
, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020) – Grifei.

Na mesma toada firmou-se a jurisprudência do e.
TJMT
, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.º 05
da Jurisprudência Uniformizada da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe que
“para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
,
sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.
(I. U. J. nº 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Assim sendo, diante da não demonstração inequívoca acerca da intenção e do ânimo da agente em se vincular em uma
societas sceleris
,
deve ser desprovida a pretensão ministerial

voltada à condenação da ré como incursa nas penas do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006,
refutando-se
, pois, também o pedido cumulativo veiculado como consequência do pedido principal, isto é, o requerimento de decote da minorante prevista no art. 33, §4.º, do mesmo Diploma Legal.

Com isso,
conserva-se
o
desfecho absolutório
no que tange ao crime de
associação para o tráfico de drogas
.

2.

DO RECURSO DEFENSIVO
:

2.1.

Da requerida absolvição do crime de tráfico de drogas
:

A
materialidade da infração penal

está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 111403511); do termo de apreensão (ID 111403512); dos laudos periciais preliminar e definitivo, ambos atestando que o material confiscado apresentou resultado positivo para a presença de maconha e de cocaína, isto é, de substâncias de uso proscrito no território brasileiro (ID 111403513 e ID 111404992); do Relatório n.º 131/2021 e seus anexos fotográficos (ID 111403525); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

Ainda quanto à
ocorrência material do delito
, embora a apelante não tenha sido surpreendida enquanto praticava a efetiva comercialização dos entorpecentes, esclareça-se que o crime de
tráfico de drogas

é classificado pela doutrina como
infração de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que a agente realize a mercancia em si do produto
, bastando para a sua caracterização que aquela
tenha em depósito

ou
guarde

substâncias ilícitas com
finalidade comercial
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual através do
Enunciado Orientativo n.º 07
da Jurisprudência Uniformizada c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“07.
O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, tem-se que, na etapa inquisitiva, a acusada exerceu o seu direito constitucional ao silêncio (ID
111403520)
e,
na fase judicial
,
negou a prática criminosa
, sustentando que jamais realizou a difusão ilícita de entorpecentes e que sequer conhecia a existência dos psicotrópicos na sua residência, uma vez que pertenciam ao seu irmão adolescente
J. V. M.

Entretanto, em que pese a negativa de autoria, ainda assim,
tem-se que os demais elementos coligidos ao arcabouço probatório são suficientes e aptos a implicar o envolvimento de
ANDREIA MENDONÇA DE RESENDE
no ilícito e a respaldar a sua condenação criminal.

Com efeito, ao ser ouvida na etapa extrajudicial, a testemunha
Cássia Tomaz
aduziu que mantinha relacionamento afetivo com o adolescente
J. V. M.
e que, portanto, era cunhada da ré, bem assim revelou que o menor vendia entorpecentes na comunidade local e que a recorrente
ANDREIA MENDONÇA DE RESENDE
não só tinha conhecimento desse fato, mas também se beneficiava financeiramente com os lucros advindos da mercancia
, acrescentando que
as drogas destinadas à comercialização eram estocadas sob um tanque na residência da acusada
e que, depois que a declarante levou os policiais até o local onde eram mantidos os narcóticos, a apelante, nas palavras da testemunha,
“se fez de besta”
e disse aos policiais que não sabia sobre as drogas existentes no domicílio.

Em juízo
, a testemunha compromissada
Cássia Tomaz ratificou
as suas declarações extrajudiciais e narrou mais pormenorizadamente a dinâmica delitiva, contextualizando que, na data dos fatos, dirigiu-se até a casa da ré
ANDREIA MENDONÇA DE RESENDE
no afã de conversar com o irmão desta,
J. V. M.
, conhecido como “
Mendonça
”, com quem se relacionava à época e o qual, segundo a testemunhante, mantinha em sua posse drogas ilícitas para a comercialização.

De acordo com a declarante, na noite fatídica, o ex-casal engajou em uma discussão em razão da qual ela, sabendo que o seu então namorado trazia consigo duas porções de maconha equivalentes a R$ 50,00 cada, motivada por ciúmes, alertou uma guarnição policial sobre a prática da traficância,
informando aos agentes estatais também que o restante dos entorpecentes se encontrava na residência da ora apelante
e levando os policiais até o local onde estavam escondidos os psicotrópicos, ou seja, sob o tanque de lavar roupas.

A respeito do envolvimento da recorrente
ANDREIA MENDONÇA DE RESENDE
, a testemunha revelou, perante a autoridade judiciária, que
ela possuía plena ciência
de que o irmão mantinha drogas com finalidade mercantil estocadas em seu domicílio
e que
muitas pessoas se dirigiam ao imóvel onde eles moravam para adquirir entorpecentes
, complementando ainda que
ela se beneficiava financeiramente com os lucros provenientes da comercialização ilícita
.

Ademais, a testemunha elucidou que
o menor
J. V. M.
residia com a acusada justamente porque esta não embaraçava a comercialização ilícita
, na medida em que ele se viu obrigado a sair da casa da mãe, e também da casa da depoente, porque estas não endossavam o narcotráfico em suas residências, ao passo que
a increpada, além de ciente, coadunava e apoiava o tráfico praticado pelo irmão, sendo este o motivo pelo qual o adolescente passou a morar com a ré
.

A declarante disse ainda que, por diversas vezes, o menor
J. V. M.
negociou entorpecentes na residência da acusada, algumas delas inclusive na presença da ré
, como por exemplo quando usuários se dirigiram ao imóvel para buscar drogas com o adolescente com ela em casa, ou quando ele embalou e pesou grande quantidade de maconha e de cocaína na mesa situada em área aberta do domicílio.

À guisa de contextualização, transcrevo os trechos pertinentes do relato testemunhal prestado em juízo,
in verbis
:

“(...)
a ANDREIA sabia
. (...). Aí, quando chegou na pontinha do hospital, do ‘hospitalzinho’ ali, do postinho, aí tinha uma viatura, com quatro policiais, três policiais eu acho que era, eu não lembro muito bem. Aí,
eu falei para os policiais parar que eles vendiam drogas
. (...).
Aí os policiais pararam o Mendonça e revistaram o Mendonça e achou.
E eu falei que na casa da irmã dele tinha droga, aí os policiais chegaram lá, aí eu mostrei certinho onde estava a droga, estava debaixo do tanque, eu lembro até hoje
. (...). Aí
demorou um pouquinho a ANDREIA chegou
, aí a ANDREIA não sabia de nada. Mas, tipo assim,
ela sabia que o Mendonça vendia droga, porque ela tinha consciência, mas, tipo assim, ela não sabia que o policial ia pegar lá na hora
. (...).
Ele estava morando com ela, porque a mãe dele não queria ele na casa da mãe dele
. Aí, ele foi embora daqui de casa. Mas, tipo assim,
aqui de casa ele não estava vendendo droga, aí quando ele foi pegar droga, ele mudou para a casa da ANDREIA
, entendeu? Isso, isso.
Frequentam. Bastante gente, bastante gente. Não. Os outros vão buscar na casa da ANDREIA
ou ele leva na casa da pessoa. (...).
Falei ‘vamos lá na casa da ANDREIA, que eu sei onde está o resto da droga’
. Eu falei desse jeito. Aí quando
chegou lá, eu mostrei para os policiais onde estava a droga
. (...). Pegou debaixo do tanque.
No quintal, isso, mas ela sabia
. (...). O J. V., eu mandei ele embora de casa, aqui da minha casa. E eu escutei uma ligação, no dia que ele foi embora para a casa da
ANDREIA
, eu escutei uma ligação dele com o homem que entregava droga para ele, que o homem ia entregar droga para ele, entendeu? (...). Aí o homem veio trazer a droga aqui para ele, mas ele ia embora para a casa da
ANDREIA
no mesmo dia.
Aí ele levou um monte de droga, entendeu? Isso, para a casa da ANDREIA. A mãe do J. V. não aceitou o J. V. na casa dela, não aceitou, a mãe do J. V. não aceitou e nem eu, porque ele vendia droga. Eu falei para ele que se ele parasse de vender droga, eu aceitava ele, mas ele não parou, entendeu, ele preferiu vender a droga do que morar comigo
. (...).
Sabia, sabia, porque ele vendia na casa da mãe dela, ela sabia, ela tinha consciência disso
, igual eu tenho consciência que ele vende.
Ela tem consciência, ela é irmã dele, tem consciência, vive com ele
. (...).
Ele ajudava ela com as despesas da casa
, tipo assim, quando ela precisava comprar coisas para as crianças, ele dava.
Ou quando ela pedia um dinheiro para ele, ele dava, entendeu? Ele já cansou de falar isso para mim
. (...).
Ela é ciente sim, moço. Se ela falar que não é ciente, é mentira
. (...)
Quando o J. V. morava lá, J. V. ajudava ela, que ele vendia os ‘trem’ e ajudava ela
(...)”.
(Mídia audiovisual armazenada no ID 111404995) – Destaquei.

Ao ser indagada em audiência instrutória se a apelante
apoiava
o tráfico de narcóticos praticado pelo irmão
,
a testemunha respondeu afirmativamente
, reiterando a sugestão de que
a mudança do adolescente para a casa da ré perfectibilizou-se justamente para que ele pudesse dar continuidade à traficância
,
com cujos proventos ajudava nas despesas domiciliares
, na medida em que, segundo a declarante, o adolescente não possuía qualquer outra fonte de renda que não fosse o comércio malsão.

Nas palavras da depoente,
in verbis
:

“
Apoiava
, porque, porque, tipo assim,
quando ele morava aqui na minha casa, quando ele parou de vender droga uns dias e ele pegou de novo para vender, eu falei para ele ‘Mendonça, se você não parar de vender droga, eu não vou te querer
e nós vai largar e eu não quero que nós larga’.
Aí a ANDREIA falou assim para ele, assim ‘vem morar com a maninha, vem morar com a irmã aqui. Aqui você vai ter de tudo
, vai ter wi-fi, vai ter comida, vai ter cama, vai ter as coisas
.
E lá, ele preferiu ir morar lá, porque ele ia vender droga, então tipo assim, ela apoiou ele a vender droga. Ela apoiou
. (...). Mas, tipo assim,
a ANDREIA falava assim para o J. V. assim, como o J. V. morava na casa dela, o J. V. tinha que ajudar nas despesas da casa
, entendeu? Aí ele ajudava no que ele podia,
ele vendia e ajudava ela
(...).
o J. V. um dia reclamou para mim que morava lá e tinha que ajudar ela
. (...). não, ele não tinha, não tinha. Só na droga mesmo, que eu sabia, o J. V. ficava à toa o dia inteiro”
. (
Sic –
Mídia audiovisual armazenada no ID 111404995) – Grifei.

Como se vê, ao contrário do que sustenta a i. defesa nas razões recursais, extrai-se da prova oral que
a conduta da apelante não se limitou à mera ciência sobre a mercancia ilícita
realizada pelo irmão
J. V. M.
, mas consistiu em
verdadeira adesão ao narcotráfico, mediante divisão de tarefas
.

Isto porque,
além de conhecer a existência dos entorpecentes com desiderato mercantil em seu domicílio
,
efetuou genuína contribuição de caráter material para que o comércio pudesse ocorrer
,
fornecendo o imóvel onde os psicotrópicos eram armazenados e escondidos, bem assim viabilizando o local em que a própria compra-e-venda podia ser levada a efeito sem embaraços
,
em troca do que recebia como contraprestação parte do dinheiro oriundo do crime
, de modo que não há dúvidas de que a recorrente incorreu no crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, nas modalidades
“guardar”
e
“ter em depósito”
drogas com a finalidade de entrega ao consumo de terceiros.

Frise-se que a pródiga narrativa da testemunha
Cássia Tomaz
quanto à
concorrência da apelante para o delito de tráfico de drogas
é corroborada pelos depoimentos prestados
em juíz
o pelos policiais que diligenciaram na ocorrência,
Lenílson Ângelo Magalhães
e
Ranner Felipe Gonçalves
, os quais asseveraram, em linhas gerais, que, após serem informados pela testemunha
Cássia Tomaz
sobre o ilícito, realmente
localizaram na casa da ré os psicotrópicos apreendidos nestes autos, os quais eram ocultados sob um tanque adredemente preparado para acondicionar drogas
.

Os policiais esclareceram ainda que, conforme lhes revelou a testemunha no momento fatídico,
a recorrente possuía ciência e estava de acordo com a existência dos narcóticos no local e com a sua comercialização
.

Por apego à clareza, saliente-se que
o fato de estas últimas testemunhas

consistirem
nos policiais militares que oficiaram na prisão em flagrante da ré não
retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus depoimentos, que, além de deterem fé pública e presunção de legitimidade, foram prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP; tampouco havendo nos autos qualquer demonstrativo capaz de evidenciar que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente a apelante no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Por derradeiro, consigne-se que, como a condenação da apelante pelo crime de narcotráfico decorre do fato de ela
“guardar”
e
“ter em depósito”
na sua residência dezenas de porções de maconha e de cocaína já embaladas em invólucros individualizados e prontas para a venda, é irrelevante, para fins de responsabilização criminal, a informação prestada pela testemunha de defesa
Micheli Lucas de Oliveira
, segundo a qual a vítima estaria em sua companhia na data em que os entorpecentes foram localizados pela Polícia; não se descurando ainda que
a prova oral é uníssona no sentido de que os entorpecentes foram encontrados na casa da acusada
, especificamente sob o tanque,
em um “mocó”, isto é, em um local adredemente preparado para ocultar as substâncias
, o que torna
inverossímil a versão da ré de que o seu irmão J. V. M. sequer residiria com ela
.

Diante desse cenário, concluo que as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, portanto, em irrestrita
observância ao preceito contido no do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, a autoria da apelante pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, a inviabilizar a almejada absolvição por insuficiência probatória.

Com tais considerações,
mantém-se
o
desfecho condenatório
no que toca ao crime de
tráfico de drogas
.

2.2.

Da pretendida redução da pena-base ao mínimo legal
:

A recorrente postula também a redução da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que, embora a cocaína constitua variedade de droga de elevada nocividade à saúde humana, a pequena quantidade de entorpecentes apreendida
in casu
tornaria desproporcional a elevação da sanção basilar tão somente com base na
NATUREZA
da substância confiscada.

Com efeito, verte da sentença que a
pena-base
imposta à recorrente
afastou-se 01 (um) ano do mínimo legal
e restou estabelecida no patamar de
06 (seis) anos de reclusão
, ante a valoração desfavorável atribuída a 01 (uma) circunstância judicial do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, qual seja, a
NATUREZA
dos entorpecentes, a qual foi depreciada pelo d. juízo sentenciante com arrimo no seguinte fundamento,
in verbis
:

“Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que: (...). i)
Natureza da droga: deve ser valorada de forma negativa, em razão de se tratar de ‘cocaína’, droga de alto poder destrutivo da pessoa
. (...). À vista das circunstâncias analisadas individualmente,
fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão
, com pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa”.
(ID 111405007 - Pág. 9/10) – Destaquei.

Obrou em acerto
o juízo da instância singela, uma vez que o laudo pericial encartado no ID 111403513 e os anexos fotográficos registrados no ID 111403525 atestam que,
além de
19 (dezenove) porções
individualizadas de
cocaína em pó
,
a prisão da recorrente resultou na apreensão ainda de outras
07 (sete) porções
de
pasta-base de cocaína em pedra
, além de uma
oitava porção em pedra
de tamanho médio da
mesma droga
, totalizando
27 (vinte e sete) porções só de cocaína e de pasta-base de cocaína
, substâncias
altamente deletérias
, com
elevado poder viciante
, o que justifica o aumento da pena-base no
razoável
e
proporcional
patamar de 01 (um) ano de reclusão, nos termos do Enunciado Orientativo n.º 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT.

Nesse sentido, colho os precedentes deste e. Sodalício estadual:

“3. Escorreita a pena-base fixada em 01 (um) ano acima do mínimo legal
, considerando a quantidade e
natureza da droga apreendida (63 gramas de cocaína)
, atendendo não só aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade como a jurisprudência dos tribunais superiores de que, guardadas proporções do caso concreto, devida aplicação da pena-base na fração de 1/8”
.
(N.U 1000717-26.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2022, Publicado no DJE 25/03/2022) – Destaquei.

“
Houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis a natureza altamente nociva da cocaína, com alto poder viciante e alucinógeno
e o fato de que o apelante foi preso em flagrante por tráfico de drogas enquanto fazia uso de tornozeleira eletrônica, em razão da imposição de medida cautelar diversa da prisão, também pela prática de tráfico de entorpecentes”.
(N.U 1001671-72.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2022, Publicado no DJE 04/03/2022) – Grifei.

Assim sendo,
conserva-se a pena básica
imposta à apelante.

2.3.

Da almejada readequação da fração redutora decorrente do tráfico privilegiado
:

Depreende-se da r. sentença condenatória que,
ao aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006
, o d. juízo sentenciante
reduziu a reprimenda na fração mínima de 1/6 (um sexto)
, diante da expressiva quantidade de drogas ilícitas apreendidas, especificamente 23,17g (vinte e três gramas, dezessete centigramas) de cocaína e 96,57g (noventa e seis gramas, cinquenta e sete centigramas) de maconha,
totalizando 119,74g (cento e dezenove gramas, setenta e quatro centigramas) de narcóticos
, tudo
sem contar os cerca de 120g (cento e vinte gramas) de ácido bórico
, material comumente
utilizado para avolumar a quantidade de cocaína
e
igualmente prejudicial à saúde
.

Deveras, transcrevo os trechos pertinentes do r. provimento jurisdicional monocrático,
in verbis
:

“Verifico que a denunciada,
não é reincidente, não possui maus antecedentes e nem ações penais em seu desfavor. Constato que não se dedica a atividade criminosa, bem como preenche os demais requisitos para a concessão do tráfico privilegiado
,
contudo verifico que com a denunciada foram apreendidas quantidade razoável de entorpecentes a impedir a redução no máximo legal
, isto é, 19 (dezenove) porções de cocaína com massa bruta total de 10,089g (dez gramas e oitenta e nove miligramas); 07 (sete) porções de cocaína com massa bruta total de 4,459g (quatro gramas e quatrocentos e cinquenta e nove miligramas); 01 (uma) porção de cocaína de massa líquida de 8,643g (oito gramas e seiscentos e quarenta e três miligramas); 1 (uma) porção de maconha com massa líquida de 62,405g (sessenta e dois gramas e quatrocentos e cinco miligramas); 15 (quinze) porções de maconha massa bruta total de 34,170g (trinta e quatro gramas e cento e setenta miligramas) e 1 (uma) porção de ácido bórico com massa bruta de 119,168g (cento e dezenove gramas e cento e sessenta e oito miligramas), conforme se vê do laudo de constatação preliminar (id. 51354725, e laudo definitivo de id. 58688208. Assim,
considerando a quantidade da droga apreendida, a denunciada faz jus a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da lei de drogas, incidindo a redutora no patamar de 1/6
”.
(ID 111405007 - Pág. 8).

Nesse ponto,
o édito condenatório tampouco merece reparos
, pois, consoante já assentou o excelso Supremo Tribunal Federal, quando presentes os requisitos para a concessão da minorante do art. 33, §4.º, da Lei n .º 11.343/2006,
o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução
, possuindo plena
discricionariedade
para aplicar,
de forma fundamentada
, a redução no patamar que entenda
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
APLICAÇÃO EM SEU
GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I (...). II. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque “as assim denominadas 'mulas', conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza”, não merecendo, assim, uma redução maior.
III.
O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto
. IV (...).”
(STF - HC: 115149 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 16/04/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-081 DIVULG 30-04-2013 PUBLIC 02-05-2013) – Destaquei.

Oportunamente, friso não ignorar os
recentes precedentes emanados pelo Superior Tribunal de Justiça
, no sentido de que configuraria
constrangimento ilegal
o afastamento do tráfico privilegiado ou a sua modulação na menor fração redutora embasados
unicamente
na quantidade ou natureza da droga
[
ex vi
do AgRg no HC 686.210/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 06/04/2022].

Por outro lado, é igualmente certo que, ao julgar o REsp n.º 1.887.511/SP, a C.
Terceira Seção do STJ
foi igualmente expressa ao assentar que
“
Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
,
podem ser utilizadas circunstâncias judiciais
não preponderantes,
previstas no art. 59 do Código Penal
,
desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base
”
.
(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021) – Grifei.

Na hipótese em apreço, frise-se que,
além da razoável quantidade de drogas
, justifica-se a incidência da minorante no seu índice mínimo de 1/6 (um sexto) porque a prova oral dá conta de que
a conduta ilícita da apelante não constituiu fato isolado e vinha ocorrendo havia algum tempo, precisamente desde que convidou o adolescente
J. V. M.
para residir no seu domicílio
.

Não bastasse
, para mais que envolver pessoa menor de idade no seu ato de traficância [o que, por si só, não poderia corroborar a modulação da fração redutora, sob pena de
bis in idem
com a majorante do art. 40, inc. VI, da Lei n.º 11.343/06, já incidente no caso concreto],
tem-se ainda que,
in casu
, o adolescente em questão é irmão da recorrente
, ou seja, pessoa por quem a ré deveria zelar com mais veemência e,
não obstante tal dever moral de cuidado, convidou-o para residir com ela e o envolveu no comércio malsão
.

Tal peculiaridade, a meu ver, certamente
extrapola o grau de reprovabilidade inerente ao tipo penal
e denota um
plus
no modo de agir da sentenciada
, que está intimamente ligado à intensidade do dolo na sua conduta e denota uma maior censurabilidade na sua
CULPABILIDADE
que não foi valorada por ocasião da pena-base,
podendo assim ser considerada para fins de motivar a aplicação do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (um sexto)
, a qual se mostra
suficiente
e
necessária
para a
reprovação
e
prevenção
do crime.

Consigne-se, por oportuno, que as alterações aqui promovidas, melhor explicitando os motivos fáticos que conduzem à manutenção do redutor no menor patamar, não constituem
reformatio in pejus
: seja porque há recurso da acusação; seja diante do efeito devolutivo amplo da apelação e da possibilidade de a instância
ad quem
agregar fundamentos à sentença, desde que a situação da condenada não seja agravada.

A propósito:

“1. Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação
possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, a revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou a redução das reprimendas
ou do regime inicial;
não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada
, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada”.
(AgRg no REsp 1808773/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019) – Destaquei.

Por fim, não sendo o caso de se redimensionar a fração redutora decorrente do tráfico privilegiado, e à luz do
quantum
de pena imposto à ré,
descabe cogitar
, tal qual se pretende, o
abrandamento para o regime inicial aberto
e tampouco a substituição da pena privativa de liberdade por
sanções restritivas de direitos
.

2.4.

Do pedido de restituição de bens
:

Alfim, a apelante postula a
cassação parcial da pena de perdimento decretada na sentença
e a
restituição do aparelho celular
da marca
Samsung
, descrito no
item n.º 09 do termo de apreensão
, e dos
dois anéis
e da
corrente
de cor dourada, descritos nos
itens n.º 13 e n.º 14 do mesmo documento
, argumentando que não mais interessam ao processo e que é sua a legítima propriedade sobre os referidos objetos.

Neste ponto
, entendo que
o apelo comporta provimento
.

Com efeito, tem-se que os bens discriminados acima tiveram a sua expropriação decretada no édito condenatório com espeque na seguinte fundamentação:

“
Tendo em vista que restou não restou provada a origem lícita dos objetos apreendidos, bem como comprovada a prática do crime de tráfico de drogas
e de receptação,
determino: a) o perdimento dos aparelhos de celulares, descritos no item 9
e 10, e carregador de iphone descrito no item 12, em favor da entidade de acolhimento institucional de Crianças desta Comarca de Mirassol d’Oeste/MT;
b) o perdimento dos
valores descritos nos itens 7 e 8, e
anéis de cor dourada e corrente de cor dourada itens 13 e 14
, em favor do Conselho da Comunidade da Execução penal, o qual deverá reverter tais objetos em valores para a aplicação na Execução Penal local”.
(ID 111405007 - Pág. 11) – Destaquei.

Como é cediço,
a partir de uma interpretação sistemática e concatenada do Código de Processo Penal e do
Código Penal
, conclui-se que
a restituição de coisas apreendidas condiciona-se ao
preenchimento cumulativo
de três requisitos
, a saber:
a)

a ausência de interesse na manutenção da apreensão para o deslinde do inquérito policial ou da ação penal
(artigo
118
do
CPP
);
b)

a demonstração cabal da propriedade do bem pelo reclamante
(artigo 120 do CPP) e;
c)

o bem não estar sujeito à pena de perdimento ou confisco
(artigo
91
, inciso
II
, do
CP
).

No caso concreto, a apelante anexou às razões recursais o documento auxiliar de Nota Fiscal emitido pelas
Lojas Gazin
, atestando a compra do aparelho celular da marca
Samsung
, modelo
Galaxy
smj-701, de cor dourada, bem como comprovante de conserto ou fabrico da corrente, ambos os
documentos emitidos anos antes dos fatos narrados na denúncia
[
19/09/2017
e
26/03/2019
, respectivamente], o que, a meu ver, basta para atestar a sua legítima propriedade sobre a
res
(ID 111405016).

Ademais,
a instrução criminal já se encerrou e a sentença foi prolatada
, de modo que
os objetos não mais interessam à persecução penal
, sendo de se pontuar que
o aparelho celular da apelante foi submetido à análise judicialmente deferida ainda na fase de inquérito, oportunidade em que
não
foram obtidos “resultados relevantes”
(ID
111403536).

Aliás, na referida análise, a Polícia Civil perscrutou a conta de
Whatsapp
, de
Facebook
e de
Instagram
da ré, bem assim os dispositivos internos do aparelho, como a galeria de fotos, as mensagens de texto e as correspondências de
e-mail
, sendo que, reitere-se,
em nenhum dos casos houve a localização de indicativos de que o aparelho era instrumentalizado pela increpada para a traficância
, o que corrobora a possibilidade de devolução (ID 111403536).

Neste ponto, esclareço não desconhecer que,
ao contrário da

previsão geral
pertinente à pena de perdimento derivada da prática de crime, positivada no
art. 91, inc. II, do Código Penal
, que sujeita a confisco tão somente os bens que forem
produto do crime
,
proveito auferido pelo agente com a prática delitiva
ou
instrumentos da infração cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua em si fato ilícito
, em se tratando do delito de
tráfico de drogas
, incide a
exceção de envergadura constitucional
estampada no
art. 243, parágrafo único, da CF
.

Por outro lado, esta c. Terceira Câmara Criminal vem decidindo que, mesmo nos casos de narcotráfico,
não é prescindível que o juízo sentenciante fundamente, com base em elementos concretos, em que medida o bem expropriado guarda relação com o comércio malsão praticado pelo agente
, conforme se infere dos excertos do acórdão proferido por este órgão fracionário nos autos da apelação criminal n.º 0004495-66.2018.8.11.0037:

“Com efeito,
muito embora o magistrado de primeiro grau tenha determinado o perdimento do bem por ocasião da prolação da sentença condenatória, não há nos autos elementos concretos que demonstrem que o referido veículo era utilizado de forma recorrente na execução do delito de narcotráfico, muito menos que tenha sido modificado para o transporte de entorpecentes
. (...). Entretanto,
não basta que o bem tenha sido apreendido durante a operação policial, para que se tenha como caracterizada, ipso facto, a sua origem delituosa, sendo exigido do juiz que fundamente o decreto expropriatório, demonstrando concretamente que a coisa reclamada guarda relação com o comércio ilícito de entorpecentes
, situação que não se amolda à hipótese (...)”.
(TJ-MT – APR: 00044956620188110037 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 10/06/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/06/2020) – Negritei.

No mesmo sentido orienta o judicioso precedente do e. STJ:

“2. Firmou-se o entendimento nesta Corte Superior no sentido de ser necessária, para o perdimento dos bens relacionados ao crime de tráfico de drogas, a demonstração de que eram utilizados habitualmente ou que tenham sido preparados especificamente para a prática do ilícito, o que não foi comprovado no caso dos autos”
. (AgRg no REsp 1185761/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 30/10/2014) – Destaquei.

Com tais considerações,
dá-se
parcial provimento
ao apelo defensivo
, apenas para o fim de
cassar, em parte, o decreto expropriatório da sentença
e
determinar a restituição
à sentenciada do aparelho celular
Samsung Galaxy
Smj-701, de cor dourada, descrito no
item n.º 09 do termo de apreensão
, e dos 02 (dois) anéis de cor dourada e da corrente dourada, discriminados nos
itens n.º 13 e n.º 14 do mesmo termo de apreensão
.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
dos
recursos de apelação criminal
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
ANDREIA MENDONÇA DE RESENDE
e,
no mérito
,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo ministerial e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo defensivo
, tão somente a fim de lhe determinar a restituição dos objetos descritos nos itens n.º 09, 13 e 14 do termo de apreensão, mantendo-se inalterada, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT nos autos da ação penal (PJe) n.º 1000735-68.2021.8.11.0011.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022