Tribunal: TJMT
Processo: 0012798-83.2020.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012798-83.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CARLOS ALBERTO DO NASCIMENTO SILVA - CPF: 012.273.473-40 (APELANTE), JULIANA PEREIRA SOARES - CPF: 999.991.101-34 (ADVOGADO), MARIA JOSEFINA DE ALMEIDA LIMA (APELANTE), AMIR ANTONIO MALUF (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL
– IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS – ATITUDE SUSPEITA DO ACUSADO AO AVISTAR A VIATURA COM CONSEQUENTE REVISTA PESSOAL E APREENSÃO DE ENTORPECENTE EM SUA POSSE E OUTRA PARTE ESCONDIDA NO QUINTAL DE SUA RESIDÊNCIA – FRACIONAMENTO DA DROGA E INFORMAÇÕES ANTERIORES ATRIBUINDO A TRAFICÂNCIA AO ACUSADO A CONFIRMAR A VENDA DO PRODUTO ILÍCITO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP – PROVAS JUDICIALIZADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
– INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO EM DESFAVOR DO RÉU – UTILIZAÇÃO DE UMA CONDENAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA –
3) APLICAÇÃO DA
CAUSA
ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO
DE PENA
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS –
4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
– INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS –
5) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
– IMPOSSIBILIDADE –

PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPÓREA APLICADA NA SENTENÇA
–
6) CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
– ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 7
) RECORRER EM LIBERDADE
– INVIABILIDADE – PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO QUADRO FÁTICO - REGIME PRISIONAL FECHADO
–
RECURSO DESPROVIDO
.

1)
Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização, porquanto fora abordado por apresentar atitude suspeita ao visualizar a viatura policial, ocasionando a apreensão de drogas fracionadas e variadas (maconha e pasta base), além de existir informações noticiando a traficância pelo acusado, ao passo que os depoimentos coerentes e judicializados dos policiais são suficientes e idôneos a amparar a sentença condenatória.

2) Constando da folha de
antecedentes
do acusado,
duas

condenações
penais transitadas em julgado por crimes anteriores ao dos autos, pode uma delas ser utilizada na segunda fase, para fins de reincidência, e a outra na primeira fase, a título de maus
antecedentes
, a justificar o acréscimo na pena-base, em patamar

que atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

3) A reincidência do acusado torna inaplicável a causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ante o não preenchimento de todos os requisitos exigidos para obtenção do benefício.

4) A condenação a pena
superior
a 04 (quatro) anos
, impede a
substituição
da pena
privativa de liberdade por restritivas
de
direitos, ante o não preenchimento dos requisitos exigidos no art. 44, do Código Penal
.

5) Não prospera o pleito de
diminuição
ou da pena de multa, quando observado a operação bifásica de que trata o Enunciado Orientativo n.º 33 da Jurisprudência Uniformizada da TCCR/TJMT.

6) Nos termos do art. 804, do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.

7) Subsistindo os fundamentos que determinaram a prisão preventiva e tratando-se de agente condenado a cumprir pena no regime inicial fechado, além da manutenção do custodiado durante toda instrução criminal, descabido que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação.

8) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Carlos Alberto do Nascimento Silva,
visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 0012798-83.2020.8.11.0042, pelo MM. Juiz de Direito da 13ª Vara Criminal de Cuiabá, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Inconformada com os termos da sentença, a defesa requer, sob o título de preliminar,
a concessão do direito em recorrer em liberdade
, ante

a falta de motivação suficiente para a manutenção da prisão.

Por conseguinte, requer a
absolvição
ou a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta de uso de entorpecentes
, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, alegando que o conjunto probatório é insuficiente para atribuir a traficância ao apelante. Defende que não devem ser considerados os depoimentos dos policiais e que houve violação ao artigo 155, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06,
ao argumento de que “
ainda que não tenha bons antecedentes, o apelante não integra organização criminosa
” (sic);
redução da pena ao patamar mínimo
, alegando que todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante;
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
;
redução da pena de multa
, ante as parcas condições financeiras; e, concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 133087229).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, opina pelo
desprovimento do recurso
, conforme entendimento assim sumariado (Id. 133630661):

“
Recurso de Apelação – Recurso da defesa do Apelante – 1)
Direito de recorrer em liberdade –
Descabimento
– requisitos para a manutenção da sua prisão preventiva após o édito condenatório devidamente confirmado – apelante contumaz na prática do crime de tráfico de entorpecentes.
2)
Desconsideração do depoimento do policial militar – defesa alega que os agentes públicos possuem nítido interesse em condenar os investigados –
alegação rejeitada
– tese que enquadra os agentes da segurança pública como inimigo da sociedade – a oitiva dos policiais é para elucidar os fatos no momento da abordagem policial e o contexto do flagrante.
3)
Desclassificação para delito de posse de drogas para uso pessoal -
Não cabimento
– ação delitiva que amolda-se ao crime de tráfico de entorpecentes, vez que o apelante portava em via pública consigo sacola plástica com trouxinhas de drogas e mantinha em depósito em sua residência entorpecentes, apesar de o recorrente ser vigiado eletronicamente com tornozeleira eletrônica. exercendo ativamente atividade criminosa prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006.
4)
Requer a aplicação da causa de diminuição da pena, vez que presentes os requisitos previstos no § 4°, do artigo 33 da Lei 11.343/2006 –
Tese que não merece guarida
– é dos autos que o apelante é contumaz na prática do crime de tráfico ilícito de drogas, adotando o crime como meio de vida, como também, o recorrente estava cumprindo medida judicial com aplicação de vigilância eletrônica que, mesmo assim, não foi suficiente para mantê-lo longe da atividade criminosa.
5)
Absolvição – aplicação do
princípio favor rei
– subtema – violação ao artigo 155 do Código Penal –
Impossibilidade
– equivocada alegação acerca da violação do artigo 155 do Código Penal, sendo que a fundamentação do tema trata-se na verdade da violação ao artigo 155 do Código de Processo Penal – Argumento que não merece acolhimento, vez que a condenação está devidamente alicerçada no contexto fático probatório dos autos.
6)
Assistência jurídica gratuita – custas processuais –
tese não prospera
– aplicação das custas processuais deriva da própria redação da norma penal.
Parecer pelo desprovimento do recurso de apelação
”.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Insurge-se a defesa contra a sentença condenatória, requerendo, ao final, a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06; redução da pena-base para o mínimo legal; aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06; substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; redução da pena de multa; isenção das custas processuais e concessão do direito em recorrer em liberdade.

Ressai da denúncia que no dia 18 de abril de 2020, por volta de 16h00, na Rua A, Bairro Vila Canaã do Coxipó, em Cuiabá-MT, o apelante trazia consigo e tinha em depósito, em sua residência, 13 (treze) porções de cocaína, com massa de 5,60 g (cinco gramas e sessenta centigramas) e 02 (duas) porções de maconha, com massa de 29,94 g (vinte e nove gramas e noventa e quatro centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares faziam rondas na localidade, quando avistaram dois indivíduos em situação suspeita, e ao constatar a presença da viatura, ambos correram para o quintal de uma residência. Em razão dessa situação, os suspeitos foram abordados e submetidos à revista pessoal, sendo encontrada uma sacola plástica contendo 12 (doze) porções de cocaína e a importância de R$ 196,00 (cento e noventa e seis reais) no bolso da bermuda do apelante.

Na ocasião, os policiais verificaram que o apelante utilizava tornozeleira eletrônica em razão da prática do delito de tráfico de drogas e já tinham informações anteriores de que o apelante, que possuía a alcunha “Maranhão”, exercia a mercancia de drogas no bairro Parque Ohara. Assim, dando continuidade às investigações, os agentes públicos deslocaram-se até a residência do apelante, onde realizaram buscas pelo quintal, sendo apreendidas mais 01 (uma) porção de cocaína e 02 (duas) porções de maconha.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006.

1)

Absolvição ou d
esclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06
.

A defesa requer a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, sustentando que o conjunto probatório é insuficiente para atribuir a traficância ao apelante, que não devem ser considerados os depoimentos dos policiais e que houve violação ao artigo 155, do Código de Processo Penal.

No entanto,
o pedido não tem procedência.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 133084719 - Pág. 4), boletim de ocorrência (Id. 133084719 - Pág. 10/11), termo de exibição e apreensão (Id. 133084719 - Pág. 26), laudos de constatação de drogas ilícitas (Id. 133084719 - Págs. 30/34 e 133084719 - Págs. 108/112), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
, tanto na fase policial como em juízo,
negou que comercializasse droga
, afirmando que os policiais “plantaram” a droga para lhe incriminar falsamente.

Contudo, ao contrário do alegado pela defesa, tenho que os elementos probatórios constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da conduta do tráfico de entorpecentes.

Perante a autoridade policial, o apelante sustentou que estava em frente à residência de sua mãe com um sobrinho quando os policiais lhes abordaram para revista pessoal. Afirmou que tinha apenas dinheiro em seu bolso, mas os policiais colocaram droga para lhe incriminar, o colocaram na viatura, exigiram propina para sua liberação e depois ainda foram até sua residência e simularam ter encontrado mais droga no quintal, sendo negado novamente pagar propina aos policiais para liberação.

Confira-se suas declarações:

“
Que o interrogado estava na frente da residência de sua mãe quando os policiais que efetuaram sua prisão chamaram ele e seu sobrinho que é menor de idade e ao fazer a revista pessoal no interrogado este afirma que o Policial Militar encontrou dinheiro no bolso do seu short e perguntou quanto ele teria de dinheiro e o interrogado respondeu que teria R$ 200,00 (duzentos) reais, em seguida, o Policial Militar colocou o dinheiro no bolso do interrogado e ao realizar a revista pessoal novamente o interrogado afirma que o Policial Militar colocou as pedras de pasta base no bolso em que estava o dinheiro e já disse que a substancia análoga a pasta base seria do interrogado; Que o interrogado afirma os policiais militares colocaram ele na viatura e perguntaram quem vendia droga no bairro Jardim Mossoró e ele respondeu que não sabia quem vendia droga no bairro; Que o interrogado afirma que os policiais militares rodaram com ele na viatura em ruas do Bairro Parque Ohara e

falaram para ele se queria fazer acerto que ficaria melhor para ele; Que o interrogado afirma que em sequencia os Policiais Militares foram na residência dele no Bairro Parque Ohara e ao entrar no local começaram a “cavucar” e simularam ter encontrado duas porções de maconha que nem estavam sujas de terra e colocaram como se fosse de posse do interrogado; Que o interrogado afirma que os policiais militares tentaram novamente um “ACERTO” EM DINHEIRO para liberar o interrogado e como este negou em pagar foi conduzido para Central de Flagrantes
”
(Id. 133084719 - Págs. 40/42).

Em juízo,
alegou que: “
Essa operação no bairro, eu tava de tornozeleira, as polícia não foi abordar eu, eu tava dentro da casa da minha irmã, a casa da minha irmã é no fundo do quintal e a viatura parou na frente e de dentro da viatura os policiais me chamaram, fui sem camiseta, sem nada, em nenhum momento eu tava na rua, minha tornozeleira em nenhum momento tava descarregada, minha tornozeleira pode provar que eu não tava na rua (...) ninguém correu (...) eu só saí pra rua no momento que eles chamaram eu (...) fui lá, saí pra fora, revistaram eu, só que eu não tava com a droga, tava com um valor de duzentos reais no bolso, que eu tinha ido comprar um remédio (...) ficou duzentos e dois reais no meu bolso, eu não tava na rua, tava eu e o outro rapaizinho, meu sobrinho, aí me chamou, nós fomos.
Quer dizer que o senhor não tinha entorpecente na hora da abordagem?
Não tinha entorpecente nenhum (...).
O senhor tem condenação por tráfico e responde outra também?
Eu tenho um B.O de tráfico de droga, eu era usuário de droga antigamente (...) 2014, aí 2017 eu fui preso por mandando de prisão (...).
Perguntas da acusação – O senhor falou que a polícia colocou a droga dentro do bolso do senhor na hora que o senhor foi abordado (...)?
Não, eles chamaram nóis, nóis tava lá dentro, ninguém tava na rua, a viatura parou e chamou de dentro da viatura, chamou eu, foi eu e meu sobrinho, foi revistar eu não tinha droga, não tinha nada quando foi revistar eu ficou com o dinheiro na mão e a droga, falando que a droga era meu, aí já falou pro outro policial algemar eu e me levar.
E a droga estava dentro do seu bolso?
Não, não tinha droga.
O senhor falou na delegacia que a polícia colocou a droga dentro do bolso da roupa do senhor?
Não, ele meteu a mão no meu bolso, tirou o dinheiro já com a droga e falou que a droga era meu (...).
E o senhor estava fazendo o que com esses duzentos reais?
Eu tinha duzentos e vinte e cinco reais (...) fui comprar um remédio (...) por vinte e três, ficou duzentos e dois reais (...).
Nesse dia o senhor não estava trabalhando?
Não estava, era no sábado (...).
” (Mídia sob Id. 75504330)”.
(Trecho extraído da sentença, Id. 133087184 - Pág. 5).

Todavia, a
versão do apelante não se coaduna com as demais provas colhidas.

Os policiais militares
Almir Souza dos Santos
e
Joabe Ferreira Roque
, que participaram do flagrante, na fase inquisitorial, sustentaram que no dia dos fatos, em patrulhamento pelo bairro Vila Canaã do Coxipó, visualizaram o apelante e outro indivíduo em fundada suspeita, visto que ao perceber a aproximação da guarnição, ambos correram para a lateral de um quintal.

Sustentaram que procederam a abordagem do apelante e na busca pessoal encontraram em seu poder, no bolso de sua bermuda, um recorte de sacola plástica contendo várias pedras análogas a pasta base e resquícios, além da quantia de R$ 190,00 em cédulas diversas; que em checagem via CIOSP foi constatado que ele tinha passagens pelo crime de tráfico de drogas e várias denúncias de que estaria realizando o tráfico de drogas na região do bairro Parque Ohara, onde reside, razão pela qual deslocaram para referido bairro e em continuidade as diligências, procederam buscas pelo quintal da residência do apelante, onde encontraram escondidas mais duas porções grandes de entorpecente.

Confira-se:

“(...) QUE (...) EM PATRULHAMENTO NO BAIRRO VILA CANAÃ DO COXIPÓ, POR VOLTA DAS 16:00 HS AVISTOU DOIS INDIVÍDUOS EM FRENTE A UMA RESIDÊNCIA NA RUA A, E ESTES AO PERCEBEREM A APROXIMAÇÃO DA VTR, CORRERAM PARA A LATERAL DE UM QUINTAL, ENTÃO FOI DADO ORDEM PARA QUE AMBOS RETORNASSEM A RUA A FIM DE QUE FOSSEM ABORDADOS, E DURANTE A BUSCA PESSOAL FOI LOCALIZADO NO BOLSO TRASEIRO DA BERMUDA DO SUSPEITO “CARLOS ALBERTO” 01 RECORTE DE SACOLA PLÁSTICA CONTENDO VÁRIAS PEDRAS ANÁLOGAS A PASTA BASE E RESQUÍCIOS, BEM COMO UMA QUANTIA DE R$196,00 EM CÉDULAS DIVERSAS (...). QUE FOI VERIFICADO QUE O SUSPEITO É USUÁRIO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA (...). APÓS CHECAGEM VIA CIOSP CONSTOU QUE POSSUI 03 ANTECEDENTES CRIMINAIS, PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. COMO JÁ HAVIAM VÁRIAS DENÚNCIAS DE QUE O VULGO “MARANHÃO” FAZ O TRÁFICO DE DROGAS NA REGIÃO DO PARQUE OHARA ONDE RESIDE, FOI DESLOCADO COM O MESMO ATÉ A RESIDÊNCIA, E APÓS BUSCA NO QUINTAL DA RESIDÊNCIA COM O CONSENTIMENTO DO MESMO, FORAM LOCALIZADAS ESCONDIDAS PRÓXIMO A UMA FOSSA 02 PORÇÕES GRANDE E SUBST. ANÁLOGAS A MACONHA, BEM COMO UMA PEDRA MAIOR DE SUBST. ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA (...) OBS. QUE DURANTE A CONFECÇÃO DO B.O NA DELEGACIA, O TELEFONE DO SUSPEITO TOCOU POR DIVERSAS VEZES, ONDE O SUSPEITO AUTORIZOU O ATENDIMENTO POR ESPERAR QUE FOSSE ALGUM PARENTE, QUANDO NA VERDADE SE TRATAVAM DE “CLIENTES” PEDINDO ENTORPECENTES, DIZENDO QUE IRIAM ATÉ A RESIDÊNCIA DO MESMO PARA BUSCAR (...)”
(Id. 133084719 - Pág. 16/18 e 22/24).

Em juízo, os policiais ratificaram as declarações prestadas na fase inquisitorial, sustentando que faziam patrulhamento no bairro quando os indivíduos demonstraram atitude suspeita ao avistarem a viatura policial, o que motivou a revista pessoal que resultou na apreensão de droga no bolso do apelante e em razão dele utilizar tornozeleira eletrônica pela prática anterior de tráfico de drogas, foi levantada suspeita de que poderia manter drogas em sua residência, ao passo que após busca domiciliar, os agentes localizaram no quintal mais porções de cocaína e maconha, todas fracionadas.

Há que se ressaltar, ainda, que o policial Almir foi cauteloso em recordar que o apelante já era conhecido da guarnição pelo envolvimento na prática do crime de tráfico de drogas.

Confira-se as declarações transcritas na sentença,
verbis:

“(...) O senhor se recorda dessa ocorrência, Almir? Sim, lembro sim (...) a gente tava fazendo patrulhamento ali no bairro Nova Canaã e nessa Avenida A deparou com os dois indivíduos em frente de uma residência, que eles ao avistarem a viatura, saíram de forma repentina, cada um para um lado, um adentrou para o fundo do quintal e o outro saindo pra rua e aí se deu a abordagem mediante essa situação deles terem saído de forma repentina, ao ter percebido a viatura policial. E aí, na abordagem como que foi, encontraram alguma coisa ilícita nele, com o denunciado? Sim, aí na busca pessoal efetuada nesse cidadão, o Carlos, foi localizado no bolso dele um invólucro de sacola plástica contendo aí doze pedrinhas análogas a pasta base de cocaína. E dinheiro também? Dinheiro também, cerca de cento e noventa e seis reais. Ele usava tornozeleira eletrônica mesmo? Sim, ele era usuário de tornozeleira eletrônica. E essa notícia que fala que ele tem apelido de Maranhão, houve alguma coisa disso aí (...)? Esse cidadão ele já havia sido abordado por essa equipe outras vezes no bairro Parque Ohara e já era de conhecimento das guarnições do batalhão que ele praticava o tráfico de entorpecente no bairro Parque Ohara, que é onde ele tinha a residência. Vocês foram até a casa dele, verificaram no quintal lá da casa dele mesmo? Sim, a gente foi até o local, em função de que denúncias diziam que ele além de portar entorpecente, ele escondia uma boa parte num quintal vazio que tinha matagal, em frente a essa residência e também no próprio quintal da casa dele (...) a gente resolveu ir até o local e fazer mais uma busca (...). Encontraram droga lá? Encontramos, fizemos uma busca no quintal e aí por um outro policial foi localizado aí no quintal próximo a uma poça, uma coisa assim, em meio a entulhos, escondido em meio a entulhos, terra, mas foi possível localizar sim mais duas porções de maconha e mais uma pedra de pasta base (...).” (Mídia sob Id. 75504331)”.

(ALMIR SOUZA DOS SANTOS, Id. 133087184 - Pág. 5).

“(...) O senhor lembra dessa ocorrência, policial? Lembro sim (...). Como é que foi o motivo pra fazer abordagem desse cidadão aí? A motivação foi o fato da fundada suspeita, né, dele ter corrido, ele mais um outro cidadão e a gente procedeu a abordagem de rotina nessa situação de fundada suspeita, aí foi localizado o entorpecente por um dos componentes da guarnição, no bolso do short do ‘Maranhão’; posteriormente, a gente se deslocou até a sua residência, como a gente já tinha conhecimento da residência ali do Parque Ohara e no trajeto de deslocamento pra delegacia, em situação de flagrante delito, a gente foi até a sua residência, dada a circunstância, conversando com o mesmo, ele autorizou de plano a entrada da guarnição no local, foi localizado os demais entorpecentes. Ele disse que vocês pediram dinheiro pra não prenderem ele. Houve isso aí? De forma alguma. Perguntas da acusação - (...) O senhor falou que ele estava com uma outra pessoa no momento que vocês abordaram ele? Sim, foram abordados duas pessoas. E esse outro que estava com ele, o senhor lembra se ele era parente, amigo dele? Não sei precisar se tinha alguma relação de parentesco (...). E com ele não tinha nada? Com esse outro não, não foi localizado nada (...).”
(Mídia sob Id. 75504333)”
(JOABE FERREIRA ROQUE, Id. 133087184 - Pág. 6).

Nesse aspecto, há que se ressaltar o valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie.

Desse modo, o depoimento prestado pelos policiais se mostraram coesos e descrevem todas as circunstâncias dos fatos, desde o momento em que perceberam a atitude suspeita do apelante, até a confirmação da ilicitude por sua parte, quando foram apreendidas drogas em sua bermuda e em sua residência.

Ademais, há que se ressaltar que não foi comprovada qualquer animosidade entre os policiais e o apelante, ou qualquer outra circunstância que possa levar à presunção de que tenham faltado com a verdade ao acusar o réu.

No tocante ao valor probatório do depoimento de policiais, quando inexistentes contradições, consigna o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”.
(AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Portanto, no caso, não confirmada qualquer motivação espúria dos agentes policiais, inexiste dúvida razoável a pairar sobre a autoria delitiva, havendo provas suficientes a indicar que os entorpecentes apreendidos com o apelante eram destinados à traficância.

Há nos autos versão uníssona dos policiais no sentido de que em rondas pela região, visualizaram dois indivíduos em atitude suspeita, o que levou a abordagem e resultou na apreensão de entorpecentes e dinheiro em espécie na posse do apelante e posteriormente ainda realizaram busca domiciliar, sendo localizada no quintal mais porções de cocaína e maconha, todas fracionadas.

Ressalta-se que os depoimentos prestados pelos policiais foram confirmados em juízo e submetidos ao crivo do contraditório. Assim, considerando que o magistrado amparou a condenação não só com lastro em elementos obtidos em sede inquisitiva, mas também com base em prova judicializada, não há falar em violação do art. 155 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO VERIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. (...)

No que concerne à alegada afronta ao art. 155 do CPP, tem-se que mencionado dispositivo legal veda apenas a condenação baseada exclusivamente em elementos extrajudiciais. Assim, havendo também provas judicializadas, não há óbice à utilização dos elementos de prova obtidos no inquérito policial, submetidos ao crivo do devido processo legal”.
(AgRg no AREsp n. 1.872.115/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/8/2021).

Como se vê, a droga estava fracionada em porções prontas para a comercialização, além de que os policiais afirmaram que o apelante é conhecido no meio policial por abordagens relacionadas ao tráfico, inclusive já foi condenado pelo mesmo delito, a demonstrar sua contumácia e a comprovação da traficância no caso dos autos.

Há que se ressaltar que para a configuração do tráfico de entorpecentes não se faz necessária a demonstração de atos de comércio, bastando que seja comprovada a prática de alguma das condutas previstas no artigo 33 da Lei n.11.343/2006.

Desse modo, não é necessário que o agente seja surpreendido comercializando a droga, tampouco se exige, para a configuração do tipo penal descrito no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário, porquanto a conduta delitiva independe de qualquer resultado.

Sobre a matéria preleciona, com autoridade no assunto, Guilherme de Souza Nucci:

“Não se trata, no entanto, de delito material, aquele que produz, necessariamente, para sua consumação, resultado naturalístico. É crime de atividade, na modalidade formal, isto é, pune-se apenas a conduta de vender substância entorpecente, (...). Em conclusão, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando uma probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não se exige a produção de tal resultado para a consumação. É de perigo abstrato, pois não se permite que ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois regras de experiência já demonstram não ser conveniente à sociedade a circulação de determinados tipos de drogas, pois geradores de maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, pp. 344/345).

Assim, embora a defesa sustente a tese de que o apelante é apenas usuário de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Em conclusão, não assiste razão ao pedido de absolvição tampouco de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

2)

Redução da pena-base.

Por outro lado, a defesa requer a diminuição da pena-base ao mínimo legal, alegando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelante.

No entanto,
nota-se ser impertinente o apelo defensivo.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Embora disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante
os antecedentes,
razão pela qual fixou sua pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, utilizando a seguinte fundamentação,
verbis:

“
No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta 02 (duas) condenações transitadas em julgado, ambas pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 (autos n. 1331-77.2012.811.0078, com trânsito em julgado em 10/12/2012 e autos n. 3411-54.2014.811.0042, com trânsito em julgado em 12/02/2015).

Nesta fase, VALORO como maus antecedentes a condenação pelo delito do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, referente aos autos n. 1331-77.2012.811.0078, com trânsito em julgado em 10/12/2012.

Ressalto que a condenação acima que pesa em desfavor do condenado (processos de n°. 1331-77.2012.811.0078) deve ser valorada como maus antecedentes, já que não serve para reincidência, haja vista que entre a data do cumprimento de sua pena e a data da infração cometida neste feito, já decorreu tempo superior a 05 (cinco) anos, encontrando, vedação no disposto pelo art. 64, inciso I, do Código Penal Brasileiro
”.
(Id. 133087184 - Pág. 12).

Desse modo, nada obsta que havendo duas ou mais condenações transitadas em julgado; uma possa ser utilizada como maus antecedentes, com influência na fixação da pena-base; e a outra, distinta daquela, como reincidência, com acréscimo na segunda fase da dosimetria da pena, sem a incidência de
bis in idem.

Com efeito, é pacífico na jurisprudência que, constando da folha de antecedentes duas condenações penais transitadas em julgado por crimes anteriores ao dos autos, deve uma delas ser utilizada na segunda fase, para fins de reincidência, e a demais na primeira fase, a título de maus antecedentes.

Vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL (...) PENA ESCORREITA - APELO DESPROVIDO - DECISÃO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ. (...) Não há nenhuma ilegalidade ou teratologia na sentença, se dela consta que o apelante ostenta
duas

condenações
definitivas, sendo uma utilizada na primeira fase dosimétrica para valorar negativamente os
antecedentes
criminais, e a outra como circunstância agravante. (...)”
(TJMT, N.U 1019101-91.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/06/2022, Publicado no DJE 10/06/2022).

A par desses fundamentos, não prevalece o pleito defensivo de redução da pena-base do apelante, uma vez que os antecedentes foram considerados desfavoráveis, a justificar o incremento.

Entendo, pois, que a fundamentação é idônea para justificar a elevação da reprimenda no patamar fixado na sentença, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Portanto, deve ser mantida a pena-base fixada na sentença em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, porquanto fixada de acordo com a discricionariedade fundamentada do magistrado.

3)

Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06
.

A defesa ainda requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, ao argumento de que apesar de o apelante não ter bons antecedentes, ele não integra organização criminosa.

Do mesmo modo, o pleito
não merece guarida
.

Com efeito, para a concessão do benefício disposto no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso em apreço, o magistrado de primeiro grau entendeu por negar a minorante por considerar que o apelante: “
não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica às atividades criminosas, conforme se denota de seus antecedentes criminais, já que ostenta duas condenações definitivas pelo mesmo delito de tráfico de drogas (Id. 78590445)”

(sic. Id. 133087184 - Pág. 14).

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue,
verbis
:

“(...)
É firme neste Superior Tribunal de Justiça - STJ a orientação jurisprudencial de que o reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação da aludida causa de diminuição, por ausência de preenchimento dos requisitos legais
(primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.”

(AgRg no REsp 1862582/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 10/06/2020). –
Destaquei.

In casu
, o apelante ostenta duas condenações definitivas pelo mesmo delito de tráfico de drogas, a impedir a incidência da causa de diminuição de pena, ante o não preenchimento dos requisitos legais exigidos.

4)

Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Por conseguinte,
inviável o pleito que visa a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

O artigo 44 do Código Penal explicita que é cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando a pena aplicada não for superior a quatro anos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (...)”.

Consoante já sustentado, no presente caso, a sanção imposta ao apelante excede 04 (quatro) anos, o que, por conseguinte, desautoriza a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Nesse sentido a jurisprudência:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/03) (...)
2. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – FALTA DE ATENDIMENTO AO REQUISITO OBJETIVO – QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO
- 3. RECURSO DESPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ. (...) 2. Se a pena privativa de liberdade foi fixada em patamar acima de quatro anos de reclusão, é impossível sua conversão em restritivas de direitos, por não estar atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal”.
(N.U 0000818-02.2016.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 13/05/2021).

Dessa forma, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
, em razão do não preenchimento do requisito estampado no art. 44, inciso I, do Código Penal.

5)

Redução da pena de multa
.

Por outro prisma,
não merece guarida
o pleito objetivando a redução da pena de multa, porque o quantitativo fixado na sentença condenatória de 600 (seiscentos) dias-multa encontra-se em patamar proporcional e razoável à pena de reclusão fixada em 06 (seis) anos, respeitando assim os parâmetros legais de fixação da pena de multa, em observância ao
Enunciado Orientativo n. 33
deste Tribunal que assim descreve:

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 DJE nº 9998, de 11/04/2017).

Por derradeiro, frise-se que eventual pobreza do implicado foi igualmente observada pelo juízo
a quo
, que arbitrou o valor unitário de cada dia-multa na mínima fração legal,
ex vi
do art. 49, §1.º, do Código Penal, de modo que, acaso ainda assim o sentenciado experimente dificuldade ou impossibilidade de pagamento, o momento certo de se insurgir é na fase executiva, perante o juízo da execução (
ex vi
N.U 0000542-31.2015.8.11.0092, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/05/2019, DJE 05/06/2019).

Mantém-se
, pois, a quantidade da pena de multa.

6)

Concessão da justiça gratuita
.

No que concerne à almejada concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, para fins de suspensão da exigibilidade das custas e despesas processuais, face a alegada hipossuficiência do apelante, tem-se que o referido débito
é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal
, pois é neste momento em que se levará em conta a situação econômico-financeira do implicado, na ocasião da apreciação do pedido, o qual poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem como a disposição da Lei n.º 1.060/50 e artigo 98, do Código de Processo Civil, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da
impossibilidade momentânea ao pagamento
, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero
sobrestamento processual
pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, na acepção legal do termo, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial do Colendo STJ, segundo a qual
“
o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos
[...]. Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, ‘
o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado [...]
’.”
(AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 05/04/2018) – destaquei.

Logo, neste momento
indefiro
tal pleito uma vez que a providencia deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais.

7)

Direito de recorrer em liberdade
.

Por fim, quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, nota-se que o magistrado de primeiro grau o negou e manteve, por conseguinte a prisão preventiva do apelante, sob os seguintes fundamentos:

“
Da mesma forma, com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n.º 11.343/06 e Enunciado n. 50 TJMT,
ratificando os fundamentos da prisão cautelar
decretada no APFD n. 110638-85.2020.8.11.0042 - Id. 59721285 reanalisada e mantida pela r. decisão de Id. 66210668,
NEGO
ao condenado o direito de recorrer em liberdade e,
MANTENHO
, por conseguinte, sua prisão cautelar nesta fase processual, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa
”

(Id. 133087184 - Pág. 15).

De fato, tratando-se de condenado à pena privativa de liberdade em regime fechado, tendo permanecido preso durante toda a instrução criminal, não seria lógico, agora que condenado, colocá-lo em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no
decisum
em que se converteu o flagrante em prisão preventiva (Id. 133084719 - Págs. 159/160) e mantida pela decisão que indeferiu o pedido de revogação (Id. 133084719 - Págs. 161/162).

Ademais, não foi demonstrado, para além da sentença, novos fatos que alterassem o contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Nessa intelecção, Superior Tribunal de Justiça estabelece que a
“manutenção de custódia cautelar ganha reforço com a prolação de sentença condenatória que não concede a paciente que ficou preso durante toda a instrução processual o direito de recorrer em liberdade, por subsistirem as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva”
(STJ, AgRg no AgRg no HC 604707/ SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 26.4.2021).

Em paridade, segue entendimento deste e. Sodalício:

“(...) não havendo alteração fática nos requisitos de determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade, em especial quando a medida perdurou por toda instrução criminal. “Não há lógica em permitir que o réu, preso durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 28/08/2008).
(N.U 0003249-86.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021)”.

Registre-se ademais que “
a motivação per relationem (aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrerem liberdade
”, conforme Enunciado Sumular n. 50 deste Sodalício.

Destarte,
mantenho a prisão preventiva
do apelante.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento

ao recurso interposto pelo réu Carlos Alberto do Nascimento Silva, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2022