Tribunal: TJMT
Processo: 1019855-41.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-25
Data de publicação: 2022-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019855-41.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Cálculo de ICMS "por dentro"]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[POSTO MANGUEIRAS LTDA - CNPJ: 26.808.923/0001-68 (APELANTE), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), POSTO MANGUEIRAS LTDA - CNPJ: 26.808.923/0001-68 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), Procuradoria do Estado de Mato Grosso (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO- LC Nº 631, ART. 35 – IMPOSIÇÃO DE ADESÃO AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA GOZAR DO BENEFICIO FISCAL- ILEGALIDADE DA NORMA NÃO CONFIGURADA – APELO DESPROVIDO.

1. O PMPF somente pode ser utilizado, como base de cálculo de ICMS, no caso de pessoa jurídica que deve recolher esse imposto na modalidade de Substituição Tributária, pois o Preço Médio Ponderado Final foi instituído como parâmetro para apurar o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

2. O contribuinte não é obrigado a se enquadrar no benefício fiscal, descrito no artigo 35, do Anexo V. do RICMS, que exige o credenciamento no Regime de Substituição Tributária (ICMS-ST),
.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por

POSTO MANGUEIRAS LTDA
, em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Esp. da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá que denegou a segurança que objetivava o afastamento da cobrança de “pagamento de adicional do 50% da PMPF (Preço Médio Ponderado Final ou simplesmente BASE DE CÁLCULO PARA COMBUSTÍVEIS) para as operações internas com álcool etílico hidratado combustível – AEHC, de produção mato-grossense”, em relação aos “operadores que não aderiram ao regime optativo de substituição tributária”.

Relata que que sua atividade é voltada para a comercialização de biocombustíveis, e que o etanol (AEHC) conta com redução de 50% de sua base de cálculo, LC estadual n. 631/2019, art. 35, todavia, argumenta que o impetrado condicionou a concessão do benefício fiscal à aderência ao Regime Optativo de Substituição Tributária, por intermédio do art. 35, §3º, do RICMS/MT, ato que viola o direito da impetrante não optante do regime, sendo ilegal por não encontrar respaldo na LC estadual de regência, e por ofender a estrita legalidade, bem como princípio da isonomia fiscal e o da livre iniciativa.

Aduz que que o Convênio CONFAZ 142/2018, por hialino, conferiu a possibilidade legal da LC 631/2019 e seus benefícios fiscais e não condiciona o benefício a NENHUMA opção ao Regime Optativo de Substituição Tributária.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença hostilizada.

Contrarrazões. ( id. 77370536)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Como explicitado na síntese, trata-se de Recurso de Apelação interposto por POSTO MANGUEIRAS LTDA , em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Esp. da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá que denegou a segurança que objetivava o afastamento da cobrança de “pagamento de adicional do 50% da PMPF (Preço Médio Ponderado Final ou simplesmente BASE DE CÁLCULO PARA COMBUSTÍVEIS) para as operações internas com álcool etílico hidratado combustível – AEHC, de produção mato-grossense”, em relação aos “operadores que não aderiram ao regime optativo de substituição tributária”.

Insurge-se contra a condição imposta pela autoridade fiscal que condicionou a concessão do benefício fiscal à aderência ao Regime Optativo de Substituição Tributária, por intermédio do art. 35, §3º, do RICMS/MT.

Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça, no entanto, já se pronunciou no sentido de que o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), utilizado no Estado de Mato Grosso, é legal e não corresponde à pauta fiscal, uma vez que é estabelecido por meio de estudo, no qual se apura o preço, usualmente, praticado no mercado. Veja-se:

TRIBUTÁRIO – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL – LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO – AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98 – OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei"(art. 8º, inc. II, § 4º, LC n. 87/96). II - O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal, tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III - Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade. [...]”. (STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma)

Conforme se verifica da citada jurisprudência, o PMPF somente pode ser utilizado, como base de cálculo de ICMS, no caso de pessoa jurídica que deve recolher esse imposto na modalidade de Substituição Tributária, pois o Preço Médio Ponderado Final foi instituído como parâmetro para apurar o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

Na espécie, as distribuidoras de combustível devem recolher o tributo na modalidade de Substituição Tributária, consoante o artigo 488, do RICMS, a saber:

Art. 488. Fica atribuída ao estabelecimento distribuidor a responsabilidade, por substituição tributária, pelo recolhimento do imposto devido pelas operações subsequentes à saída do álcool etílico hidratado combustível - AEHC da usina ou destilaria a ocorrerem no território mato-grossense, até sua destinação ao consumidor final.

Parágrafo único: Ressalvada a hipótese de credenciamento para recolhimento mensal, o imposto devido por substituição tributária, em virtude do disposto no caput deste artigo, será recolhido pelo distribuidor no momento da entrada do produto no seu estabelecimento”.

Dessa sorte, não se verifica ilicitude na exigência de utilização do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), para autorizar que o contribuinte seja beneficiado pela redução da base do ICMS, prevista no artigo 35, do RICMS, uma vez que ela é substituta tributária, ou seja, recolhe o imposto para transações subsequentes.

Outrossim, oportuno salientar que é facultado ao estabelecimento a concessão de benefício fiscal, por meio da redução de base de cálculo do ICMS, desde que o contribuinte aceite a utilização do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) na apuração do tributo:

Art. 486 do RICMS

Para determinação da base de cálculo do imposto devido na forma do artigo 485, deverá ser utilizado como base de cálculo o preço de venda praticado pela usina ou destilaria, respeitados, quando houver, os valores fixados em lista de preço mínimo, divulgada pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 1o Em substituição ao estatuído no caput deste artigo, a base de cálculo do imposto devido na forma do artigo 485 será a prevista no artigo 35 do Anexo V deste regulamento, desde que respeitadas às condições nele fixadas.

Art. 35 do anexo V do RICMS. “Art. 35. Fica reinstituído e alterado o benefício fiscal previsto no artigo 35 do Anexo V do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014, consistente em redução de base de cálculo do ICMS incidente nas operações internas com álcool etílico hidratado combustível - AEHC, de produção mato-grossense, promovidas por estabelecimento industrial inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado, enquadrado na CNAE 1071-6/00, 1072-4/01 ou 1931-4/00, quando localizado no território deste Estado, ao valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF, vigente na data da operação para o produto.

§ 1o A fruição do benefício previsto neste artigo fica condicionada à renúncia ao aproveitamento de quaisquer créditos ou benefício fiscal pelo remetente. (efeitos a partir de 1º de janeiro de 2020.

§ 2o Nos termos do § 1o do artigo 35 da Lei Complementar n. 631/2019 a fruição do benefício fiscal previsto neste artigo encerra a cadeia tributária relativa ao produto, observado o disposto no § 3o.

§ 3o O contribuinte que realize operações com combustíveis destinadas a consumidor final que não optar pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária de que trata o § 5o do artigo 14 das disposições permanentes, deverá recolher a diferença de imposto equivalente ao benefício fiscal de que trata este artigo. (cf. § 1o do artigo 35 da LC n. 631/2019)

Com efeito, uma vez que o contribuinte não é obrigado a se enquadrar no benefício fiscal, descrito no artigo 35, do Anexo V. do RICMS, que exige o credenciamento no Regime de Substituição Tributária (ICMS-ST), bem como, a vista da legalidade dessa forma de apuração, não resta presente a comprovação do direito líquido e certo da empresa impetrante pleiteado no presente recurso.

Também é importante frisar que a Lei Complementar 631/2019, autorizou o Poder Executivo a editar atos que possibilitassem a sua operacionalização, bem como alteração do RICMS/2014 para adequação às disposições da referida Lei Complementar, nos seguintes termos:

“Art. 55 Respeitado o estatuído na Lei Complementar Federal nº 160, de 7 de agosto de 2017, bem como no Convênio ICMS 190/2017 e respectivas alterações, fica o Poder Executivo autorizado a editar os atos necessários para operacionalização do disposto nesta Lei Complementar, inclusive nas hipóteses tratadas no parágrafo único da cláusula terceira, no parágrafo único da cláusula quarta e no § 3º da cláusula nona do referido Convênio ICMS 190/2017.

(...)

Art. 61 O Poder Executivo, mediante edição de decreto regulamentar, deverá alterar os dispositivos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014, para adequação às disposições desta Lei Complementar.”

Portanto, em juízo de cognição sumária, a fruição de benefício fiscal está atrelada a condicionantes trazidas pela lei de regência, que aparentemente se revestem de legalidade, o que esvazia a probabilidade do direito invocado.

Ademais, concessão indiscriminada de benefícios fiscais sem o preenchimento dos requisitos legais, por certo afetaria a arrecadação do Estado de Mato Grosso.

Acrescenta-se, ainda, que os atos administrativos possuem a presunção de legitimidade, consubstanciada na legalidade e na veracidade, de modo que, não estão evidenciados os vícios alegados hábil a justificar a concessão da segurança pretendida na ação de base.

Com efeito, NEGO PROVIMENTO ao Apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2022