Tribunal: TJMT
Processo: 1014057-19.2020.8.11.0003
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014057-19.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito, Anulação]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), Estado do Mato Grosso (APELANTE), ANDALI OPERACOES INDUSTRIAIS S.A. - CNPJ: 02.227.264/0001-08 (APELADO), FERNANDO CEZAR VERNALHA GUIMARAES - CPF: 810.200.239-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – TRANSFERÊNCIA DE EQUIPAMENTO ENTRE FILIAIS – SÚMULA 166 DO STJ – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO – ATO DE COMÉRCIO HABITUAL – DESCARACTERIZAÇÃO – ICMS INDEVIDO – DEVIDA A ANULAÇÃO DO DÉBITO FISCAL E A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A simples transferência interestadual de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que haja transferência efetiva de titularidade, não configura operação de circulação de mercadorias sujeita à incidência do ICMS, conforme texto da Súmula 166 do STJ.

2.

A venda de ativo fixo imobilizado não se sujeita ao pagamento de ICMS. A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, circulação de mercadoria com habitualidade.

3.

In casu
, tendo em vista que apenas haverá a incidência do ICMS quando ocorrer a efetiva circulação de mercadorias, forçoso concluir que não houve a ocorrência do fato gerador, de modo que, a

restituição de indébito é medida impositiva.

4.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Comarca de Rondonópolis/MT, que, nos autos da
Ação Declaratória c/c Anulatória e Repetição de Indébito Tributário
nº 1014057-19-2020.8.11.0003, julgou procedente os pedidos formulados por
ANDALI OPERAÇÕES INDUSTRIAIS S.A
, para;

a)
reconhecer a inexigibilidade dos créditos tributários lançados por meio das notificações de lançamento nº 371.185/693/11/2018, 700.282/693/11/2019 e 759.914/693/112019;

b) condenar o requerido a restituir à requerente o valor de R$ 22.747,20 (vinte e dois mil, setecentos e quarenta e sete reais e vinte centavos), corrigido segundo o Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, a partir do respectivo pagamento, e acrescido de juros de mora no percentual de 1% ao mês, a partir da citação, nos termos do TEMA 905 do STJ.

Em suas razões recursais, o recorrente alega que “
através de levantamento e análise de informações obtidas pelos sistemas informatizados da SEFAZ/MT, verificou-se - com base nos preceitos do artigo 17-B c/c artigo 17-D, § 1º da Lei Estadual 7.098/98 - que o Contribuinte realizou operação utilizando-se de benefício fiscal (redução de base de cálculo ou isenção ou crédito presumido), não destacando o ICMS no documento fiscal, sendo que não foi informada a certidão de débitos. Portanto, totalmente legítima a autuação fiscal.”

(id 89543492,
sic
).

Contudo, afirma que “
os lançamentos fiscais, o fundamento legal da autuação fiscal foi totalmente vinculado às normas tributárias vigentes (utilização de benefício fiscal sem cumprimento de suas condicionantes), sendo que agora, em sede judicial, a parte autora utiliza de premissa estranha ao processo administrativo para imputar responsabilidade ao requerido, acerca da penalidade aplicada
”
(id 72063009,
sic
).

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença hostilizada
.

O apelado apresentou suas contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação (id 89543496).

A Procuradoria-Geral de Justiça se absteve de se manifestar.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de
recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Comarca de Rondonópolis/MT, que, nos autos da
Ação Declaratória c/c Anulatória e Repetição de Indébito Tributário
nº 1014057-19-2020.8.11.0003, julgou procedente os pedidos formulados por
ANDALI OPERAÇÕES INDUSTRIAIS S.A
, para reconhecer a inexigibilidade dos créditos tributários, bem como condenar o requerido a restituição de indébito, no valor de R$ 22.747,20 (vinte e dois mil, setecentos e quarenta e sete reais e vinte centavos).

De início, ressalta-se que se encontram presentes os requisitos recursais extrínsecos e intrínsecos, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

O juízo
a quo
julgou procedente a demanda, pronunciando-se nos seguintes termos:

“(...) Embora a legislação estadual exija o recolhimento do ICMS na saída do estabelecimento de mercadoria destinada a outro estabelecimento do mesmo contribuinte (art. 3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7.098/98), o Superior Tribunal de Justiça reconhece a manifesta ilegalidade da cobrança do ICMS quando se tratar de deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, não constituindo fato gerador do tributo estadual, a teor da Súmula nº 166 do STJ, in verbis:

Súmula 166: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

No caso, a autora sustenta que emitiu regularmente uma nota fiscal de transferência de um bem pertencente ao seu ativo imobilizado (Pá Carregadeira Modelo L90 F) para sua filial estabelecida no Estado de Paraná, sob a inscrição estadual 9028222243, através da Nota Fiscal nº 77.732.

Assim, considerando que a operação em questão não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, verifica-se a ilegalidade do Fisco na constituição do crédito tributário relativo a notificação de lançamento nº 371185/693/11/2018.

No caso, o documento de id. 35532701 demonstra que a empresa autora possui como atividade empresarial a fabricação de adubos e fertilizantes, não fazendo parte de suas atividades fins, a venda de máquinas e equipamentos agrícolas.

Assim, quando ocorre a necessidade de realizar a venda de bens usados da empresa, tal fato não configura, necessariamente, operação comercial apta a atrair a incidência de ICMS, notadamente, por não apresentar o requisito da habitualidade.

A Lei Complementar nº 87/96 traz a definição de contribuinte do ICMS, in verbis:

“Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria (...)”.

Desse modo, a norma prevista exige, para configuração de contribuinte de ICMS, que este venha realizar com habitualidade, ou seja, de forma reiterada a prática constante de circulação de mercadorias, visando ao lucro.

Portanto, as operações de transferência de bem do ativo imobilizado entre filiais e de venda de bens do ativo fixo não constituem fatos geradores do ICMS, de modo que se impõe a nulidade dos créditos tributários lançados por meio das notificações de lançamento nº 371.185/693/11/2018, 700.282/693/11/2019 e 759.914/693/112019.”
(id 89543489,
sic
).

Da análise dos autos, constata-se que a decisão administrativa que indeferiu a defesa do interessado se baseou no fato de que a Nota Fiscal nº 77.732 emitida para saída interestadual, não consta a informação com o número da
certidão eletrônica negativa de débito relativa ao ICMS
, necessária para obter o benefício fiscal, nos termos do art. 14 do RICMS/MT.

Ainda, o fiscal de tributos estaduais afirmou que “
para utilizar benefícios fiscais neste tipo de operação faz-se necessário que seja informada CND relativa a débitos de ICMS, nos termos do inciso II do artigo 14 do RICMS/MT. Considerando o exposto, ou seja, o não preenchimento das condicionantes para fruição do benefício fiscal, fica o Contribuinte Remetente sujeito ao recolhimento do ICMS sem a utilização de benefício fiscal, sem prejuízo da penalidade por destaque a menor ou falta de destaque de ICMS
.”

Contudo, tem-se que, na hipótese, o fisco mato-grossense exige para perfectibilização das operações com fruição do benefício fiscal a apresentação de certidão negativa de débitos - CND.

Por oportuno, transcrevo a íntegra do art. 14 do RICMS-MT:

Art. 14 A fruição de todo e qualquer benefício fiscal, contemplado nos Anexos IV, V e VI deste regulamento ou no Decreto n° 1.432, de 29 de setembro de 2003, que regulamentou a Lei n° 7.958, de 25 de setembro de 2003, fica condicionada:

I – à comprovação da operação regular e idônea, obrigatoriamente acobertada por Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, bem como por Conhecimento de Transporte Eletrônico – CT-e, pertinente à respectiva prestação de serviço de transporte;

II – à prévia extração, durante o correspondente prazo de eficácia, de Certidão Negativa de Débito – CND-e, com a finalidade “Certidão referente ao ICMS”, para o remetente ou prestador inscrito no cadastro mato-grossense de contribuintes do ICMS, cujo número deve constar na NF-e e no CT-e.

§ 1° A certidão a que se refere o inciso II do caput deste artigo deverá ser obtida, eletronicamente, no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet, www.sefaz.mt.gov.br, com validade de 30 (trinta) dias, contados da data da sua obtenção, a qual acobertará as operações e/ou prestações ocorridas durante o referido período, para servir como prova da respectiva regularidade.

§ 2° Substitui a CND-e referida no inciso II do caput deste artigo a Certidão Positiva com Efeitos de Certidão Negativa de Débitos Fiscais – CPND-e, também obtida eletronicamente no sítio da internet indicado no § 1° deste preceito, respeitada a mesma finalidade.

In casu
, o cerne da questão cinge-se em saber se o imposto ICMS incide sobre transferências de mercadorias entre estabelecimento de um mesmo proprietário e sobre venda de bens do ativo fixo imobilizado
.

Por sua vez, o apelante alega que
“se dedica à fabricação de adubos e fertilizantes, comércio de fertilizantes, serviços de ensacamento, armazéns gerais, importação de fertilizantes, aluguel de máquinas e equipamentos agrícolas sem operador, transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional, locação de armazéns e locação de imóveis
”.

Ressalta que operacionalizou a
venda
, para o destinatário Fernando Herzog Ziviani - ME, estabelecida no estado do Paraná,
de seus ativos fixos
consubstanciados em:

i) 01 (uma) Pá carregadeira L60F 72926 –“
venda de ativo fixo imobilizado
”, conforme Nota Fiscal n.º 116.675;

ii) 01 (uma) Pá carregadeira L70F 72319 –“
venda de ativo fixo imobilizado”,
conforme Nota Fiscal n.º 116.676;

Destarte, afiança que as referidas notas fiscais foram emitidas nos termos do art. 54, inciso II, Anexo 5 do RICMS/MT, tendo a empresa usufruído dos benefícios fiscais concedidos pelo citado artigo, consubstanciado na redução da base de cálculo de 80% (oitenta por cento).

Ademais, informa que realizou a
transferência de um bem de seu ativo imobilizado
, a dizer:
uma Pá Carregadeira Modelo L90 F, para sua filial estabelecida no Estado do Paraná
. Para tanto, emitiu a Nota Fiscal n. 77.732, nos termos do inc. IV, Seção VIII, art. 54, anexo V do RICMS/MT.

Além de que, menciona que a CND em questão estava temporariamente indisponível na época, por uma situação transitória, pois em novembro de 2018, interpôs Ação Anulatória de Lançamento Fiscal em trâmite na Vara Esp. de Execuções Fiscais de Cuiabá, com objetivo de anular a CDA n.º 2017474197.

Apesar disso, faz menção que a exigência da CND para usufruir do benefício fiscal no Estado do Mato Grosso é ilegal e deve ser afastada, de modo que a presente Notificação de Lançamento deve ser declarada nula.

Para melhor compreensão do tema, transcrevo o art. 54, Anexo 5, inciso II, IV, Seção VIII, do RICMS-MT:

Art. 54. A base de cálculo do ICMS na saída de vestuários, móveis, motores, máquinas, aparelhos e veículos usados corresponderá aos seguintes percentuais do valor da operação:

II - vestuário, móveis, motores, máquinas e aparelhos: 20% (vinte por cento);

IV - máquinas e implementos agrícolas: 0% (zero por cento).

Considerando todo exposto, é necessário ressaltar que apenas haverá a incidência do ICMS quando ocorrer a efetiva circulação de mercadorias de forma habitual, nos termos do art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996,
in verbis:

Art. 4º - Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracteriza intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior.

Sobre o tema, o entendimento deste Sodalício é no sentido de que a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRAR ATIVO FIXO DE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO
SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS MEDIANTE CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DO RAMO DE
TRANSPORTE
RODOVIÁRIO
– TRÂNSITO NO ESTADO DE MATO GROSSO – BAIXA DE GTM NÃO
REALIZADA
– AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR –
NÃO INCIDÊNCIA DE
ICMS
– NULIDADE DO LANÇAMENTO A ESTE TÍTULO
– SENTENÇA RATIFICADA.
Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial,
a mera e estrita saída física de
mercadorias
não caracteriza o fato gerador jurígeno do
ICMS
[art. 155, inc. II, CF/88], fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res
.
Ademais, “(...) O Supremo Tribunal Federal entende que
o simples deslocamento da
mercadoria
de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do
ICMS
, ainda que se trate de circulação
interestadual
de
mercadori
a
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” [STF, ARE 764196 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 06-06-2016 PUBLIC 07-06-2016].
(N.U 0002281-95.2014.8.11.0020, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020) – grifos nossos.

Assim, conclui-se que
as provas dos autos são suficientes para confirmar o acerto da decisão proferida na instância monocrática, que concluiu pela ilegalidade do crédito fiscal perquirido, tendo em vista que na operação questionada, por caracterizar-se venda de bens do ativo fixo, bem como transferência de equipamento entre filiais da mesma pessoa jurídica, não há fato gerador que enseje a incidência de ICMS, por lhe faltar os requisitos forçosos de circulação no sentido jurídico tributário.

Colaciono julgado deste Tribunal. Observa-se:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – NULIDADE DA CDA AFASTADA – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS – ILEGALIDADE NA INCIDÊNCIA DO ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS DA MESMA PESSOA JURÍDICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

(...)

4 - Nas operações em que se destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adota-se a alíquota interestadual do ICMS, quando o destinatário for contribuinte do imposto.

5 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em Unidades da Federação distintas. Entendimento do STF e STJ.

(N.U 0009210-64.2015.8.11.0003, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Publicado no DJE 08/10/2021).
Destaquei

Portanto, na esteira do conceito de ICMS delimitado pelos Tribunais Superiores, se o contribuinte do ICMS pratica um ato esporádico e incompatível com seu objeto social (venda de equipamentos do ativo) sem o intuito de se manter com as receitas provenientes daquela atividade (em função da raridade com que tal evento ocorre).

No caso em tela, está claramente visível que se trata de uma venda isolada de ativo fixo da empresa fabricante de adubos e fertilizantes, assim, não caracterizando um ato de comércio praticado com habitualidade pelo comerciante. Logo, não haverá uma operação comercial relevante para fins de incidência do tributo em análise.

De rigor, ainda, a repetição do ICMS pago indevidamente, com correção monetária, a partir do recolhimento indevido, no mesmo índice que Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, como bem ponderou o juízo a quo.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022