Tribunal: TJMT
Processo: 0000836-48.2018.8.11.0102
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000836-48.2018.8.11.0102
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[B W MADEIRAS LTDA - CNPJ: 37.516.069/0001-82 (APELADO), OSVALDO ANTUNES FERREIRA - CPF: 735.978.729-72 (APELADO), ORESTE FARIAS DE FONSECA - CPF: 408.875.029-20 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS NECESSÁRIOS PARA LOCALIZAÇÃO DOS SÓCIOS EXECUTADOS – NULIDADE CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “O Superior Tribunal de Justiça, no momento da estipulação da Súmula 414, registrou que a única exigência para a realização de citação por edital é o esgotamento das demais medidas, estas que, in casu, só seriam a expedição de carta de citação, e mandado de citação, por meio de Oficial de Justiça.” (N.U 1006709-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 07/01/2022)

2. Não observados os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal, esta deve ser declarada nula.

3. Recurso desprovido, sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da

Vara Única da Comarca de Vera/MT, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0000836-48.2018.811.0102, ajuizada em por
BW MADEIRAS LTDA E OUTROS
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, para declarar a nulidade da citação editalícia dos sócios executados Orestes Farias da Fonseca e Osvaldo Antunes Ferreira, bem como todos os atos posteriores ao evento, julgando extinto o feito, nos termos do art. 487, I, do CPC

Em suas razões recursais, a Apelante, em síntese, defende a validade da citação editalícia, bem como a inocorrência da prescrição intercorrente.

Requer, por fim, seja o presente recurso de apelação conhecido e no mérito provido para que seja reconhecida a validade da citação por edital, bem como a ausência de prescrição intercorrente.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 106135078 – pág. 62 a 70]

Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em observância à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme mencionado no relatório, a sentença na origem julgou parcialmente procedentes os pedidos nos seguintes termos:

“(...)I – DA NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA

Os embargantes alegam nos autos que a citação dos executados por edital é nula, uma vez que não teriam sido esgotados todos os meios para localização.

Analisando detidamente o feito, verifica-se que assiste razão, em parte, aos embargantes, na medida em que fora realizada a tentativa de citação apenas da empresa executada, B. W. MADEIRAS LTDA – ME, não sendo realizadas todas as modalidades de citação possíveis dos sócios Osvaldo Antunes Ferreira e Oreste Farias de Fonseca.

Extrai-se dos autos principais (Execução fiscal nº 585-16.2007.811.0102 – Código 66611), que foi determinada citação por Carta Registrada dos executados, restando infrutífera a citação por endereço insuficiente (pág. 83/89).

Em seguida, o exequente pugnou pela citação pessoal dos executados (págs. 93/95), porém, o mandado de citação expedido foi direcionado apenas a empresa executada B.W.Madeiras LTDA – ME e de seu sócio Oreste Farias de Fonseca, todavia com relação a este último a certidão não menciona a tentativa de sua localização no endereço constante do mandado, de modo que só houve cumprimento no endereço da empresa. Igualmente com relação aos sócio executado Osvaldo Antunes Ferreira, que sequer constou do mandado.

Apesar disso, foi certificado pelo Oficial de Justiça a ausência de atividade da empresa na comarca (pág. 131).

Dessa maneira, a exequente requereu a citação por edital da empresa executada, bem como de seus sócios (pág. 133), cujo pedido foi deferido (pág. 134).

Nesse passo, é evidente que não fora realizada tentativa de citação dos sócio Osvaldo Antunes Ferreira e Oreste Farias de Fonseca, havendo apenas a tentativa de citação da empresa B.W.Madeiras LTDA – ME , e na sequência, foi realizado pedido de citação por edital de todos os executados.

Com efeito, a citação por edital, nos autos da execução fiscal, somente é cabível quando infrutíferas as demais modalidades de citação, nos termos da Súmula 414 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

(omissis)

Assim, ausente tentativa de citação do sócio Osvaldo Antunes Ferreira nos autos da execução fiscal (Execução fiscal nº 585-16.2007.811.0102 – Código 66611), de rigor a decretação da nulidade da citação por edital.

II – DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Em relação a tese de cerceamento de defesa, por ausência de notificação prévia quanto ao procedimento administrativo que constituiu o débito, não assiste razão.

Isso porque, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação (ICMS), no qual a apuração e pagamento são efetuados, em regra, pelo próprio contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento na Súmula 436, segundo a qual: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.

Nesse sentido:

(omissis)

Portanto, não há falar-se de cerceamento de defesa no processo administrativo, uma vez que se trata de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, que se concretiza com a mera declaração efetuada pelo contribuinte e que, prescinde, assim, de qualquer procedimento administrativo ou de notificação para que se considere constituído.

Ademais, a arguição de nulidade da CDA por parte dos executados deve vir acompanhada de prova inequívoca de sua ocorrência, o que não o fez, não se mostrando suficiente para o afastamento de sua presunção de certeza e liquidez (nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80) meras alegações de cerceamento de defesa, sem sua demonstração especificada.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos dos embargos à execução, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a NULIDADE da citação por edital dos sócio executados Oreste Farias de Fonseca e Osvaldo Antunes Ferreira, realizada nos autos da Execução em apenso, bem como, para declarar nulo todos os atos posteriores em relação a estes ao evento.

Sem custas e honorários.”

Pois bem.

Como se vê, a controvérsia desses autos reside na verificação da nulidade ou não da citação editalícia determinada pelo Juízo
a quo
nos autos da Execução Fiscal ajuizada pela parte Apelante.

Com efeito, de rigor esclarecer que o art. 8º, da Lei nº 6.830/80 aponta as formas e ordem pelas quais será feita a citação do executado.

“Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção
, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III -
se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal,
a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo”.

Logo, tratando-se de execução fiscal a citação da parte embargante/executada, somente poderá ser realizada na modalidade edital, quando frustradas as diligências citatórias realizadas pelo correio e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça.

Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete sumular nº 414, o qual dispõe que
“a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.

Na mesma vertente vem se posicionado as Câmaras de Direito Público e Coletivo deste E. Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – POSSIBILIDADE – ESGOTAMENTO DE OUTROS MEIOS DE CITAÇÃO – ART 8o DA LEF – SÚMULA 414/STJ – ENTENDIMENTO DO STJ NO RECURSO ESPECIAL 1.103.050/BA – SUBMISSÃO AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS – NULIDADE DO ATO CITATÓRIO – INOCORRÊNCIA – ARTIGO 932, INCISO IV, ALÍNEAS ‘A’ E ‘B’, DO CPC – RECURSO MONOCRATICAMENTE DESPROVIDO – MANTIDO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Nos termos do art. 8o, da Lei 6.830/1980, e da Súmula n. 414, do STJ, bem assim, do entendimento do STJ, no Recurso Especial 1.103.050/BA, submetido ao regime dos recursos repetitivos, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando esgotadas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por oficial de justiça.
(...) (N.U 1019129-59.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022) [destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – CONSTATAÇÃO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA SÚMULA Nº 414 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, no momento da estipulação da Súmula 414, registrou que a única exigência para a realização de citação por edital é o esgotamento das demais medidas, estas que, in casu, só seriam a expedição de carta de citação, e mandado de citação, por meio de Oficial de Justiça.

(N.U 1006709-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 07/01/2022) [destaquei]

In casu,
como bem pontuado pelo juízo de origem
:

Extrai-se dos autos principais (Execução fiscal nº 585-16.2007.811.0102 – Código 66611), que foi determinada citação por Carta Registrada dos executados, restando infrutífera a citação por endereço insuficiente (pág. 83/89).

Em seguida, o exequente pugnou pela citação pessoal dos executados (págs. 93/95), porém, o mandado de citação expedido foi direcionado apenas a empresa executada B.W.Madeiras LTDA – ME e de seu sócio Oreste Farias de Fonseca, todavia com relação a este último a certidão não menciona a tentativa de sua localização no endereço constante do mandado, de modo que só houve cumprimento no endereço da empresa. Igualmente com relação aos sócio executado Osvaldo Antunes Ferreira, que sequer constou do mandado.

Apesar disso, foi certificado pelo Oficial de Justiça a ausência de atividade da empresa na comarca (pág. 131).

Dessa maneira, a exequente requereu a citação por edital da empresa executada, bem como de seus sócios (pág. 133), cujo pedido foi deferido (pág. 134).

Nesse passo, é evidente que não fora realizada tentativa de citação dos sócio Osvaldo Antunes Ferreira e Oreste Farias de Fonseca, havendo apenas a tentativa de citação da empresa B.W.Madeiras LTDA – ME , e na sequência, foi realizado pedido de citação por edital de todos os executados.

Logo, tem-se patente a invalidade da citação por edital dos sócios executados e a necessidade de se declarar a nulidade do processo desde a realização de tal ato, para que sejam esgotados todos os meios de localização destes.

Assim, entendo acertada a sentença do 1º grau a qual julgou parcialmente procedentes os embargos à execução.

De outro lado, em que pese a parte Apelante discorrer acerca da inocorrência da prescrição intercorrente, verifica-se que tal tese sequer foi levantada nos presentes embargos à execução fiscal, bem como sequer foi analisada no ato sentencial, logo a sua análise, tão somente, na esfera recursal, configura supressão de instância, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022