Tribunal: TJMT
Processo: 1013273-11.2017.8.11.0015
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013273-11.2017.8.11.0015
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[3ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CÍVEL DE SINOP (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (JUIZO RECORRENTE), FERNANDO DE OLIVEIRA LOPES ASSUNCAO - CPF: 777.764.611-72 (RECORRIDO), JUÍZO DE DIREITO DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE SINOP (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SINOP (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GABRIELA SEVIGNANI - CPF: 072.379.779-03 (ADVOGADO), JOSEMAR NUNES - CPF: 321.752.727-53 (RECORRIDO), MELISSA RIBEIRO GOMES - CPF: 651.825.371-15 (RECORRIDO), FABRICIA RADAEL - CPF: 252.495.028-06 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATOS ÍMPROBOS NÃO COMPROVADOS
–
ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO -
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA.

1.
O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má-fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.

2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos apelados.

3. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop/MT, que rejeitou a petição inicial e julgou extinta sem julgamento do mérito a Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa 1013273-11.2017.8.11.0015, ajuizada pelo Ministério Público Estadual em face de Fernando de Oliveira Lopes Assunção, Josemar Nunes, Melissa Ribeiro Gomes e Fabrícia Radael
.

Decorreu o prazo recursal sem recurso voluntário das partes (id. 52018745).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, manifestou pela
ratificação da sentença
(id. 57093981).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, cuida
-se de reexame necessário da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop/MT, que rejeitou a petição inicial e julgou extinta sem julgamento do mérito a Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa 1013273-11.2017.8.11.0015, ajuizada pelo Ministério Público Estadual em face de Fernando de Oliveira Lopes Assunção, Josemar Nunes, Melissa Ribeiro Gomes e Fabrícia Radael
.

A ação foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor dos demais interessados pois estes, no exercício das funções inerentes ao cargo comissionado de Assistente Parlamentar do Vereador Fernando de Oliveira Lopes Assunção, teriam deixado de cumprir integralmente a carga horária definida para os cargos.

O Juízo sentenciante ao analisar os autos entendeu ausente acervo probatório apto a caracterizar ato de improbidade administrativa pois aos exercentes de cargo comissionado mencionado, era exigido o cumprimento de carga horária de 44 horas semanais, entretanto, apresentava a possibilidade do servidor realizar “viagens e trabalhos aos sábados, domingos e feriados”, situação que foi descarta pelo autor, assim como o fato de que poderiam cumprir outras atribuições fora do gabinete por determinação do superior imediato.

Afirmou o Juízo que “
A efetiva prestação de serviço em horário alternativo ou em atividades externas, é uma possibilidade real de compensação ou desempenho
”, e não há provas de que os Servidores deixaram de prestar os serviços que o cargo exigia.

Pontou que não fora demonstrado também o liame subjetivo dos agentes públicos, pois o fato de constar ausência de regularidade e assiduidade em folha ponto destinada a Servidores dispensados de tal obrigatoriedade não configura automaticamente improbidade administrativa

Com essas considerações passo a apreciação do reexame necessário da sentença, e desde já, adianto que é caso de ratificar a sentença em reexame.

Pois bem. É cediço que a Lei de Improbidade deve ser aplicada quando configurada a má-fé, propósitos maldosos ou a desonestidade funcional por parte do agente público, haja vista que não é qualquer irregularidade por ele praticada que dará lugar às punições previstas na citada lei.

E, no caso em tela, tal elemento subjetivo não restou configurado.

Como bem consignado pelo julgador na sentença:

(...)

Os cargos de Assistentes Parlamentares são, em sua natureza, cargos comissionados, declarados em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inciso II, da CF/88), conferindo aos vereadores certa liberdade na sua contratação e na definição das diretrizes de trabalho dos funcionários de seus gabinetes, desde que atendido, obviamente, o interesse público.

Em decorrência dessa confiança no cargo comissionado, o servidor não está sujeito ao efetivo controle de horário, diferentemente do que ocorre com os demais cargos e empregos públicos. Não que isso signifique que o servidor comissionado não desenvolverá as atividades pelas quais fora contratado. Apenas, que o servidor comissionado, em um dia pode realizar uma elevada carga horária e, noutra oportunidade, compensar automaticamente, pois
“seu cargo, e suas atribuições, não se afeiçoam ao registro de ponto”
.
(TRF 2ª R. – 4ª T, Apel. Cív: AC 155894 97.02.41892-5, Rel. Des. Fernando Marques, J. 24.05.2000, DJU. 07.06.2001) (grifo nosso).

Dessa forma, existindo a dispensa no controle de ponto ou a sua não cobrança, deve militar em favor do tomador do serviço, no caso o vereador e Primeiro Requerido, a presunção
juris tantum
de veracidade das suas alegações, já que a ele caberia realizar o necessário controle do exercício da função confiada aos agentes submetidos à sua autoridade.

Nesse mesmo sentido, em DOCUMENTO acostado à INICIAL (ID. 10990845 - Pág. 31-34), há a relação das ATRIBUIÇÕES dos Assistentes Parlamentares I, II e III, para os quais, dentre outros, há a indicação de jornada de trabalho de 44 horas semanais, sendo que “
o exercício do cargo e/ou função poderá determinar a realização de viagens e trabalhos aos sábados, domingos e feriados”
.

O Ministério Público não comprovou que o serviço referente às 44 horas semanais não possa ter sido prestado aos sábados, domingos, feriados ou, ainda, em viagens, bem como exercendo
“outras atribuições correlatas que lhes forem expressamente delegadas pelo superior imediato”
(ID. 10990845 - Pág. 31-34), que não necessariamente dentro do gabinete, mesmo porque não há, também, essa imposição.

A efetiva prestação de serviço em horário alternativo ou em atividades externas, é uma possibilidade real de compensação ou desempenho.

Não há provas, portanto, que demonstrem a falta de cumprimento da jornada de trabalho pelos servidores Requeridos. Para comprovar culpa e enriquecimento ilícito o Autor deveria apresentar provas concretas que os Assistentes Parlamentares não prestaram seus serviços em outro horário, como a prerrogativa do cargo permite, já que se trata de confiança do superior hierárquico.

Se não há prova que que os servidores deixaram de prestar os serviços a que os cargos exigiam, em compensação e horários alternativos, não há que se falar em prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito de terceiro. Não há, desse modo, como concluir pelo enquadramento das condutas dos Requeridos no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa
.
(...) (id. 52018742).

Como se infere da pretensão inicial, o Ministério Público Estadual afirma que
Fabrícia Radael, Melissa Ribeiro Gomes e Josemar Nunes todos no exercício das funções inerentes ao cargo de Assistente Parlamentar II, I e III respectivamente, nos meses de abril e maio de 2010, deixaram de cumprir carga horária prevista para seus respectivos cargos, com aquiescência do superior hierárquico e Vereador em exercício Fernando de Oliveira Lopes Assunção.

Afirmou ainda o autor, que o dolo seria constatado através de documentos ideologicamente e materialmente modificados pela casa legislativa com o fito de comprovar a assiduidade dos servidores.

Pois bem, a Lei 8.429/92 estabelece serem atos de improbidade administrativa os que importam enriquecimento ilícito – artigo 9º, os que causam prejuízo ao erário – artigo 10º, qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 – artigo 10º A, e os que atentam contra os princípios da Administração Pública artigo 11º.

Entretanto, segundo a lei de regência para configuração do ato de improbidade administrativa é imprescindível a presença do dolo para a configuração dos atos descritos nos artigos 9º e 11º, e ao menos a presença de culpa nos atos tipificados no artigo 10º.

Quanto ao elemento volitivo esclarece a doutrina:

(...) Já se decidiu, corretamente, que, na configuração de ato de improbidade, “é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo ou culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato”. A improbidade, nas palavras de José Afonso da Silva, apresenta-se como uma “imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem”. É corrente, nesse sentido, a afirmação de que a ação de improbidade não alcança o administrador inábil, mas apenas o desonesto, já adotada como razão de decidir pelo Superior Tribunal de Justiça. Em feliz síntese, pode-se dizer que “o ato de improbidade, por disposição constitucional, deve ser caracterizado levando-se em conta a intenção em praticar a ilegalidade ou qualquer outra conduta contrária aos princípios básicos da Administração. Há, portanto, um aspecto subjetivo inafastável na composição do ato de improbidade”.

Nesta senda, oportuna jurisprudência exarada por esse egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX-PREFEITO - OMISSÃO NA APLICAÇÃO DE RECURSOS NO MERCADO FINANCEIRO - INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DOLO OU CULPA GRAVE - AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO - IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que para que o ato praticado pelo agente público ser enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei n. 8.429/92 (AgRg nos EREsp 1.260.963/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 3/10/2012) - [AC 0002240-83.2008.4.01.3502/GO, Rel. Desembargador Federal Néviton Guedes, Quarta Turma, e-DJF1 de 11/5/2017]. 2. A omissão do ex-gestor em aplicar, no mercado financeiro , os recursos empenhados, enquanto não utilizados, embora comprovado, não tem o condão de caracterizar, por si só, ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, caput, da Lei n. 8.429/92, se dela ( omissão ) não decorre a demonstração da existência de dolo ou culpa na conduta do agente. (N.U 0004124-23.2003.8.11.0007, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/08/2018, Publicado no DJE 10/08/2018).

Destarte, não basta que o ato seja considerado ilegal ou imoral aos olhos da sociedade para que se configure como ímprobo, mostrando-se imprescindível a presença do elemento subjetivo doloso e/ou culposo em conformidade às espécies previstas na Lei 8.429/92.

No caso em exame, a Câmara Municipal de Sinop informou que as condições de trabalho dos Assistentes Parlamentares incluía jornada de trabalho de 44 horas semanais e especial, onde “
O exercício do cargo e/ou função poderá determinar a realização de viagens e trabalhos aos sábados, domingos e feriados
” - id. 52018710, ou seja, o servidor poderia exercer sua atividade em outro local e horário.

De outro giro, Relatório de análise 006/2013 – NI/SINOP cujo objeto era
“confirmar se as imagens das folhas pontos armazenadas no DVD correspondem às folhas apresentadas pela Câmara de Vereadores devidamente assinadas
”, foi destacado que o relatório possui caráter analítico, não pericial – id 52018716, e mais, os documentos foram apresentados pela casa de leis e não pelos demandados o que impede o nexo de intenção.

Logo, a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo certo que, para sua configuração, é indispensável que a conduta do agente seja
dolosa
, exigindo-se ao menos dolo genérico para a tipificação das condutas delineadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou ao menos eivada de culpa grave, nas do art. 10.

Nesse sentido é o entendimento uníssono do STJ:

"não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

Dessa forma, entendo ausente, mais uma vez, a comprovação, com segurança, da ocorrência do dolo na conduta dos recorridos, elemento indispensável para a configuração do ato de improbidade administrativa.

Diante disso, é inadmissível a aplicação das penas previstas para a modalidade de improbidade administrativa sem comprovação de lesão ao erário, ou seja, de efetivo prejuízo para os cofres públicos, requisito necessário para configurar o ilícito previsto na Lei 8.429/92.

Guarda
das as particularidades dos casos, segue entendimento desta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo.

“APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SUPOSTA CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS DE LOCAÇÃO SEM LICITAÇÃO, DE FORMA FRACIONADA, VISANDO BURLAR A LEGISLAÇÃO SUPOSTA LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10, VIII, DA LEI Nº. 8.429/92) E AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO, ALÉM DO ELEMENTO SUBJETIVO, MÁ-FÉ OU DOLO – PRECEDENTES DO STJ – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei nº. 8.429/92. Constatado que as contratações diretas, no caso dos autos, se deram para atender situações específicas à requerimento de Secretarias diversas, em curtos períodos de tempo, de incerta previsibilidade do gestor público, bem como verificada a ausência de demonstração de quaisquer ilegalidades ou irregularidades na conduta adotada pelo ex-Prefeito municipal no processo de dispensa de licitação com fulcro no art. 24, II, da Lei nº. 8.666/93, não há falar-se na prática de ato de improbidade administrativa.” (N.U 0006488-43.2004.8.11.0003, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/02/2020, Publicado no DJE 20/03/2020).

“
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA
–
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATOS ÍMPROBOS NÃO COMPROVADOS
–
ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO -
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA.

1.
O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má-fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.

2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação do apelado.
3. Sentença ratificada.
(N.U 0001231-04.2012.8.11.0085, YALE SABO MENES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/07/2021, Publicado no DJE 04/08/2021).

Ante o exposto,
RATIFICO

A SENTENÇA
vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022