Tribunal: TJMT
Processo: 1005530-19.2022.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005530-19.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[TULIO AIRES CASTRO - CPF: 038.918.661-94 (AGRAVANTE), 1 VARA CRIMINAL DE BARRA DO GARÇAS (AGRAVADO), MATO GROSSO- MINISTÉRIO PÚBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1005530-19.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: TULIO AIRES CASTRO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA PRETENDENDO O AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME QUE CONTEMPLARAM APENAS A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RETIFICAÇÃO DO PERCENTUAL APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hediondo decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal (...).

O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas”
(
STJ. AgRg no HABEAS CORPUS Nº 729.332 – SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 25/4/2022).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1005530-19.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: TULIO AIRES CASTRO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo em execução penal interposto por
Túlio Aires Castro
, em face da decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, no executivo de pena n. 0012113-69.2015.8.11.0004, que indeferiu o pedido da defesa para afastar a hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões, busca o agravante o afastamento da “hediondez equiparada” com relação ao crime de tráfico de drogas, com base na revogação expressa do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a fim de aplicar a fração de 1/6 (um sexto) para fins de progressão de regime.

A 1ª Promotoria de Justiça Criminal de Barra do Garças requer a manutenção da decisão hostilizada.

O juízo de origem manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Promotor de Justiça em substituição, Alexandre de Matos Guedes, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1005530-19.2022.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso
sub examine
, o agravante possui pena unificada de 25 (vinte e cinco) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, atualmente cumprindo a reprimenda em regime semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, roubo circunstanciado [duas vezes], porte ilegal de arma de fogo e falsa identidade.

Diante das inovações trazidas pela
Lei n. 13.964/2019, a defesa do agravante postulou perante o juízo das execuções penais a retificação do cálculo de pena para incidir a fração de 1/6 (um sexto) para fins de progressão regimental, ao argumento de que o “Pacote Anticrime” afastou a hediondez equiparada do delito de tráfico de drogas.

O pleito foi indeferido pelo juízo da execução,
mediante os seguintes fundamentos:

“A Defensoria Pública requer a alteração do cálculo para fazer constar o percentual de 16% quanto à condenação do art. 33, caput, da Lei de Drogas, ao argumento de que o pacote anticrime revogou expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, que previa respectivamente os percentuais de 2/5 e 3/5.

O Ministério Público opinou contrariamente.

Vieram os autos conclusos.

Acompanho o parecer ministerial, pois, não obstante tenha ocorrido revogação do dispositivo apontado pela defesa, isto não fez com que o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06 perdesse sua natureza de delito equiparado a hediondo.

Tanto é verdade que o constituinte ao dar vida ao art. 5º, inciso XLII, da CF, estabeleceu um mandado explícito de criminalização no sentido de que "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem", ou seja, por disposição constitucional houve equiparação do delito de tráfico àqueles gizados na Lei n. 8.072/90, com estabelecimento de tratamento mais enérgico por parte do Estado.

Destaca-se outrossim, que a disposição constitucional foi repetida em sede do art. 2º, incisos I e III, da Lei nº. 8.072/90, alterado pelo Pacote Anticrime.

Assim, o cálculo se encontra em consonância com o art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei nº. 13.964/19, que estabelece o percentual de 40% (2/5) para o condenado primário à prática de delito hediondo ou equiparado.

Com estas considerações, INDEFIRO a irresignação defensiva.

Vistas às partes acerca do cálculo de pena atualizado de seq. 147.1.

Intimem-se.

Cumpra-se”
(id. 122583493 - Pág. 423).

Irresignado, o agravante se insurge contra a decisão, sustentando que, com a revogação expressa do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, pela Lei n. 13.964/2019, o delito de tráfico de drogas perdeu o caráter de equiparado à hediondo, de modo que deve retroagir para beneficiar o apenado.

O recurso deve ser desprovido.

Conquanto a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, que definia fração específica para a progressão de regime dos crimes hediondos e equiparados, ela não alterou a natureza do delito de tráfico, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, segundo o qual “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos
”.

Ao analisar o tema, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que as alterações, promovidas pela Lei nº 13.964/2019 na Lei n. 8.072/1990, não retiraram a equiparação do delito de tráfico de entorpecentes a crime hediondo, pois essa classificação está prevista na Constituição Federal,
in verbis
:

“
2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).

4.
O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas
.

5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022
” (STJ. AgRg no HABEAS CORPUS Nº 729.332 – SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 25/4/2022).

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Estadual:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal
.

À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime
(N.U 1001801-82.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Criminais, Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/03/2022, Publicado no DJE 12/03/2022).

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO DE DROGAS) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AGRAVANTE PRIMÁRIO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A equiparação do tráfico de drogas em crime hediondo encontra-se na Constituição Federal, quando se nega fiança, a graça e o indulto. Portanto, não havia necessidade de alusão a o tráfico de drogas no artigo 112 da Lei de Execução Penal, bastando a referência aos crimes equiparados a hediondos.
No caso, a situação do agravado, que era primário à época da condenação supra mencionada, comporta a aplicação da fração de 40%, visto que o agravante não ostentava condenações pretéritas
” (TJMT – AgEx N.U 1014877-13.2021.8.11.0000, Segunda Câmara Criminal, Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, DJe 4.10.2021).

A propósito, as disposições contidas no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 foram parcialmente reproduzidas no novo art. 112 da LEP, o qual enumerou os índices a serem aplicados para a progressão regimental de acordo com a natureza do delito e a qualidade pessoal do agente (primário ou reincidente):

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Ademais, a própria Lei n. 13.964/2019 introduziu o § 5º ao art. 112 da LEP para ressaltar que
apenas o

tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) não é considerado hediondo para fins de progressão de regime, o que permite a conclusão de que as demais figuras do tráfico de drogas continuam equiparadas aos crimes hediondos.

Neste viés, não há falar em afastamento do caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, de modo que mantenho a fração de 40% para fins de progressão regimental, conforme previsão contida no art. 112, inciso V, da LEP.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a decisão invectivada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022