Tribunal: TJMT
Processo: 1035571-94.2021.8.11.0002
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRIMEIRO APELANTE - NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E BUSCA DOMICILIAR, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO, DROGA PARA CONSUMO PESSOAL, ELEVAÇÃO DA PENA-BASE NÃO AUTORIZADA, TRÁFICO PRIVILEGIADO, SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME SEMIABERTO, EM RAZÃO DA PENA IMPOSTA - PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO, ANULAÇÃO DAS PROVAS ORIUNDAS DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO, REDUÇÃO DAS PENAS, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME SEMIABERTO - SEGUNDO APELANTE - NULIDADES DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, PROVAS ORIGINADAS DA BUSCA DOMICILIAR E DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA, AUSÊNCIA DE PROVAS DE MERCANCIA DE DROGAS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO CONFIRMADA, PENA-BASE EXACERBADA, TRÁFICO PRIVILEGIADO, PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME INICIAL SEMIABERTO - PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO, ANULAÇÃO DAS PROVAS E/OU DA AÇÃO PENAL, ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO AO PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL, REDUÇÃO DAS PENAS, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME INICIAL SEMIABERTO - PRELIMINAR - NULIDADE - AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - MATÉRIA NÃO ARGUIDA AO JUIA DA CAUSA - PRECLUSÃO - INTERROGATÓRIO DOS APELANTES E LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INVERSÃO DA ORDEM NÃO VERIFICADA - ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE SUPERADA - CONVERSÃO EM PREVENTIVA - ILEGALIDADE NÃO IDENTIFICADA - JULGADOS DO STJ E TJMT - PRELIMINAR NULIDADE - BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR - ENTREGA DE DROGAS PRESENCIADA POR AGENTES POLICIAIS - VIA PÚBLICA - EFETIVA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - FUNDADAS RAZÕES - JULGADOS DO STF E STJ - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL - EXORDIAL ACUSATÓRIA - OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DE MATERIALIDADE - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAS MILITARES - ENTREGA DE DROGA EM VIA PÚBLICA - APREENSÕES DE SACOLA COM 2 (DOIS) PEDAÇÕES DE TABLETES DE MACONHA E PORÇÃO INDIVIDUAL - 25 (VINTE E CINCO) TABLETES DE MACONHA [ENCIMA DA MESA E ESCONDIDOS EM UMA PLANTAÇÃO DE BANANEIRA] - BALANÇA DE PRECISÃO - ROLO DE PLÁSTICO FILME - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA - PORÇÃO INDIVIDUAL, TABLETES CORTADOS E INTEIROS - APETRECHOS - DESTINAÇÃO MERCANTIL - DROGA PERECÍVEL - VALOR COMERCIAL - QUANTIDADE EXPRESSIVA - ENUNCIADOS CRIMINAIS 3 E 7 - PLEITOS ABSOLUTÓRIOS E DESCLASSIFICATÓRIOS - IMPROCEDÊNCIA - PENA-BASE - QUANTIDADE DE DROGA - 18.900KG - ELEVAÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO) - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REQUISITO DA PRIMARIEDADE NÃO PREENCHIDO - INAPLICABILIDADE DA MINORANTE - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - PENA IMPOSTA - SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO - REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL FECHADO - DETRAÇÃO REINCIDÊNCIA – JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ARESTOS DO STJ E TJMT - RECURSOS DESPROVIDOS.
As “nulidades ocorridas no processo devem ser suscitadas até a fase das alegações finais, sob pena de preclusão” (TJMT, Ap 141459/2009).
Se não houve inversão da ordem prevista no art. 304 do CPP, não se identifica nulidade apta a desconstituir as prisões preventivas.
A suposta ilegalidade da prisão em flagrante encontra-se superada pela sua conversão em preventiva, “haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar” (STJ, AgRg no HC nº 608.468/MG).
A entrega de drogas, em via pública, presenciada por agentes policiais em rondas de rotina e efetiva apreensão da substância entorpecente em um primeiro momento traduzem fundada razão acerca da traficância para justificar a continuidade da persecução policial ao local onde, por desiderato lógico, pode estar guardada ou depositada mais substâncias entorpecentes (STF, RE 1305690; HC nº 200.409/MG, STJ, AgRg no HC nº 762.333)
A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. O c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito” (STF, RE 1298036/RS).
Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de entrega de maconha, em via pública, e efetiva apreensão da droga], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS; STJ, AgRg no HC 644.652/RS; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042; AP NU 0000782-76.2018.8.11.0007).
Se o órgão do Ministério Público descreveu a data e o local dos fatos com todas as suas circunstâncias, qualificou o apelante, classificou o crime, arrolou testemunhas e indicou as provas [indícios de autoria e prova da materialidade], mostra-se “presente a justa causa à ação penal” (STJ, AgRg no RHC 146081/RJ).
As assertivas dos apelantes de que seriam apenas usuários afiguram-se inverossímeis, ao considerar a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas -18.921,18kg (dezoito quilos, novecentos e vinte e um gramas e dezoito decigramas) –, bem com o fato de “a maconha possuir alta concentração de THC (tetra-hidrocanabinol), que torna o entorpecente mais perecível” (TJDF, AP 0000373-32.2018.8.07.0001).
A quantidade de maconha - aproximadamente 18.900kg (dezoito quilos e novecentos gramas) - se mostra expressiva (STJ, AgRg no HC nº 717.921/SP), diante a possibilidade de confecção de aproximadamente 18.900 (dezoito mil e novecentos) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC nº 70081969909; TJRS, HC nº 5003759-42.2021.8.21.7000/RS), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha). Ademais, possui valor comercial passível de ser estimado entre R$30.240,00 (trinta mil, duzentos e quarenta reais), considerado o valor de R$1.600,00 (um mil e seiscentos reais) o quilo, segundo

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1035571-94.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA - CPF: 050.968.211-10 (APELANTE), DANIELLE DA SILVA E SOUSA - CPF: 367.158.218-95 (ADVOGADO), THIAGO DE ASSIS (APELANTE), THIAGO DE ASSIS - CPF: 064.330.201-86 (APELANTE), HELTON CAMPOS DE PAULA - CPF: 005.703.181-90 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIELLE DA SILVA E SOUSA - CPF: 367.158.218-95 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCIO VITAL DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 051.494.261-48 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRIMEIRO APELANTE - NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E BUSCA DOMICILIAR, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO, DROGA PARA CONSUMO PESSOAL, ELEVAÇÃO DA PENA-BASE NÃO AUTORIZADA, TRÁFICO PRIVILEGIADO, SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME SEMIABERTO, EM RAZÃO DA PENA IMPOSTA - PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO, ANULAÇÃO DAS PROVAS ORIUNDAS DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO, REDUÇÃO DAS PENAS, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME SEMIABERTO - SEGUNDO APELANTE - NULIDADES DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, PROVAS ORIGINADAS DA BUSCA DOMICILIAR E
DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA, AUSÊNCIA
DE PROVAS DE MERCANCIA DE DROGAS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO CONFIRMADA, PENA-BASE EXACERBADA, TRÁFICO PRIVILEGIADO, PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME INICIAL SEMIABERTO - PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO, ANULAÇÃO DAS PROVAS E/OU DA AÇÃO PENAL, ABSOLVIÇÃO,
DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO AO PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL
, REDUÇÃO DAS PENAS, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME INICIAL SEMIABERTO - PRELIMINAR - NULIDADE - AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - MATÉRIA NÃO ARGUIDA AO JUIA DA CAUSA - PRECLUSÃO - INTERROGATÓRIO DOS APELANTES E LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INVERSÃO DA ORDEM NÃO VERIFICADA - ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE SUPERADA - CONVERSÃO EM PREVENTIVA - ILEGALIDADE NÃO IDENTIFICADA - JULGADOS DO STJ E TJMT - PRELIMINAR NULIDADE - BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR -
ENTREGA DE DROGAS PRESENCIADA POR AGENTES POLICIAIS - VIA PÚBLICA - EFETIVA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - FUNDADAS RAZÕES - JULGADOS DO STF E STJ - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA
PARA AÇÃO PENAL - EXORDIAL ACUSATÓRIA - OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS
- INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DE MATERIALIDADE - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAS MILITARES - ENTREGA DE DROGA EM VIA PÚBLICA - APREENSÕES DE SACOLA COM 2 (DOIS) PEDAÇÕES DE TABLETES DE MACONHA E PORÇÃO INDIVIDUAL -

25 (VINTE E CINCO) TABLETES DE MACONHA [ENCIMA DA MESA E ESCONDIDOS EM UMA PLANTAÇÃO DE BANANEIRA] - BALANÇA DE PRECISÃO - ROLO DE PLÁSTICO FILME - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA - PORÇÃO INDIVIDUAL, TABLETES CORTADOS E INTEIROS -

APETRECHOS - DESTINAÇÃO MERCANTIL - DROGA PERECÍVEL -
VALOR COMERCIAL - QUANTIDADE EXPRESSIVA -
ENUNCIADOS CRIMINAIS 3 E 7
- P
LEITOS ABSOLUTÓRIOS E DESCLASSIFICATÓRIOS - IMPROCEDÊNCIA - PENA-BASE - QUANTIDADE DE DROGA -
18.900KG
-
ELEVAÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO) - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REQUISITO DA PRIMARIEDADE NÃO PREENCHIDO - INAPLICABILIDADE DA MINORANTE - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA
-
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - PENA IMPOSTA - SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO - REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL FECHADO - DETRAÇÃO REINCIDÊNCIA – JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ARESTOS DO STJ E TJMT -
RECURSOS DESPROVIDOS.

As
“nulidades ocorridas no processo devem ser suscitadas até a fase das alegações finais, sob pena de preclusão”
(TJMT, Ap 141459/2009).

Se não houve inversão da ordem prevista no art. 304 do CPP, não se identifica nulidade apta a desconstituir as prisões preventivas.

A suposta ilegalidade da prisão em flagrante encontra-se superada pela sua conversão em preventiva, “
haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar”
(STJ, AgRg no HC nº 608.468/MG).

A entrega de drogas, em via pública, presenciada por agentes policiais em rondas de rotina e efetiva apreensão da substância entorpecente em um primeiro momento traduzem fundada razão acerca da traficância para justificar a continuidade da persecução policial ao local onde, por desiderato lógico, pode estar guardada ou depositada mais substâncias entorpecentes (STF, RE 1305690;
HC nº 200.409/MG
, STJ,
AgRg no HC nº 762.333)

A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. O c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito”
(STF, RE 1298036/RS).

Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de entrega de maconha, em via pública, e efetiva apreensão da droga], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS; STJ, AgRg no HC 644.652/RS; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042; AP NU 0000782-76.2018.8.11.0007).

Se o órgão do Ministério Público descreveu a data e o local dos fatos com todas as suas circunstâncias, qualificou o apelante, classificou o crime, arrolou testemunhas e indicou as provas
[indícios de autoria e prova da materialidade]
, mostra-se
“presente a justa causa à ação penal”
(STJ, AgRg no RHC 146081/RJ).

As assertivas dos apelantes de que seriam apenas usuários afiguram-se inverossímeis, ao considerar a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas -
18.921,18kg (dezoito quilos, novecentos e vinte e um gramas e dezoito decigramas)
–, bem com o fato de
“
a
maconha
possuir alta concentração de THC (tetra-hidrocanabinol), que torna o entorpecente mais
perecível”
(TJDF, AP 0000373-32.2018.8.07.0001).

A quantidade de maconha -
aproximadamente 18.900kg (dezoito quilos e novecentos gramas) -
se mostra expressiva (STJ, AgRg no HC nº 717.921/SP
), diante a possibilidade de confecção de aproximadamente 18.900 (dezoito mil e novecentos) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC nº 70081969909; TJRS, HC nº 5003759-42.2021.8.21.7000/RS), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (
https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha
).
Ademais, possui valor comercial passível de ser estimado entre R$30.240,00 (trinta mil, duzentos e quarenta reais), considerado o valor de R$1.600,00 (um mil e seiscentos reais) o quilo,

segundo Relatório Técnico nº 011/NI/GEFRON sobre a precificação de drogas no mercado nacional (disponível em:
http://www.tjmt.jus.br/institucional/G/1218
).

Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso pessoal,
“não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa”
(TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais
“entregar”
,
“trazer consigo”
e/ou
“manter em depósito”
substância entorpecente para mercancia.

Comprovada a entrega de droga entre os apelantes
, em via pública, e o depósito de
apetrechos e
substância entorpecente com destinação mercantil,
as responsabilizações penais
, pelo
tráfico de drogas, devem ser mantidas (TJMT, Ap nº 41493/2018;
NU 0000848-20.2019.8.11.0040
).

A quantidade de maconha [18.900kg] autoriza, em si, a fixação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP; AgRg no HC 595.178/RJ; AgRg no HC 642.326/SP; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064).

A reincidência
obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º) pelo não preenchimento do requisito da primariedade (STJ, AgRg no HC nº 598.057/SC;
AgRg no HC 600104/SP; AgRg no HC 609887/SC; AgRg no HC 577807/SP
; TJMT, AP NU 50004644-47.2018.8.11.0042).

“Indevida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito quando os pressupostos quantitativos e qualitativos a circundarem a dosimetria da pena indicarem a insuficiência da medida.”
(TJMT, AP NU 0003314-32.2016.8.11.0059)

A circunstância judicial desfavorável [quantidade de droga], a pena imposta - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão - e a reincidência justificam o regime inicial fechado, “
nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006”
(STJ, AgRg no HC 677.842/SC).

O desconto do período de segregação provisória da pena definitiva não autoriza a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2º), de modo que caberá ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) verificar o tempo de prisão preventiva para fins de mudança de regime prisional do apelante (TJMT, Ap 132740/2017).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 1035571-94.2021.8.11.0002 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE VÁRZEA GRANDE

APELANTE(S): LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA

THIAGO DE ASSIS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas por LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA e THIAGO DE ASSIS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, nos autos de ação penal (NU 1035571-94.2021.8.11.0002), que os condenou por tráfico de drogas a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 132201211 – fls. 433/453).

LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA suscita nulidade: a) do auto de prisão em flagrante
“e todos os atos dele decorrentes”
por ter sido
“lavrado”
pela autoridade policial antes do seu interrogatório; b) das provas decorrentes da busca domiciliar sob assertiva de que teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito. No mérito, sustenta que: 1)

as provas seriam insuficientes para condenação; 2) a droga seria destinada ao consumo pessoal; 2) a quantidade de droga não autorizaria a elevação da pena-base; 3) preencheria os requisitos legais para reconhecimento do tráfico privilegiado; 4) a pena de reclusão poderia ser substituída por restritivas de direitos; 5) faria jus ao regime semiaberto, em razão da pena imposta.

Pede o provimento para que seja
“relaxada a prisão”
, anuladas as provas oriundas da busca e apreensão domiciliar e absolvido. Subsidiariamente,
desclassificado o tráfico ao porte de drogas para uso pessoal
ou reduzidas as penas, substituídas por restritivas de direitos e alterado o regime inicial (ID 132201238).

THIAGO DE ASSIS argui nulidade: a) do auto de prisão em flagrante por inversão da ordem prevista no art. 304, do CPP, ou seja, teria sido lavrado antes do seu interrogatório; b) das provas originadas da busca domiciliar por falta de autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante
delito; c)
da ação penal por ausência de justa causa porque a
denúncia teria sido recebida sem comprovação da autoria/materialidade do delito
.
No mérito
, sustenta que: 1)

não haveria provas de que praticava a mercancia de drogas; 2) sua condição de usuário foi confirmada por vizinhos; 2) a pena-base -
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa
-
seria exacerbada; 3) possui direito à minorante do tráfico privilegiado por não integrar organização criminosa e/ou se dedicar à atividades criminosas; 4) as penas restritivas de direitos seriam
“mais convenientes e adequadas ao caso”
; 5) a pena imposta ensejaria o regime inicial semiaberto.

Requer o provimento para que seja
“relaxada a prisão”
, anuladas as provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar e/ou a ação penal e absolvido. Subsidiariamente,
desclassificação do tráfico ao porte de drogas para uso pessoal
, redução das penas, substituição por restritivas de direitos e regime inicial semiaberto (ID 132201238).

A 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE VÁRZEA GRANDE pugna pelo desprovimento dos apelos (ID 132201251).

A i. 5ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, adotando
per relationem
as contrarrazões do órgão do Ministério Público de primeiro grau (Silvana Correa Vianna, procuradora de Justiça - ID 136037176).

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA e THIAGO DE ASSIS suscitam a nulidade
do “
Auto de Prisão nº 2021.16.360699”
porque teria sido
“lavrado às 01h32m da manhã (doc. ID. 67756561), do dia 14 de outubro de 2021”,
ao passo que os interrogatórios terem sido colhidos às 2h30m e 3h15m, da mesma data [14.10.2021].

Essa nulidade não foi arguida ao juiz da causa, seja nas defesas preliminares (ID 132201155 - fls. 257 e ID 132201160 - fls. 264) ou em alegações finais (ID 132201194 – fls. 314/346 e ID 132201202 – fls. 371/378)
, “sob pena de preclusão”
(TJMT, Ap 141459/2009 - Relatora: Dra. Graciema R. de Caravellas -

Terceira Câmara Criminal - 26.9.2011).

De toda sorte, verifica-se que o policial militar [Helton Campos de Paulo] conduziu os apelantes para a Central de Flagrante de Várzea Grande às 1h32min, do dia 14.10.2021, momento em que foram recebidos pelo Delegado de Polícia [Eder Clay Santana Leal], após serem ouvidas
“as partes”,
a autoridade policial
“deliberou por ratificar

voz de prisão dada pelo condutor”
, cientificou os apelantes de seus
“direitos Constitucionais”,
e determinou a
“lavratura”
do
“AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO, providenciando-se
”, a juntada dos termos de oitiva do condutor, expedição de recibo e entrega dos presos, oitiva das testemunhas e interrogatório dos
“conduzidos LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA e THIAGO DE ASSIS”
(ID 132198202 – fls. 7).

Consoante destacado pelo órgão do Ministério Público de primeiro grau, nas contrarrazões, apresenta-se
“nítido que às 01h32min do dia 14/10/2021, foi o momento em que os policiais que conduziram a abordagem, compareceram naquela delegacia com os Apelantes, a fim de comunicar os fatos. A partir de então, o documento narra a ordem em que ocorreram os procedimentos, deixando claro que foram ouvidas as partes e, após, formado seu convencimento jurídico, o i. delegado deliberou por ratificar a voz de prisão dada, só então determinando a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito
” (Januária Dorilêo, promotora de Justiça - ID 136037176), a elidir a tese de inversão da ordem prevista no art. 304 do CPP.

Outrossim, a suposta ilegalidade da prisão em flagrante encontra-se superada pela sua conversão em preventiva, “
haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar”
(STJ, AgRg no HC nº 608.468/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 15.3.2021).

Portanto, não se identifica ilegalidade apta a desconstituir as prisões preventivas.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE - BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes
LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA e THIAGO DE ASSIS arguem
nulidade das provas decorrentes da busca domiciliar - apreensões de maconha [
18.755kg]
, balanças de precisão e plástico filme - sob assertiva de que teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito.

Vejamos.

Extraem-se das narrativas dos policiais militares [Marcio Vital de Oliveira Silva e Helton Campos de Paulo] que, em 14.10.2021, por volta das 21h, estavam realizando rondas pelo bairro Pirineu, em Várzea Grande/MT, oportunidade em que visualizaram o apelante
LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA entregando uma sacola para o apelante THIAGO DE ASSIS
, em frente à uma residência. Na sequência, os referidos agentes públicos abordaram os apelantes, averiguaram o conteúdo da sacola e encontraram uma porção individual de maconha e
“duas metades”
de tabletes de maconha.

Ao serem indagados sobre a droga, o apelante
LEONARDO
revelou aos policiais ser responsável pela administração e distribuição das substâncias entorpecentes para “facção criminosa”, sendo vendidas por eles, cujos compradores buscam em sua casa, onde havia mais maconha. Em ato contínuo, a equipe policial ingressou na residência, indicada pelos apelantes como sendo de
LEONARDO,
e localizou 15 (quinze) tabletes de maconha, 2 (duas) balanças de precisão e 1 (um) rolo de plástico filme, que estavam encima da mesa, e outros 10 (dez) tabletes de maconha, que haviam sido escondidos em um
“pé de bananeira”.

A maconha apreendida - 1 (uma) porção, 2 (dois) pedaços de tabletes e 27 (vinte e sete) tabletes inteiros - totalizou 18.921,18kg (dezoito quilos, novecentos e vinte e um gramas e dezoito decigramas), conforme Laudo Pericial nº 3.14.2021.77616-01 (ID 121593129 - fls. 21/23).

Os policiais militares responsáveis pelo flagrante [Marcio Vital de Oliveira Silva e Helton Campos de Paulo] foram uníssonos em afirmar, sob o crivo do contraditório, que visualizaram o momento exato em que o apelante LEONARDO entregou a sacola ao apelante
THIAGO
contendo a maconha, bem como que a busca domiciliar ocorreu somente após a abordagem, em via pública, e apreensão da droga.

Com efeito, o ingresso policial na residência decorreu da conduta antecedente do apelante
LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA
, consubstanciada na entrega de invólucro -, com 3 (três) porções de maconha - ao apelante THIAGO DE ASSIS (Moacir Rogério Tortato, juiz de Direito - ID 132201211).

A entrega de drogas, em via pública, presenciada por agentes policiais em rondas de rotina e efetiva apreensão da substância entorpecente em um primeiro momento traduzem fundada razão acerca da traficância para justificar a continuidade da persecução policial ao local onde, por desiderato lógico, pode estar guardada ou depositada mais substâncias entorpecentes (STF, RE 1305690 - Relator: Min. Roberto Barroso - 25.3.2021;
HC nº 200.409/MG - Relatora: Min.ª Rosa Weber - 15.4.2021; HC nº 221625 – Relatora: Min. Carmem Lucia – 27.10.2022
).

Em caso análogo, a e. Quinta Turma do c. STJ não reconheceu a ilicitude da busca domiciliar, “
in verbis
”:

“1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel. 2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais realizavam patrulhamento de rotina, quando o acusado ficou assustado ao visualizar a guarnição, momento em que resolveram abordá-lo. Em sua posse foram encontradas 4 porções de maconha, tendo ele assumido a prática do comércio espúrio, bem como que havia mais entorpecentes em sua residência. De posse dessas informações, os agentes resolveram ingressar no imóvel, no qual apreenderam mais 7 porções da mesma droga e 1 balança de precisão. Ao todo foram apreendidas 11 porções de maconha, com peso total de 2,655 kg. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto a presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. 4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC nº 762.333/GO – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 4.10.2022)

Por sua vez, a inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. O c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito”
(STF, RE 1298036/RS - Relator: Min. Ricardo Lewandowski - 8.3.2021).

Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de entrega de maconha, em via pública, e efetiva apreensão da droga], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 3.11.2020; STJ, AgRg no HC 644.652/RS - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.4.2021; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 23.4.2021; AP NU 0000782-76.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - 18.6.2021).

Enfim, não se ignora as decisões do c. STJ sobre o tema, cujos acórdãos identificam ilicitude da diligência em domicílio (STJ, HC nº 658403/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.5.2021; AgRg no HC 653.202/PE - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 24.5.2021), mas é preciso distinguir caso a caso para que a casa não sirva e nem se preste a ser local de impunidade (STJ, AgRg no HC 656.042/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 4.6.2021; HC 538832/MA - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 21.5.2021; AgRg no Resp 1921191/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 7.5.2021).

Nesse quadro, não se reconhece a nulidade apontada.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (PRELIMINAR – NULIDADE DA AÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante
THIAGO DE ASSIS
suscita nulidade da ação penal por ausência de justa causa ao argumento de
“não haver prova ou/materialidade suficiente da prática do delito”
(ID 132201247).

Ao ser concluída a fase investigativa, o apelante THIAGO DE ASSIS foi denunciado juntamente com o apelante LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA por tráfico de drogas, tendo-lhes sido imputada a conduta de “
em conluio e união de esforços, traziam consigo e mantinham em depósito droga para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
” (ID 132198239), com exposição do fato criminoso, suas circunstâncias, a qualificação do apelante, a classificação do crime, as descrições sobre as provas produzidas e o rol das testemunhas, em observância ao disposto no art. 41 do CPP.

Com efeito, se o órgão do Ministério Público descreveu a data e o local dos fatos com todas as suas circunstâncias, qualificou o apelante, classificou o crime, indicou as provas produzidas [indícios de autoria e prova da materialidade] e arrolou testemunhas, mostra-se “
presente a justa causa à ação penal
” (STJ, AgRg no RHC 146081/RJ - Relator: Min. Jesuíno Rissato [Des. convocado do TJDFT] - 24.8.2021).

Logo, verifica-se justa causa para o processamento da ação penal.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos são cabíveis (CPP, art. 593, I), manejados por quem têm interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
no dia 13 de outubro de 2021, por volta das 21h00min, policiais militares que estavam em rondas pela Rua Otávio Jorge da Conceição, bairro Pirinéu, nesta Cidade, visualizaram o denunciado Leonardo, em frente a uma residência, entregando uma sacola ao denunciado Thiago.

Extrai-se dos autos que policiais militares realizavam patrulhamento ostensivo no endereço supracitado, quando visualizaram LEONARDO entregando uma sacola a THIAGO, em frente a uma residência. Nesse ínterim, foi realizada a abordagem dos denunciados e durante revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado, contudo, ao verificar a sacola, foi constatado que continha 2 (duas) porções de 1⁄2 tablete cada e 1 (um) pedaço de Maconha.

Ao serem indagados sobre os entorpecentes, o denunciado Leonardo informou pertencer a uma facção criminosa e que era o responsável pela administração e distribuição da droga e que havia mais entorpecentes no interior da residência e no quintal. Diante disso, os policiais realizaram buscas no imóvel e encontraram 15 (quinze) tabletes de maconha, 01 (uma) balança eletrônica e 01 (um) rolo de plástico filme em cima de uma mesa, bem como mais 10 (dez) tabletes da mesma substância em uma bananeira no quintal. [...]

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA e THIAGO DE ASSIS, como incursos nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 na forma do art. 29 do Código Penal c/c art. 61, I do CP [
...].
”
(Marcelo Malvezzi, promotor de Justiça - ID 132198239)

O Juízo singular reconheceu as reponsabilidades penais e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...]
A responsabilidade penal dos acusados pelo entorpecente e a sua destinação mercantil ficou evidente pelos elementos probatórios contidos nos autos, mormente pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, na fase policial e judicializada pelo policial Márcio, que, primeiramente abordaram o acusado Leonardo repassando uma sacola com 1⁄2 (meio) tablete de maconha ao acusado Thiago e, posteriormente, em busca domiciliar encontraram 10 (dez) tabletes de maconha em cima de uma mesa, 02 (duas) balanças de precisão marca luxor e 01 (um) rolo de plástico filme e no quintal, em um pé de bananeira, foram encontrados mais 15 (quinze) tabletes de maconha, conforme termo de apreensão (ID. 69588059), o que revela a ocorrência do tráfico de drogas consistente nas modalidades trazer consigo e manter e o depósito de drogas para comercialização ilícita.

No caso, os agentes na repressão ao crime de tráfico de drogas abordaram os acusados, às 21h00min, em frente uma residência, estando eles com 1⁄2 (meio) tablete de maconha e mantendo em depósito mais 25 (vinte e cinco) tabletes da mesma substância, que pesaram 18.921kg (dezoito quilos novecentos e vinte e um gramas), fatores estes que revelam a unidade de desígnios dos acusados visando a comercialização de entorpecente.

A versão do acusado Leonardo de que teria sido abordado em frente a um lava jato na companhia do acusado Thiago não merece crédito, já que a versão é desmentida por Thiago em juízo, vejamos: ‘que no dia dos fatos voltava do trabalho em um lava jato onde estava fazendo o ofício de pedreiro juntamente com Leonardo, quando nas proximidades do bar do Hugo – que fica uns quinhentos do lava jato – foram abordados por policiais, que passaram a buscar algo de ilícito’. Destaquei

Também não merece crédito a versão do acusado Leonardo de que a casa onde a droga foi encontrada seria abandonada, pois, mais uma vez é desmentido por Thiago, vejamos: ‘Após os policiais os levaram para a casinha da Tainara - que fica perto da casa da prima de sua esposa – que é prima de Leonardo. Garantiu que a casa não era abandonada e tinha uma moça no imóvel’. Destaquei [...]

Da mesma forma não merece acolhida a versão de Leonardo de que ficou na viatura enquanto os policiais faziam buscas na casa, já que, pela terceira vez, é desmentido por Thiago, vejamos: ‘Lá, os policiais começaram a pressionar para dar conta de entorpecente. Não viu drogas na casa, pois estava de costas’. Destaquei

Observa-se que as versões de Leonardo e Thiago para livrarem da responsabilidade penal são dissonantes entre si e totalmente dissociadas dos demais elementos de provas apontando que os acusados foram abordados com drogas, às 21h00mim, em frente à residência, onde eles mantinham em depósito significativa quantidade entorpecente, ficando evidente a unidade de desígnios de ambos com o entorpecente apreendido e sua destinação mercantil.

Registre-se que não houve contradições nos testemunhos dos agentes responsáveis pelo flagrante, no que tange ao desenrolar dos fatos e à forma e local da abordagem, cuja versão permaneceu intacta e inalterada desde a narrativa policial, o que lhe garante ampla credibilidade.

Frise-se que a residência que os acusados foram abordados com 1⁄2 (meio) tablete de maconha e também mantinham em depósito mais 25 (vinte e cinco) tabletes de maconha é vizinha ao imóvel da prima do acusado Leonardo. E, por sua vez, o acusado Thiago é casado com a prima de Leonardo. Assim, não foi coincidência o encontro de ambos naquele local, já que pelos elementos de provas eles estavam na residência em ajuste prévio e visando a mercancia ilícita. [...]

Outro elemento a indicar o tráfico, segundo interpretação legal do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 é o próprio histórico delitivo do acusado Leonardo, já que em consulta aos Sistemas Apolo e SEEU-CNJ constata-se ser ele reincidente específico (art. 61, I, do Código Penal), sendo condenado definitivo ao tempo do fato pelo crime de tráfico de drogas e receptação (art. 33, da Lei nº. 11.343/2006 c/c art. 180, caput, do Código Penal) por este mesmo juízo (Ação Penal nº 5653-67.2018.811.0002 - ID. 532431), à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto - transitada em julgado em 30 de outubro de 2019 (PEP nº 2000589-48.2020.8.11.0042 - ID. 7522814 em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT).

A versão de suposta violência por parte dos agentes da lei que participaram da ocorrência é também desmentida pelo laudo pericial de lesão corporal dos acusados que apontou resultado negativo para vestígios de lesão corporal atual, Thiago (ID. 69661083 - p. 90/93) e Leonardo (ID. 69661083 - p. 94/97).

No caso, as circunstâncias em que ocorreu a apreensão das drogas formam um conjunto probatório seguro e harmonioso a demonstrar a prática delitiva por parte dos réus.

Ressalte-se que o depoimento dos agentes policiais colhidos sob o crivo do contraditório merece credibilidade, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos, constituindo-se, assim, elementos aptos a respaldar a condenação. [...]

Definitivamente não há que se falar em carência probatória, uma vez que os fatos restaram devidamente esclarecidos no feito, sendo a condenação dos réus medida impositiva.

Da minorante do § 4° do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Os réus não fazem jus à minorante. Em consulta aos sistemas APOLO e SEEU-CNJ - Sistema Eletrônico de Execução Unificado constata-se que eles são reincidentes (art. 61, I, do Código Penal), vejamos:

Leonardo é condenado por tráfico de drogas e receptação (art. 33, da Lei nº. 11.343/2006 e art. 180, caput, do Código Penal) por este mesmo juízo (Ação Penal nº 5653-67.2018.811.0002 - ID. 532431), à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto - transitada em julgado em 30 de outubro de 2019 (PEP nº 2000589-48.2020.8.11.0042 - ID. 7522814 em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT).

Thiago é condenado por roubo majorado (art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal) pelo juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (Ação Penal nº 0006059-59.2016.8.11.0002), à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto – transitada em julgado em 26 de março de 2019 (PEP nº 2000527-42.2019.8.11.0042 – ID. 7048653 em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT). [...]

Isto posto, julgo procedente a denúncia para CONDENAR os réus: LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA, suficientemente qualificado nos autos, nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, com as implicações do art. 2º, da Lei 8.072/1990, combinado com art. 61, I, do Código Penal. THIAGO DE ASSIS, suficientemente qualificado nos autos, nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, com as implicações do art. 2º, da Lei 8.072/1990, combinado com art. 61, I, do Código Penal. [...]

- Do réu Leonardo. [...] À toda evidência deve ser valorada desfavoravelmente a quantidade da droga (18.921kg de MACONHA), que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 desfavorece completamente ao réu, demandando maior rigor.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, c/c art. 2º da Lei 8.072/90, a elevação da pena deve se dar em 1/6 para a vetorial ‘quantidade’, conforme entendimento sedimentado no STJ (3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos. (AgRg no AREsp 484057/SP. Ministro Relator: Jorge Mussi), razão pela qual fixo a pena base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

Não há atenuantes. Em razão da reincidência, já que o réu era condenado definitivo ao tempo deste delito, por tráfico de drogas e receptação (art. 33, da Lei nº. 11.343/2006 e art. 180, caput, do Código Penal) por este mesmo juízo (Ação Penal nº 5653-67.2018.811.0002 – ID. 532431), à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto – transitada em julgado em 30 de outubro de 2019 (PEP nº 2000589-48.2020.8.11.0042 – ID. 7522814 em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT), e em consonância com o entendimento consolidado do STJ de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena (HC n. 395248/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 31.10.2017), elevo a pena em 1/6 (um sexto), encontrando o montante de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena torno-a definitiva nos moldes acima. Em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade da droga - art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas) e ainda em razão da reincidência estabeleço o regime fechado para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal).

Fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, tendo em conta a situação econômica do réu, nos termos do § 1º do art. 49 e art. 60 do Código Penal, cc art. 43 da Lei n. 11.343/06.

Do réu Thiago. [...] À toda evidência deve ser valorada desfavoravelmente a quantidade da droga (18.921kg de MACONHA), que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 desfavorece completamente ao réu, demandando maior rigor.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, c/c art. 2º da Lei 8.072/90, a elevação da pena deve se dar em 1/6 para a vetorial ‘quantidade’, conforme entendimento sedimentado no STJ (3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos. (AgRg no AREsp 484057/SP. Ministro Relator: Jorge Mussi), razão pela qual fixo a pena base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

Não há atenuantes. Em razão da reincidência, já que o réu era condenado definitivo ao tempo deste delito, por roubo majorado (art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal) pelo juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (Ação Penal nº 0006059-59.2016.8.11.0002), à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto - transitada em julgado em 26 de março de 2019 (PEP nº 2000527-42.2019.8.11.0042 - ID. 7048653 em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT), e em consonância com o entendimento consolidado do STJ de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena (HC n. 395248/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 31.10.2017), elevo a pena em 1/6 (um sexto), encontrando o montante de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena torno-a definitiva nos moldes acima.

Em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade da droga - art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas) e ainda em razão da reincidência estabeleço o regime fechado para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal) [
...].”
(Moacir Rogério Tortato, juiz de Direito - ID 132201211 - fls. 433/453)

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Termo de Apreensão (ID 132198202 – fls. 17), Laudo Pericial nº 3.14.2021.79873-01 (ID 132198202 – fls. 19/21), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Helton Campos de Paula, policial militar (ID 132198202 - fls. 12/13), Marcio Vital de Oliveira Silva, policial militar (ID 132198202 - fls. 15/16), THIAGO DE ASSIS, apelante (ID 132198202 - fls. 32/34 e fls. 156/158), e LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA, apelante (ID 132198234 - fls. 24/25 e 148/150).

Em Juízo, colheram-se as declarações do policial militar Marcio Vital de Oliveira Silva (ID 132201186), bem como dos apelantes THIAGO DE ASSIS e LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA (ID 132201186).

Destacam-se do contexto probatório que:

- Helton Campos de Paula [policial militar] relatou, na fase policial, na noite do dia 13.10.2021, por volta das 21h,

realizavam patrulhamento pela Rua Otávio Jorge da Conceição, bairro Pirinéu, Várzea Grande, quando, ao passar nas proximidades do córrego, visualizam em frente a uma residência dois indivíduos; “
um deles, identificado posteriormente como LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA, entregava uma sacola ao outro, identificado posteriormente como THIAGO DE ASSIS”; “foi feita a abordagem e busca pessoal em ambos, mas nada de ilícito foi encontrado”; “ao verificar o conteúdo da sacola, havia um pedaço e duas porções de 1⁄2 (meio) tablete de maconha; questionados sobre os entorpecentes, LEONARDO informou que é o responsável pela administração e distribuição dos entorpecentes, as quais pertencem a uma facção criminosa, da qual ambos são integrantes, sendo o entorpecente vendido por eles”; “LEONARDO também disse que os compradores se deslocavam até sua casa, a mesma onde foram abordados, apenas para buscar o montante ou porção negociada”; “perguntado se havia mais entorpecentes em sua residência, LEONARDO respondeu que sim, pois a ‘carga’ recebida era homiziada, ou seja, guardada, em sua maioria no quintal e em alguns cômodos da casa; diante das informações, a guarnição realizou buscas inicialmente na residência, onde de pronto visualizaram que em cima de uma mesa haviam vários tabletes de maconha, totalizando 15 (quinze) peças, juntamente com uma balança eletrônica e um rolo de plástico-filme”; “mediante a localização dos entorpecentes, LEONARDO informou que no quintal da casa haviam mais tabletes guardados em um pé de bananeira, onde foram feitas buscas e localizados mais 10 tabletes de substância análoga à maconha, de tamanhos e embalagens idênticas às encontradas na casa”;” LEONARDO informou ainda que age em parceria com um indivíduo de alcunha Magrelo e que os entorpecentes encontrados seriam comercializados e entregues a compradores, todos na data de hoje e o vulgo Magrelo estaria o aguardando na entrada do Parque Bernek, na Avenida Júlio Campos, nesta cidade, com mais uma quantia de entorpecentes”; “com essas informações, a guarnição do depoente diligenciou até à entrada do parque, porém o vulto Magrelo não foi localizado”; “em seguida, LEONARDO disse que MAGRELO constantemente ficava na praça do bairro Santa Isabel, nesta cidade, para onde a guarnição foi, porém, após esperar por algum tempo, o suspeito não foi encontrado”; “diante dos fatos, os conduzidos foram encaminhados, sem lesões corporais, para registro e providências”; “LEONARDO COSMO ALVES DA SILVA foi identificado por sua CNH, a qual portava, enquanto THIAGO DE ASSIS se identificou apenas verbalmente, sem apresentar documentos”
(ID 132198234 - fls. 134/135);

- Marcio Vital de Oliveira Silva [policial militar] declarou, na Delegacia de Polícia e em Juízo, que
“
na noite de ontem, 13 de outubro, a equipe PM FT-02, composta pelo depoente, pelo CB PM HELTON CAMPOS e outros, patrulhavam pelo bairro Pirineu, quando por volta das 21:00hs, ao passar nas proximidades do córrego, visualizam em frente a uma residência dois indivíduos e que um deles, identificado posteriormente como LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA, entregava uma sacola ao outro, identificado posteriormente como THIAGO DE ASSIS”; “imediatamente, foi feita a abordagem e busca pessoal em ambos, mas nada de ilícito foi encontrado”; “porém, ao verificar o conteúdo da sacola, os policiais encontraram um pedaço e duas porções de 1/2 tablete cada de substância análoga à maconha”; “questionados sobre os entorpecentes, LEONARDO informou que é o responsável pela administração e distribuição dos entorpecentes, as quais pertencem a uma facção criminosa, da qual ambos são integrantes, sendo o entorpecente vendido por eles”; “LEONARDO também disse que os compradores se deslocavam até sua casa, a mesma onde foram abordados, apenas para buscar o montante ou porção negociada”; “perguntado se havia mais entorpecentes em sua residência, LEONARDO respondeu que sim, pois a ‘carga’ recebida era homiziada, ou seja, guardada, em sua maioria no quintal e em alguns cômodos da casa”; “diante das informações, a guarnição realizou buscas inicialmente na residência, onde de pronto visualizaram que em cima de uma mesa haviam vários tabletes de substância análoga à maconha, totalizando 15 peças, juntamente com uma balança eletrônica e um rolo de plástico-filme”; “mediante a localização dos entorpecentes, LEONARDO informou que no quintal da casa haviam mais tabletes guardados em um pé de bananeira, onde foram feitas buscas e localizados mais 10 tabletes de substância análoga à maconha, de tamanhos e embalagens idênticas às encontradas na casa”; “LEONARDO informou ainda que age em parceria com um indivíduo de alcunha MAGRELO e que os entorpecentes encontrados seriam comercializados e entregues a compradores, todos na data de hoje e o vulgo MAGRELO estaria o aguardando na entrada do Parque Bernek, na Avenida Júlio Campos, nesta cidade, com mais uma quantia de entorpecentes”; “com essas informações, a guarnição do depoente diligenciou até à entrada do parque, porém o vulto MAGRELO não foi localizado”; “em seguida, LEONARDO disse que MAGRELO constantemente ficava na praça do bairro Santa Isabel, nesta cidade, para onde a guarnição foi, porém, após esperar por algum tempo, o suspeito não foi encontrado”; “diante dos fatos, os conduzidos encaminhados até a Central de Flagrantes, sem lesões corporais, para registro e providências”; “LEONARDO COSMO ALVES DA SILVA foi identificado por sua CNH, a qual portava, enquanto THIAGO DE ASSIS se identificou apenas verbalmente, sem apresentar documentos”

(ID 132198202 - fls. 15/16; excertos da sentença - ID 132201211 - fls. 433/453);

-

LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA [apelante] negou

a autoria, em ambas as fases da persecução penal, alegando
ser apenas usuário de drogas; “
estava fazendo um contra piso em um lava jato juntamente com THIAGO, que é seu amigo desde a infância”; “quando estavam saindo do lava jato foram abordados pelos policiais que fizeram a busca pessoal e não encontraram nada de ilícito”; “no momento da abordagem não estava entregando nenhuma sacola com drogas para THIAGO e mesmo assim foram levados para uma casa abandonada distante do lava jato, porém próxima à residência de sua prima, onde havia entorpecente”; “não entrou na casa abandonada, pois os policiais o deixaram na viatura junto com THIAGO”; “foi agredido pelos policiais para assumir a propriedade da droga; o dono do lava jato presenciou a ação policial e ainda tentou conversar, entretanto os policiais não quiseram ouvir”; “acredita que os policiais imputaram a propriedade do entorpecente que não lhe pertencia por estar usando tornozeleira eletrônica”

(ID 132198234 - fls. 148/150); excertos da sentença - ID 132201211 - fls. 433/453)
;

-
THIAGO DE ASSIS [apelante] também negou a autoria, nas fases policial e judicial,
afirmando que voltava do trabalho em um lava jato onde estava fazendo serviço de pedreiro juntamente com LEONARDO, quando foram abordados por policiais, que passaram a buscar algo de ilícito;
“não estava recebendo nenhuma sacola com drogas de LEONARDO”; “os policiais os levaram para a casa da Tainara, que fica perto da casa da prima de sua esposa, que é prima de LEONARDO”; “a casa não era abandonada e tinha uma moça no imóvel”; “os policiais começaram a pressionar para dar conta de entorpecente; não viu drogas na casa, pois estava de costas”

(ID 132198234 - fls. 148/150; excertos da sentença - ID 132201211 - fls. 433/453
).

Dito isso, analisam-se as pretensões absolutórias/desclassificatórias deduzidas pelos apelantes LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA e THIAGO DE ASSIS em conjunto, por envolverem o mesmo conjunto probatório.

Os policiais militares responsáveis pelo flagrante [Helton Campos de Paula e Marcio Vital de Oliveira Silva] descreveram, coerentemente, nas fases policial e judicial, as apreensões de
18.921,18kg (dezoito quilos, novecentos e vinte e um gramas e dezoito decigramas) de maconha, sendo
uma porção e duas metades de tabletes, entregues pelo apelante LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA ao apelante THIAGO DE ASSIS,
no dia 13.10.2021, por volta das 21h,
em via pública [
Rua Otávio Jorge da Conceição, bairro Pirinéu, Várzea Grande/MT]
, e
25 (vinte e cinco) tabletes de maconha [encima da mesa e escondidos em uma plantação de bananeira], bem como uma balança de precisão e 1 (um) rolo de plástico filme, na residência do apelante
LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA [
em frente ao local onde foram abordados]
.

Conforme bem pontuado pelo Juízo singular, “
a residência que os acusados foram abordados com 1⁄2 (meio) tablete de maconha e também mantinham em depósito mais 25 (vinte e cinco) tabletes de maconha é vizinha ao imóvel da prima do acusado Leonardo. E, por sua vez, o acusado Thiago é casado com a prima de Leonardo. Assim, não foi coincidência o encontro de ambos naquele local, já que pelos elementos de provas eles estavam na residência em ajuste prévio e visando a mercancia ilícita”
(Moacir Rogério Tortato, juiz de Direito - ID 132201211 - fls. 433/453).

A forma de acondicionamento da droga - porção individual, tabletes cortados e inteiros -
intermediária da cadeia comercial
[1]
,
e a existência de apetrechos comumente utilizado para pesar a droga durante o preparo para venda [balança de precisão e plástico filme] permitem aferir a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos (TJMT, Ap 0043332-15.2017.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 17.12.2018; AP NU 1000305-37.2021.8.11.0005 - Primeira Câmara Criminal – 18.2.2022).

Nesse tipo de comercialização ilícita, a movimentação financeira pode ser significativa após a fragmentação em porções individuais, pois a maconha
“pode render até 500% de lucro em comparação ao preço pelo qual os traficantes adquirem a droga”
(FERNANDES, Liva. A problemática da droga no telejornalismo brasileiro – uma análise da série de reportagens
“O avanço da maconha”
do Jornal da Band. Disponível em:
portalintercom.org.brf
).

As assertivas dos apelantes de que seriam apenas usuários afiguram-se inverossímeis ao considerar a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas -
18.921,18kg (dezoito quilos, novecentos e vinte e um gramas e dezoito decigramas) de maconha
–, bem com o fato de
“
a
maconha
possuir alta concentração de THC (tetra-hidrocanabinol), que torna o entorpecente mais
perecível”
(TJDF, AP 0000373-32.2018.8.07.0001 - Relator: Robson Barboza de Azevedo - 16.7.2020).

Registre-se que essa quantidade de maconha -
aproximadamente 18.900kg (dezoito quilos e novecentos gramas) -
se mostra expressiva (STJ, AgRg no HC nº 717.921/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 25.3.2022
), diante a possibilidade de confecção de aproximadamente 18.900 (dezoito mil e novecentos) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC nº 70081969909 - Relator: Des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro - 31.7.2019; TJRS, HC nº 5003759-42.2021.8.21.7000/RS - Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel – 8.4.2021), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (
https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha

).

Ademais, possui valor comercial passível de ser estimado entre R$30.240,00 (trinta mil, duzentos e quarenta reais), considerado o valor de R$1.600,00 (um mil e seiscentos reais) o quilo,

segundo Relatório Técnico nº 011/NI/GEFRON sobre a precificação de drogas no mercado nacional (disponível em:
http://www.tjmt.jus.br/institucional/G/1218
).

Noutro giro, cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso pessoal,
“não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa”
(TJMT, AP nº 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustento p ́roprio em vicio na hipótese de dependência química (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

No caso, inexiste sequer pedido de exame toxicológico pelos apelantes.

Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais
“entregar”
,
“trazer consigo”
e/ou
“manter em depósito”
substância entorpecente para mercancia.

Comprovada a entrega de droga pelo apelante
LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA ao apelante THIAGO DE ASSIS, em via pública, e o depósito de
apetrechos e
substância entorpecente com destinação mercantil,
as responsabilizações penais
, pelo
tráfico de drogas, devem ser mantidas (TJMT, Ap nº 41493/2018 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 20.8.2018;
NU 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020
).

Logo, os pleitos absolutórios/desclassificatórios se mostram improcedentes.

Passam-se à revisão da dosimetria do tráfico de drogas.

Do
apelante LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA:

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 10 (dez) meses de reclusão 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A quantidade de maconha – aproximadamente 18.900kg (dezoito quilos e novecentos gramas)
-
autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.3.2018; AgRg no HC 595.178/RJ - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 4.10.2021; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064 - Primeira Câmara Criminal - 8.6.2020).

A propósito, destaca-se lição do i. Prof. Guilherme de Souza Nucci:

“
A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização. Esses fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta pelo magistrado”
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8ª Ed., 2014, p. 379).

O aumento da pena-base em 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa mostra-se proporcional,
“tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos)”
(STJ, AgRg no HC 642.326/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 29.3.2021).

Portanto, a pena-base deve ser mantida em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, não há atenuantes.

A reincidência - apelante, na data do fato [13.10.2021], possuía condenação por tráfico de drogas e receptação, com trânsito em julgado no dia 30.10.2019 - enseja a elevação da pena no patamar de 1/6 (um sexto), conforme entendimento do c. STJ (HC nº 758.154/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 21.10.2022), de modo que a pena intermediária deve ser mantida em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa.

Na terceira fase, não há causa de aumento de pena.

No tocante ao tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), o apelante possui outra condenação definitiva por tráfico de drogas e receptação (
SEEU 0012951-13.2018.8.11.0002; ação penal NU 005653-67.2018.811.0002
).

O reincidência em delitos idênticos e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas
obstam o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC nº 598.057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020;
AgRg no HC 600104/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 26.10.2020; AgRg no HC 609887/SC - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.10.2020; AgRg no HC 577807/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 15.10.2020
), notadamente porque esse
“benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa
” (TJMT, AP NU 50004644-47.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 6.11.2020).

Por conseguinte, a pena definitiva do apelante LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA deve ser mantida em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa, sem substituição por restritiva de direitos (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 2009850/SP - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 24.3.2022).

Nesse quadro, anota-se premissa deste e. tribunal:

“Indevida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito quando os pressupostos quantitativos e qualitativos a circundarem a dosimetria da pena indicarem a insuficiência da medida.”
(TJMT, AP NU 0003314-32.2016.8.11.0059 - Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza - Segunda Câmara Criminal - 3.5.2018)

A existência de circunstância judicial desfavorável [quantidade de droga], a pena imposta - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão - e a reincidência justificam o regime inicial fechado,
ex vi
do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP.

Segue-se orientação do c. STJ:

“Embora [...] a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.”
(AgRg no HC 677.842/SC - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 23.8.2021)

Registre-se que o desconto do período de segregação provisória da pena definitiva não autoriza a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2º), de modo que caberá ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) verificar o tempo de prisão preventiva para fins de mudança de regime prisional do apelante (TJMT, Ap 132740/2017).

Do apelante THIAGO DE ASSIS:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 10 (dez) meses de reclusão 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Reporta-se à fundamentação lançada na dosimetria do corréu LEONARDO COSMOS ALVES DA SILVA (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.3.2018; AgRg no HC 595.178/RJ - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 4.10.2021; AgRg no HC 642.326/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 29.3.2021; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064 - Primeira Câmara Criminal - 8.6.2020) para conservar a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, não incidem atenuantes.

O juiz da causa reconheceu a reincidência - apelante, na data do fato [13.10.2021], registrava condenação por roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, com trânsito em julgado no dia 26.3.2019 – e exasperou a pena intermediária em 1/6 (um sexto), cuja fração possui suporte em jurisprudência do c. STJ (HC nº 758.154/SP - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 21.10.2022).

Logo, preserva-se a pena intermediária em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa

Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento de pena.

Em relação à minorante do tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), o apelante possui outra condenação definitiva por roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, com trânsito em julgado no dia 26.3.2019 (
SEEU 2000527-42.2019.8.11.0042; ação penal 0006059-59.2016.8.11.0002
).

Desse modo, o referido benefício afigura-se inaplicável diante do não preenchimento do requisito da primariedade
(STJ, AgRg no HC nº 598.057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020;
AgRg no HC 600104/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 26.10.2020; AgRg no HC 609887/SC - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.10.2020; AgRg no HC 577807/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 15.10.2020
; TJMT, AP NU 50004644-47.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 6.11.2020).

Consequentemente, a pena definitiva do apelante THIAGO DE ASSIS deve ser mantida em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa, sem substituição por restritiva de direitos (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 2009850/SP - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 24.3.2022; TJMT, AP NU 0003314-32.2016.8.11.0059 - Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza - Segunda Câmara Criminal - 3.5.2018).

A quantidade de droga [18.900kg], a pena imposta - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão - e a reincidência constituem fundamento idôneo para o regime inicial fechado, “
nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006”
(STJ, AgRg no HC 677.842/SC - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 23.8.2021).

Enfim, a detração do período de segregação provisória da pena definitiva não autoriza a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2º), cabendo ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) verificar o tempo de prisão preventiva para fins de mudança de regime prisional do apelante (TJMT, Ap 132740/2017).

Com essas considerações, recursos
conhecidos
, mas

DES
PROVIDOS.

É como voto.

[1]

“
Nos processos de intermediação da droga, a rede do tráfico é composta por diversas articulações [produção, transporte,
armazenamento
, dentre outros] pelos seus operadores até se chegar ao comércio varejista, que possui o seu próprio lucro, riscos e mecanismos de negociação”
(GRILLO, Carolina Christoph. O
“morro
” e a
“pista”
: Um estudo comparado de dinâmicas do comércio ilegal de drogas. Disponível em: revistas.ufrj.br).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022