Tribunal: TJMT
Processo: 0000626-73.2017.8.11.0088
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IMPOSIÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME INICIAL FECHADO – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ – PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO – MERA INVOCAÇÃO DE ÓBICE LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – REGIME MAIS SEVERO EXIGÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA – OBRIGATORIEDADE DE REGIME FECHADO PARA CRIMES HEDIONDOS – INCONSTITUCIONALIDADE – ENUNCIADO CRIMINAL 16 DO TJMT – SUMULA 719 DO STF -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000626-73.2017.8.11.0088
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ENDRIGO RODRIGUES GEDRO - CPF: 041.979.991-51 (APELANTE), CAIO FERNANDO GIANINI LEITE - CPF: 248.451.428-05 (ADVOGADO), UEVERTON FABRIS - CPF: 006.847.571-33 (APELANTE), MOACIR PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 777.466.191-34 (ADVOGADO), UEVERTON FABRIS - CPF: 006.847.571-33 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IMPOSIÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME INICIAL FECHADO – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ – PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO – MERA INVOCAÇÃO DE ÓBICE LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – REGIME MAIS SEVERO EXIGÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA – OBRIGATORIEDADE DE REGIME FECHADO PARA CRIMES HEDIONDOS – INCONSTITUCIONALIDADE – ENUNCIADO CRIMINAL 16 DO TJMT – SUMULA 719 DO STF - ACÓRDÃO DO STJ - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO EQUIPARAÇÃO A HEDIONDO – ARESTOS DO STF E STJ -
RECURSO PROVIDO PARA ESTABELECER O REGIME ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

“A
mera invocação de óbice legal é insuficiente para a imposição de regime fechado para início de cumprimento de pena nos crimes hediondos ou equiparados”
(TJMT, Enunciado Criminal 16).

“A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”
(STF, Súmula 719).

“O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto [...] substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”
(STJ, HC 596603/SP).

“O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90”
(STF, HC 118533).

O
“tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste [...] Tribunal”
(STJ, Pet 11.796/DF).

A
primariedade, inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, pena inferior a quatro anos [1 (um) ano e 8 (oito) meses] e o regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’) autorizam a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo porque reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000626-73.2017.8.11.0088 - COMARCA
DE ARIPUANÁ

APELANTE:

ENDRIGO RODRIGUES GEDRO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta pelo
ENDRIGO RODRIGUES GEDRO
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Aripuanã, nos autos da ação penal nº 626-73.2017.8.11.0088 (Código 65303), que o condenou
por tráfico de drogas privilegiado a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 160 (sento e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado – art. 33,
caput
, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006 – (ID 125315712-fls. 6/11).

A apelante sustenta que o regime inicial fechado foi fixado, exclusivamente, pela hediondez do tráfico, a qual foi declarada, pelo c. STF, inconstitucional.

Pede o provimento para estabelecer o regime aberto (ID 125315714-fls. 16/21).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ARIPUANÃ pugna pelo provimento do recurso (ID 125315714-fls.25/28).

A i. 4ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Apelação criminal – Tráfico privilegiado – Irresignação defensiva. A defesa pleiteia a readequação do regime inicial de cumprimento de pena – Alega que o réu não é reincidente e que a pena foi fixada abaixo de 04 (quatro) anos – Viabilidade – Para fixar o regime fechado, a d. Magistrada utilizou como fundamento legal o art. 2o , §1o da Lei de Crimes Hediondos, contudo, o referido preceito foi considerado inconstitucional pelo STF – A i. Juíza sentenciante não considerou nenhuma circunstância do art. 59 do CP como desfavorável ao Réu – Pena fixada abaixo de 04 (quatro) anos – Apelante primário – Alteração do regime inicial de pena que se impõe. Pelo provimento do recurso.”
(José de Medeiros, procurador de Justiça – ID 128613189)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“No dia 13 de janeiro de 2017, por volta das 14h50min, nas imediações do Hotel Hits Amazônia, na Rua Tancredo Neves, bairro Cidade Alta, neste município e Comarca de Aripuanã/MT, os denunciados ENDRIGO RODRIGUES GEDRO e UEVERTON FABRIS WZOREK, de comum acordo e cientes do caráter ilícito de suas condutas, traziam consigo para a venda substância entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, tipo “maconha”, na proporção total de 350 (trezentos e cinquenta) gramas, e “pasta base de cocaína”, na proporção de 01 (um) grama, conforme Boletim de Ocorrência Policial de fls. 03/04-IP, Exame de Constatação Preliminar de Entorpecente de fls. 48-IP e Termo de Apreensão de fls. 45-IP. Outrossim, associaram-se para o fim de praticar a conduta delituosa.

Consta dos autos que os Policiais Civis receberam uma denúncia anônima de que dois rapazes, em uma motocicleta preta, estariam na mata próxima ao Hotel Hitz em atitude suspeita. Chegando ao local, os policiais avistaram os denunciados ENDRIGO RODRIGUES GEDRO e UEVERTON FABRIS WZOREK, os quais, ao notarem a presença da viatura empreenderam fuga a pé, ocasião em que jogaram alguns objetos na mata. Ao prendê-los, os policiais encontraram na mata onde eles haviam sido vistos uma grande quantidade de drogas, uma faca e uma balança de precisão, evidenciando, dessa forma, a associação e a traficância por eles exercida.

Diante da droga encontrada, foram realizadas buscas na residência do acusado ENDRIGO RODRIGUES GEDRO oportunidade em que foi encontrada mais uma pequena quantidade de substância de cocaína.

Cabe por oportuno, asseverar que se tornou cristalino o envolvimento dos denunciados no tráfico de drogas diante dos depoimentos do menor Vinicios Eduardo Brejenski Dias e dos maiores Dalmir Alves Reis e Anderson Luiz de Lima, bem como pelas conversas via aplicativo de celular (WhatsApp), as quais demonstram nitidamente negociações acerca da compra e venda de substância entorpecente pelos denunciados.”
(Luis Alexandre Lima Lentisco, promotor de Justiça – ID 125315711-fls. 1/2)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal nos seguintes termos:

“
“A materialidade do delito restou comprovada nos autos pelos termos de exibição e apreensão, pelo Boletim de ocorrência, pelo exame de constatação de entorpecente, laudo de constatação de entorpecente e pelo relatório fotográfico.

Cabe destacar que o laudo de constatação atestou que as substâncias apreendidas tratam-se de cocaína e cannabis sativa L. (maconha).

[...]

As provas colhidas nos autos autorizam a conclusão de que a autoria dos fatos recai sobre a pessoa do acusado Endrigo Rodrigues Gedro. Destacam-se principalmente os depoimentos prestados nos autos e sua confissão em juízo. [...]

Os elementos colhidos durante a fase de investigação robustecem o conjunto probatório no sentido de apontar o réu Endrigo como traficante de drogas. [...]

Diante do conjunto probatório, restou devidamente comprovada a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas em relação ao acusado Endrigo.

De outro lado, anoto que o réu é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas, tampouco integra organização criminosa, pelo que entendo pertinente o reconhecimento do §4º do artigo 33, da Lei de Drogas.

[...]

Posto isso, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia para:

a)

CONDENAR o réu ENDRIGO RODRIGUES GEDRO pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. [...]

a)

1ª Fase: das Circunstâncias Judiciais (art. 59, CP e art. 42 da Lei 11.343/06) [...]

Assim, atento às circunstâncias judiciais analisadas, fixo, assim, a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

b)

2ª Fase: das Circunstâncias Legais (art. 61 a 65, CP)

Não há circunstâncias agravantes a serem analisadas. Porém verifica-se a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do CP, tendo em vista que o acusado confessou espontaneamente a autoria do crime.

Entretanto, considerando o teor da Súmula 231, STJ, deixo de atenuar a pena.

Diante disso, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

c)

3ª Fase: Das causas de aumento e diminuição

Não há causas de aumento a serem sopesadas.

No entanto, o réu é primário, de bons antecedentes, não se dedicando às atividades criminosas nem à organização criminosa, razão pela qual lhe favorece a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, de modo que diminuo a pena privativa de liberdade em 2/3 (dois terços), dado que a quantidade e natureza da droga apreendida não são aptas a prejudicar o acusado.

Assim fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e (8) oito meses de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa.

[...]

3.2 Regime inicial de cumprimento de pena:

Fixo o REGIME FECHADO para o início do cumprimento de pena, consoante o disposto no art. 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90.

Frisa-se que o artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/90 está em perfeita consonância com o ordenamento jurídico pátrio. Ora, a Constituição Federal prevê como princípio a individualização da pena, que se subdivide em três esferas (legislativa, judicial e executiva). Nenhuma das três esferas pode se sobrepor ou limitar totalmente as outras.

O artigo 33, § 2º, ‘c’ do Código Penal, que estabelece regime inicial fechado para crimes cuja fixada pena é superior a 8 anos não padece de qualquer inconstitucionalidade. Foi a lei que estabeleceu tal patamar.

A própria Constituição exige que se dê tratamento diferenciado ao tráfico de drogas (artigos 5º, XLIII, LI, 144, § 1º, II e 243 da Constituição Federal). Também afirma que a Lei regulará a individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF).

Não há, em todo texto constitucional, qualquer menção de restrição à fixação, pelo legislador, de regime inicialmente fechado para o cumprimento de pena, tanto que a lei assim o faz no artigo 33, § 2º.

Ora, se o legislador teria poder para simplesmente diminuir o patamar mínimo para fixação do regime fechado do artigo 33, § 2º, ‘c’ do Código Penal (já que lei ordinária se revoga ou altera por lei ordinária), poderia estipular uma categoria de crimes que devem iniciar regime de cumprimento de pena em regime inicial fechado, independentemente da pena aplicada.

A legislação que assim procede, em verdade, atende ao comando constitucional do artigo 5º, XLVI e XLIII, CF, que exige regulação, pela lei, da individualização da pena e que se dê tratamento diferenciado ao tráfico e a crimes hediondos.

Limitar a atuação do legislador na individualização da pena, em verdade, seria atribuir exclusivamente ao Judiciário referida função, em afronta à divisão constitucional de atribuições estabelecidas pela Carta Magna (art. 2º, CF).

Caso se adote o entendimento da inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/90, deveria se ter como inconstitucional também o artigo 33 § 2º do Código Penal, que estabelece hipóteses em que o julgador não teria liberdade para fixar o regime inicial de cumprimento de pena
.”

(Daiane Marilyn Vaz, juíza de Direito – ID 125315712-fls. 6/11)

Pois bem.

A materialidade está consubstanciada no Auto de Prisão em Flagrante (ID 125315711-fls.5), Boletim de Ocorrência 2017.16003 (ID 125315711-fls.6/9); Termo de Exibição e Apreensão (ID 125315711-fls.60) e Exame de Constatação de Entorpecente (ID 125315711-fls.63/64) e Laudo Definitivo nº 610.2.04.2017.001164-01 (ID 125315711-fls.82/84).

Na fase inquisitorial, foram inquiridos os policiais civis Robson Rodrigues de Oliveira
(ID 125315711-fls.10/11)
e Jordande Domingos Rodrigues Junior
(ID 125315711-fls.12/13), as testemunhas Vinicius Eduardo Brejenski Dias (ID 125315711-fls.130) e Anderson Luiz de Lima (ID 125315711-fls.190/191)
e interrogado o condenunciado Ueverton Fabris Wzorek
(ID 125315711-fls.40/41, 140/141)

e o apelante
(ID 125315711-fls.15/16, 137/138).

Em Juízo, foram colhidos
os depoimentos dos policiais civis dos policiais civis Robson Rodrigues de Oliveira

e Jordande Domingos Rodrigues Junior
, das testemunhas Vinicius Eduardo Brejenski Dias, Anderson Luiz de Lima, Dalmir Alves dos Reis, Delcia Gedro e Agenilda Pereira Viana
e interrogados o condenunciado Ueverton Fabris Wzorek e o apelante
(ID 125315712-fls.1/3; mídias – Ids 126355711 a 126355721).

Extraem-se do conjunto probatório que:

- em 13.1.2017, por volta de 14h50min, nas imediações do Hotel Hits Amazônia, sito na rua Tancredo Neves, bairro Cidade Alta, Aripuanã, o apelante trazia consigo, para venda, 350g (trezentos e cinquenta gramas) de maconha e 1g (uma grama) de pasta-base de cocaína
.

- Robson Rodrigues de Oliveira [policial civil], em Juízo, declarou que o codenunciado e o apelante
“estavam sendo investigados já; que no dia da prisão receberam denúncia anônima [...] que viu os dois indivíduos correndo e arremessaram algo para cima; que tentaram fugir; que conseguiu alcança-los; que neste momento estavam em três; que o menor foi alcançado pelos dois na estrada; que na sacola tinha a substância”
(excerto da sentença – ID 125315712-fls. 6/11).

- Jordande Domingos Rodrigues Junior [policial civil], na fase judicial, asseverou que
“quando chegaram próximo ao quiosque, os réus começaram a correr; que viu uma sacola sendo jogada para cima; que voltaram para ver e era o entorpecente; que encontraram balança de precisão, dinheiro e uma faca [...] que um deles estava só com um chinelo, dando a entender que estava em fuga”
(excerto da sentença – ID 125315712-fls. 6/11).

- Anderson Luiz de Lima [testemunha], na fase judicial, asseverou que conhecia o apelante e sabe que ele
“era usuário de maconha; que [...] fazia o corre; que o corre consiste em ir atrás e conseguir a maconha e entregar para o depoente; [...] que ‘me arruma uns vintão’ significa que queria R$20,00 de maconha; que mandou essa mensagem para”
o apelante (excerto da sentença – ID 125315712-fls. 6/11).

- Ueverton Fabris Wzorek [codenunciado], em interrogatório judicial, asseverou que chamou o apelante pra ver se tinha maconha e ele disse que sim, mas
“só para o seu uso; que foram até o Hits e que lá o réu Endrigo iria dar um pedaço para o interrogando fumar”
(excerto da sentença – ID 125315712-fls. 6/11).

-
ENDRIGO RODRIGUES GEDRO [apelante], em Juízo, confessou
“que as acusações são verdadeiras; [...] foram poucas vezes que chegou a pegar dinheiro e passar maconha; que sempre foi usuário de maconha, desde os quinze anos; que tinha pegado a maconha com um caminhoneiro; [...] foram até o Hits para cortar e passar a droga, porque lá ninguém ia ver”
(excerto da sentença – ID 125315712-fls. 6/11).

Dito isso, vejamos.

O Juiz singular condenou o apelante a
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, por tráfico de drogas privilegiado, ao considerar que era
“primário, de bons antecedentes, não se dedicando às atividades criminosas nem à organização criminosa [...] que a quantidade e natureza da droga apreendida não são aptas a prejudicar”
; fixou o regime inicial fechado, sob o fundamento de sua obrigatoriedade por imposição legal - art. 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90 - (ID 125315712-fls. 6/11).

Ocorre que a
“
mera invocação de óbice legal é insuficiente para a imposição de regime fechado para início de cumprimento de pena nos crimes hediondos ou equiparados”
(TJMT, Enunciado Criminal 16); a
“imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”
(STF, Súmula 719).

Igualmente, o c. STJ:

“O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto [...] substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”
(STJ, HC 596603/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 22.9.2020)

Noutro giro, a minorante do tráfico privilegiado afasta a hediondez do crime, consoante orientação do c. STF.

“O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90.”
(STF, HC 118533, Relatora Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23.06.2016, Publicado no DJe em 19.9.2016)

No mesmo sentido, o c. STJ reconheceu que o
“tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste [...] Tribunal”
(STJ, Pet 11.796/DF, Relatora Min Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, Julgado em 23.11.2016, Publicado no DJe em 29.11.2016).

Não bastasse, o § 5º do art. 112 da LEP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, consigna, expressamente, que o tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006) não é hediondo ou equiparado a hediondo.

No caso, a primariedade, inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, pena inferior a quatro anos [1 (um) ano e 8 (oito) meses] e o regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’) autorizam a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo porque reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 16.4.2021).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e

PROVIDO
para estabelecer o
regime aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022