Tribunal: TJMT
Processo: 1033490-55.2021.8.11.0041
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1033490-55.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[MAISA PIRES VIDAL - CPF: 036.967.351-40 (APELANTE), ANA PAULA JESUS ARAUJO - CPF: 708.192.621-53 (ADVOGADO), EMERSON CHAVES DE OLIVEIRA - CPF: 711.634.841-72 (ADVOGADO), GINCOVGD ALFA INCORPORACOES LTDA - CNPJ: 14.065.741/0001-65 (APELADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), GINCOVGD ALFA INCORPORACOES LTDA - CNPJ: 14.065.741/0001-65 (REPRESENTANTE), ANDREA KARINE TRAGE BELIZARIO - CPF: 829.923.551-00 (ADVOGADO), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), ADRIANA MAIA ARRUDA - CPF: 025.605.471-12 (ADVOGADO), LEANDRO TAVARES BARROS - CPF: 003.595.911-83 (ADVOGADO), ADRIANA MAIA ARRUDA - CPF: 025.605.471-12 (ADVOGADO), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), GINCOVGD ALFA INCORPORACOES LTDA - CNPJ: 14.065.741/0001-65 (APELANTE), LEANDRO TAVARES BARROS - CPF: 003.595.911-83 (ADVOGADO), ANA PAULA JESUS ARAUJO - CPF: 708.192.621-53 (ADVOGADO), ANDREA KARINE TRAGE BELIZARIO - CPF: 829.923.551-00 (ADVOGADO), MAISA PIRES VIDAL - CPF: 036.967.351-40 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C.C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – ALEGAÇÃO DE RESCISÃO DESMOTIVADA DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HOUVE INADIMPLEMENTO – INADIMPLEMENTO DEMONSTRADO NA CONTESTAÇÃO – SENTENÇA DE PARCIAL PROVIMENTO DO PEDIDO APENAS PARA DETERMINAR A IMEDIATA DEVOLUÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS PELA PROMITENTE COMPRADORA – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES – MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS – DEDUÇÃO DE DESPESAS DE IPTU – INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR FALTA DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA AUTORA AO PAGAMENTO DE IPTU E DESPESAS CONDOMINIAIS, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE RECONVENÇÃO – NÃO CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA AJG – HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA – BENEFÍCIO REVOGADO – RECURSO DE AMBAS AS PARTES PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Quanto à destinação da prova, o Superior Tribunal de Justiça já consagrou que os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz permitem ao julgador autorizar a produção das provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias (AgRg no Resp nº 845384/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 03.02.2011). 2. Restando provado que o cancelamento do contrato de promessa de compra e venda de imóvel ocorreu em razão do inadimplemento da autora, que foi omitido na petição inicial, deve ser mantida a improcedência do pedido indenizatório, e a sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, por alteração da verdade dos fatos. 3. "A jurisprudência desta Corte tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados" (AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017). (STJ - AgInt no AREsp 727.632/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018). 4. No caso em que a requerida não apresentou reconvenção, não é cabível a condenação da autora ao pagamento de despesas condominiais e de IPTU referentes ao imóvel objeto da lide. 5. A simples declaração formal de que a parte não possui atualmente renda para
“pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios”
sem prejuízo próprio só deve ser recepcionada de plano pelo julgador quando nenhuma circunstância objetiva comprometa a veracidade dessa afirmação, ou seja, enquanto for manifestamente veraz e, portanto, digna de total credibilidade, e o julgador não disponha de fundadas razões para indeferir o pedido, nos termos do art. 5º da Lei nº 1.060/50, que não foi revogado pelo Novo Código de Processo Civil. Conclusão que ganha ainda mais força em razão do disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que exige prova da “insuficiência de recursos”; assim sendo, incabível a concessão do benefício a quem deixa de fazer essa prova, como é o caso da autora. 6. O inciso II do art. 311 do CPC autoriza a concessão da tutela de evidência mediante a existência de prova documental das alegações de fato da parte requerente, e a probabilidade de acolhimento da pretensão processual, que se configura exatamente em razão do fundamento normativo da demanda consistir em tese jurídica já firmada em precedente, como no caso dos autos, em que o STJ firmou o entendimento de que, nas hipóteses de resolução de contrato de compra e venda de imóvel, submetido ao Código de Defesa do Consumidor, devem ser imediatamente devolvidos ao comprador os valores pagos, mesmo que parcialmente, em razão da cláusula penal.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por MAISA PIRES VIDAL e também por GINCOVGD ALFA INCORPORACOES LTDA contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3
a
Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da
ação de
“Indenização por Danos Morais c.c Devolução de Quantias Pagas”
(Número 1033490-55.2021.8.11.0041), ajuizada por Maisa contra a Gincovgd, rejeitou a impugnação ao benefício da AJG concedido em favor da autora, e julgou parcialmente procedente o pedido da autora, apenas para
“reconhecer válida a rescisão do contrato celebrado entre as partes e a obrigação da requerida em RESTITUIR a autora 75% (setenta e cinco por cento) dos valores adimplidos, possibilitando-lhe a retenção de 25% (vinte por cento) do montante quitado, acrescido ao valor de R$ 4.958,37 (quatro mil novecentos e cinquenta e oito reais e trinta e sete

centavos), devido pela autora a título de IPTU pelo período que ocupou o imóvel, em parcela única, cujos valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC, a partir de cada desembolso, com incidência de juros de 1% a.m., a partir do trânsito em julgado da presente sentença”.
A sentença também deferiu
“a tutela de evidência pretendida pela autora no id. 80042385, determinando a restituição à autora da quantia equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) dos valores adimplidos, descontando-se, ainda, o valor de R$ 4.958,37 (quatro mil novecentos e cinquenta e oito reais e trinta e sete centavos), devido pela autora a título de IPTU pelo período que ocupou o imóvel e o montante arbitrado, nesta ocasião, a título de multa pela litigância de má-fé (R$ 552,00 – quinhentos e cinquenta e dois reais)”.
A autora foi condenada ao pagamento de multa por litigância de má-fé de 1% sobre o valor da causa, bem como, ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, sem prejuízo à AJG (cf. Id. nº 134587851).

No apelo vinculado ao Id. n. 134587853, a autora alega, preliminarmente, que o julgamento antecipado do processo “
acabou por cercear o direito de defesa da Apelante, que de forma expressa demonstrou a necessidade de dilação probatória, pugnando pela audiência de instrução, onde através da oitiva das testemunhas, e colheita de depoimento pessoal, se demonstraria de forma contundente a ilegalidade da conduta da Apelada e os danos suportados pela Apelante”.

No mérito, afirma que a requerida cancelou unilateralmente o instrumento particular de compra e venda com financiamento imobiliário celebrado com a autora, e, só após efetivar o cancelamento, informou à autora que o motivo foi a
“inadimplência das parcelas vencidas em julho e agosto de 2021”,

sendo que a autora não foi previamente notificada sobre a pendência de tais valores, ou seja, a autora “
não foi constituída em mora em relação a tais créditos”,
conforme previa a

cláusula 8ª do contrato.

Diz que, antes do cancelamento, a única pendência informada pela requerida, no e-mail do dia 10 de agosto de 2021, referia-se ao valor da
“parcela balão”
que ainda venceria em setembro/2021, portanto, a rescisão contratual “
foi imotivada e totalmente abusiva”,
e causou dano moral indenizável.

Alega que a sentença não poderia ter autorizado que a requerida retivesse 25% dos valores pagos pela autora, e nem o valor referente ao IPTU do imóvel,

já que esses pedidos só foram formulados pela requerida em sede de contestação, e não por meio de reconvenção, ou seja, é inadequada a via por ela eleita.

Porém, ainda que o pedido de retenção do valor do IPTU fosse cabível em contestação, não poderia ser provido, seja porque a apelante sequer chegou a ser imitida na posse do imóvel, já que não houve registro do contrato, ou, ainda, porque a restituição do valor do imposto só pode ser cogitada quando há inadimplência total por parte da adquirente, o que não é o caso; e, ainda que o pedido de retenção de 25% dos valores pagos fosse cabível em contestação, também não poderia ser provido, seja porque o contrato não estabeleceu multa contratual em caso de descumprimento por qualquer uma das partes, mas tão somente para o caso de rescisão por pedido da compradora, com anuência expressa da vendedora, ou, então, porque a Súmula 543 do STJ prevê que, em caso de resolução contratual por culpa do vendedor, deve haver a restituição integral dos valores pagos pela compradora.

No que diz respeito à sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, afirma que nunca ocultou a existência de parcelas pendentes, contempladas em contrato aditivo celebrado com a requerida, mas diz que não apresentou cópia do instrumento do aditivo, porque a sua cópia foi extraviada, e que não houve má-fé, tanto é que era perfeitamente possível ver, na cópia do demonstrativo de pagamentos, que existia acordo celebrado entre as partes.

Assim,
“conclui-se que inobstante a existência de erro material na planilha apresentada na petição inicial, os documentos que acompanham a exordial demonstram que a Apelante não teve a intenção de alterar os fatos, ou omitir qualquer informação, de modo que deve ser reformada a r. sentença objurgada para anular a condenação da Apelante em litigância de má-fé”.

Pede, pois, que, provido o recurso, seja reformada a sentença, julgando procedente o pedido da autora, para determinar a devolução integral do valor de R$ 30.800,00, condenando a apelada ao pagamento de indenização por dano moral.

A requerida apresentou as contrarrazões de Id. n. 134587866, e interpôs o Recurso de Apelação vinculado ao Id. n. 134587856, reinsistindo em que deve ser afastado o benefício da AJG concedido à autora, porque é notória a capacidade financeira dela, já que adquiriu o imóvel relacionado à demanda por R$ 190.580,00, tanto é que o benefício foi indeferido na decisão de admissibilidade do RAI por ela interposto.

Sustenta, ainda, a impossibilidade de concessão de tutela provisória de evidencia, sem oportunizar a recorrente o direito de manifestação, e sem o preenchimento dos requisitos autorizadores (prova documental suficiente e a consonância com tese firmada em julgamento repetitivo).

Pede, pois, o provimento do recurso, para revogar o benefício da AJG concedido à autora, e revogar a tutela de evidencia concedida (cf. Id. n.

134587856).

A autora apresentou as contrarrazões vinculadas ao Id. n.

134587867, combatendo as razões recursais e torcendo pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

A autora ajuizou a
presente
ação de “
Indenização Por Danos Morais c/c Devolução De Quantias
Pagas
”

contra a
Gincovgd Alfa Incorporacoes LTDA,
alegando que, mesmo tendo efetuado regularmente o pagamento de todas as parcelas do contrato
“Particular de Compra e Venda com Financiamento Imobiliário”,
que celebrou com a requerida, a promitente vendedora começou a enviar e-mails de cobrança da
“parcela balão”
que ainda não estava vencida, e depois, cancelou sem qualquer justificativa, ilegalmente, o contrato celebrado entre as partes. Pediu, pois, a concessão de tutela de urgência para que a requerida efetuasse a restituição dos valores adimplidos, devidamente corrigidos;

no mérito, pediu a confirmação da tutela de urgência, e a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais (cf. Id. n.

134588348).

A requerida apresentou contestação, impugnando o benefício da AJG concedido em favor da autora, e, no mérito, dizendo que a autora deu, sim, causa ao cancelamento do contrato, pois não foi a falta de pagamento da “parcela balão” que causou o cancelamento, afinal, aquela realmente não estava vencida; o que deu causa ao cancelamento foi o inadimplemento das parcelas estabelecidas no aditivo de renegociação, vencidas em 25.07.2021 e 25.08.2021, motivo pelo qual há necessidade de retenção de 25% dos valores adimplidos, bem como, retenção dos valores referentes a impostos e taxas que incidem sobre o imóvel, que totalizam o montante de R$ 4.958,37; por fim, pugnou pelo reconhecimento da litigância de má-fé da autora em função das condutas descritas nos incisos I e II do art. 80 do CPC (cf. Id. n. 134587824).

Na impugnação vinculada ao Id. n. 134587838, a autora muda o discurso lançado na inicial, e adota a narrativa que foi reprisada no apelo por ela interposto, qual seja, a de que nunca foi notificada sobre o inadimplemento das parcelas pendentes, e por isso, o cancelamento do contrato é ilegal, e, sendo ilegal, não é ela a culpada, daí porque não há falar em retenção de valores.

Na manifestação vinculada ao Id. n. 134587849, a autora pugnou pela concessão de tutela de evidência para que fosse determinado que requerida efetuasse a restituição do valor parcial das prestações adimplidas no montante de R$ 23.146,95, ou, ao menos, restituísse os valores incontroversos.

O magistrado dispensou a produção de provas, e proferiu sentença, julgando parcialmente procedente o pedido da autora, pelos seguintes fundamentos:

“(...)

Com relação ao mérito da demanda, reside a
quaestio juris
a respeito do direito das obrigações, diante de da alegação de cancelamento (rescisão) imotivado da autora de modo abusivo e ilegal.

Nesse sentido, há necessidade em se reconhecer que a autora omitiu a verdade na exordial, pois não informou o inadimplemento que deu causa ao aditivo do id. 71918908. Outrossim, não informou a
inadimplência quanto às parcelas reguladas no aditivo.

Na realidade a autora ao ingressar em juízo sustentou que
“sempre cumpriu seus compromissos contratuias, ou seja, pagando as parcelas previstas em contrto, conforme relatório de pagamento emitido pela própria requerida, bem como os comprovantes de pagamento apresentads juntamente com a peça inaugural.”
(
ipisis litteris –
id. 66348306 - Pág. 3).

A assertiva não é verdadeira e o aditivo do id. 71918908 descortina o aludido aspecto. Doutro lado, a autora afirmou na inicial que
“vem pagando todas as despesas relacionadas ao imóvel ou seja, IPTU, condomínio entre demais despesas, para injustificadamente ver seu sonho destruído pela ré ??”
(
ipisis litteris –
id. 66348306 - Pág. 6). Novamente houve omissão da verdade, pois a requerida nos apresenta documentos que revelam dívidas com IPTU desde 2019, ou seja, desde o ano em que o contrato foi entabulado e o imóvel restou entregue à autora.

Interessante, ainda, consignar que na tabela do id. 66348306 - Pág. 7/8 da inicial a autora informou que as parcelas de junho, julho, agosto e setembro de 2020 estariam adimplidas. Contudo, o aditivo do id. 71918908, acrescido ao documento do id. 71918909 e a
ausência de comprovação de adimplemento em sede de impugnação à contestação da autora revelam que a alegação não era verdadeira
.

Note-se, que a autora ingressou com a presente demanda em
24.09.2021.
O documento do id. 66352882, juntado com a inicial foi emitido em
18.01.2021,
ocasião em que a requerida informou o pagamento das prestações em função da renegociação dos débitos que deu origem ao aditivo do id. 71918908, que foi omitido pela autora.

Ademais, em
24.09.2021
quando a autora ingressou com a demanda a autora tinha conhecimento de que as prestações reguladas no aditivo do id. 71918908 não haviam sido adimplidas pela mesma, e optou por omitir a referida informação deste Juízo.

O processo judicial não é um jogo “sem regras”. Na realidade devem as partes se portar com norte aos princípios da cooperação e boa-fé. A autora omitiu fatos relevantes, e quando estes foram revelados pelo requerido não os refutou apresentando, por exemplo, comprovante de pagamento. Há, assim, de se reconhecer, desde já, que o valor adimplido pela autora não corresponde ao informado na inicial – R$ 33.200,00 -, mas sim ao
montante de R$ 30.800,00 (trinta mil e oitocentos reais).

Não há dúvidas, portanto, que a rescisão contratual realizada pela requerida foi motivada pelo inadimplemento contratual da autora quanto às parcelas a que estava obrigada.

É interessante a assertiva da autora de que a rescisão do contrato em questão dependeria de observância ao disposto na lei 9.514/97 (alienação fiduciária). Note-se, entretanto, que a autora
não pleiteou na exordial a nulidade da rescisão,
inclusive o referido aspecto foi elemento para que este magistrado, nesta ocasião, modificasse o valor da causa.

(...)

Conforme já assentado resta evidente pela situação dos autos, o inadimplemento do comprador,
ao que inexiste ato ilícito do requerido que dê ensejo ao pedido de condenação por danos morais.

Outrossim, analisando o contrato entabulado entre as partes são verificadas as seguintes disposições:

“Cláusula Vigésima: Da Rescisão – Poderá ocorrer a rescisão deste instrumento, sempre referindo-se conjuntamente aos negócios jurídicos compra e venda e alienação fiduciária,
caso haja inadimplência por parte do(a)(os) COMPRADOR(A)(ES) FIDUCIANTE(S) DEVEDOR(ES)
, desde que haja expressa anuência da VENDEDORA FIDUCIÁRIA CREDORA.

Parágrafo Primeiro – Ocorrendo a anuência da VENDEDORA FIDUCIÁRIA CREDORA em rescindir, será
devido a esta a importância equivalente a 10% (dez por cento) sobre o preço do imóvel, a título de despesas obrigatórias administrativas e tributárias incorridas e suportadas exclusivamente pela VENDEDORA FIDUCIÁRIA CREDORA,
em razão da venda deste imóvel.

Parágrafo Segundo – A cobrança do percentual acima pela rescisão
não exclui
as cobranças de juros, multa e demais encargos em razão da mora
(dispostos na cláusula Oitava).”

Denote-se que o contrato entabulado entre as partes possui como valor o montante de R$ 190.580,00 (cento e noventa mil quinhentos e oitenta reais), ao que aplicado o estabelecido no parágrafo primeiro da cláusula vigésima, o montante da multa seria de R$ 19.058,00 (dezenove mil e cinquenta e oito reais), o corresponderia a 61,87% do montante adimplido pela autora (R$ 30.800,00).

Contudo, conforme manifestação do requerido este pleiteia que do montante a ser restituído seja descontado o percentual de 25%, o que perfaz o valor de R$ 7.700,00 (sete mil e setecentos reais), revelando, assim, ter desistido da multa no percentual estabelecido no contrato.

Doutro lado, é certo que o art. 413 do Código Civil estabelece que:

“Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

No caso em tela, entendo que o referido percentual merece ser alterado, afastando-se o percentual estabelecido no contrato.

Destaco, entretanto, que a requerente sustenta a impossibilidade de aplicação do referido percentual em razão de substancial quitação das obrigações. A assertiva não se mostra verdadeira, na medida em que o montante adimplido – R$ 30.800,00 - equivale a 16,16% do valor do contrato (R$ 190.580,00).

(...)

Assim sendo, considerando as circunstâncias evidenciadas nos autos, considero legítima a retenção do percentual de
25% sobre o montante adimplido pela autora
(R$ 7.700,00 – sete mil e setecentos reais),

possibilitando, ainda, a retenção dos valores inadimplidos a título de IPTU que se encontram comprovados nos autos e que venceram durante o período de ocupação do imóvel pela autora (R$ 4.958,37 - quatro mil novecentos e cinquenta e oito reais e trinta e sete centavos), perfazendo, assim, uma
retenção total no montante de R$

12.658,37 (doze mil seiscentos e cinquenta e oito reais e trinta e sete centavos),
existindo, portanto, um saldo em favor da autora de R$ 18.141,63 (dezoito mil cento e quarenta e um reais e sessenta e três centavos).

Os valores adimplidos pela autora deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC a partir da data de cada desembolso (Súmula 43 do STJ), e os juros legais de 1% a.m., devem incidir a partir do trânsito em julgado da presente sentença, por inexistir mora anterior da promitente vendedora.

(...)

Em derradeira análise estabeleço, ainda, que em função da autora ter alterado a verdade dos fatos, conforme já demonstrado, reconheço a incidência da mesma no estabelecido pelo inciso II do art. 80 do CPC, ao que
aplico-lhe
a multa pela litigância de má-fé estabelecida no art. 81 do mesmo
codex
no montante de 1% sobre o valor da causa estabelecida nesta ocasião, o que perfaz
o montante de R$ 552,00 (quinhentos e cinquenta e dois reais),
que deverá ser debitado do montante a ser ressarcido a autora.

(...)
(cf. Id. nº 134587851).

Preambularmente, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa,

pois, no caso, a apelante não demonstrou efetivo prejuízo decorrente da falta de produção de prova oral, e dificilmente conseguiria, já que a causa de pedir não dependia de prova oral, afinal, em regra, a comprovação de pagamento de parcelas, e de rescisão contratual se dá por meio de prova documental.

Quanto à destinação da prova, o Superior Tribunal de Justiça já consagrou que os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz permitem ao julgador autorizar a produção das provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias (AgRg no Resp nº 845384/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 03.02.2011).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – AUSÊNCIA DE PROVA POR PARTE DA EMBARGANTE ACERCA DA PROPRIEDADE DO BEM PENHORADO – INSUFICIÊNCIA DE CONTRATO DE COMODATO A TÍTULO GRATUITO E POR TEMPO INDETERMINADO FIRMADO ENTRE IRMÃOS – INDÍCIOS DE FRAUDE CONTRA CREDORES – AUSÊNCIA DE AFRONTA À LEI N. 8.929/94 - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS NOS EMBARGOS DE TERCEIRO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – APELO DESPROVIDO. Deve ser rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa , quando há elementos suficientes ao julgamento antecipado da lide, mormente diante da viabilidade da produção rasa de provas em Embargos de Terceiro, à luz do artigo 677 do Código de Processo Civil. Deve ser julgado improcedente o pedido formulado nos Embargos de Terceiro quando a Embargante não faz prova suficiente e cabal de propriedade do bem litigioso que foi penhorado em execução, não se mostrando suficiente para tal a existência de contrato de comodato de terras a título gratuito, por praz indeterminado, que pode remeter à fraude contra credores. Não afronta a Lei n. 8.929/94, a sentença que julga improcedentes os Embargos de Terceiro, quando ausente a prova de propriedade de bem constritado em execução. (N.U 0001126-69.2018.8.11.0003, SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 01/10/2019, Publicado no DJE 04/10/2019)

Quanto ao mérito do recurso interposto pela autora, não há dúvidas de que, a partir da impugnação apresentada, a autora alterou a causa de pedir exposta na petição inicial,
pois, inicialmente, a autora alegava que não houve inadimplemento de sua parte, e que o cancelamento do contrato era desmotivado; depois, a autora passou a admitir que houve inadimplemento, e passou a defender que o cancelamento do contrato é ilegal, por falta de notificação prévia do devedor.

Por isso, o magistrado sentenciante concluiu que a autora alterou a verdade dos fatos, e a condenou ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Sobre a alteração do pedido e da causa de pedir, o inciso II do art. 329 do CPC prevê que o autor poderá “
até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar”.

No caso, não consta dos autos o consentimento do réu, e por isso, a alteração da causa de pedir não é admitida, e configura inovação recursal.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULAS RURAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRAU DE SUCUMBÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. MULTA EM AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. No caso concreto, não é possível analisar a incidência de comissão de permanência nos contratos celebrados, pois a referida tese foi engendrada apenas no recurso de apelação, configurando inovação recursal, porquanto não houve formulação de pedido nesse sentido na petição inicial. (...) (AgInt no AREsp n. 1.593.477/MT, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Portanto, não resta outra alternativa que não seja a manutenção da conclusão de que não há falar em condenação por dano moral, porque a rescisão do contrato não foi desmotivada, e de que a autora alterou a verdade dos fatos quando afirmou, na inicial, que todas as parcelas estavam pagas, quando não estavam.

Quanto ao percentual que a sentença autorizou a retenção, não convence a alegação da autora de que, por não ter havido reconvenção,

a

sentença não poderia ter autorizado que a requerida retivesse 25% dos valores pagos pela autora, afinal, o art. 341 do CPC prevê que incumbe ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, e foi o que ocorreu no caso, em que a autora alegava que todos os valores pagos deveriam ser restituídos, e a requerida combateu a afirmação, dizendo que parte do valor pago não poderia ser restituído.

No caso, como a requerida comprovou que a rescisão do contrato se deu por culpa da autora, é correta retenção de parte dos valores pagos pela autora.

A propósito:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DE CONTRATO FINDO. POSSIBILIDADE. PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO PARCIAL. CABIMENTO. PERCENTUAL RETIDO. ALTERAÇÃO. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. (...). 3. "A jurisprudência desta Corte tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados" (AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017). (...)” (STJ - AgInt no AREsp 727.632/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018)

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZATÓRIA E LUCROS CESSANTES. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO ADQUIRENTE DO IMÓVEL. RETENÇÃO DE 15% DOS VALORES DESPENDIDOS. CABIMENTO. RAZOABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...). 2. Quanto ao percentual da multa, a jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes. (...)” (STJ - AgInt no AREsp 1180352/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 28/02/2018)

Por outro lado, a sentença realmente não poderia ter condenado a autora a arcar com os valores referentes às despesas condominiais e IPTU do imóvel, já que esse caso não é, propriamente, de retenção de valores já pagos pela autora, mas, sim, de dedução das despesas atreladas ao imóvel, o que, embora possa ser discutido na via adequada, é um pedido desvinculado da causa de pedir da autora, e realmente não poderia ter sido formulado em mera contestação.

Portanto, esse é o único ponto do recurso da autora que comporta acolhimento.

Quanto ao recurso interposto pela requerida, no que diz respeito à questão da AJG concedida em favor da autora, é preciso relembrar que, por se tratar de remuneração pela “utilização, efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição” (CF, art. 145, II; CTN, art. 77), as custas processuais têm natureza jurídica de taxa. Ou seja, é tributo.

A propósito, assim vem decidindo reiteradamente o eg. STF há quase quatro décadas:

“EMENTA: TAXA JUDICIÁRIA. TAXA JUDICIÁRIA É TRIBUTO DA ESPÉCIE TAXA. ESSA NATUREZA JURÍDICA NÃO FOI ALTERADA COM A EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 7/77” (STF – Tribunal Pleno – Rp 1077 – Relator(a):

Min. MOREIRA ALVES – j. 28/03/1984).

“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CUSTAS E EMOLUMENTOS: SERVENTIAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 7, DE 30 DE JUNHO DE 1995, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ: ATO NORMATIVO. 1. Já ao tempo da Emenda Constitucional nº 1/69, julgando a Representação nº 1.094-SP, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que "as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais", por não serem preços públicos, "mas, sim, taxas, não podem ter seus valores fixados por decreto, sujeitos que estão ao princípio constitucional da legalidade (parágrafo 29 do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1/69), garantia essa que não pode ser ladeada mediante delegação legislativa" (RTJ 141/430, julgamento ocorrido a 08/08/1984). 2. Orientação que reiterou, a 20/04/1990, no julgamento do RE nº 116.208-MG. 3. Esse entendimento persiste, sob a vigência da Constituição atual (de 1988), cujo art. 24 estabelece a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, para legislar sobre custas dos serviços forenses (inciso IV) e cujo art. 150, no inciso I, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios, a exigência ou aumento de tributo, sem lei que o estabeleça. 4. O art. 145 admite a cobrança de "taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição". Tal conceito abrange não só as custas judiciais, mas, também, as extrajudiciais (emolumentos), pois estas resultam, igualmente, de serviço público, ainda que prestado em caráter particular (art. 236). Mas sempre fixadas por lei” (STF – Tribunal Pleno – ADI 1444 – Relator(a):

Min. SYDNEY SANCHES – j. 12/02/2003 – grifei e destaquei).

“EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: L. 959, do Estado do Amapá, publicada no DOE de 30.12. 2006, que dispõe sobre custas judiciais e emolumentos de serviços notariais e de registros públicos, cujo art. 47 - impugnado - determina que a "lei entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 2006" (...) II. Custas e emolumentos: serventias judiciais e extrajudiciais: natureza jurídica. É da jurisprudência do Tribunal que as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais tem caráter tributário de taxa” (STF – Tribunal Pleno – ADI 3694 – Relator(a):

Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – j. 20/09/2006 – grifei).

Assim, ao dispor a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXIV, que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, institui hipótese de isenção que somente será concedida àqueles que preencham esses requisitos (destaquei e grifei).

Feitas essas considerações, para bem ressaltar o caráter tributário do encargo, já que sua exigência está atrelada à utilização efetiva de serviço público, e que a isenção visa a atender ao princípio da capacidade contributiva com a finalidade última da realização da igualdade, a AJG não pode, portanto, ser conferida indiscriminadamente apenas porque o jurisdicionado quer e requer.

A Lei nº 1.060/50 foi parcialmente revogada pelo Código de Processo Civil de 2015, cujos arts. 98 a 102 passaram a regular o benefício da assistência judiciária gratuita.

O art. 98 do CPC/2015 estabelece que “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”, e o art. 99, §3º, do mesmo Código dispõe que “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

Todavia, a simples declaração formal e autoindulgente de que a parte não possui atualmente renda para “pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios” sem prejuízo próprio só deve ser recepcionada de plano pelo julgador quando nenhuma circunstância objetiva comprometa a veracidade dessa afirmação, ou seja, enquanto for manifestamente veraz e, portanto, digna de total credibilidade, e o julgador não disponha de fundadas razões para indeferir o pedido, nos termos do art. 5º da Lei nº 1.060/50, que não foi revogado pelo Novo Código de Processo Civil. Essa conclusão ganha ainda mais força em razão do disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que exige prova da “insuficiência de recursos”.

Deste modo, se o magistrado tem “fundadas razões para indeferir o pedido”, deve fazê-lo.

No caso, ratifico os fundamentos adotados na decisão que havia indeferido o benefício requerido nos autos do recurso de agravo de instrumento n.

1017546- 39.2021.8.11.0000, em razão do conteúdo da declaração de hipossuficiência financeira e cópia da declaração de imposto de renda da autora no ano-calendário 2020, referente ao exercício 2021, do extrato de sua conta corrente junto ao Banco Bradesco (Ag. nº 417, Conta corrente nº 201853-5), mostrando intensa movimentação financeira nos últimos três meses, com recebimento de vários depósitos, realização de transações via PIX, no valor de R$ 3 mil, para outra conta bancária de sua titularidade, sobre a qual não há informação alguma, etc., cabendo destacar que a última movimentação, ocorrida em 05/10/2021, registra a existência de saldo positivo de mais de R$ 19 mil, além do contexto fático do litígio que sugere a existência de capacidade financeira incompatível com a benesse requestada, pois envolve contrato celebrado para aquisição de um terreno em condomínio horizontal (Florais da Mata) pelo preço total de R$ 190.580,00, mediante pagamento de entrada de R$ 20 mil, mais 24 parcelas mensais de R$ 600,00, e uma parcela balão no valor de R$ 156.180,00.

Por fim, quanto a tutela de evidência, eis os fundamentos expostos na sentença para a concessão:

“(...)

Analisando-se os requisitos da tutela de evidência verifica-se que a hipótese do inciso II do art. 311 do CPC autoriza a concessão da tutela de evidência mediante o preenchimento de
dois pressupostos
,
um de fato e outro de direito
, respectivamente. O primeiro deles é a existência de prova documental das alegações de fato da parte requerente; e o segundo é a probabilidade de acolhimento da pretensão processual, que se configura exatamente em razão do fundamento normativo da demanda consistir em tese jurídica já firmada em precedente obrigatório (Recurso Repetitivo, Súmula vinculante, Assunção de competência, Repercussão geral reconhecida pelo STF, etc).

No caso em tela, m julgado proferido pelo c. Superior Tribunal de Justiça, representativo de controvérsia, firmou-se o entendimento segundo o qual, nas hipóteses de resolução de contrato de compra e venda de imóvel, submetido ao Código de Defesa do Consumidor, devem ser imediatamente devolvidos ao comprador os valores pagos, mesmo que parcialmente, em razão da cláusula penal.

(...)”.

No caso, não assiste razão à GINCOVGD quanto a alegação de que a autora não preencheu os requisitos para a concessão da tutela de evidência, já que é incontroversa a obrigação de devolução (ao menos parcial) dos valores pagos pela autora, o
fundamento normativo da demanda consiste em tese jurídica já firmada em precedente obrigatório
, e no caso, o conteúdo da tutela de evidência foi requerido pela autora desde a inicial, e a Ginco teve a oportunidade de se manifestar na contestação que apresentou.

Pelo exposto,
dou parcial provimento ao recurso interposto por MAISA PIRES VIDAL,
apenas para afastar a autorização para que a requerida retire, dos valores a serem restituídos em favor da autora, o valor equivalente às despesas de
condomínio e IPTU, e
dou parcial provimento ao recurso interposto pela GINCOVGD ALFA INCORPORACOES LTDA
apenas para revogar o benefício da AJG concedido em favor da autora.

Custas recursais
“pro rata“.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022