Tribunal: TJMT
Processo: 1000994-46.2016.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000994-46.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Dr. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[CAVALCA CONSTRUCOES E MINERACAO LTDA - CNPJ: 79.201.539/0001-69 (APELADO), WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DENIS LIMA DE OLIVEIRA - CPF: 019.300.343-00 (ADVOGADO), LUCAS HENRIQUE MULLER PIROVANI - CPF: 078.081.649-84 (ADVOGADO), JOSE ANDRE TRECHAUD E CURVO - CPF: 688.589.141-04 (ADVOGADO), OMAR KHALIL - CPF: 697.163.821-20 (ADVOGADO), JULIANA CATHERINE TRECHAUD - CPF: 011.882.131-80 (ADVOGADO), TIAGO MAYOLINO DE SANTA ROSA - CPF: 005.195.271-86 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA — ICMS — NÃO INCIDÊNCIA —AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE E ATO DE MERCANCIA — EQUIPAMENTO LOCADO E POSTERIOR DEVOLUÇÃO — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA RATIFICADA.

A mera circulação de bens locados pelo contribuinte, para fins de construção civil, sem ato de mercancia e posterior devolução, não caracteriza a troca de titularidade e afasta o fato gerador do ICMS.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Reexame com apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença que, em ação anulatória de débito fiscal movida por
CAVALCA CONSTRUCOES E MINERACAO LTDA
,

julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade do débito tributário descrito no Termo de Apreensão e Depósito nº 1122417-3, ante a sua ilegalidade.

Em suas razões, assevera que o agente fiscal ao “
verificar que o maquinário descrito na nota fiscal não é o mesmo que está sendo transportado, exsurge evidente o descumprimento de obrigação acessória instituída pela legislação
”.

Argumenta que “
não havendo elementos, no momento, que demonstrassem a existência da relação subjacente, no caso a locação, diante dos documentos apresentados, o agente fiscal lavrou o TAD cobrando também o ICMS”, logo, “a atitude da autoridade fiscal foi absolutamente legal e correta
”.

Verbera que “
é evidente que a cobrança da multa, pelo menos, não poderia ter sido anulada pelo Juízo de piso, sobretudo quando patentemente ficou demonstrado, assumido inclusive pelo próprio autor, o descumprimento de obrigação acessória imposta pela legislação
”.

Ainda, caso seja entendido pela Câmara, “
que de fato houve locação no caso em apreço, a afastar a cobrança do ICMS, é importante pontuar que eventual prova somente exsurgiu nos autos do presente processo judicial e não no administrativo
”.

Ao final, requer o provimento do recurso a fim de que os pedidos iniciais sejam totalmente improcedentes ou, alternativamente, mantida a cobrança da multa decorrente do não cumprimento de obrigação acessória e a inversão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pelo princípio da causalidade.

Tempestividade certificada (Id. 59562493)

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 59562496).

Dispensável a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, em razão de o caso não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso.

Eis o teor da sentença nos trechos em destaque:

“(...) Com efeito, não restam dúvidas de que o ICMS não incide na operação de locação de bens móveis, assim entendida como aquela definida pelos art. 565 a 578 do Código Civil.

Ocorre a locação quando uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição, devendo restituí-la ao fim da locação, no estado que foi recebida, salvo as deteriorações naturais ao uso regular.

Assim, na locação não há transferência de propriedade do bem locado. Ao locatário é concedida a posse precária da coisa alugada, de sorte a não existir circulação de mercadoria da coisa móvel dada em locação, e por conseguinte não se configura a hipótese de incidência do ICMS nessa operação.

(...)

Compulsando-se os autos, verifica-se que a demandante acostou os contratos de locação (id. 481484), bem como juntou as notas fiscais da remessa de locação (id. 481485) objetos da autuação instrumentalizada pelo TAD n. 1122417-3 (id. 481487).

Em análise aos referidos documentos observa-se que a operação autuada reveste-se não de natureza mercantil, mas de natureza contratual, da espécie de locação, uma vez que a devolução do equipamento à empresa que convencionou tal contrato (COMAQ) afasta o caráter perpétuo da posse e, portanto, afasta o intuito de comercialização.

Salienta-se ainda, que embora tenha ocorrido um erro de preenchimento na nota fiscal de devolução do bem ativo imobilizado, qual seja, preenchimento incorreto do número de série do equipamento devolvido, a parte autora realizou a correção, por meio de Carta de Correção de Nota Fiscal (id. 481489).

Destarte, exsurge clarividente que o crédito tributário instrumentalizado no TAD impugnado na presente demanda, foi constituído a partir de fato gerador que não se amolda a hipótese de incidência do ICMS, uma vez ser inexistente o caráter mercantil na operação de locação de bens móveis.

(...)

Nessa toada, a operação realizada pelo contrato de locação entre a Autora e a empresa locatária CAMAQ Locação de Equipamentos Ltda. torna a operação isenta do ICMS, pelo simples fato de não configurar atividade mercantil, sendo indevido o crédito relativo a esta, nos termos da Súmula 573 do excelso STF e da jurisprudência pátria.

Ex Positis, por tudo o mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE os pedidos contidos na inicial, na forma do art. 487, I, do CPC para anular os débitos tributários instrumentalizados pelo TAD n. 1122417-3, visto que eivado de ilegalidade.

Condeno o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Com ou sem recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso para reexame (art. 14, § 1º, Lei 12016/2009).

P. I. C.

Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os presentes autos, com as cautelas de estilo. (...)”. (Id. 59562489 – fls. 1/4).

Extrai-se dos autos que a apelada/interessada ingressou com ação anulatória de débito fiscal, com a finalidade de obter a declaração de nulidade do Termo de Apreensão e Depósito nº 1122417-3, em razão de uma inconsistência descrita entre a Nota Fiscal e a documentação do bem quanto ao número de série, a qual foi retificada por meio de uma
carta de correção de nota fiscal
, notadamente em virtude de a operação autuada ser uma locação, sem atividade mercantil.

Verifica-se da documentação acostada nos autos, que a empresa Cavalca Construções e Mineração Ltda., realizou em 26/6/2015 contrato de locação com a empresa CAMAQ Equipamentos, ambas sediadas no mesmo local, em que consta a locação de 3 (três) máquinas assim descritas:

“-Escavadeira Hidráulica Sob. Esterias, Marca XCGM/Modelo XE210A/ Cor Amarela, série 102100BBS1731;

-Pá Carregadeira Hidráulica sobre Rodas, Marca XCGM, Modelo ZL30G, Cor Amarela, valor R$130.000,00, série 13G0110041;

-Pá Carregadeira Hidráulica Sobre Rodas, Marca XCGM, Modelo ZL30G, Cor Amarela, valor R$130.000,00, série 13G0110087” (Id. 59562466).

A empresa CAMAQ emitiu as respectivas Notas Fiscais de saída dos equipamentos, com a informação de que estava enviando à filial da empresa CAVALCA, no Município de Porto Velho-RO, uma escavadeira hidráulica e duas pás carregadeiras, para utilização em obras no município de Colorado do Oeste-RO, Nota Fiscal nº 057, de Id. 59562467:

“Informações Complementares

*Reboque: Placa JZW 7986 UF MT

Remessa de Equipamento em Locação de nossa propriedade que está sendo enviado para prestação de serviço no canteiro de obras no Município de Colorado D’Oeste/RO, não incidência do imposto conforme Art. 757, inciso IV do Decreto 2212/2014 – RICMS/MT e Art. 772, inciso IV do RICMS/RO Dispensado o Uso da NF-1 conforme Art. 375 I, inciso I, do RICMS/MT”.

Após o envio das máquinas e início das obras, uma das pás carregadeiras deixou de ser utilizada na obra, sendo devolvida ao grupo CAVALCA, em sua sede no Estado de Mato Grosso. Assim, foi emitida a Nota Fiscal Eletrônica nº 129, com operação destacada de “
Devolução do Bem Ativo Imobilizado
” (Id. 59562468).

Entretanto, apesar da descrição detalhada na nota fiscal sobre a pá carregadeira transportada, a apelada/interessada preencheu erroneamente o número final da série da máquina que estava em Rondônia (13G0110087), e não a que foi devolvida para o Estado de Mato Grosso (13G0110041).

O erro no número da série pela contabilidade da empresa apelada/interessada foi apontado pela autoridade fiscal na lavratura do TAD nº 1122417-3:

“Na verificação física da carga fora constatado pelo ATE autuante que o documento fiscal apresentado não é compatível com o equipamento verificado.

Trata-se de 01 Pá Carregadeira Hid Cor Amarela Ano 2011 Série 13G0110041, não a descrita no documento fiscal apresentado”.

Após a constatação da irregularidade, foi emitida uma Carta de Correção de Nota Fiscal (Id. 59562470), referente aos dois últimos dígitos do serial da máquina transportada, todavia, foi dado prosseguimento no TAD nº 1122417-3, no valor de R$ 22.615,15 (vinte e dois mil e seiscentos e quinze reais e quinze centavos), e multa de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) (Id. 59562469).

Pois bem. De fato, consoante o substrato probatório dos autos, notadamente as notas fiscais acostadas nos Id. 59562467 –fls. 2 e 3, Id. 59562468, fls. 2, e os contratos de locação firmados entre a apelada/interessada Cavalca Construções e Mineração Ltda., e a empresa CAMAQ Locação de Equipamentos e Construção Civil Ltda., conclui-se que a operação de devolução da Pá Carregadeira, série “13G0110041”, tem natureza de locação, o que se avulta por constar a devolução dos equipamentos locados à empresa apelada/interessada, não havendo que se falar em fato gerador do ICMS se ausente a mercancia na operação.

Tanto é, que o próprio Fisco em suas razões, sustenta que “
realmente não incide ICMS sobre a locação de bens imóveis
”.

Com isso, não há que se falar em descumprimento de obrigação acessória, porquanto as notas emitidas possuem a descrição clara das mercadorias e o objeto de locação.

Em que pese tenha contido o erro material na última numeração da Nota Fiscal do bem apreendido, foi efetuada a correção de pronto por meio da Carta de Correção Eletrônica de Nota Fiscal (Id. 59562470 – fls. 2), e, ainda, os demais documentos não deixam dúvidas acerca da operação de devolução do bem locado do ativo imobilizado da apelada/interessada.

Nessa arquitetura, a locação de bens móveis, em referência ao artigo 565 do Código Civil, não é atividade alcançada pelo campo de incidência do ICMS.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE. MERCANCIA. EQUIPAMENTO LOCADO. TROCA DE PEÇAS. MERA MANUTENÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. SUJEITO ATIVO. LOCAL DA SAÍDA DO BEM. EMISSÃO DA NOTA FISCAL. PRECEDENTES. OMISSÃO INEXISTENTE.

1. A exegese dos julgados proferidos no REsp 1125133/SP e no REsp n. 1131718/SP, ambos de relatoria do Min. Luiz Fux, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), convergem para reiterar a jurisprudência desta Corte no sentido de que o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

2. Sopesando tais entendimentos, verifica-se que a mera reposição de peças em bem locado pelo contribuinte não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa. Trata-se apenas de manutenção indispensável do bem, sem a qual o objeto de locação perde sua utilidade, constatando-se, ao fim, que a propriedade permanece incólume pelo locador. Não há, portanto, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS. (...). (STJ, Segunda Turma, REsp 1364869/MG, relator Ministro Humberto Martins, publicado no DJe em 16/05/2013).

De forma semelhante, no âmbito deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – – ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO RETORNO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

2- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos já que houve a devolução dos equipamentos.

(N.U 0008604-24.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2021, Publicado no DJE 19/10/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO OU LOCAÇÃO - COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. “O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato, tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF). 2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS, conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.” (N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

2. Recurso desprovido, sentença ratificada.

(N.U 0003238-38.2011.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 14/10/2021)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – RETENÇÃO DE MERCADORIAS COMO FORMA DE COERÇÃO AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO (ICMS) E AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA – APREENSÃO QUE SÓ SE JUSTIFICA PELO TEMPO SUFICIENTE À LAVRATURA DO AUTO DE LANÇAMENTO OU DE POSSÍVEL INFRAÇÃO FISCAL – RETENÇÃO CONFIGURADA - ILEGALIDADE DO ATO – OFENSA À DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO LIVRE TRÂNSITO – APLICABILIDADE DAS SÚMULAS 323 E 547 DO STF – NULIDADE DO TAD – CONSTRUÇÃO CIVIL – LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIOS – DEVOLUÇÃO DOS BENS - AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – OPERAÇÃO NÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ICMS – POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO NA VIA ELEITA - PROVAS SUFCIENTES – NULIDADE CONFIGURADA – CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM MANDAMENTAL NA INSTÂNCIA SINGELA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1- Mostra-se abusiva e ilegal, passível de ser sanada por via mandamental, a apreensão de mercadorias, ainda que supostamente desacompanhada das respectivas notas fiscais, como forma de coerção ao pagamento de tributo (ICMS), cuja retenção só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando), sendo que, nessa hipótese, apenas com o fito de assegurar a prova material da infração. 2 – A retenção prolongada torna-se meio coercitivo para obrigar o contribuinte ao pagamento de tributo, o que deve ser coibido pelo Judiciário, mormente pela vedação contida na Súmula 323/STF. 3 –
O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de transporte e devolução de bens (maquinários), locados por empresa voltada à atividade de construção civil, a seu legítimo proprietário, tendo em vista que, neste caso, verifica-se apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do locador
. 4 – Havendo prova cabal da inexistência do fato gerador do imposto - ICMS, torna-se a via mandamental a adequada para declarar a nulidade dos TAD’s objeto da ação.

(N.U 0026571-82.2012.8.11.0041, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)

Ademais, consta do contrato social da empresa apelada/interessada, que desenvolve atividades exclusivas de construção civil:

Cláusula Segunda

“A sociedade tem por objeto:

- Construção, conservação, manutenção e restauração de Rodovias e Ferrovias;

(...)

-Alugueis de Equipamentos e Imóveis em geral; (...)” (Id. 59562464 – fl.7).

Destaca-se, ainda, a isenção descrita no artigo 16, § 5º, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098/1998:

“Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 5º Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3º, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (Acrescentado pela Lei 8.628/06)”

E no artigo 5º, inciso XV, do RICMS-MT, Decreto nº 2.212/2014, lê-se:

“Art. 5º O imposto não incide sobre:

(...)

XV - as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data de remessa:

(...)

a) nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido neste inciso, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;

b) nos demais casos, podendo ser prorrogado, desde que previamente requerido e justificado pelo sujeito passivo, mediante prova documental inconteste e indicação da localização atual do bem;”

Na hipótese, possível é, por analogia, suscitar a observância Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, de que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Sobre o tema, aliás, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, o recurso extraordinário com agravo nº 1255885/MS, no qual fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1099): “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Depreende-se da conclusão haurida pela Corte de Vértice, que a hipótese de incidência de ICMS se imbrica nos atos de mercancia, quando há circulação jurídica do bem, com transferência de propriedade.

Ainda, no ponto, a aludida Corte, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS, quando há operação de transferência interestadual de mercadorias, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3.
A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final
.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Facchin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4/5/2021).

Desta forma, afastada está a responsabilidade da obrigação tributária, sendo decorrente da operação da locação e devido retorno do maquinário locado à locatária, maneira por que não há incidência de ICMS na simples remessa de mercadoria oriunda de contrato de locação firmado entre contribuintes.

À guisa do quadro probatório, arcabouço normativo e jurisprudencial, a sentença não comporta reforma.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso voluntário e, em reexame, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

Por consequência, majoro os honorários de sucumbência em 1% (um por cento) em razão do revés recursal, na parte que lhe compete, nos termos do art. 85, §11, CPC.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022