Tribunal: TJMT
Processo: 1016085-03.2021.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016085-03.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATHEUS VINICIUS CESAR DE SOUZA - CPF: 067.011.481-23 (APELANTE), SARIZA VIEIRA DA SILVA CORREA - CPF: 871.420.401-06 (ADVOGADO), JOAO DOUGLAS LAURENTINO SOUZA - CPF: 046.488.261-32 (ADVOGADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA DIVERGIU EM PARTE.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESSE PARTICULAR – SANÇÃO BASILAR FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – ABRANDAMENTO DO REGIME FIXADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – POSSIBILIDADE – PENA RECLUSIVA DE 5 ANOS, AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E RÉU NÃO REINCIDENTE – DETRAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA INSUFICIENTE PARA JUSTIFICAR ABRANDAMENTO ADICIONAL DO REGIME INAUGURAL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS – DISPENSA OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – REPRIMENDA PECUNIÁRIA DECORRENTE DE IMPOSIÇÃO LEGAL – PENA MÍNIMA DE 500 DIAS-MULTA QUE PREVALECE, EM VIRTUDE DA ESPECIALIDADE, EM RELAÇÃO AO MÍNIMO DE 10 DIAS-MULTA PREVISTO NO CÓDIGO PENAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PERTINÊNCIA – NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES COM O REGIME SEMIABERTO –

RESTITUIÇÃO DOS BENS E VALORES APREENDIDOS – IMPROCEDÊNCIA – VINCULAÇÃO COM O TRÁFICO DE DROGAS – PERDIMENTO IMPOSITIVO – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em absolvição pelo crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 quando o acervo probatório, composto por elementos como os firmes e coerentes depoimentos prestados em juízo por policiais que tiveram contato com o fato, demonstra, para além de dúvida razoável, que o acusado transportava significativa quantidade de droga destinada à comercialização.

Se a pena-base foi fixada no mínimo legal na sentença, não se conhece da apelação na parte em que voltada à fixação da sanção basilar nesse patamar, dada a inexistência de interesse recursal nesse ponto.

Evidenciada a dedicação do agente às atividades criminosas, o que pode ser inferido da quantidade de droga apreendida em seu poder e de seu extenso histórico criminal, não se revela possível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Fixada a pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos mas que não ultrapasse 8, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis e não sendo o réu reincidente, o regime adequado para o início do seu cumprimento é o semiaberto, consoante o artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

A detração penal não é capaz de justificar o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade se o período de prisão provisória não é capaz de atingir o
quantum
necessário para eventual progressão de regime.

Aplicada a reprimenda privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos, é inviável a sua substituição por sanções restritivas de liberdade, em virtude do óbice constante do inciso I do artigo 44 do Código Penal.

Tratando-se de condenação pelo crime de tráfico de drogas, a aplicação de pena de multa não é facultativa, mas decorre de imposição do preceito secundário do tipo penal previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, em virtude da especialidade, o mínimo cominado no referido dispositivo, a saber, 500 dias-multa, prevalece sobre o mínimo previsto no art. 49,
caput
, do Código Penal.

Fixado no acórdão o regime semiaberto, a prisão preventiva do acusado deve ser substituída por medidas cautelares compatíveis com as condições desse regime.

Consoante o parágrafo único do artigo 243 da Constituição da República, “
todo e qualquer
” bem de valor econômico apreendido em situações de tráfico de drogas estão sujeitos a confisco e reversão em favor da União.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Matheus Vinícius César de Souza
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1016085-03.2021.8.11.0042 pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Em síntese, o apelante pleiteia a sua absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da sanção basilar ao mínimo legal, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, o abrandamento do regime inicial, a detração penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a dispensa ou redução da pena de multa, o direito de recorrer em liberdade e a restituição dos bens e valores apreendidos (Id. n. 128347180).

Por sua vez, o representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
, apresentando contrarrazões, pugnou pela preservação do
decisum
em todos os seus termos (Id. n. 135717737).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
do recurso, tão somente para que seja fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da sanção privativa de liberdade (Id. n. 136618665).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto, exceto no que diz respeito ao pedido de redução da pena-base ao mínimo legal, na medida em que o próprio juízo de primeiro grau fixou a sanção nesse patamar, de modo que inexiste interesse recursal nesse ponto.

Como relatado,
Matheus Vinícius César de Souza
foi condenado à reprimenda de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Irresignado, o ora apelante pleiteia a sua absolvição por insuficiência probatória.

Sem razão, contudo.

Transcrevo a narrativa da denúncia:

“
No dia 09 de outubro de 2021, por volta das 15h00min, na avenida Brasil, bairro CPA II, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
MATHEUS VINÍCIUS CÉSAR DE SOUZA
foi preso em flagrante delito por transportar drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como por possuir munições, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta no Boletim de Ocorrência n.º 2021.263706, a guarnição do 3º BPM (GUPM 9I85) estava em rondas pela Avenida Brasil, bairro CPA II, quando visualizou o veículo HB20, de cor branca, placas QBS-9E85, ocupado pelo denunciado
MATHEUS
, como motorista, e o indivíduo Júlio César Moraes como passageiro, em fundada suspeita, trafegando em sentido contrário a mão da via.

Ato contínuo e guarnição se aproximou do veículo, e percebeu um forte odor de maconha que exalava do interior do automóvel. Diante da fundada suspeita, os policiais deram início ao procedimento de abordagem ao veículo, todavia os suspeitos resistiram a efetuar a parada do veículo e empreenderam fuga.

Os policiais continuaram o acompanhamento do veículo até o momento de sua parada, quando foi solicitado que o denunciado
MATHEUS
e o suspeito Júlio César saíssem do veículo com as mãos para cima. Ocorre que no momento da busca pessoal, o denunciado
MATHEUS
e o suspeito Júlio César foragiram em sentidos opostos; na ocasião foi observado que Júlio César correu segurando algo na cintura, que aparentava ser uma arma de fogo. Diante do ocorrido, a guarnição solicitou apoio de outras viaturas, via rede de rádio, para realizar o cerco policial, sendo que várias guarnições da Polícia Militar, inclusive um helicóptero do CIOPAER, compareceram ao local.

Durante o cerco policial, os policiais obtiveram êxito na abordagem ao denunciado
MATHEUS
a algumas quadras do local de parada do veículo. Nesse ínterim foi informado via rede de rádio que o suspeito Júlio César evadiu pulando vários muros de residências e que, em dado momento da fuga, ele entrou em confronto com uma equipe da ROTAM e foi alvejado, vindo a falecer segundo o Boletim de Ocorrência n.º 2021.263743, acostado aos autos.

Dando continuidade a diligência, os policiais realizaram a busca veicular e encontraram, dentro do porta-malas do veículo conduzido pelo denunciado, 01 (um) tablete de substância análoga a maconha. Já no banco traseiro do carro, os policiais localizaram a quantia de R$ 3.655,00 (três mil seiscentos e cinquenta e cinco reais) em espécie, 04 (quatro) munições Gauge de calibre 12, 01 (uma) munição calibre .38, 01 (um) celular da marca Xiaomi, de cor azul, 01 (um) celular da marca Xiaomi, de cor preta e 01 (um) celular da marca Motorola de cor dourada. Também foi feita a checagem do veículo, via CIOSP, mas nada de ilícito foi encontrado.

O laudo pericial n.º 3.14.2020.79804-01, acostado às fls. 17/21-IP, concluiu que o tablete apreendido, sendo 01 (uma) porção de material vegetal, seco, compactada, no formato de tablete, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envolta em fita adesiva de coloração parda, com massa de 785 g (setecentos e oitenta e cinco gramas), apresentou resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA), substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F2 e E da Portaria n.º 344/ANVISA/MS.

Já o laudo pericial n.º 2.3.2021.46016-01, acostado às fls. 57/61-IP, referente as munições de uso permitido apreendidas, sendo 04 (quatro) cartuchos de munição da marca CBC, calibre 12 (doze) e 01 (um) cartucho de munição da marca CBC, calibre 38 SPL+P (ponto trinta e oito Special, de maior pressão), atestou que todas as cinco munições são eficientes para produzir tiro, quando testadas em armas de fogo compatíveis. Ademais, foi esclarecido que os projéteis arremessados por armas de fogo dos calibres citados são capazes de produzir lesões em seres humanos, inclusive lesões letais.

Interrogado na delegacia, às fls. 19/21-IP, o denunciado exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio
.

Em consulta aos seus antecedentes criminais, verificou-se que o denunciado
MATHEUS
responde a duas ações penais pela prática do crime de roubo majorado, conforme autos n.º 0030082-12.2017.8.11.0042, em trâmite perante a 5ª Vara Criminal desta Comarca, e autos n.º 0042880-68.2018.8.11.0042, perante a 6ª Vara Criminal de Cuiabá/MT.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias dos fatos, principalmente o comportamento de fuga do denunciado, o encontro de expressiva porção de droga e de munições dentro do veículo que era conduzido por
MATHEUS
, somada a apreensão de expressiva quantia de dinheiro, sem comprovação de origem lícita, evidenciam que o denunciado comercializa drogas para auferir lucro fácil, de forma ilícita, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o denunciado
” (Id. n. 127683231, pp. 1-4;
sic
).

Registre-se que o apelante foi absolvido em relação ao crime de porte ilegal de munições de uso permitido, capitulado no art. 14,
caput
, da Lei n. 10.826/2003, com fundamento no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Compulsando detidamente os autos, verifico que a prova da materialidade e da autoria do delito de tráfico de drogas ressai do encadeamento de elementos como os boletins de ocorrência (Id. n. 127683211, pp. 7-9 e 11-12), o termo de exibição e apreensão (Id. n. 127683211, p. 20), o laudo pericial de constatação de substância entorpecente (Id. n. 127683211, pp. 22-26) e os depoimentos obtidos ao longo do inquérito policial e da instrução judicial.

Com efeito, os policiais militares Tiago de Jesus Martins e Jhemerson Barbosa Pinheiro, quando inquiridos sob o crivo do contraditório, confirmaram as declarações prestadas em delegacia (Id. n. 127683211, pp. 13-15 e 17-19), bem como a imputação contida na peça acusatória, afiançando que realizavam rondas em uma viatura quando cruzaram com o veículo conduzido pelo apelante, o qual exalava um forte odor de maconha, e que, ao perceber a iminência da abordagem, o recorrente acelerou, iniciando-se uma breve perseguição. Afirmaram que conseguiram alcançar e deter o automóvel, instante em que seus ocupantes fugiram em direções opostas, e apenas o apelante foi capturado, enquanto Júlio César, posteriormente, envolveu-se em um conflito com outra equipe da Polícia Militar e não sobreviveu. Ademais, relataram que, no porta-malas do carro, foi encontrado um grande tablete de maconha, e, na cabine, munições de arma de fogo e considerável quantidade de dinheiro em espécie (Ids. n. 127675417 e 127675418).

Convém consignar que este Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os depoimentos prestados por policiais são aptos a respaldar a condenação criminal quando harmônicos com os demais elementos probatórios, consoante o enunciado sumular n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, afinal, os policiais militares e civis são servidores públicos incumbidos da inibição e repressão da criminalidade, cujas declarações são dotadas de presunção de veracidade, a qual somente se dissipa quando tais depoimentos se mostrarem incongruentes com a evidência dos autos ou quando a defesa lograr evidenciar a existência do intento, por parte de tais servidores, de incriminar injustamente o acusado, o que não ocorreu na espécie.

Diga-se de passagem que as diminutas discrepâncias entre os depoimentos das mencionadas testemunhas, como o preciso local do veículo em que as munições e o dinheiro teriam sido encontrados (se no banco de trás ou se no compartimento próximo da alavanca de câmbio), não revelam pertinência suficiente para o total descredenciamento dessas declarações, como pretende a defesa, pois dizem respeito a detalhes totalmente periféricos, não essenciais à comprovação dos fatos, além do que, pequenas diferenças são absolutamente esperadas de relatos fornecidos por indivíduos distintos, sobretudo policiais que lidam com situações semelhantes quase que diariamente. De qualquer modo, o apelante foi, como mencionado, absolvido em relação ao crime de porte ilegal de munições de uso permitido, e Tiago e
Jhemerson foram unívocos em apontar o porta-malas do veículo como sendo o local onde se encontrava o tablete de droga.

Por sua vez, o réu, que permanecera em silêncio quando interrogado em delegacia (Id. n. 127683211, pp. 28-30), alegou em juízo que estava apenas fumando um cigarro de maconha com Júlio César Moraes e que no veículo que ocupavam não havia munições, tampouco porção grande da mencionada substância entorpecente. Nesse sentido, afirmou que apenas Júlio César tinha consigo uma pequena porção de maconha, de aproximadamente 5g (cinco gramas), destinadas ao consumo da dupla. Outrossim, argumentou que parte da significativa quantia de dinheiro em espécie encontrada no automóvel era fruto de uma venda que realizara de um aparelho celular, e a parte restante era de Júlio César. Todavia, confirmou que, durante a abordagem policial, ambos empreenderam fuga. De resto, alegou ter sido agredido pelos policiais e asseverou que as gravações da câmera de vigilância do estabelecimento comercial “Dallas Papelaria” poderiam confirmar sua versão dos fatos (Ids. n. 127675416 e 127675417).

Nesse particular, é necessário registrar que o pedido de requisição das imagens da referida câmera de vigilância foi formulado pela defesa do acusado extemporaneamente – uma das razões pelas quais foi indeferido pelo juízo
a quo
.

Além disso, conquanto o acusado tenha negado a autoria do crime de tráfico de drogas, vê-se que a versão por ele sustentada está isolada nos autos, não se mostrando apta a infirmar os firmes e coerentes depoimentos prestados pelos aludidos policiais militares – os quais, de acordo com o próprio réu, não teriam motivo para o incriminar falsamente.

Destarte, concluo que as circunstâncias especificas da prisão em flagrante do apelante, nos termos em que descritas pelos policiais que primeiro tiveram contato com os fatos, não deixam dúvida acerca da configuração do delito de tráfico de drogas, sobretudo à luz da quantidade de substância entorpecente apreendida na ocasião, manifestamente incompatível com a simples posse para consumo pessoal.

Defrontando-se com casos semelhantes, este Tribunal de Justiça tem assim decidido:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – 1. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NAS BUSCAS VEICULAR E DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS PARA AMBAS AS BUSCAS E APREENSÕES –– PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – 2.
PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES – CONDENAÇÃO MANTIDA
– 3. NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO –GRANDE QUANTIDADE DE DROGA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DA BENESSE – 4. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA – HABITUALIDADE CRIMINOSA – ART. 42 DA LEI N. 11.343/06– ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 47 DA TCCR-TJMT 5. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Considerando que a busca domiciliar decorreu da apreensão de droga no veículo, que, por sua vez, decorreu da adulteração documental deste, identificado por mera abordagem de trânsito, avulta clara a sucessão de fatos, todos sob a égide de um protraído estado de flagrância criminosa, que desencadearam as fundadas suspeitas que legitimaram os próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legalmente realizadas, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais.

2.
É inviável o acolhimento da pretensão de absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, uma vez que os elementos probatórios evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares, em harmonia com o acervo probatório
.

3. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

4. Embora a pena seja inferior a 8 anos, o regime de cumprimento da pena deve ser alterado para inicial fechado diante da aferição negativa de circunstância judicial – quantidade da droga apreendida (cerca de 2Kg de maconha), nos termos do art. 33, §2º e 3º, III, "a", do CP, e em atenção ao Enunciado Orientativo n. 47 deste Tribunal de Justiça.

5. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso desprovido
” (TJMT, Apelação n. 1005565-81.2021.8.11.0042, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 20.7.2022; data da publicação: 27.7.2022).

“
APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DECORRENTE DA INVERSÃO DA ORDEM ESTABELECIDA NO ART. 400 DO CPP PARA A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – RÉU INQUIRIDO ANTES DAS TESTEMUNHAS – CERCEAMENTO DE DEFESA – DESCABIMENTO – NULIDADE RELATIVA – MATÉRIA QUE NÃO FOI ARGUIDA EM MOMENTO OPORTUNO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DILIGÊNCIA CUMPRIDA FORA DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS – ILICITUDE DAS PROVAS – INOCORRÊNCIA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – HIPÓTESE PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO –
ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA – VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO
– DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS EQUIVOCADAMENTE – OCORRÊNCIA – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA JUSTIFICAR INCREMENTO NA PENA-BASE – REDUÇÃO DA SANÇÃO BASILAR PARA O MÍNIMO LEGAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal fixou a orientação segundo a qual a norma inscrita no art. 400 do CPP deve ser aplicada a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, sob pena de nulidade do interrogatório, mas, por se tratar de nulidade relativa, deve ser arguida tempestivamente, com a comprovação do prejuízo causado à defesa do acusado.

É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há estado de flagrância delitiva, hipótese previstas na Constituição Federal que enseja a validade das diligências e das provas obtidas.

Inviável a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos policiais militares, denota que o acusado trazia consigo drogas para fins de mercancia
.

A conduta social se refere ao comportamento do agente perante a sociedade, enquanto indivíduo inserido no contexto da família, escola, trabalho, vizinhança, dentre outros, não se confundindo com o seu histórico criminal.

Se não realizado estudo psicossocial com a intervenção de profissionais habilitados na investigação da personalidade humana, torna-se temerária e precipitada a análise da referida circunstância judicial.

Inexistindo fundamentação que justifique o aumento da reprimenda, sobretudo diante da pequena quantidade de drogas apreendida (5,05g de pasta-base de cocaína), a pena-base deve ser reduzida para o mínimo legal
” (TJMT, Apelação n. 1001492-08.2020.8.11.0008,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 20.7.2022; data da publicação: 25.7.2022).

Nesse contexto, impõe-se a manutenção da condenação do apelante pelo crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas.

Passo ao exame dos pedidos subsidiários formulados pelo recorrente, a saber, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, o abrandamento do regime inicial, a detração penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a dispensa ou redução da pena de multa, o direito de recorrer em liberdade e a restituição dos bens e valores apreendidos.

No tocante à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vejo que não se mostra aplicável no caso dos autos, na medida em que o apelante se dedicava às atividades criminosas, como evidenciado pela quantidade de droga apreendida (incompatível com um mero neófito na traficância) e pelo fato de que ele figura como réu em duas ações penais nas quais é acusado da prática do delito de roubo majorado (autos n. 0030082-12.2017.8.11.0042 e 0042880-68.2018.8.11.0042).

A propósito, confira-se a orientação do Supremo Tribunal Federal:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE.
TRÁFICO
PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA
. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal.

2.
A existência de
ações

penais
em
curso
constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do
tráfico
privilegiado
.

3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do
tráfico
privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §
4
º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’.

4
. Agravo interno desprovido
” (STF, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 201.617/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma; data do julgamento: 23.11.2021; data da publicação: 17.12.2021).

Por outro lado, como bem observado pela Procuradoria-Geral de Justiça, mostra-se pertinente o abrandamento do regime inicial para o semiaberto, porquanto a reprimenda reclusiva foi estabelecida no mínimo legal, qual seja, 5 anos, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e o apelante, apesar de responder a outras acusações, não é reincidente na acepção técnica, enquadrando-se, portanto, na hipótese da alínea “b” do § 2º do art. 33 do Código Penal.

Quanto à detração (pedido constante apenas da parte final das razões recursais, sem fundamentação correlata), verifico que a magistrada sentenciante, em observância às disposições do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, consignou, com muita propriedade, que, computando-se o tempo de prisão provisória já transcorrido, o requisito objetivo para a progressão de regime somente será atingido em 8 de outubro de 2023. Assim, tal período não tem o condão de justificar a fixação de regime ainda mais brando nesta oportunidade.

Outrossim, não se mostra viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que a sanção reclusiva foi fixada em patamar superior a 4 anos, o que atrai a incidência do óbice previsto no inciso I do art. 44 do CP.

No que concerne à pena de multa, não há previsão legal para sua dispensa, ainda que precária a situação econômica do réu. Pelo contrário, sua imposição, tratando-se de condenação pelo crime de tráfico de drogas, é cogente, e decorre do emprego da conjunção “
e
” no preceito secundário do tipo penal descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (“
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos
e
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
”). Ademais, não há falar em redução da quantidade de dias-multa ao mínimo de 10, previsto no art. 49,
caput
, do CP, uma vez que, em virtude de sua especialidade, o mínimo de 500 deve ser observado em relação ao delito ora discutido. Não fosse o bastante, observo que a penúria financeira do acusado foi devidamente considerada pelo juízo
a quo
na fixação do valor unitário do dia-multa, estabelecido por Sua Excelência no mínimo legal (1/30 do salário mínimo vigente à época do fato).

No que diz respeito ao pedido de recorrer em liberdade, observo que, de fato, revela-se imperativa a compatibilização da situação do apelante com o regime inicial fixado nesta oportunidade, não se mostrando viável a subsistência da sua prisão preventiva, por constituir medida mais severa do que a reprimenda definitiva a ser cumprida após o trânsito em julgado da condenação.

Destarte, deve ser revogada a custódia cautelar do apelante, com a determinação de que o juízo de primeiro grau estabeleça medidas alternativas consentâneas com as condições do regime semiaberto.

Finalmente, no tocante à restituição do veículo, dos aparelhos celulares e dos valores apreendidos (requerimento também despido de fundamentação correlata), observo que não há possibilidade de acolhimento dessa pretensão, porquanto o parágrafo único do art. 243 da Constituição da República impõe o confisco e reversão a fundo especial de “
todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
”.

Trago à colação precedente desta Corte Estadual:

“
APELAÇÕES CRIMINAIS –
TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – DIREITO DE

RECORRER EM LIBERDADE – ÉDITO PRISIONAL MANTIDO NA SENTENÇA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – ENUNCIADO N. 50 DESTE SODALÍCIO – CERCEAMENTO DE DEFESA – NEGATIVA DE ACESSO AOS AUTOS DA MEDIDA CAUTELAR – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DESCABIMENTO – PROVA TESTEMUNHAL E RELATÓRIOS INVESTIGATIVOS QUE EVIDENCIAM A PARTICIPAÇÃO DE TODOS OS ACUSADOS NO CRIME – ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO QUE COMPROVA O CARÁTER ESTÁVEL E PERMANENTE DO VÍNCULO ESPÚRIO EXISTENTE ENTRE OS AGENTES – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – SANÇÃO FIXADA ADEQUADAMENTE – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – INOCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DEMONSTRAM QUE OS ACUSADOS SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS – FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – INVIABILIDADE –
RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – AUTOMÓVEL UTILIZADO COMO INSTRUMENTO DO CRIME – IMPOSITIVO PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO
– PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, desde que preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar.

Não há falar em cerceamento de defesa se não demonstrada a alegada negativa de acesso à medida cautelar instaurada em desfavor do acusado, sobretudo se, intimado, o advogado do réu não regularizou o documento procuratório, bem como diante da ocorrência de preclusão pela ausência de insurgência durante a instrução processual.

Inviável o acolhimento do pedido absolutório se o conjunto probatório colhido durante a instrução, em especial o relatório de investigações aliado à prova testemunhal produzida em juízo, demonstra o envolvimento de todos os denunciados com a traficância de drogas.

Comprovado, de forma indene de dúvidas, o animus associativo de caráter estável e duradouro entre os agentes para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição quanto à prática do ilícito descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06.

A expressiva quantidade da droga apreendida em poder dos réus (9kgs de maconha) justifica o afastamento da pena mínima, mormente por ser fator preponderante (art. 42, Lei n. 11.343/06).

Demonstrada a dedicação dos agentes à atividade criminosa, notadamente porque associados de forma estável para a prática da traficância de drogas, inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas privilegiado, disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Comprovada a relação de nexo de causalidade entre o tráfico de drogas e a utilização do automóvel apreendido como instrumento do crime, ainda que de forma indireta, imperativo o seu perdimento em favor da União (art. 62 e art. 63, ambos da Lei n. 11.343/06 e art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal)
.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação sobre as questões jurídicas apontadas e não citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais
” (TJMT, Apelação n. 1000948-45.2020.8.11.0032,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 11.5.2022; data da publicação: 13.5.2022).

Assim, no caso dos autos, mostra-se irretocável a sentença no que decretou o perdimento dos bens e valores apreendidos, a saber, um veículo Hyundai HB20, placa QBS9E85, dois aparelhos celulares e R$ 3.655,00 (três mil seiscentos e cinquenta e cinco reais) em espécie, notadamente porque, além de evidenciada a vinculação com a atividade de comercialização ilícita de substâncias entorpecentes, não houve sequer menção à eventual obtenção desses itens por meios idôneos, tampouco foi aventada a sua propriedade. Nesse particular, convém mencionar que um dos aparelhos celulares e parte do valor localizado no interior do automóvel seriam do corréu Júlio César, daí por que, com menos razão ainda, poderia o apelante pleitear a sua restituição.

Diante do exposto,
conheço em parte
do apelo e, nessa extensão, em parcial consonância com o parecer ministerial,
dou-lhe parcial provimento
, tão somente para fixar o regime inicial semiaberto e determinar que o juízo de origem expeça alvará de soltura em favor do acusado, impondo-lhe medidas cautelares diversas da prisão compatíveis com as condições do regime inaugural estabelecido neste acórdão.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO VOGAL - DES LUIZ FERREIRA DA SILVA

Acompanho em parte o relator, com exceção do ponto referente ao tráfico privilegiado, porquanto o relator está afastando a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por entender que o apelante se dedica a atividade criminosa, com fundamento na quantidade de drogas apreendida (785g de maconha) e também na existência de duas ações penais em andamento pela prática dos delitos de roubo. Com efeito, embora por vezes, a expressiva quantidade de droga apreendida, possa ser utilizada como indicativo de dedicação à prática criminosa, na hipótese, a quantidade de maconha encontrada em poder do acusado, 785g (setecentos e oitenta e cinco gramas), não configura, por si só, a habitualidade do tráfico ou a dedicação a atividades criminosas, mormente porque o apelante foi abordado em procedimento de rotina, não havendo investigação prévia ou sequer denúncia contra ele, que indique que ele fazia do tráfico de drogas seu meio de vida. Igualmente, quanto ao fato de responder a duas ações penais, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139) estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante, consoante se vê da ementa abaixo transcrita:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.
3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.
6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.
7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.
8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.
9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.
10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.
11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c.
o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).
13. Recurso especial provido. (STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022