Tribunal: TJMT
Processo: 1000107-78.2022.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-04
Data de publicação: 2022-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000107-78.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVANTE), GABIATTI E GABIATTI LTDA - ME - CNPJ: 05.168.872/0001-87 (AGRAVADO), MATHEUS TAVARES - CPF: 029.840.561-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – EFEITO SUSPENSIVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – NÃO CONCESSÃO –– INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO – DESPROVIMENTO.

Não demonstrada a probabilidade de provimento do Agravo de Instrumento, mostra-se acertada a decisão que indeferiu o efeito suspensivo pleiteado no referido Agravo.

Ausente qualquer circunstância válida, a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, pela qual não concedi o efeito suspensivo, pleiteado no Agravo de Instrumento, por ele manejado, em face do
decisum
, que, nos autos do Mandado de Segurança n.
1005435-82.2021.8.11.0045
, deferiu o pedido de liminar, consistente na suspensão da exigência do ICMS, sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição da Energia (TUSD) das unidades consumidoras n.s 6-625431-2 e 6/1312332-8, no sistema de compensação de energia fotovoltaica.

O Agravante busca a reforma da decisão recorrida, alegando que a legislação tributária estadual é taxativa, quanto à incidência do ICMS sobre a produção, ou geração de energia elétrica, incluídos os serviços de distribuição e transmissão.

Argumenta que a concessão do benefício
da isenção fiscal é ato discricionário, fundado em juízo de conveniência e
oportunidade do Poder Executivo, cujo controle é vedado ao Judiciário
.

Com essas razões, requer o provimento do
Agravo Interno, para que seja reconsiderada a decisão impugnada e, de consequência, concedido o efeito suspensivo postulado no Agravo de instrumento.

O Agravado deixou de apresentar suas contrarrazões, consoante certidão de id. 121677476.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR.
DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto no relatório, trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, pela qual não concedi o efeito suspensivo, pleiteado no Agravo de Instrumento, por ele manejado.

Inicialmente, cumpre anotar que o
efeito suspensivo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou houver risco de dano grave, ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4
o
.

Nessa esteira, ao analisar o pleito do Recorrente, entendi que os mencionados requisitos não foram preenchidos e, por isso, não o concedi.

Desse modo, a controvérsia esposada neste Recurso de Agravo Interno restringe-se a verificar se tais requisitos, de fato, estão presentes, para o deferimento ou não do efeito suspensivo
.

Analisando os autos e os argumentos, esposados pelo Agravante, verifico que inexistem novos fatos e fundamentos que me convençam da reconsideração da decisão recorrida, uma vez que, na fase de congnição sumária, constatei a
probabilidade do direito invocado, é duvidosa, pois de acordo com o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante deferimento da liminar nas ações mandamentais.

Veja-se o disposto no Código Tributário Nacional:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela LCP n. 104, de 2001);

VI – o parcelamento.

Com efeito, a suspensão do crédito tributário, com fulcro no inciso IV, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, somente é possível se ficar demonstrada a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam:
fumus boni iuris
(probabilidade do direito vindicado)

e o
periculum in mora (
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).

Nesse sentido é a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag
[1]
:

A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7º da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam:

- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e

- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...].

No caso dos autos, a parte Agravada arguiu, em síntese, que a cobrança de ICMS, sobre a TUST e a TUSD, nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.

Sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para quando precisar utilizar a energia, anteriormente, fornecida para a concessionária. Veja-se:

Art. 1
o
. Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2
o
. Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

Art. 6
o
. Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).

Extrai-se da citada legislação, portanto, que, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito. Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pela sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida, por meio de um sistema de compensação.

Assim, em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n. 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada pelo micro ou minigerador de energia e emprestada pelo consumidor. Veja-se:

Art. 7
o
. No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor
do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as
componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24/11/2015.) [...].

Dessa feita, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia, por meio do sol, que for utilizada pelo usuário por intermédio do sistema de compensação, com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD), geradas por meio de microgeração e minigeração.

No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, por ora, deve ser afastada, porque sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria, em relação à energia gerada por placa solar, injetada pelo consumidor e devolvida, posteriormente, pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.

Por oportuno, trago a lume decisões de casos análogos, proferidas pelo TJMS, em que o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária, utilizada pelo consumidor e que exceder o crédito de energia a ser compensado,
in verbis:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”.
(
TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator – Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, data de julgamento: 16/10/2019, 2ª Câmara Cível, publicação: 18/10/2019).

Demais disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482/2012-ANEEL, nesta unidade federada, como cito:

Art. 1
o
. Fica alterado o
caput
do art. 37 da Lei Complementar nº 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL."

Art. 2
o
. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021.

De outra maneira, o Recorrente não trouxe nenhum elemento novo que alterasse minha convicção
.

Diante disso, penso que os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo, pleiteado no Agravo de Instrumento, de fato, não foram preenchidos, o que implica
a manutenção do
decisum
atacado.

Não há desconsiderar ainda que, em se tratando de decisão liminar, pode o Magistrado revogá-la no curso da instrução, caso altere sua convicção.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo de Interno, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/07/2022