Tribunal: TJMT
Processo: 1004767-26.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004767-26.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[EVELINE CARVALHO DE MENDONCA - CPF: 710.756.821-34 (APELANTE), ELLAN KEILA DE MELO RODRIGUES - CPF: 688.837.301-00 (ADVOGADO), Prefeito de Cuiabá (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ILEGAL NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Sentença mantida. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Eveline Carvalho de Mendonça
contra sentença proferida em sede de Mandado de Segurança nº 1004767-26.2021.8.11.0041 contra ato acoimado como ilegal perpetrado pelo
Prefeito do Município de Cuiabá/MT
, em razão da não nomeação da impetrante no cargo para o qual restou classificada em concurso público.

Em suas razões recursais, aduz a apelante, em suma, que se inscreveu para o concurso público, promovido pela Secretaria Municipal de Assistência Social e Desenvolvimento Humano de Cuiabá, regido pelo Edital nº 001/2019/SMASDH, oportunidade em que concorreu ao cargo de Profissional de Nível Superior – Perfil Administrador e foi classificada na 7ª (sétima) colocação, de 5 (cinco) vagas oferecidas, ocupando, por consequência, a 2ª (segunda) colocação do cadastro de reserva.

Assevera que em consulta ao portal transparência do Município de Cuiabá/MT, “
é possível ainda verificar que atualmente
(...)
a Secretaria do Município Impetrado - SMADSH possui 17 servidores temporários contratados em caráter precário por meio de contratos temporários, sendo 12 em funções Administrativas, constituindo 03 coordenadores administrativos e 04 Técnicos Nível superior III, 01 /agente administrativo, 02 Técnico de Desenvolvimento Cultural” e “02 Assessores, todos lotados na Coordenadoria Administrativa, Gerencia de Recursos Humanos e Gabinete
”

Afiança que
é possível verificar de forma cabal que os servidores contratados de forma precária e temporária”,
estão lotados nos departamentos administrativos, realizando serviços de atribuições inerentes ao cargo de Administrador.

Pontua que é evidente a preterição, seja em razão da contratação de OSCIPS, ou ainda pela multicitada contratação temporária que ocorre a margem da lei, logo, entende que, apesar de ter sido classificada fora do número de vagas, a mera expectativa de direito que possuía inicialmente, convolou-se em direito subjetivo à nomeação.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reconhecido o seu direito à nomeação ao cargo de Profissional de Nível Superior – Perfil Administrador (Id. 141519817, fl.19).

Em sede de contrarrazões, o Município de Cuiabá/MT, rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 141519822).

A douta Procuradoria de Justiça, opinou pelo não provimento do recurso (Id. 145379688).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos, em apertada síntese, que Eveline Carvalho de Mendonça

realizou concurso público, promovido pela Secretaria Municipal de Assistência Social e Desenvolvimento Humano de Cuiabá/MT. O aludido certame fora regido pelo Edital nº 001/2019/SMASDH, tendo concorrido a apelante, ao cargo de Profissional de Nível Superior – Perfil Administrador, o qual ofertou 5 (cinco) vagas, restando classificada na 7ª (sétima) colocação.

Alegando diversas contratações temporárias ilegais, as quais foram visualizadas no Portal de Transparência do Município de Cuiabá-MT, existência de cargos vagos, além de notícias vinculadas na mídia local acerca de contratações de OSCIPS, para prestação de serviços, ajuizou na origem o presente
mandamus
requerendo a sua imediata nomeação em razão da suposta preterição.

Tal investida não se mostrou exitosa, uma vez que sobreveio sentença julgando improcedente os pedidos vindicados na peça vestibular, tendo em vista a ausência de direito subjetivo à nomeação, posto que fora classificada fora do número de vagas inicialmente ofertadas.

Inconformada, interpôs o presente recurso de apelação, o qual, esclareço desde já, que
não comporta provimento
. Explico.

In casu, a
pretensão do Impetrante consiste na nomeação para o exercício do cargo Profissional de Nível Superior – Perfil Administrador.

Compulsando os autos, verifica-se que, conforme já dito alhures, que a Impetrante logrou êxito em obter a 7ª (sétima) colocação no certame para o exercício do cargo para o qual foram ofertadas 5 (cinco) vagas.

Assim, a imediata convocação da apelante implicaria em preterição ao candidato classificado em posição anterior, 6ª (sexta) colocação, fato que impõe óbice ao acolhimento da pretensão da Impetrante.

Além disso, é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não vislumbro no caso em apreço.

Da análise dos autos, não é possível aferir, de plano, que as contratações temporárias trazidas aos autos, tenham ocorrido para o cargo para o qual a recorrente prestou concurso.

A propósito, impositivo declinar que tal fato restou reconhecido inclusive pela própria apelante, ao consignar em suas razões recursais, que: “
é possível verificar de forma cabal que os servidores contratados de forma precária e temporária,
apesar não constar especificamente cargo descrito no edital
,
(...)
estão ocupando funções e estão lotados nos departamentos administrativos e gestão de pessoas
” (Id. 141519817, fls. 07 e 08).

Ora, não se mostra razoável requerer nomeação, alegando preterição em razão da existência de contratações temporárias, sendo que estas, sequer possuem correlação com o cargo para o qual concorreu a apelante.

Por outro lado, há de se pontuar a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta.

Destarte, não há se falar em direito líquido e certo a ser amparado em sede de mandado de segurança, não merecendo acolhida a pretensão da apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público, inexistindo prova robusta acerca de eventual preterição ilegítima.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Feitas estas considerações, aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade
de outro anteriormente realizado
não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que,
a despeito da vacância dos cargos
e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame
anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Posto isso, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, escorreita a sentença que denegou a segurança, de modo que a sua manutenção é medida de rigor.

Com essas considerações, e em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022