Tribunal: TJMT
Processo: 1006684-80.2021.8.11.0041
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-22

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NÃO CONFIGURADA – ABSTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INTERPOSIÇÃO DO MANDAMUS POSTERIOR AO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL – NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006684-80.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[FA MARINGA LTDA - CNPJ: 79.124.079/0001-12 (APELANTE), ANA MARIA LOPES RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 929.270.099-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SILVIO SUNAYAMA DE AQUINO - CPF: 937.216.419-49 (ADVOGADO), CARLOS ALEXANDRE TORTATO - CPF: 049.796.819-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NÃO CONFIGURADA – ABSTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INTERPOSIÇÃO DO MANDAMUS POSTERIOR AO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL – NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGALIDADE DA COBRANÇA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Diante da alegação da violação de direito acerca dos efeitos concretos do Tema 1.093 de Repercussão Geral
(RE 1287019)
, cabível a ação mandamental para proteção de eventual lesão de direito e interesse da parte, pois desnecessária dilatação de prova.

2 – Consoante o Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

3 – O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação das ações judiciais em curso, o que não é o caso dos autos.

4 – Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
Nº
1006684-80.2021.8.11.0041

APELANTE:
FA MARINGA LTDA

APELADA:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por FA MARINGA LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1006684-80.2021.8.11.0041, denegou a segurança pleiteada, sob o fundamento de legalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota nas Operações Interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, pois a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte, no caso, o ano de 2022 e, julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, suscita, em síntese, a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Aduz que os efeitos da inconstitucionalidade alcançam desde o momento da instituição da exação que é nula, o que a seu ver é inconstitucional a cobrança do Difal de ICMS sobre as vendas interestaduais de mercadorias a consumidores finais, não contribuintes do imposto.
Requer o provimento do Recurso de Apelação para reformar a sentença do Juízo Singular, com fim de conceder a segurança
(id.
108116659).

Em Contrarrazões, o ESTADO DE MATO GROSSO sustenta a inadequação da via eleita por demandar de dilação probatória e discorre pelo desprovimento do recurso interposto e manutenção da sentença.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer do Procurador Dr.
Marcelo Ferra de Carvalho
, manifesta pelo desprovimento do Recurso de Apelação (id. 110646458).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA:

Egrégia Câmara:

De início, registra-se que o mandado de segurança é remédio constitucional de caráter residual, cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e artigo 1º da Lei Federal n. 12.016/2009, pois tem a finalidade de proteger direito líquido e certo, não servindo para discutir matéria controversa, de modo que, a pretensão da parte Impetrante deve estar amparada em provas que se apresentem pré-constituídas, ou seja, produzidas desde a impetração do
mandamus
, não cabendo a dilação probatória.

O Apelado sustenta, em síntese, que a solução do litígio demanda de dilação probatória, o que é inadmissível no mandado de segurança.

Extrai-se dos autos que o Apelante impetrou Mandado de Segurança, aduzindo, em síntese, a inconstitucionalidade do recolhimento do DIFAL, relativamente as operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS neste Estado, nos termos do Tema n. 1093 do Supremo Tribunal Federal.

Neste contexto, observa-se que se trata matéria visando examinar eventual violação de direito do Apelante, sem a necessidade de instrução probatória. Aliado a isso, consta dos autos provas suficientes para análise do pedido e, portanto, desnecessária dilação probatória para a solução da lide, o que justifica a impetração do Mandado de Segurança.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar de inadequação da via eleita.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

FA MARINGA LTDA interpôs Recurso de Apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança nº 1006684-80.2021.8.11.0041, denegou a segurança pleiteada, sob o fundamento que a declaração da inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da cobrança do DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, não se aplica ao caso concreto.

No caso concreto, observa-se que o Juízo Singular não concedeu a segurança pleiteada
, conforme sentença abaixo reproduzida
:

In casu, não se verifica dos documentos acostados com a inicial que o Impetrante está enquadrado no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional) e/ou que a demanda tenha sido proposta antes do julgamento do tema repetitivo.

Destarte, considerando a data de impetração da ação mandamental em 03/03/2021, forçoso reconhecer que o protocolo ocorreu após a conclusão do julgamento (24/02/2021), de modo que, em princípio, aplica-se ao Impetrante, a modulação dos efeitos, portanto, a decisão somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte, qual seja, o de 2022.

Por fim, embora defender que os efeitos da declaração ocorrem apenas com a data de publicação do acórdão, na ementa do julgado, constou expressamente que a modulação ocorreria no exercício financeiro seguinte à data do julgamento.

(...)

Por fim, em relação ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), o Supremo Tribunal Federal decidiu ser válida a incidência de adicionais instituídos pelos Estados, para custear fundos de combate à pobreza, no que não conflitar com as Emendas Constitucionais n. 33/2001 e n. 42/2003, in verbis:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido (RE 1258477 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, j. em 29.06.2020).

Destarte, diante a inocorrência de ato ilegal ou abusivo que tenha violado suposto direito líquido e certo, resta imperativa, por qualquer ótica, a denegação da segurança almejada.

Dispositivo

Ex positis, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, com fundamento com no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, por conseguinte DENEGO A ORDEM de segurança pretendida. Sem custas conforme o disposto no art. 10, inciso XXII, da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (Súmulas 512 STF e 105 STJ).

Decisão não sujeita ao reexame necessário.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as anotações de estilo.

P. I. C.
(id. 108116652)

Diante do contexto do caderno probatório, observa-se que a controvérsia se revela quanto a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), pois o Apelante pretende a reforma da sentença recorrida, alegando que a decisão proferida no RE n. 1.287.019 – Tema n. 1093, abrange situações anteriores ao julgamento do recurso, em decorrência da necessidade de lei completar regulamentando o mencionado imposto.

Entretanto, a questão relativa à necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS, foi debatido no julgamento paradigma relativo ao Tema 1093 (RE nº 1287019/DF), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu favoravelmente à tese da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

Também houve modulação dos efeitos, para que tal entendimento fosse aplicável a partir do exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções. Como exceção à modulação de efeitos, estão os casos do Simples Nacional, em operações realizadas após 18.02.2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de concessão da medida cautela na ADI 5464), bem como das ações judiciais em curso.

Neste contexto, o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo a produção dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, visando garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, expressamente excepcionou a modulação das ações judiciais em curso, de modo que a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2021.

Aliado a isso, o Supremo Tribunal Federal esclareceu, ao julgar embargos de declaração, que ações em curso, para os fins da ADI 5.464 e do RE 1.287.019/DF, são aquelas propostas até a data de realização do julgamento, em 24 de fevereiro de 2021.

Sobre o tema, destaco parte do voto proferido nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário, proferido pelo Eminente Ministro Relator, Dias Toffoli, no que se refere ao deslinde da questão:

O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.

No caso dos autos, o protocolo do presente mandado de segurança ocorreu em 3 de março de 2021, ou seja, após a conclusão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, o ajuizamento do
mandamus
se deu somente após o conhecimento do resultado do julgamento do Tema Repetitivo pela Suprema Corte, portanto, não se constata violação de direito do Apelante, pois não se trata de medida retroativa.

Neste sentido, as jurisprudências deste Egrégio Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.

Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso. (N.U 1009390-62.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2022, Publicado no DJE 29/09/2022)

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL - INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – IMPETRAÇÃO NA MESMA DATA DA PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF – MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO – DESPROVIMENTO.

A impetração da ação mandamental, no mesmo dia da publicação da decisão do STF, não se trata de “ação em curso”, pois o decisum era de conhecimento da parte desde a data da sua prolação. (N.U 1006654-45.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/05/2022, Publicado no DJE 15/05/2022)

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGEOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) – TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LEGALIDADE DA COBRANÇA – RECURSO DESPROVIDO.

1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

2. O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que não é o caso dos autos.

3. Não obstante a alegação da recorrente no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema nº 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.

4. Ainda, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que se o Estado pode exigir o Diferencial de Alíquota – DIFAL, pode igualmente exigir acréscimo na alíquota destinado ao mencionado Fundo (ADCT-CF, art. 82, § 1º). (N.U 1005756-32.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022)

Em decorrência do exposto, consigno que a decisão recorrida está em consonância com a tese assentada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.093, de repercussão geral e, em consonância com as jurisprudências deste Egrégio Sodalício, portanto, não há reparos na sentença que denegou a segurança.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO

ao Recurso de Apelação, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022