Tribunal: TJMT
Processo: 1023535-51.2020.8.11.0003
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-20
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1023535-51.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JESSICA SANTOS MASSOCO - CPF: 015.918.692-77 (APELANTE), ATILA RODRIGUES JAPIASSU DOS SANTOS - CPF: 018.017.291-31 (ADVOGADO), ONEIDE RODRIGUES JAPIASSU DOS SANTOS - CPF: 852.888.701-44 (ADVOGADO), ENGECENTER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - CNPJ: 03.857.345/0001-54 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA –INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO – CAUSA MADURA – POSSIBILIDADE JULGAMENTO – RESCISÃO COMPROMISSO COMPRA E VENDA IMÓVEL – DESISTÊNCIA DO COMPROMISSÁRIO-COMPRADOR – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS – RETENÇÃO DE PARTE DO MONTANTE – POSSIBILIDADE – JUROS DE MORA DO TRÂNSITO EM JULADO DA DECISÃO QUE DETERMINA A RESTITUIÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGPM DESDE CADA DESEMBOLSO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – ANÁLISE PREJUDICADA – SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sabe-se que há falta de interesse de agir quando a parte não tem necessidade de vir a juízo para atingir o objetivo almejado, quando os efeitos do provimento jurisdicional não proporcionem qualquer utilidade, ou ainda, nos casos em que a providência almejada for inadequada, desde que tais circunstâncias sejam verificadas de plano, o que não é o caso dos autos em que se evidencia
a
necessidade
da tutela, representada pela declaração da rescisão contratual e pela determinação de devolução de parte dos valores pagos pela Apelante à Apelada, especialmente porque não foi possível o alcance desse intento na esfera extrajudicial.

2. O

interesse
processual
“deve ser aferido em abstrato, bastando que o órgão julgador verifique a presença da
necessidade
, utilidade e
adequação
da providência jurisdicional buscada pelo demandante."
(
STJ. REsp 1.249.482/BA. Órgão Julgador: 2.ª Turma. Relator: Castro Meira. Publicação: DJe de 30/06/2011
).

3. Quando a
causa se encontra madura para julgamento, contando com elementos suficientes para solução do litígio, é entendimento assente na jurisprudência que o Tribunal pode julgá-la diretamente.

4. Configurado está que a rescisão se deu por pedido da compradora, de modo que, segundo a jurisprudência pacífica sobre a matéria, é plenamente devida a retenção de parte do valor pago.

5.
Sabe-se que o art. 413 do Código Civil dispõe acerca do dever do Juiz de reduzir equitativamente a penalidade se a obrigação principal tiver sido parcialmente cumprida ou a penalidade imposta for excessiva.

6. N
ão há falar em dano moral pela retenção de valores quando a rescisão do contrato ocorre por responsabilidade do comprador, ausente ato ilícito da parte adversa e, também, quando a parte interessada se mantém inerte em comprovar situações capazes de gerar abalo subjetivo a ponto de ser fixada indenização reparatória.

7.
Sabe-se que a incidência de juros, nos casos em que a rescisão ocorre por iniciativa do comprador, se dá a partir do trânsito em julgado da decisão que determina a restituição (precedentes do STJ). De outra banda, a correção monetária deverá incidir do desembolso para pagamento das parcelas a serem reembolsadas e com aplicação do índice contatado, no caso o IGPM (Índice Geral de Preço de Mercado).

8. A exigência de prequestionar com o escopo de se interpor Recurso Especial ou Extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo julgador, que não necessita apontar expressamente se restaram ou não violados dispositivos legais ou constitucionais apresentados.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO Nº 1023535-51.2020.8.11.0003

Trata-se de Recurso de Apelação interposto
por
JÉSSICA SANTOS MASSOCO

em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 1.ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis que julgou extinta a
Ação Declaratória e Condenatória
ajuizada pela Apelante em desfavor de
ENGECENTER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
.

Em razão da extinção, condenou a Recorrente ao ônus da sucumbência com honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa em razão da assistência judiciária gratuita deferida, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Em suas razões recursais, a Apelante aduz que a sentença deve ser reformada porque a rescisão contratual não é a única pretensão da causa que traz, também, requerimento de
pagamento dos valores não reembolsados quando do acordo extrajudicial, bem como, declaração de nulidade de cláusula abusiva (cláusula 14ª, §7º - id nº 42992956), a qual colocou a consumidora em desvantagem manifesta, e, ainda, pleito de reparação civil por danos extrapatrimoniais.

Sustenta, ainda, que o interesse de agir está relacionado ao binômio necessidade/adequação e a circunstância de a parte ter que trazer ao Estado-Juiz a situação para satisfação de sua pretensão configura a necessidade, enquanto o meio processual escolhido para solução da lide representa a adequação.

Defende que está configurado no caso seu interesse de agir porque o acordo extrajudicial celebrado com a Apelada que definiu o cancelamento de proposta de compra e venda de unidade imobiliária não preencheu os requisitos formais, pois não teve firma reconhecida em cartório, não trouxe a assinatura de 02 (duas) testemunhas e sequer tem força de título executivo extrajudicial, portanto, não pode ser usado como óbice ao trâmite da causa.

Requer, ainda, o prequestionamento dos arts. 5.º, V e X; 14,

caput e
§ 1º; 39, V e II; todos da Lei 8.078/90; dos arts. 186 e 927, parágrafo único, do Código Civil; do art. 371 do Código de Processo Civil; e do art. 5º, XXXV da Constituição da República.

Ao final, pretende a cassação da sentença, a fim de que os autos retornem ao Juízo
a quo
para novo julgamento; ou a reforma do ato sentencial para que os pedidos iniciais sejam julgados procedentes.

Sem contrarrazões (ré revel).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes Pares,

Exsurge do caderno processual que
Jéssica Santos Massoco
ajuizou
Ação Declaratória e Condenatória
em desfavor da
Engecenter Construtora e Incorporadora Ltda
.
alegando

que, em 25/03/2017, celebrou o contrato nº 431.26 para aquisição de uma unidade imobiliária, registrada na matrícula nº 69.774, do Cartório do 1º Ofício de Barra do Garças, localizada no Loteamento Jardim Nova Barra do Garças, Lote nº 26, quadra nº 31, no Município de Barra do Garças-MT.

Expôs que o preço ajustado foi de R$ 49.950,00 (quarenta e nove mil, novecentos e cinquenta reais) a ser pago da seguinte forma: 185 (cento e oitenta e cinco) parcelas de R$ 270,00 (duzentos e setenta reais), 05 (cinco) delas a serem pagas à intermediadora Golden Gestão de Negócios Imobiliários em 15/05/2017, 15/07/2017, 15/09/2017, 15/11/2017 e 15/01/2018 e as 180 (cento e oitenta) restantes pagas à Apelada em 15/04/2017, 15/06/2017, 15/08/2017, 15/10/2017, 15/12/2018 e no mesmo dia dos meses subsequentes.

Alegou que, em 08/05/2017, pagou uma entrada no montante de R$ 810,00 (oitocentos e dez reais) e, também, já havia quitado 19 (dezenove parcelas) das 185 (cento e oitenta e cinco) fixadas quando pediu à Apelada a rescisão do contrato,

pois estava enfrentando dificuldades financeiras.

O requerimento foi feito em janeiro de 2019 e em março do mesmo ano as partes, amigavelmente, firmaram o
Instrumento de Cancelamento de Proposta de Compra e Venda
, no qual a Apelante assumiu ter solicitado o distrato, concordou com os cálculos rescisórios apresentados que resultaram no reembolso do valor de R$ 2.657,03 (dois mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e três centavos) a serem pagos em 13 (treze) parcelas no valor de R$ 204,39 (duzentos e quatro reais e trinta e nove centavos), com a primeira a partir de 13/05/2019, por intermédio de depósito bancário na conta fornecida pela Recorrente.

Sustentou que a Apelada não cumpriu o acordo extrajudicial celebrado, pois pagou apenas 02 (duas) das 13 (treze) parcelas ajustadas.

Salientou que entre maio de 2017 e dezembro de 2018 pagou à Apelada o importe de R$ 9.760,60 (nove mil, setecentos e sessenta reais e sessenta centavos) – valor atualizado nos termos da cláusula 14.ª, § 7º do contrato que, de acordo com o que sustentou, prevê, ainda, o direito de retenção da Apelada de até 10% (dez por cento) do montante já quitado.

Esclareceu que diante do descumprimento do distrato pela Apelada, ajuizou esta demanda para declaração da rescisão contratual, nulidade da cláusula rescisória abusiva, devolução dos valores pagos que, segundo alegou, totalizam R$ 8.784,54 (oito mil, setecentos e oitenta e quatro reais), já descontados os 10% (dez por cento) de retenção, o que chamou de dano material, e a condenação da Apelada a indenizá-la pelos danos extrapatrimoniais advindos da falha na prestação do serviço consubstanciados em R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Além da procedência dos pedidos acima expostos, pugnou pela concessão da assistência judiciária gratuita, inversão do ônus da prova, condenação da Apelada ao ônus da sucumbência, aplicação do Enunciado nº 362 da Súmula do STJ para correção monetária e juros moratórios, nos termos do art. 398 do Código Civil.

O Juiz
a quo
recebeu a petição inicial, deferiu a Justiça Gratuita, indeferiu a inversão do ônus da prova e determinou a citação da Apelada.

Devidamente citada, a Recorrida deixou decorrer o prazo para contestar, o que ensejou o reconhecimento da sua revelia na sentença aqui guerreada, na qual o Juiz Singular entendeu por bem extinguir a ação por falta de interesse de agir.

Irresignada, a Apelante recorre.

Feita a necessária digressão fático-processual dos acontecimentos, passo à Análise do Apelo.

A situação se amolda aos casos de rescisão contratual de compromisso de compra e venda de imóvel a pedido do comprador, logo, a Construtora não deu causa à rescisão do contrato, mas sim a compradora quando solicitou o distrato, como ela mesma relata.

Apesar do Juiz Sentenciante ter entendido que não existe interesse de agir por parte da Apelante que ajuizou a ação pleiteando rescisão de contrato que na verdade já foi rescindido, sobre essa questão é necessário expor algumas ressalvas.

A Recorrente juntou no Id 119664999 o
“Instrumento de Cancelamento de Proposta de Compra e Venda de Unidade Imobiliária do Empreendimento Loteamento Jardim Nova Barra do Garças”
celebrado com a Apelada e afirma tanto na exordial quanto em suas razões recursais que o distrato realmente foi feito, porém, da análise do documento juntado, verifica-se que não foi formalizado, pois o referido documento não está assinado por qualquer das partes, tampouco por testemunhas e, também, não teve reconhecimento de firma em cartório.

Além disso, estamos diante de uma situação de revelia, ou seja, a parte adversa não apresentou qualquer insurgência quanto às alegações trazidas na exordial.

Da mesma forma, a Recorrida se mantém inerte quanto à devolução dos valores que a Apelante tem a receber diante da rescisão contratual.

Sabe-se que há falta de interesse de agir quando a parte não tem necessidade de vir a juízo para atingir o objetivo almejado, quando os efeitos do provimento jurisdicional não proporcionem qualquer utilidade, ou ainda, nos casos em que a providência almejada for inadequada, desde que tais circunstâncias sejam verificadas de plano.

Na hipótese, ao contrário do que expôs o Juiz Singular no ato sentencial aqui guerreado, está evidente a necessidade da tutela representada, especialmente, pela devolução dos valores pagos pela Apelante.

Além disso, importante esclarecer acerca da utilidade da demanda, pois a Apelante demonstrou que não conseguiu resolver a situação no âmbito extrajudicial.

Ainda, nos elementos da condição da ação tem-se a adequação, ou seja, a necessidade de o procedimento escolhido pela Apelante possibilitar o alcance do fim colimado. Neste caso concreto, ajuizada está a demanda declaratória e condenatória e, a meu ver, não há dúvida de que a ação preenche as condições necessárias para o seu trâmite regular.

Ademais, destaco, ainda, que o

interesse
processual
“deve ser aferido em abstrato, bastando que o órgão julgador verifique a presença da
necessidade
, utilidade e
adequação
da providência jurisdicional buscada pelo demandante."
(
STJ. REsp 1.249.482/BA. Órgão Julgador: 2.ª Turma. Relator: Castro Meira. Publicação: DJe de 30/06/2011
).

In casu
, evidente a
necessidade
da tutela, representada pela declaração da rescisão contratual e pela determinação de devolução de parte dos valores pagos pela Apelante à Apelada, especialmente porque não foi possível o alcance desse intento na esfera extrajudicial.

Certo é que os fatos narrados e o direito posto se enquadram na necessidade, adequação e utilidade e, portanto, entendo que o Juiz Singular não agiu com o costumeiro acerto o que impõe a reforma da sentença.

Por outro lado, a causa se encontra madura para julgamento, visto que a Apelada é revel e há elementos suficientes para solução do litígio e, assim, é entendimento assente na jurisprudência que nesses casos o Tribunal pode julgar diretamente a causa.

Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – APONTAMENTO RESTRITIVO - PRAZO PRESCRICIONAL CONTADO DO DIA DA CIÊNCIA DA AÇÃO – PRINCÍPIO DA ACTIO NATA - SENTENÇA ANULADA – APLICAÇÃO DO INCISO III DO § 3º DO ART. 1.013 DO CPC/2015 – CAUSA MADURA – VIABILIDADE DE JULGAMENTO - INCLUSÃO INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - LEGITIMIDADE DA COBRANÇA - PROVA AUSENTE - ÔNUS DE QUEM ALEGA - ART. 373, INCISO II, DO CPC/2015 - DANO MORAL IN RE IPSA - - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O termo inicial do prazo prescricional para a propositura de ação indenizatória, em razão da inscrição indevida em cadastros restritivos de crédito é a data em que o consumidor toma ciência do registro desabonador, pois, pelo princípio da "actio nata" o direito de pleitear a indenização surge quando constatada a lesão e suas consequências ( AgRg no AREsp 696.269/SP).
Estando o processo em condições de julgamento, o Tribunal deve decidir desde logo o mérito ao reformar sentença que reconheceu a prescrição (art. 1.013, caput e § 4º do CPC. Nas ações declaratórias negativas de dívida, cabe ao réu comprovar a legitimidade da cobrança (art. 373, inciso II, do CPC/2015).
Não o fazendo, considera-se inexistente o débito e irregular a inscrição cadastro de inadimplente, o que configura dano moral in re ipsa. A respectiva reparação deve ser fixada em quantia razoável e proporcional, que atenda ao caráter sancionatório e inibitório.
(TJMT. RAC: 10275164220188110041. Órgão Julgador: 4.ª Câmara Cível. Relator: Rubens de Oliveira Santos Filho. Julgamento: 01/07/2020. Publicação: 02/07/2020). Sem destaque no original.

Portanto, passo à análise do mérito da demanda.

Incontroverso que as partes celebraram o
“Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Imobiliária nº 431.26
, em 25/03/2017, cujo objeto é um lote de 225,00m2 (duzentos e vinte e cinco metros quadrados), localizado no Loteamento Jardim Nova Barra do Garças, Lote nº 26, quadra nº 31, no Município de Barra do Garças-MT, registrado na matrícula nº 69.774, do Cartório do 1º Ofício de Barra do Garças, conforme documento de Id 119664973.

Evidente, também, que a Apelante pagou o valor de R$ 810,00 (oitocentos e dez reais) a título de entrada e 19 (dezenove) parcelas, conforme relatado e comprovado nos documentos acostados com a inicial, o que não foi contestado ante à revelia da Apelada.

Apesar de sustentar com
prints
do aplicativo WhatsApp os inúmeros contatos com a Apelada, essas provas não podem ser consideradas, visto que referida ferramenta não se consubstancia, de modo isolado, como meio seguro de prova.

Sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 99.735, por unanimidade, firmou entendimento de que não é lícita a utilização de mensagens do aplicativo WhatsApp como prova porque, nas palavras do Ministro Relator Nefi Cordeiro,
“a ferramenta permite o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas ou recentes, tenham elas sido enviadas pelo usuário ou recebidas de algum contato, sendo que eventual exclusão não deixa vestígio no aplicativo ou no computador”.

À vista disso, configurado está que a rescisão se deu por pedido da compradora, de modo que, segundo a jurisprudência pacífica sobre a matéria, é plenamente devida a retenção de parte do valor pago.

Com efeito,
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
consolidou-se
no sentido da
razoabilidade
de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada
entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento)
,
conforme as circunstâncias do caso concreto
”.
(AgInt no AREsp 1778992/GO, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021). (Sem grifos no original)

No mesmo sentido:

[...] Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador,
é admitida a
flutuação
do percentual da retenção pelo vendedor
entre 10% e 25% do total da quantia paga
. Precedentes. Aplicação, no ponto, da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1788690/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021).

[...] A jurisprudência desta Corte considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador,
que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado
entre 10% e 25%
,
conforme as circunstâncias de cada caso,
avaliando-se os prejuízos suportados.
Precedentes. [...].
(AgInt no AREsp 1417321/MA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019). (Sem destaque no original)

No âmbito deste Tribunal a questão também é pacífica e, para ilustrar, transcrevo os seguintes precedentes de relatoria da Desembargadora Marilsen Andrade Addário e Desembargador Sebastião de Moraes Filho:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (LOTE) – PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA A DEVOLUÇÃO DEDUZIDA DE 15% E DAS EVENTUAIS DESPESAS PROPTER REM DO IMÓVEL NO PERÍODO EM QUE OS ADQUIRENTES PERMANECERAM NA POSSE DO IMÓVEL – PRETENDIDA RETENÇÃO EM 23% PELAS ALIENANTES – DESACOLHIMENTO –AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS EXTRAORDINÁRIOS - FRAÇÃO DESPROPORCIONAL E DESARRAZOADO – PLEITEADA RETENÇÃO INTEGRAL DO SINAL – IMPOSSIBILIDADE – ARRAS MERAMENTE CONFIRMATÓRIAS – PRETENDIDO PARCELAMENTO DO VALOR RESTITUÍVEL – DESCABIMENTO –DEVOLUÇÃO EM PARCELA ÚNICA – CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA DESEMBOLSO E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - TEMAS 577 E 1.002 DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.
Resta sedimentada na jurisprudência do STJ
o entendimento que considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado
entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados
.
À míngua de provas ou evidências de que os prejuízos experimentados pelo promitente vendedor em função da resolução da avença, a qual foi requerida ainda na primeira terça parte do prazo de cumprimento do ajuste, escorreita a sentença que fixa o percentual de retenção em 15% dos valores já pagos em atenção aos princípios de razoabilidade, proporcionalidade e equidade.
[...].
(TJ-MT 00059353720168110015 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 16/12/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/01/2021). (Sem destaque no original)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS - RESCISÃO POR INADIMPLEMENTO PARCIAL DO COMPRADOR DO IMÓVEL RURAL – PERDAS E DANOS DEVIDOS A FAVOR DO VENDEDOR – PERCENTUAL DE 10% - RAZOABILIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – INEXISTÊNCIA - DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR - SENTENÇA MANTIDA – DEVOLUÇÃO DO VALOR QUITADO (90%) - INCIDÊNCIA DE JUROS MENSAIS 1% CABIMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS VALOR DA CAUSA (TOTAL DO CONTRATO) - VALOR EXCESSIVO – FIXAÇÃO SOBRE PROVEITO ECONÔMICO - VALOR RETIDO TÍTULO DE PERDAS E DANOS - NECESSIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. A resolução por via judicial de contrato livremente pactuado depende da efetiva comprovação de culpa de uma das partes por sua inexecução.
A jurisprudência vem firmando entendimento no sentido de que o percentual de retenção em caso de descumprimento contratual do promissário/comprador do imóvel rural, tendo em vista o eventual prejuízo causado ao promitente vendedor, pode ser fixado no percentual de 10% a 25% do valor pago
,
de modo a restaurar o equilíbrio contratual e evitar o enriquecimento sem causa
. É razoável e proporcional a retenção do percentual de 10% do valor efetivamente pago pelo comprador inadimplente a título de perdas e danos para ressarcir o promitente vendedor pelos prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato. [...].
(TJ-MT 00006361020108110106 MT, Relator: SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Data de Julgamento: 02/06/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/06/2021). (Sem destaque no original)

Nesse contexto, é possível a rescisão do contrato com a devolução dos valores quitados pela Apelante, porém com a retenção de determinada porcentagem, conforme devidamente acordado entre as partes.

A cláusula Décima Segunda do Compromisso de Compra e Venda prevê no parágrafo segundo que:

A desistência do(s) (a/s) Compromissário(a/s) Comprador(a/es) após prazo de 72 (setenta e duas) horas, acarretará as penalidades descritas na Cláusula Décima Quarta, parágrafos Quarto ao Nono.

Verificados os citados parágrafos da Cláusula Décima Quarta extrai-se que há um pequeno problema concernente a erro material, pois a mencionada cláusula possui 02 (dois) parágrafos oitavo e nono. Porém, o último parágrafo oitavo prevê o seguinte:

AINDA, NO CASO DE RESCISÃO, O(s)
Compromissário (a/s) Comprador (a/ES)
RECEBERÁ (ÃO)
77,0% (SETENTA E SETE POR CENTO)
DOS VALORES EFETIVAMENTE PAGOS E COMPENSADOS, QUE EXCEDEREM O MONTANTE DO PARÁGRAFO SUPRA, FICANDO RETIDOS, EM FAVOR DA
Compromissada Vendedora, 23,0% (VINTE E TRÊS POR CENTO)
DOS VALORES EFETIVAMENTE PAGOS E COMPENSADOS, A TÍTULO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS, GESTÃO DE RECEBÍVEIS E TRIBUTÁRIAS IRRECUPERÁVEIS, AQUI NÃO INCLUÍDAS AS DE COBRANÇAS, conforme Parágrafo Primeiro desta Cláusula, DAS OBRIGAÇÕES DO
Compromissário (a/s) Comprador (a/ES).

Apesar dessa previsão, entendo que diante das circunstâncias apresentadas, 23% (vinte e três por cento) é um valor desproporcional. Conforme demonstrado, foram pagas 19 (dezenove) de 185 (cento e oitenta e cinco) parcelas, logo,
o percentual ajustado pelas partes no contrato não pode persistir, uma vez que abusivo e excessivamente oneroso ao consumidor. Certo é que
a devolução somente de 77% (setenta e sete por cento) se mostra desarrazoada.

Sabe-se que o art. 413 do Código Civil dispõe acerca do dever do Juiz de reduzir equitativamente a penalidade se a obrigação principal tiver sido parcialmente cumprida ou a penalidade imposta for excessiva. Confira-se:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Inclusive destaco que o Conselho da Justiça Federal firmou entendimento no sentido de que a adequação do valor da pena prescinde de pedido do litigante interessado, podendo ser realizada de ofício pelo magistrado (Enunciado 356 do CJF).

Como já exposto, é entendimento assente na jurisprudência que, nos casos de rescisão contratual por pedido ou culpa do comprador, a retenção de parte do valor é legalmente garantida ao vendedor.

No que se refere ao requerimento da Apelante quanto à retenção da porcentagem de 10% (dez por cento), entendo que se encontra razoável, pois está em sintonia com a proporção do pagamento efetuado.

A restituição do restante do valor é devida, pois a teor do enunciado do Verbete Sumular 543 do STJ,
temos:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.
(Sem destaque no original)

Portanto, entendo que a Apelante deve receber a restituição dos valores pagos, devidamente atualizados, porém, descontados os de 10% (dez por cento) que se referem ao direito de retenção da Apelada.

Sabe-se que a incidência de juros, nos casos em que a rescisão ocorre por iniciativa do comprador, se dá a partir do trânsito em julgado da decisão que determina a restituição (precedentes do STJ). De outra banda, a correção monetária deverá incidir do desembolso para pagamento das parcelas a serem reembolsadas e com aplicação do índice contatado, no caso o IGPM (Índice Geral de Preço de Mercado).

Importante consignar, ainda, que foi informado pela própria Apelante que já recebeu o valor de R$ 408,78 (quatrocentos e oito reais e setenta e oito centavos) referente a 02 (duas) parcelas das 13(treze) que haviam ajustado para a restituição dos valores.

Assim, além dos 10% da retenção, o valor de R$ 408,78 (quatrocentos e oito reais e setenta e oito centavos) também deverá ser descontado do montante a ser restituído.

No que tange ao pedido de indenização por dano moral, entendo que não assiste razão à Apelante, pois não há falar em dano moral pela retenção de valores quando a rescisão do contrato ocorre por responsabilidade do comprador.

Nesse sentido, a jurisprudência colacionada abaixo:

RESCISÃO DE CONTRATO – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR – RESTITUIÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS – RETENÇÃO – POSSIBILIDADE – DESPESAS COM IPTU – PREVISÃO CONTRATUAL –
RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR – DANO MORAL – INDEVIDO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO
– RECURSO DESPROVIDO. Segundo o enunciado da súmula n. 543 do STJ ‘na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento’. O c. STJ tem autorizado que o promitente vendedor retenha o percentual de 10% a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorrer por culpa do promissário comprador. Neste contexto, seguindo orientação do c. STJ, é cabível a rescisão do contrato com a devolução dos valores já quitados pelo comprador, com a devida retenção de 21,93% (vinte e um virgula noventa e três por cento), consoante a previsão contratual.
A retenção de valores não dá ensejo ao dano moral, sobretudo quando a parte compradora é a responsável pela rescisão contratual.

(TJMT. RAC 10014288920208110010. Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado. Relator: Carlos Alberto Alves da Rocha. Julgamento: 22/09/2021. Publicação: 28/09/2021 - sem destaque no original).

Além disso, a Apelante quedou-se inerte em comprovar situações capazes de gerar abalo subjetivo a ponto de ser fixada indenização reparatória. Apesar de ter enfrentado as dificuldades narradas para recebimento da restituição dos valores pagos, a ponto de ter que acionar a justiça, tal situação não ultrapassa o campo do mero dissabor da vida em sociedade.

Nesse sentido, o julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0016196-80.2016.8.11.0041 APELANTE: MARCO ANTONIO GUIMARAES JOUAN JUNIOR E MONICA BARRETO ARANTES JOUAN APELANTE: HESA 115 - INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA APELADO: MARCO ANTONIO GUIMARAES JOUAN JUNIOR E MONICA BARRETO ARANTES JOUAN APELADO: HESA 115 - INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL PLANTA –
RESCISÃO CONTRATUAL POR DESISTÊNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES
– DISCUSSÃO ACERCA DOS VALORES EFETIVAMENTE PAGO – MATÉRIA PRECLUSA E INOVAÇÃO RECURSAL – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA E INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA –
DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO
– ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DISTRIBUIÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. No caso, a questão acerca do valor efetivamente pago pelo promitente comprador não foi objeto de insurgência na fase instrutória, porquanto se trata de matéria preclusa e inovação recursal. O STJ firmou o entendimento no sentido de que o termo inicial dos juros de mora, na hipótese de devolução de valores decorrente de resolução de compromisso de compra e venda, por iniciativa do comprador, é a data do trânsito em julgado. “A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, "em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso" (AgInt no AREsp 208.706/RJ, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 13/9/2017).
Na espécie, não há falar em responsabilidade a ensejar o dever de indenizar por dano moral, porquanto a rescisão contratual ocorreu em razão da manifestação unilateral dos promitentes compradores, que desistiram do contrato.
Por ter decaído de parte dos pedidos da inicial, é caso de distribuir, proporcionalmente, entre os litigantes os ônus de sucumbência, conforme dispõe o artigo 86, caput, do CPC.
(TJMT. RAC: 00161968020168110041. Órgão Julgador: 4.ª Câmara. Relator: Guiomar Teodoro Borges. Julgamento: 26/08/2020. Publicação: 27/08/2020 -sem destaque no original).

Dessa forma, não há falar em dano moral indenizável, notadamente por ausência de ato ilícito da Apelada.

Por fim, quanto ao prequestionamento
dos arts. 5.º, V e X; 14,

caput e
§ 1º; 39, V e II; todos da Lei 8.078/90; dos arts. 186 e 927, parágrafo único, do Código Civil; do art. 371 do Código de Processo Civil; e do art. 5º, XXXV da Constituição da República;
ressalto que a exigência de prequestionar com o escopo de interpor recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo julgador, que não tem obrigação de apontar expressamente se restaram ou não violados dispositivos legais apresentados.

Sem mais delongas, diante dessas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Apelo, reformo a sentença recorrida, declaro rescindido o compromisso de compra e venda celebrado entre as partes, determino que a Apelada restitua 90% (noventa por cento) dos valores pagos pela Apelante, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde o trânsito em julgado deste Acórdão e correção monetária pelo IGPM da data do desembolso de cada parcela paga, descontado ainda o valor de
R$ 408,78 (quatrocentos e oito reais e setenta e oito centavos)

já devolvido, conforme mencionado pela própria Apelante.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a Apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/04/2022