Tribunal: TJMT
Processo: 1000136-31.2022.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2022-08-11
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1000136-31.2022.8.11.0000
Classe:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
Assunto:

[Criação / Extinção / Reestruturação de Orgãos ou Cargos Públicos, Inconstitucionalidade Material, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GILMAR FERREIRA RODRIGUES JUNIOR - CPF: 050.118.231-48 (ADVOGADO), FESSP-MT FEDERACAO SINDICAL DOS SERVIDORES PUBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.986.478/0001-20 (AUTOR), MUNICIPIO DE COCALINHO-MT (REU), CAMARA MUNICIPAL DE COCALINHO - CNPJ: 01.373.182/0001-09 (REU), MUNICIPIO DE COCALINHO - CNPJ: 00.965.145/0001-27 (REU), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), AURELIANO JOSE RODRIGUES LOBO FILHO - CPF: 037.347.531-47 (ADVOGADO), EDMILSON VASCONCELOS DE MORAES - CPF: 690.343.541-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

PROCESSO ORIGINÁRIO – ORGÃO ESPECIAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL N. 007/2021 DO MUNICÍPIO DE COCALINHO-MT – DISPOSITIVO LEGAL QUE, MODIFICANDO A LEI 006/2014, REDUZIU PARA NO MÍNIMO QUE CARGOS COMISSIONADOS SEJAM PREENCHIDOS POR SERVIDORES DE CARREIRA DAQUELE MUNÍCIPIO – REDUÇÃO DE 80% PARA 20% - CARGOS DE CONFIANÇA - PODER DESCRICIONÁRIO DO ADMINISTRADOR – CONVENIÊNCIA DE ESCOLHA PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MAIS EFICIENTE – INTERESSE PÚBLICO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.

(1)- O cargo de comissão para seu preenchimento, de caráter efêmero e com possibilidade de demissão a qualquer momento, por conveniência do administrador, pressupõe uma inevitável relação de confiança que é estabelecida entre o administrador e a pessoa indicada a ocupar tal posição na administração pública e, portanto, inserta dentro do contexto do poder discricionário da autoridade que pratica este ato e, neste caso, com a ressalva prescrita no § 6º, do artigo 52-A, da Lei Municipal 07/2021, mantendo mínimo de 20% dos servidores do quadro municipal, não existindo, portanto, qualquer vício de inconstitucionalidade material a redução feita na norma vigente. Aliás, mínimo não é taxativo e, neste contexto, desde que outros servidores de carreira preencham os requisitos, não residirá óbice para suas nomeações a cargos de confiança naquele município mato-grossense, por conveniência da autoridade, se de confiança deste e preenchidos demais requisitos prescritos na norma.

(2) – Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

R E L A T Ó R I O

Colendo Órgão Especial.

ADI promovida pela FEDERAÇAO SINDICAL DOS SERVIDORES PUBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor do MUNICÍPIO DE COCALINHO, todos identificados nos autos.

Argumenta a parte autora que a Lei 007/2021 daquele município mato-grossense esta eivado de inconstitucionalidade material.

Assim prescreve a norma atacada:

“Art. 1º Fica alterado o art. 52 e acrescentado o art. 52- na Lei Complementar nº 006, de 28 de dezembro de 2014, passando a vigorar com a seguinte redação:

Art. 52. As funções de confiança se destinam exclusivamente as atribuições de direção, chefia ou assessoramento, levando-se em consideração a necessidade e o grau de importância dos serviços, sendo destinadas exclusivamente aos ocupantes de cargos efetivos.

§ 1º Os servidores designados para exercerem funções de confiança terão direito de perceber o vencimento da carreira mais a gratificação estabelecida lei para o exercício da função.

§ 2º O servidor, quando designado para exercer a função de confiança terá dedicação exclusiva no trabalho, não fazendo jus ao recebimento de horas extras pelo exercício da função além do horário normal de expediente.

§ 3º A gratificação referida no § 1º será deferida pelo Prefeito Municipal levando-se em consideração a necessidade do serviço, o seu grau de importância, a responsabilidade e a dedicação do servidor.

§ 4º O servidor que vier ocupar função de confiança terá resguardado o direito de retornar ao cargo e vencimento de origem quando ocorrer à exoneração da função de confiança para o qual tiver sido nomeado.

§ 5º As vantagens pecuniárias percebidas pelo servidor em razão da nomeação para a função de confiança não serão computadas nem acumuladas para fins de concessão de acréscimos ulteriores.

Art. 52-A Os cargos em comissão fixados em lei são providos por livre nomeação e exoneração pelo prefeito municipal e se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

§ 1º Os cargos de provimento em comissão têm caráter provisório e seus ocupantes se submetem ao regime de dedicação exclusiva, podendo ser convocados para o trabalho sempre que houver interesse da Administração Municipal.

§ 2º Os ocupantes de cargo de carreira que forem nomeados para exercer cargos de provimento em comissão deverão ou poderão optar pela maior remuneração entre os cargos.

§ 3º Todo servidor público que vier a ocupar cargo em comissão terá resguardado seu direito de retornar ao seu cargo e vencimento de origem, quando ocorrer à exoneração do cargo comissionado.

§ 4º As gratificações e subsídios pagos no exercício da função ou fora dela, não se incorporarão, em hipótese alguma aos vencimentos.

§ 5º O regime de trabalho a que se refere o § 1º deste artigo não dá direito a quaisquer acréscimos remuneratórios pela realização de tarefas fora do horário normal de expediente, ficando vedado o acúmulo de outra função ou atividade remunerada.

§ 6º Reserva-se o percentual mínimo de 20% (vinte por cento) dos cargos de provimento em comissão, de que trata o caput, para preenchimento por pessoal de carreira nomeado pelo prefeito municipal, em conformidade com o inciso V do art. 37 da Constituição Federal, condicionando-se a nomeação ao interesse do servidor indicado. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. “3º - Revogam-se as disposições em contrário”. (sic).

Argumenta a parte autora, em síntese, que a norma atacada provocou uma “redução de 80 % para 20 % dos cargos comissionados no âmbito municipal de Cocalinho/MT”, ferindo, nesses termos, o princípio da vedação do retrocesso social e o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o princípio da moralidade e outros princípios norteadores da Administração Pública. Alternativamente, a parte autora pede que a Administração Pública Municipal seja compelida, em razão de uma suposta omissão, a deflagrar projeto de lei prevendo um percentual maior de ocupação de cargo comissionado por servidor efetivo, pois, no seu entender, o patamar de 20% é irrisório e ofende o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Deve ser visto que, em despacho inicial, esta ação deve ser julgada diretamente, de forma abreviada, a rigor do que estabelece o artigo 12 da Lei 9.968/99, eis que não reside pedido liminar.

Fazendo as razões de direito compareceram nos autos a parte requerida (MUNICÍPIO DE COCALINHO) e, a CÂMARA MUNICIPAL e, fazendo as considerações de estilo, defendendo a norma em comento, apresentaram as informações que julgaram necessárias, almejando a improcedência total desta ADI. (ID-124084069 e ID-126695749).

Parecer da ilustrada Procuradoria Geral de Justiça entranhada pelo ID-130388156, de lavra do Procurador DEOSDETE CRUZ JUNIOR é pela improcedência desta ação.

Colocar em pauta para julgamento pelo colendo Órgão Especial deste Tribunal, preferencialmente de forma presencial ou videoconferência.

Cumpra-se.

Des. Sebastião de Moraes Filho.

-Relator-

V O T O R E L A T O R

Colendo Órgão Especial.

ADI promovida pela FEDERAÇÃO SINDICAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor do MUNICÍPIO DE COCALINHO, todos identificados nos autos.

Argumenta a parte autora que a Lei 007/2021 daquele município mato-grossense esta eivado de inconstitucionalidade material. Com fundamento na Constituição Estadual do Mato Grosso em seus artigos 1º, caput, 3º III, 10°, caput, 129°, caput e inciso IV, e 173 § 1º e 2º.

Constituição Federal na forma dos artigos 125 § 1º e 2º, 1º, caput, 5º, caput, e § 2º, 6º, caput, 7º, inciso XVII, 18, caput, 25, caput e § 1º, e ainda, 29, caput, PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL a Lei 007 de 16 de Junho de 2021
, que dispõe sobre a redução de 80% para 20 % dos cargos comissionados no âmbito municipal de COCALINHO.

Deve ser visto que o dispositivo legal da Lei Municipal 006/2014, previa em seu artigo 52: ‘
Pelo menos 80% das funções e cargos de confiança serão ocupados por servidores do Quadro único do poder executivo municipal, atendidos os requisitos estabelecidos para sua designação, a serem regulamentados por meio de portaria emitida pelo secretário titular da pasta
’.

Precisamente, em relação à norma aclamada de inconstitucional, Lei 007/2001, que modificou o dispositivo assim restou redigida:
‘§ 6º Reserva-se o percentual mínimo de 20% (vinte por cento) dos cargos de provimento em comissão, de que trata o caput, para preenchimento por pessoal de carreira nomeado pelo prefeito municipal, em conformidade com o inciso V do art. 37 da Constituição Federal, condicionando-se a nomeação ao interesse do servidor indicado’
. (Art. 52-A).

Assim prescreve a norma atacada:

“Art. 1º Fica alterado o art. 52 e acrescentado o art. 52- na Lei Complementar nº 006, de 28 de dezembro de 2014, passando a vigorar com a seguinte redação:

Art. 52. As funções de confiança se destinam exclusivamente as atribuições de direção, chefia ou assessoramento, levando-se em consideração a necessidade e o grau de importância dos serviços, sendo destinadas exclusivamente aos ocupantes de cargos efetivos.

§ 1º Os servidores designados para exercerem funções de confiança terão direito de perceber o vencimento da carreira mais a gratificação estabelecida lei para o exercício da função

§ 2º O servidor, quando designado para exercer a função de confiança terá dedicação exclusiva no trabalho, não fazendo jus ao recebimento de horas extras pelo exercício da função além do horário normal de expediente.

§ 3º A gratificação referida no § 1º será deferida pelo Prefeito Municipal levando-se em consideração a necessidade do serviço, o seu grau de importância, a responsabilidade e a dedicação do servidor.

§ 4º O servidor que vier ocupar função de confiança terá resguardado o direito de retornar ao cargo e vencimento de origem quando ocorrer à exoneração da função de confiança para o qual tiver sido nomeado.

§ 5º As vantagens pecuniárias percebidas pelo servidor em razão da nomeação para a função de confiança não serão computadas nem acumuladas para fins de concessão de acréscimos ulteriores.

Art. 52-A Os cargos em comissão fixados em lei são providos por livre nomeação e exoneração pelo prefeito municipal e se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

§ 1º Os cargos de provimento em comissão têm caráter provisório e seus ocupantes se submetem ao regime de dedicação exclusiva, podendo ser convocados para o trabalho sempre que houver interesse da Administração Municipal.

§ 2º Os ocupantes de cargo de carreira que forem nomeados para exercer cargos de provimento em comissão deverão ou poderão optar pela maior remuneração entre os cargos.

§ 3º Todo servidor público que vier a ocupar cargo em comissão terá resguardado seu direito de retornar ao seu cargo e vencimento de origem, quando ocorrer à exoneração do cargo comissionado.

§ 4º As gratificações e subsídios pagos no exercício da função ou fora dela, não se incorporarão, em hipótese alguma aos vencimentos.

§ 5º O regime de trabalho a que se refere o § 1º deste artigo não dá direito a quaisquer acréscimos remuneratórios pela realização de tarefas fora do horário normal de expediente, ficando vedado o acúmulo de outra função ou atividade remunerada.

§ 6º Reserva-se o percentual mínimo de 20% (vinte por cento) dos cargos de provimento em comissão, de que trata o caput, para preenchimento por pessoal de carreira nomeado pelo prefeito municipal, em conformidade com o inciso V do art. 37 da Constituição Federal, condicionando-se a nomeação ao interesse do servidor indicado.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. “3º - Revogam-se as disposições em contrário”. (sic).

Reside, inicialmente, a rigor de argumentos trazidos pela autora a existência do processo de número 1001280-11.2021.8.11.0021, mandado de segurança que tramita na Comarca de COCALINHO, em que está sendo discutida a questão em face de inobservância do Prefeito em relação ao que prescrevia o artigo 52 da Lei 006/2014 que previa o percentual de 80% (oitenta por cento) e que, não observando esta situação, houve a edição da norma substituta, reduzindo ao percentual de apenas 20% (vinte por cento).

Deve ser visto que, no caso, não reside qualquer CONEXÃO nem aspectos a prejudicar o andamento regular desta ADI. Naquele processo discute-se eventual ilegalidade e que, ao que parece com a introdução de novas orientações a respeito, até pode ser visto uma perda superveniente de objeto. Aqui é de controle abstrato de constitucionalidade.

A ação direta de constitucionalidade tem como objeto principal esta situação em face de cotejá-la com norma ou ato normativo federal ou estadual perante a Constituição Federal e, no caso em apreço, em relação à Constituição do Estado de Mato Grosso.

Portanto, aspectos jurídicos equidistantes e inconciliáveis sobre todos os aspectos.

Portanto, nada a ver, nada de posicionamento antagônico a edição da Lei 007/2021, ficando aqui o registro inicial. Existe uma diferença insofismável entre princípio da legalidade, discutindo caso concreto e o princípio de constitucionalidade, analisando esta situação de forma abstrata. E, por controle abstrato, não se perquire as razões pelos quais o Poder Executivo promoveu tal modificação e, neste contexto, com o aval do Poder Legislativo Municipal já que passou sob o crivo deste poder. O que deve ser visto é que, em face da edição desta norma, disciplinando em sentido diverso do alegado em sede do MS, este expediente processual constitucional, por esta situação superveniente, perdeu seu objeto.

Feitas as considerações acima, com relação ao mérito, reconhecendo a pertinência temática da parte autora, a redução do percentual mínimo para ocupantes de cargos comissionados do município, de 80% (oitenta por cento) prevista na Lei 006/2014 passando para somente 20% (vinte por cento) como previsão na Lei 007/2021, não se vê nenhuma dose de inconstitucionalidade.

Isto porque, os cargos de comissão, cujo provimento dispensa a realização de concursos públicos, destinam-se a pessoas que estão aptas a exercerem de forma transitória por pessoa de confiança da autoridade competente. Os indicados, de confiança do administrador, cargos que compõe a estrutura da administração do Poder Executivo, portanto, são livres de nomeação pelo administrador e de igual forma, não sendo efetivos, são demitidos ‘ad nutum’, a critério de quem os nomeou.

E, como se trata de cargo por tempo limitado, o Poder Executivo não ensejará com o pagamento de eventual aposentadoria, à vista do que está consubstanciado pelo § 13, do artigo 40, da Constituição Federal. -
“§ 13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social
.

Desta forma, o que deve ser visto para a indicação é a conveniência e discricionariedade do administrador em nomear os cargos de confiança. Discricionariedade é a liberdade da ação administrativa, dentro dos limites permitidos pela lei, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante de uma situação concreta, de modo que a autoridade pode optar por uma das várias soluções possíveis, todas, porém, validas perante o direito. E, portanto, um poder que o direito concede ao administrador, de modo explicito e implícito, para a prática de certos atos administrativos, não esquecendo o direito deste, dentro dos critérios de conveniência, oportunidade, próprios da autoridade, observando os limites estabelecidos em lei.

Deve ser visto, por outro aspecto, que para evitar vícios outros, impondo criar limites da discricionariedade, descumprindo os limites da lei, dentro, por outro lado, nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aspectos estes de cunho constitucional a partir da EC-45, o dispositivo acoimado de inconstitucional, não é de obrigação e sim mera indicação mínima de servidores do quadro que poderão ser nomeados em função comissionada. Isto, na prática, quer dizer que, se for o caso, ao talante do administrador e dentro do seu poder discricionário, poderá ate nomear tão somente servidores do quadro funcional do município.

Por outro lado, em relação à conveniência, seu conteúdo jurídico deve produzir um resultado que atenda a finalidade pretendida que é a satisfação do interesse publico, isto é, uma administração com pessoas gabaritadas, situação que, deixa, por outro lado, a não considerar qualquer dose de inconstitucionalidade a Lei 007/2021, malgrado a redução posta.

Bem a propósito transcrever nesta decisão a lúcida manifestação do Procurador Geral de Justiça a respeito deste tema:

‘É preciso prosseguir no debate para destacar que o art. 37, V, da CF/88, segundo o Supremo Tribunal Federal, é norma de eficácia contida, conforme se extrai do julgamento do RE 1069936 (Rel. Ministro GILMAR MENDES), onde restou assentado que “esta Corte possui jurisprudência assente, no sentido de que o art. 37, V, da Constituição da República é norma de eficácia contida, pendente de regulamentação por lei ordinária. Nessa esteira, ao fixar o percentual mínimo de 10% (dez por cento) de ocupação dos cargos em comissão por servidores públicos efetivos, o Município apenas exerceu a competência a ele conferida pelo art. 39, caput, da Constituição Federal”. (sic).

Na ocasião, o acórdão restou assim ementado:

‘Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Constitucional e Administrativo. 3. Cargos em comissão. Percentual mínimo de cargos ocupados por servidores efetivos. 4. Art. 37, V, da Constituição Federal. Norma de eficácia contida. 5. Legislação Municipal. Regulamentação do dispositivo constitucional. Competência. Art. 39 da Constituição Federal. 6. Proporcionalidade e razoabilidade. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1069936 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe077 DIVULG 20-04- 2018 PUBLIC 23-04-2018) (STF - AgR RE: 1069936 SP - SÃO PAULO 2243120-22.2016.8.26.0000, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 04/04/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-077 23-04-2018)’.

Aliás, bem com sua perspicácia a respeito do tema, espancando todas as dúvidas, colhe-se, na espécie, o que, no contexto final, manifestou o douto Representante do Ministério Publico Estadual:

‘Ocorre, porém, que a ação de controle abstrato, conquanto exerça um papel de destaque no exercício da jurisdição, permitindo a mitigação da vontade do legislador pelo Poder Judiciário com vista a resguardar a higidez do ordenamento constitucional, ela não tem vocação para determinar que o Poder Legislativo deflagre norma e ainda que seja nos exatos termos da vontade da parte autora, sob pena de malferirmos o princípio da separação dos poderes.

Também não há espaço para se cogitar em omissão por parte do gestor municipal, pois aqui o cenário é precisamente o inverso de uma suposta lacuna legislativa, contando, em verdade, com verdadeira efetivação do comando constitucional (art. 37, V, da CF/88), de modo que o pedido do autor aqui mais parece uma tentativa de substituir o mérito administrativo do Chefe do Executivo Municipal e ainda por cima, feito de forma precária e em dissonância com precedente do próprio STF, merecendo por isso mesmo ser totalmente repelido’. (sic).

Portanto, chega-se a conclusão que o cargo de comissão para seu preenchimento, de caráter efêmero e com possibilidade de demissão a qualquer momento, por conveniência do administrador, pressupõe uma inevitável relação de confiança que é estabelecida entre o administrador e a pessoa indicada a ocupar tal posição na administração pública e, portanto, inserta dentro do contexto do poder discricionário da autoridade que pratica este ato e, neste caso, com a ressalva prescrita no § 6º, do artigo 52-A, da Lei Municipal 07/2021, não existindo, portanto, qualquer vício de inconstitucionalidade material.

Não reside, por outro lado, falar em retrocesso social, ofensa a dignidade humana ou proteção ao trabalho vez que, em verdade, deparamos, a rigor da interpretação da lei, apenas situação hipotética a ser ou não cumprido pela autoridade da administração municipal. Isto porque, a norma em comento indica percentual mínimo e, desde que existam servidores do quadro municipal que preencham os requisitos objetivos e de confiança do administrador, não residirá óbice jurídico para que o percentual mínimo de 20% (vinte por cento) possa ser extrapolado.

E, em face do princípio da discricionariedade, ao reduzir o numero dos servidores do quadro, se vê que a edição da norma não ofende o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, norma prescrita pelo artigo 37 da Constituição Federal, por consequência, não reside como alcunhar a Lei de ser inconstitucional.

Forte nos argumentos acima,
julgo improcedente a ação de inconstitucionalidade em apreço.
Sem custos processuais ou sucumbências outras.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2022