Tribunal: TJMT
Processo: 0002973-04.2005.8.11.0055
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002973-04.2005.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Falsificação / Corrupção / Adulteração / Alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), EMERSON LUIZ MORBACH - CPF: 664.475.502-04 (APELADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANTONIO VALDENIR CALIARE - CPF: 393.844.031-72 (ADVOGADO), SANDRA OLIVEIRA MORBACHI (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002973-04.2005.8.11.0055

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: EMERSON LUIZ MORBACH

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – VENDA, EXPOSIÇÃO PARA VENDA E TER EM DEPÓSITO PARA VENDA PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS SEM REGISTRO DO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO PREVISTO NA LEI ANTIDROGAS – POSSIBILIDADE – RÉU QUE POSSUÍA CONSULTÓRIO MÉDICO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO COMPROVAÇÃO –
RECURSO DESPROVIDO EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL
.

“1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, autorizando a aplicação analógica das penas previstas para o crime de tráfico de drogas.

2. Analisando o referido julgado, esta colenda Quinta Turma firmou o entendimento de que, diante da ausência de ressalva em sentido contrário, é possível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no cálculo da pena dos condenados pelo delito previsto no art. 273, § 1º-B, do Estatuto Repressivo. Precedentes”
[STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1610153/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020]
.

Conquanto o apelado tenha utilizado “consultório” para atender diversos pacientes, expondo à venda produtos destinados a fins terapêuticos e medicinais e realizado a comercialização para vários deles, apesar de este fato comprovar a habitualidade exigida para o reconhecimento do crime de exercício ilegal da medicina, não demonstra que o réu se dedica[va] a atividades criminosas, a desautorizar a concessão do benefício da minorante do privilégio prevista na Lei Antidrogas.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002973-04.2005.8.11.0055

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: EMERSON LUIZ MORBACH

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado pelo Ministério Público Estadual, em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra, que condenou Emerson Luiz Morbach à reprimenda definitiva de 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, em regime inicialmente aberto, em razão da venda, exposição para venda e ter em depósito para venda produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária [art. 273, § 1º-B, inciso I, do CP
[1]
].

A 1ª Promotoria de Justiça Criminal de Tangará da Serra postula a exclusão da minorante do privilégio, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11343/2006, com o recrudescimento da reprimenda definitiva, e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A defesa de Emerson Luiz Morbach, em contrarrazões, postula o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em sua forma retroativa. No mérito, requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Esther Louise Asvolinsque Peixoto, opina pelo provimento do apelo ministerial.

Após o parecer ministerial, a defesa de Emerson Luiz Morbach se manifestou nos autos, requerendo o restabelecimento do direito de renovar sua Carteira Nacional de Habilitação.

É o relatório.

À douta revisão.

[1]
CP,
Art. 273 – Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: [...] § 1º-B – Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente”.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002973-04.2005.8.11.0055

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelado,
Emerson Luiz Morbach
, a prática dos crimes de venda, exposição para venda e ter em depósito para venda produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária [art. 273, § 1º-B, inciso I, do CP] e de exercício ilegal da medicina [art. 282 do CP], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“Narram os autos que
entre os anos de 2004 e 2005
, mais precisamente até junho do último ano, o casal
Emerson Luiz Morbach
e
Sandra Oliveira Morbach
mantiveram um
‘consultório de irisdiagnose’
, sendo que o último endereço do dito estabelecimento fora a Avenida Tancredo Neves, n. 185N, Centro, desta Urbe, conforme fotos (fls. 47ss) e cartão (fl. 65). Ali, os acusados,
além de exercerem sem autorização legal a profissão de médico
, também
tinham em depósito, expunham à venda e vendiam medicamentos sem o exigido registro no órgão de vigilância sanitária competente
.

Com efeito, o caso veio à tona diante de várias denúncias encaminhadas ao conhecimento do médico José Marcos Mazzucca Salvatori (fl. 5), Conselheiro efetivo do Conselho Regional de Medicina em Tangará da Serra, que, por sua vez, noticiou os ilícitos à autoridade policial (fl. 13).

Notificado sobre a gravidade dos fatos, o Escritório Regional de Saúde realizou
inspeção sanitária no mencionado ‘consultório’
, através dos agentes Rinaldo Soares Cardoso (fl. 7), Maria Santina Dias de Almeida (fl. 8), Paulino Tadashi Suzuki (fl. 6) e Ennio Edder Brandão, cujo resultado fora a interdição do local (termo de interdição, fl. 36), conforme se depreende do Relatório Técnico de Inspeção Sanitária (fls. 31 e ss).

Segundo as investigações, nesse ‘consultório’, os acusados Emerson Luiz Morbach e Sandra Oliveira Morbach, que se intitulavam ‘terapeutas iridólogos’, apresentavam-se trajados com roupas brancas, como se médicos fossem, e
ali atendiam em ‘consultas’ a pacientes
que os procuravam na crença de obter resultados que os fizessem melhorar de suas enfermidades.

Nessas ‘consultas’, os acusados utilizavam aparelhos restritos aos profissionais da saúde, tais como aferidores de pressão arterial e estetoscópio, além de exames laboratoriais, e também
prescreviam medicamentos aos seus ‘pacientes’
, conforme se vê do documento de fl. 65, onde vários medicamentos foram ‘recomendados’ pela acusada Sandra Oliveira Morbach à paciente Tatiane Martins Viana.

Os acusados Emerson Luiz Morbach e Sandra Oliveira Morbach não possuíam formação em medicina para tal mister, logo, não detinham autorização legal para o exercício daquela profissão, bem como a ‘iridologia’, ou mesmo a atividade de ‘terapeuta’, não possui qualquer regulamentação legal no Brasil junto ao Ministério da Saúde (parecer de fls. 39ss). Nesse rumo, inclusive, já se pronunciou nosso egrégio Tribunal de Justiça:

TJ/MT: ‘(...) à Iridologia, por não ser atividade regulamentada por Lei, nem reconhecida pelo Ministério da Saúde como meio alternativo de cura, não se admite a livre prática, por importar em exercício ilegal da medicina. Portanto, o indeferimento da concessão de alvará para funcionamento e a interdição do local não viola direito líquido e certo, nem configura ato ilegal ou de abuso de poder (TJMT, MS 47316/2008, Juína. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, Julg. 07/08/2008, DJMT 20/08/2008, pág. 33).

Pelas ‘consultas’ eram cobrados valores em dinheiro, sendo certo que a renda dos acusados ultrapassava o montante de R$ 25.000,00 ao mês, conforme declaração do próprio Emerson Luiz Morbach (fl. 54).

Uma das ‘pacientes’ atendidas foi a senhora Valdelice Alves da Costa Oliveira, que agonizava com um câncer de pulmão, e que mais tarde faleceu, não sendo possível, porém, estabelecer um nexo causal entre o tratamento ‘prescrito’ pelos acusados e sua morte. O esposo dela, Célio Nunes de Oliveira, depôs nos autos (fl. 67).

Todavia, há um fato mais grave.
Além do exercício ilegal da medicina
, os acusados
Emerson Luiz Morbach e Sandra Oliveira Morbach tinham em depósito, expunham à venda e vendiam, em seu ‘consultório’, aqueles medicamentos que eram ‘prescritos’ após as referidas consultas
, consoante fotos de fls. 49/51. Tais produtos, conforme Relatório Técnico de Inspeção Sanitária (fls. 31ss),
não possuíam o necessário registro no órgão de vigilância sanitária competente, sendo certo que tal conduta possui natureza hedionda
”.

Os autos foram desmembrados em relação à coacusada, Sandra Oliveira Morbach, porquanto não encontrada para citação pessoal.

Encerrada a instrução processual, o magistrado de origem julgou extinta a punibilidade do apelado, Emerson Luiz Morbach, pela prática do crime de exercício ilegal da medicina [CP, art. 282], por força da prescrição da pretensão punitiva estatal.

De outro giro, condenou o apelado pela prática do
crime de venda, exposição para venda e ter em depósito para venda produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária competente [art. 273, § 1º-B, inciso I, do CP], e lhe aplicou o preceito secundário do crime de tráfico de drogas, inclusive no dizente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como se vê:

“Não há dúvida, portanto, quanto a prática do delito previsto no artigo 273, parágrafo único do Código Penal, por parte do acusado Emerson Luiz Morbach, e a condenação é medida que se impõe.

Contudo, mister se faz considerar que a pena em abstrato a ser considerada é a do artigo 33 da Lei 11.343/2006, pois há desproporcionalidade entre a conduta praticada e a pena abstratamente cominada, já tendo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça se pronunciado a respeito, decidindo que, em tais casos,
a reprimenda do artigo 273 do Código Penal deve ser substituída pela prevista para o delito de tráfico de entorpecente
(art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Nesse sentido:

‘... MITIGAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273 DO CP. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE ....

2. A Lei 9.677/98, ao alterar a pena prevista para os delitos descritos no artigo 273 do Código Penal, mostrou-se excessivamente desproporcional, cabendo, portanto, ao Judiciário promover o ajuste principiológico da norma.

3. Tratando-se de crime hediondo, de perigo abstrato, que tem como bem jurídico tutelado a saúde pública,
mostra-se razoável a aplicação do preceito secundário do delito de tráfico de drogas
ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais ...’. (REsp 915.422/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 14/12/2010, DJe 01/02/2011).

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 273, § 1º-B. PRECEITO SECUNDÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. EMBARGOS PROVIDOS. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou, em arguição incidental em
habeas corpus
, a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, em atenção aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (STJ, AI no HC n. 239.363, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.15). Diante disso, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e assim aplicar, no lugar do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal,
as penas previstas para o delito de tráfico de drogas, inclusive a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, e as majorantes do art. 40 da Lei n. 11.343/06
(STJ, HC n. 406.430, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.09.17; STJ, HC n. 398.945, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.09.17; STJ, AgRg no REsp n. 1.659.315, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.08.17). 2. O voto vencedor aplicou o preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sem incidência da causa de diminuição de seu § 4º, em vez da pena prevista para o art. 273 do Código Penal, ao passo que, no voto vencido, a causa de diminuição de pena foi reconhecida. 3. No caso dos autos, trata-se de ré primária e de bons antecedentes, ausente prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização dessa natureza.
Faz jus, portanto, à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
. 4. Embargos infringentes providos. (TRF 3ª R.; EI 0001385-20.2011.4.03.6000; Quarta Seção; Rel. Des. Fed. André Custódio Nekatschalow; Julg. 19/04/2018; DEJF 02/05/2018)

Assim, de rigor a procedência da ação penal, com a ressalva ora mencionada quanto à aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06.

[...]

Conforme julgados acima, aplicável ao caso o disposto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, mas em patamar intermediário, face ao conteúdo das provas produzidas, que indicam, inclusive,
venda em concreto para pelo menos duas pessoas
(conforme prova testemunha -. Jose Marcos Mazzuca Salvatori).

Destarte, diminuo a pena do crime na fração de 1/2, tornando-a definitivamente em
2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa
”.

A despeito dos argumentos aduzidos pela 1ª Promotoria de Justiça Criminal de Tangará da Serra, segundo a qual
“a causa de diminuição da pena do § 4º do mesmo art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conhecida como ‘tráfico privilegiado’, tem aplicação somente aos condenados por delitos tipificados na Lei Antidrogas”
, a jurisprudência é pródiga ao admitir a aplicação da aludida minorante aos condenados pelo delito previsto no art. 273, § 1º-B do CP.

Nesse sentido:

“[...] 2. Declarada a inconstitucionalidade do preceito secundário previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no
Habeas Corpus
n. 239.363/PR, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação da pena prevista no crime de contrabando ou no crime de tráfico de drogas, do art. 33 da Lei de Drogas.

3. A partir da solução da
quaestio
, verifica-se oscilação na jurisprudência desta Corte quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Destarte, a maioria dos julgadores desta Seção passou a adotar a orientação de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 nos crimes previstos no art. 273, § 1º-B, do CP.

4. Assim, embora não tenha havido necessariamente alteração jurisprudencial, e sim mudança de direcionamento, ainda que não pacífica, a respeito do tema, a interpretação que deve ser dada ao artigo 621, I, do CPP é aquela de acolhimento da revisão criminal para fins de aplicação de entendimento desta Corte mais benigno e atual aos recorrentes, mormente quando a maioria dos julgadores desta Terceira Seção se posicionam no sentido da pretensão recursal.

5. No caso, assentado pelo Tribunal de origem que os recorrentes são primários, possuem bons antecedentes e, inexistindo provas de que integrem organização criminosa ou mesmo dedicação à atividade delitiva, deve ser mantida a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração adotada pelas instâncias ordinárias - 1/2, restando totalizadas as reprimendas em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto. As penas privativas de liberdade permanecem substituídas por 02 (duas) restritivas de direitos como determinado pelo Tribunal a quo [...]”
[1]
.

“[...] 1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, autorizando a aplicação analógica das penas previstas para o crime de tráfico de drogas.

2. Analisando o referido julgado, esta colenda Quinta Turma firmou o entendimento de que,
diante da ausência de ressalva em sentido contrário, é possível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no cálculo da pena dos condenados pelo delito previsto no art. 273, § 1º-B, do Estatuto Repressivo
. Precedentes [...]”
[2]
.

Seguindo a mesma esteira, nosso Sodalício já decidiu:

“[...] 2. Ademais, cediço que a Corte Especial do STJ, ao julgar o
Habeas Corpus
n. 239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário insculpido no art. 273, §1º-B, I do CP, determinando que, para o referido crime, se aplique a pena do crime de tráfico de droga
com a possibilidade do reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei específica
(STJ, AgRg no REsp 1710632/SP) [...]”
[3]
.

Do mesmo modo, não procede a alegação do órgão de acusação, ao asseverar que o apelado não preenche os requisitos exigidos pela lei, ao argumento de que
“há muito tempo praticava o exercício ilegal da medicina e tinha em depósito, expunha à venda e vendia medicamentos sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária competente”
.

O fato de exercer há muito tempo ilegalmente a medicina, por si só, não comprova, indene de dúvidas, que o acusado se dedicava a atividades criminosas.

Além disso, a mera existência de diversos procedimentos criminais em desfavor do apelado – conforme salientado pela Promotoria de Justiça –, sem que haja sentença condenatória definitiva, como bem sabemos, não autoriza o afastamento da benesse prevista em lei.

Não há prova nos autos da dedicação do apelado em atividades criminosas, salientando que o simples fato de ele possuir, com sua esposa, um “Consultório de Irisdiagnose”, embora sirva para comprovar a habitualidade para caracterizar o crime de exercício ilegal da medicina, não pode ser utilizado como fundamento para afirmar que o réu se dedica[va] à prática de atividades criminosas e, por essa razão, não possa ser agraciado com a minorante do privilégio.

Nesse diapasão, deve ser mantida a reprimenda imposta pelo juízo de origem.

No que tange ao pleito da defesa, quanto ao reconhecimento da extinção da punibilidade por força da prescrição da pretensão punitiva na sua forma retroativa, entendo que, por ora, não comporta acolhimento.

Digo isso porque, segundo dispõe o art. 110, § 1º, do CP,
“a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”
.

Na hipótese vertente, diante da pena aplicada [2 anos e 6 meses], verifica-se que a prescrição ocorre em 8 [oito] anos.

A toda a evidência, entre a data do recebimento da denúncia [2/10/2008] e a da prolação da sentença [3/5/2018], já decorreu mais de 9 [nove] anos, razão pela qual, em tese, teria ocorrido a prescrição.

Entretanto, até o presente momento não decorreu o trânsito em julgado para a acusação, e mesmo que seu apelo venha a ser desprovido, existe a possibilidade de interposição de recurso, autorizando a conclusão de que, neste momento, não há como declarar a extinção da punibilidade do apelado.

Nada obsta, contudo, que com o trânsito em julgado para a acusação, a defesa formule o pedido perante o juízo de primeira instância, ou este possa reconhecer de ofício a extinção da punibilidade.

Por derradeiro, apesar de protocolado neste Tribunal, o pedido formulado pela defesa – objetivando retirar a suspensão/restrição contida na CNH do apelado – deve ser apresentado perante o juízo de origem, porquanto este foi o responsável por tal determinação.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
mantendo-se incólume a sentença hostilizada.

É como voto.

[1]
STJ, RvCr 5.627/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2021, DJe 22/10/2021.

[2]
STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1610153/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020.

[3]
TJMT, N.U 1008124-40.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2022