Tribunal: TJMT
Processo: 1009245-11.2018.8.11.0000
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE - AQUISIÇÃO DE INSUMOS QUE SE DESTINAM À ATIVIDADE FIM DA EMPRESA TRANSPORTADORA – DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009245-11.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Nao Cumulatividade]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), PEDRO BARBOSA TRANSPORTES LTDA - ME - CNPJ: 11.340.857/0001-77 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), BRUNA RAFAELA MACIEL - CPF: 022.138.451-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
–

SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE - AQUISIÇÃO DE INSUMOS QUE SE DESTINAM À ATIVIDADE FIM DA EMPRESA TRANSPORTADORA
–
DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
- AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO –

NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA
– DECISÃO CASSADA - RECURSO PROVIDO.

Sem a devida comprovação nos autos da aquisição de insumos para consumo na atividade-fim da empresa, por meio das notas fiscais de aquisição de produtos e mercadorias, não há o que falar em sede de liminar, em direito ao creditamento do ICMS Diferencial de Alíquota.

No caso, tratando-se de demanda que necessita de contraditório e dilação probatória, inviável a concessão de tutela de urgência, quando não preenchidos os requisitos legais.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GERARDO HUMBERTO ALVES DA SILVA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,

que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição do Indébito (Id 14200211), proposta por
PEDRO BARBOSA TRANSPORTES LTDA,
deferiu a tutela de urgência para autorizar o creditamento do ICMS Diferencial de Alíquota, no tocante aos bens e serviços destinados ao uso, consumo ou ao ativo permanente da empresa requerente, todos como insumos, até o julgamento da ação.

Irresignado, o Estado de Mato Grosso pretende a reforma da decisão atacada, alegando que culminou por antecipar o mérito da causa, antes de oportunizar o contraditório e a ampla defesa, além de outorgar direito ao creditamento de ICMS em situações expressamente vedadas pela Lei Complementar n. 87/96, bem como, na Lei Estadual n. 7.098/98 e no RICMS/MT/2014.

Aduz que o contrato social, juntado aos autos, não é prova cabal do efetivo exercício da atividade ali indicada, tampouco é suficiente para configurar a efetiva realização de operações submetidas à incidência do diferencial de alíquota do ICMS, que seria capaz de gerar o aproveitamento integral dos créditos na aquisição dos insumos.

Defende, ainda, que não são todos os produtos que dão direito ao crédito de ICMS, haja vista que só consideram insumos da prestação de serviços as mercadorias que se consumirem, imediata e integralmente, na operação de serviços de transportes.

Por fim, pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, vez que presente os requisitos exigidos para o seu deferimento, e, no mérito, para que seja conhecido e provido o recurso, a fim de cassar a decisão agravada em todos os seus termos. (Id. . 3014090 - Pág. 1/21).

O efeito suspensivo foi concedido, consoante a decisão (Id. 3061075 pág. 01/03).

O Agravado apresentou Embargos de Declaração, contra a decisão proferida,
pela qual concedeu o efeito suspensivo pleiteado pelo Estado de Mato Grosso no Recurso de Agravo de Instrumento
(Id. 3138516 págs. 01/35), contudo os Embargos foram rejeitados. (Id 8046722 pág. 01/04).

Inconformado com a decisão que rejeitou os Embargos de Declaração,
PEDRO BARBOSA TRANSPORTES LTDA, interpôs Agravo Interno, pugnando pela reforma da decisão monocrática que não acolheu os Embargos de Declaração opostos, bem como pelo julgamento secundário sobre a decisão que suspendeu os efeitos da liminar deferida na Ação Declaratória nº. 1012302-11.2018.811.0041. (Id. 8398786 - Pág. 1/35).

O Estado de Mato Grosso apresentou Contrarrazões, requerendo o desprovimento do Agravo Interno. (Id. 12041997 - Pág. 1/12).

O Agravo Interno foi julgado em 23/08/2022, ocasião em que foi, por unanimidade, desprovido o recurso. (Id. 142121659).

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifesta pela inexistência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial. (Id. 145342666).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O - MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição do Indébito (Id. 14200211), proposta por
PEDRO BARBOSA TRANSPORTES LTDA,
deferiu tutela de urgência para autorizar o creditamento do ICMS Diferencial de Alíquota, no tocante aos bens e serviços destinados ao uso, consumo ou ao ativo permanente da empresa requerente, todos como insumos, até o julgamento da ação.

Eis, no que interessa, trechos da decisão agravada:

Quanto ao pedido de tutela de urgência, o artigo 300 do CPC assim dispõe: “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidencie a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

(...)
Nesse contexto, as empresas que atuam no ramo de transporte interestadual e intermunicipal estão submetidas às regras de incidência tributária do ICMS-Transporte, e pelo princípio da não-comulatividade, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores, nos termos do art. 155, II, e §2º, I da Constituição Federal, senão vejamos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte:

I- serão não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou Distrito Federal.”

No âmbito estadual, a matéria é regida pela Lei Kandir nº 87/96, que ao disciplinar a regra de compensação, estabelece que o montante cobrado em operações e prestações anteriores será objeto de creditamento posterior, conforme cito:

“Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.”

Nesse passo, em sede cognição sumária, os documentos carreados aos autos demonstram aquisições de insumos destinados à sua atividade comercial, tais como a compra de combustíveis e lubrificantes necessários para a manutenção e utilização de sua frota.

Assim, os insumos suscitados pelo contribuinte são aplicados e consumidos na atividade-fim da empresa, sendo, portanto, reconhecido o direito ao creditamento para estes produtos, em consonância com o que prevê o art. 20 da LC 87/96 c/c art. 155, II, e §2º, I da Constituição Federal.

(...)

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, por sua vez, decorre da iminência da cobrança dos débitos aparentemente indevidos, o que pode onerar demasiada e indevidamente os custos da atividade exercida pela Requerente, inviabilizando o seu prosseguimento.

Isto posto,
DEFIRO
a tutela de urgência, para autorizar o creditamento do ICMS Diferencial de Alíquota, no tocante aos bens e serviços destinados ao uso, consumo ou ao ativo permanente da empresa requerente, tidos como insumos, até o julgamento da presente ação.

Diante das especificidades do Ofício Circular nº 03/GPG/PGE/2016, da Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso, datado de 18 de março de 2016, por meio do qual o Requerido manifesta expresso desinteresse na conciliação ou autocomposição, deixo de designar audiência para esta finalidade, em homenagem aos princípios da economia e celeridade processual.

Cite-se o Requerido para, no prazo legal, contestar os presentes autos.

Intimem-se. Cumpra-se.

Contra essa decisão, recorre o ESTADO DE MATO GROSSO, interpondo o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Inicialmente, pertinente esclarecer que, no vertente recurso de Agravo de Instrumento, cabe, tão somente, analisar o acerto, ou não, da decisão que deferiu a tutela de urgência na Ação Declaratória c/c Repetição do Indébito.

Desse modo, para o deferimento do pedido, d
ispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito
e o
perigo de dano
ou
o risco ao resultado útil do processo
. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia (§ 2º), bem como não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (§ 3º).

Atenta à questão posta, concluo que assiste razão ao Agravante.

Com efeito, a partir da vigência da Lei Complementar 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito, em razão do princípio da não cumulatividade.

É certo que a Lei Complementar nº 87/1996 modificou o cenário normativo, ampliando significativamente as hipóteses de creditamento de ICMS, permitindo o aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, contudo, desde que seja comprovada a necessidade de utilização dos mesmos para a realização do objeto social do estabelecimento empresarial.

No caso dos autos, as provas que acompanham a inicial não conferem plausibilidade ao direito alegado pela parte Agravada, já que
não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa, atribuída ao ente público estadual, na cobrança de ICMS, haja vista que para comprovar as aquisições de insumos destinados à atividade-fim da empresa, sendo, portanto, reconhecido o direito ao creditamento do imposto para estes produtos, deveria ter juntado as Notas Fiscais das compras dos insumos destinadas ao consumo de sua atividade empresarial.

É possível verificar do Contrato Social acostados no Id.
13822082 – pág. 2
, que a Agravada possui como objeto social
“
transporte rodoviário de cargas em geral intermunicipal, interestadual e internacional
”,
estando, portanto, sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, previsto no artigo 155 da Constituição Federal.

O Sistema de Cadastro de Contribuintes (Id.
13086299 - Pág. 1/2),
demonstra que a Agravada é optante pelo Regime de Estimativa Simplificado previsto no artigo 157 de seguintes do RICMS/2014, desde 01/06/2011, onde o cálculo do ICMS Diferencial de Alíquotas deve ser realizado nos moldes previstos nos artigos 157 e 158 do RICMS.

Para ter reconhecido o direito ao creditamento do imposto para os produtos citados na inicial, a Agravada
juntou
Registros Contábeis/Livros de Apuração, conforme Id. 13086283, os quais possuem como objetivo a escrituração obrigatória das notas de entrada e saída do estabelecimento, com os respectivos destaques de ICMS incidentes nas operações.

Ocorre que, n
o Registro de Apuração de ICMS (
Ids. 13822068 a 13822041 – autos de origem), constam
mais de uma aquisição de bens e produtos pela empresa Agravada, dos quais a utilização dos créditos de ICMS, se dá indistintamente sob eles, não se referindo exclusivamente a combustíveis e lubrificantes, ou seja,
não há discriminação por meio de notas fiscais correspondentes às operações ali indicadas.

Assim,
não havendo a juntada das notas fiscais de aquisição de mercadorias tidas como insumos, deixa a Agravada de constituir prova apta quanto à incidência de ICMS diferencial de alíquota.

Portanto, sem a devida comprovação nos autos da aquisição de insumos para consumo na atividade-fim da empresa, por meio das notas fiscais de aquisição de produtos e mercadorias tidas como tal, não há o que falar em sede de tutela de urgência em direito ao creditamento do ICMS Diferencial de Alíquota.

Quando da conclusão de que os insumos elencados nos autos seriam aplicados e consumidos na atividade-fim da empresa, sem atingir um nível de certeza por meio de prova, a decisão adentrou no mérito da causa, violando o contraditório e a ampla defesa do Agravante, pois este precisaria presumir os motivos pelos quais foi feita essa afirmação.

Nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA – COBRANÇA IPTU – LOCALIZAÇÃO DO IMÓVEL E DESTINAÇÃO ECONÔMICA – ATIVIDADE RURAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O artigo 15, do Decreto-Lei n.º 57/66, exclui da incidência do IPTU os imóveis cuja destinação seja, comprovadamente, a exploração agrícola, pecuária ou industrial, sobre os quais incide o Imposto Territorial Rural (ITR) de competência da União.
2. No caso, tratando-se de demanda que necessita de contraditório e dilação probatória, inviável a concessão de tutela de urgência, quando não preenchidos os requisitos legais.
3. Recurso conhecido e desprovido
.

(N.U 1002252-10.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/10/2022, Publicado no DJE 27/10/2022)” (Destaquei)

Ressalta-se, que o imposto a ser creditado será destacado na nota fiscal, pois esta se deve revestir das formalidades exigidas pela legislação tributária, em especial àquelas relacionadas ao transportador. Assim, necessário se faz a sua apresentação nos autos.

É de se destacar que
para concessão do direito ao creditamento do ICMS Diferencial de Alíquota, no tocante aos bens e serviços, destinados ao uso, consumo ou ao ativo permanente da empresa Agravada, considerados insumos, é necessário à instrução processual, para saber quais produtos adquiridos pela empresa são referentes à atividade de transporte, ou seja, sua atividade-fim.

Outrossim
,
repisa-se, por relevante, que o art. 33, I, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, com a redação dada pela Lei Complementar nº 138, de 29 de dezembro de 2010, dispõe que somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020, o que, em juízo de cognição horizontal, impede o deferimento da pretensão.

Desse modo, ausente o requisito da aparência do bom direito, o provimento do presente recurso é medida impositiva.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, para cassar a decisão objurgada, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022