Tribunal: TJMT
Processo: 1023964-69.2018.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE GADO ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR E SEM ATO MERCÂNCIA – TEMA 1.099/STF - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – ADC Nº 49/RN – PENDÊNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PARA SUSPENSÃO DA MARCHA PROCESSUAL - INCONFORMISMO - ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
1. Os Embargos de Declaração têm por finalidade aclarar obscuridade, resolver eventual contradição, suprir omissão encontrada ou, ainda, corrigir erro material.
2. Alegação de omissão sob o argumento em ser o caso de aguardar a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023964-69.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), AILTON FERREIRA DE FREITAS MELO - CPF: 219.968.492-04 (EMBARGADO), JONAS GOMES RIBEIRO NETO - CPF: 773.370.502-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE GADO ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR E SEM ATO MERCÂNCIA – TEMA 1.099/STF - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – ADC Nº 49/RN – PENDÊNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PARA SUSPENSÃO DA MARCHA PROCESSUAL - INCONFORMISMO - ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

1.

Os Embargos de Declaração têm por finalidade aclarar obscuridade, resolver eventual contradição, suprir omissão encontrada ou, ainda, corrigir erro material.

2. Alegação de omissão sob o argumento em ser o caso de aguardar a decisão quanto eventual modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49/RN.

3. Ação declaratória julgada improcedente: “
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
”.

4. Ausência de determinação para suspensão.

5. Acórdão fundado em entendimento impresso no Tema 1.099/STF.

6. “Na esteira da jurisprudência da própria Suprema Corte, as instâncias ordinárias devem implementar de imediato as teses firmadas em repercussão geral, independentemente da pendência de julgamento de declaratórios. Especialmente em situações como a do presente feito, em que não houve determinação pelo STF de suspensão da marcha processual”
(STJ - AgInt no AREsp: 1507005 PR 2019/0143622-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 05/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2019).

7. Insubsistência dos aclaratórios para rediscussão, que, em verdade, é mero inconformismo com o resultado do pronunciamento.

8.

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
em face de acórdão que, à unanimidade, desproveu o recurso e ratificou a sentença.

Nas razões, em linhas gerais, sustenta que “
não desconhece o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1255885 RG (Tema 1099) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1.125.133/SP (Tema/Repetitivo no 259) e Súmula nº 166
”, porém “
a matéria também é objeto da ADC nº 49, ainda pendente de julgamento definitivo
”.

Requer “
seja sanado o vício apontado, atribuindo-se efeitos infringentes ao recurso para suspender a presente ação até o julgamento definitivo da ADC 49”.

Intimada, a parte embargada deixou o prazo transcorrer
in albis
para contrarrazões, consoante atesta certidão de id. 131439668.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O acórdão embargado restou assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO WRIT REJEITADA – ICMS – TRANSPORTE DE GADO ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR E SEM ATO MERCÂNCIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA N. 1.099 - REPERCUSSÃO GERAL - VIOLAÇÃO DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL DA AUTORIDADE COATORA CONFIGURADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

É cabível a impetração do mandamus preventivo, porquanto configurado o justo receio do contribuinte de ser autuado pela fiscalização tributária do Estado.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.255.885/MS (Tema n. 1.099), em sede de repercussão geral, firma tese na qual não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercância.

Os Embargos de Declaração têm por finalidade aclarar obscuridade, resolver eventual contradição, suprir omissão encontrada ou, ainda, corrigir erro material.

Trata-se, pois, de meio recursal expressamente vinculado aos vícios acima expostos, sendo inadmissível a sua utilização para a rediscussão do pronunciamento jurisdicional.

O ponto de insurgência se atém ao julgamento que tramita no Supremo Tribunal Federal, Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 49/RN, que, embora tenha decisão de improcedência do pedido para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), está sendo discutida a modulação dos efeitos, em sede de embargos de declaração.

A parte embargante defende, em suma, que o eventual acolhimento pode repercutir nos processos judiciais em andamento.

Sem razão. Além de não ter sido veiculada a questão em momento algum nos autos, o Supremo Tribunal Federal, durante o referido julgamento, reafirmou sua jurisprudência quanto ao tema, nos termos da ementa a seguir em destaque:

ADC 49

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Relator(a): Min. EDSON FACHIN

Julgamento: 19/04/2021

Publicação: 04/05/2021

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.
Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

No caso, não houve a determinação de suspensão/sobrestamento.
Ademais, conforme se sinaliza dos votos até então proferidos, apesar de haver divergência quanto ao início da eficácia da decisão, há concordância no ponto de ressalva das ações judiciais propostas na data de publicação da ata de julgamento do mérito. Vejamos:

Decisão: Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que divergia do Ministro Edson Fachin (Relator) para acolher os embargos de declaração e propor, a título de modulação de efeitos, que a decisão de mérito tenha eficácia após o prazo de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração,
ficando ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os sujeitos passivos partes dessas ações optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como a sistemática anterior permitia
, e fazia esclarecimento pontual do acórdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo de seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, no que foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, em voto ora reajustado, e pelo Ministro Luiz Fux (Presidente); e do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que acompanhava o Relator, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Plenário, Sessão Virtual de 29.4.2022 a 6.5.2022. (negritei)

Acresça-se que o entendimento prevalecente se guia pela implementação imediata nas instâncias ordinárias das teses firmadas. A respeito, o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELA SUPREMA CORTE. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NA ORIGEM. NÃO OCORRÊNCIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PARCELA DO IMPOSTO A SER EXCLUÍDA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1.
Na esteira da jurisprudência da própria Suprema Corte, as instâncias ordinárias devem implementar de imediato as teses firmadas em repercussão geral, independentemente da pendência de julgamento de declaratórios. Especialmente em situações como a do presente feito, em que não houve determinação pelo STF de suspensão da marcha processual
. 2. O Colegiado regional prestou, de forma fundamentada, a jurisdição que lhe foi postulada.
Sendo assim, não há falar em omissão.
O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura nenhum dos vícios de embargabilidade descritos na norma legal. (...). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1507005 PR 2019/0143622-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 05/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2019)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO PARA AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DE PROCESSO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

(...)

III -
Não merece acolhida o pedido sobrestamento do recurso a fim de que aguarde eventual modulação de feitos pelo Pretório Excelso da tese firmada em repercussão geral, porquanto não houve determinação por aquela Corte, ausente previsão legal para tanto e, ainda, porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Superior encontra-se consolidada no sentido da desnecessidade de que se aguarde o trânsito em julgado para aplicação da tese firmada em precedente qualificado
.

IV - Não apresentados de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.742.075/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 20/8/2018.)

Inclusive a mesma Corte, em decisão monocrática do relator, Ministro Herman Benjamim, rechaçou o argumento para aguardar a modulação na ADC 49:

“Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a", da Constituição Federal de 1988) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios assim ementado:

[...]

A parte recorrente, nas razões do Recurso Especial, alega que ocorreu violação dos arts. 489, 927, I, e 1.022 do CPC e do art. 27 da Lei 9.868/1999.
Afirma que houve negativa de prestação jurisdicional. Entende ser caso de se aguardar "a provável modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADC 49" (fl. 764, e-STJ). Aduz ser precipitada a declaração de não incidência do ICMS.

[...]

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado para afastar a cobrança de ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos, situados em estados distintos, com fundamento na Súmula 166/STJ.

Cumpre registrar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não incorre em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acatando a tese defendida pela recorrente.

Da leitura atenta do Voto condutor, vê-se que o Tribunal de origem manifestou-se de maneira clara e embasada acerca das questões relevantes para o deslinde do conflito, inclusive daquelas em relação às quais o recorrente alega omissão.

Dessa forma, correta a rejeição dos Embargos de Declaração ante a inexistência de omissão, contradição ou obscuridade a serem sanadas.

Por conseguinte, deve-se concluir não ter havido ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015.

O acórdão recorrido se alinhou à orientação jurisprudencial do STJ de que a mera circulação física de mercadorias, entre estabelecimentos do mesmo titular, não configura fato gerador do ICMS, mesmo na hipótese em que tais estabelecimentos estejam situados em diferentes estados. A propósito:

[...]

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual posicionamento deste Tribunal, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.

Por fim, "
é pacífico nesta Corte que não é necessário aguardar-se o trânsito em julgado de processo que julgou matéria repetitiva ou com repercussão geral para aplicação do entendimento
" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.479.935/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 24/10/2018). Na mesma linha:

[...]

Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 20 de abril de 2022.”(REsp n. 1.993.702, Ministro Herman Benjamin, DJe de 02/05/2022). (destaquei)

O acórdão embargado está fundado no
Tema 1.099, da Corte de Vértice, ARE 1.255.885/MS, sob o rito da repercussão geral, motivo por que os argumentos apresentados pelo embargante mostram-se insubsistentes, sendo, ao fim e ao cabo, mero inconformismo com o resultado do pronunciamento, incabível na estreita via dos aclaratórios.

Em face do exposto,
conheço
e
rejeito
os presentes Embargos de Declaração.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022