Tribunal: TJMT
Processo: 1007506-66.2021.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007506-66.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ADRIAN HENRIQUE DE SOUZA ADRIANO - CPF: 071.278.951-04 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO), ALTAMIRO LOPES DA SILVA - CPF: 845.305.881-49 (TERCEIRO INTERESSADO), ROMARIO DA SILVA CRUZ - CPF: 131.266.126-79 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O REVISOR.

E M E N T A

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1007506-66.2021.8.11.0042

APELANTE: ADRIAN HENRIQUE DE SOUZA ADRIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ALEGADO
BIS IN IDEM
– RECONHECIMENTO DA QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DE DOSIMETRIA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – PROCEDENTE – APELO PROVIDO POR MAIORIA.

Não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a aplicação do referido benefício ao caso dos autos, haja vista que a sentença está baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas.

A Lei nº 11.343/06 foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Penal nº 1007506-66.2021.8.11.0042, que condenou
ADRIAN HENRIQUE DE SOUZA ADRIANO
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do delito disciplinado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

A materialidade e autoria delitiva são incontroversas. A defesa pretende a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da n.º 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços) e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do que dispõe a Súmula 719, do STF.

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, para que a sentença seja mantida inalterada (id. 114213014).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da eminente Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto manifesta pelo provimento parcial do recurso para que seja fixado o regime inicial semiaberto.

É o relatório.

À douta Revisão.

Cuiabá, 07 de março de 2022.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

Os autos revelam que no dia
27/04/2021, por volta da 11h40min, na travessa 04, nº. 01, quadra 49, bairro Jardim Centro América, em Cuiabá-MT, o apelante

ADRIAN HENRIQUE DE SOUZA ADRIANO

guardava/ mantinha em depósito

droga-
apresentando resultado positivo para
CANNABIS SATIVA L. (MACONHA)
, com o fim de destiná-las ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistentes em:

“a)
(...) 06 (seis) porções compostas por material vegetal
, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, envoltas em fragmento de fita adesiva amarela, fechada por dobradura da própria fita, formando embalagem do tipo “tablete”, pesando a massa bruta de
4,950 Kg
(quatro quilogramas e novecentos e cinquenta gramas);

b)
01 (uma) porção composta por material vegetal
, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, envolta em fragmento de fita adesiva amarela, fechada por dobradura da própria fita, formando embalagem do tipo "tablete", pesando a massa bruta de
151,90 g
(cento e cinquenta e um gramas e noventa centigramas);

c)
13 (treze) porções compostas por material vegetal
, seco, compactado de tonalidade castanho-esverdeada, envoltas individualmente em fragmentos plásticos translúcidos, fechada s por dobraduras dos próprios plásticos, formando embalagens do tipo “tablete”, pesando a massa bruta de
193,62 g
(cento e noventa e três gramas e sessenta e dois centigramas);

d)
28 (vinte e oito) porções compostas por material vegetal
, seco, compactado de tonalidade castanho-esverdeada, envoltas individualmente em fragmentos plásticos translúcidos, fechadas por dobraduras dos próprios plásticos, formando embalagens do tipo "tablete", pesando a massa bruta de
50,32 g
(cinquenta gramas e trinta e dois centigramas).(...)” ( sic).

Alega o apelante que a magistrada violou
o princípio do
no bis in idem
, pois considerou a mesma circunstância (quantidade da droga) para elevar a pena-base e fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, assim como vedou a aplicação do benefício previsto no 33, §4º, da Lei nº
11.343/2006.

Dito isso, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal e o disposto no artigo 42, da Lei n.º 11.343/06, a douta magistrada sentenciante valorou negativamente a quantidade de droga apreendida, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e mais o pagamento de 600(seiscentos e cinquenta) dias-multa,
in verbis
:

“(...)
Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do age
nte".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base,
in casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
5,34584 kg (cinco quilogramas, trezentos e quarenta e cinco gramas e oitenta e quatro centigramas) de maconha.

(...)

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

Quanto aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes juntados no ID 56108169, que o acusado é primário.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa
. (...)” (sic) (id. 114212994).

Nesse contexto, verifico como escorreita a análise acima reproduzida quanto a todas as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, bem como aos critérios específicos contidos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

A segunda fase da dosimetria é incontroversa, mantendo-se as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea.

Na terceira fase, contata-se que a magistrada deixou de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado),
por entender que o apelante se dedica
com habitualidade a atividades criminosas
. Para tanto, lançou os seguintes fundamentos:

“(...)
Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido (
5,34584 kg de maconha
),

vejo que o acusado estava fazendo a traficância como meio de renda, tanto que relatou que já tinha ganhado mais de R$ 7.000,00 (sete mil reais) na venda de entorpecentes, tanto que emprestou para um rapaz esse valor e recebeu em troca os tabletes de maconha que foram localizados na região de mata, próximo a sua casa.

Ocorre que, o fato dele se abster de revelar a identidade dessa pessoa que, em tese, lhe entregou os tabletes de maconha, em troca do dinheiro emprestado, ratifica sua expertise na prática delitiva, tanto que teceu, em juízo, que estava realizando a venda de entorpecentes há um mês.

Reforçando essa premissa, nota-se que para se esquivar de qualquer ação policial, o réu guardava a maior parte do entorpecente em local diverso de sua casa, ou seja, enterrado em uma região de mata, próximo a sua residência.

E mais, mesmo, em tese, emprestando uma quantidade vultosa de dinheiro que adquiriu com a venda de entorpecentes, foi apreendido em sua casa R$ 866,00 (oitocentos e sessenta e seis reais) em espécie, o qual também era proveniente da traficância que praticava, à época dos fatos, já que declarou que estava desempregado, bem como petrecho utilizado para embalar as substâncias proscritas.

Alinhados ainda a essas provas, destaca-se que o usuário KENNER CASSIO SANTANA foi ouvido, na fase policial, e afirmou “
comprar de ADRIAN frequentemente; QUE hoje iria comprar apenas R$ 10,00 (dez reais) que equivaleria a uma porção pequena
”.

Do mesmo modo, foi o depoimento policial do usuário JOAO PAULO DA SILVA LOPES FELIX, ao ter declarado que “
tem costume de comprar frequentemente de ADRIAN e já se conhecem e viraram amigos; QUE hoje pela manhã, ADRIAN mandou mensagem no celular do declarante pedindo para ele levar um marmitex de comida para ele em troca de um "brau" (cigarro de maconha); QUE então levou a marmitex a ADRIAN e quando esperava ele atender uma pessoa e lhe entregar a maconha combinada a policia chegou no local
”

Com isso, tenho que tais provas demonstram que o condenado é contumaz na prática do tráfico de drogas e, consequentemente, na dedicação a atividade criminosa, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Recordo que a quantidade de drogas, quando alinhadas à demonstração de dedicação a atividade criminosa, não se considera
bis in idem.
Vejamos:(...)

Ainda no mesmo norte, eis o Enunciado Orientativo n° 30 do Eg. TJ/MT,
in verbis
:

“
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.
”

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas. (...)”sic) (id. 114212994).

Nesse contexto, é certo que para que seja aplicada a figura privilegiada do tráfico de drogas, é necessário que o agente preencha os requisitos
cumulativos
elencados na lei, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

No entanto, verifico que não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a aplicação do referido benefício ao caso dos autos, haja vista que a sentença está
baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico
,
não apontando elemento concreto
para comprovar a
habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas
, porquanto os usuários, os quais suspostamente compravam drogas do apelante (
KENNER CASSIO SANTANA
e JOAO PAULO DA SILVA LOPES FELIX)

apenas foram ouvidos na fase policial.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS
. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.
GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos.
Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas
.

2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC 692.092/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe
21/02/2022
) (destacamos).

Além disso, de fato, o entendimento firme nos Tribunais Superiores é no sentido de que caracteriza
bis in idem
a consideração da qualidade e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, cabendo ao juiz escolher em qual momento da dosimetria esta circunstância vai ser levada em conta,
in verbis
:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE. DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRIVILÉGIO. PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO. I
- Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem
. Na espécie, o eg. Tribunal de origem considerou a qualidade e a quantidade das drogas apreendidas apenas na terceira fase da dosimetria, fixando a pena-base no mínimo legal. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1797097 / AM, Relator(a):Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 09/04/2019, DJe 12/04/2019)" (destacamos).

Portanto, inadequado também o argumento lançado na sentença de impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado em razão da quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos na residência do ora apelante, sob pena de caracterizar
bis in idem.

A Lei nº 11.343/06 foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.

Em contrapartida, a mesma norma, em seu artigo 33, §4º, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico.

Para tanto, estabeleceu critérios objetivos e cumulativos a serem preenchidos pelo agente, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar o réu a atividades criminosas, nem participar de organizações criminosas.

Apesar de o conjunto probatório demonstrar a prática do delito de tráfico pelo apelante – tanto é que restou condenado –, inexiste qualquer comprovação de que ele se dedicasse a atividades criminosas, sendo que a negativa da aplicação da benesse em seu grau máximo
configuraria verdadeira violação
a distribuição do ônus da prova na sistemática processual penal, com inversão do ônus da prova para que a defesa comprove que realmente o apelante não faz jus ao benefício integralmente, malferindo assim, o princípio da presunção de inocência.

Ainda, importa consignar que,
o legislador, quando da elaboração da nova legislação antidrogas, estabeleceu um elástico intervalo na demarcação entre o mínimo e o máximo da diminuição- de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)-, a fim de que o magistrado, à luz das peculiaridades da hipótese em exame, individualize a reprimenda, com vistas, sobretudo, a alcançar os objetivos da sanção, consistentes na prevenção e repressão da atividade criminosa, devendo verificar, necessariamente, a natureza da quantidade da droga comercializada, e os requisitos cumulativos previstos no tipo, concernentes ao benefício em tela.

Desse modo, entendo que a diminuição da pena em 2
/3 (dois terços) é adequada, compatível com o caso em comento e está em plena sintonia com a
intenção do legislador, ao elaborar a causa especial de diminuição do § 4º do artigo 33 da lei, no sentido de diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A causa especial de diminuição em questão tem a função de melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal, nos termos do que prescreve o a artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, conquanto sob a égide da antiga lei não raras vezes o traficante iniciante denominado pela doutrina como “pequeno traficante” recebia a mesma reprimenda daquele que se dedicava à traficância de forma profissional com organização e investimento de capital,
mas que sendo ambos primários e de bons antecedentes recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Portanto, restando presentes todos os requisitos legais, é imperiosa a aplicação da causa especial de diminuição, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), ficando a dosimetria da pena da seguinte forma:
pena-base
em 6 (seis) anos de reclusão; a
pena intermediária
em 5 (cinco) anos de reclusão, a
pena definitiva
, em razão da incidência da causa de diminuição em questão na fração de 2/3 (dois terços), ficou em 01 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão.

Em observância ao princípio da proporcionalidade redimensiono a pena de multa para ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fixa-se o regime aberto para o início de cumprimento da pena, bem como substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao apelo para reconhecer a minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e, por consequência, reduzo a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa. Fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Mantenho a sentença, no mais, em todos os seus termos

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
Adrian Henrique de Souza Adriano
contra a sentença em que foi condenado pela autoria do crime de Tráfico de droga, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, pretende o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3, além de regime prisional semiaberto.

Registre-se que o Exmo. Relator
deu provimento
ao apelo para reconhecer a especial diminutiva do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, redimensionando a pena do apelante para 1 ano e 8 meses de reclusão – substituindo-a por duas restritivas de direito –, em regime aberto, e pagamento de 180 dias-multa.

Entretanto,
data vênia
,
discordo do Exmo. Relator
.

No caso dos autos, extrai-se que o próprio apelante, em seu interrogatório judicial, admitiu a venda reiterada de maconha, relatando que, com essa prática chegou a juntar o valor em dinheiro de R$7.000,00, narrativa apta a comprovar que ele fazia do tráfico de entorpecentes seu meio de vida.

Corroborando essa conclusão, os policiais localizaram na residência do apelante o valor pecuniário de R$866,00, fruto da sua dedicação à comercialização de drogas, pois, declarou judicialmente que nunca trabalhou, está desempregado e sequer possui uma profissão.

Diante desse contexto, hei por bem divergir do Exmo. Des. Relator, por entender que, com a declarada prática reiterada do comércio de drogas, ficou nítido nos autos que o apelante se dedicava às atividades criminosas.

Dito isso, é certo que a consideração concomitante da quantidade e natureza da droga na primeira fase, para exasperar a pena-base, e na terceira fase, para isoladamente demonstrar a dedicação a atividade criminosas, configura
bis in idem
.

Entretanto, no caso dos autos, o Juízo de primeira instância considerou a relevante quantidade (mais de 5kg de maconha) para exasperar a pena-base, contudo, na terceira etapa, afastou o benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 levando em conta a quantidade de droga, aliada a outras circunstâncias indicativas da dedicação às atividades ilícitas.

Salvo melhor juízo, a medida afigura-se escorreita, pois além de não configurar
bis in idem
, é amplamente admitida nesta Corte e, em especial, pelo STJ. Confira-se:

“(...) Reiterada jurisprudência desta Corte é no sentido de que a quantidade e/ou a natureza da droga, desde que associada ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. (...)” (AgRg no HC 664.474/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 24/09/2021)

Nessa mesma linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado deste e. Tribunal:

“(...) Inexiste
bis in idem
, quando o Magistrado utiliza para afastar o tráfico privilegiado, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que os agentes se dedicam a atividades criminosas “(...)” (RAC 1000560-47.2020 - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro).

Quanto ao regime prisional, considerando que a pena basilar do apelante foi fixada acima do mínimo legal em razão da elevada quantidade de maconha apreendida (mais de 5kg), impõe-se a manutenção do regime fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP e, ainda, em homenagem ao entendimento desta Corte, sedimentado por meio do Enunciado nº. 47 da TCCR/TJMT, de que
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
.

Sobre a matéria, colaciono o seguinte julgado:

“(...) inexiste
bis in idem
quando a quantidade de drogas é utilizada para aumentar a pena-base e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso. 5. Assim, a existência de circunstância judicial negativa - grande quantidade e variedade de drogas apreendidas - autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.” (STJ, AgRg no HC 628.481/RJ)” (N.U 1002750-14.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 11/02/2022)

Diante de todo o exposto, hei por bem,
divergir do voto exarado pelo Exmo. Relator
, de modo, que,
em parcial consonância com o parecer
ministerial,
nego provimento
ao recurso de Apelação Criminal interposto por
Adrian Henrique de Souza Adriano
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022