Tribunal: TJMT
Processo: 0005926-22.2018.8.11.0010
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005926-22.2018.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALDINEIA DE CAMPOS PASSOS DA SILVA - CPF: 023.430.081-75 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LEONEZIO PEREIRA GOMES - CPF: 899.051.051-15 (ASSISTENTE), MARCUS FELLIPE CORTES VIANA - CPF: 009.999.522-00 (ASSISTENTE), LUANA FEITOSA GUIMARAES - CPF: 062.076.811-85 (ASSISTENTE), ADRIELE CARVALHO LIMA - CPF: 020.318.821-71 (ASSISTENTE), THIAGO APARECIDO DOS SANTOS (ASSISTENTE), AMANDA OLIVEIRA MACEDO (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILEGALIDADE DO FLAGRANTE – ENTRADA DE POLICIAIS EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO OU MANDADO JUDICIAL – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE JUSTIFICAM A ENTRADA NO LOCAL – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A HIPÓTESE PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS – SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AO CONSUMO PESSOAL – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À EFETIVA MERCANCIA DA DROGA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DA CONDUTA MAIS GRAVOSA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DECLARAÇÕES COERENTES E UNÍSSONAS DOS AGENTES ESTATAIS – NEGATIVA DE AUTORIA INVEROSSÍMIL – REDUÇÃO DA PENA-BASE – EMPREGO DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO COMINADO AO TIPO PENAL, EM DETRIMENTO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA – DESNECESSIDADE – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO ABSOLUTO – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE OBEDECIDOS – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA DISSIMULAÇÃO – ART. 61, II, “C”, CP – PERTINÊNCIA – QUESTÃO NÃO DISCUTIDA OU AMPLAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS – REDUÇÃO DA APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA – DESCABIMENTO –
QUANTUM
ESTABELECIDO EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL E EM OBSERVÂNCIA AO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 33 DA LEI ANTIDROGAS – APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL PARA FINS DE DESCONTAR DA PENA O TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA, TANTO A PREVENTIVA QUANTO A DOMICILIAR – INVIABILIDADE – QUESTÃO AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

O crime de tráfico de drogas é considerado delito permanente, e sua consumação, bem como o estado de flagrância se prolongam no tempo, o que justifica a entrada dos agentes estatais no domicílio alheio, mormente

quando recebem informações de que no estabelecimento estaria funcionando a chamada “boca de fumo” e, chegando no local, percebem a acusada adentrando imediatamente para um dos cômodos, visando esconder algo, o que indica a situação de fundada suspeita de que naquela localidade poderia haver drogas ou outros objetos relacionados à traficância, e, consequentemente, o princípio da inviolabilidade do domicílio – que não é absoluto – fica mitigado, como autoriza o próprio
artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal
.

Deve ser mantida a condenação pela conduta do tráfico de drogas, pois, as circunstâncias em que se deu o flagrante – apreensão de entorpecentes de natureza diversa, tanto no quarto quanto nas vestes da pessoa, no local em que foi indicado ser ponto de venda de drogas, e, considerando a presença de vários usuários de drogas no local – torna totalmente duvidosa a versão de que a pessoa é apenas usuária e que todo aquele entorpecente seria destinado tão somente ao consumo próprio.

N
ão há
critério matemático absoluto, para a majoração da reprimenda basilar, e o aumento da pena, na primeira fase,
deve ser adequadamente fundamentado, observando-se os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, o que implica dizer que pode ser utilizada a fração de 1/6 sobre o mínimo legal da reprimenda, ou até mesmo a fração de 1/8 sobre o intervalo mínimo e máximo, se devidamente motivado.

Conquanto seja cediço que
o acusado se defende dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela indicada, a questão afeta à agravante da dissimulação – art. 61, II, “c”, CP – além de não ser requerida pelo
parquet
, tão pouco ficou esclarecida nos autos, não sendo permitido afirmar que o estabelecimento comercial era destinado exclusivamente à venda de entorpecentes, ocultando sua verdadeira atividade.

O tempo da prisão provisória ou domiciliar não é suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, devendo a possibilidade a respeito da concessão de eventual benefício de progressão de regime ser submetida previamente ao crivo do Juízo da Execução Penal.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Nos autos da ação penal n. 5926-22.2018.811.0010 (código 120584), que tramitou no Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara,
Valdineia de Campos Passos da Silva
foi denunciada, processada e, ao final, condenada pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da reprimenda de 2 anos, 5 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 241 dias-multa.

Assistida pela Defensoria Pública estadual, interpôs o presente recurso de apelação criminal, almejando nas inclusas razões recursais (Id. 131122793, pp. 218-229), em caráter preliminar, que seja declarado nulo o flagrante concernente à apreensão de drogas com a acusada, uma vez que os policiais militares adentraram em seu domicílio sem mandado judicial ou qualquer outra autorização, bem como não ficou demonstrada qualquer situação que permita dizer que havia fundada suspeita de prática ilícita no local.

No mérito, pugna pela desclassificação da conduta delitiva para a hipótese contida no artigo 28 da Lei Antidrogas, ao argumento, em síntese, de que ela é dependente química e que as drogas apreendidas eram destinadas apenas ao seu consumo pessoal, além do que não foi produzido nos autos qualquer comprovação acerca da destinação mercantil dos entorpecentes.

Alternativamente, pede que seja readequada a reprimenda basilar, fazendo incidir a fração imaginária correspondente a 1/6 sobre a pena mínima, para cada circunstância judicial desfavorável, consoante entendimento das Cortes Superiores, em detrimento do cálculo do magistrado singular que aplicou a fração de 1/8, porém, sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, o que culminou em prejuízo à sentenciada.

Por outra vertente, pugna pela exclusão da agravante prevista no artigo 61, inciso II, “c” do Código Penal, sustentando que a referida “dissimulação” em momento algum foi discutida na fase instrutória.

Pede ainda a redução da pena de multa, atentando-se ao disposto no artigo 49 do Código Penal, que prevê o intervalo de 10 a 360 dias-multa, e observando-se os mesmos critérios da pena corpórea.

Por fim, almeja a aplicação do instituto da detração penal, devendo ser descontada da reprimenda aplicada, o tempo da prisão preventiva, bem como o da prisão domiciliar.

O
parquet
apresentou as contrarrazões recursais (Id. 131122797), rebatendo os argumentos defensivos e pedindo que seja negado provimento ao apelo interposto.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer firmado pelo Dr. Élio Américo, opina pelo
desprovimento
do recurso defensivo, reportando-se aos termos das contrarrazões recursais do representante ministerial de primeira instância. (Id. 136460660).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Consoante o relatado,
Valdineia de Campos Passos da Silva
foi condenada pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da reprimenda de 2 anos, 5 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 241 dias-multa.

Por oportuno, destaco excertos da denúncia levadas a efeito na sentença condenatória:

“(...) No dia 18 de setembro de 2018, por volta das 15h30min, na rua Elima, 422, bairro Santa Rita, na cidade de Jaciara/MT, a denunciada Valdinéia de Campos Passos da Silva, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, adquiriu, vendeu, tinha em depósito e trazia consigo substâncias análogas à pasta base de cocaína e maconha em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

(...) a polícia militar foi informada, através do telefone de emergência, que na residência da denunciada VALDINÉIA, popularmente conhecido como Bar da Neia havia muitos usuários de drogas e que estava havendo comercialização de entorpecentes no local.

Diante disso, a equipe militar se dirigiu até o local, e, ao perceber a presença dos policiais, VALDINÉIA correu rapidamente para um dos cômodos da residência a fim de esconder uma porção de substância entorpecente.

Ato contínuo, os policiais iniciaram abordagem e encontraram em depósito 05 (cinco porções) análogas à maconha e em busca pessoal, foram localizado nas vestes da denunciada VALDINÉIA a quantia de 02 (dois papelotes) de substância análoga à pasta base de cocaína, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, totalizando 18 (dezoito) porções, que alegou ser usuária e ter adquirido as substâncias na cidade de Cuiabá por R$ 200,00 (duzentos reais), ainda mais, R$ 357,00 (trezentos e cinquenta e sete reais), dizendo ser oriundos da venda de bebidas de seu bar. (...).”
(Id. 131122793, pp. 1-2).

Por intermédio da Defensoria Pública estadual, foi interposto o presente apelo, no qual almeja, em sede preliminar, que seja declarada a nulidade das provas produzidas nos autos, sob a perspectiva de que os policiais militares invadiram o domicílio da apelante, sem mandado judicial ou qualquer outro tipo de autorização, e nem sequer havia fundadas suspeitas a respeito de eventual atividade ilícita no local.

Contudo, da análise que procedi dos autos, não há falar em qualquer ilegalidade no flagrante efetuado pelos agentes estatais.

No caso dos autos, conforme alegaram os policiais militares na fase inquisitorial (Id. 131122793, pp. 13-14 e 15-16), eles foram informados, por meio de ligação telefônica, no serviço de emergência, que, no endereço em que fica o estabelecimento comercial da apelante, estaria funcionando uma boca de fumo, inclusive havendo grande movimentação de usuários no local, e, ao chegarem na localidade indicada, constataram Valdineia, ora apelante, entrando rapidamente para um dos cômodos do imóvel, e, ao efetuaram o acompanhamento e abordagem, lograram êxito em localizar, naquele cômodo, algumas porções de droga em uma gaveta.

Assim, diante da narrativa dos policiais militares a respeito da situação de flagrância, denota-se que não há falar em violação de domicílio, pois, como se sabe, o delito de tráfico de drogas é crime permanente, em que a prisão em flagrante é possível a qualquer momento, enquanto não cessar a permanência, sendo certo que a Constituição Federal autoriza a violação do domicílio mesmo sem prévia autorização judicial em casos assim (artigo 5º, inciso XI).

Importante elucidar que, realmente, p
olêmica existe, não quanto à possibilidade da entrada na casa em situação flagrancial, mas no grau de certeza de que o crime está ocorrendo.

Nesse tocante, filio-me ao entendimento de que não se exige que o policial possa enxergar o crime acontecendo dentro do imóvel, mas fundadas razões de que há uma situação flagrancial, com lastro em circunstâncias objetivas, ou seja, demonstração por outros meios, a exemplo da comunicação de que estaria ocorrendo naquele momento o comércio ilícito de drogas, ou até mesmo visualizar a pessoa correndo ou tentando dispensar a substância ilícita, na tentativa de se livrar do flagrante – como foi a situação dos autos.

Cuida-se, portanto, de juízo de probabilidade, demonstrado por elemento externo objetivo.

Ressalto que, se de um lado não se deve incentivar o exercício da adivinhação que coloque a violação do domicílio em verdadeira “loteria”, de outro, é temerário exigir uma confirmação visual muitas vezes impossível de ser obtida, que enfraqueceria sobremaneira o combate aos covardes criminosos que correm ou se escondem no recato do lar.

Ademais, não se pode perder de vista que o domicílio em comento, ficava no interior de um estabelecimento comercial, no bar da própria apelante, ou seja, aberto ao público, de modo que não se pode dizer que os policiais ali invadiram sem permissão, a não ser no quarto em que ela dormia, e assim o fizeram, como demonstrado linhas anteriores, em razão da sua tentativa de se esconder ou dar sumiço nas substâncias entorpecentes.

Seja como for, não se pode olvidar também que, após ela ser conduzida à sede policial, passou pelas revistas de praxe, efetuada por uma policial civil, e, nas suas vestes, ainda foram localizadas mais
18 porções
de droga do tipo
“pedrinhas de pasta-base de cocaína”
, como ela própria admitiu na fase inquisitorial – Id. 131122793, p. 25).

Diante dessas circunstâncias apresentadas, não vejo que houve violação do domicílio, consoante disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, além de devidamente observado o disposto nos a
rtigos 240 e 303, ambos do Código de Processo Penal,
a uma porque ficou indubitável a situação de fundada suspeita da prática delitiva, que ocasionou na apreensão de drogas naquele local, e, a duas, do próprio flagrante ocorrido também na sede policial, o que torna evidente a prática de crime permanente.

Sobre a matéria, acrescento, como bem pontuado pela Terceira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça:

“(...)

não há falar em nulidade decorrente da busca domiciliar realizada à míngua de autorização judicial, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio do apelante ocorreu somente após a constatação de fundadas razões que indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel (...).
” (TJMT, Apelação n. 0003329-38.2019.8.11.0045, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 29.7.2020; data da publicação: 31.7.2020).

Diante dessas circunstâncias apresentadas, não vejo que houve violação do domicílio, de modo que
rejeito a preliminar defensiva
a respeito da ilegalidade do flagrante e consequente apreensão de drogas.

Em prossecução,
no mérito
, torna-se descabido cogitar em desclassificação do delito de tráfico de drogas para aquele mero ilícito previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas.

A apelante, ao ser ouvida na fase judicial, continuou negando a prática do crime de tráfico de drogas, inclusive mudando em parte suas declarações prestadas na fase inquisitorial, no que diz respeito à quantidade de drogas que foi encontrada com ela. Destaco:

“(...) (Magistrado) Esses fatos são verdadeiros? A senhora era traficante? A senhora traficava?; (Ré) Não, eu nunca trafiquei; (Magistrado) E essa droga toda que achou?; (Ré) Era minha e da Ana Paula, mas
a que tava no peito era minha mesmo
; (Magistrado)
Como é que a senhora ia consumir dezoito papelotes que tava no seu peito de uma vez só
(...)?; (Ré)
Acharam só duas cabecinhas no meu peito;
(Magistrado)
E essas outras dentro da sua casa?
; (Ré)
Só tinha cinco porção de maconha, na minha gaveta,
e ainda quem entrou comigo foi o Leonezio, eu tava sentada lá fora, atendendo meus clientes do bar e ele me chamou pra entrar, eu entrei levei ele no meu quarto, levei ele na cozinha e nos outros dois quartos, aí lá que ele achou no meu quarto, mas em nenhum momento eu entrei na frente, como eu não entro até hoje, eles vai no bar, eles faz revista, eu não entro na frente; (Magistrado)
E essa cocaína aí
?; (Ré)
Era só duas que estava no meu peito;
(Magistrado)
Essas dezoito então não teve?;
(Ré) (...)
Não, era duas, tenho certeza que era duas;
(...) (Promotora) Essas outras pessoas que estavam lá, Luana, Adriely e Amanda, elas são habituais frequentadoras?; (Ré) (...) elas iam no bar, e elas tava no bar jogando sinuca quando a polícia veio (...); (...) (Promotora) Aí a senhora fala que não foi encontrada essa quantidade?; (Ré) Não, dezoito comigo não foi (...)”

Constata-se a mudança substancial nas declarações da apelante, uma vez que na fase inquisitorial admitiu que foram encontradas em suas vestes,
18 porções de pasta-base
de cocaína, além daquelas 5 porções de maconha em seu quarto, e, em juízo, confirmou a apreensão de apenas duas “cabecinhas”.

O fato é que, apesar de em Juízo ela modificar suas declarações, em nítida tentativa de amenizar a quantidade de drogas, obviamente para tentar fazer crer na versão de que é apenas mera usuária de drogas, primeiro, a quantidade de droga apreendida, por si só, não é fator determinante para desclassificar a conduta mais gravosa para aquela prevista no artigo 28 da Lei Antidrogas.

Em segundo ponto, sua tentativa foi em vão, mormente porque além de suas declarações extrajudiciais, a apreensão da quantidade maior de drogas foi confirmada pelos agentes estatais, em ambas as fases processuais, estando de acordo com o conteúdo do termo de apreensão (Id. 131122793, p. 29), e dos laudos de constatação e pericial (Id. 131122793, pp. 34 e 37-38) – o que também torna induvidosa a materialidade delitiva.

Voltando à comprovação da autoria, prossigo, ressaltando nesse tocante, que além das declarações da apelante não encontrarem a verossimilhança necessária, não foi apontado nenhum indício de mácula nas declarações dos agentes estatais, de modo que não me parece crível que eles possam ter simplesmente inventado toda a estória a respeito do recebimento de informações de que no estabelecimento comercial de
Valdineia de Campos
estaria funcionando a chamada “boca de fumo”, e tão pouco haveria motivos para falsamente trazerem à tona como se deu a abordagem, revista e a apreensão das drogas.

Portanto, não há como derruir os substanciosos termos da sentença condenatória, que, por sua vez, encontrou arrimo nas declarações dos policiais, destacando seus termos nos seguintes moldes:

“Por sua vez, o Policial Militar LEONÉZIO PEREIRA GOMES, condutor das diligências, corroborou com o afirmado extrajudicialmente e com as denúncias, ao relatar judicialmente “que receberam uma denúncia de que nas proximidades do ginásio, no bar da Neia estaria ocorrendo tráfico de drogas; que nas informações a Neia, em companhia do Tiago Aparecido, conhecido como Ana Paula, estaria traficando; que Neia, ao perceber a chegada da guarnição, entrou rapidamente e colocou entorpecente na gaveta; que foram ver o que ela havia guardado na gaveta e acharam cinco porções de maconha; que fizeram a revista e estava no bar a Néia, o travesti Tiago e mais pessoas; que acharam porção de cocaína, quantidade dinheiro e alguns eletros e eletrônicos sem procedência; que em sem seguida verificaram que a Neia guardou no sutiã algo; que na Delegacia, foi feita revista pessoal na mesma, a pedido do depoente; que a investigadora encontrou com Neia duas porções de pasta base de cocaína; que ela só falou que as pessoas que estavam lá eram amigas e conhecidas; que era um bar e dentro do mesmo havia um quarto, com mobília; que o entorpecente foi localizado dentro do quarto; que viram a Valdinéia guardando algo dentro da gaveta; que ela estava dentro da casa; que não havia vestígio de que alguém estava usando drogas; que a porção de maconha, ela assumiu, em um primeiro momento; que a pasta base, ela negou, mas depois foi encontrada junto com ela; (...) que tinha informações anteriores que lá vendia drogas; que já fez a condução anterior de pessoas; que nas outras nunca foi encontrada nada com ela; que foi só desta vez; que nesta denúncia falava que Valdinéia e Tiago estavam vendendo drogas; que eles moravam juntos; que estava juntos no dia a Néia, o Thiago, Adriely, Amanda e Luana Feitosa; que acredita que contra a Luana tinha até um mandado de prisão em aberto, de Poxoréu, relacionado com tráfico; que Adriely tem passagem por tráfico; que só a Amanda que não conhece; que Adriely estava com cento e sete reais escondido em seu corpo; que o bar e o quarto é um imóvel só; que acharam cinco porções de maconha na gaveta da cômoda do quarto; que uma porção de pasta base foi achada na cômoda do quarto e
dezoito porções de pasta base no corpo de Neia
”.

Por fim, o Policial Militar MARCUS FELLIPE CORTES VIANA disse em Juízo “que foi em um bar, em frente ao ginásio de esportes; que ali estava tendo
aglomeração de usuários de entorpecente
e
havia várias denúncias
; que foram fazer a revista e encontraram maconha dentro da gaveta; que na Delegacia, a policial civil encontrou
mais porções de pasta base no corpo delas
; que lembra que Valdineia estava com a droga; que todos que estavam lá foram conduzidos; que conhecia estas pessoas em virtude do trabalho; que pode declarar que
as pessoas que estavam no bar tem envolvimento com entorpecente
; que já chegou a conduzir as pessoas de lá antes por uso de entorpecente; que a abordagem foi em decorrência de informações que os outros passavam; que passaram informação via patrulha de que
ali estava tendo uma boca de fumo;
que o depoente não viu a ré escondendo lá para dentro”.
(Id. 131122793, p. 209).

Portanto, vejo que se equivoca a defesa na pretendida desclassificação do delito, invocando o princípio do
in dubio pro reo
, haja vista as circunstâncias em que se deu o flagrante, pois, levando a efeito a apreensão de entorpecentes de natureza diversa, tanto no quarto quanto nas vestes da apelante, momento em que ela estava em seu estabelecimento comercial, indicado por ser ponto de venda de drogas, e, indubitavelmente, tendo em vista a presença de vários usuários de drogas no local, torna-se totalmente duvidosa a versão de que é apenas usuária e que todo aquele entorpecente seria destinado apenas ao consumo próprio.

Apenas para que não fique sem registro, apesar de a defesa insistir que não ficou demonstrado nenhum ato referente à efetiva traficância, é cediço que o crime de tráfico de drogas é de conteúdo múltiplo, que prescinde de provas da efetiva mercancia.

Igualmente, sabe-se que não raras vezes indivíduos se veem obrigados a traficar para sustentar o próprio vício.

Destaco o seguinte julgado desta Corte:

“(...) 1. Existindo concreto e justificado receio de que o apelante estivesse na posse de substâncias entorpecentes que constituíam o próprio corpo de delito do crime de tráfico de drogas, não havia necessidade de mandado judicial para legitimar a busca e apreensão, que se fez válida com a efetiva localização do estupefaciente na sua posse. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de crime de tráfico de drogas, pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte o ingresso da polícia em sua residência sem a necessidade de mandado de busca e apreensão. 3. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas durante a instrução criminal. Por outro lado, a alegada condição de usuário de substância estupefaciente por parte do apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que os alucinógenos apreendidos em seu poder não se destinavam ao tráfico, mas, sim, ao seu consumo próprio, situação, essa, que não ocorreu na hipótese. (...).”
(TJ/MT – Ap. Crim. 7638/2018 – 3ª CCrim. – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – Julgado em 30.5.2018).

O
bserva-se, portanto, a impossibilidade de acolhimento da súplica desclassificatória, devendo a condenação de
Valdineia de Campos Passos da Silva,
pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ser mantida pelos próprios e jurídicos fundamentos constantes na sentença de primeiro grau, em anexo (Id. 131122793, pp. 205-211).

Em pleitos subsidiários, a defesa pede a revisão da reprimenda aplicada.

Alega, em relação à reprimenda basilar, que deve incidir a fração imaginária correspondente a 1/6 sobre a pena mínima, para cada circunstância judicial desfavorável, consoante entendimento das Cortes Superiores, em detrimento do cálculo do magistrado singular que aplicou a fração de 1/8, porém, sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, o que culminou em prejuízo à sentenciada.

A questão é interessante.

O magistrado singular destacou – adequadamente – que a
culpabilidade
seria desfavorável, fazendo alusão, ao disposto no artigo 42 da Lei Antidrogas. Destaco:

“Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal e artigo 42 da Lei Federal nº 11.343/06, denoto que a ré agiu com
culpabilidade
elevada, uma vez que foram aprendidas em sua propriedade, porções de maconha e cocaína (diversidade de drogas), nos termos da fundamentação supracitada e em consonância com o entendimento pacífico e atual dos Tribunais Superiores (AgRg no AREsp 1774003/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021); é possuidora de bons antecedentes, uma vez que não há registros nos autos de sentenças condenatórias com trânsito em julgado contra o mesmo; não há dados concretos nos autos para aferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; o motivo do crime é a obtenção do lucro fácil, que apesar de ser grave, é normal ao tipo penal. Portanto, deixo de valorar a seu desfavor; as circunstâncias, que se traduz no modus operandi da ré, foram graves, uma vez que a mesma agiu por dissimulação, uma vez que o bar de sua titularidade visava ocultar o tráfico de drogas, dificultando o agir das autoridades policiais. No entanto, por ser elencada como circunstância agravante, deixo para valorá-la neste momento, para assim proceder na próxima etapa, evitando incorrer em bis in idem: as consequências são próprias do tipo, nada tendo a valorar; a vítima, que é difusa, não contribuiu para o crime.”
(Id. 131122793, p. 211).

Em prossecução, recrudesceu a reprimenda em 1/8, incidindo sobre o intervalo das penas – mínima e máxima. Veja-se:

“À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, considerando que a ré teve uma das circunstâncias valorada negativamente (1/8), que deverá incidir sobre o intervalo de pena abstratamente prevista pelo legislador positivo (10 anos (15 – 5 = 10)) é que fixo a pena-base privativa de liberdade PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (artigo 33, cabeça, da Lei Federal nº 11.343/06) em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa.”
(Id. 131122793, p. 211).

Destaco que o Superior Tribunal de Justiça não tem entendimento consolidado sobre o assunto, pois recentemente, no dia 23.8.2022, a Quinta Turma, sob relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim assentou:

“(...) O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas,
deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa.
O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(STJ – AgRg no HC 762047/SP – Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 2022/0245325-3 – Quinta Turma – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – julgado em 23.8.2022 – DJe 26.8.2022).

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça ressalta também que
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
(AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 9.10.2020).

Daí porque, o próprio Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no julgamento do
AgRg no AREsp 2115624/RS – Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2022/0122954-3, ocorrido no mesmo dia daquele anterior, ou seja, em 23.8.2022, também registrou em seu voto condutor que:

“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram
dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”
(ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp 1.986.657/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp 1.995.699/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022.”

O entendimento também foi exposto pelo eminente Ministro Ribeiro Dantas, no recente julgado:

“(...) 2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.” (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isso significa que
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de
1/6
sobre a
pena-base,
1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor
. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.”
(STJ – AgRg no REsp 1996583/RN – Agravo Regimental no Recurso Especial 2022/0090313-3 – Quinta Turma – Relator: Ministro Ribeiro Dantas – julgado em 16.8.2022 – Dje 22.8.2022).

O Ministro Joel Ilan Paciornik também assim ressaltou:

“(...) 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que,
na primeira fase da dosimetria, a adoção do critério de
aumento
de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado.

2. “
Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente
” (AgRg no AREsp n. 2.063.942/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/6/2022). 3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – AgRg no AREsp 2073621/DF – Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2022/0046554-7 – Quinta Turma – Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik – julgado em 16.8.2022 – DJe 22.8.2022).

Pelo exposto, o entendimento a ser extraído é de que não há
critério matemático absoluto, porém, não é menos certo que, na falta de razão especial, a majoração da pena-base
deve, sobretudo, ser adequadamente fundamentada, e, incidindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser indiscutivelmente obedecido os critérios da razoabilidade e proporcionalidade da pena.

Isso implica dizer que pode ser utilizada a fração de 1/6 sobre o mínimo legal da reprimenda, ou até mesmo a fração de 1/8 do intervalo supracitado, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta.

Com esses esclarecimentos, estando justificado o acréscimo da pena na proporção de 1/8, nos moldes descritos pelo magistrado singular, não vejo que a reprimenda basilar esteja exacerbadamente majorada sem a devida motivação ou que tenha sido fixada de modo desproporcional.

Por outra vertente, a defesa almeja a exclusão da agravante prevista no artigo 61, inciso II, “c” do Código Penal, sustentando que a referida “dissimulação” em momento algum foi discutida na fase instrutória.

Com razão a defesa.

Exaustivamente se sabe que
o acusado se defende dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela indicada.

Entretanto, no caso concreto dos autos, não se pode perder de vista que o
parquet
apenas mencionou na inicial acusatória que no estabelecimento comercial da apelante, ela estaria vendendo drogas.

A questão não foi mais além disso, ou seja, nem durante a instrução criminal e tão pouco nos memoriais a referida “dissimulação” foi discutida ou melhor esclarecida, comprovando-se apenas que a apelante “guardava” e “mantinha em depósito” drogas com o intuito de mercancia naquele local.

Em outras palavras, a dissimulação – que aqui significa ocultar a verdadeira atividade do estabelecimento – não ficou comprovada, pois ao que transparece dos autos, o bar estava em funcionamento, de modo que não há como afirmar que era um estabelecimento apenas de “fachada” e que ali funcionava tão somente a boca de fumo, fatores esse que comprovariam a chamada dissimulação.

Desse modo, afasto a agravante descrita no artigo 61, inciso II, “c”, do Código Penal, equivocadamente considerada na sentença de primeiro grau, e mantenho a pena, nessa fase intermediária, em 6 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa.

Em razão da incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que reduziu a reprimenda em 2/3, fixo-a
em 2 anos e 1 mês de reclusão, além do pagamento de 208 dias-multa.

Quanto ao pedido de redução da pena de multa, a defesa invoca o disposto no artigo 49 do Código Penal, que prevê o intervalo de 10 a 360 dias-multa, bem como deve observar-se os mesmos critérios da pena corpórea.

Conquanto seja certo que a aplicação da pena de multa deve realmente guardar pertinência com os critérios adotados para a aplicação da pena privativa de liberdade, equivoca-se a defesa quanto à aplicabilidade do artigo 49 do Código Penal, pois olvidou-se que o crime de tráfico de drogas é regido pela Lei n. 11.343/2006, e, como tal, aplica-se o disposto no preceito secundário do artigo 33, que prevê pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

Desse modo, vejo que o magistrado sentenciante agiu de acordo com a previsão legal contida no delito tipificado no artigo
33
Lei n.
11.343
/06, que comina pena privativa de liberdade e pena de multa, e foi obedecido o critério trifásico de aplicação da pena – artigo 68 do Código Penal.

Por fim, o valor dos dias-multa

foi estabelecido no mínimo unitário previsto – 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Sem mais delongas, não há qualquer irregularidade a ser sanada quanto à pena de multa aplicada na sentença condenatória, ficando ressaltado apenas que, em caso de eventual impossibilidade de pagamento, a situação deve ser discutida no Juízo da Execução Penal.

Por fim, a combativa defesa pede a aplicação do instituto da detração penal, devendo ser descontada da reprimenda aplicada, o tempo da prisão preventiva, bem como o da prisão domiciliar imposta à sentenciada.

Deixo de me pronunciar a respeito, porquanto o tempo das referidas prisões para os fins colimados não seriam suficientes para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, no caso, o semiaberto, porque, apesar de a reprimenda definitiva não ultrapassar o limite de quatro anos de reclusão, foi levado a efeito a incidência de circunstância judicial desfavorável, mormente aquela preponderante, prevista no artigo 42 da Lei Antidrogas.

Registro que, para fins de progressão de regime, a hipótese deve ser, primeiro, submetida ao crivo do Juízo da Execução Penal, que deverá reunir os elementos de convicções prévios para análise da matéria.

Por todo o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso defensivo, tão somente para afastar a agravante da dissimulação – art. 61, inciso II, “c” do Código Penal, e, via de consequência, fixo a pena definitiva de
Valdineia de Campos Passos da Silva
, em
2 anos e 1 mês de reclusão,
em regime inicial
semiaberto,
além do pagamento de
208 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022