Tribunal: TJMT
Processo: 1014105-41.2021.8.11.0003
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014105-41.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[GUSTAVO DA SILVA FELIZATE - CPF: 062.700.911-52 (APELANTE), TALES PASSOS DE ALMEIDA - CPF: 384.826.061-15 (ADVOGADO), ANGELA MARIA SANTOS ARAUJO - CPF: 063.485.761-40 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), GABRIELA SCHIMITT MAIONI - CPF: 063.272.111-19 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1014105-41.2021.8.11.0003

APELANTE: GUSTAVO DA SILVA FELIZATE, ANGELA MARIA SANTOS ARAUJO, GABRIELA SCHIMITT MAIONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO POR ILICITUDE DAS PROVAS POR DERIVAÇÃO, SUSCITADA POR
ÂNGELA MARIA SANTOS
– ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE POSTERGADO E VIOLAÇÃO AO ART. 53, II, DA LEI N. 11.343/06 – DESCABIMENTO – DILIGÊNCIAS E MONITORAMENTO A VERIFICAR A EXISTÊNCIA DO TRÁFICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A AÇÃO CONTROLADA – AGENTES POLICIAIS QUE APENAS MONITORARAM A CONDUTA CRIMINOSA DOS RÉUS E ATUARAM APÓS A OBTENÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA CONFIGURAÇÃO DO FLAGRANTE – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE QUE SE PROTRAI NO TEMPO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DE
GABRIELA SCHIMITT MAIONI
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – PROVAS LIMITADAS À SUPOSIÇÕES E CIRCUNSTÂNCIAS CONJECTURAIS –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FAVOR DE
GUSTAVO DA SILVA FELIZATE
– PERTINÊNCIA – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO –
RECURSOS DE GABRIELA E GUSTAVO PROVIDOS
, E
APELO DE ÂNGELA DESPROVIDO
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“A simples ‘campana’ e demais diligências prévias realizadas por policiais, para verificação da existência do tráfico e o consequente flagrante, não se confundem com a ação controlada, prevista no art. 53 da Lei Antidrogas, pois, tais ações estão dentro dos limites do poder de polícia, ao contrário do previsto no referido instituto, não sendo necessária a autorização judicial para a atuação policial”
(N.U 0001189-31.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 07/02/2020).

Se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente pela prática do crime de tráfico de drogas, com amparo no princípio do
in dubio pro reo
, é medida de rigor.

Inexistindo provas de que houve pedido prévio ou conhecimento anterior por parte da reeducanda, não há como responsabilizá-la pelo crime de tráfico de drogas tão somente por ser a destinatária do entorpecente, uma vez que não houve comprovação de sua participação no delito.

“A existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1014105-41.2021.8.11.0003

APELANTE: GUSTAVO DA SILVA FELIZATE, ANGELA MARIA SANTOS ARAUJO, GABRIELA SCHIMITT MAIONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas por Ângela Maria Santos Araújo, Gabriela Schimitt Maioni e Gustavo da Silva Felizate, contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006), impondo
à primeira
a pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 191 (cento e noventa e um) dias-multa,
à segunda
a pena de 7 (sete) anos e 7 (sete) dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa, e
ao terceiro
a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões, Ângela Maria Santos Araújo requer, preliminarmente, a nulidade do processo ao argumento de que
“as provas trazidas aos autos são ilícitas por derivação prevista no art. 157, § 1º, do CPP, ante a violação do art. 53, II, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, e precedentes do STJ sobre impossibilidade de se fazer referência a procedimentos não encartados nos autos, ainda, diante da impossibilidade de hearsay e a impossibilidade de revista com base em elementos ocultos”
.

No mérito, a ré Gabriela Schimitt Maioni busca: 1) a sua absolvição por insuficiência probatória, e, subsidiariamente, por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do CPP, notadamente porque não realizou quaisquer dos verbos nucleares dispostos no art. 33 da Lei de Drogas; e

2) a redução da fração de aumento da reincidência para 1/6 (um sexto).

Por sua vez, Gustavo da Silva Felizate postula apenas o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos relativos aos réus Ângela Maria Santos Araújo e Gustavo da Silva Felizate, e pelo parcial provimento com relação ao apelo de Gabriela Schimitt Maioni.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1014105-41.2021.8.11.0003

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO POR ILICITUDE DAS PROVAS POR DERIVAÇÃO (APELANTE ÂNGELA)

A apelante
Ângela Maria Santos Araújo
sustenta haver nulidade no feito,
ao argumento de que
“as provas trazidas aos autos são ilícitas por derivação prevista no art. 157, § 1º, do CPP, ante a violação do art. 53, II, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, e precedentes do STJ sobre impossibilidade de se fazer referência a procedimentos não encartados nos autos, ainda, diante da impossibilidade de hearsay e a impossibilidade de revista com base em elementos ocultos”
.

Não procede a preliminar brandida.

Extrai-se dos autos que, após receberem informações da Delegacia de Poxoréo de que a acusada Ângela se deslocaria até Rondonópolis no intuito de receber drogas, que seriam acondicionadas em um ventilador e entregues à reeducanda Gabriela no presídio do município, os policiais civis empreenderam diligencias no sentido de monitorar a chegada da ré na cidade.

Após constatarem que, de fato, Ângela desceu do ônibus oriundo do município de Poxoréo, os policiais começaram a monitorá-la, verificando que ela se deslocou à residência situada na Rua 4, n. 25, Bairro Vila Olinda, em Rondonópolis.

Permanecendo em vigilância no local, lograram êxito em visualizar que, no mesmo dia, por volta das 20h00min, o corréu Gustavo, dirigindo o veículo Ford/KA, de cor branca, placa QBP-6443, estacionou próximo à referida residência, da qual Ângela saiu e pegou com Gustavo uma bolsa grande. Ato contínuo, outra equipe policial acompanhou Gustavo, que adentrou na residência situada na Rua Rio Guaporé, n. 20, Quadra 3, no Bairro Dom Osório, local que também passou a ser monitorado.

No dia seguinte, por volta das 09h30min, durante o monitoramento, os investigadores de polícia visualizaram e acompanharam Ângela saindo da residência e se deslocando à Cadeia Feminina local. No estabelecimento prisional, os policiais penais conseguiram apreender no interior do ventilador que Ângela transportava – que seria entregue para Gabriela – 2 (duas) porções de maconha, com massa de 5,80 g (cinco gramas e oitenta centigramas).

Assim, ao contrário do que sustenta a defesa da ré, não se trata de ação controlada para fins investigatórios, prevista no art. 53 da Lei n. 11.343/06; na verdade, o procedimento adotado pelos policiais se amolda às hipóteses dos artigos 301 e seguintes do CPP, os quais apenas monitoraram a ação dos acusados – após as informações recebidas pela Delegacia de Poxoréo – e atuaram assim que obtiveram elementos concretos de que eles estavam realmente comercializando drogas, prendendo-os em flagrante delito.

Registre-se ainda que a ação foi imediata – e não postergada, como alegado –, pois o tempo de observação das atividades desenvolvidas pelos acusados, que tem caráter permanente, não implica em retardo da prisão, mas na discricionariedade da escolha do momento mais adequado para realizá-la.

Nesse contexto, diferentemente da “ação controlada”, as chamadas "campanas" revelam uma atuação policial que visa, através de uma investigação mais cautelosa, obter elementos concretos sobre as informações relatadas por denúncias anônimas e, assim, flagrar o momento exato em que o crime esteja ocorrendo, dispensando-se, portanto, qualquer necessidade de autorização judicial para tal proceder.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 5. Embora o art. 53, I, da Lei n. 11.343/2006 permita o procedimento investigatório relativo à ação controlada, mediante autorização judicial e após ouvido o Ministério Público, certo é que essa previsão visa a proteger o próprio trabalho investigativo, afastando eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente policial que aguarda, observa e monitora a atuação dos suspeitos e não realiza a prisão em flagrante assim que toma conhecimento acerca da ocorrência do delito.

6. Ainda que, no caso, não tenha havido prévia autorização judicial para a ação controlada,
não há como reputar ilegal a prisão em flagrante dos recorrentes, tampouco como considerar nulas as provas obtidas por meio da intervenção policial. Isso porque a prisão em flagrante dos acusados não decorreu de um conjunto de circunstâncias preparadas de forma insidiosa, porquanto ausente, por parte dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, prática tendente a preparar o ambiente de modo a induzir os Réus à prática delitiva. Pelo contrário, por ocasião da custódia, o crime a eles imputado já havia se consumado e, pelo caráter permanente do delito, protraiu-se no tempo até o flagrante
”
(REsp 1655072/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 20/02/2018).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E RECEPTAÇÃO. PROVA PRODUZIDA EM AÇÃO CONTROLADA SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA VÁLIDA.

1.
No caso dos autos, o momento que antecedeu a prisão do recorrente não significou retardo da atuação policial, muito pelo contrário, nessa fase, a polícia se limitou a obter informações precisas acerca de seu paradeiro.

2. Uma vez que a investigação policial não almejava identificar outros traficantes que possivelmente atuassem com o réu, mas, apenas, obter informações mais concretas acerca das condutas praticadas por ele, não há falar em desrespeito aos art. 53 da Lei n. 11.343/2006 e 8º da Lei n. 12.850/2013, não sendo o caso, portanto, de desentranhamento dessas provas.

3. Recurso em habeas corpus improvido”
(STJ, RHC 60.251/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 09/10/2015).

Destarte, diante da comprovação das razões para o monitoramento das atividades da acusada Ângela e a probabilidade do êxito na constatação do delito, sobretudo porque as informações recebidas pelos agentes policiais se confirmaram com a apreensão dos entorpecentes acondicionados no ventilador a ser entregue à reeducanda Gabriela, não há se falar em nulidade das provas, seja pela alegação de “ação controlada”, seja pela impossibilidade e “hearsay” e inviabilidade de revista com base em elementos ocultos.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada por Ângela Maria Santos Araújo.

MÉRITO

De proêmio, cumpre esclarecer que, no tocante à autoria do delito, apenas a recorrente Gabriela restou inconformada com a sentença, pugnando por sua absolvição por insuficiência de provas, enquanto Ângela se limitou a suscitar a preliminar anteriormente rechaçada, e Gustavo a pleitear o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Pesa contra a acusada
Gabriela Schimitt Maioni
a prática do crime tráfico de drogas, porquanto, segundo se extrai da peça acusatória:

“Colhe-se que a Polícia Judiciária Civil desta urbe recebeu informação da Delegacia de Poxoréu/MT de que a denunciada ÂNGELA, moradora daquele município, deslocaria a Rondonópolis no intuito de receber drogas, que seriam acondicionadas em um ventilador, e, no seguimento, fazer a sua entrega à reeducanda GABRIELA.

Logo, no dia 12 de maio de 2021, os investigadores de polícia desta Comarca, em monitoramento na rodoviária desta cidade, visualizaram ÂNGELA a descer do ônibus, oriundo do município de Poxoréo, e deslocar-se à residência situada na Rua 04, nº 25, Bairro Vila Olinda, nesta cidade, local em que permaneceram em vigilância.

Colhe-se que, no mesmo dia, por volta das 20h00min, GUSTAVO DA SILVA FELIZATE, dirigindo o veículo Ford/KA, de cor branca, placa QBP-6443, estacionou próximo à referida residência, de onde ÂNGELA saiu e se encontrou com o denunciado, que, de sua vez, foi até o porta-malas e lhe entregou uma bolsa grande, ao passo que saiu apressadamente do local.

Em seguida, outra equipe policial acompanhou o denunciado GUSTAVO, que adentrou na residência situada na Rua Rio Guaporé, nº 20, Quadra 03, no Bairro Dom Osório, local que também passou a ser monitorado.

No dia seguinte (13/05/2021), por volta das 09h30min, durante monitoramento, os investigadores de polícia visualizaram e acompanharam ÂNGELA que saiu da residência e se deslocou à Cadeia Feminina local, sendo que os policiais penais, de seu turno, lograram apreender no ventilador que ÂNGELA transportava, visando a sua entrega para GABRIELA, 02 (duas) porções de maconha, com massa de 5,80 g (cinco gramas e oitenta centigramas - Laudo pericial, fls. 61/63, ID 57924497, Autos n. 1014105-41.2021.8.11.0003).

Logo, os policiais penais realizaram revista na cela onde estava a denunciada GABRIELA, logrando apreender, outrossim, 05 (cinco) aparelhos celulares, 01 (um) carregador de celular, 01 (uma) bateria de celular e 01 (um) fone de ouvido (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 52, ID 57924497, Autos n. 1014105-41.2021.8.11.0003).

No seguimento, diante da fundada suspeita, os policias civis lograram abordar GUSTAVO em sua residência, sendo que, em revista pessoal, apreenderam mais uma 01 (uma) porção da mesma droga transportada por ÂNGELA, apresentando massa de 11,94 g (onze gramas e noventa e quatro centigramas - Laudo pericial, fls. 34/36, ID 57924497, Autos n. 1014105-41.2021.8.11.0003), e 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor branca (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 10, ID 57924497, Autos n. 1014105-41.2021.8.11.0003).

Indagado, o denunciado se limitou a confirmar que, no dia anterior (12/05/2021), no período noturno, dirigiu o Ford/KA, de cor branca, placa QBP-6443.

Diante disso, os denunciados foram encaminhados à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante em desfavor dos mesmos [...]”.

Encerrada a fase instrutória, e, após a apresentação dos memorias finais, o juízo sentenciante reconheceu a responsabilidade penal da apelante, condenando-a pela prática do crime previsto no previsto no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, consoante se extrai deste excerto da sentença hostilizada:

“[...] E assim o juízo entende porque, invariavelmente nas matérias dessa natureza, em que são encontradas drogas direcionadas ao interior da unidade prisional, transmite ao Ministério Público aquilo que convencionou chamar de ‘prova diabólica’. Para deliberar acerca dessa possibilidade de ‘prova diabólica’ a doutrina civilista – se inspirando na processualista de direito argentino – até agasalhou atualmente no CPC a chama dinamização do ônus da prova, idealizada pelo doutrinador argentino Jorge Peren.

De todo modo, feita esta observação, não há, tecnicamente, a viabilidade de se exigir do Ministério Público a comprovação de que, primeiro, a acusada tinha ciência da droga; segundo, se foi ela que solicitou. Mas alguns dados desse caso específico podem ser utilizados pelo juízo, aliás, não está a se inverter a presunção de inocência; pelo contrário, todo acusado que aporta no sistema de justiça brasileiro deve assim ser tratado, como se inocente fosse.

Contudo, em se tratando da acusada Gabriela Schimitt Maioni e à luz dos elementos colacionados nos autos, a condenação se impõe.

É oportuno destacar que desde a primeira oportunidade em que foram ouvidos neste caderno processual os policiais penais apresentaram versões absolutamente coerentes acerca do seu envolvimento com a trama criminosa.

É oportuno destacar que quando houve a abordagem e prisão em flagrante da codenunciada Ângela, Cleuson apontou:

‘seu condutor e que estava de plantão juntamente com sua equipe na cadeia pública feminina de Rondonópolis quando Ângela chegou para realizar a entrega de um ventilador destinada à reeducanda Gabriela Schimitt Maioni, da cela 5. Este fato consta na fase inquisitiva da persecução penal, inclusive foi documentada nesta oportunidade. Ocorre que no momento da entrega os policiais realizaram uma vistoria no ventilador e encontraram dois invólucros com substâncias aparentando ser maconha. Imediatamente, a equipe realizou uma busca na cela 5 e encontraram cinco aparelhos celulares e um carregador’.

É oportuno destacar em um universo de aproximadamente 100 seres humanos do sexo feminino, a pessoa que aportou na unidade prisional direcionou a droga especificamente para a acusada Gabriela Schimitt Maioni.

Veja que não se trata de um ser humano de nome comum, como por exemplo e respeitosamente, fosse uma Maria da Silva, Maria dos Santos, um nome que pudesse repetir. Cuidou-se especificamente de identificar a pessoa da ora acusada, que, a propósito, já estava no interior daquele ergástulo público há algum tempo.

É oportuno destacar que, apesar de a acusada e nenhum momento ter apresentado essa versão, os dados são absolutamente convergentes nesse sentido, a partir dos relatos dos policiais. E definitivamente ao juízo não há, nesse caso específico, o que duvidar da fala desses agentes, especificamente porque não se tem qualquer apontamento, qualquer relato, de que eles diligenciassem no propósito de perseguir a dona Gabriela Schimitt Maioni.

Então, frente a este caderno processual é que o juízo está a lançar o pronunciamento de natureza condenatória. [...]”
(sentença proferida oralmente – id. 118426333)

A toda a evidência, extrai-se do conjunto fático-probatório colacionado na instrução processual, máxime pelos depoimentos dos agentes penitenciários e pelos interrogatórios dos réus, que, de fato, as provas não autorizam a condenação de

Gabriela Schimitt Maioni, que, vale lembrar, goza da presunção de não culpabilidade.

Em nosso sistema,
cabe à acusação o ônus da prova quanto à ocorrência de crime e da participação da ré nele
.

Não ignoro que a questão posta em análise se revela extremamente complexa e polêmica, porquanto, embora não haja dúvidas de que aquele que tenta introduzir drogas dentro do estabelecimento prisional para algum detento pratica o crime de tráfico de drogas, resta analisar a conduta daquele para quem a droga era destinada.

A dúvida que emerge dos autos é: o preso, para quem a droga seria entregue, também responde pelo crime de tráfico, ainda que o entorpecente não chegue ao seu destino final, ou seja, ainda que ele não venha a receber sua encomenda? A resposta é:
depende
.

Possuía a réu o prévio e pleno domínio da conduta da corré? Ele instou outra pessoa – mãe ou companheira, que não possui nenhuma ligação anterior com a traficância de estupefaciente – a tentar ingressar com o entorpecente no estabelecimento prisional? Se a resposta, neste caso, for positiva, ele é coautor do delito, sendo desnecessária a efetiva tradição ou entrega da substância ao seu destinatário final
[1]
.

De outro giro, se o detento, por algum modo, conseguiu encomendar drogas de um(a) determinado(a) traficante, com a finalidade inequívoca de consumo pessoal, sem prestar nenhum tipo de auxílio, ou seja, sem nenhum tipo de orientação, e este [traficante] vem a ser preso antes de promover a entrega do entorpecente, a mim parece claro que a conduta do preso é atípica, haja vista que, em tese, não poderia ser condenado pelo crime de posse de droga para uso pessoal sem que tenha tido acesso à substância.

Outra situação igualmente factível é aquela em que alguém, no momento da visita ao preso, tenta introduzir a droga no estabelecimento prisional por sua livre e espontânea vontade, sem nenhum pedido prévio ou conhecimento anterior por parte do detento.

Neste caso, igualmente, penso não ser possível sua responsabilização porque, simplesmente, não contribuiu para que o crime acontecesse, não tendo pleno domínio da conduta da corré.

Analisando com acuidade o contexto fático em que ocorreu a infração penal em julgamento, entendo não existir provas bastantes para comprovar a coautoria da recorrente no delito de tráfico de drogas.

A acusada, desde o início das investigações, sempre negou o crime a ela imputado, afirmando que não conhece os corréus Ângela e Gustavo.

A coacusada Ângela – responsável por tentar introduzir o ventilador com os entorpecentes no estabelecimento prisional – permaneceu em silêncio tanto na delegacia como em juízo.

Por sua vez, o agente prisional,
Cleuson Silva, conquanto tenha asseverado em juízo que a destinatária do ventilador com a droga seria a reeducanda
Gabriela Schimitt Maioni, da cela 5
,
não traz em seu depoimento nenhuma evidência de que ela
contribuiu para que o crime acontecesse, ou mesmo que tivesse domínio da conduta da corré
.

Ao ser questionado pelo Promotor de Justiça se nas informações da Polícia Civil havia a menção do destinatário da droga, a testemunha afirmou que tal circunstância não foi repassada. Relatou que a denúncia apenas expôs que haveria a tentativa de ingresso de entorpecentes por meio de um ventilador.

Imperioso ainda destacar que, ao ser questionado se haveria a chance de a reeducanda não estar ciente da entrega do ventilador,
o agente confirmou ser possível, notadamente porque, diferentemente das visitas – que devem ser autorizadas pelo preso –, as entregas podem ser feitas por qualquer pessoa
.

No mesmo sentido, a agente prisional Ariane Vieira, ao ser ouvida em juízo, corroborou a versão de que existiu uma denúncia, e que ela apenas relatava que chegaria no presídio uma droga acondicionada em um ventilador, sem menção de qualquer destinatário, e, por isso, deveria ser realizada revistas minuciosas nos equipamentos que ali aportassem.

Por seu turno, os dois policiais civis ouvidos em juízo, Fabio Antônio Coelho e Lauro Evaner Correa, apenas se limitaram a narrar a dinâmica que envolveu a denúncia e diligência de acompanhamento dos corréus Ângela e Gustavo, nada mencionando quanto ao envolvimento de Gabriela no delito em tela.

Se não há provas de que houve pedido prévio ou conhecimento anterior por parte do detento, não há como responsabilizá-lo pelo crime de tráfico de drogas tão somente por ser o destinatário do entorpecente, uma vez que, repita-se, não houve comprovação de sua participação no delito.

Nesse diapasão, embora mereça credibilidade os fatos narrados pelos agentes penitenciários, não se mostram eles suficientes a embasar um édito condenatório, já que descreveram apenas a diligência que culminou na apreensão da droga, sem agregar qualquer outra circunstância que possa confirmar, fora de dúvida, a ré como coautora do crime a ela imputado.

Vale dizer: não se despreza a possibilidade de que realmente a apelante tenha envolvimento no delito de tráfico de drogas; entretanto,
a condenação, na esfera criminal, não admite situação conjectural ou de mera desconfiança, mostrando-se imprescindível a existência de convicção para além de dúvidas razoáveis.

Diante de tal contexto probatório, se-me afigura realmente adequada a invocação da parêmia do
in dubio pro reo
, porque não existem elementos de prova suficientemente robustos a justificar a condenação da acusada, devendo-se prestigiar o cânon constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88).

Colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª ed., ed. Revista dos Tribunais, p.118).

E não destoa o entendimento sufragado por esta Corte Estadual:

[...] IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA QUANTO À CONDENAÇÃO DO RÉU ARLEI NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA NA AQUISIÇÃO DO ENTORPECENTE – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO REO – DROGA APREENDIDA NA REVISTA DA CORRÉ ANGÉLICA ANTES DA VISITA AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – REEDUCANDO QUE SERIA DESTINATÁRIO DA DROGA – INEXISTÊNCIA DE ATOS DE EXECUÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA –– ABSOLVIÇÃO – PEDIDO ACOLHIDO [...].

2. No Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, milita em favor do réu e não contra ele. [...]
(N.U 0011166-61.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/06/2020, Publicado no DJE 04/06/2020).

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DA ACUSADA PELO DELITO PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 e 244-B DO ECA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE CORROBOREM QUE A DROGA APREENDIDA PERTENCIA À INCREPADA – PROPRIEDADE DA DROGA ASSUMIDA PELOS COACUSADOS – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA EM JUÍZO – RECURSO DESPROVIDO. No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, haja vista que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade, pressupostos autorizadores da condenação.
Se na análise do conjunto probatório existente nos autos, remanescerem dúvidas acerca da autoria do crime de tráfico de drogas e da corrupção de menores,

a absolvição é medida impositiva, em observância ao princípio do in dubio pro reo, notadamente, quando a autoria foi assumida por outrem
. Recurso improvido
(Ap 122662/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/12/2015, Publicado no DJE 21/01/2016).

Fixadas tais premissas, fácil reconhecer que a condenação exige um lastro probatório idôneo a comprovar a participação de Gabriela Schimitt Maioni, situação que não visualizo presente no caso
sub oculis
, razão pela qual a absolvição é medida de rigor.

Quanto ao apelo de Gustavo da Silva Felizate, busca o recorrente o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

O recurso também deve ser provido.

Conquanto o juízo
a quo
tenha afastada a aplicação da minorante com base nas circunstâncias do caso concreto
–
“foi a pessoa que restou acompanhada pela Polícia Civil; foi a pessoa que conferiu carona a denunciada Ângela; levou a corré até região distante da parte central da cidade, utilizando-se inclusive do carro de sua genitora, entregando-a uma sacola com o entorpecente; no dia seguinte, foi a mesma pessoa que promoveu o deslocamento de Ângela da sua casa até a unidade prisional, com o ventilador portando os entorpecentes”
–, entendo que elas, apesar de evidenciar a sua coautoria no delito, não são suficientes para demonstrar a dedicação do acusado às atividades criminosas e, consequentemente, afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Isso porque são situações que se referem exclusivamente ao papel dele na prática deste crime específico – qual seja, entregar o entorpecente para Ângela acondicioná-lo no ventilador e, depois, levá-la no dia seguinte até a unidade prisional –, que em nada comprovam a sua contumácia no comércio ilícito.

Registre-se que não há nos autos nada que aponte o réu como traficante habitual de entorpecentes, ou que fizesse da mercancia o seu meio de sobrevivência, sobretudo porque não foram encontrados nenhum apetrecho ou objeto comumente utilizados no comércio reiterado de entorpecentes.

Ademais, conquanto o juízo tenha também se utilizado de condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo para afastar a minorante, constato que ela padecia, na data da sentença [28-9-2021], de definitividade, já que seu trânsito em julgado, após recurso de apelação, ocorreu somente em 31-1-2022; logo, ainda tratava-se de ação penal em curso, e, portanto, imprestável para o afastamento do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

[...] 2. Na hipótese, diversamente do que apontou o Agravante, não foram mencionados registros desfavoráveis ao Réu de condenações definitivas pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, mas apenas que "está envolvido com o chamado mundo das drogas há um bom tempo, visto o lapso temporal que se diz usuário", o que é insuficiente para a exasperação da reprimenda.

3. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais
sem trânsito em julgado
não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015). [...]
(AgRg no HC 568.410/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021).

“[...] 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda
sem a certificação do trânsito em julgado
não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente – 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína –, mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância”
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação nos autos de que o acusado se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, a pena deve ser reduzida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme autoriza o artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Colho da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – APREENSÃO DE 02 TROUXINHAS DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE – TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELADO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA DA PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - PENA DEFINITIVA EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

[...]
O apelante preenche os requisitos para a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, porquanto é réu primário, possui bons antecedentes, não se pode concluir nos autos que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa
. [...]
(N.U 0001281-50.2012.8.11.0046, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 04/04/2018).

Assim, aplicando-se a redução de 2/3 (dois terços) referente à minorante do tráfico privilegiado, fica a pena definitiva do réu Gustavo redimensionada para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
.

Por força da nova pena imposta, estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2º].

Com essas considerações, em parcial consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO

ao apelo de GABRIELA SCHIMITT MAIONI para
absolvê-la
da prática do crime a ela imputado na peça acusatória, por insuficiência de provas (
inciso VII do art. 386 do CPP)
;
PROVEJO

o recurso de GUSTAVO DA SILVA FELIZATE
para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado,
em seu patamar máximo (2/3),
readequando a sua pena definitiva para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, com a sua
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
; e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo de ÂNGELA MARIA SANTOS ARAÚJO, mantendo-lhe incólume a sentença hostilizada.

Determino a
imediata
comunicação ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao réu

Gustavo da Silva Felizate.

É como voto.

[1]
STJ, AgRg no AREsp 483.235/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022