Tribunal: TJMT
Processo: 1016044-78.2017.8.11.0041
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1016044-78.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Prestação de Serviços, Telefonia]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), EDUARDO MATZENBACHER ZARPELON - CPF: 945.658.720-72 (ADVOGADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), DELAIR BASANIN - ME - CNPJ: 19.762.974/0001-30 (APELADO), ROBINSON HENRIQUE PEREGO - CPF: 006.210.541-86 (ADVOGADO), MARIA ELISA MAGALHAES MARCOLIN - CPF: 013.953.810-03 (ADVOGADO), LUIZ FLAVIO BLANCO ARAUJO - CPF: 716.573.471-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INTERNET –
UPGRADE
OFERTADO E NÃO IMPLEMENTADO – CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DEVIDO – LUCROS CESSANTES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE PROVIDO
.

Cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC.

No caso, foi ofertado pela empresa de telefonia e adquirido pela autora um serviço não disponibilizado, qual seja o
upgrade
no plano de internet.

Para se deferir indenização por lucros cessantes é indispensável a existência de prova do prejuízo suportado pela parte que a reclama com base naquilo que deixou de lucrar em razão do evento danoso, não sendo cabível a condenação por mera expectativa.

No caso de sucumbência recíproca, é inarredável a distribuição das custas processuais e dos honorários advocatícios proporcionalmente ao êxito obtido por cada parte na ação, nos termos do art. 86 do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por TELEFÔNICA BRASIL S. A. contra sentença, de Id. n.º 126718783, exarada pelo pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Capital, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação por Perdas e Danos nº 1016044-78.2017.8.11.0041, ajuizada por ELAIR BASANIN - ME,
julgou parcialmente procedente
a demanda, nos seguintes termos,
in verbis
:

“na Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação por Perdas e Danos, a fim de: a) confirmar a tutela provisória de urgência, no sentido de obrigar a parte ré a cumprir o contrato, disponibilizando os 500MB de banda de internet ao preço de R$ 17,50/MB e os equipamentos e a infraestrutura necessária para ativação dos serviços contratados, sob pena de multa diária majorada de R$1.000,00 (mil reais), limitada ao valor atual necessário à implantação da estrutura necessária à disponibilização do serviço, conforme justificado na contestação, a ser devidamente demonstrada nos autos por meio de orçamento; b) bem como de condená-la a pagar à autora o valor de R$ 95.880,00 (noventa e cinco mil, oitocentos e oitenta reais) a título de danos materiais na forma de lucros cessantes, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, contados da citação, e de correção monetária pelo INPC/IBGE desde a data do efetivo prejuízo (Súmula 43, STJ). Condeno a ré, ainda, ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 2º, c/c art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, considerando a natureza, a importância da causa e o trabalho profissional desenvolvido.”

Irresignada, nas razões de Id. n.º 126718792, a empresa recorrente discorre sobre a improcedência da obrigação de fazer, na medida em que não houve o descumprimento contratual. Aduz que, no caso, houve desproporcionalidade entre as prestações sendo impossível exigir o cumprimento específico da obrigação contratual (art. 248 do CC).

Relata que toda a insurgência da empresa autora se baseia na alegação de que em 30.09.2016, teria solicitado um
upgrade
de 200MB para 500MB no link de internet (Ethernet Line) contratado junto e que o mesmo não teria sido entregue causando-lhe prejuízo, no entanto, o estudo técnico realizado identificou que a rede utilizada no fornecimento dos 200MB de velocidade que já haviam sido contratados pela autora não permitiria que a velocidade chegasse a 500MB, sendo necessária a implantação de uma grande estrutura, o que seria inviável, de modo que, por este motivo, não foi possível, naquele momento a continuidade das negociações.

Pontua sobre o encerramento do prazo de vigência contratual e sobre a ausência de danos materiais, pois não comprovado qualquer prejuízo apto a amparar o pedido de lucros cessantes.

Forte nesses argumentos, pede o provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos iniciais, subsidiariamente, pede que seja autorizado a atualização do valor do contrato para os dias de hoje, bem como seja reduzido o teto da multa diária fixada.

Contrarrazões no Id. n.º 126718797 pelo desprovimento do recurso. Não há preliminares.

Tentativa de conciliação infrutífera conforme termo de Id. n.º 136851158.

É o relatório.

Peço dia.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

A parte autora, ora recorrida, ajuizou demanda de obrigação de fazer c/c reparação de danos em face da requerida, ora recorrente, sob o argumento de que atua como provedora de internet banda larga para terceiros e em setembro/2016 teria aceitado a oferta de upgrade, de 200MB para 500MB no link de internet (Ethernet Line), no entanto, o serviço lhe foi entregue causando prejuízos.

Conforme relatado, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para confirmar a liminar anteriormente deferida e condenar a empresa de telefonia ao pagamento de lucros cessantes na ordem de R$ 95.880,00 (noventa e cinco mil, oitocentos e oitenta reais).

Irresignada a empresa apelante pede a reforma do
decisum
.

Pois bem.

Da análise dos autos, especificamente em relação aos documentos de Id. n.º 126718693 a 126718706, verifico que, de fato, houve a contratação do upgrade no serviço denominado ETHERNET LINE de 200 MB para 500 MB, no entanto, sem a sua implementação.

Nas razões do recurso a própria empresa de telefonia elucida,
in verbis
:

“[...]
durante as negociações e tratativas para a contratação do upgrade no link de internet dedicada contratado pela empresa autora foi constatada a necessidade de realização de uma obra de grande vulto para viabilizar a prestação dos serviços.
Conforme demonstrado, os investimentos necessários para realização da obra em questão tornaram a prestação impossível para a apelante,
haja vista o manifesto desequilíbrio entre as prestações que a autora estava disposta a assumir e as despesas que necessariamente seriam assumidas pela ré. Unicamente por este motivo, não foi dado seguimento à contratação,
não havendo quer se falar em falha na prestação dos serviços ou em descumprimento contratual[...]

O fornecimento dos serviços de 500MB somente se mostrou possível em 30.11.2017, após realização de obras de infraestrutura de rede necessárias para que fosse possível entregar a velocidade de 500MB na sede da autora.
Assim, os serviços de 500MB foram devidamente instalados e disponibilizados no endereço da autora (AV FERNANDO C DA COSTA nº 5300 - SL - Sala 06 A - Bairro: VISTA ALEGRE Cep: 78085700 – CUIABA), conforme Termo de Entrega do Serviço enviado para a empresa em novembro de 2017 (vide id. 56284813 a 56284815).”
- Id. n.º 126718792 pág. 3⁄4.

A empresa de telefonia não nega as tratativas e o serviço ofertado, apenas aduz que por questões de infraestrutura não seria possível implementar a melhoria.

Os inúmeros e-mails trocados entre a autora e a requerida dão conta de que houve, de fato, a contratação, pois houve até mesmo o envio do contrato, por e-mail, em 30.09.2016, e posteriormente houveram tratativas quanto a implementação do serviço. Para melhor elucidação colaciono trechos dos e-mails de Id. n.º 126718694, enviados pela empresa de telefonia,
in verbis
:

“Prezados,

Segue em anexo contrato da VIVO de aumento de velocidade de 200 MB para 500 MB por R$ 17,50 / MB, uma redução dos atuais R$ 20/MB.

É imprescindível que contenha o correto preenchimento dos campos: RG, CPF, nome por extenso do responsável, da testemunha e data de assinatura, conforme modelo abaixo.”

“Prezados,

Solicito que priorizem as filas internas para ativarmos esse UPGRADE o quanto antes.

Obrigado”

“Boa tarde Misael,

Ainda não tenho previsão exata para realizar o upgrade do link. A equipe técnica está priorizando o projeto e as facilidades para atender a nova velocidade.”

“Bom dia Misael,

Verifiquei com a equipe técnica o motivo de terem falhado no agendamento. Identificaram que um lado do anel precisa de alívio para poder seguir com a atividade.

Diante deste cenário não puderam prosseguir com a atividade. No momento estamos aguardando retorno da engenharia para execução deste alivio e daí seguirmos com a atividade.”

Com efeito, ao que tudo indica, a empresa requerida, ora apelante, ofertou um serviço sem saber se poderia cumprir ou não.

Desse modo, o provimento da obrigação de fazer é medida impositiva. Outrossim, ainda que a parte afirme que a tutela de urgência deferida nos autos foi atendida em 30.11.2017, tal informação não afasta a confirmação do pedido liminar por ocasião da prolação da sentença.

A insurgência em relação ao cumprimento da medida e a multa imposta pode ser debatida em sede de liquidação de sentença, ocasião em que deverá ser demonstrada a instalação e o prazo de cumprimento.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INTERNET. 'UPGRADE'. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. Cinge-se a controvérsia sobre a falha da prestação do serviço, consubstanciada na não disponibilização de 'upgrade' no serviço de internet. Alegação de que não houve formalização do aditivo ao contrato de prestação de serviço e de inviabilidade técnica. Contrato inicial e primeiro aditivo que foram apresentados pelo Autor com as mesmas características e não foram objeto de qualquer impugnação pela Apelada. Parte Ré que não se desincumbiu em comprovar a inexistência de viabilidade. Considerando tratar-se da ausência de um serviço, ou seja, fato negativo, somente ao fornecedor seria cabível provar a efetiva prestação, independentemente da inversão do ônus probatório em favor do consumidor, não se encarregando, todavia, em fazê-lo. Inobservância do disposto no art. 373, inciso II do CPC. Em contrapartida, os diversos e-mails trazidos pelo Autor demonstram que, por longos meses, as prepostas da Concessionária, apesar de mencionarem que estavam aguardando a viabilidade, não esclarecem tratar-se de inviabilidade técnica a impossibilitar o fornecimento do serviço desejado, nem comunicam a não aceitação do aditivo. Na verdade, informam que o pedido estava sendo analisado e que o serviço seria efetivado. Evidente frustração da legítima expectativa.
Acolhimento do pedido de obrigação de fazer, consistente no fornecimento de links de 500M.
Acerca do dano moral, todavia, não se vislumbra que o nome ou a boa imagem da pessoa jurídica tenham sido maculados pela conduta da Ré, nem tampouco gerado reflexos na honra objetiva passíveis de indenização, impondo-se a improcedência do pedido de reparação do dano moral. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”
(TJ-RJ - APL: 02079772720188190001, Relator: Des(a). DENISE NICOLL SIMÕES, Data de Julgamento: 12/05/2020, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/05/2020)

Prosseguindo, com relação aos lucros cessantes, observo que, nos termos do artigo 402 do Código Civil, as perdas e danos abrangem, além do que a parte deixou de lucrar, aquilo que ela efetivamente perdeu.

Em relação aos lucros cessantes, é necessário ter absoluta convicção de que se não fosse o fato danoso, tais lucros seriam obtidos.

Há aí uma presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal. Sobre o tema, segue a lição de Pontes de Miranda,
in
Tratado, RT, vol. 26, p. 46, 3ª ed. 1984, ao abordar os lucros cessantes, quando expressa,
in verbis
:

“Dir-se-á que quase sempre, ou mesmo, sempre, não é possível dizer-se, com exatidão, como se teriam desenrolado os acontecimentos posteriores, em torno do bem atingido, ou do fundo da empresa, de que ele era elemento necessário ou útil, se o fato danificante não se houvesse produzido. Ninguém pode saber, ao certo, se a máquina, atingida pelo fato ilícito, não teria sido, se tal fato ilícito não tivesse ocorrido, danificada por acidente de eletricidade, ou por imperícia do empregado, ou por defeito oculto que ela trouxera da fábrica ou se produziu depois. Na determinação dos lucros cessantes, tem-se de abstrair de tudo que seria apenas possível, sem que se possa computar para diminuição do valor da máquina e fixação do dano.
Tem-se de considerar lucro cessante todo ganho ou lucro que seria de esperar-se, tomando-se por base o curso normal das coisas e as circunstâncias especiais, determináveis, do caso concreto,
inclusive a organização, as medidas e previsões que se observavam. O ganho ou lucro não precisa já existir no momento da lesão. Pode ser o que, nas circunstâncias em que se achava o bem ofendido, seria de prever-se.”

Ao comentar o art. 402 do Código Civil, Sergio Cavalieri Filho, menciona:

“O nosso Código Civil, no já citado art. 402, consagrou o princípio da razoabilidade ao caracterizar o lucro cessante,
dizendo ser aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar.
Razoável é tudo aquilo que seja, ao mesmo tempo, adequado, necessário e proporcional; é aquilo que o bom-senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos. Não pode ser algo meramente hipotético, imaginário, porque tem que ter por base uma situação fática concreta”
(Programa de Responsabilidade Civil, 10ª edição, 2012, p. 79).

A propósito, tais orientações doutrinárias acerca do lucro cessante foram referendadas pelo c. STJ, no julgamento do REsp 61.512-SP, figurando como relator o e. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, cuja ementa expressa:

“DIREITO CIVIL. ACIDENTE DE VEÍCULOS. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. DOUTRINA. PRECEDENTES DO STF. RECURSO NÃO CONHECIDO. I – A expressão “o que razoavelmente deixou de lucrar”, constante do art. 1.059 do Código Civil, deve ser interpretada no sentido de que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria, existindo a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes. II- O simples fato de uma empresa rodoviária possuir frota de reserva não lhe tira o direito aos lucros cessantes, quando um dos veículos sair de circulação por culpa de outrem, pois não se exige que os lucros cessantes sejam certos, bastando que, nas circunstâncias, sejam razoáveis ou potenciais.”

Partindo dessa premissa sobre perdas e danos e lucros cessantes, e levando em consideração as provas existentes nos autos, com a máxima vênia dos entendimentos em contrário, entendo ser possível afastar a indenização, pois não houve prova de efetivo prejuízo. Explico.

O pedido de lucros cessantes na exordial é embasado no fato de que empresa requerente firmou 02 (dois) contratos de prestação de serviços de internet, no valor de R$7.990,00 (sete mil, novecentos e noventa reais) mensal pelo fornecimento de 100 MB, chegando a um prejuízo mensal de R$ 15.980,00 (quinze mil novecentos e oitenta reais).

Para corroborar sua alegação juntou aos autos a proposta de serviços de Id. n.º 126718708, no valor de R$7.990,00, assinado em 07.10.2016. No entanto, consta no item 2.3 dessa proposta que o prazo para ativação do serviço seria de 90 (noventa) dias e seria condicionada ao aperfeiçoamento do upgrade já contratado perante a VIVO, senão vejamos:

Observe que restou estabelecido que o atendimento somente seria possível com o upgrade e não há nos autos notícia de resolução da avença.

Desse modo, a meu ver, não restou, efetivamente, comprovado o prejuízo apto a amparar os lucros cessantes pretendidos.

Para se deferir indenização por lucros cessantes é indispensável a existência de prova do prejuízo suportado pela parte que a reclama com base naquilo que deixou de lucrar em razão do evento danoso, não sendo cabível a condenação por mera expectativa.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E LUCROS CESSANTES C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER - DEMORA NA ENTREGA DO DIPLOMA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - INOVAÇÃO RECURSAL - QUESTÃO NÃO CONHECIDA - MÉRITO - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - DANO MORAL CONFIGURADO - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - CITAÇÃO - DANO MATERIAL INDEVIDO - LUCROS CESSANTES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA MANTIDA. 1- Levando em consideração que a questão da incompetência da Justiça Estadual não foi apreciada na instância de piso, não poderá ser suscitada nesta seara recursal, sob pena de configurar inovação recursal e supressão de instância, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. 2- Nos termos do art. 14 do CDC havendo defeitos relativos à prestação de serviços, independente de culpa, o fornecedor responde pelos danos causados. 3- A prestação deficiente da instituição educacional ocasionou problemas efetivos ao Apelante, caracterizando-se, assim, defeito na relação de consumo que acarretou transtornos e angustia que excedeu o mero dissabor cotidiano, sendo passível de indenização. 4- O valor dos danos morais deve ser fixado com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve apenas servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida. No caso, justifica-se manter o valor do quantum fixado pelo Juiz de origem, eis que arbitrados dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. 5- Tratando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora devem incidir desde a citação. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 6- Não prospera o pedido de dano material, uma vez que apesar do atraso, o Recorrente recebeu o diploma, de modo que é descabido o pedido de ressarcimento dos gastos que teve com o curso que se beneficiou. 7-
Para que tenha direito ao recebimento dos lucros cessantes é imprescindível a comprovação de que, em razão de determinado fato, deixou de auferir rendimento, o que não foi demonstrado nos autos.”

(TJ-MT - APL: 00029538220108110040 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 06/12/2017, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 12/12/2017)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E OBRIGAÇÃO DE FAZER – DANOS EMERGENTES – PARCIALOMETE CONFIGURADO – LUCROS CESSANTES – NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DE PROVA CABAL - NECESSIDADE INVERSÃO DA CONDENAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ao autor da ação incumbe fazer prova acerca dos fatos alegados como fundamento do invocado direito, sob pena de não obter a tutela jurisdicional pretendida. A parte tolhida do uso de seu veículo pretende ser compensada pelos danos materiais consubstanciados danos emergentes e em lucros cessantes. Lucros emergentes comprovados em parte, apenas e tão somente quanto ao pagamento de estacionamento.
Não cabe falar em deferimento de indenização em lucros cessantes, uma vez que não comprovado o efetivo dano ao patrimônio.
Não há que falar em inversão quanto a condenação do ônus da sucumbência, tanto em relação às custas processuais quanto em relação aos honorários advocatícios, posto que, o Apelante não saiu vencedor em todos os pedidos formulados, e a proporção fixada pelo juízo mostra-se justa.”
(TJ-MT 00430175820158110041 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 16/03/2021, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/03/2021)

Desse modo, sem conseguir provar a perda de lucros no importe informado, não há lucros cessantes a serem indenizados, merecendo reforma a sentença no ponto.

Consideradas as pretensões deduzidas nas pretensões das partes litigantes, incide a norma do art. 86,
caput
, do CPC, no sentido de que serão recíproca e proporcionalmente distribuídos entre os litigantes as despesas processuais e os honorários advocatícios, quando cada um deles for, em parte, vencedor e vencido:
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
.

Dessa forma, tenho que os honorários devem ser redistribuídos.

Dispositivo.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para afastar a condenação ao pagamento de lucros cessantes.

Por consequência, deve ser redistribuída a verba sucumbencial, de forma
pro rata
, na proporção de 50% para uma das partes, no valor correspondente a 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2022