Tribunal: TJMT
Processo: 1023113-93.2019.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023113-93.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade tributária, CND/Certidão Negativa de Débito]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), LIDER DISTRIBUIDORA DE PETROLEO S.A. - CNPJ: 08.543.600/0001-08 (APELADO), DIOGO GALVAN - CPF: 027.561.739-40 (ADVOGADO), RICARDO NIGRO - CPF: 544.586.681-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ECO DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO S.A. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS DO CONTRIBUINTE PRINCIPAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DO REVENDEDOR – INEXISTÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO DO ARTIGO 18-C DA LEI 7.098/1998 – ADI 4845/MT – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098/1998, considerou irregular a ampliação do rol dos responsáveis tributários previsto nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, com a inclusão “
do administrador, do advogado, do economista, do correspondente fiscal, do preposto, bem como de toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária”
por tratar-se de matéria afeta a Lei Complementar.

2. Aplicação analógica da inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n° 4845-MT da norma impositiva da responsabilidade solidária embasada no
artigo 485, §§ 4º e 5º do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014 com as alterações introduzidas pelo Decreto n° 1.595/2018.

3. Sentença
ratificada. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos do
mandamus
n° 1023113-93.2019.8.11.0041 que concedeu em parte a segurança pleiteada para determinar a extinção do crédito tributário lançado na Notificação/Auto de Infração n° 141394000602019126 tão somente em relação a impetrante Líder Distribuidora de Petróleo S/A.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso, ora apelante, suscitou preliminarmente inadequação da via eleita diante a impossibilidade de impetração de mandado de segurança como substituto de ação ordinária, enquanto no mérito, sustentou a legalidade da ação fiscal e ausência de direito líquido e certo. Ao final, requereu o provimento do recurso com a reforma da sentença e denegação da segurança.

O apelado, Eco Distribuidora de Petróleo S/A (nome empresarial Líder Distribuidora de Petróleo S/A), se opôs expressamente a tese do Estado de Mato Grosso e postulou a ratificação da decisão
a quo.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso com a consequente manutenção da sentença combatida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a empresa Eco Distribuidora de Petróleo S/A (nome empresarial Líder Distribuidora de Petróleo S/A) impetrou mandado de segurança em face de ato coator praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado de Mato Grosso, uma vez que fora incluída
na qualidade de contribuinte solidária
no Lançamento/Auto de Infração n° 141394000602019126 lavrado contra Usina Porto Seguro Negócios Empreendimentos e Participações S/A por suposta falta de recolhimento de ICMS em operação sem benefício fiscal por ausência de Certidão Negativa de Débito - CND válida.

Após a regular triangularização processual, resultou-se a seguinte conclusão pelo Juízo
a quo:

“No caso em tela, a impetração do presente
writ
cinge-se acerca da (i) legalidade do lançamento fiscal instrumentalizado em face da impetrante, na condição de responsável solidária. (...)

Da leitura dos instrumentos colacionados, denota-se que a imputação de solidariedade decorreu de previsão contida no art. 485, §§ 4º e 5º, do Decreto Estadual n. 2.212/2014, alterado pelo Decreto Estadual n. 1.595/2018 (...) Tem-se, portanto, que impetrada responde solidariamente por descumprimento de obrigação acessória imputada originalmente a usina da qual adquire o combustível a ser revendido.

Nesse sentido, o presente caso é análogo à questão discutida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.845, julgada pelo Supremo Tribunal Federal,

em que a Excelsa Corte reconheceu que leis ordinárias dos entes tributantes não podem responsabilizar terceiros de forma diversa da matriz disciplinada pelo CTN.

No caso, foi julgada a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei 7.098/1998, do Estado do Mato Grosso, acrescentado pela Lei 9.226/2009, que estabelecia hipótese de responsabilidade
strictu sensu
(por transferência), ao atribuir responsabilidade tributária solidária a toda pessoa que concorresse ou intervisse, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, como contadores responsáveis pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, administradores, advogados, economistas, correspondentes fiscais e prepostos.

No julgamento da ADI, o Plenário do STF, sob a relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso, entendeu que o dispositivo legal estadual seria inconstitucional por
(i)
invadir a competência do legislador complementar federal, em violação ao artigo 146, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal, ao ampliaras hipóteses de responsabilidade tributária previstas nos artigos 134 e 135 do CTN; e
(ii)
ampliar o rol de pessoas que podem ser pessoalmente responsabilizadas pelo crédito tributário.

Isso porque, embora o legislador estadual tenha competência concorrente com a União Federal para tratar de matéria tributária (artigo 24, inciso I da Constituição Federal), cabe à lei federal veicular as normas gerais e à lei estadual as normas especiais em Direito Tributário. Considerando que a normais gerais que versam sobre obrigação tributária são reservadas à União Federal pelo artigo 146 da Constituição Federal, não seria possível que uma lei estadual estabelecesse regramento conflitante com as normas gerais federais do CTN.

Em decorrência do entendimento firmado, foi fixada a seguinte tese:
“É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”
. (...)

No caso em análise, o tema é regulamentado pela Lei Complementar n. 7.098/98 em seu art. 16 e seguintes; ocorre que, como bem destacado em sede de liminar, em nenhum dispositivo de referido diploma há hipótese de incidência capaz de imputar ao adquirente de combustíveis a responsabilidade pelo pagamento ou a solidariedade do imposto devido pela usina vendedora.
(...)

Dessa forma,
CONSTATA-SE A ILEGALIDADE
do ato impugnado, no que diz respeito a atribuição de responsabilidade solidária à impetrante, pelo que
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o presente mandamus, para extinguir o crédito tributário lançado na Notificação/Auto de Infração n. 141394000602019126,
TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO À IMPETRANTE LÍDER DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO S.A
, com fundamento no art. 487, I, do CPC, e, por conseguinte,

CONCEDO A ORDEM”

O cerne da controvérsia recursal gira em torno da responsabilidade tributária (ICMS-ST) entre substituto (Distribuidora) e substituído (Revendedor) nas operações de comercialização de combustíveis sob a arguição de a adquirente/revendedor de etanol hidratado deveria exigir da distribuidora a apresentação de certidão negativa de débitos CND, para o afastamento da solidariedade imputada.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, não assiste razão ao Apelante.

Primeiramente, necessário pontuar que a preliminar de “inadequação da via eleita em razão da impossibilidade de impetração de mandado de segurança como substituto de ação de cobrança” não se aplica ao caso concreto, uma vez que o
mandamus
não se destina a produção de efeitos patrimoniais próprios da ação ordinária.

A matéria
sub judice
limita-se a assegurar a inaplicabilidade do instituto da responsabilidade solidária dos adquirentes de mercadorias, mormente diante de descumprimento de deveres instrumentais pelo contribuinte.

Superada a fase precedente, ressalta-se que a matéria em debate não é nova no Poder Judiciário e já foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4845/MT. No julgamento da referida ADI o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei nº 7.098/1998 que preceitua:

Art. 18-C. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que pertine a prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como
toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação
.

A declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098/1998, considerou
irregular a ampliação do rol dos responsáveis tributários
previsto nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, com a inclusão “
do administrador, do advogado, do economista, do correspondente fiscal, do preposto,
bem como de toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária
”
por tratar-se de matéria afeta a Lei Complementar.

É esta a ementa do acórdão:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS POR INFRAÇÕES. LEI ESTADUAL EM CONFLITO COM REGRAMENTO DA NORMA GERAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei nº 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.

2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III,
b
, da CF).

3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: ‘
É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional
’. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4845/MT, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 13 de fevereiro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de março de 2020).

Com efeito, o instituto da responsabilidade solidária foi incluído no ordenamento jurídico Matogrossense por meio de Decreto em contrário senso com as regras constitucionais de competência tributária, notadamente o artigo 146 da Constituição Federal, veja-se:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta constituição, e dos respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

O caso examinado não diverge da inconstitucionalidade formal, uma vez que a responsabilidade solidária debitada à apelada foi embasada no
artigo 485, §§ 4º e 5º do RICMS/MT, aprovado pelo
Decreto n° 2.212/2014
com as alterações introduzidas pelo
Decreto n° 1.595/2018
, que assim dispõe:

"Art. 485 Será devido o imposto no momento da saída interna de álcool etílico hidratado combustível (AEHC) de usina ou destilaria localizada no território mato-grossense com destino a distribuidora, também deste Estado.

§ 4° As distribuidoras ficam, solidariamente, responsáveis pelo ICMS devido pelas usinas e destilarias, quando adquirirem álcool etílico hidratado combustível - AEHC sem a comprovação do recolhimento do imposto devido na respectiva operação.

§ 5° Quando a usina ou destilaria for detentora de regime especial para recolhimento do ICMS decendialmente, deverá ser informado na Nota Fiscal Eletrônica - NF-e respectiva o número do correspondente ato concessivo, hipótese em que cabe à distribuidora obter certidão negativa de débito para com a Fazenda Pública Estadual ou certidão positiva de débito com efeitos de negativa do estabelecimento remetente, obtida na página da Secretaria de Estado de Fazenda, na internet, para fins de afastamento da solidariedade prevista no § 4° deste artigo."

A via eleita (Decreto Estadual) para definição do contribuinte solidário fere de morte as normas tributárias e constitucionais por transbordar da competência estadual a fixação de critérios diversos daqueles previstos no Código Tributário Nacional.

Não compete à norma infralegal ampliar o rol das pessoas que poderiam ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário, bem como é vedado dispor diversamente sobre as circunstâncias em que poderia haver a responsabilização de terceiro, exceto por Lei Complementar.

Conforme a norma geral federal, para haver a responsabilidade tributária pessoal do terceiro, este deve ter praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (CTN, art. 135, caput). O legislador estadual, todavia, apresentou outros critérios outros para a responsabilização de terceiro, o que contribuiu para o reconhecimento da inconstitucionalidade formal da norma.

Além deste fato, a responsabilidade tributária solidária prevista nos artigos 124, I, 134 e 135 todos do CTN não pode se dar de forma indiscriminada como sinalizou a Administração Pública. Deve-se comprovar que a pessoa responsabilizada tenha vínculo com ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição.

O mero interesse econômico, sem qualquer comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário, incluído os atos ilícitos a ele vinculados, não pode ser utilizado para caracterizar a responsabilização solidária.

Assim é a previsão legal disciplinada pelo Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A presunção da responsabilidade fiscal solidária do apelado decorreu da inércia do principal devedor ao atender chamamento fiscal de recolhimento de ICMS por indevido aproveitamento de benefício fiscal.

Neste ponto, revelam-se inconsistentes as argumentações e teses da Administração Pública, mormente porque a responsabilidade solidária por mera ação e/ou omissão próprio do contribuinte principal não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos artigos retro mencionados.

Em relação à responsabilidade solidária por interesse comum a que se refere o artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, “
tem-
se que o interesse comum na situação
que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação
” (STJ, Primeira Turma, REsp 884845/SC).

Portanto, a responsabilidade solidária por interesse comum pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não é o caso, visto que comprador e vendedor não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias.

Aliás, “
pensar diferentemente levaria à insólita situação de permitir ao fisco que, a pretexto de existir o citado interesse comum, pudesse exigir de qualquer comprador, inclusive de consumidor final, o tributo não recolhido na cadeia comercial pelo contribuinte de direito
” (Trecho do voto do relator: STJ, Primeira Turma, AREsp 1198146/SP, Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de dezembro de 2018).

No mesmo sentido é o posicionamento do TJMT:

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — AUTUAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INSTRUMENTAIS — RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE DE MERCADORIAS – INEXISTÊNCIA. A responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não se aplica ao adquirente e vendedor, visto que eles não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias. Recurso provido. (N.U 1032669-85.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

As
provas reunidas são suficientes para confirmar o acerto da decisão proferida na instância monocrática, que concluiu pela ilegalidade do ato coator, tendo em vista que a inconstitucionalidade da ampliação do conceito inerente responsabilização tributária, sem prejuízo da ausência dos requisitos mínimos exigidos pelo CTN. Nesse contexto, a sentença proferida pelo Juízo
a quo
não merece reforma.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e ratifico a sentença pelos seus exatos termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022