Tribunal: TJMT
Processo: 1000517-70.2021.8.11.0098
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000517-70.2021.8.11.0098
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANTONIO CARLOS CARDOSO BORGES - CPF: 324.789.188-97 (APELANTE), ANDERSON ROGERIO GRAHL - CPF: 841.022.841-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROBERTO CARLOS BRAZ FERREIRA - CPF: 531.426.831-00 (ASSISTENTE), FAGNER NERIS DOS SANTOS - CPF: 017.717.351-39 (ASSISTENTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1.
PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA BASE
– IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) –
2.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006
– INVIABILIDADE –
EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (20,110KG DE COCAÍNA); PELA MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA OCULTAR O MATERIAL ILÍCITO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO –
3.
MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 47, DA TCCR –
4.
INTENTO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL –
5.
PLEITEADA A
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA
– INVIABILIDADE – PREVISÃO NO TIPO PENAL DE APLICAÇÃO CUMULADA DA REPRIMENDA DE RECLUSÃO E MULTA –
6.
PEDIDO DE
CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
PARA SER ISENTO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL –
7.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR –
APELO DESPROVIDO
.

1.
D
iante da apreensão de expressiva quantidade de cocaína – 20 (vinte) tabletes, com peso total de 20,110kg (vinte quilogramas e cento e dez gramas)

–,
não há falar em readequação do
quantum
exasperado em decorrência dos vetores negativados, haja vista que,
in casu
, foram observados os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade;

2.
Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;

3.

Permanecendo incólume nesta instância
ad quem
o
quantum
de pena imposta, o regime inicial fechado deve ser preservado
, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.º 47, editado pela c. TCCR,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
;

4.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido os requisitos do art. 44, do Código Penal;

5.
A condenação ao pagamento da pena de multa não se trata de mera faculdade conferida ao magistrado, mas imposição legal descrita no preceito secundário da norma penal incriminadora na qual o apelante foi sentenciado;

6.
A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado;

7.
De rigor a manutenção da prisão cautelar do réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, mormente quando confirmado com robustez o
fumus comissi delicti
a partir da ratificação da condenação em segunda instância, e não evidenciada alteração fático-jurídica que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente;

Apelo conhecido e desprovido.

APELANTE:

ANTÔNIO CARLOS CARDOSO BORGES

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
ANTÔNIO CARLOS CARDOSO BORGES
contra a r. sentença
vista no ID 108556540,
proferida pelo d. Juízo da Vara Única

da Comarca de Porto Esperidião/MT, que nos autos da ação penal n.º 1000517-70.2021.8.11.0098 (PJe),
condenou-o
pela prática do crime previsto no

art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena privativa de liberdade de
5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
540 (quinhentos e quarenta) dias-multa
, unitariamente fixados no valor mínimo legal.

Nas razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 108556557, a defesa almeja (
i
) a
fixação da pena-base no patamar mínimo legal
; (
ii
)
o
reconhecimento

da
especial diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante o preenchimento de todos os requisitos, com subsequente

(
iii
)
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena para diverso do fechado e (
iv
) a
substituição da sanção corpórea
por penas restritivas de direitos.

Cumulativamente
, requer (
v
)
a
isenção
do pagamento de
dias-multa
e (
vi
)
concessão
d
os
benefícios da Justiça Gratuita
,
em atenção à hipossuficiência financeira do apelante,
ao que agrega, por fim, o
direito de recorrer em liberdade
.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 108556560, pugnando-se pelo desprovimento do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 110916494, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, opina pelo
desp
rovimento

do apelo defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, reconheço que o recurso é
tempestivo
(ID 108556551)
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, constituindo a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, motivos pelos quais
CONHEÇO

do apelo manejado por

ANTÔNIO CARLOS CARDOSO BORGES
, haja vista estarem presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Ressai da preambular acusatória que no dia
10/06/2021
, por volta das 06h00, nas proximidades da “Ponte de Concreto”, na cidade de Porto Esperidião-MT, o apelante
ANTÔNIO CARLOS CARDOSO BORGES
foi preso em flagrante delito
transportando
e
trazendo consigo
, com finalidade mercantil,
20 (vinte) tabletes de cocaína, com peso total de 20,106kg (vinte quilogramas e cento e seis gramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o Ministério Público, na data dos fatos, durante abordagem de rotina realizada por policiais militares do Grupo Especial de Fronteira (GEFRON), o denunciado foi abordado conduzindo um veículo Chevrolet Classic, cor prata, Placa NPC5782/MT, oportunidade em que os agentes de segurança pública lograram êxito em apreender no interior do automóvel,
20 (vinte) tabletes de cocaína, com peso total de 20,106kg (vinte quilogramas e cento e seis gramas).
(Denúncia, ID 108556466).

Via de consequência, o recorrente foi denunciado pelo Ministério Público de Mato Grosso como incurso nas penas do artigo 33 da Lei de Drogas. A ação penal seguiu sua regular tramitação e, ao cabo, a denúncia oferecida foi julgada procedente, tendo o d. juízo prolator, condenado o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas.

Feitas estas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –
Da fixação da pena-base no mínimo legal:

Ressai do r. provimento jurisdicional monocrático que a sanção basilar imposta ao apelante afastou-se em
01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão do mínimo legal
e restou estabelecida no patamar de
6 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em virtude da desfavorabilidade atribuída especificamente à
QUANTIDADE
e
NATUREZA DA DROGA
apreendida, as quais foram depreciadas pelo d. juízo sentenciante com base nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“(...) Em atenção ao disposto no art. 59 do Código Penal, verifico que o delito apresentou um grau de
culpabilidade
muito além do normal, contudo, mais se assemelha às circunstâncias do delito, de modo que deixo de considerar para evitar bis in idem; não há maus
antecedentes
, eis que não restou comprovado o trânsito em julgado de sentença criminal condenatória anterior; poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
e
personalidade do agente
, razão pela qual deixo de valorá-las; o motivo do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo;
as circunstâncias do crime
são graves ante o modus operandi apresentado, contudo já foram utilizadas para afastar o tráfico privilegiado, pelo que deixo de apreciar nesta etapa, sob pena de
bis in idem
; as
consequências
do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a
vítima
é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Vale ressaltar que a Lei 11.343/06 em seu art. 42 impõe que a natureza e a quantidade da droga devem ser valoradas com preponderância, vejamos:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Ressalto que a elevada quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida, a qual apresentou massa bruta de 20,106 Kg (vinte quilos e cento e seis gramas) de entorpecente, e se trata de Cocaína, substância de alto poder viciante e lesivo à saúde pública, que atinge o tipo penal com maior força.

Inobstante haja o reconhecimento destas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, que devem ser utilizadas em apenas uma das etapas, a
natureza
nociva da droga apreendida e a expressiva
quantidade
da substância, reclamam maior grau de reprovabilidade, não se podendo colocar em pé de igualdade com aquele que pratica qualquer das figuras previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/06, com um montante de entorpecente muito inferior ao apreendido, e com substâncias com menor grau viciante, ou menor capacidade destrutiva ao organismo humano.

Ainda, ressalte-se o grau de lesividade decorrente da avultante quantidade de droga e as mazelas sociais dela decorrentes, sendo de notória sabença que o tráfico, nas proporções visualizadas nestes autos, desdobra-se em várias outras condutas criminosas, gerando imensa intranquilidade às pessoas de bem, de modo que o incremento da pena-base deve ser suficiente à reprovação do delito enfocado.

Logo, com o reconhecimento de uma circunstância judicial, apontando dois dos requisitos preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/06, fixo a
pena-base
acima do mínimo legal, em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
. (...)”

–
sic. ID 108556540, p. 8-9– grifos no original.

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Ao mesmo tempo, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
e
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de
mais de vinte quilogramas de cocaína
.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
20,110kg (vinte quilogramas e cento e dez gramas)
de COCAÍNA
[Laudos periciais
disponíveis nos documentos digitais de ID 108554146 e ID 108556490]
revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo
, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”.
(MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto
, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
natureza e quantidade
de substância proscrita envolvida, as quais
subsistem como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

No que concerne ao
quantum
aplicado na primeira etapa penal,
convém destacar que só seria cabível sua retificação por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, a pena-base foi estabelecida em
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, isto é,
1 (um) ano e 6 (seis) meses acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação da
natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos
–
20 (vinte) tabletes de cocaína, com peso total de 20,110kg (vinte quilogramas e cento e dez gramas).

Embora a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de previsão legal, recomende a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial valorada negativamente,
excepciona
que
“
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância,
o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza
(art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021).

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante

ANTÔNIO CARLOS CARDOSO BORGES
.

II –
Da
aplicação da fração máxima redutora para a causa de
diminuição de pena prevista no §4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/06:

O apelante sustenta
fazer
jus
à especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, ao argumento de que preenche todos os requisitos para essa benesse, além disso, sustenta a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, tendo em vista que atuou como “
mula
” do narcotráfico.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz assim fundamentou a
não
incidência da aludida causa minorante em desfavor do apelante
ANTÔNIO CARLOS CARDOSO BORGES
,
in litteris
:

“[...] Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, entendo que esta não é cabível no caso, eis que o acusado, se deslocou até a cidade de Pontes e Lacerda/MT no dia anterior, e no dia dos fatos, aguardou o horário para iniciar deslocamento até a longínqua cidade de Rondonópolis/MT. Os entorpecentes foram acondicionados em compartimentos conhecidos como “mocós” em seu próprio veículo, e estava se deslocando sem qualquer celular o que denota que também sabia exatamente para onde ia, e com quem se encontraria, eis que não estava com qualquer forma de contato.

Toda essa situação denota a participação de outras pessoas, tanto daquela que lhe convidou e que não quis declinar o nome, quanto da que colocou a droga no veículo e preparou para o transporte.

Bem assim, valeu-se de um modus operandi muito articulado, tendo até mesmo rota de tráfego. Enfim, tudo o que mostra que o acusado é efetivamente dedicado às atividades criminosas, principalmente porque este engendramento exige conhecimento, articulação, próprios de pessoas dedicadas às atividades criminosas, veja-se o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – ACUSADA QUE SE DEDICAVA À TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES E CIVIS – DELAÇÃO DE USUÁRIOS – HABITUALIDADE EVIDENCIADA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A dedicação às atividades criminosas impede o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.(TJ-MT - APL: 00003257820178110007 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 03/04/2018, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 05/04/2018).

Nessa situação, anotando-se o alto valor da estupefaciente, obviamente no mercado escuso, e ainda só se entregaria tal valor em mercadorias a alguém de confiança. Vejamos o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA (...) - PREMISSAS DO STJ E TJMT - “INTERMUNICIPALIDADE” - AFASTAMENTO DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO - DEPRECIAÇÃO DA CULPABILIDADE - BIS IN IDEM - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - ENTENDIMENTO DO STJ - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS EM REGIÃO FRONTEIRIÇA] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [56 TABLETES] - OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [“MOCÓ”] - ELEVADO VALOR DE MERCADO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA - DEDICAÇÃO AO TRÁFICO REVELADA - JULGADOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA – DOSIMETRIA – (...) . A considerável quantidade [57,655Kg] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base em 2 (dois) anos e 200 (duzentos) dias-multa acima do mínimo legal. (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP; (...).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em região fronteiriça], a forma de acondicionamento [56 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [mocó], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida [aproximadamente R$1.440.000,00], são elementos que revelam a dedicação ao tráfico de drogas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º).
(...) (TJ-MT 10007388720208110098 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 06/04/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/04/2021).

Perceba-se que no julgado também se aponta os altíssimos valores da estupefaciente, bem como o transporte intermunicipal.
Por certo que essas circunstâncias comprovam que não se trata de mero “mula”, sem maiores envolvimentos com a traficância.

Por fim, deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, porque dos elementos probatórios constantes nos autos demonstram a dedicação às atividades criminosas. (...)”
–
sic. ID 108556540, p. 6-8 – grifos no original.

In casu
, na
terceira fase
dosimétrica, verifica-se que a i. magistrada de piso d
ecidiu considerar a exorbitante quantidade de droga apreendida [
20
tabletes de cocaína, com peso total de
20,110kg
]
aliada às demais
peculiaridades do caso concreto
– para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPISA OS FUNDAMENTOS DO APELO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICAM AFASTAMENTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO
. [...]

III -
No presente caso, o eg. Tribunal de origem deixou de reconhecer a causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na diversidade e quantidade de droga apreendida, quais sejam "43 invólucros de cocaína pesando aproximadamente 34,5 gramas, 01 porção de maconha pesando aproximadamente 3,0 gramas e 01 'tijolo' de maconha pesando aproximadamente 1.530,45 gramas". Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

IV -
Imperioso ressaltar que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o redutor de que cuida da figura privilegiada, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas
. Agravo regimental desprovido”.
(STJ. AgRg no REsp 1896241/SP. Rel. Mini. FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 20/10/2020. DJe 12/11/2020) – destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, sendo ressaltado, dentre outros, a forma de acondicionamento do entorpecente e as circunstâncias da prisão, restando demonstrado, portanto, o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes e inviabilizando a concessão do benefício
. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 678.165/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 10/12/2021) – destaquei.

Cumpre destacar ainda que quanto à
figura privilegiada
,
a diminuição da pena prevista para o traficante ou, especificamente, para aquele que incide nas condutas do
caput
ou do §1º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, deverá considerar se o agente é um criminoso em situações esporádicas ou se ele efetivamente se dedica à prática delitiva,
não podendo ser aplicada para quem é surpreendido com grande quantidade de droga e em circunstâncias que indicam o seu envolvimento habitual em práticas criminosas

e/ou participação em organização criminosa
.

Na hipótese, inobstante a primariedade do apelante, o conjunto probatório evidencia que
ANTÔNIO CARLOS
escondia no porta malas do seu veículo de passeio,
20,110kg
(vinte quilogramas e cento e dez gramas) de COCAÍNA,
ardilosamente acondicionados em
20 (vinte) tabletes
, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da operação perpetrada, bem como, segundo sua confissão judicial, buscou o material ilícito na Comarca de Pontes e Lacerda/MT e transportaria até a cidade de Rondonópolis-MT, a
afastar qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amador na prática criminosa
, ao revés, demonstra sua
dedicação à atividade criminosa.

Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer
bis in idem
, mas tendo em linha de conta o entendimento

do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020],
a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder
do apelante
,

denota traficância de larga escala
, pois, as
grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico
, o que está a robustecer à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do
artigo 33, §4.º da Lei n.º 11.343/2006
.

III –

Do abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena e substituição da sanção corpórea por restritivas de direitos:

Quanto aos pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e substituição por penas restritivas de direitos, estão fadados ao insucesso.

Para a fixação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado singular deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, como no caso em apreço, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

In casu
,
embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância desfavorável prevista no art. 42 da Lei de Drogas, demonstra a correta fundamentação do magistrado singular quanto à imposição do regime fechado.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.º 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:
“A
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
do recorrente
ANTÔNIO CARLOS CARDOSO BORGES
, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal, bem como
inviável a substituição da pena privativa
de liberdade por sanções restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo descrito no art. 44, inciso I, do Código Penal.

IV –

Da isenção da pena de multa
:

O apelante pugna pelo afastamento da condenação à pena de multa, haja vista sua precária condição financeira.

O pleito não merece acolhimento!

O Código Penal, no seu Título V, Capítulo I, artigo 32, incisos I a III, estabelece três espécies de penas, quais sejam, privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.

No que concerne à
pena de multa
, verifica-se que possui natureza autônoma, sendo encontrada nos diversos tipos penais, podendo ser aplicada isolada, cumulativa ou alternativamente com as sanções dispostas no preceito secundário das normas penais incriminadoras.

Com efeito, o artigo 33 da Lei da nº. 11.343/06, traz a seguinte redação:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
”

Assim, tendo o apelante
ANTÔNIO CARLOS
praticado o crime de tráfico de drogas, o magistrado não possui discricionariedade na aplicação dos tipos de reprimenda, devendo cumprir o que está na norma, a qual prevê a aplicação cumulada da pena privativa de liberdade e da pena de multa.

Dessa forma, tenho que andou bem a sentenciante pois, mesmo a hipossuficiência financeira do apelante, ainda que comprovada, não é, por si só, causa idônea para afastar a condenação à pena de multa, porquanto se trata, repito, de
sanção penal prevista no preceito secundário do tipo penal, sendo, portanto, de aplicação cogente
.

Outrossim,
inexiste previsão legal que autorize a almejada isenção do pagamento, não podendo ser feita ao livre-arbítrio do julgador, sob pena de violação ao princípio da legalidade
. Nesse sentido, posiciona-se essa c. Terceira Câmara Criminal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2°, II DO CP) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – (...) – 2.2.
AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
– 2.3. (...) 3. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO CONFORME PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. (...) 2.2.
No delito de Roubo, a imposição de multa decorre de prescrição legal, uma vez que prevista cumulativamente com a sanção privativa de liberdade no preceito secundário desse crime, não competindo, portanto, ao julgador deixar de aplicá-la, sob pena de violação ao princípio da legalidade
; 2.3. (...)”.
(N.U 0000018-13.2020.8.11.0107, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 08/10/2021) – destaquei.

Sendo assim, de rigor a manutenção da condenação do apelante ao pagamento da pena de multa.

V –

Dos benefícios da Justiça Gratuita:

No que concerne à almejada
concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, para fins de suspensão da exigibilidade das custas e despesas processuais, e
ntendo que a referida providência
deve ser requerida ao
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual, a meu ver, é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação (Nesse sentido: TJMT, Ap 165014/2016, Des. PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 01/03/2017, DJE 07/03/2017).

VI –
Do direito de recorrer em liberdade
:

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por afastar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância, cumpre neste momento consignar que, após apreciado o recurso interposto, a
vulta-se impositiva a
conservação da prisão preventiva do acusado
, tanto pela permanência dos requisitos cautelares quanto por decorrência lógica da confirmação da sua condenação ao cumprimento de pena no regime inicial mais gravoso, conforme estabelecido na sentença e confirmado nesta instância
ad quem
.

Vê-se a
subsistência dos motivos declinados para a segregação provisória da liberdade
, uma vez que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância. Ainda, a necessidade da custódia se impõe para a
garantia da ordem pública
, haja vista a

gravidade concreta da conduta delitiva
, aferida pela
quantidade e natureza do entorpecente apreendido (mais de vinte quilogramas de cocaína),
consoante os seguintes fundamentos do d. juízo sentenciante,
in verbis
:

“(...)
Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade
, vez que além de o acusado ter permanecido preso durante toda a instrução processual, a custódia é um dos efeitos da condenação, principalmente nestes casos em que fora fixado o regime fechado. E ainda, é verificada a necessidade da segregação cautelar para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, que visa acautelar o meio social ante
a gravidade concreta
das condutas perpetradas, visto o modus operandi muito articulado, já que o réu se deslocou até a cidade de Pontes e Lacerda/MT no dia anterior, e no dia dos fatos, aguardou o horário para iniciar deslocamento até a longínqua cidade de Rondonópolis/MT. Os entorpecentes foram acondicionados em compartimentos conhecidos como “mocós” em seu próprio veículo, e estava se deslocando sem qualquer celular o que denota que também sabia exatamente para onde ia, e com quem se encontraria, eis que não estava com qualquer forma de contato.

Se não bastasse, ressalto que a elevada quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida, a qual apresentou massa bruta de 20,106 Kg (vinte quilos e cento e seis gramas) de entorpecente, e se trata de Cocaína, substância de alto poder viciante e lesivo à saúde pública, circunstâncias que efetivamente abalam a ordem pública, e demonstram o perigo da liberdade do agente.

Em verdade, cotejando as circunstâncias fáticas dos autos, estas indicam, concretamente, a necessidade da manutenção da custódia, medida extrema que é, como sendo a única recomendável ao caso vertente, não se mostrando adequadas ou suficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

Ademais, o réu permaneceu preso durante todo o processo, não havendo alteração fática benéfica, pelo contrário, as dúvidas se transmudaram em certezas conforme expedindo neste édito condenatório, nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – (...) 6. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL – PRESENÇA DOIS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº. 50 DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO. (...) 6. Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão do apelante, considerando que permaneceu preso durante a instrução criminal, e não tendo havido alteração das circunstâncias que ensejou sua prisão, reforçada está a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenado. Com efeito, nesse sentido caminha o entendimento dessa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial nº. 50 que estabelece que a reiteração por parte da magistrada sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade. (TJ-MT – APL: 00001572120188110014671292018 MT, Relator: DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 13/02/2019, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 21/02/2019).

Ante o exposto, se mostrando evidentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, mantenho a prisão preventiva do
condenado ANTÔNIO CARLOS CARDOSO BORGES
, devidamente qualificado, por estes e por seus próprios fundamentos”.
– sic. Sentença, ID 108556540, p. 11-12.

Registre-se que esses fundamentos foram declinados na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva. Ainda, os fundamentos foram devidamente reiterados na sentença condenatória, na qual foi negado ao acusado o direito de recorrer em liberdade, não sendo verificada alteração fático-jurídica
que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Ajunte-se, por fim, que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardava o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir seu estado de liberdade neste momento processual.

A propósito, não
há que se cogitar de eventual
ofensa à garantia da presunção de inocência; afinal, não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal e condenado a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença, se mantidos os motivos da segregação cautelar.

Nesse sentido, inclusive é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no trecho da ementa do julgado adiante transcrita:

“
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
”
(STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

Destarte,
mantenho a prisão preventiva
de
ANTÔNIO CARLOS CARDOSO BORGES
.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em consonância com a opinião exarada no parecer ministerial, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao
recurso de apelação criminal interposto pelo réu

ANTÔNIO CARLOS CARDOSO BORGES
,
conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da
Vara Única da Comarca de Porto Esperidião-MT, nos autos da ação penal n.º 1000517-70.2021.8.11.0098 (PJe).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022