Tribunal: TJMT
Processo: 0001121-30.2018.8.11.0041
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001121-30.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[GOIABEIRAS EMPRESA DE SHOPPING CENTER LTDA - CNPJ: 07.420.132/0001-11 (APELANTE), DANIEL VICTOR FARIAS CASTRO - CPF: 039.442.051-97 (ADVOGADO), IGOR GOES LOBATO - CPF: 048.203.546-39 (ADVOGADO), SIRIRI EVENTOS E PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 03.435.230/0001-71 (APELADO), RODOLFO RUIZ PEIXOTO - CPF: 024.811.351-80 (ADVOGADO), ALESSANDRO TARCISIO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 570.512.241-15 (ADVOGADO), PEDRO SYLVIO SANO LITVAY - CPF: 427.883.821-20 (ADVOGADO), DANIEL VICTOR FARIAS CASTRO - CPF: 039.442.051-97 (ADVOGADO), GOIABEIRAS EMPRESA DE SHOPPING CENTER LTDA - CNPJ: 07.420.132/0001-11 (APELADO), IGOR GOES LOBATO - CPF: 048.203.546-39 (ADVOGADO), ALESSANDRO TARCISIO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 570.512.241-15 (ADVOGADO), PEDRO SYLVIO SANO LITVAY - CPF: 427.883.821-20 (ADVOGADO), RODOLFO RUIZ PEIXOTO - CPF: 024.811.351-80 (ADVOGADO), SIRIRI EVENTOS E PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 03.435.230/0001-71 (APELANTE), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
EMBARGOS À EXECUÇÃO
– CONTRATO DE PATROCÍNIO LOCAL AO EVENTO CASA COR MATO GROSSO 2014 – CONTRATO (ACESSÓRIO) DE COMODATO – INADIMPLEMENTO RESIDUAL DE COTA DO PATROCÍNIO – ILIQUIDEZ DO CONTRATO DE COMODATO – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO VEDADO PELO ORDENAMENTO CIVIL (ARTIGO 373, INCISO II, CC) – EXIGIBILIDADE DA DÍVIDA DECORRENTE DA AÇÃO DE
MARKETING
– CLÁUSULA PENAL MANTIDA, MAS RELATIVIZADA – SENTENÇA CONFIRMADA –
AMBOS OS RECURSOS DESPROVIDOS
.

1 - É razoável admitir que a 2ª Apelante seja obrigada ao pagamento das
despesas
inerentes ao uso do bem cedido, à luz do disposto no art. 584 do Código Civil, o qual impõe ao comodatário honrar as
despesas
realizadas com o uso da coisa. Todavia, no caso concreto, há óbice intransponível para afirmar qual é o valor devido a esse título, ante a deficiência probatória, não existindo outra conclusão possível senão a de que a dívida pendente no Contrato de Comodato é ilíquida.

2 - O c
omodato
é o empréstimo de coisa infungível. Lado outro, a fungibilidade é pressuposto da compensação. Por consequência lógica, neste caso, não poderá ocorrer a compensação, devendo a 1ª Apelante manejar a ação própria para reclamar o pagamento das despesas ordinária decorrentes do comodato.

3 - O contrato não engessou a ação de
marketing
da 1ª Apelante à disponibilização do
mailing
, pois ao que se dessume da literatura sobre o tema, há uma infinidade de ações possíveis para se alcançar o resultado esperado, ou seja, não existe padrão certo para montar estratégias de alcance do público para a visitação da mostra.

4 – Se a patrocinadora está em mora no montante líquido e certo de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), a multa penal é devida.

5 - O STJ já deliberou pela redução do valor de multa diária consignando "
que a recorrente vem se empenhando em cumprir a referida obrigação, e tendo em conta os argumentos razoáveis por ela utilizados
" (STJ-5ªT., Resp 158.282-SP, rel. Min. José Arnaldo, j. 17.3.98, deram provimento, v.u., DJU 27.4.98, p. 189).

6 - No caso, a função econômico-social perseguida no Contrato de Patrocínio foi cumprida, já que a 1ª Apelante cedeu o espaço para a realização do evento, e pagou 11 (onze) das 12 (doze) prestações fixas de R$ 12.000,00 (doze mil reais), restando pagar diminuto saldo residual, o que significa que determinar o cálculo de 50% sobre o saldo residual pendente foi a saída sensata e atendeu à finalidade da cláusula penal.

R E L A T Ó R I O

São 02 (dois) Recursos de Apelação. O primeiro (principal) interposto pela empresa
Goiabeiras Empresa de Shopping Center Ltda
. e o segundo (adesivo) pela empresa
Siriri Eventos e Participações Ltda
., ambos em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que jugou parcialmente procedentes os pedidos vertidos nos Embargos à Execução opostos pela 1ª em face da 2ª Apelante.

O Juiz sentenciante rejeitou a preliminar de intempestividade dos Embargos à Execução e, no mérito, reconheceu a exigibilidade das obrigações assumidas pela 1ª Apelante no Contrato de Patrocínio do Evento “Casa Cor 2014”, assim como reconheceu a mora da 2ª Apelante atinente ao Contrato de Comodato (contrato acessório das salas 08, 60 e 171), haja vista o atraso na restituição da loja nº 08 e quitação de algumas despesas de uso; todavia, por se tratar de dívida ilíquida (contas de energia e demais acessórios), obtemperou pela existência de óbice intransponível para admitir a compensação, nos termos dos artigos 369 e 373, ambos do CC.

Particularmente sobre o Contrato de Patrocínio do Evento “Casa Cor 2014”, admitiu o adimplemento substancial (90,76%), uma vez que o contrato tinha o valor total de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) e a 1ª Apelante deixou de pagar a quantia de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais); por corolário, limitou o cálculo multa de 50% sobre o valor inadimplido, e não sobre o valor global do contrato, relativizando o teor da Cláusula 7.2. Por fim, considerou a sucumbência recíproca e rateou o ônus em 50% para cada parte, vedada a compensação. Fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor reconhecido em excesso.

O
Goiabeiras Empresa de Shopping Center Ltda
. recorreu alegando, em síntese, a exceção de contrato não cumprido. Confessa ter firmado com a Apelada o Contrato de Patrocínio Local ao Evento Casa Cor Mato Grosso 2014 e que, apesar de a Apelante ter ajuizado a Ação de Execução nº 0035857-45.2016.8.11.0041 com o objetivo de cobrar o pagamento da última parcela no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) referentes à cláusula II, item 2.2.1, e de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previstos na cláusula II, item 2.2.2, além da multa contratual de 50% descrita na Cláusula VII, item 7.2, está fartamente comprovado que, à luz do Contrato de Comodato das salas 08, 60 e 171, onde foi realizado o evento, à Apelada cabia pagar as despesas de consumo de energia elétrica e gás, o que não foi feito até os dias atuais, estando incontroverso o crédito em seu favor, no valor de R$ 25.859,45 (vinte e cinco mil oitocentos e cinquenta e nove reais e quarenta e cinco centavos). Por isso, defende a compensação, nos termos do artigo 368 do CC.

Somado a isso, a Apelante assegurou que a Apelada não devolveu as salas comerciais na data combinada, que foi 30/09/2014, vindo a restitui-las somente em 29/10/2010, bem como descumpriu o item 5.1, letra g, da cláusula V do Contrato de Patrocínio ao Evento Casa Cor Mato Grosso 2014, que diz respeito à disponibilização do
mailing
dos profissionais e visitantes.

Sobre o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previstos na cláusula II, item 2.2.2, afirmou que se trata de ação de
marketing
a ser cumprido pela Apelante, desde que a Apelada envidasse esforços para auxiliar nessa ação. Arguiu que a Apelada não cumpriu sua parte no acordo, pois, renitente, afirma que não disponibilizou o
mailing
dos profissionais e visitantes. Por isso, pede a exclusão desse valor do cálculo da execução.

No mais, questionou a cobrança da multa contratual, que foi reduzida de 50% do valor do contrato para o valor inadimplido. Asseverou que adimpliu, praticamente, 99% do total ajustado, pois reconhece que deixou de pagar apenas a última parcela de R$ 12.000,00 (doze mil reais). Por essa razão, pediu a exclusão da multa.

Forte nesses argumentos, o
Goiabeiras Empresa de Shopping Center Ltda
. suplicou a reforma da sentença, a fim de que todos os pedidos formulados nos Embargos à Execução sejam acolhidos.

Noutro lado, a empresa
Siriri Eventos e Participações Ltda
. interpôs recurso adesivo questionando apenas redução da base de cálculo da multa contratual. Pediu, em síntese, que seja mantido o teor da Cláusula 7.2., de maneira que possa cobrar 50% sobre o valor do contrato, face à mora confessada pela patrocinadora.

Contrarrazões juntadas no ID 127637244 e no ID 127637252.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Da leitura das razões recursais de ambas as partes, verifica-se que foram devolvidos para o duplo grau de revisão os seguintes pontos:
(i)
liquidez da dívida proveniente do Contrato de Comodato,
(ii)
possibilidade de compensação de créditos e débitos nos termos do artigo 368 do Código Civil,
(iii)
exigibilidade da cláusula II, item 2.2.2, do Contrato de Patrocínio, que trata de ação de
marketing
, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
(iv)
cobrança da multa contratual do Contrato de Patrocínio e a possível relativização da base de cálculo.

Antes, porém, é preciso contextualizar os fatos para melhor compreensão da lide.

Em
20/01/2014
, as partes celebraram o
Contrato de Patrocínio
Local ao Evento Casa Cor Mato Grosso 2014, no qual o
Goiabeiras Empresa de Shopping Center Ltda
. – 1º Apelante – adquiriu uma cota de patrocinador da CASA COR MT, administrada pela empresa
Siriri Eventos e Participações Ltda
., ao custo de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), se obrigando ao pagamento de 10 (dez) parcelas sucessivas e iguais de R$ 12.000,00 (doze mil reais), vencendo a 1ª em 20/03/2014 e a última em 20/12/2014 – Cláusula 2ª, Item 2.2.1. – mais R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de desenvolvimento de ação de
marketing
para auxiliar nas despesas de energia elétrica do evento – Cláusula 2ª, item 2.2.2.

Particularmente sobre as despesas de
marketing
, o contrato diz que a 2ª Apelante (adesivo) envidaria esforços para auxiliar nessa ação. Todavia, o pacto não é claro em que sentido a patrocinada deveria se esforçar.

Prossigo.

De acordo com a Cláusula 4ª, que trata do prazo, foi combinado o prazo certo e determinado, compreendido entre a data da assinatura (20/01/2014) até o encerramento do evento, marcado para 14/09/2014, ficando ajustada a cláusula de irrevogabilidade. Em caso de mora, o item 7.2. dispunha que:

“
Nas hipóteses de rescisão dispostas nos itens “a” (inadimplemento) e “c” (cessão de direitos sem anuência da parte contrária) acima, as partes estabelecem que será devida a multa penal não compensatória correspondente a 50% do valor atribuído ao contrato, sem prejuízo de eventuais perdas e danos a serem apurados
”.

No mesmo dia –
20/01/2014
– as partes celebraram o
Contrato de Comodato
de Espaço no Goiabeiras Shopping Center tendo como objeto 03 (três) Lojas de Uso Comercial – LUC, tratando-se dos seguintes espaços e prazos:

- Loja
n.º 08
com 417,09m2, de 31/03/2014 até 30/09/2014;

- Loja
n.º 60
com 603,08m2, data da assinatura (20/01/14) até 30/09/2014 e;

- Loja
nº 171
com 794,75m2, data da assinatura (20/01/14) até 30/09/2014.

Ao total, o comodato previa a cessão de 1.814,92m2 distribuídos em 03 LUCs – Lojas de Uso Comercial, e a organizadora do evento Casa Cor MT/2014 tinha o prazo fatal de 30/09/2014 para restituir todas as salas emprestadas.

Conforme item 05 do Contrato de Comodato foi ajustado que este é instrumento acessório ao Contrato de Patrocínio, sendo combinado que a patrocinada deveria observar todas as cláusulas do comodato, como por exemplo, a restituição das salas na data final, sob pena de multa contratual de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia e por sala (Item 5.2), bem como era responsável pelo pagamento de todas as despesas de consumo de energia elétrica, água, esgoto, gás, telecomunicações, entre outras de uso exclusivo do evento.

Em 2016, a 2ª Apelante (patrocinada e comodatária) ajuizou a Ação de Execução nº 0035857-45.2016.8.11.0041 com o objetivo de cobrar o pagamento da última parcela do patrocínio no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) referentes à cláusula II, item 2.2.1,mais R$ 10.000,00 (dez mil reais) previstos na cláusula II, item 2.2.2 (ação de
marketing
), além da multa contratual de 50% descrita na Cláusula VII, item 7.2, no valor de R$ 124.699,81 (cento e vinte e quatro mil seiscentos e noventa e nove reais e oitenta e um centavos).

Citada, a 1ª Apelante (patrocinadora e comodante) opôs Embargos à Execução alegando, em tese central,
exceção de contrato não cumprido
(artigo 476, CC), referindo-se ao Contrato de Comodato.

Alegou que a 2ª Apelante restituiu todas as salas em 29/10/2014, quando deveria ter observado o prazo contratado (30/09/2014), ensejando o cálculo da multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por loja de uso comercial cedida. Disse, ainda, que a comodatária deixou de pagar as despesas de energia elétrica e de gás, no valor de R$ 25.859,45 (vinte e cinco mil oitocentos e cinquenta e nove reais e quarenta e cinco centavos).

A 1ª Apelante, também, suscitou a tese secundária de
excesso de execução
, pois disse que não era justo ter que pagar os R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de ação de
marketing
, porque a 2ª Apelante não disponibilizou o
mailing
dos profissionais e visitantes da mostra.

No mais, pediu para que fosse excluída a multa contratual, a uma, porque foram disponibilizadas as 03 (três) salas durante o período do evento, ocorrido de 30/07/2014 a 14/09/2014, a duas, porque cumpriu quase que a integralidade do ajuste, restando pagar somente a última parcela de R$ 12.000,00 (doze mil reais) e, a três, porque não é exigível o custo de ação de
marketing
(R$ 10.000,00). Alternativamente, pediu a redução da multa de forma equitativa.

Por fim, pugnou pela compensação do crédito que alega ter, sendo: R$ 25.859,45 (vinte e cinco mil oitocentos e cinquenta e nove reais e quarenta e cinco centavos) atinente às despesas de uso, mais a multa contratual pela demora na restituição das salas de uso comercial, com o débito tido incontroverso – R$ 12.000,00 (doze mil reais) – sem a multa ou com a multa reduzida.

Oferecida Impugnação aos Embargos no ID 127637226 a 127637228, o Juiz da causa encerrou a instrução antecipadamente, pois reputou protelatória a pretensão de produzir prova oral. De conseguinte, rechaçou a preliminar de intempestividade dos Embargos e resolveu o mérito com o acolhimento parcial dos pedidos autorais.

Reconheceu a exigibilidade das obrigações assumidas pela 1ª Apelante no Contrato de Patrocínio do Evento “Casa Cor 2014”, assim como reconheceu a mora da 2ª Apelante atinente ao Contrato de Comodato (contrato acessório das salas 08, 60 e 171), haja vista o atraso na restituição da loja nº 08 e falta de quitação de algumas despesas de uso; todavia, por se tratar de dívida ilíquida (contas de energia e demais acessórios), obtemperou pela existência de óbice intransponível para admitir a compensação, nos termos dos artigos 369 e 373, ambos do CC.

Particularmente sobre o Contrato de Patrocínio do Evento “Casa Cor 2014”, admitiu o adimplemento substancial (90,76%), uma vez que o contrato tinha o valor total de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) e a 1ª Apelante deixou de pagar a quantia de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), concernente a última parcela do patrocínio e da ação de
marketing
; por corolário, limitou o cálculo multa de 50% sobre o valor inadimplido, e não sobre o valor global do contrato, relativizando o teor da Cláusula 7.2. Por fim, considerou a sucumbência recíproca e rateou o ônus em 50% para cada parte, vedada a compensação. Fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor reconhecido em excesso.

Esclarecidos todos os pontos que importam para o exame recursal, passo a enfrentar os apelos por tópicos.

-
Liquidez da dívida proveniente do Contrato de Comodato:

O contrato de comodato nada mais é do que
empréstimo de coisa infungível, e está regulamentado no artigo 579 e seguintes do Código Civil. Em síntese, o comodato tem como características a temporariedade e a unilateralidade, cabendo ao comodatário a obrigação de zelar, utilizar o bem conforme a sua destinação e devolver a coisa no prazo combinado.

Tratando-se de bem imóvel, é ônus do comodatário arcar com as responsabilidades e os custos básicos, tais como: contas de consumo, manutenção etc. E isso porque o contrato é unilateral. Essa é a inteligência do artigo 584 do Código Civil, que assim diz: “
O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada
”.

Na espécie, a 1ª Apelante aduz que emprestou para a 2ª Apelante
03 (três) Lojas de Uso Comercial – LUC, que deveriam ter sido devolvidas no prazo máximo de 30/09/2014; contudo, apenas a sala n.º 171 foi restituída no prazo combinado, já que as demais foram devolvidas com certo tempo de atraso.

De fato, consoante prova o Ofício 002/2014, datado de 06/10/2014, foi informada a entrega das chaves da
Sala Comercial n.º 171
em 1º/10/2014.

Além disso, formalizou-se a entrega das chaves da
sala nº 60
, ou seja, no dia do ofício (06/10/2014), computando-se 06 (seis) dias de atraso. Já a
sala n.º 08
, as chaves foram entregues somente em 29/10/2014, isto é, 29 (vinte e nove) dias depois do prazo final (30/09/2014).

De acordo com Item 5.2 do Contrato de Comodato, a restituição das salas deveria se dar na data aprazada (30/09/2014), sob pena de multa contratual de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia e por sala. Isso quer dizer, em outras palavras, que a 2ªApelante incorreu em multa contratual de R$ 3.000,00 (três mil reais) correspondentes aos 06 (seis) dias de atraso na devolução da sala comercial n.º 60 e mais R$ 14.500,00 (quatorze mil e quinhentos reais) em virtude do atraso de 29 (vinte e nove) dias da devolução da sala n.º 08, computando-se a multa por atraso de R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais). A meu sentir, este ponto do comodato está líquido, certo e exigível.

Noutro lado, não há elemento probatório para concluir pela liquidez das despesas ordinárias com gás e energia elétrica. E isso se deve ao fato de que a 1ª Apelante não colacionou as Notas Fiscais do fornecimento de gás para as salas comerciais emprestadas, tampouco há o consumo individualizado das contas de energia dos ambientes cedidos para a 2ª Apelante durante o prazo do comodato.

Aliás, a pendência na quitação dessas despesas é fato confirmado pela própria 2ª Apelante, já que afirmou que
“a cobrança da energia elétrica pelo Embargante estava fora do que restou combinado, além do que as medições foram feitas de maneira unilateral, sem a presença de nenhum responsável pela Embargada, em total dissonância com o que havia sido pactuado”
, ID 45761961 – pág. 5.

Como demonstrativo de débito, a 1ª Apelante elaborou a seguinte planilha tomando como base, no que tange à energia elétrica, os “
boletos de outras lojas com áreas similares
”. Abaixo colaciono o fragmento de imagem da planilha elaborada:

Com efeito, é razoável admitir que a 2ª Apelante seja obrigada ao pagamento das
despesas
inerentes ao uso do bem cedido, à luz do disposto no art. 584 do Código Civil, o qual impõe ao comodatário honrar as
despesas
realizadas com o uso da coisa. Todavia, no caso concreto, há óbice intransponível para afirmar qual é o valor devido a esse título, ante a deficiência probatória, não existindo outra conclusão possível senão a de que a dívida pendente no Contrato de Comodato é ilíquida, tal qual concluiu o Juiz sentenciante. Além disso, essa circunstância influi diretamente no pedido de compensação, tema tratado no próximo tópico.

-
Possibilidade de compensação de créditos e débitos - artigo 368 do Código Civil - entre Contrato de Patrocínio e Contrato de Comodato:

Conforme exegese do artigo 368 do CC, compensação é o adimplemento da obrigação pelo encontro de dois créditos
recíprocos

entre as partes, ou seja, pelo acerto de débito e crédito entre duas pessoas que têm a condição recíproca de credor e devedor.

Entre os p
ressupostos estão, além da reciprocidade

(art. 368), a (i) liquidez, pois s
ó se pode compensar dívidas líquidas, ou seja, aquelas que sejam certas quanto a sua natureza e determinadas quanto ao seu montante. A dívida deve ser certa e determinada
(art. 369), (ii) s
ó se pode compensar dívidas que já venceram
e (iii) a fungibilidade, ou seja, a
s dívidas devem ser do mesmo gênero e qualidade.

No caso concreto, além de a dívida cobrada pela 1ª Apelante ser ilíquida, o artigo 373, inciso II, do Código Civil é categórico em excluir a compensação se o crédito originar de comodato, depósito ou alimentos.

Ora, repisando o que foi dito alhures, o c
omodato
é o empréstimo de coisa infungível. Lado outro, a fungibilidade é pressuposto da compensação. Por consequência lógica, neste caso, não poderá ocorrer a compensação nestes autos, devendo a 1ª Apelante manejar a ação própria para reclamar o pagamento das despesas ordinária decorrentes do comodato.

Nesse sentido, trago o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE COMODATO. EQUIPAMENTOS CEDIDOS PARA ARMAZENAMENTO E COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DO PETRÓLEO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PROFERIDA SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECURSO DA EMPRESA RÉ. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL EMITIDA PELA AUTORA INFORMANDO A RESCISÃO DO CONTRATO DE COMODATO E REQUERENDO A DEVOLUÇÃO DOS BENS CEDIDOS PARA USO. INÉRCIA DA RÉ. POSSE INJUSTA E ESBULHO INCONTROVERSOS. MULTA CONTRATUAL POR PERDAS E DANOS DEVIDA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM SUPOSTO CRÉDITO ENTRE AS PARTES. QUESTÃO A SER EXAMINADA EM AÇÃO PRÓPRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJ-SC - AC: 00164480520118240039 Lages 0016448-05.2011.8.24.0039, Relator: Rubens Schulz, Data de Julgamento: 21/06/2018, Segunda Câmara de Direito Civil).

Esclarecido isso, no ponto, mantenho inalterado o capítulo da sentença que não admitiu a compensação.

- Exigibilidade da cláusula II, item 2.2.2, do Contrato de Patrocínio, que trata de ação de
marketing
, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
.

Relembrando o caso, a 1ª Apelante adquiriu uma cota de patrocinador da CASA COR MT, ao custo de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), se obrigando ao pagamento de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) em 10 (dez) parcelas e mais R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de desenvolvimento de ação de
marketing
para auxiliar nas despesas de energia elétrica do evento – Cláusula 2ª, item 2.2.2.

De acordo com as razões recursais da 1ª Apelante, há excesso de execução no tocante aos R$ 10.000,00 (dez mil reais) porque a 2ª Apelante não disponibilizou o
mailing
dos profissionais e visitantes da mostra, inviabilizando a ação de
marketing.

Mailing

é uma expressão frequentemente usada na área de propaganda e
marketing
, e se trata de um banco de dados que reúne nomes, endereços e dados adicionais de consumidores e
prospects
(pessoa não consumidora de um determinado produto ou serviço que tem potencial de vir a se tornar um consumidor). É uma ferramenta usada para a realização de
marketing
direto para estabelecer e manter o relacionamento contínuo entre as empresas e seus consumidores, com o objetivo de abrir portas para a venda de qualquer produto ou serviço, por meio da propaganda de resposta direta, como mala direta, correio eletrônico e
telemarketing
.

Consoante o que foi relatado no início deste voto, o Contrato de Patrocínio diz que a 2ª Apelante envidaria esforços para auxiliar na ação de marketing. Todavia, o pacto não é claro em que sentido a patrocinada deveria se esforçar, muito menos que deveria disponibilizar o
mailing
.

Em consulta ao site educativo
Cases de marketing: 7 ações de marketing que são exemplo de sucesso - Galatéia (galateia.com.br)
(acessado em 25/07/2022), não existem regras para criar cases de
marketing
; no entanto, alguns itens devem ser levados em consideração independentemente do tamanho, público-alvo ou segmento de atuação da empresa, como: conhecer o público alvo, gerar valor, destacar diferencial e ser
multifaces, isto é, estar
presente em diferentes plataformas, com diferentes formatos e o que mais a empresa puder fazer e alcançar o seu público.

No caso em exame, o contrato não engessou a ação de marketing a ser cumprido pela 1ª Apelante à disponibilização do
mailing
por parte da 2ª Apelante
, pois ao que se dessume da literatura sobre o tema, há uma infinidade de ações possíveis para se alcançar o resultado esperado, ou seja, não existe padrão certo para montar estratégias de alcance do público para a visitação da mostra.

Dito isso, muito embora não esteja comprovada a tal entrega do
mailing
, não há no contrato tal obrigatoriedade a ser cumprida pela comodatária. Portanto, mantenho a execução dos R$ 10.000,00 (dez mil reais), mais a parcela incontroversa de R$ 12.000,00 (doze mil reais).

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Cobrança da multa contratual do Contrato de Patrocínio e a possível relativização da cláusula penal
.

A multa contratual do Contrato de Patrocínio está prevista na Cláusula 7.2, cujo teor foi transcrito no início deste voto, tendo sido ajustado
na hipótese de inadimplemento – item “a” –
será devida multa penal não compensatória de 50% (cinquenta por cento) do valor do contrato
.

Desde logo, afirmo que a tese da 1ª Apelante de que a multa é indevida não encontra guarida, pelo simples fato de que está em mora no montante líquido e certo de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais).

O ponto nodal, na espécie, é a relativização da Cláusula 7.2., a fim de que a multa seja reduzida equitativamente se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, tendo em vista a boa-fé da comodante, a natureza e a finalidade do negócio, conforme estabelece o art. 413 do CC.

A jurisprudência do STJ admite a redução da multa contratual quando considerada excessiva, a exemplo do aresto abaixo transcrito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REDUÇÃO DE CLÁUSULA PENAL PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DAS CONCLUSÕES DA CORTE ESTADUAL BASEADAS EM CLÁUSULA CONTRATUAL E FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta egrégia Corte se orienta no sentido de considerar que: Constatada
a excessividade pelo magistrado, é possível a redução da multa compensatória nos termos do artigo 413 do Código Civil
(AgRg no AREsp 456.602/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe de 10/04/2014).

2. Em relação ao valor da multa contratual, o colendo Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, entendeu que há justificativa para a redução da multa em virtude do cunho social que permeia os financiamentos habitacionais, bem como em atenção ao princípio da proporcionalidade. No caso, a modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido encontra óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.
(
AgInt no AREsp 1450187/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 13/06/2019
– sem destaques no original).

Assim como concluiu o juiz da causa, está translúcido o
adimplemento substancial

da obrigação
, já que a 1ª Apelante deixou de pagar R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais) dos R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), o que significa que pagou o equivalente a 83,08%, remanescendo cumprir somente 16,92%, sendo devida a relativização da cláusula penal.

Quando o inadimplemento é mínimo, como se vê na espécie, não é adequado permitir a cobrança da cláusula penal sobre o valor do contrato, principalmente quando está claro no processo que a falta de pagamento se deu em razão do descumprimento do contrato acessório (Contrato de Comodato).

Para a doutrina, inadimplemento mínimo significa que a parte considerável da obrigação foi cumprida. A respeito da teoria do adimplemento substancial, ensina Fredie Didier Júnior:

“
Um dos efeitos do princípio da boa-fé é limitar o exercício das situações jurídicas ativas. A vedação ao abuso do direito é uma dessas consequências. Uma aplicação da vedação ao abuso do direito é a chamada teoria do adimplemento substancial, "
estabelecida por Lord Mansfield em 1779, no caso Boone v. Eyre, isto é, em certos casos, se o contrato já foi adimplido substancialmente, não se permite a resolução, com a perda do que foi realizado pelo devedor, mas atribui-se um direito de indenização ao credor".

(...) Se o inadimplemento for mínimo (ou seja, se o déficit de adimplemento for insignificante, a ponto de considerar-se substancialmente adimplida a prestação), o direito à resolução converte-se em outra situação jurídica ativa (direito à indenização, p. ex.), de modo a garantir a permanência do negócio jurídico. (...) Embora sem utilizar essa terminologia, Menezes Cordeiro demonstra que o desequilíbrio no exercício jurídico que se revela pela
desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem é uma das espécies de exercício inadmissível de situações jurídicas ativas
. Segundo o autor, trata-se do mais "promissor" subtipo de exercício em desequilíbrio de posições jurídicas, que se verifica em situações como o
"desencadear de poderes-sanção por faltas insignificantes, a actuação de direitos com lesão intolerável de outras pessoas e o exercício jussubjectivo sem consideração por situações especiais".
Os exemplos de exercício de poder-sanção por falta insignificante mencionados pelo autor são exatamente o da exceção de contrato não cumprido e o da resolução do negócio por uma falha sem relevo de nota na prestação da contraparte.

No direito privado brasileiro, a teoria do adimplemento substancial vem sendo adotada a partir da aplicação da cláusula geral do abuso do direito (art. 187 do Código Civil) e da cláusula geral da boa-fé contratual (art. 422 do Código Civil).
” (sem destaques no original).

O STJ já deliberou pela redução do valor de multa diária consignando "
que a recorrente vem se empenhando em cumprir a referida obrigação, e tendo em conta os argumentos razoáveis por ela utilizados
" (STJ-5ªT., Resp 158.282-SP, rel. Min. José Arnaldo, j. 17.3.98, deram provimento, v.u., DJU 27.4.98, p. 189).

No caso, a função econômico-social perseguida no Contrato de Patrocínio foi cumprida, já que a 1ª Apelante cedeu o espaço para a realização do evento, e pagou 11 (onze) das 12 (doze) prestações fixas de R$ 12.000,00 (doze mil reais), restando pagar diminuto saldo residual, o que significa que a saída dada pelo Juiz da causa, em determinar o cálculo de 50% sobre o saldo residual pendente, foi sensata e atendeu à finalidade da cláusula penal.

Logo, também mantenho inalterado este ponto da decisão recorrida.

Em resumo,
NEGO PROVIMENTO
a ambos os recursos.

Confirmo a sucumbência recíproca e majoro os honorários advocatícios de 10% para 15% do valor reconhecido em excesso, vedada a compensação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022