Tribunal: TJMT
Processo: 1020995-39.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020995-39.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Cálculo de ICMS "por dentro"]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), POSTO ALDO LINHO LTDA - CNPJ: 73.914.749/0001-18 (AGRAVANTE), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (AGRAVADO), Superintendente de Normas da Receita Pública da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NEGADA - FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL – CONDICIONANTES – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA A LEI DE REGÊNCIA – PROBABILIDADE DO DIREITO – NÃO DEMONSTRADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Ausente os elementos que evidenciem a probabilidade do direito, não é possível o deferimento de tutela provisória de urgência para afastar a condicionante para fruição de benefício fiscal.

2.
Recurso
desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por POSTO ALDO LINHO LTDA. em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Mandamental nº 1019850-19.2020.811.0041, que indeferiu o pedido liminar de suspensão do pagamento/inclusão/majoração de 50% da PMPF sobre o ICMS preconizado pelo § 3º do artigo 35 do RICMS – Anexo V, Capítulo XIII.

Assinala que o ato administrativo combatido é a própria cobrança ilegal, que aumenta a base de cálculo do ICMS nas operações de etanol – AEHC, a consumidores finais, “que não optar pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária”, em 50% (cinquenta por cento).

Acentua que Decreto não pode criar obrigação tributária principal (recolhimento de ICMS – suplementar), e nem afastar benefício fiscal reinstituído à luz das LCF’s nº 24/75 e 160/2017.

Salienta que a cobrança do ICMS nesse tipo de operação exclui a “livre e isonômica atividade econômica por parte da Impetrante”.

Pugna, assim, pelo provimento do recurso, para que seja deferido o pleito liminar de antecipação da tutela, “para que se suspenda o PAGAMENTO/INCLUSÃO/MAJORAÇÃO DE 50% DA PMPF (BASE DE CÁLCULO) SOBRE O ICMS, preconizado pelo § 3º do art. 35 do RICMS, ao Anexo V, Capítulo XIII.” (
sic
Id 60967966)

Liminar indeferida. (Id 61969031)

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, suscitando preliminar de carência da ação, à luz do disposto na Súmula 266 do E. STF, pugnando pela extinção da ação de base, com a denegação da ordem. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer do Dr. José Basílio Gonçalves, opinou pelo desprovimento do recurso. (Id 71605991)

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido liminar nos autos da ação mandamental, para manter “a redução de 50% da PMPF à impetrante, suspendendo-se o pagamento de 50% da PMPF, preconizado pelo § 3º do art. 35 do RICMS, ao anexo V, Capítulo XIII.” (
sic
Id 60967977)

O cerne da questão é se estão presentes ou não os requisitos da liminar de antecipação da tutela.

O MM. Juiz do feito, ao apreciar o pedido, consignou:

“Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja determinada as autoridades coatoras que salvaguarde a redução de 50% da PMPF à Impetrante, suspendendo-se o pagamento de 50% da PMPF, preconizado pelo § 3º do art. 35 do RICMS, ao Anexo V, Capítulo XIII.

Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID nº 32620209 e seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.

Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do
fumus boni juris
, uma vez que a Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pela autoridade indigitada coatora, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao agente público.

Outrossim, caso a liminar seja deferida neste momento haveria certamente nítida interferência no juízo de mérito da Administração Pública, o que não se mostra crível ante a ausência de manifestação da autoridade tida por coatora. Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o fumus boni iuris, impõe-se o indeferimento da medida. ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, INDEFIRO A LIMINAR a vindicada.” (
sic
Id 60967977)

Conforme relatado, indeferi o pleito liminar.

Com efeito, não vieram aos autos quaisquer elementos novos de fato, ou de direito, capazes de alterar o entendimento lançado na decisão inicial, a qual adoto na íntegra como razão de decidir:

“Verifica-se dos autos, em princípio, que o ato combatido encontra respaldo no ordenamento legal, na parte que versa sobre a
concessão de benefício fiscal
, redução de base de cálculo do ICMS incidentes nas operações internas com álcool etílico hidratado combustível – AEHC – art. 35 do RICMS.

Na verdade, constata-se que o PMPF somente pode ser utilizado, como base de cálculo de ICMS, nas operações de etanol, no caso de pessoa jurídica que deve recolher esse imposto na modalidade de Substituição Tributária, pois o Preço Médio Ponderado Final foi instituído como parâmetro para apurar o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

Destarte, a exigência de recolhimento da diferença de imposto equivalente ao benefício fiscal de que trata o art. 35 do RICMS, quando não optante pelo Regime de Substituição Tributária, no caso de venda a consumidor final, em princípio não se mostra ilegal.

Também é importante frisar que a Lei Complementar 631/2019, autorizou o Poder Executivo a editar atos que possibilitassem a sua operacionalização, bem como alteração do RICMS/2014 para adequação às disposições da referida Lei Complementar, nos seguintes termos:

“Art. 55 Respeitado o estatuído na Lei Complementar Federal nº 160, de 7 de agosto de 2017, bem como no Convênio ICMS 190/2017 e respectivas alterações,
fica o Poder Executivo autorizado a editar os atos necessários para operacionalização do disposto nesta Lei Complementar
, inclusive nas hipóteses tratadas no parágrafo único da cláusula terceira, no parágrafo único da cláusula quarta e no § 3º da cláusula nona do referido Convênio ICMS 190/2017.

(...)

Art. 61
O Poder Executivo, mediante edição de decreto regulamentar, deverá alterar os dispositivos do Regulamento do ICMS
, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014,
para adequação às disposições desta Lei Complementar
.”

Portanto, em juízo de cognição sumária, a fruição de benefício fiscal está atrelada a condicionantes trazidas pela lei de regência, que aparentemente se revestem de legalidade, o que esvazia a probabilidade do direito invocado.

Acrescenta-se, ainda, que os atos administrativos possuem a presunção de legitimidade, consubstanciada na legalidade e na veracidade, de modo que ao menos em juízo da cognição não exauriente, não restaram evidenciados os vícios alegados e tampouco o perigo do dano irreparável hábil a justificar a concessão da tutela pretendida.

Fortes nesses argumentos, INDEFIRO o pretendido efeito ativo.”

Nesse sentido é o posicionamento desta Corte:

“(...) não se verifica,
a

priori,
ilicitude na exigência de utilização do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF),

para autorizar que o contribuinte seja beneficiado pela redução da base do ICMS, prevista no artigo 35, § 2o, do anexo V, do RICMS, uma vez que ela é substituta tributária, ou seja, recolhe o imposto para transações subsequentes.

Outrossim, oportuno salientar que é facultado ao estabelecimento a concessão de benefício fiscal, por meio da redução de base de cálculo do ICMS, desde que o contribuinte aceite a utilização do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) na apuração do tributo.” (TJ-MT - AI: 10196390920208110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 09/10/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/10/2020 – decisão liminar)

Dessa forma, não demonstrada a presença dos requisitos legais (
fumus boni iuris
e
periculum in mora
), o indeferimento do pleito liminar de antecipação da tutela é medida impositiva.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a decisão recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2022