Tribunal: TJMT
Processo: 1000917-97.2020.8.11.0008
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1000917-97.2020.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RODRIGO CORREIA FERREIRA - CPF: 022.645.331-61 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOSE CARLOS PEREIRA DE FREITAS JUNIOR - CPF: 706.462.551-26 (APELANTE), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - [PRIMEIRO APELANTE] INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA,
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO, JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REINCIDÊNCIA NÃO COMPROVADA E PENA IMPOSTA ENSEJARIA O REGIME INICIAL SEMIABERTO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS E REGIME INICIAL SEMIABERTO - [SEGUNDO APELANTE] NULIDADE DAS PROVAS ORIUNDAS DA BUSCA DOMICILIAR, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO, DROGA PARA USO PESSOAL, ELEVAÇÃO DA PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - PEDIDO DE ANULAÇÃO DAS PROVAS ORIUNDAS DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, ABSOLVIÇÃO,
DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS -

PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS - INEXISTÊNCIA DE REGISTRO DOCUMENTAL DAS CAMPANAS - INGRESSO EM RESIDÊNCIA DURANTE A MADRUGADA - USUÁRIOS NÃO ABORDADOS - AUSÊNCIA DE APREENSÃO PRÉVIA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - FUNDADAS RAZÕES - INEXISTÊNCIA - JULGADOS DO STF E STJ -

PROVA INVÁLIDA - PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSOS PROVIDOS.

O c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões [justa causa] que sinalizem para a possibilidade de
mitigação do direito fundamental em questão. Em outras palavras,
“apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”
(HC nº 598.051).

A jurisprudência interativa do c. STJ sobre o tema deve ser observada e respeitada, cuja análise deve ser realizada caso a caso, concretamente, ressalvado o entendimento deste Relator, qual seja a natureza permanente do tráfico de drogas se protrai no tempo e não pressupõe a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso [e não invasão] de policiais em residência, quando há elementos fáticos que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito (STF, RE 603.616-AgR/RO),

de modo que o domicílio não seja transformado em espaço de ilicitude ou salvaguarda para criminosos.

“2. No presente caso, verifica-se violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, observado que o ingresso na casa onde foram apreendidas as drogas não se sustenta em fundadas razões extraídas da leitura dos documentos dos autos. Isso, porque, através de
denúncia anônima
,
os policiais avistaram o paciente em ‘movimentação típica de tal comércio. Feita a abordagem
pessoal,
encontraram com ele porções de maconha, após o que o próprio acusado indicou o local onde havia mais porções armazenadas, no interior de sua

residência’, circunstâncias que não justificam, por si só, a

dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial. Assim

sendo, o contexto fático narrado não corrobora a conclusão

inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de

drogas.”
(STJ, HC nº 628.127/SP)

Sopesados a inexistência de
registro documental das campanas [referências específicas acerca das datas, horários e locais monitorados],
o horário do ingresso à residência [madrugada], a falta de
abordagem/entrevista com usuários e/ou apreensão prévia de substância entorpecente
, não se verifica
fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º)
aptas a justificar a entrada dos agentes policiais na residência (
STJ, HC nº 648.693/DF).

A
“essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original
” (STJ, AgRg no HC 695.815/SP).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 1000917-97.2020.8.11.0008 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE BARRA DO BUGRES

APELANTE(S): JOSÉ CARLOS PEREIRA DE FREITAS JÚNIOR

RODRIGO CORREIA FERREIRA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas por JOSÉ CARLOS PEREIRA DE FREITAS JÚNIOR e RODRIGO CORREIA FERREIRA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres, nos autos de ação penal (NU 1000917-97.2020.8.11.0008), que os condenou por tráfico de drogas a 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 90/92).

O apelante JOSÉ CARLOS PEREIRA DE FREITAS JÚNIOR sustenta que: 1)

as provas seriam insuficientes para demonstrar que
“realizava o tráfico de drogas”
; 2) a substância entorpecente apreendida seria destinada ao consumo próprio; 3) faria jus ao benefício do tráfico privilegiado, na fração de 2/3 (dois terços), por ser primário, exercer ocupação lícita e ter endereço certo; 4)
“não há nenhum documento que comprova ser reincidente”
; 5) a pena imposta ensejaria o regime inicial semiaberto.

Pede o provimento para que seja absolvido ou desclassificado o tráfico para uso. Subsidiariamente, reduzidas as penas e estabelecido regime inicial semiaberto (ID 110715016 - fls. 319/339).

O apelante RODRIGO CORREIA FERREIRA suscita nulidade das provas oriundas da busca domiciliar porque teriam decorrido de informação anônima e não foram precedidas de mandado judicial e/ou autorização. No mérito, alega que: 1) as provas seriam insuficientes para condenação; 2) a droga seria para uso pessoal; 3) a pena-base - 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa – teria sido fixada sem fundamentação idônea.

Requer o provimento para que sejam anuladas as provas oriundas da busca e apreensão domiciliar e absolvido. Subsidiariamente, desclassificado o tráfico para uso ou reduzidas as penas (ID 110715020 - fls. 343/371).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE BARRA DO BUGRES pugna pelo desprovimento dos apelos (ID 110715023).

A i. 9ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento dos recursos, em parecer assim sintetizado:

“
Recurso de apelação criminal. Irresignação defensiva. Recursos defensivos. Condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). 1. Preliminar - Rodrigo Correia Ferreira: Objetiva-se, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade processual oriunda da ilicitude da invasão domiciliar. NÃO ACOLHIMENTO. Excepcionalidade evidenciada. Fundadas razões da prática de crime. Invasão domiciliar precedida do monitoramento do local, bem como de diversas notícias acerca do cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas. Crime de natureza permanente. Flagrante delito. 2. Mérito - Pleito comum - Rodrigo Correia Ferreira e José Carlos Pereira de Freitas Júnior: No mérito, por sua vez, objetiva-se a absolvição dos recorrentes, com fundamento no art. 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, pretende-se a desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei de Drogas. IMPOSSIBILIDADE. Materialidade e autoria delitivas evidenciadas nos autos. Apreensão de variedade de droga, acompanhada de diversos petrechos comumente utilizados no preparo e comercialização do entorpecente. Condição de usuário não exclui a possibilidade de traficância. Manutenção da condenação dos recorrentes. 3. Recorrente José Carlos Pereira de Freitas Júnior: Pretende-se a reforma da r. sentença para que seja reconhecida a minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. Ausência dos requisitos cumulativos intrínsecos ao reconhecimento da causa de diminuição de pena disposta no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Circunstâncias do delito evidenciam a dedicação do condenado às atividades criminosas. 4. Recorrente Rodrigo Correia Ferreira: Pretende-se a retificação da dosimetria penal, com a redução da sanção penal, argumentando-a desproporcional ao caso em tela. IMPOSSIBILIDADE. Apelante reincidente e possuidor de maus antecedentes. Observados os critérios de necessidade, razoabilidade e proporcionalidade da sanção penal. Discricionariedade motivada do julgador. Conclusão: Parecer pelo DESPROVIMENTO de ambos os recursos.
”
(Rosana Marra, procurador de Justiça - ID 114466991)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R
V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante RODRIGO CORREIA FERREIRA argui nulidade das provas obtidas durante a busca e apreensão domiciliar sob assertiva de terem decorrido de informação anônima, sem mandado judicial específico e/ou justa causa para ingresso dos policiais na residência.

Vejamos.

A diligência policial que culminou com as apreensões das drogas, apetrecho e dinheiro - 19 (dezenove) porções de cocaína [sem especificação do peso], duas porções de maconha, com peso de 3,3g (três gramas e três decigramas), uma balança de precisão e o valor de R$872,00 (oitocentos e setenta e dois reais) - decorreu de informações anônimas, recebidas pela Polícia Militar de Barra do Bugres, via 190, de que os apelantes [JOSÉ CARLOS PEREIRA DE FREITAS JÚNIOR e RODRIGO CORREIA FERREIRA] pertenceriam à organização criminosa “Comando Vermelho”, responsáveis pela distribuição dos entorpecentes, recolhimento de dinheiro e aplicação de salve, torturando pessoas que estariam devendo para o grupo criminoso (ID 110709109;
Relatório de Mídias - ID 110714985).

A equipe formada pelos policiais militares [Willian Granella Oenning e Antônio Evandro Lima Vieira] realizou campana, nas proximidades da residência do apelante RODRIGO CORREIA FERREIRA, localizada à rua Pantaneira, Barra do Bugres/MT, e visualizaram a movimentação de usuários que frequentava a casa.

Porém, inexiste registro documental das campanas, com referências específicas acerca das datas, horários e locais monitorados nessas diligências.

O ingresso na residência do apelante
RODRIGO CORREIA FERREIRA
ocorreu durante a madrugada
, por volta das 1h20min, e não se extraem das assertivas dos policiais militares [Willian Granella Oenning e Antônio Evandro Lima Vieira] qualquer indicativo acerca da ocorrência de tráfico de drogas no interior da casa, naquele horário, mesmo porque inexiste há qualquer informação sobre a abordagem/entrevista com usuários e/ou apreensão prévia de substância entorpecente adquirida no interior do imóvel.

Outrossim, não foram presenciados atos de comércio ilícito pelos agentes policiais, elementos preliminares que poderiam apontar a prática delitiva e legitimar a busca domiciliar durante o repouso noturno.

O c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões [justa causa] que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Em outras palavras,
“apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”
(HC nº 598.051, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 15.3.2021).

A jurisprudência interativa do c. STJ sobre o tema deve ser observada e respeitada, cuja análise deve ser realizada caso a caso, concretamente, ressalvado o entendimento deste Relator, qual seja a natureza permanente do tráfico de drogas se protrai no tempo e não pressupõe a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso [e não invasão] de policiais em residência, quando há elementos fáticos que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito (STF, RE 603.616-AgR/RO), de modo que o domicílio não seja transformado em espaço de ilicitude ou salvaguarda para criminosos.

No caso, a informação anônima relativa à mercancia ilícita praticada pelos apelantes e a visualização de pessoas no local [sem especificação do horário] não permitem concluir, por si só, a ocorrência de tráfico de drogas na residência, a autorizar a busca domiciliar sem mandado judicial e diligências prévias, durante a madrugada (STJ, AgRg no HC 628105/MG - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 13.5.2021; AgRg no HC nº 665373/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 10.8.2021; HC nº 648.693/DF - Relator: Min. Olindo Menezes [Des. convocado do TRF 1ª] - 14.6.2021).

Em situação semelhante, o c. STJ decidiu:

“2. No presente caso, verifica-se violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, observado que o ingresso na casa onde foram apreendidas as drogas não se sustenta em fundadas razões extraídas da leitura dos documentos dos autos. Isso, porque, através de denúncia anônima, os policiais avistaram o paciente em ‘movimentação típica de tal comércio. Feita a abordagem pessoal, encontraram com ele porções de maconha, após o que o próprio acusado indicou o local onde havia mais porções armazenadas, no interior de sua residência’, circunstâncias que não justificam, por si só, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial. Assim sendo, o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas.”
(HC nº 628.127/SP - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 12.11.2021)

Sopesados o horário da diligência [madrugada], a falta de
abordagem/entrevista com usuários e/ou apreensão prévia de substância entorpecente, não se verifica fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º) aptas a justificar a entrada dos agentes policiais na residência do apelante RODRIGO CORREIA FERREIRA (STJ, HC nº 648.693/DF - Relator: Min. Olindo Menezes [Des. convocado do TRF1] - 14.6.2021).

Por sua vez, a busca realizada na residência do apelante JOSÉ CARLOS PEREIRA DE FREITAS JÚNIOR, oportunidade em que foram localizados 5 (cinco) porções de cocaína, uma balança de precisão e R$340,00 (trezentos e quarenta reais), fora desdobramentos da diligência realizada na residência do apelante RODRIGO CORREIA FERREIRA, o que torna imprestável, no caso concreto, além da prova ilicitamente obtida, todos os atos dela decorrentes e a própria ação penal, porque apoiadas nessa diligência policial.

Isso porque, a
“essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original
” (STJ, AgRg no HC 695.815/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 22.11.2021).

Logo, as provas obtidas nas buscas e apreensões domiciliares - 24 (vinte e quatro) porções de cocaína, com peso total de 13,4g (treze gramas e quatro decigramas); 2 (duas) porções de maconha, com peso de 3,3g (três gramas e três decigramas);
R$872 (oitocentos e setenta e dois reais); R$340,00 (trezentos e quarenta reais) - não podem ser consideradas válidas.

Ausentes outros elementos probatórios aptos a comprovar a materialidade do tráfico de drogas, impõe-se absolver os apelantes,
nos termos do art. 386, II, do CPP.

Enfim,
como efeito da absolvição do tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição dos valores apreendidos - R$872 (oitocentos e setenta e dois reais) ao apelante RODRIGO CORREIA FERREIRA; R$340,00 (trezentos e quarenta reais) ao apelante JOSÉ CARLOS PEREIRA DE FREITAS JÚNIOR - (TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093 - Primeira Câmara Criminal - 12.5.2021; Ap nº 124339/2012 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 6.11.2013).

Com essas considerações,
ACOLHE-SE
A PRELIMINAR
para reconhecer a nulidade das provas obtidas pelo ingresso domiciliar ilegal e, por conseguinte, absolver os apelantes
RODRIGO CORREIA FERREIRA
e
JOSÉ CARLOS PEREIRA DE FREITAS JÚNIOR
do tráfico de drogas, por não estar provada a existência do fato (CPP, art. 386, II), com restituição dos valores apreendidos.

Por conseguinte,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal [3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres - SEEU 0005897-46.2016.8.11.0008] para expedição do apto alvará de soltura do apelante RODRIGO CORREIA FERREIRA, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022