Tribunal: TJMT
Processo: 0026783-61.2016.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0026783-61.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HERIVELTON LUCIO DE ALMEIDA - CPF: 011.073.831-45 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GABRIEL ROCHA DE OLIVEIRA - CPF: 067.671.641-51 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA DO DELITO – IMPROCEDÊNCIA – CONFIGURADO O ROUBO NA FORMA CONSUMADA – INVERSÃO DA POSSE DO BEM – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO OU A SUA REDUÇÃO – EMPREGO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA DO PATAMAR DE AUMENTO DA PENA BASILAR – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE –CONFISSÃO RETRATADA – SANÇÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Invertendo-se a posse do bem, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, fica consumado o crime de roubo, mesmo que, logo em seguida, haja a detenção do sujeito e recuperação do objeto, logo, não há falar em desclassificação para a modalidade tentada.

N
ão há
critério matemático absoluto para a exasperação da sanção basilar, e o aumento da pena
deve ser adequadamente fundamentado, observando-se os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça é possível a utilização da fração de 1/6 sobre o mínimo legal da reprimenda, ou até mesmo a fração de 1/8 sobre o intervalo mínimo e máximo, de modo que patamar diverso deve ser devidamente motivado.

Quando o agente confessa a prática delitiva, de forma parcial ou qualificada, ou até mesmo quando há retratação,
é possível a incidência da atenuante descrita no art.
65, III, “d”, do Código Penal, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador para amparar a condenação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo acusado
Herivelton Lucio de Almeida
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 0026783-61.2016.8.11.0042, código 449778, que o condenou pela prática dos crimes de roubo (art. 157,
caput
, do Código Penal), impondo-lhe a pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais, a defesa pugna pela incidência da modalidade tentada do delito, com a aplicação da fração máxima de diminuição da pena, pela redução da pena-base no mínimo legal ou estipulação da fração de 1/8 de aumento da pena pela circunstância judicial negativa, e pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (Id. 138983716).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pleiteia o desprovimento do apelo (Id. 138983722).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do recurso, a fim de reduzir a pena-base, aplicando-se o patamar de 1/8 para elevar a pena (Id. 140536696).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Herivelton Lucio de Almeida
à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, pela prática do crime de roubo.

Extrai-se da exordial acusatória:

“
No dia 12 de setembro de 2016, por volta das 17h20min, na Rua Juliano Costa Marques, Bairro São Roque, nesta Capital, mediante violência e grave ameaça, o denunciado HERIVELTON subtraiu para si ou para outrem coisa alheia móvel consistente em 01 (um) aparelho de celular da marca Samsung, de propriedade da vítima Gabriel Rocha de Oliveira.

Consta dos autos que, na data e hora dos fatos, o ofendido caminhava pela via pública quando o denunciado o abordou, jogou sua bicicleta contra ele, tomou-lhe o celular e foragiu correndo.

Policiais Militares que perceberam a ação delitiva, perseguiram o denunciado, que foragiu pulando muros de casas, e conseguiram prendê-lo em flagrante delito ainda na posse do aparelho celular da vítima. (...)
”
– Id. 138983701.

Processada a ação penal, sobreveio sentença condenatória, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando o acusado
pela prática do crime de roubo, nos termos do art. 157,
caput
, do CP, impondo-lhe a pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto (Id. 138983705).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso requerendo a reforma da sanção aplicada, a fim de reduzir a pena-base no mínimo legal ou estipular a fração de 1/8 de aumento da pena pela circunstância judicial negativa; aplicar a atenuante da confissão espontânea; e reconhecer a modalidade tentada do delito, incidindo essa causa de diminuição da pena no máximo previsto (2/3).

Contudo, da detida análise da sentença recorrido, verifico que as pretensões defensivas merecem
parcial acolhimento
.

Consoante se nota, a materialidade e a autoria delitivas são incontestes, insurgindo-se a defesa tão somente quanto ao âmbito da aplicação da pena.

Importante apreciar de início a pretensão de reconhecimento da modalidade tentada do delito, na forma do artigo 14, inciso II, do Código Penal.

Argumenta a defesa em suas razões recursais que para a consumação exige-se a inversão da posse do bem, ainda que momentânea, e afirma que não ocorreu no presente caso, considerando que
“essa especial circunstância da guarnição policial estar passando no exato momento não permitiu a consumação do roubo (...) que foi exercida vigilância direta sobre a conduta do apelante durante todo o iter criminis”
– Id. 138983716, pp. 4-5.

Sem razão, contudo.

Dessume-se do feito que o delito de roubo ficou caracterizado na sua modalidade consumada, haja vista que houve a inversão da posse do bem, mesmo que ocorreu por breve espaço de tempo.

Conforme se extrai dos autos, no momento da ação delitiva a guarnição da Polícia estava em rondas nas proximidades do local, de modo que os policiais visualizaram o assalto de longe e foram até a vítima para saber o que ocorreu. Logo em seguida, os policiais foram atrás do réu, inclusive pediram reforço policial, e então conseguiram detê-lo, ocasião em que ele estava na posse do bem subtraído.

Ocorre que o fato de os policiais se encontrarem nos arredores no local do crime não impediu a consumação do delito, pelo contrário, o acusado, mediante o emprego de violência – jogou sua bicicleta em cima da vítima –, subtraiu o aparelho celular e evadiu-se, e foi abordado depois pela Polícia.

Nesse sentido foram as declarações da vítima Gabriel Rocha de Oliveira e das testemunhas Ederson da Silva Sampaio e Claudio Gomes de Souza, policiais que atenderam a ocorrência.

Ressalte-se que, de acordo com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, o delito de roubo se consuma com a simples
“inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”
(Informativo n. 572 do STJ).

Em consonância com essa orientação, trago julgado deste Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...) Em relação à matéria prequestionada, o Superior Tribunal de Justiça assentou que, para haver a consumação do delito de roubo,
é desnecessário que haja posse mansa e pacífica da coisa, bastando, para tanto, a mera detenção desta por breve espaço de tempo.
Ademais,
mesmo que o bem esteja sob a esfera de vigilância da vítima
, incluindo-se ai a hipótese em que há a retomada do bem por meio da perseguição imediata. (...)”
(TJMT, Ap 762/2012, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho) – grifei.

Nesse exato sentido, a matéria foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça –
Súmula n. 582

do STJ
.

Logo, observa-se que o acusado de fato subtraiu o pertence da vítima, invertendo-se a posse, evadindo-se do local, e foi alcançado logo em seguida pela Polícia que conseguiu detê-lo; frise-se que mesmo recuperando o objeto subtraído, consumado está o delito.

Portanto, incabível a pretensão de desclassificação do delito imputado ao apelante para a modalidade tentada, tendo em vista que basta a inversão da posse do bem, ainda que por breve lapso temporal, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica, ficando configurado no caso em apreço o crime de roubo.

Em passo seguinte, convém trazer os trechos da sentença que tratam do âmbito da dosimetria da pena:

“(...) Atento aos princípios constitucionais da individualização da pena, art. 5º, inc. XLVI da CR/88, bem como que estabelece o disposto no art. 59 do CP, então passo a fazê-lo.

Quanto a CULPABILIDADE, aqui considerada o grau de reprovação de agir, mostra-se normal à espécie delitiva praticada.

Quanto aos ANTECEDENTES, hei de considerar como péssimos, motivo pelo qual utilizo a PEP nº 0020499-08.2014.8.11.0042( 2ª Vara Criminal de Cuiabá-MT ), para sopesar desfavoravelmente essa circunstância judicial.

A CONDUTA SOCIAL e PERSONALIDADE, inexistem elementos para valorar.

Os MOTIVOS do CRIME são ínsitos aos delitos do gênero, consistindo na busca pelo lucro fácil.

As CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, nenhuma que mereça destaque.

AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME nenhuma.

O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, evidentemente não contribuiu para o evento criminoso.

Assim, para cada circunstância judicial, em tese, haveria de utilizar 1/8 ( Um Oitavo ) da fração, já que são 08 ( Oito ) as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

No entanto, filio-me à corrente qual entende que para cada circunstância judicial, em que reconheça negativamente os antecedentes, personalidade e motivo do crime, essas devem preponderar peso maior, ou seja, a utilização de 2/8 ( Dois Oitavos ) sobre as demais circunstâncias judiciais.

Assim, considerando que no caso em questão, somente os ANTECEDENTES deverão ser considerados como circunstância judicial desfavorável ao imputado, então, utilizando a fração acima mencionada ( 2/8 ), elevo a pena em 01 ( um ) ano e 06 ( seis ) meses, dessa maneira, fixo a PENA-BASE em 05 ( cinco ) anos e 06 ( seis ) meses de reclusão.

Na 2ª fase da dosimetria da pena, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes, já que pertinente
ao pretenso reconhecimento da atenuante da confissão, está não foi utilizada, como se constata da fundamentação
, desta forma, continuo a utilizar a pena de 05 ( cinco ) anos e 06 ( seis ) meses de reclusão.

Na última fase da dosimetria da pena, não vislumbro nenhuma causa de diminuição e nem majorantes, desse modo, torno em DEFINITIVO A SANÇÃO, em 05 ( cinco ) anos e 06 ( seis ) meses de reclusão, deixando de converter em pena restritiva de direito, em face da pena ora aplicada ser incompatível com o benefício ( CP, art. 44, inc. I ), cujo o regime de cumprimento de pena estabeleço o SEMI-ABERTO, a teor do que estabelece o disposto no art. 33, § 2°, alínea “b” e § 3º do CP, tudo com observância dos critérios fixados no art. 59 do mesmo diploma. (...)”
– Id. 138983705, pp. 4-5, destaquei.

Na
primeira fase
dosimétrica, constata-se que o Juízo
a quo
sopesou de forma negativa ao acusado a circunstância judicial

referente aos
antecedentes criminais
, e por considerar que essa circunstância tem peso maior elevou a sanção em 2/8, de forma que fixou a pena basilar em 1 ano e 6 meses acima do mínimo previsto no tipo penal.

Sabe-se que o julgador possui discricionariedade ao aplicar a reprimenda, devendo tão somente respeitar os parâmetros mínimo e máximo, em abstrato, cominados pelo tipo penal, de modo que não deve estar atrelado a um parâmetro fixo de elevação ou de redução da pena.

Tal preceito está amparado pelo princípio do livre convencimento motivado, e, sendo assim, de rigor que o magistrado fundamente as razões do seu entendimento, com esteio no caso concreto, respeitando também o princípio da individualização da pena.

Sobre o tema em debate, oportuno trazer as seguintes lições doutrinárias,
ipsis litteris
:

“Trata o art. 59 das chamadas circunstâncias judiciais, que fornecem ao julgador os critérios necessários à fixação de uma ‘pena base’ entre os limites da sanção fixados abstratamente na lei penal. O dispositivo denuncia os
fins da pena, determinando que seja ela estabelecida conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime
(...)”
(Manual de Direito Penal – Julio Fabbrini Mirabete. - 23. ed. – São Paulo: Atlas, 2006, p. 298).

“(...) trata-se de um processo judicial de
discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal.
O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...)”
(Código Penal comentado – Guilherme de Souza Nucci. - 7ª. Edição revista, atualizada e ampliada. 2. tir. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 365) – grifei.

Destaco que o Superior Tribunal de Justiça não tem entendimento consolidado sobre o assunto, pois recentemente, no dia 23.8.2022, a Quinta Turma, sob relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim assentou:

“(...) O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas,
deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa.
O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(STJ – AgRg no
HC
762047/SP – Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 2022/0245325-3 – Quinta Turma – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – julgado em 23.8.2022 – DJe 26.8.2022).

No entanto, a Corte Superior ressalta também que
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
(AgRg no
HC
n. 603.620/MS, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 9.10.2020).

Daí porque, o próprio Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no julgamento do
AgRg no AREsp 2115624/RS – Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2022/0122954-3, ocorrido no mesmo dia daquele anterior, ou seja, em 23.8.2022, também registrou em seu voto condutor que:

“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram
dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”
(ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp 1.986.657/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp 1.995.699/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022.”

O entendimento também foi exposto pelo eminente Ministro Ribeiro Dantas, no recente julgado:

“(...) 2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.” (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isso significa que
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de
1/6
sobre a
pena-base,
1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor
. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.”
(STJ – AgRg no REsp 1996583/RN – Agravo Regimental no Recurso Especial 2022/0090313-3 – Quinta Turma – Relator: Ministro Ribeiro Dantas – julgado em 16.8.2022 – Dje 22.8.2022).

O Ministro Joel Ilan Paciornik também assim destacou:

“(...) 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que,
na primeira fase da dosimetria, a adoção do critério de
aumento
de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado.

2. “
Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente
” (AgRg no AREsp n. 2.063.942/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/6/2022). 3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – AgRg no AREsp 2073621/DF – Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2022/0046554-7 – Quinta Turma – Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik – julgado em 16.8.2022 – DJe 22.8.2022).

Pelo exposto, o entendimento a ser extraído é de que não há
critério matemático absoluto e a exasperação da pena-base
deve, sobretudo, ser adequadamente fundamentada, em dados do caso concreto, e, incidindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser indiscutivelmente obedecido os critérios da razoabilidade e proporcionalidade da pena.

Isso implica dizer que pode ser utilizada a fração de 1/6 sobre o mínimo legal da reprimenda, ou até mesmo a fração de 1/8 do intervalo
das penas mínima e máxima
, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta que justifica a elevação da sanção basilar em patamar superior.

In casu
, verifica-se que o juiz singular estipulou o patamar de 2/8 por considerar que os maus antecedentes do réu é circunstância que possui peso maior que as demais, porém, além de este não ser fundamento idôneo e suficiente, nota-se que o
quantum
de aumento da pena-base nem sequer foi atrelado ao caso concreto, limitando-se o julgador sentenciante em apontar o processo executivo de pena que o acusado responde (PEP n. 0020499-08.2014.8.11.0042).

Impende consignar que, ao contrário do alegado pela defesa, a indicação do PEP que o réu responde é suficiente para demonstrar que a circunstância judicial em apreço pesa em seu desfavor, pois basta uma simples consulta ao sistema eletrônico de execução unificado – SEEU, para constatar que o recorrente possui condenação penal transitada em julgado, a qual, embora não seja apta a configurar reincidência, é idônea para fins de maus antecedentes.

Desse modo, entendo que deve ser mantida a circunstância judicial em comento como negativa ao apelante, uma vez que possui maus antecedentes, contudo, sem a devida motivação, atendo ao pleito defensivo de estipulação do patamar de 1/8 do intervalo
das penas mínima e máxima, perfazendo o total de 4 anos e 9 meses de reclusão.

Por outro lado, não vejo como acolher a pretensão defensiva de reconhecimento da circunstância
atenuante da confissão espontânea
, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal,
na
segunda fase
dosimétrica.

Extrai-se da decisão recorrida que o réu confessou a prática delitiva em sede inquisitiva, quando prestou declarações na Delegacia (Id. 138983701, p. 16), porém, posteriormente, retratou a confissão. Além disso, verifica-se que o magistrado de origem consignou expressamente no
decisum
que não faria uso desse elemento inquisitivo, posto que a autoria delitiva ficou demonstrada sobejamente nos autos por outros meios de prova.

Destaco que a atenuante em questão somente deve ser considerada quando o julgador se vale da declaração do acusado para a formação do seu convencimento, o que não ocorreu na presente hipótese.

Portanto, se a confissão é parcial, qualificada, ou mesmo com retratação posterior, deverá incidir quando for utilizada para corroborar o acervo probatório e embasar a condenação, nos moldes da Súmula 545 do STJ.

Assim, tendo em vista que o apelante se retratou da confissão feita e esse elemento informativo não foi usado como fundamento na sentença, não vejo como incidir a atenuante em questão no presente caso.

Ante todo o exposto, em consonância com a douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
,
para reduzir a pena-base, readequando a reprimenda ao patamar de 4 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022