Tribunal: TJMT
Processo: 1007764-71.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-27

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007764-71.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EVARISTO FERREIRA FREIRE JUNIOR - CPF: 032.610.976-55 (ADVOGADO), MEDIPHACOS INDUSTRIAS MEDICAS S/A - CNPJ: 21.998.885/0001-30 (AGRAVANTE), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ELCIO FONSECA REIS - CPF: 940.994.646-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), FRANCISCO DE ASSIS DA SILVA LOPES - CPF: 039.228.158-98 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO

Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
MEDIPHACOS INDUSTRIAS MEDICAS S/A
em face da decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança n.º 1003086-21.2021.8.11.0041, que objetiva a suspensão da exigibilidade dos créditos de Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS.

Em síntese, a Agravante relata que “
impetrou mandado de segurança no juízo de origem com vistas ao reconhecimento de seu direito de não recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso em relação a operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS, sem a imposição de qualquer penalidade enquanto não editadas lei complementar nacional regulamentando a EC n. 87/2015 e a respectiva lei estadual, pretendendo, ainda, ver reconhecido o direito de reaver os valores indevidamente recolhidos nos anos anteriores à impetração, devidamente corrigidos”
.

Aduz “
que a decisão que indeferiu o pedido liminar diverge do posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.649 e no RE 1.287.019, em repercussão geral (Tema 1.093), a declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, com aplicação da mesma solução em relação às leis dos Estados e do Distrito Federal”.

Realça que
“a observância às decisões do Pretório Excelso, que, em diversas oportunidades, assentou que as regras gerais de ICMS e a instituição do diferencial de alíquota dependem de previsão em lei complementar, a caracterizar, na hipótese, o
fumus boni iuris”
.

Afirma, ademais, que
“o
periculum in mora
está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, a despeito da inconstitucionalidade da exigência, a resultar oneração de sua atividade pelo aumento da carga tributária global e evidente desvantagem competitiva em relação aos demais contribuintes que obtiveram provimento judicial contrário, sendo-lhe inviável deixar de efetuar o recolhimento sem decisão determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos, sob pena de sofrer penalidades (multa e juros moratórios, encargos legais, execução fiscal, inscrição no CADIN, com todas as restrições daí advindas)”.

Assim, “
requer seja concedida a antecipação da tutela recursal a fim de assegurar, até a decisão final no
mandamus
, seu direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso, bem como seja garantido à agravante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN), impondo-se à agravada a abstenção da prática de qualquer ato tendente à cobrança até o trânsito em julgado do mandado de segurança”
.

O efeito suspensivo foi deferido (ID. 129457655).

Ausentes as contrarrazões (ID. 135671161).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo des
provimento do recurso
.
(ID. 135804167)
.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por
MEDIPHACOS INDUSTRIAS MEDICAS S/A
em face da decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança n.º 1003086-21.2021.8.11.0041, o qual objetiva a suspensão da exigibilidade dos créditos de Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS.

Denota-se dos autos que a
ação mandamental foi impetrada por Mediphacos Indústrias Médicas S. A.
contra o Secretário Adjunto de Receita Pública e Superintendente de Fiscalização, ambos da SEFAZ/MT com o
objetivo de ter reconhecido o seu direito de não recolher o ICMS DIFAL ao Estado de Mato Grosso, em relação a operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS, bem como para ter reconhecido o seu direito de reaver os valores indevidamente recolhidos nos anos anteriores à impetração, com correção monetária.

O Douto Magistrado, ao analisar o pleito de liminar, indeferiu o pedido (autos de origem - ID. 50192317).

Contra essa decisão, recorre a empresa
MEDIPHACOS INDUSTRIAS MEDICAS S/A
, interpondo o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Inicialmente, pertinente esclarecer que, no vertente recurso, cabe, tão somente, analisar o acerto, ou não, da decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança.

Sabe-se que para a concessão de liminar em Mandado de Segurança é necessário que demonstre, o Impetrante, de plano, a presença dos requisitos constantes do inciso III, do art. 7
o
, da Lei n.º 12.016/2009, notadamente a relevância dos motivos em que se assentam o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida na hipótese de a segurança ser concedida somente na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é mais intenso que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

Atenta à questão posta, concluo que não assiste razão ao agravante.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330, firmou o entendimento, por meio do Tema n. 1.094, no sentido de que a lei local, instituidora do tributo, com fundamento no Texto Constitucional, mas publicada antes da lei complementar veiculadora de normas gerais, é válida, tendo apenas sua eficácia postergada para o momento em que a lei geral se tornar vigente.

E, no caso do Estado de Mato Grosso, a regulamentação da cobrança do DIFAL do ICMS está prevista na Lei Estadual n.º 10.337/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 87/2015, embora publicada antes da vigência da Lei Complementar n.º 190/2022.

Assim, com a entrada em vigor da lei complementar geral, em 05. 01.2022, tem-se, a princípio, que, a partir daí e, segundo o entendimento do STF, a lei estadual (10.337/2015) passa a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida é válida, observando-se, no entanto, a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL, que, como acima mencionado, postergou a incidência para o 1º dia do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do sobredito portal.

Demais disso, a medida encontra respaldo na urgência da situação, que, aliás, motivou a Presidente do e. Tribunal de Justiça Desa. Maria Helena Gargaglione Póvoas, em decisão liminar proferida no dia 11.03.2022, a deferir o requerimento formulado pelo Estado de Mato Grosso nos autos do pedido de Suspensão de Segurança – Processo nº 1004168-79.2022.8.11.0000, em que o ente estatal requereu:

a) o conhecimento e o provimento do presente pedido de suspensão, a fim de que seja determinada, inclusive, em sede de liminar, a suspensão dos efeitos das decisões liminares, indicadas em anexo, de modo que permita aos contribuintes voltem a recolher o diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais;

b) requer, desde já, a extensão da suspensão ora requerida a eventuais decisões judiciais que não estejam ainda relacionados nessa lista, mas que a Administração venha a tomar conhecimento
...

Em fundamento para concessão da medida, a Eminente Presidente destacou, na sua argumentação, que:

Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública. Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: (...) Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais. Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses. Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela...” - id 120960461 dos autos da Suspensão Liminar de Segurança. Em manifestação ministerial a respeito do assunto, o Subprocurador Geral de Justiça Jurídico e Institucional Dr. Deosdete Cruz Júnior destacou em seu parecer que: “Com efeito, a decisão prolatada pela Desa. Relatora que determinou a suspensão das liminares foi assertiva, cujo efeito, ainda, deve ser estendido às 37 liminares relacionadas no aditamento da inicial protocolado pela Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso, haja vista que a desarticulação da gestão política tributária estatal e o efeito multiplicador podem gerar danos irremediáveis. Verifica-se ainda, que a resolução da questão está condicionada à análise da constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar n º 190/2022, objeto das Adi ́s 7.066, 7.070 e 7.078 que tramitam na Suprema Corte, inclusive no que se refere a possibilidade de suspensão ou cobrança imediata do DIFAL
– (ID. 122356956 da origem).

Logo, a questão “
sub examen
” deve submeter-se aos efeitos da decisão proferida no pedido de suspensão liminar dantes referido.

Desse modo, a manutenção da decisão agravada é medida impositiva.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão combatida.

Por conseguinte, REVOGO a decisão constante do ID. 129457655, que deferiu o pedido de antecipação de tutela requerido na inicial.

Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa.
Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

V O T O S V O G A I S

A decisão de indeferimento da liminar foi prolatada em 3 de março de 2021 e a que não conheceu dos embargos de declaração na data de 28 de março de 2022.

Em decorrência do não conhecimento dos aclaratórios, porque incabíveis, não há que se falar em interrupção do prazo: “
Esta Corte Superior de Justiça consolidou já o entendimento de que a interposição de recurso manifestamente incabível não interrompe ou suspende o prazo para a interposição de outros recursos
" (STJ, Primeira Turma, AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1292981/RJ, relator Ministro Hamilton Carvalhido, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de fevereiro de 2011).

Assim, a considerar que o recurso foi interposto em 27 de abril de 2022 e que a ciência da agravante acerca da decisão agravada se deu em 10 de março de 2021, consoante sistema do Processo Judicial Eletrônico da Primeira Instância (autos nº 1003086-21.2021.8.11.0041), manifesta a sua intempestividade, porquanto, repito, não houve interrupção do prazo em decorrência do não conhecimento dos embargos.

Dessa forma, peço vênia à eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, para votar no sentido de não conhecer do recurso, em razão de intempestividade.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022