Tribunal: TJMT
Processo: 1003640-16.2022.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003640-16.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERICA DE MORAES FERERINE - CPF: 062.021.401-51 (APELANTE), FELIPE TELES TOUROUNOGLOU - CPF: 345.710.768-86 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO ILUSTRE DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA. O DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO DIVERGIU.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE, POR SI SÓ, NÃO AFASTAM A CAUSA DE AUMENTO, MAS ALIADO EM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS, SERVEM PARA MODULAR A FRAÇÃO – READEQUAÇÃO DA PENA APLICADA – PENA DE MULTA ALTERADA – REGIME INICIAL DA PENA MODIFICADO PARA O SEMIABERTO – RECURSO PROVIDO.

O juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao segundo apelante, em razão da quantidade de droga apreendida, contudo trata-se de fundamentação inidônea, mas é possível aliar em outros elementos dos autos para modular a fração a ser utilizada na causa de aumento. Pena alterada e consequentemente a pena de multa e o regime inicial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da Ação Penal n.º 1003640-16.2022.8.11.0042, originária da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual,
Erica de Moraes Fererine
foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
; da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de pena total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. (Id. 128219238 - Sentença)

Não se conformando com os termos da sentença a apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pede o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial. (Id. 129954177)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 130842153)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 133547656)

“
Sumário:
Apelação Criminal – Irresignação defensiva –
1. Pleito de Aplicação do Tráfico Privilegiado
– Acusada primária e sem antecedentes – Impossibilidade – Modo de execução e quantidade de droga apreendida evidenciam a dedicação da acusada às atividades criminosas – Tráfico interestadual – Não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4o da Lei 11.343/06.
2. Pleito de readequação do regime inicial de pena
– A d. Magistrada fixou a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado – A expressiva quantidade de droga e a natureza do entorpecente (3 kg cocaína) autorizam a fixação de regime mais gravoso de pena – Precedentes desse e. TJMT.
Pelo desprovimento do recurso
”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Erica de Moraes Fererine
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
; da Lei nº 11.343/06.

Importa ressaltar que a materialidade e autoria do crime não foram objetos do presente recurso, referindo-se à irresignação defensiva tão somente para aplicar o tráfico privilegiado e alteração do regime inicial.

Para melhor compreensão, transcrevo os argumentos do juiz de primeiro grau:

“Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, visto que os entorpecentes pesaram
3,065 kg (três quilogramas e sessenta e cinco gramas)
de substância análoga à “
COCAINA”.
No entanto, está será considerada na
Terceira Fase da Dosimetria da Pena
, a fim de evitar bis in idem.

Acerca da conduta social e personalidade da condenada, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, conforme folha de antecedentes criminais (anexo), inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa da ré que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
MANTENHO
a pena-base em
05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexiste agravante em desfavor da sentenciada.

Por outro lado, verifico que a condenada confessou que estava transportando entorpecente, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d do Código Penal. Ainda, na época dos fatos a ré era menor de 21 (cinte e um) anos, fazendo jus atenuante da menoridade relativa, conforme o art. 65, inciso I do Código Penal.

No entanto, considerando que pena se encontra no mínimo legal, mantenho a mesma em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, a ré deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primária, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando a avultante quantidade de droga, sendo
3,065 kg (três quilogramas e sessenta e cinco gramas)
de substância análoga à “
COCAÍNA”
e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva.

Nesse sentido é o entendimento recente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES CONDUTORES DO FLAGRANTE, ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – APELANTE QUE ADQUIRIU SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE MACONHA, COM ALTO VALOR ECONOMICO, MESMO NÃO TENDO CONDIÇOES FINANCEIRAS PARA AQUELA COMPRA - ART. 239 DO CPP – CONDENAÇÃO MANTIDA - 2. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA - GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (930G
[1]
DE MACONHA) - ELEMENTOS DENOTADORES DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO AUTOMOTOR - IMPOSSIBILIDADE – MOTOCICLETA UTILIZADA NA PRÁTICA DELITUOSA – PERDIMENTO MANTIDO - 4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI N.º 1.060/50 – PLEITO A SER DEDUZIDO NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO, EM PARTE COM O PARECER DA D. PGJ.1 - Não prospera pedido de absolvição do delito de TRÁFICO se, as provas colhidas em juízo, sobretudo as palavras dos policiais, aliadas aos vários indícios existentes, como por exemplo, o fato o apelante, mesmo sem condições financeiras dispor de R$ 1.000,00 para comprar expressiva QUANTIDADE de entorpecente (aproximadamente 1kg), são suficientes para atestar que os tabletes de maconha, encontrados com o apelante em via pública, eram destinados à venda.2 -
A apreensão de grande QUANTIDADE de DROGAS com o agente, aliada aos firmes depoimentos dos policiais, são indicativos de sua DEDICAÇÃO às ATIVIDADES criminosas, o que inviabiliza a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06.3
- Provada a utilização do bem na prática do delito, poderá ser declarada a sua perda, consoante determinam os artigos 63 da Lei nº 11.343/2006, 91 do Código Penal e 243 da Constituição Federal.4 - A concessão dos benefícios da Gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.
(N.U 0003712-59.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019”.

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO – IMPROCEDÊNCIA – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI DE DROGAS – MAJORAÇÃO DEVIDA À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 332,25 KG DE MACONHA DISTRIBUÍDOS EM 381 TABLETES – 2. INCREMENTO DA REDUÇÃO PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPROCEDÊNCIA – OBSERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - 3. DECOTE DO AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI Nº. 11.343/06 – IMPERTINÊNCIA – TRÁFICO INTERESTADUAL DA DROGA – PROVA TESTEMUNHAL – 4. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA EXCLUDENTE DA ESPECIAL DIMINUTIVA - EVIDENCIA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS E/OU A INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.1 - A relevante grande de droga apreendida (332,25 Kg de maconha) impõe a fixação de pena-base acima do mínimo legal, com base no art. 42 da Lei de drogas;2 – O quantum de 6 meses, aplicado na fase intermediária para atenuar a pena, pela confissão espontânea, se utilizado dentro da margem de discricionariedade do Juízo, não afronta o Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade e não implica em injustiça ou erro, capaz de ensejar alteração da referida atenuante;3 - Se o conjunto probatório é convincente para demonstrar a conduta do Apelante de transportar o entorpecente apreendido nesta Capital, a partir do Estado de Mato Grosso do Sul, escorreita a incidência da causa de aumento da pena do art. 40, V, da Lei nº. 11.343/06;4 -
Descabe a aplicação da causa especial diminutiva prevista no § 4º da Lei de Drogas, quando, mesmo que se TRATANDO de RÉU PRIMÁRIO e PORTADOR de BONS ANTECEDENTES,foi ENCONTRADO transportando grande quantidade de entorpecente (325kg de maconha), circunstância, a indicar imersão em atividades criminosas e integrar organização criminosa voltada ao tráfico de drogas em escala importante.
(N.U 0015295-41.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/06/2019, Publicado no DJE 07/06/2019.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primária, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Por outro lado, reconheço a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, visto que a prática delituosa perpetrada pela ré foi praticada entre “Estados da Federações ou entre estes e o Distrito Federal”, de modo que aumento sua pena em 1/6 (um sexto), ou seja, em 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa, encontrando a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em
DEFINITIVO
em desfavor
ERICA DE MORAES FERERINE
, brasileira, solteira, desempregada, natural de Glória D ́Oeste-MT, nascida em 13/08/2003, filha de Lilian Silva de Moraes, portadora do RG n.° 3364130-7 SSP-MT, inscrita no CPF sob o n.º 062.021.401- 51, residente e domiciliada à rua Madre Tereza, s/n.°, próximo a Rodoviária, casa de esquina, bairro Luz do Sol, Cáceres-MT
,
no patamar de
05 (cinco) anos e 10 (meses) de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente na época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2º, alínea ‘a’, e § 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando a vultosa quantidade de entorpecente apreendido, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça abaixo, FIXO o regime prisional de início em
FECHADO.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA EXPRESSIVA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM DEDICAÇÃO HABITUAL À TRAFICÂNCIA: QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias que envolveram a prática delitiva, com destaque para a quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos. 2. Hipótese em que a quantidade da droga apreendida, apesar de embasar a exasperação da pena-base, não foi utilizada para definir o patamar da fração redutora, mas, sim, como um dos elementos de convicção para concluir que o paciente traficava com habitualidade e, consequentemente, não preenche um dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, qual seja, não se dedicar a atividades criminosas. 3. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.(AgRg no HC n. 528.444/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe 19/11/2019). 4. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. A valoração negativa da quantidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. Precedentes. 6. No caso, embora o paciente seja primário, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, as circunstâncias do crime - expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos -, sopesadas na primeira fase da dosimetria, mostram-se idôneas e suficientes para o recrudescimento do regime prisional, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 613783/SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0242200-5, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA do STJ, julgado em 06/10/2020).

E ainda, eis o Enunciado Orientativo n° 47 do Eg. TJ/MT,
in verbis
:

“47. A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

In casu
, é possível notar que o juiz a quo afastou a causa de aumento do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, somente pela quantidade de droga apreendida.

Muito embora meu entendimento seja contrário, registro que o Supremo Tribunal Federal tem decidido no sentido de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento apto para afastar o privilégio contido no §4º, do art. 33, da Lei de drogas, devendo ela ser analisada conjuntamente com as circunstâncias que envolveram a apreensão da droga. Vejamos:

“Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráficod e drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida. (HC 203647 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 20-10-2021 PUBLIC 21-10-2021)”.

“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006.QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMARDE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 138117 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 05-04-2021 PUBLIC 06-04-2021)”.

Agravo regimental no agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. Mula. 4. A mera quantidade da droga não é o bastante para o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 5. Em sede de habeas corpus, não é permitida a dilação probatória, que não se confunde com revolvimento das provas existentes nos autos. 6. Agravo improvido. (HC 206944 AgR-AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-086 DIVULG 04-05-2022 PUBLIC 05-05-2022)

O Superior Tribunal de Justiça é nesse mesmo entendimento:

AGRAVOS REGIMENTAIS NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDIQUEM EVENTUAL DEDICAÇÃO DO IMPUTADO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU DE SER ELE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. Conforme precedentes deste Superior Tribunal, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem variáveis que podem validamente ser consideradas para embasar conclusão de efetiva dedicação às atividades criminosas ou, até mesmo, de ser o imputado integrante de organização criminosa, contanto que outros elementos de prova constantes dos autos evidenciem tais condições, em conjunto com as mencionadas vetoriais. 2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. 3. Tratando-se de réu primário e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção do paciente em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe. 4. Agravos regimentais improvidos. (AgRg no HC n. 709.087/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO RELATOR ANTES DA ABERTURA DE PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSSIBILIDADE. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DE DROGA E DINHEIRO APREENDIDO. FUNDAMENTOS INVÁLIDOS PARA SE INFERIR A HABITUALIDADE DELITIVA DO AGENTE. MINORANTE APLICADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Embora haja previsão legal para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969 não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus se o acórdão impugnado for contrário à jurisprudência dominante desta Corte Superior ou do Supremo Tribunal Federal (arts. 34, XVIII, "b", do RISTJ e Súmula 568 do STJ). 2. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos desta Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ de decisão manifestamente contrária ao entendimento do STJ e do STF, não havendo que se falar em ocorrência de nulidade, pois a concessão de vista ao Parquet Federal, ainda que posterior, atingiu o seu propósito, diante da interposição do agravo regimental. Precedente. 3. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 742.549/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Analisando os autos, verifico que a apelante Érica preenche os requisitos do artigo §4º do art. 33, da Lei de Drogas, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não há comprovação de que tenha efetivamente se dedicado a atividades criminosas, ou que integre organização criminosa, devendo ser aplicado o tráfico privilegiado.

Contudo, é possível utilizar a quantidade de entorpecente juntamente com outros elementos dos autos, para determinar a fração do tráfico privilegiado.

Nesse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (75 G DE MACONHA, 17,2 G DE COCAÍNA E 19,5 G DE CRACK). PEDIDO DE DECOTE DA AMPLIAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. PLEITOS DE APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 E DE RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NORMAL À ESPÉCIE. PRECEDENTES. 1. As instâncias ordinárias, ao adotar o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida (2 porções da erva conhecida como maconha, com massa de 75 g, 67 porções de cocaína, com massa de 17,2 g, e 136 porções de crack, contendo, ao total, massa de 19,5 g - fl. 1.027), bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social do agravado, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça. 2
. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. [...],
a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. [...] (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019) - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/5/2019). 3. O pedido de deslocamento da quantidade/natureza da droga apreendida para a primeira fase da dosimetria e de retorno dos autos para nova dosimetria não comporta provimento, haja vista ser normal à espécie, não merecendo maior reprovação. 4. A apreensão de 46 g (quarenta e seis gramas) de crack e 52 g (cinquenta e dois gramas) de cocaína não justifica o aumento da pena-base nem o afastamento da minorante do tráfico, porquanto, a despeito de não ser irrelevante, não se mostra exacerbada a ponto de extrapolar os limites já previstos no tipo penal que já prescreve pena mínima em montante elevado (AgRg no HC n. 700.702/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 17/12/2021). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1947327/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 04/03/2022)
(g.n)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. ART. 34, XX, DO RISTJ. SÚMULA 568/STJ PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICA A FRAÇÃO ESCOLHIDA (2KG CRACK). INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. MESMO QUE ASSIM NÃO FOSSE A REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 231 DESTA CORTE SUPERIOR. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental. (AgRg no HC n. 693.383/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 04/10/2021). III - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.
IV - In casu, o v. acórdão impugnado manteve a fração de 1/3 (um terço) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (2 Kg de crack), inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício.
V - Em relação ao pleito de incidência da circunstância judicial da menoridade relativa, verifica-se que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, ficando este Tribunal Superior impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017. VI - Ademais, "A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ" (AgRg no AREsp n. 1.758.795/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), DJe de 28/05/2021).
(g.n)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/4. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. INVIABILIDADE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAR A QUANTIDADE DAS DROGAS PARA ARBITRAR O QUANTUM DA FRAÇÃO REDUTORA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Como cediço, a quantidade, a natureza e a variedades das drogas podem ser utilizadas como elementos norteadores para embasar o percentual de redução nos casos de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes. 2
. No caso, deve ser mantida a fração redutora de 1/4, pelo reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão, dentro da discricionariedade permitida por lei, fundamenta, concretamente, na quantidade e diversidade das drogas apreendidas (93,34 g de maconha e 43,97 g de cocaína).
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 675.302/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021) VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 696.643/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)
(g.n)

Ainda, observa-se que não foi comprovado que a apelante possui ocupação licita, ao qual demonstraria seu sustento, pelo contrário, as provas evidenciam que a mesmo utilizava a traficância como meio de sobrevivência, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas.

Além do mais, a ré estava transportando entorpecente para outro Estado e confessou a prática do crime extrajudicialmente.

Assim, entendo que deve ser aplicado o tráfico privilegiado, contudo, diante da natureza e expressiva quantidade da droga apreendida – 3,065 kg (três quilogramas e sessenta e cinco gramas) de cocaína, aliados com outros elementos dos autos, aplico a fração de 1/6 (um sexto).

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Incide no presente caso a causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, ao qual mantenho o aumento de 1/6 (um sexto), restando em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 1/6 (um sexto), restando a pena definitiva em
04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
semiaberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Por todo o exposto, em dissonância com o Parecer,
dou provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Erica de Moraes Fererine
, aplicando o tráfico privilegiado e alterando o regime inicial.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

Após analisar os autos e o voto proferido pelo eminente Relator, peço vênia para
divergir
.

Consoante relatado, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofereceu denúncia em desfavor de
Érica de Moraes Fererine
porque, no dia 15 de fevereiro de 2022, por volta das 15h16min, na BR 364, km 387, no município de Cuiabá-MT, a acusada foi flagrada transportando drogas –
3,065 kg de cocaína
–, entre diferentes Estados da Federação, e utilizando de transporte coletivo de passageiros (ônibus), para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante de tais fatos, o Ministério Público denunciou a apelante pela prática do ilícito insculpido no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, pelo qual foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa – 128219247, pp. 6-17

Nesta instância recursal, a apelante busca, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional.

A conclusão trazida no voto do eminente Relator é no sentido de reconhecer a benesse, por considerar que a ré preenche os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, quais sejam a primariedade, bons antecedentes, não comprovação de dedicação a alguma atividade criminosa, ou que integre organização criminosa.

Não obstante os argumentos apresentados pelo nobre Relator, concluo que a situação retratada nestes autos não é compatível com o redutor especial.

A atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se da seguinte forma:

“(...) O vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser necessariamente considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto
que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa (...)”
(STJ, AgRg no AREsp 2116063 / GO, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDF, 5ª Turma, DJe 26.8.2022).

Quanto à dosimetria da pena imposta à apelante, verifica-se que a sentenciante consignou, na terceira fase, que:

“No presente caso, considerando a avultante quantidade de droga, sendo 3,065 kg (três quilogramas e sessenta e cinco gramas) de substância análoga à “COCAÍNA” e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva (...).

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição (...)”
– Id. 84408343.

No caso concreto, embora não tenha ficado cabalmente demonstrado que a ré fazia parte de alguma organização criminosa, o fato é que ela se dedicava a atividade criminosa. Explico.

A apelante declarou não desenvolver nenhum tipo de atividade laborativa lícita e habitual.

Aceitou transportar por longo trajeto vultosa quantidade de drogas de alto custo –
3,065 kg de cocaína
, ao que receberia a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Ademais, dirigiu-se até a região de fronteira com a Bolívia para buscar o entorpecente.

Na oportunidade, recebeu as orientações de um terceiro conhecido por “
Xaua
” (Boliviano) para o êxito da viagem, já que a droga tinha como destino final a cidade de Goiânia-GO.

Como se sabe, não é normal que um traficante “
pequeno
” e “
eventual
” dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade.

Diante das circunstâncias fáticas acima retratadas, notadamente o transporte de grande quantidade de droga entre Estados da Federação, que indica que a apelante se trata de pessoa dedicada a atividade criminosa, é inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reservada para hipóteses excepcionalíssimas, para aquele que não apresenta personalidade voltada para a criminalidade.

Por derradeiro, registro que a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, razão pela qual fica mantido o regime fechado, na esteira do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC 762047 / SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 26.8.2022).

Diante de todo o exposto, voto pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso, em consonância com o parecer Ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2022