Tribunal: TJMT
Processo: 1001152-77.2019.8.11.0015
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1001152-77.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[CLAUDEMIR RIBEIRO DE SOUZA - CPF: 174.586.168-81 (APELADO), IRINEU PAIANO FILHO - CPF: 058.878.698-52 (ADVOGADO), NILMA CABRAL PEREIRA DE SOUZA - CPF: 111.836.908-43 (APELADO), LOTEADORA ASSAI S/S LTDA - CNPJ: 07.267.254/0001-10 (APELANTE), CARLOS RAFAEL MENEGAZO - CPF: 036.922.249-07 (ADVOGADO), NILMA CABRAL PEREIRA DE SOUZA - CPF: 111.836.908-43 (TERCEIRO INTERESSADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A
Recurso de Apelação Cível nº
1001152-77.2019.8.11.0015 – Sinop

Apelante:
Loteadora Assai S/S Ltda.

Apelado:
Claudemir Ribeiro de Souza

Terceiro Interessado
: Nilma Cabral Pereira de Souza

E M E N T A

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C NULIDADE DE CLÁUSULA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RETENÇÃO DE 20% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – VALOR RAZOÁVEL – DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS –
CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA E ARRAS - CUMULAÇÃO - INADMISSIBILIDADE NATUREZA INDENIZATÓRIA – TAXA DE FRUIÇÃO – TERRENO – NÃO CABIMENTO - HONORARIOS DE SUCUMBÊNCIA – ORDEM DE PREFERÊNCIA PARA BASE DE CÁLCULO – VALOR DA CONDENAÇÃO – SENTENÇA EM PARTE REFORMADA – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, deve ocorrer a imediata restituição parcial das parcelas pagas pelo promitente comprador, nos casos em que deu causa ao desfazimento,
admitido a retenção do percentual de 20% (vinte por cento) diante da peculiaridade do caso concreto.

Conforme o entendimento jurisprudencial é abusiva a cláusula contratual que determine a devolução parcelada de valores na hipótese de rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer dos contratantes.

“Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título).” Precedente do STJ.

A inexistência da prova de que parte tenha residido em imóvel ou auferido qualquer proveito econômico, torna-se incabível a retenção de valores a título de indenização pela fruição do bem.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados segundo ordem de preferência, diante da condenação a base de cálculo será fixada entre 10% e 20% (art. 85, § 2º). Precedente REsp 1746072/PR.
R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível nº
1001152-77.2019.8.11.0015 – Sinop

Apelante:
Loteadora Assai S/S Ltda.

Apelado:
Claudemir Ribeiro de Souza

Terceiro Interessado
: Nilma Cabral Pereira de Souza

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Loteadora Assai S/S Ltda. visando reformar a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Sinop, que na ação de rescisão contratual c/c devolução de quantia paga movida por Claudemir Ribeiro de Souza e
Nilma Cabral Pereira de Souza
, que julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda firmando entre as partes, devendo ser restabelecido o
status quo ante
. Declarou a abusividade da clausula sexta, parágrafo quarto, do contrato celebrado entre as partes, em razão da impossibilidade de restituição de forma parcelada. Condenou a ré a devolver 80% (oitenta por cento) dos valores comprovadamente pagos pelo autor (incluído o valor a título de sinal), a ser apurado no cumprimento de sentença. Considerou a sucumbência recíproca, devendo os autores arcarem com o pagamento de 50% das custas e despesas processuais e a ré o remanescente, além dos honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) do valor da causa, fixado no percentual de 10% do valor atribuído à causa ao patrono da parte adversa e, também, a requerida no pagamento de honorários de advogado, arbitrados na proporção de 10% do valor atribuído à causa.

Inconformada, a apelante alega a validade das cláusulas contratuais, asseverando sobre as retenções a serem aplicadas em razão da rescisão contratual, diante da ciência quanto ao arrependimento e as consequências do desfazimento do instrumento em momento posterior ao concedido pela legislação, pleiteando a aplicação do princípio da força obrigatório do contrato.

Assevera sobre a necessidade de majoração do percentual de retenção dos valores, devendo corresponder ao patamar máximo permitido pela jurisprudência do STJ, além da retenção de valores referente a fruição em virtude de o imóvel estar indisponível pelo apelante, decorrente da imediata transmissão da posse com a assinatura do contrato, bem como a retenção de valores referente à comissão de corretagem, valores comprovadamente pagos.

Por fim, assevera que o percentual dos honorários de sucumbência deve ser sobre o valor da condenação, conforme dispõe o art. 85 § 2º do CPC.

O apelado Claudemir Ribeiro de Souza apresentou contrarrazões (id.123964009), requerendo a aplicação da multa por litigância de má-fé.

É o relatório.

Cuiabá,

22 de junho de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível nº
1001152-77.2019.8.11.0015 – Sinop

Apelante:
Loteadora Assai S/S Ltda.

Apelado:
Claudemir Ribeiro de Souza

Terceira Interessada
: Nilma Cabral Pereira de Souza

V O T O

Cinge-se dos autos que Claudemir Ribeiro de Souza e Nilma Cabral Pereira de Souza ajuizaram ação de rescisão contratual c/c devolução de valores em face de Loteadora Assai S/S Ltda., aduzindo que celebrou contrato particular de promessa compra e venda de imóvel em loteamento em 23.05.2015, tendo por objeto um lote matriculado sob nº. 47.746 do CRI de Sinop, no valor de R$ 142.500,00 (cento e quarenta e dois mil e quinhentos reais).

Afirmaram que em razão de diversos fatores financeiros, não prosseguiram arcar com os pagamentos devidos, e que, diante disso, em novembro de 2018, pleitearam a rescisão do contrato.

Após o trâmite processual, o douto magistrado julgou parcialmente procedente os pedidos,
para declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda firmando entre as partes, devendo ser restabelecido o
status quo ante
. Declarou a abusividade da clausula sexta, parágrafo quarto, do contrato celebrado entre as partes, em razão da impossibilidade de restituição de forma parcelada. Condenou a ré a devolver 80% (oitenta por cento) dos valores comprovadamente pagos pelo autor (incluído o valor a título de sinal), a ser apurado no cumprimento de sentença. Considerou a sucumbência recíproca, devendo os autores arcarem com o pagamento de 50% das custas e despesas processuais e a ré o remanescente, além dos honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) do valor da causa, fixado no percentual de 10% do valor atribuído à causa ao patrono da parte adversa e, também, a requerida no pagamento de honorários de advogado, arbitrados na proporção de 10% do valor atribuído à causa (
id. 123964002).

Contra essa decisão a apelante recorre alegando, em suma, a validade da cláusula contratual referente aos valores de retenção decorrente da rescisão do contrato, pleiteando a
majoração do percentual ao patamar máximo permitido pela jurisprudência do STJ, bem como a fruição em virtude de o imóvel e da comissão de corretagem. Ao final, pugna pelo arbitramento do percentual dos honorários de sucumbência sobre o valor da condenação.

Pois bem. O cerne da questão reside no exame da rescisão do contrato firmado entre as partes.

Destaco que resta incontroverso nos autos
que a rescisão se deu por vontade dos compradores decorrente do inadimplemento.

Contudo, reputo abusiva a cláusula penal prevista no instrumento firmado, e para melhor compreensão, transcrevo a cláusula sexta, precisamente nos parágrafos segundo e quarto:

“
PARÁGRAFO SEGUNDO:
em caso de rescisão contratual promovida ela COMPROMITENTE, em razão do inadimplemento do do(a) COMPROMISSÁRIO(A), este perderá em favor da COMPROMITENTE a quantia paga a título de sinal e mais a quantia correspondente a 20% (vinte por cento) do preço total e corrigindo monetariamente do lote, acrescido de juros remuneratórios de 0,50% a.m, mais juros moratórios de 1,0% a.m., sendo 10% (dez por cento) a titulo de clausula penal compensatória (multa pela rescisão do contrato) e 10% (dez por cento) a título de indenização referente a cadastros e demais despesas administrativas, judiciais e extrajudiciais com notificação, e honorários de advogado.

PARAGRAFO TERCEIRO
: Se a quantia paga pelo(a) COMPROMISSÁRIO(A) até a data em que se efetivar o desfazimento do negócio for inferior a 20% (vinte por cento) do preço do lote, a diferença apurada deverá ser paga em até 30(trinta) dias, sob pena de ser cobrada judicialmente, com acréscimos legais.

PARÁGRAFO QUARTO
: Se o(a) COMPROMISSÁRIO(A)houver pago mais de 20% (vinte por cento) do preço, o saldo porventura apurado em seu favor lhe será restituído em tantas parcelas de valor igual a última parcela que tenha pago, quantas sejam necessárias a integralidade da devolução, vencendo-se a primeira delas 30(trinta) dias após a data em que se der a rescisão. As parcelas correspondentes à devolução a que tenha direito o(a) COMPROMISSÁRIO (A) serão corrigidas nas mesmas condições e pelo mesmo indexador utilizado para corrigir as parcelas pagas.”
(id. 123963958)

Em que pese o arrazoado trazido pela apelante, acerca da prevalência da cláusula pactuada em respeito a previsão contratual, tal alegação não tem a necessária sustentabilidade para ensejar a reforma da sentença, mormente porque, no ordenamento jurídico atual, todos os negócios jurídicos são submetidos ao princípio da boa-fé objetiva.

Neste contexto, a previsão contida na cláusula sexta parágrafo segundo que determina a
multa cominatória o equivalente a 10% (dez por cento) do
valor total do contrato
,
revela-se abusiva e capaz de gerar enriquecimento ilícito ao vendedor, sobretudo quando a rescisão.

Com efeito, o STJ tem autorizado que o promitente vendedor retenha o percentual de 10% a 25% do
valor pago
, quando a rescisão ocorre por culpa dos promissários compradores, confira:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% a 25% do total da quantia paga
.

2. O percentual a ser retido pelo vendedor é fixado pelas instâncias ordinárias em conformidade com as particularidades do caso concreto, de maneira que não se mostra adequada sua revisão na via estreita do recurso especial.

3. O Tribunal de origem, ao analisar os documentos acostados aos autos, bem como o contrato firmado entre as partes, entendeu abusiva a cláusula contratual que previa a retenção de 25% do valor das quantias pagas em caso de rescisão por inadimplemento.
Analisando as peculiaridades do caso, fixou a retenção em 10% do valor das parcelas pagas, o que não se distancia do admitido por esta Corte Superior.

4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 600.887/PE, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 19.05.2015).

Nesse passo, acerca da devolução de valores nos contratos de compra e venda, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula n. 543, que prevê:

“
Na hipótese de
resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel
submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas
pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente
,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
”
.

No que tange ao percentual da retenção, analisando o caso em apreço,
tenho que andou bem o douto magistrado ao determinar a retenção de 20% (vinte por cento) do valor efetivamente pago pelos promissários compradores, diante dos custos administrativos custeados pela promitente vendedora.

Sobre o tema, manifestou-se com acerto o juízo de origem,
verbis
:

“
Consequentemente, e diante desta moldura, tendo em vista que a pena convencional prevista no contrato é de 20% (cláusula sexta, parágrafo segundo do contrato acostado ao ID n.º 17698962), não há que se falar em abusividade. Em contrapartida, a previsão contratual constante na cláusula sexta, parágrafo quarto, no sentido de que o valor deverá ser restituído de forma parcelada, mostra-se abusiva, uma vez que a restituição deverá ocorrer em parcela única
.”
(id.
123964002
)

Avançando na resolução da celeuma, no tocante à possibilidade de restituição dos valores de maneira parcelada, melhor sorte não acompanha a recorrente.

Conforme o entendimento jurisprudencial é abusiva a cláusula contratual que determine a devolução parcelada de valores na hipótese de rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer dos contratantes.

Nesse passo, em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador, confira:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. DESFAZIMENTO CONTRATUAL POR DESINTERESSE EXCLUSIVO DOS ADQUIRENTES. RESCISÃO DA AVENÇA. CABIMENTO. RECENTE PRONUNCIAMENTO DA SEGUNDA SEÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art.32, § 2º),
a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e
receber
,
de forma imediata e em pagamento único
,
a restituição dos valores pagos
, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante
(Súmula 543/STJ). Precedentes. (...)
” (STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1851404/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 03.05.2021 - grifei e negritei)

Sobre a tese de cumulação da clausula penal e perda de arras, o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento firmado sobre a inadmissibilidade diante da dupla condenação ao mesmo título, vejamos:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. ARRAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CUMULAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS ARRAS. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO.

1. Ação ajuizada em 03/07/2014. Recurso especial interposto em 27/04/2016 e distribuído em 01/12/2016.

2. Inexistentes os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão recorrido, não se caracteriza a violação do art. 1.022 do CPC/2015.

3. A cláusula penal compensatória constitui pacto acessório, de natureza pessoal, por meio do qual os contratantes, com o objetivo de estimular o integral cumprimento da avença, determinam previamente uma penalidade a ser imposta àquele que der causa à inexecução, total ou parcial, do contrato. Funciona, ainda, como fixação prévia de perdas e danos, que dispensa a comprovação de prejuízo pela parte inocente pelo inadimplemento contratual.

4. De outro turno, as arras consistem na quantia ou bem móvel entregue por um dos contratantes ao outro, por ocasião da celebração do contrato, como sinal de garantia do negócio. Apresentam natureza real e têm por finalidades: a) firmar a presunção de acordo final, tornando obrigatório o ajuste (caráter confirmatório); b) servir de princípio de pagamento (se forem do mesmo gênero da obrigação principal); c) prefixar o montante das perdas e danos devidos pelo descumprimento do contrato ou pelo exercício do direito de arrependimento, se expressamente estipulado pelas partes (caráter indenizatório).

5. Do regramento constante dos arts. 417 a 420 do CC/02, verifica-se que a função indenizatória das arras se faz presente não apenas quando há o lícito arrependimento do negócio, mas principalmente quando ocorre a inexecução do contrato.

6. De acordo com o art. 418 do CC/02, mesmo que as arras tenham sido entregues com vistas a reforçar o vínculo contratual, tornando-o irretratável, elas atuarão como indenização prefixada em favor da parte “inocente” pelo inadimplemento, a qual poderá reter a quantia ou bem, se os tiver recebido, ou, se for quem os deu, poderá exigir a respectiva devolução, mais o equivalente.

7. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem(proibição da dupla condenação a mesmo título).

8. Se previstas cumulativamente, deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no art. 419 do CC, valem como “taxa mínima” de indenização pela inexecução do contrato.

9. Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor. Precedentes.

10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.” (
REsp 1.617.652/DF, 3ª Turma, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 26.09.2017)

No tocante a retenção da comissão de corretagem, entendo que se trata de verdadeira inovação recursal, além de ausência de interesse de agir recursal, vez que a matéria não foi objeto de debate na ação rescisória.

Desse modo, deixo de conhecer da alegação por ser vedada a inovação recursal, sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição e supressão de instância.

Nesse sentido ensina Theotonio Negrão:

“inadmissível inovar o pedido em sede de recurso, visto que não se pode recorrer do que não foi objeto de discussão e decisão em primeira instância.”
(Código de processo civil e legislação processual em vigor. 38ª ed., São Paulo: Saraiva. 2008, p. 682).

Avançando na resolução da celeuma, tenho como descabida a compensação a título de aluguel pela fruição do bem, vez que se trata de terreno, diante da inexistência de imediato proveito útil ou que os apelados tenham auferido qualquer proveito econômico.

Andou bem o douto magistrado ao fundamentar que:

“Todavia, do confronto/cotejo analítico do contingente probatório produzido no processo, deduz-se que as requeridas não comprovaram, de maneira categórica, que o requerente usufruiu do imóvel e nele fez edificações, ponto crucial/nodal que a parte requerida lançou mão, como pano de fundo, para efeito de dar concretude ao direito veiculado e que, por via de consequência, pendeu por pesar sobre os seus ombros o dever/ônus de promover a sua comprovação [art. 333, inciso II do Código de Processo Civil, art. 373, inciso II do Código de Processo Civil/2015]. Ressalte-se que o não acolhimento do referido pedido não desequilibra a relação contratual, tendo em vista que a promitente-vendedora será compensada com a retenção e terá a propriedade para si, não havendo que se falar em enriquecimento indevido do promitente-comprador.”
(id. 123964002)

Nesse sentido, soa a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL DE CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA - CULPA DO COMPRADOR - RETENÇÃO PELA VENDEDORA DE PARTE DOS VALORES PAGOS - CABIMENTO - ARRAS CONFIRMATÓRIA - MULTA CONTRATUAL - FRUIÇÃO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. A rescisão do contrato de promessa de compra e venda, por culpa do comprador, ante sua inadimplência, implica na restituição das quantias por ele pagas, mostrando-se pertinente a retenção, pela promitente vendedora, de parte dos valores para ressarcimento de despesas advindas da contratação. Não é cabível a cumulação da retenção de arras (ou sinal) e a imposição de multa contratual, haja vista o excesso da penalidade e, ainda, porque a situação implicaria em claro enriquecimento ilícito da promitente vendedora. Em se tratando de rescisão de compra e venda referente a lote de terreno vago, não há que se falar em retenção de valor a título de fruição, por não permitir imediato proveito útil.
(TJMG, RAC 1.0000.21.073928-0/001, 13ª Câm. Cív., Rel. Desa. Maria das Graças Rocha Santos, j. 26.08.2021)

Por fim, referente aos honorários de sucumbência,
verifico que o douto magistrado fixou os honorários da seguinte forma:

“Pelo princípio da sucumbência, dado à sucumbência parcial [art. 86 do Código de Processo Civil], deverão arcar, os requerentes, com 50% das custas processuais e a requerida com os demais 50% remanescentes. Com espeque no conteúdo do art. 85, § 2.º do Código de Processo Civil, Condeno os requerentes no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa,
fixados no percentual de 10% do valor atribuído à causa
e, também, a requerida no pagamento de honorários de advogado, arbitrados na proporção de 10% do valor atribuído à causa, considerandose a natureza da demanda, o trabalho desenvolvido por parte dos advogados e o lapso de tempo em que o processo tramitou, vedada a possibilidade de compensação [art. 85, § 14.º do Código de Processo Civil].
(id. 123964002 - negritei)

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que os honorários de sucumbência possuem uma ordem de preferência da base de cálculo, conforme determina o art. 85, § 2º do CPC, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.

2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).

3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4. Tem-se, então,
a seguinte ordem de preferência
: (I
) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo.

6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.(REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019)

Dessa forma, merece acolhida a alegação da recorrente quanto à fixação dos honorários de sucumbência, uma vez que havendo condenação, devem ser fixados diante da ordem de preferência,
consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nessa trilha, a sentença merece parcial reforma, apenas no que tange ao arbitramento dos honorários advocatícios, que devem ter sua base de cálculo sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do CPC.

Quanto a litigância de má-fé arguida pelo apelado em contrarrazões, não há que se falar em condenação da apelante, vez que não incorreu nas hipóteses do rol taxativo do art. 80, do Código de Processo Civil.

Posto isso, conheço em parte do recurso e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
.

Cuiabá,22 de junho de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2022