Tribunal: TJMT
Processo: 0020110-60.2013.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020110-60.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO —
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO
— PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON) — PROCESSO ADMINISTRATIVO — ILEGALIDADE — NÃO VERIFICAÇÃO — ANULAÇÃO — INADMISSIBILIDADE.

MULTA — IMPOSIÇÃO — PROPORCIONALIDADE — OBSERVÂNCIA.

Verificada a prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, por meio de processo administrativo, observado o devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório, a aplicação de multa está no âmbito do poder discricionário da Administração.

Não se pode acoimar de ilegal ou abusiva a multa aplicada pelo órgão de defesa do consumidor quando atender fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57, cabeça, do Código de Defesa do Consumidor.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
OI Móvel S.A.
contra a sentença (Id. 109997585) proferida em
ação anulatória de ato administrativo com pedido de tutela antecipada,
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
.

Assegura que que a sentença se equivocou, pois “
se olvida de examinar o critério de legalidade dos atos administrativos, ao fundamento de não intervenção do Judiciário na discricionariedade da atuação da Administração Pública
.”.

Assevera que “
uma vez que o PROCON não demonstrou a infração, à luz da verdade material, esvazia-se também a motivação de que se valeu o Órgão para aplicar a sanção. E, na existência de ato administrativo carente de motivação, há ilegalidade, permitindo-se, à toda evidência, que o Poder Judiciário intervenha para devolver a atuação administrativa aos rumos da legalidade
.”.

Afiança que “
na remota hipótese de não se anular as multas absolutamente ilegais, deve haver redução no quantum sancionatório, pois a quantia histórica de R$ 74.000,00, e que hoje perfaz valor superior a trezentos e vinte mil reais, é absolutamente desprovida de razoabilidade e proporcionalidade
”.

Requer o provimento do recurso para, “
preliminarmente, determinar a extinção da garantia prestada mediante carta de fiança bancária, nos termos do plano de recuperação judicial
” e, quanto ao mérito, “
declarar a nulidade dos procedimentos administrativos n. 0107- 010.746-3, 0107-010.810-1, 0108-005.476-0, 0108-004.857-2 e 0108-005.376-8
”.

Contrarrazões (Id. 109997595).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 117452998).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...]Da análise dos processos administrativos, verifica-se que as decisões se mostram suficientemente fundamentadas, respeitando o devido processo legal e se pautando no princípio do contraditório e da ampla defesa.

Por outro lado, não há demonstração de qualquer ilegalidade no processo administrativo que tramitou no órgão de proteção ao consumidor. Pelo contrário, houve a obediência à legalidade e os atos foram devidamente motivados.

Dessa forma, a multa deve ser mantida, porque o órgão da Administração agiu em conformidade com os princípios norteadores dos atos públicos e não há prova inequívoca capaz de convencer da verossimilhança das alegações da demandante.

No que tange aos parâmetros de fixação da multa, em análise dos documentos, verifica-se que o Procon, ao aplicar a multa administrativa, obedeceu àquilo previsto em lei, uma vez que, considerando que referida multa tem força coercitiva, o valor arbitrado não se afigura excessivo, porquanto se deu com base na regulamentação dada à matéria, conforme Código de Defesa do Consumidor.

[...]

Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a pretensão de OI S/A em face do Estado de Mato Grosso.

Condeno a demandante a despesas e honorários fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (CPC, 85, § 3º, I).

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

[...]
(Id. 109997585).

De início, é de se registrar que a pretensão de extinção da garantia prestada mediante carta de fiança bancária não tem lugar, visto que a reforma da Lei Nacional nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que “
regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária
”, evidencia que o processamento da recuperação judicial não obsta o regular prosseguimento das ações de execução fiscal, com atos de penhora e alienação do patrimônio do devedor comum.

[...] É marcante a diferença entre o uso do termo “substituição” no § 7º-B e o uso do termo “suspensão” no § 7º-A, que trata da cobrança dos créditos referidos nos § 3º e § 4º do art. 49 da LRF. Isso significa que, em relação às execuções fiscais, a atuação do juízo da recuperação judicial fica limitada a promover a substituição de atos de constrição determinados pelo juízo da execução fiscal que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial e desde que observado o regramento do art. 805, CPC. Ou seja, somente quando a constrição recaia sobre bens de capital essenciais é que poderá intervir o juízo da recuperação judicial mediante ato concertado com o juízo da execução fiscal que substitua o bem constrito por outro que garanta de modo igualmente eficaz a cobrança fiscal, o que é exigido pelo parágrafo único do art. 805, CPC.

Entende-se por "bens de capital”, segundo avalizado pelo STJ, ao se manifestar sobre esse mesmo termo de matriz econômica presente no § 3º do art. 49 da LRF "aqueles imóveis, máquinas e utensílios necessários à produção. (...) o aparato, seja bem móvel ou imóvel, necessário a manutenção da atividade produtiva, como veículos de transporte, silos de armazenamento, geradores prensas, colheitadeiras, tratores, para exemplificar alguns que são utilizados na produção dos bens ou serviços". Näo se incluem no conceito, portanto, dinheiro, insumos e estoque, por exemplo. [...]
(CHUCRI, Augusto Newton e
et al
.
Execução Fiscal Aplicada: análise pragmática do processo de execução fiscal
. 9ª ed. Ampliada e atualizada, Salvador:
Jus
PODIVM, 2021, p. 757/758).

Dessa forma, entendo que razão não há para o levantamento da garantia já apresentada em juízo mediante carta de fiança bancária.

Aliás,
“
uma vez realizado, porém, o depósito passa a cumprir também a função de garantia do pagamento do tributo questionado, permanecendo indisponível até o trânsito em julgado da sentença e tendo seu destino estritamente vinculado ao resultado daquela demanda em cujos autos se efetivou
” (STJ, Primeira Turma, REsp 252.432/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de novembro de 2005).

De resultado, voto no sentido de rejeitar a preliminar, em consequência passo ao exame do mérito.

Ação anulatória de ato administrativo com pedido de tutela antecipada
proposta por
OI Móvel S.A.
, com a finalidade de anular as decisões proferidas pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) nos Processos Administrativos nº 0107- 010.746-3, 0107-010.810-1, 0108-005.476-0, 0108-004.857-2 e 0108-005.376-8, pela ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor e, caso entenda pela legalidade da decisão, requer a redução da multa aplicada.

Por sua vez, os Processos Administrativos nº 0107- 010.746-3, 0108-005.476-0, 0108-004.857-2 e 0108-005.376-8 foram instaurados a partir do termo de reclamação dos Consumidores Carlos Alberto Berigo, Walter Edson de Campos, Veridiano Paulino de Araujo e A. L. Pereira Xavier-ME, onde consta a descrição dos fatos, devidamente instruído com os documentos pessoais de cada consumidor (Ids. 109994022 – fls. 4,

109994049 – fls. 5,

109997464 – fls. 3 e 109997483 – fls. 5).

Na data de 13 de abril de 2008, a empresa foi notificada para apresentar defesa ao processo administrativo nº 0107- 010.746-3, todavia, não se manifestou nos autos (Id. 109994032 – fls.3).

Por conseguinte, na data de 14 de janeiro de 2011, foi proferida decisão administrativa que aplicou multa no valor de R$ 12.000,00: doze mil reais. Após, em 16 de fevereiro de 2011, a apelante apresentou recurso intempestivamente (Id. 109994045 – fls. 1).

Em 31 de julho de 2009, a apelante foi notificada para apresentar defesa ao processo administrativo 0108-005.476-0, todavia, não se manifestou nos autos (Id. 109997460 – fls. 3). Após, em 16 de agosto de 2011, foi proferida decisão administrativa que aplicou multa no valor de R$ 14.00,00: quatorze mil reais (Ids. 109997460 – fls. 5, 109997461 – fls. 1/3 e 109997462 – fls. 1/2).

Em 2 de dezembro de 2008, a empresa se manifestou nos autos do processo administrativo nº0108-004.857-2. Após, houve decisão administrativa que aplicou multa no valor de R$ 14.000,00: quatorze mil reais. Por conseguinte, em 31 de julho de 2009, interpôs recurso administrativo (Id.

109997479 – fls. 1/5) para a Junta Recursal de Defesa do Consumidor,
em que foi negado provimento (Id.
109997480 – fls. 5).

Na data de 6 de abril de 2009, a apelante se manifestou nos autos do processo administrativo nº 0108-005.376-8 (Id.

109997493 – fls. 3/4). Após, houve decisão administrativa que aplicou multa no valor de R$ 20.000,00: vinte mil reais. Em 20 de setembro de 2011, foi notificada para apresentar recurso administrativo (Id. 109997500 – fls. 1/3). Posteriormente, foi negado provimento ao recurso administrativo (Id. 109997500).

Dessa forma, verifica-se que os
Processos Administrativos nº 0107- 010.746-3, 0108-005.476-0, 0108-004.857-2 e 0108-005.376-8,
estão suficientemente fundamentados, com a descrição da conduta atribuída à apelada e dos dispositivos legais infringidos.

Ademais, restou observado, tintim por tintim, o contraditório e a ampla defesa, com atuação integral de advogado, que em momento algum, sofreu qualquer restrição ao pleno exercício do mandato. As decisões que impuseram a sanção pecuniária estão devidamente motivadas, com reverência aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade.

Além disso, quanto aos processos administrativos nº
0107-010.810-1 e 0108-005.476-0, constata-se que não há nos autos cópia integral dos mesmos, uma vez que é o documento que determinou a infração e aplicou a multa, ambas questionadas, de modo a manter hígida a presunção de legalidade, veracidade e legitimidade do ato administrativo.

Outrossim, é cediço que o artigo 374, IV, do Código de Processo Civil, dispõe que não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, como sói acontecer com os atos administrativos.

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...]
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
. [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829 AgR/SE, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015). [sem negrito no original]

[...] Presunção de veracidade dos fatos e consequências descritos pelos entes públicos responsáveis pela fiscalização e proteção ao meio ambiente. [...]. (STJ, Corte Especial, AgRg no PExt na SLS 1279/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de maio de 2015).

Portanto, cabia à apelante comprovar, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, os fatos constitutivos de seu direito, consubstanciados na ocorrência de nulidade nos procedimentos administrativos que deu ensejo às multas aplicadas pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON), bem como na ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, ônus do qual não se desincumbiu, repise-se.

[...] Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incube a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2).
O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito
. [...]. (JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante
. 14. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais Ltda. 2014, p. 754). [sem negrito no original]

[...] 1. Procede o argumento do Estado do Rio Grande do Sul de que não houve pronunciamento a respeito da tese de flexibilização da distribuição do ônus da prova.

2.
Segundo o art. 333, I e II, do CPC, compete ao autor a prova constitutiva de seu direito
e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. [...]. (STJ, Segunda Turma, EDcl no AgRg no AREsp 278445/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 26 de setembro de 2013). [sem negrito no original]

Por outro lado, no caso, as multas impostas pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON)
,
atende fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57, cabeça, e parágrafo único, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I – multa. [...].

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. [...].

Por conseguinte, penso que não compete ao Judiciário fazer-se de autoridade administrativa e ingressar no mérito da questão, com a finalidade de verificar, no caso, qual seria a sanção adequada, dentre as previstas pela lei, sem a mínima demonstração de ilegalidade ou abuso.

[...] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que só é permitido ao Poder Judiciário a análise de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo. Precedentes. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 682759/PR ED, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de agosto de 2015).

[...] Descabida a análise de alegação do recorrente relativa ao próprio mérito do ato administrativo, pois, consoante firme entendimento jurisprudencial,
em se tratando de controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário está limitada ao exame da regularidade do procedimento, sob o enfoque da observância aos respectivos princípios constitucionais, sendo necessária a efetiva demonstração de prejuízo à defesa
. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 49057/PR, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de fevereiro de 2017). [com negrito no original]

[...] A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto aos limites da atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo, o qual restringe-se à verificação de vícios capazes de ensejar a sua nulidade, sendo-lhe defeso incursionar no mérito administrativo, salvo patente infração a garantias processuais ou princípios da ordem jurídica, como a razoabilidade ou a proporcionalidade. Precedente: AgRg no RMS 40.969/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2T, julgado em 02.06.2015, DJe 30.06.2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, RMS 33678/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de outubro de 2015).

Em conclusão, referente aos valores das multas aplicadas, é certo que tem caráter pedagógico, visto que, em tais casos, o
Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON)
não atua em defesa exclusiva do lesado, pelo contrário, está a agir em proteção de toda a coletividade, para que a apelante não faça com outros, o que fez a aquele consumidor:
“
Infelizmente nós vivemos em um mundo onde a desconsideração pelo outro indivíduo não tem mais qualquer limite de natureza ética ou estética
.” (GOLDBERG, Jacob Pinheiro.
O Direito no Divã, Ética da Emoção.
São Paulo: Saraiva, 2011. p. 196). Além disso, ausente qualquer ilegalidade ou ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em relação aos valores das multas aplicadas, uma vez que em valor irrisório fatalmente de nada adiantaria.

Ademais, entendo que é admissível a majoração dos honorários advocatícios
fixados na sentença
em dez por cento (10%) do valor da causa (
R$ 6.800,00: seis mil e oitocentos reais
), com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) negar provimento ao recurso; e,

ii
) determinar a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022