Tribunal: TJMT
Processo: 0028379-25.2012.8.11.0041
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0028379-25.2012.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[PAULO COQUEIRO ALVES - CPF: 183.446.662-87 (EMBARGADO), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (EMBARGANTE), PRIME INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A. - CNPJ: 00.409.834/0001-55 (EMBARGANTE), RICARDO PEDROLLO DE ASSIS - CPF: 668.070.261-53 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), ANDRE JACQUES LUCIANO UCHOA COSTA - CPF: 036.405.396-80 (ADVOGADO), LEONARDO FIALHO PINTO - CPF: 059.220.376-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

Rejeitam-se os embargos se não configurados o alegado vício, mas o intento de reformar a decisão embargada.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0028379-25.2012.8.11.0041

EMBARGANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES AS E PRIME INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A.

EMBARGADO: PAULO COQUEIRO ALVES

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES S.A. E PRIME INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A., para suprir omissão no acórdão proferido por esta Relatora, que à unanimidade, proveu em parte o recurso de apelação para reformar em parte a sentença e afastar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, mantendo a sentença em seus demais termos.

As embargantes alegam “a cumulação dos pedidos referentes à multa moratória ou lucros cessantes é contrária ao recente entendimento pacificado pelo STJ, no julgamento do tema 970. (...). No julgamento supramencionado, restou decidido pelo órgão superior que não é cabível a aplicação de cláusula penal e outra condenação de mesma natureza (perdas e danos) provenientes de mesmo fato, por se caracterizar como enriquecimento ilícito da parte beneficiada. (...) ressalta que a condenação conforme posta caracterizar o bis in idem, o que resulta em verdadeiro enriquecimento ilícito da parte Embargada. (...) aponta erro material ao elencar que “Verifica-se na sentença que houve a fixação da mora à partir de Julho/2011 até a entrega da unidade. Ocorre que constou na decisão que a entrega se deu em abril/2013, no entanto, conforme o termo de recebimento das chaves foram entregues em 15 de março de 2013”.

Por fim, requer o acolhimento dos embargos para sanar os vícios apontados.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES S.A. E PRIME INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A., para suprir omissão no acórdão proferido por esta Relatora, que à unanimidade, proveu em parte o recurso de apelação para reformar em parte a sentença e afastar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, mantendo a sentença em seus demais termos.

A embargante pretende seja sanada omissão consistente em aplicação do tema 970 do STJ, quanto a cumulação dos pedidos referentes à multa moratória ou lucros cessantes, por não ser cabível a aplicação de cláusula penal e outra condenação de mesma natureza (perdas e danos) provenientes de mesmo fato, por se caracterizar como enriquecimento ilícito da parte beneficiada.

Também, alega erro material na sentença, pois houve a fixação da mora a partir de julho/2011 até a entrega da unidade. Ocorre que constou na decisão que a entrega se deu em abril/2013, no entanto, conforme o termo de recebimento das chaves foram entregues em 15 de março de 2013.

Da análise da pretensão da embargante, revela-se nítido o objetivo de rediscutir matéria devidamente rebatida no acórdão, não sendo o caso de perpetrar nova discussão por ocasião deste recurso.

Todos os argumentos se referem ao mérito da demanda e que foram rebatidos ponto a ponto, sendo importante salientar que, quanto a data de entrega do imóvel, o documento de termo de entrega só foi acostado aos autos, por ocasião do recurso de apelação, já existente o documento durante o trâmite do processo.

Contudo, o questionamento acerca da data de entrega sequer foi objeto do recurso de apelação, inovando a parte embargante por meio deste recurso, pois não caracterizada a omissão apontada, já que não objeto de debate na apelação.

Assim, não permitida por esta via, a modificação do entendimento, sem existir omissão apontada.

Já com relação a aplicação do tema 970 STJ, tem-se que o voto condutor se embasou no julgado correspondente ao Tema 971/STJ, de modo que o entendimento não se caracteriza como omissão, portanto, pretensão de rediscussão da matéria.

Os embargos de declaração são cabíveis quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão sobre o ponto a que deveria pronunciar-se o órgão julgador, e para reparo de erro material (art. 1.022 Novo CPC), o que não se configura no r. acórdão recorrido.

Nesse passo, temos que segundo NELSON NERY JUNIOR E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, em Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª tiragem, pág. 2120 e 2122, item 3 e 13, respectivamente, leciona:

“
3. Finalidade. Os EDcl tem finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não tem caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se também para a correção de erro material. Como regra, não tem caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado...”.

“13. Caráter Infringente. Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência de julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos Edcl, mas não seu pedido principal pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, de reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. (...) Assim o objetivo e a finalidade dos embargos não podem ser a infringência; esta encontra-se em momento posterior ao do julgamento do mérito dos embargos: na consequência decorrente daquilo que já foi julgado (complemento da decisão se supriu a omissão; aclaramento da decisão porque se resolveu a obscuridade/contradição) ...”.

Como se vê, as razões dos embargos de declaração revelam que a intenção não é suprir omissões, contradições, obscuridades ou erro material, mas mera irresignação e tentativa de reapreciação da matéria já julgada, pela inconformidade com o julgamento na parte em que lhe foi desfavorável, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração.

O acórdão abordou todas as teses em que supostamente apontam omissão:

“A insurgência recursal da apelante consiste na inexistência de lucros cessantes, por ausência de comprovação. Inaplicabilidade de multa contratual, juros de mora e dano moral. Consta dos autos que o autor firmou com as rés, contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel, em 05.05.2009 para entrega em Janeiro de 2011, contudo, a entrega ocorreu no ano de 2013, caracterizando o atraso na entrega. Narra que o intuito da aquisição do imóvel é investimento para locação visando lucro, o que cobraria a título de aluguel em torno de R$ 1.300,00 mensais. Assim, pretende a indenização por dano moral e material. De acordo com os documentos autos, acerca da existência ou não dos lucros cessantes, tem-se que o autor, ora apelado, quitou o imóvel no ato da compra e alega a intenção de investir com a locação. Diante da demora na entrega do imóvel ficou impossibilitado de obter renda pelo período do atraso. Consoante demonstrado nos autos, a apelante alega que o atraso na entrega do imóvel decorreu da demora na expedição do Habite-se, pela Prefeitura. Todavia, tal fato origina-se do risco do empreendimento e da atividade, não se convolando em caso fortuito e força maior. Dispõe o artigo 402 do Código Civil: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. No caso, argumenta a apelante que os lucros cessantes devem ser demonstrados. Da análise, tem-se que a pretensão do apelado é locar o imóvel adquirido, por certo por um valor de mercado, de modo que não há se falar em ausência de comprovação, posto que, tal questão será verificada por ocasião da liquidação de sentença. Caracterizado o atraso, devido os lucros cessantes. Nesse sentido, a jurisprudência: “DIREITO DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. VALOR DE LOCAÇÃO DO IMÓVEL. APURAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL. DESCABIMENTO.I. O atraso na entrega do imóvel priva o promitente comprador dos frutos civis decorrentes do seu uso ou gozo. E, como toda e qualquer utilização ou fruição do bem pode ser expressada monetariamente mediante o parâmetro locativo, esse é o referencial para a condenação da promissária vendedora pelos prejuízos causados. II. Simples anúncios de locação de imóveis similares veiculados pela internet, por sua própria natureza e unilateralidade, não podem ser considerados prova do valor locativo da unidade imobiliária adquirida pelo promitente comprador. III. À falta de consistência probatória quanto ao valor dos lucros cessantes, deve ser remetida para a fase liquidatória a apuração do quantum debeatur. IV. Não se pode utilizar uma cláusula penal ajustada para o descumprimento do contrato por um dos pactuantes para penalizar eventual desídia do outro contraente. V. Nem mesmo o Código de Defesa do Consumidor autoriza o juiz deslocar o campo de incidência de cláusulas penais, máxime quando a operação envolve a modificação da base de cálculo da penalidade. VI. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (Acórdão 936714, 20130710243027APC, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , , Revisor: CRUZ MACEDO, 4ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 2/3/2016, publicado no DJE: 4/5/2016. Pág.: 256/277). “DIREITO DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. VALOR DE LOCAÇÃO DO IMÓVEL. APURAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. TERMO FINAL. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR DURANTE O ATRASO. DESPESAS DO IMÓVEL APÓS A CONCLUSÃO DA OBRA. I. O atraso na entrega do imóvel priva o promitente comprador dos frutos civis decorrentes do seu uso ou gozo. E, como toda e qualquer utilização ou fruição dos bens pode ser expressada monetariamente mediante o parâmetro locativo, esse é o referencial para a condenação da promissária vendedora ao pagamento dos lucros cessantes. II. À falta de consistência probatória quanto ao valor dos lucros cessantes, deve ser remetida para a fase liquidatória a apuração do quantum debeatur. III. Os lucros cessantes devem ter como termo final a data em que a incorporadora conclui o empreendimento e promove a averbação do habite-se e do cancelamento da hipoteca, removendo assim os obstáculos à obtenção do financiamento para a quitação do saldo devedor. IV. O atraso da entrega do imóvel não pode ser utilizado como fundamento para o "congelamento" do saldo devedor, dada a neutralidade jurídica e econômica da correção monetária. V. Concluído o empreendimento e instalado o condomínio, as taxas condominiais não podem ser imputadas à incorporadora, salvo ação ou omissão que tenha provocado a demora na imissão do adquirente na posse do imóvel. VI. Recursos conhecidos e desprovidos. (Acórdão 901169, 20120710126719APC, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , , Revisor: CRUZ MACEDO, 4ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 2/9/2015, publicado no DJE: 27/10/2015. Pág.: 284). “APELAÇÃO CÍVEL - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA - LEGITIMIDADE PASSIVA - CESSÃO DE CRÉDITOS - TEORIA DA ASSERÇÃO - RESPONSABILIZAÇÃO DE TODOS OS FORNECEDORES QUE INTEGRAM A CADEIA - PERTINÊNCIA ABSTRATA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO - NÃO VERIFICADA - ATRASO ENTREGA DO IMÓVEL - LUCROS CESSANTES - CABIMENTO - DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO. - Consoante teoria da asserção, a legitimidade da parte é aferida com lastro no que se deduz na peça de ingresso, averiguando-se se há pertinência abstrata entre os fatos e as partes. - Todos os fornecedores que integram a cadeia de prestação do serviço respondem por suas decorrências, possuindo legitimidade para figurarem no polo passivo da ação. - Na cessão contratual o cessionário passa a ocupar a posição jurídica do cedente no contrato, integralmente, de modo a assumir todas as obrigações e direitos deste na avença. - Cabe ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, sem que isso configure cerceamento de defesa. - O Superior Tribunal de Justiça, através da sua Corte Especial, ao julgar o EREsp 1.281.594, analisando a extensão do termo "reparação civil", determinou a necessária diferenciação entre a responsabilidade civil contratual e a extracontratual, com aplicação da prescrição decenal, do art. 205 do Código Civil, à reparação de danos decorrentes de inadimplemento contratual. - Diante do atraso injustificável na entrega do imóvel, é cabível a condenação dos responsáveis ao ressarcimento de lucros cessantes. - O atraso injustificado e significativo na entrega do imóvel configura dano moral.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.20.496977-8/001, Relator(a): Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/02/2021, publicação da súmula em 26/02/2021). Com relação a inaplicabilidade da multa contratual e juros de mora, sem razão a apelante. No caso, diante do atraso por culpa das apelantes e inobservância do prazo contratado, devida a inversão da cláusula penal para o consumidor, consoante entendimento jurisprudencial assente no TEMA 971, recurso repetitivo REsp n. 1.614.721/DF e REsp n. 1.631.485/DF: “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. [...]” (2ª Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22.05.2019). “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. [...]”(2ª Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22.05.2019). O STJ: “CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. MERO DISSABOR. ENTENDIMENTO FIRMADO NA EG. TERCEIRA TURMA. DO STJ. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA AVALIAR A OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE COMPROVE A EXISTÊNCIA DO DANO VINDICADO. DESFAZIMENTO CONTRATUAL MOTIVADO PELA MORA DA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS. MULTA CONTRATUAL. INVERSÃO EM FAVOR DO ADQUIRENTE DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Não tendo o Tribunal estadual se manifestado acerca das alegações constantes da petição inicial relativas a outros elementos fáticos que permitissem um exame mais abrangente - para além do mero atraso na entrega do imóvel - devem os autos retornar à origem a fim de que lá se afira a ocorrência de lesão extrapatrimonial à luz da jurisprudência acima mencionada. 3. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente-comprador, integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente-vendedor/construtor ou, parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Precedentes. 4. "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial" (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, j. 22/5/2019, DJe 25/06/2019). 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1954128/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021). “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. 1. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA FIXADA APENAS EM FAVOR DA CONSTRUTORA/INCORPORADORA. ESTIPULAÇÃO DE INDENIZAÇÃO NO EQUIVALENTE À MULTA DE FORMA INVERSA. POSSIBILIDADE. RESP REPETITIVO N. 1.614.721/DF. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. MULTA MORATÓRIA QUE NÃO SE EQUIVALE A LOCATIVO NA HIPÓTESE. EXCEÇÃO CONSTANTE DA TESE FIXADA NO RESP REPETITIVO N. 1.635.428/SC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5, 7 E 83/STJ. 2. DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPRESTABILIDADE À COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PRETENSÃO DE REDISTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No que se refere à pretendida aplicação dos Temas 970 e 971/STJ à espécie, verifica-se que o entendimento do Tribunal estadual (de impossibilidade de extensão da multa contratual fixada tão somente em favor da construtora, em razão do inadimplemento do comprador) vai ao encontro da tese vinculante estabelecida pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.614.721/DF), segundo a qual, "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor". 1.1. Estabelecida tal premissa, deve ser analisada a outra tese ventilada pelas agravantes e também estabelecida em precedente vinculante (REsp n. 1.635.428/SC) dispondo no sentido de que a cláusula penal moratória que for fixada no valor equivalente a aluguel (como regra) não pode ser cumulada com lucros cessantes. 1.2. A hipótese dos autos caracteriza exceção à regra estabelecida no mencionado repetitivo, porquanto, no julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal de origem esclareceu que o valor da penalidade, invertida em favor do promitente comprador, não corresponde aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel, durante o período da mora, não sendo o caso de se aplicar o entendimento consolidado no Tema 970/STJ, pois não ficou configurado o alegado bis in idem. Desse modo, a revisão dessa conclusão esbarraria no óbice das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Com efeito,a jurisprudência desta Corte, "interpretando o art. 1.043, incisos I e III, do CPC, firmou a orientação de que decisão monocrática não pode ser adotada como paradigma para fins de comprovação da divergência" (AgInt nos EAREsp 1.185.827/ES, Rel. Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 22/6/2021, DJe 24/6/2021). 3. De fato, em relação aos critérios concernentes à distribuição dos honorários advocatícios, deve ser mantida a sucumbência fixada pelo magistrado de primeiro grau, na medida em que a parte autora decaiu em parte mínima do pedido, não havendo falar em redistribuição dos honorários sucumbenciais nos termos dos arts. 85 e 86 do CPC/2015, e sua modificação atrairia a incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1930574/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021) Sendo assim, escorreita a sentença ao condenar a empresa recorrente a pagar ao autor a multa prevista no contrato. Devida, portanto, a indenização por dano material. Com relação ao dano moral, não há incidência no caso. Não se verifica no caso a incidência do dano moral, por se tratar de mero descumprimento contratual que não dá ensejo a indenização, já que não evidente a situação vexatória, humilhante ou abalo no psicológico do apelado, haja vista que o imóvel adquirido era para seu investimento e não para moradia, o que poderia levar a uma outra conclusão. Assim, ainda que caracterizado o atraso, este não corrobora ao abalo moral, já que fica na esfera do dano material.

Sobre o tema:
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO E FAZER C/C PERDAS E DANOS - TERMO INICIAL PARA RESTITUIÇÃO DE JUROS DE OBRAS - ADEQUAÇÃO - PEQUENO ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - DANOS MORAIS - NÃO CONSTATAÇÃO - MEROS ABORRECIMENTOS. 1 - Ficou fundamentado na sentença que a apelante teria até o dia 11/12/2015 para entregar o imóvel à apelada. Logo, a cobrança de juros de obra somente se tornaram indevidas no mês de janeiro de 2016, e não em novembro de 2015. 2 - O simples inadimplemento contratual não é suficiente para ensejar a reparação por danos morais.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.19.163242-1/001, Relator(a): Des.(a) Claret de Moraes , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/03/2020, publicação da súmula em 08/05/2020). “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CDC. APLICABILIDADE ATRASO NA ENTREGA DE OBRAS. COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. PEQUENO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MEROS ABORRECIMENTOS. CLÁUSULA PENAL. LUCROS CESSANTES. SENTENÇA REFORMADA. I - As normas do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às relações estabelecidas com instituições financeiras, conforme prevê o enunciado da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça. II - O simples inadimplemento contratual não é suficiente para ensejar a reparação por danos morais. Ademais, malgrado tenha sido reconhecido o ilícito contratual praticado pela apelada, trata-se de pequeno atraso de menos de quatro meses, na entrega do imóvel, o que não é capaz de causar danos de ordem moral à parte, mormente quando não comprovados. III - A par da exigência de que as relações entre consumidores e fornecedores sejam equilibradas (art. 4º, inciso III), bem como o direito básico do consumidor à igualdade nas contratações (art. 6º, inciso II), deve ser mantido o pagamento da multa pela construtora, quando evidenciado o atraso na entrega da obra, afastando-se, por conseguinte, a aplicação analógica da cláusula penal, já que, previstas as penalidades para ambas as partes, no pacto firmado, restam presentes a igualdade na contratação e a reciprocidade de direitos, com sansões, no caso de descumprimento da obrigação, tanto para o consumidor como para a construtora. IV - Em contrapartida, é cogente consignar que, conforme previsão contratual, a multa estabelecida engloba os valores supostamente dispendidos com os aluguéis, os quais se traduziriam em lucros cessantes, razão pela qual não merece prosperar tal pedido. VIII - Recursos conhecidos e não providos.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0024.14.207687-6/001, Relator(a): Des.(a) Vicente de Oliveira Silva , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/08/2017, publicação da súmula em 18/08/2017). “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONSTRUTORA -CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PEQUENO ATRASO NA ENTREGA - CLÁUSULA QUE PREVÊ PRORROGAÇÃO DO PRAZO - LEGALIDADE - DANO MORAL - NÃO OCORRÊNCIA - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. - A relação entabulada pelas partes é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2º e 3º, do CDC. - Inexiste óbice à cláusula que prevê a possibilidade de prorrogação do prazo de entrega da obra por 90 (noventa) dias, vez que o mercado construtor está sujeito a eventuais atrasos. - O atraso na entrega do imóvel em aproximadamente onze meses não enseja o pagamento de danos morais, conforme entendimento consolidado no colendo STJ. - Recurso provido. Sentença reformada.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0342.12.008176-1/003, Relator(a): Des.(a) Mariangela Meyer , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/03/2018, publicação da súmula em 16/03/2018).
Portanto, não configura dano moral a hipótese retratada, por se tratar de mero descumprimento contratual.

Ante o exposto, provejo em parte o recurso para reformar em parte a sentença e afastar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, mantendo a sentença em seus demais termos. É como voto.

O acórdão embargado não contém vícios do artigo 1.022 do NCPC, pois apreciou os pedidos e os fundamentos, porém de forma contrária ao entendimento da embargante. O fato de o pronunciamento judicial ser contrário ao entendimento e aos interesses do embargante não configura qualquer vício a ser sanado.

STJ:

“Incabíveis os embargos de declaração opostos com o nítido propósito de rediscutir o julgado, situação que não se insere nas hipóteses autorizadoras do art. 535 do CPC”
(EDcl nos EDcl no REsp 466.627/DF; 5° T.; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 02-08-2005, DJ 26-09-2005 p. 434; in www.stj.jus.br).

“Os embargos de declaração não são palco para a parte simplesmente se insurgir contra o julgado e requerer sua alteração. Por isso, ‘não se admite embargos de declaração com efeitos modificativos quando ausente qualquer dos requisitos do art. 535 do Código de Processo Civil’ (STJ-Corte Especial, ED no REsp 437.380, rel. Min. Menezes Direito, j. 20.4.05, não conheceram, v.u., DJU 23.5.05, p. 119).”
(Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. nota 6 ao artigo 535. p. 742).

“(...) Os embargos de declaração não podem ser usados como meio de revisitação da lide. Não servem como mero veículo de prequestionamento e só revestem caráter infringente quando, existindo de fato, omissão ou contradição no acórdão, a correção dessa omissão e contradição implicarem, como consequência, modificação do julgamento (...)”
(EDcl no REsp 853.939/RJ; 1° T.; Rel. Min. José Delgado; Julg. 13-02-2007; DJU 26-02-2007, p. 559; in
www.stj.jus.br
).

Conforme entendimento assente do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração só se revestem de caráter infringente quando existir de fato, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, a correção desses vícios implicarem, como consequência, a modificação do julgamento, o que não configura no caso em questão.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 1022, DO NOVO CPC. 1. Nos termos do art. 1.022, do novo Código de Processo Civil "cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e/ou III - corrigir erro material". 2. O acórdão ora embargado expôs, de forma fundamentada, as razões pela qual o agravo em recurso especial não deve ser conhecido, pois não foram impugnados os fundamentos levados em conta pelo Tribunal a quo para negar admissibilidade ao recurso especial. 3. Embargos de declaração não acolhidos”
. (EDcl no AgInt no AREsp 1185265/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 27/06/2018).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. INCONFORMISMO COM A TESE ADOTADA. QUESTÃO MERITÓRIA INSUSCETÍVEL DE ANÁLISE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO. DETURPAÇÃO DA FUNÇÃO RECURSAL DOS DECLARATÓRIOS. 1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual se deveria pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e/ou corrigir erro material, o que não ocorre na espécie. 2. Com efeito, o acórdão embargado é expressamente claro ao consignar que o recurso extraordinário, ao contrário do insiste o embargante, não possui nenhuma repercussão geral, porque assim já foi declarado pela Supremo Tribunal Federal. Primeiro, porque o acórdão do STJ apenas aborda questão referente a pressuposto de admissibilidade recursal, tema que a Suprema Corte reiteradamente já firmou não haver repercussão geral. Segundo, em razão de o STF já ter declarado que os incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal não apresentam repercussão geral. 3. Entendimento contrário ao interesse da parte não se confunde com omissão, sendo inservível a oposição dos declaratórios para o fim único de reexame da matéria já decidida. 4. Inexiste omissão quanto à matéria de mérito quando esta não foi sequer conhecida, em razão de inadmissibilidade do recurso, a teor da pacífica jurisprudência do STJ e do STF. 5. "Se os recursos extraordinário e de agravo sequer ultrapassaram o juízo de admissibilidade, incabível o enfrentamento de matéria de fundo trazida no RE" (AI 577.498 ED, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005, publicado no DJ em 24/2/2006). 6. Eventual pedido de reconsideração somente poderia ser recebido como recurso se fosse apresentado tempestivamente, o que não é a hipótese dos autos, pois a decisão que indeferiu o pedido de ingresso de terceiro como assistente simples foi publicado em 26/10/2017 e apenas após 5 (cinco) meses (em 11/4/2018) que se atravessa petição impugnando o indeferimento. A questão, portanto, encontra-se acobertada pelo efeito preclusivo da coisa julgada. Embargos de declaração de JORGE SOARES FERREIRA rejeitados. Pedido de reconsideração de JOSÉ EDSON DE OLIVEIRA não conhecido”
. (EDcl no AgInt no RE no AgInt no AREsp 872.994/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/06/2018, DJe 29/06/2018).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. EFEITOS INFRINGENTES. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. 1. A atribuição de efeitos infringentes, em sede de embargos de declaração, somente é admitida em casos excepcionais, os quais exigem, necessariamente, a ocorrência de qualquer dos vícios previstos no art. 535 do Código de Processo Civil. Hipótese não configurada. 2. A tese recursal do Estado de Pernambuco relativa à divergência jurisprudencial do acórdão a quo com a orientação jurisprudencial de outros tribunais não foi oportunamente suscitada no recurso especial, restando preclusa, uma vez que não é admissível inovação na lide em sede de embargos de declaração. 3. Embargos de declaração, de ambas as partes, rejeitados.
” (EDcl no AgRg no REsp 1385399/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 24/09/2014, in www.stj.jus.br).

Ante o exposto, inexistentes os vícios previstos no artigo 1.022 do CPC, não acolho os embargos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022