Tribunal: TJMT
Processo: 1020655-11.2016.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020655-11.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Execução Contratual]
Relator:
Dr. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[CONSTIL CONSTRUCOES E TERRAPLENAGEM LTDA - CNPJ: 15.958.721/0001-86 (APELADO), WANDER MARTINS BERNARDES - CPF: 004.163.961-86 (ADVOGADO), Secretária Adjunta de Administração Sistêmica SINFRA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE PAGAMENTOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a ausência de comprovação de regularidade fiscal não autoriza a administração pública a reter pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de enriquecimento indevido. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

2. Recurso conhecido e desprovido e, em reexame necessário, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação com remessa necessária interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, no bojo da ação de mandado de segurança, concedeu a ordem para determinar que o apelante
“se abstenha de reter o pagamento à impetrante dos serviços efetivamente prestados sob a condição de apresentação de regularidade fiscal perante os entes políticos”.

Sustenta, em linhas gerais, a ausência de direito líquido e certo por não cumprimento dos requisitos para concessão do pagamento.

Pugna pela reforma da sentença a fim de negar a segurança pleiteada.

Intimada, a parte agravada deixou o prazo transcorrer
in albis
para contrarrazões, consoante atesta certidão de id. 47592968.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do presente recurso e, em remessa necessária, pela ratificação (id. 125756665).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos, recebo a apelação interposta.

A priori,
r
ecebo a remessa necessária nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/09, que será analisada em conjunto com o recurso voluntário interposto pelo Estado de Mato Grosso.

Eis o dispositivo da sentença combatida:

Dessa forma, JULGO PROCEDENTE a presente ação mandamental, na forma do art. 487, I, do CPC, pelo que CONCEDO A ORDEM e convolo em definitivos os efeitos da liminar outrora deferida, no sentido de que o Estado de Mato Grosso se abstenha de reter o pagamento à impetrante dos serviços efetivamente prestados sob a condição de apresentação de regularidade fiscal perante os entes políticos.

Sem custas conforme o disposto no artigo 10, inciso XXII da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (súmula 512 STF e 105 STJ).

Nos termos do artigo 14, parágrafo primeiro, da Lei n. 12.016/2009, a presente sentença está sujeita a reexame necessário. Razão disso, decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao E. TJMT, com nossas homenagens.

P. R. I.

Ressai dos autos, que o impetrado condicionou o pagamento do contrato 001/2011, mantido pelas partes, mediante
a apresentação de
certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas.

Salienta o impetrado na inicial que
“sagrou-se vencedora no certame realizado pela impetrada, firmando o Contrato Administrativo nº 001/2011, cujo objeto é a pavimentação da Rodovia MT 322, Trecho: Entº. BR 163 (Matupá) – Entº. MT 130 – São José do Xingu – Entº. BR 158, com extensão de 184 KM.”
e que “
ao solicitar o pagamento da medição 24ª medição Provisória de Reajustamento, a impetrante foi informada pela autoridade coatora que o pagamento não seria realizado, tendo em vista a ausência da apresentação de algumas certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas
”.

O apelante defende a legalidade de condicionar o pagamento, ao argumento que está amparado pela Lei 8.666/93, desta forma aduz inexistir direito líquido e certo.

Pois bem.

O mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em exame aos elementos, circunstâncias que envolvem a controvérsia, pela narrativa fática e todo o conjunto probatório que instrui a presente demanda, o apelo recursal não comporta provimento.

O cerne da questão paira sob a justificativa da não realização dos devidos repasses mesmo que em atraso em virtude da ausência de comprovação de regularidade fiscal da empresa licitante.

A Lei 8.666/93 dispõe sobre a necessidade de comprovar a regularidade fiscal e trabalhista é requisito indispensável para a contratação com a Administração Pública.

No entanto, não há previsão no artigo 87, do mesmo diploma, de punição em caso de não apresentação das certidões, de forma que a retenção do pagamento nos autos não se justifica e caracteriza a violação de direito líquido e certo do impetrante, ora apelado.

Neste espeque, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que o descumprimento de cláusula contratual – regularidade fiscal - pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (artigo 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE.
CONTRATAÇÃO COM A

MUNICIPALIDADE. SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - Na origem, a Associação Beneficente Cearense de Reabilitação - ABCR impetrou mandado de
segurança contra ato do Secretário de Saúde do Município de Fortaleza, pretendendo receber o repasse financeiro relativo a serviços por ela prestados, decorrente de contrato entabulado entre as partes, sem a necessidade de apresentação de certidão negativa expedida pela Fazenda Pública Nacional. II - O Tribunal a quo manteve a decisão concessiva da ordem. III - Ao recurso especial interposto pela municipalidade foi negado provimento, com base na Súmula 568/STJ,
em razão da jurisprudência da Corte encontrar-se pacificada no mesmo sentido da decisão recorrida: apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência. Precedentes: REsp n. 1.173.735/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017, dentre outros.
IV - Os argumentos trazidos pelo agravante não são suficientes para alterar o entendimento prestigiado pela decisão atacada. V - Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no REsp 1742457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/5/2019, DJe 7/6/2019). (g.n.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. I -
In casu
, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ. II -
Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ. IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior. V - Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/8/2015, DJe 31/8/2015). (g.n.)

Ainda, em decisão monocrática, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso interposto em face do acórdão proferido por este e. Tribunal de Justiça, conforme segue:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados. III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência
. (STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012. IV. Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no RMS 57.203/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/4/2020, DJe 5/5/2020). (g.n.)

Com efeito, após prestado o serviço, não pode a administração pública sustar o pagamento por ausência de comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada, sob pena de enriquecimento indevido, além de, como já se disse, tal providência não se encontra prevista no artigo 87, da Lei de Licitações.

No mesmo sentido, este e. Tribunal de Justiça:

CONTRATO ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO SERVIÇO PRESTADO À PREFEITURA – RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – DIREITO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INADIMPLÊNCIA DO MUNICÍPIO – DEVER DE PAGAR – INSURGÊNCIA APLICAÇÃO INDICE CORREÇÃO MONETÁRIA – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Comprovada a inadimplência contratual do ente público contratante, dever de pagamento das verbas pleiteadas, porque comprovada nos autos a efetiva prestação de serviço, em favor da municipalidade. 2. Apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência. Precedentes: REsp n. 1.173.735/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017. 3. Com efeito, não pode a Administração Pública, após a prestação do serviço contratado, sustar o pagamento por ausência de comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada, já que tal providência não se encontra prevista no artigo 87, da Lei de Licitações. 4. Nas condenações impostas contra a Fazenda Pública incidem juros moratórios pelos índices oficiais de remuneração básica aplicáveis à caderneta de poupança desde a citação e atualização monetária com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E, consoante Tema 810 (STF) e 905 (STJ). 5. Sentença ratificada em reexame. 6. Recurso conhecido e improvido. (N.U 0002750-30.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/09/2021, Publicado no DJE 28/09/2021).

Com essas considerações, por certo que medida impositiva a obrigação do ente público em honrar o pacto, sob pena de ensejar enriquecimento indevido da administração pública em detrimento do particular, que empreendeu todos os esforços possíveis para a consecução do contrato licitatório, o que pactua para a inviabilidade da regularidade fiscal.

Em face do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO

ao recurso interposto e,
EM REEXAME NECESSÁRIO
, ratifico a sentença proferida.

Sem honorários advocatícios por se tratar de ação mandamental.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022